20080807163813!atividades e Atos Administrativos

ATIVIDADES E ATOS ADMINISTRATIVOS
AUTOR: SRGIO GUERRa COLABORAO: PaTRcIa SaMpaIO PROFEssOR: RIcaRDO COUTO DE CasTRO
2 EDIO
ROTEIRO De CURSO 2008.1
Atividades e atos administrativos
Sumrio
INTRODUO .................................................................................................................................................................................4
Contedo da disciplina................................................................................................................... 4 Metodologia................................................................................................................................... 5 Desaos/Diculdades do Curso...................................................................................................... 5 Mtodo de avaliao....................................................................................................................... 5 Atividades complementares............................................................................................................. 5
PLAno de AuLA...............................................................................................................................................................................6
BLOcO 1: PRINcpIOS da AdmINISTRaO PbLIca.................................................. 6 Aula 1: O princpio da supremacia do interesse pblico e sua releitura na ps-modernidade........... 7 Aula 2: Princpio da legalidade e poder regulamentar.................................................................... 11 Aula 3: Princpio da legalidade, vinculao e discricionariedade administrativa............................. 18 Aula 4: Princpio da legalidade e a densicao de conceitos jurdicos indeterminados pela Administrao Pblica...................................................................................................... 22 Aula 5: Os princpios da nalidade, da impessoalidade e da motivao.. ........................................ 29 Aula 6: Os princpios da segurana jurdica, boa-f e proibio do venire contra factum proprium da Administrao............................................................................................................. 34 Aula 7: Os princpios da moralidade, da ecincia e da publicidade dos atos administrativos........ 38 BLOcO II POdER dE POLcIa.......................................................................................... 45 Aula 8: Poder de polcia: signicado e contedo............................................................................ 46 Aula 9: Poder de polcia II: limites da interveno do Estado sobre a atividade econmica. Licenciamento e autorizaes........................................................................................... 49 BLOcO III AdmINISTRaO PbLIca DIRETa E INdIRETa................................... 52 Aula 10: Administrao pblica direta e indireta: o regime jurdico das autarquias e das universidades................................................................................................................... 53 Aula 11: Administrao pblica direta e indireta: o regime jurdico das empresas pblicas e das sociedades de economia mista.......................................................................................... 56 BLOcO IV: ATO admINISTRaTIvO.................................................................................... 61 Aula 12: Elementos e caractersticas do ato administrativo............................................................ 62 Aula 13: Extino do ato administrativo....................................................................................... 65 BLOcO V: LIcITaES E cONTRaTOS admINISTRaTIvOS....................................... 69 Aula 14: Princpios da licitao..................................................................................................... 70 Aula 15: Modalidades da licitao, dispensa e inexigibilidade........................................................ 74 Aula 16: As fases da licitao......................................................................................................... 80 Aula 17: Regime jurdico dos contratos administrativos................................................................ 83 Aula 18: Extino do contrato administrativo............................................................................... 89 BLOcO VI: BENS pbLIcOS................................................................................................. 96 Aulas 19 e 20: Regime jurdico dos bens pblicos......................................................................... 97 BLOcO VII: LImITaES pROpRIEdadE pRIvada.................................................. 103 Aula 21: Tombamento, requisio e ocupao temporria. Limitaes administrativas................ 104 Aula 22: Servides administrativas.............................................................................................. 108 Aula 23: Desapropriao............................................................................................................. 111
BLOcO VIII SERvIOS pbLIcOS. ................................................................................. 116 Aula 24: Regime jurdico dos servios pblicos........................................................................... 117 Aula 25: Prestao dos servios pblicos . ................................................................................... 120 Decreto-Lei n 271, de 28 de fevereiro de 1967.......................................................................... 123 Medida Provisria no 2.220, de 4 de setembro de 2001.............................................................. 135 Supremo Tribunal Federal PRINCPIO DA SEPARAO DE PODERES............................ 138 AgRg na SUSPENSO DE LIMINAR N 57 - DF (20040004599-1)...................................... 169 AgRg na SUSPENSO DE LIMINAR N 57 - DF (20040004599-1)...................................... 173 AgRg na SUSPENSO DE LIMINAR N 57 - DF (20040004599-1)...................................... 175
AneXo 1 LeGisLAo coMpLeMentAr...................................................................................................................................... 123
AneXo 2 JurisprudnciA........................................................................................................................................................ 138
AtividAdeS e AtoS AdMiNiStrAtivoS
INTRODUO
O objetivo do Curso de Atividades e Atos Administrativos apresentar aos alunos uma viso sistmica de alguns dos principais temas afetos ao direito que regem a atividade da Administrao Pblica, por meio de uma abordagem principiolgica e crtica dos principais institutos de Direito Administrativo.
CONTEDO DA DIScIPLINA O curso inicia-se com a discusso das mutaes observadas na relao poder pblico cidado ao longo do tempo e, conseqentemente, do contedo do princpio da supremacia do interesse pblico desde a consolidao dos Estados modernos. Em seguida sero apresentados os princpios constitucionais que regem a Administrao Pblica, problematizando o seu contedo e a sua abrangncia. Na seqncia, explana-se sobre a disciplina do poder de polcia e, posteriormente, a formao da estrutura administrativa do Estado, quando se ter oportunidade de observar as distintas conguraes jurdicas das entidades que participam da Administrao Pblica, distinguindo-se entre Administrao Direta e Indireta, assim como entre pessoas jurdicas de direito pblico e privado afetas atividade estatal. Passa-se, ento, atividade administrativa, discutindo-se os principais temas atinentes ao ato administrativo prosseguindo com ao estudo da disciplina jurdica das licitaes pblicas a forma ordinria de contratao pela Administrao Pblica e dos contratos administrativos. O Curso abordar ainda o tema dos bens pblicos e as formas de interveno do Estado sobre a propriedade privada, dentre elas, a desapropriao, a servido administrativa, a requisio e o tombamento. O semestre terminar com a introduo do tema dos servios pblicos, abordando-se a evoluo histrica do conceito e suas principais caractersticas. Esse contedo ser essencial para o Curso de Servios Pblicos e Controle da Administrao Pblica, o qual ser iniciado com a discusso da reforma do Estado vivenciada pelo pas ao longo da dcada de 90 do sculo XX e a conseqente rearmao do instituto da delegao da prestao de servios pblicos iniciativa privada como elemento central nesse processo. Em sntese, o Curso ser composto dos seguintes blocos: Bloco I: Princpios da Administrao Pblica Bloco II: Poder de polcia Bloco III: Administrao pblica direta e indireta Bloco IV: Ato administrativo Bloco V: Licitaes e contratos administrativos Bloco VI: Bens pblicos Bloco VII: Interveno do Estado sobre a propriedade privada Bloco VIII: Servios pblicos
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METODOLOGIA A metodologia do curso eminentemente participativa, requerendo intensa interao dos alunos nos debates em sala e preparo prvio para as aulas, mediante a leitura das indicaes bibliogrcas obrigatrias e, sempre que possvel, das leituras complementares. Tambm sero produtivas as iniciativas dos alunos que trouxerem assuntos ligados aos temas tratados, e que estejam nas pautas dos principais veculos da imprensa. Em razo desta natureza eminentemente dialtica, a presente apostila foi estruturada em 25 aulas para um total de 28 encontros, j antevendo que algumas matrias podero se prolongar por mais de uma aula.
DESAFIOS/DIFIcULDADES DO CURSO O Curso exigir do aluno uma viso reexiva do Direito Administrativo e capacidade de relacionar a teoria exposta na bibliograa e na sala de aula com outras disciplinas, especialmente o Direito Constitucional. O desao construir uma viso contempornea e psmoderna do Direito Administrativo, centrado na proteo da dignidade da pessoa humana e no respeito aos direitos dos cidados, buscando sempre cotejar o contedo da disciplina com a realidade do pas.
MTODO DE AVALIAO A avaliao ser composta por duas provas de igual peso. A mdia nal ser a mdia aritmtica entre as duas notas obtidas pelo aluno, notas por conceito e eventuais atividades complementares que venham a ser oportunamente solicitadas aos alunos.
ATIVIDADES cOmPLEmENTARES Podero ser denidas atividades complementares, de acordo com a evoluo das discusses sobre os temas.
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PLANO DE AuLA
BLOcO 1: PRINcPIOS DA ADmINISTRAO PbLIcA Objetivo:

H que se considerar no Direito Administrativo um conjunto de condies que envolvem apenas a estrutura burocrtica do Governo e que integram a organizao administrativa necessria para manter o funcionamento dos servios essenciais do Estado e superintender ou controlar o funcionamento daqueles sujeitos iniciativa privada ou criados com autonomia.1 Direito Administrativo o conjunto de princpios que regem a atividade administrativa no contenciosa do Estado, e a instituio dos meios e rgos da sua ao em geral.2
No. Este no mais o objeto do Direito Administrativo vivenciado na denominada ps-modernidade. H, por certo, um enriquecimento do direito administrativo no sculo XXI com o intercmbio de questes com o direito privado e com o direito administrativo aliengena, este num ambiente de internacionalizao do prprio direito. Nesse sentido, o direito administrativo atual deve observar as normas principiolgicas e o novo rol de temas que permeia a sociedade de riscos, notadamente a eloqente tecnicidade que impe uma anlise sistmica do campo jurdico para se alcanar a justia. O objetivo deste bloco debater, em profundidade, os princpios que regem a atuao da Administrao Pblica na ps-modernidade, tendo em vista a sua importncia como intrprete de toda a disciplina do Direito Administrativo constitucionalizado ou legalizado. O bloco composto pelas Aulas 1 a 7.
CAVALCANTI, Themstocles Brando. Curso de Direito Administrativo. 7.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1954.
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Mazago, Mario. Prelees de Direito Administrativo. So Paulo: LINOTECHNICA, 1937, p. 61.

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AULa 1: O PRINCPIo Da SUPREMaCIa Do INTERESSE PBLICo E SUa RELEITURa Na PS-MoDERNIDaDE
ObJETIVO: O objetivo desta primeira aula apresentar um breve panorama histrico do desenvolvimento do princpio da supremacia do interesse pblico, buscando demonstrar a necessidade de sua releitura na ps-modernidade, a partir de um ordenamento jurdico centrado na proteo da dignidade da pessoa humana.
INTRODUO: Para abordamos o tema da releitura da supremacia do interesse pblico sobre o interesse de cada um dos cidados, deve-se marcar, como ponto fundamental, o debate surgido no constitucionalismo do sculo XX a partir da sua segunda metade. Nessa fase histrica, vericou-se, em diversos Estados, a experimentao de uma forte aspirao por democracia, podendo-se destacar dois importantes marcos simblicos deste perodo: a queda do muro de Berlin (1989) e o m da Unio Sovitica (1991). Os movimentos responsveis em grande parte por essas mudanas decorrem da globalizao, do amplo processo desestatizante surgido no bojo do modelo neoliberal, e da complexidade cotidiana denominada de a era das informaes3. Pelo modelo neoliberal cabe ao setor privado o papel de organizar a economia de mercado, de modo que iniciativa privada seriam destinados os bnus e os nus da utuao mercadolgica. Contudo, a simples reduo do Estado ao patamar mnimo a exemplo do que ocorreu no modelo liberal oitocentista no corresponderia aos anseios da sociedade nem, tampouco, s necessidades de equilbrio do sistema econmico (em benefcio dele prprio), do sistema social e dos interesses individuais. No Brasil, se certo que a Carta Magna de 1988 absorveu os inuxos neoliberalizantes, pautando a Ordem Econmica sob o princpio da livre iniciativa e na valorizao do trabalho humano, tambm certo armar que, seguindo a linha aberta pelas Cartas da Alemanha (1949), Grcia (1975), Portugal (1976) e Espanha (1978), a nossa Lei Fundamental colocou o cidado e o respeito a sua dignidade no centro do ordenamento jurdico. Nesse novo sistema, o jusnaturalismo liberal e o intervencionismo social cedem lugar interveno estatal na ordem econmica e social, com vistas busca do bem-estar social e individual, numa permanente ponderao dos interesses envolvidos. Sob esse enfoque, busca-se, a partir da dcada de 90 do sculo passado, um novo marco terico para a administrao pblica, que substitua a perspectiva burocrtica weberiana at ento aplicada, despontando entidades estatais em setores estratgicos, que mantm uma maior proximidade do cidado. H um reconhecimento de que as democracias contemporneas no se conguram em instrumentos para garantir apenas a propriedade e os contratos. Ao contrrio, as modernas formas de administrao dos diversos interesses no mais encarando um interesse pblico predeterminado como poder supremo devem formular e implementar polticas estratgicas para suas respectivas sociedades, tanto no sistema social como no campo cientco e
Sobre a era da informao, economia, sociedade e cultura, ver o primeiro volume da trilogia de CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. 8.ed. So Paulo: Paz e Terra, 2005.
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tecnolgico, ambos umbilicalmente atados ao sistema econmico. Nesse contexto, o Estado se v compelido a adotar prticas gerenciais modernas e ecientes, sem perder de vista sua funo eminentemente pblica. No atual perodo ps-moderno, a relativizao do positivismo (ps-positivismo), a conciliao e convivncia harmnica entre valores, princpios e regras se traduzem em alguns dos assuntos mais relevantes do Estado Democrtico de Direito. No estgio em que se encontra o multilateralismo e pluralismo social h um conjunto de valores conituosos, com numerosas dependncias recprocas, de modo que a interveno estatal, em um determinado aspecto do conjunto social, acaba por reetir em outro segmento. Isso faz com que, em determinadas situaes, os benefcios advindos da interveno para um determinado interesse pblico sejam irrazoveis e desproporcionais aos problemas e desvantagens que acarretaro para outros interesses pblicos ou para direitos individuais. Pelos aspectos antes ressaltados, deve se fazer uma releitura da concepo clssica da noo e primazia do interesse pblico, adotado como fundamento para a legitimao dos atos e medidas no mbito da Administrao Pblica. Na atualidade h, de maneira muito mais clara, necessidade de se perseguir uma verdade objetiva e no absoluta dando-se importncia aos indivduos e a dignidade humana, com relevo dos direitos e garantias fundamentais. A problemtica do tema tem o seu cerne na impossibilidade de adoo de um interesse pblico unvoco, e, portanto, a inviabilidade de se cogitar a existncia de um princpio de supremacia desse mesmo interesse pblico. Vale lembrar que a doutrina majoritria, com destaque para Ronald Dworkin, sustenta que na ps-modernidade a estrutura normativa composta por princpios e regras jurdicas.4 Os princpios, que so mais genricos e abstratos do que as regras, no esto subsumidos a uma situao de fato, possuindo uma dimenso de peso ou importncia. Para sua aplicao, no importa que os princpios estejam previstos no texto constitucional ou no. Nessa linha, Karl Larenz dene os princpios como sendo normas jurdicas que no possuem uma situao ftica determinada. Segundo esse doutrinador, princpios:
enquanto idias jurdicas materiais so manifestaes especiais da idia de Direito, tal como esta se apresenta no seu grau de evoluo histrica, alguns deles esto expressamente declarados na Constituio ou noutras leis; outros podem ser deduzidos da regulao legal, da sua cadeia de sentido, por via de uma analogia geral ou do retorno ratio legis; alguns foram descobertos e declarados pela primeira vez pela doutrina ou pela jurisprudncia, as mais das vezes atendendo a casos determinados, no solucionveis de outro modo, e que logo se impuseram na conscincia jurdica geral, graas fora de convico a eles inerente. Decisiva permanece a sua referncia de sentido idia de Direito.5
CANOTILHO apresenta cinco critrios para distinguir regras e princpios: a) grau de abstrao: os princpios so normas com um grau de abstrao relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstrao relativamente reduzida; b) grau de determinabilidade na aplicao do caso concreto: os princpios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediaes concretizadoras, enquanto as regras so suscetveis de aplicao direta; c) grau de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princpios so normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurdico devido sua posio hierrquica no sistema das fontes (ex: princpios constitucionais) ou sua importncia estruturante dentro do sistema jurdico (ex. princpio do Estado de Direito); d) proximidade da idia de direito: os princpios so standards juridicamente vinculantes radicados na idia de justia (DWORKIN) ou na idia de direito (LARENZ); as regras podem ser norma vinculativas com um contedo meramente funcional; e) Natureza normogentica: os princpios so fundamento de regras, isto , so normas que esto na base ou constituem a ratio de regras jurdicas, desempenhando, por isso, uma funo normogentica fundamentante. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 4.ed. Coimbra: Almedina, 1993, pp. 166/167.
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A teoria principiolgica teve fundamental contribuio com os estudos elaborados por Ronald Dworkin, em 1967, contra o positivismo. Para esse autor, as regras so adotadas pelo mtodo all or nothing, vale dizer, dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida, e neste caso em nada contribui para a deciso.6 Assim, se uma regra se confronta com outra, uma delas deve ser considerada invlida.7 De outra parte, Dworkin destaca a questo dos pesos entre princpios (dimension of weight), de modo que na hiptese de coliso prevalece o de maior peso sem excluir o outro totalmente:
Metodologia na cincia do direito. Traduo de Jos Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989, p. 577.
5 6 7
Op. cit., p. 39.
DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Harvard University Press, 1977, p. 43. H traduo para o vernculo: Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
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Os princpios possuem uma dimenso que as regras no tm a dimenso do peso ou importncia. Quando os princpios se entrecruzam (...), aquele que vai resolver o conito tem de levar em conta a fora relativa de cada um. Esta no pode ser, por certo, uma mensurao exata e o julgamento que determina que um princpio ou uma poltica particular seja mais importante que outra freqentemente ser objeto de controvrsia. No obstante, essa dimenso uma parte integrante do conceito de um princpio, de modo que faz sentido perguntar que peso ele tem ou quo importante ele .8
E conclui: O homem que deve decidir uma questo v-se, portanto, diante da exigncia de avaliar todos esses princpios conitantes e antagnicos que sobre ela incidem e chegar a um veredicto a partir desses princpios, em vez de identicar um dentre eles como vlido.9 O professor alemo Robert Alexy complementou o pensamento de Dworkin, ao sustentar que o princpio, como espcie de norma jurdica, no determina as conseqncias normativas de forma direta, ao contrrio das regras. Da denir os princpios como mandamentos de otimizao, aplicveis em vrios graus normativos e fticos.10 Por suas palavras, princpios so proposies normativas de um to alto nvel de generalidade que podem via de regra no ser aplicados sem o acrscimo de outras premissas normativas e, habitualmente, esto sujeitos s limitaes por conta de outros princpios.11 Nesse sentido, quando ocorre uma coliso de princpios preciso que a Administrao Pblica verique qual deles possui maior peso. A soluo somente advm da ponderao do caso concreto. Deste modo, como pensar em um suposto princpio da supremacia do interesse pblico, prevalente terica e antecipadamente12 sobre o interesse privado, enquanto a Constituio Federal de 1988 se volta, como eixo central, proteo do indivduo e de sua dignidade? Por isso a doutrina sustenta que tende a modicar-se tambm o entendimento de sacrifcio de um interesse em benefcio de outro, ou de primazia de um sobre outro interesse.13 Nessa ordem de convices, desponta de capital importncia o estudo do tema, notadamente sob o enfoque da proporcionalidade como mecanismo de ponderao de interesses.
8 9
Op. cit., pp.42-43. Op. cit., p. 114.
LEITURA ObRIGATRIA: JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005, captulos I e III.
CASO GERADOR: A participao em aula ser exigida a partir da discusso do caso citado abaixo, decidido pelo Superior Tribunal de Justia (AgRg na SL n 57/DF), na qual se observa um profundo embate entre interesses pblicos e interesses privados. O inteiro teor da deciso encontra-se no Anexo II desta apostila. Eis uma breve apresentao da controvrsia nela enfrentada: O Ministrio Pblico Federal ajuizou ao civil pblica em face da Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL, com vistas sustao dos atos da agncia reguladora que
Os princpios so mandatos de otimizao, que esto caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento no apenas depende das possibilidades reais como tambm das jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e regras opostos. Teoria de los Derechos Fundamentales. Traduo de Ernesto Garzn Valds. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 86. Ver, ainda, o artigo Coliso de direitos fundamentais e realizao de direitos fundamentais no Estado de Direito Democrtico. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v.217: I-VI, pp. 67-79, jul./set.1999, que sintetiza sua palestra no Brasil no ano de 1998.
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Teoria da Argumentao Jurdica. Traduo de Zilda Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy, 2001, p.248.
11
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 105.
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MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evoluo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 183.
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haviam permitido o reajuste da tarifa de telefonia xa comutada com base no IGP-DI, o ndice previsto nos contratos de concesso celebrados por ocasio do Programa Nacional de Desestatizao. Em sua petio, o Ministrio Pblico sustentou que a implementao do reajuste contratualmente previsto teria por efeito o aumento em 25% da tarifa residencial, onerando demasiadamente o oramento da populao brasileira como um todo, com grave dano ao interesse pblico. Dessa forma, o Parquet requereu a substituio do referido ndice pelo INPC, que naquele ano havia apresentado variao signicativamente inferior ao IGP-DI. Na viso do Ministrio Pblico, os atos da ANATEL violavam o direito difuso dos usurios do servio pblico a tarifas mdicas. De outro lado, alegavam as concessionrias que a promoo do interesse pblico, no caso, consistia na preservao dos contratos celebrados pela Administrao Pblica e na manuteno do seu equilbrio econmico-nanceiro, meio necessrio para permitir s concessionrias conservarem a qualidade, a continuidade e as metas de universalizao dos servios pblicos concedidos. Alegavam, ainda, que caso o Poder Judicirio determinasse a alterao no ndice de recomposio inacionria contratualmente acordado, estaria promovendo a insegurana jurdica e afugentando novos investidores, realidade que, inclusive, feriria a Ordem Econmica constitucionalmente estabelecida. Com base nas consideraes acima tecidas, analise criticamente o contedo do princpio da supremacia do interesse pblico.
BIbLIOGRAFIA cOmPLEmENTAR: ARAGO, Alexandre Santos de. A supremacia do interesse pblico no advento do Estado de Direito Contemporneo e na hermenutica do direito pblico contemporneo. In: SARMENTO, Daniel (org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005, pp. 1-22. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Princpios informativos e interpretativos do direito administrativo. In: Mutaes do Direito Pblico. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 265-313. SALDANHA, Nelson. O jardim e a praa: ensaio sobre o lado privado e o lado pblico da vida social e histrica. Porto Alegre: Celso Antonio Fabris Ed., 1986;
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AULa 2: PRINCPIo Da LEGaLIDaDE E PoDER REGULaMENTaR
ObJETIVO: Discutir o contedo do poder regulamentar da Administrao Pblica face ao princpio da legalidade estrita
INTRODUO: Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello14, o princpio da legalidade capital para a congurao do regime jurdico-administrativo, pois aquele que qualica o Estado de Direito e que lhe d identidade prpria. A idia de administrao pblica s pode ser exercida em conformidade com a lei, sendo, portanto, sublegal, infralegal, consistente em comandos complementares lei. A nalidade que a lei possa combater a exacerbada personicao dos governantes, sendo o antdoto natural do poder monocrtico ou oligrquico, pois tem como raiz a idia de soberania popular, de exaltao da soberania. Malgrado esse pensamento, parte da doutrina sustenta que estamos vivendo no perodo da ps-modernidade15, e, no campo do Direito, isto representa a transposio do positivismo jurdico clssico, doutrina de pensamento que se hospedou em diversos pases como o Brasil liados ao tronco jurdico romano-germnico. Se de um lado a doutrina contempornea16 perlha o entendimento de que a estrutura normativa composta por princpios e regras jurdicas, isto , os princpios, que so mais genricos e abstratos do que as regras, no esto subsumidos a uma situao de fato (possuindo uma dimenso de peso ou importncia), o normativismo lgico, nos termos sustentados pela Escola de Viena (e que teve no gnio de Hans Kelsen o seu grande luminar - criador da chamada Teoria Pura de Direito), ainda impregna o mundo jurdico e vincula os atos da Administrao Pblica no Brasil. Vale lembrar que para o positivismo, o ser (realidade) no pode derivar do dever-ser (o direito). Essa, em apertada sntese, representa a tese primordial dessa doutrina gerada no seio do liberalismo econmico burgus. A dissociao entre realidade (ser) e direito (deverser) conduz iluso de que o direito cria a sua prpria realidade, puramente normativa e meramente ideativa, por conseguinte, infensa a valores, consideraes polticas, sociolgicas, econmicas etc., dissociada da realidade complexa e sempre dinmica da vida, notadamente no campo do sistema econmico. Esse distanciamento entre o ser e o dever-ser, contudo, no resiste a muitas necessidades cotidianas e alta complexidade e tecnicidade da vida, e, portanto, deve ser repensado. Entretanto, para compor a relao entre os interesses pblicos e privados o Estado intervm sob vrias formas, mas, essencialmente, adota polticas pblicas para direcionar a relao entre o mbito social e econmico. Para o exerccio desse poder-dever o Estado se vale de normas jurdicas, conduzindo as polticas econmicas e sociais de modo a manter (ou perseguir) o equilbrio entre os interesses pluralistas envolvidos e que, em grande parte, encontram-se em situao contraposta, numa permanente ambivalncia.
Curso de Direito Administrativo. 14.ed. So Paulo: Malheiros, p. 83.

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Sobre o no cumprimento das promessas da modernidade e os aspectos da ambivalncia na ps-modernidade, ver: BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalncia. Trad. Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1999. A obra original, denominada Modernity and ambivalence, foi publicada, em sua 3 edio, no ano de 1995, pela Polity Press, Cambridge, Inglaterra. Ver, ainda, questes sobre ambivalncia nos artigos de BECK, Ulrich e LASH, Scott na obra Modernizao reflexiva: poltica, tradio e esttica na ordem social moderna.
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Nesse sentido, ver Ronald Dworkin. Taking rights seriously. Harvard University Press, 1977. O assunto tambm abordado pelo Autor nas obras: O imprio do direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999; e Uma questo de princpio. Traduo de Luiz Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2001.
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Nessa ordem de idias, de notar-se que, se de um lado o poder de deciso das questes de natureza poltica primria compete ao Poder Legislativo na edio de normas jurdicas, por outro indisputvel que a lei no pode regular o direito nos detalhes que a soluo dos problemas cotidianos exige. Da porque h necessidade de que o Poder Executivo tenha, em muitas situaes, de atuar sem uma conduta totalmente pr-determinada por uma norma, sempre, porm, balizado por certos limites jurdicos. Sob uma viso atual, discorre Diogo de Figueiredo Moreira Neto, ao tecer comentrios sobre a transio da fase legalista e totalmente avessa a qualquer tipo de delegao normativa, para inaugurar, nas sociedades pluralistas e de massa dos dias de hoje, a fase de uma legalidade temperada, em que se admite o instituto da delegao normativa e da deslegalizao:
Este princpio de reserva legal, que se constitui numa garantia individual fundamental, tem sido, por longa tradio, adotado nos ordenamentos constitucionais, ditando uma interpretao restritiva do princpio da separao de poderes, que assim prevaleceu durante um longo perodo de amadurecimento do Direito Pblico, passando por duas fases: a primeira, de absoluta inaceitao e, depois, da aceitao limitada da delegabilidade da funo normativa (...) A lei, como conceito iluminista-racionalista, enquanto produto do Estado formalmente manifestado pelos rgos legislativos constitucionais, parece ter atingido seu znite como instrumento regrador de condutas sociais. Com efeito, o pluralismo, ao multiplicar os centros de poder na sociedade, tornando-a policrtica, fez despontar novas fontes normativas autnomas e semi-autnomas que atuam com vantagem como sucednea da norma legal. Por outro lado, a omnmoda submisso da sociedade a uma excessiva padronizao e detalhamento de comportamentos por via legislativa, a pretexto de racionaliz-los e de impor critrios tidos como superiores, acaba paradoxalmente desservindo ordem jurdica, no s por banaliz-la, como pelo desgaste que causa a babel provocada pelo incontrolvel chorrilho legiferante a que se dedicam legisladores federais, estaduais e municipais de milhares de casas legislativa.17
Uma legislao minuciosa e exaustiva sobre a conduta administrativa no garantia de lisura ou proteo aos cidados. Esse equvoco foi cometido no passado recente, quando as leis que tratavam de matria administrativa procuravam esgotar todas as situaes possveis sob a sua gide. A clareza das diretrizes e fundamentos da funo administrativa, ao contrrio, se expostas ao conhecimento e deliberao dos cidados, podem funcionar como poderoso meio de constrangimento ao abuso do aparelho administrativo para ns que no interessam coletividade.18 Qual seria, ento, o espao do Poder Executivo na produo de normas que ditem as condutas necessrias para a manuteno do Estado Democrtico de Direito? Sobre a natureza do regulamento Gaston Jze se manifestou, em obra clssica do Direito Administrativo do incio do sculo XX, no sentido de que toda manifestao de vontade que, no exerccio de um poder legal, cria ou organiza uma situao geral, impessoal e objetiva, um ato legislativo.19 Para esse jurista, pouco importa a qualidade do autor do ato, no interessando tampouco suas formas e o procedimento seguido para realiz-lo. Isto porque no h diferena de natureza jurdica entre a lei propriamente dita, isto , a regra de direito geral e impessoal, formulada pelo Congresso e sancionada pelo presidente da Repblica, e o regulamento simples, ou seja, a regra jurdica geral e impessoal formulada pelo presidente da Repblica ou qualquer outro agente pblico investido do poder regulamentar.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito regulatrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 118 e 124.
17
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e polticas pblicas. So Paulo: Saraiva, 2002, pp. 15-16.
18
Principios generales del derecho administrativo. v. I. Traduo de Julio N. San Milln Almagro. Buenos Aires: Editorial Depalma, 1948, p. 33.
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Na Frana o tema no chega a ser polmico, haja vista que, nos termos da Constituio de 1958, h espaos pr-denidos para a lei e para o regulamento. Mas, diante da realidade ps-moderna, o tema que envolve a pluralidade de fontes normativas no contexto jurdico-constitucional brasileiro ainda no chegou prximo do consenso. Com o advento do ps-positivismo,20 h que se repensar o alcance do princpio da legalidade e da separao de poderes, no para aboli-los ou combat-los, mas para adequ-los realidade, nem sempre acolhida sob o ngulo do formalismo excessivo, com a predominncia da letra dos textos sobre a complexidade da vida cotidiana. nessa ordem de questes que a doutrina ptria vem apresentando teses controvertidas acerca dos limites do poder regulamentar de competncia do chefe do Poder Executivo, rgos e entidades estatais independentes. O aspecto central do debate tem a ver com a possibilidade ou no do chefe do Poder Executivo editar regulamentos autnomos, assim como acerca da constitucionalidade de uma funo regulamentar diversa daquela exercida pelo chefe do Poder Executivo e seus ministros por titular de rgo ou entidade da Administrao Pblica indireta.21 Regulamento Autnomo O regulamento autnomo aquele que retira seu fundamento de validade diretamente da Constituio, na ausncia de lei em sentido formal que regule a matria. A maioria da doutrina administrativa clssica sustenta que, luz da Constituio de 1988 e ao menos at o advento da Emenda Constitucional n 32, no havia a possibilidade de a Administrao Pblica exarar regulamentos autnomos, tendo em vista o dever de obedincia ao princpio da legalidade (art. 37, caput, CRFB/88) e o fato de a redao original do art. 84, VI, exigir que os decretos de organizao da Administrao fossem expedidos na forma da lei. A Emenda Constitucional n 32/2001 veio alterar a redao do art. 84, VI, da Constituio, retirando a expresso na forma da lei, passando referido dispositivo, ento, a ter a seguinte redao:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...) VI dispor, mediante decreto, sobre: a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos pblicos quando vagos.
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito: o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Revista da EMERJ, v. 9, n. 33, 2006, p. 43,ss.
20
Dessa forma, o chefe do Poder Executivo pode expedir decretos autnomos - isto , que prescindem de lei quando a matria regulada diga respeito auto-organizao da Administrao Pblica federal, desde que de suas disposies no decorra a criao de novos cargos ou sua extino, ou aumento de dispndio para a Administrao Pblica. Trata-se, assim, de possibilidade relativamente limitada. Sobre a possibilidade de existirem regulamentos autnomos no direito brasileiro aps a EC n 32/2001, Gustavo Binembojn destaca a existncia de trs diferentes correntes doutrinrias, nos seguintes termos:
Acerca do surgimento e evoluo dos regulamentos administrativos, vale colher os esclarecimentos trazidos por Eduardo Garca de Enterra: um dos problemas capitais , sem dvida, o que se planteia com uma legislao especial no imaginada apenas pelo pensamento clssico, a menos em sua importncia desbordante, a legislao de formulao administrativa. Sobre uma mnima base no constitucionalismo tradicional, em realidade como resduo do antigo poder rgio de ordenana que se salva na frmula da monarquia constitucional baixo a etiqueta imprecisa de poder executivo, a Administrao comear no sculo XIX a ditar uma normatizao de segundo grau, os Regulamentos. Legislacin delegada. potestad reglamentaria y control judicial. 3.ed. Madri: Civitas, 1998, pp. 40-41.
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(I) a primeira, composta por aqueles que continuam a negar a existncia dos regulamentos autnomos, no Brasil, a partir de uma compreenso rgida do princpio da legalidade, como vinculao positiva da Administrao lei; (II) a segunda, em sentido diametralmente oposto, entendendo que a nova modalidade do art. 84, VI, (a), ocorrer em mbito de reserva de administrao (na modalidade de reserva de poder regulamentar), imune lei em sentido formal, que simplesmente no mais poder dispor sobre organizao e funcionamento da Administrao Pblica em matrias que no importem aumento de despesa, exceto no que disser respeito criao e extino de rgos, sob pena de congurao de inconstitucionalidade formal; (III) e a terceira, reconhecendo a existncia de uma nova espcie de regulamento ou do velho regulamento autnomo, agora apenas admitido formalmente pelo novel texto constitucional, mas mantendo inclume o princpio da preferncia da lei; ou seja: a matria relativa organizao e funcionamento da Administrao Pblica pode at ser tratada por regulamento, mas no caso de supervenincia de lei de iniciativa do Presidente da Repblica, esta prevalecer no que dispuser em sentido diverso. De igual modo, ser cabvel a expedio de regulamentos autnomos em espaos normativos no sujeitos constitucionalmente a reserva de lei (formal ou material), sempre que mngua do ato legislativo, a Administrao Pblica estiver compelida a agir para cumprimento de seus deveres constitucionais. Tambm neste caso, por evidente, assegura-se a preeminncia da lei superveniente sobre os regulamentos at ento editados.22
Para alm da discusso sobre a admissibilidade de regulamentos autnomos no ordenamento jurdico ptrio, tem-se observado a importncia crescente dos chamados regulamentos autorizados, isto , aqueles que dispem sobre matrias que, embora no cheguem a ser disciplinadas detalhadamente em lei formal, mas nela encontram seu fundamento de validade. Assim, por exemplo, as leis que instituem as agncias reguladoras comumente atribuem a essas entidades competncia para editar atos normativos abstratos em matrias que exijam conhecimentos tcnicos especcos. Veja-se, a ttulo de ilustrao, o art. 22 da Lei n 10.233/2001, que instituiu a Agncia Nacional de Transportes Aquavirios ANTAQ:
Art. 27. Cabe ANTAQ, em sua esfera de atuao: ... IV - Elaborar e editar normas e regulamentos relativos explorao de vias e terminais, garantindo isonomia no seu acesso e uso, bem como prestao de servios de transporte, mantendo os itinerrios outorgados e fomentando a competio;
Note-se, entretanto, que esses atos normativos secundrios (instrues normativas ou resolues da diretoria colegiada) no chegam a ser considerados regulamentos autnomos, pois possuem previso na lei de criao da agncia reguladora, alm de deverem obedincia aos princpios estatudos em referido diploma legal. Assim, no exemplo acima apresentado, a competncia normativa para regulamentar a explorao de vias e terminais advm do art. 27 da Lei n 10.233/2001, lei em sentido estrito.23 Funo Regulamentar At o momento estivemos analisando a posio jurdica dos regulamentos luz do princpio constitucional da legalidade. Passa-se, agora, a discutir brevemente quem so os titulares da competncia para a edio de regulamentos.
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 168 e 169.
22
A abrangncia da competncia normativa das agncias reguladoras ser tema de Direito Administrativo II.
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Caio Tcito sustenta que se o poder regulamentar um princpio e dominantemente exercido pelo presidente da Repblica, em razo de sua competncia constitucional, nada impede antes em determinadas circunstncias aconselha possa a lei habilitar outras autoridades prtica do poder normativo.24 A norma de competncia do presidente da Repblica enumerativa, no sendo vlido o raciocnio a contrario sensu, excludente de outra frmula de ao normativa que a discricionariedade do Legislativo entenda necessria ou conveniente.25 Neste contexto, Carlos Roberto Siqueira Castro anota que uma das mais acentuadas peculiaridades do Estado contemporneo a denominada descentralizao normativa.26 O constitucionalista leciona que no se ignora que o vocbulo lei nem sempre utilizado em sua acepo formal, isto , como ato legislativo tpico produzido no mbito das Casas Legislativas investidas da representao popular. H outras espcies de atos normativos, sejam equiparados lei formal de acordo como o processo legislativo previsto nas Constituies, sejam a ela inferiores, mas praticados com base nela, nas quais se confere aptido para regrar o exerccio da liberdade individual e coletiva. Trata-se dos atos-regras gerados pelos inmeros agentes da Administrao Pblica, que proliferam a toda hora e que expressam um poder regulamentar difuso da burocracia estatal.27 Nesse sentido, Maral Justen Filho, ao tecer uma srie de consideraes acerca do poder regulamentar, aduz que a competncia para editar regulamentos no privativa do presidente da Repblica, ou seja, a redao do art. 84, IV, da CF/88 no signica uma reserva constitucional privativa para o presidente da Repblica editar normas gerais, de natureza regulamentar, visando perfeita execuo das leis. Assim, para o autor, essa competncia se distribui entre as diversas entidades integrantes da Administrao Pblica.28 Na mesma senda, Alexandre Santos de Arago adverte que muitas vezes a lei confere poder regulamentar a titular de rgo ou a entidade da Administrao Pblica distinta do chefe do Poder Executivo. O autor se vale da expresso cunhada por San Tiago Dantas, descentralizao do poder normativo do Executivo para rgos ou entidades tecnicamente mais aparelhados. Por essa descentralizao, o poder de baixar regulamentos, isto , de estatuir normas jurdicas inferiores e subordinadas lei, mas que nem por isso deixam de reger coercitivamente as relaes sociais, uma atribuio constitucional do presidente da Repblica, mas a prpria lei pode conferi-la, em assuntos determinados, a um rgo da Administrao Pblica ou a uma dessas entidades autnomas que so as autarquias.29 De forma semelhante, Egon Bockmann Moreira tambm admite essa tese ao dizer que o presidente da Repblica e os ministros de Estado so titulares de competncia constitucional para expedir decretos, regulamentos e instrues para a el execuo das leis, mas tal previso no exaustiva e supressora de outros ttulos competenciais, detidos pelas demais entidades da Administrao Pblica. Nesse sentido, sustenta que cada qual detm, dentro de seu mbito de atuao e na medida da competncia a si conferida, possibilidade de emanar regulamentos.30 Srgio Varella Bruna com viso intermediria, ao tratar do tema do regulamento no poder hierrquico inerente organizao administrativa, leciona:
no s chefe do Executivo que investido na competncia para editar regulamentos de execuo. Todo agente administrativo que, dotado de poder hierrquico, tiver a atribuio de dar cumprimento lei, pode expedir comandos normativos gerais a seus subordinados
TCITO, Caio. Comisso de valores mobilirios: poder regulamentar. In: Temas de direito pblico, v.2. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, pp. 1079 e 1088.
24 25 26
Op. cit..
O congresso nacional e as delegaes legislativas. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 105.

27 28
Op. cit;, pp. 105-121.
O Direito das Agncias Reguladoras Independentes. So Paulo: Dialtica, 2002, p. 519. Agncias reguladoras e a evoluo do direito administrativo econmico. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 381.
29
Agncias administrativas, poder regulamentar e o sistema financeiro nacional. Revista Dilogo Jurdico. Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v.1, n. 7. out/2001. Disponvel em http://www. direitopublico.com.br. Acesso em 25 de maro de 2003.
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para, nos limites dessa lei, estabelecer regras para disciplinar a execuo do comando legal. Desse modo, a competncia atribuda, em carter supremo, ao Presidente da Repblica, pelo art. 84, IV, da CF, no exclui a competncia das demais autoridades dotadas de poder hierrquico para expedir normas gerais aos seus subordinados, no intuito de viabilizar o cumprimento da lei.31
Outra corrente doutrinria defende alguns pontos contrrios funo regulamentar por rgos ou pelas entidades estatais descentralizadas. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por exemplo, sustenta que, da mesma maneira que os Ministrios, outros rgos administrativos de nvel inferior tambm tm reconhecidamente o poder de praticar atos normativos, como portarias, resolues, circulares, instrues, porm nenhum deles podendo ter carter regulamentar, vista da competncia indelegvel do chefe do Executivo para edit-los.32 Destaca a autora que inmeros rgos administrativos e entidades da administrao indireta editam atos normativos por meio especialmente de resolues e portarias, em grande parte dos casos por expressa atribuio legal. Para a administrativista, esses rgos baixam normas inovadoras na ordem jurdica, em uma quantidade assustadora, absolutamente incom preensvel e contraditria com a poltica governamental de reforma do Estado, em que se insere ou deveria inserir-se a desregulao, se se pretende prestigiar a liberdade do cidado.33 Da mesma forma, Clmerson Merlin Clve entende que o regulamento no se confunde com os demais atos normativos da Administrao. Para o autor, os regulamentos residem numa posio hierrquica superior aos demais atos normativos do Executivo, sendo, portanto, unicamente editados pelo presidente da Repblica.34 Malgrado a polmica sobre o tema, Manoel Gonalves Ferreira Filho adverte que difundida e tolerada a prtica de que rgos autrquicos regulamentem as leis, lembrando que todos tm presentes as circulares e as portarias de que certos rgos da Administrao Pblica usam e abusam, fazendo leis que no raro mais interferem na vida do cidado que as leis propriamente ditas.35 Da a polmica sobre se aos rgos e entidades descentralizadas da Administrao Pblica pode ser conferida uma funo normativa e, em caso positivo, qual a sua abrangncia.
Agncias reguladoras: poder normativo, consulta pblica, reviso judicial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 86.
31
Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras formas. 5.ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 143.
32 33 34
Op. cit.
LEITURA ObRIGATRIA: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 17a ed. So Paulo: Malheiros, 2004 captulo VI (O regulamento no direito brasileiro).
CASO GERADOR: A Assemblia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul, visando ao bem estar dos usurios dos diversos servios de transportes pblicos concedidos a empresas privadas (rodovirio, metrovirio, ferrovirio e aquavirio), determinou que todas as concessionrias teriam que construir, em suas instalaes, banheiros pblicos com capacidade mnima para 6 usurios, com, no mnimo, 20 metros quadrados, em um prazo mximo de 180 dias, sob pena de multa diria por descumprimento da norma.
Atividade legislativa do poder executivo. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 285. Em igual sentido, Vicente Ro, ao assinalar a tendncia de se conferir s autarquias a faculdade de editar normas obrigatrias de direito, impor e arrecadar impostos e exercer funo de jurisdio judicial, sustenta ser contrrio suposta funo normativa dessas entidades autrquicas. Por seu pensamento, se a delegao, ao Executivo, que um dos poderes polticos, de qualquer faculdade pertencente ao legislativo ou ao Judicirio, merece a condenao dos juristas, com maior energia se h de condenar semelhante delegao a entidades autnomas, embora de carter administrativo. E complementa seu pensamento afirmando que nas organizaes polticas, onde a delegao de poderes vedada por textos constitucionais, onde as faculdades do Legislativo, com carter de exclusividade, so enumeradas, expressamente, pelas disposies polticas estatutrias, no se compreendem, nem se justificam, delegaes dessa espcie. O direito e a vida dos direitos. 5.ed. anotada e atualizada por Ovdio Rocha Barros Sandoval. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 319. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Reforma do estado: o papel das agncias reguladoras e fiscalizadoras. In: MORAES, Alexandre de. Agncias reguladoras. So Paulo: Atlas, 2002, p. 142.
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Como se v, a referida lei entrou em muitos detalhes, a exemplo do nmero de sanitrios e dimenses que deveriam ser construdos em cada terminal, estao ou porto. Algumas concessionrias, notadamente, a que opera o sistema metrovirio, constatou, por estudos tcnicos, que no haveria como construir o nmero de sanitrios nas estaes com muita profundidade. A questo altamente complexa, e demanda uma alta tecnologia para se tentar adaptar os equipamentos. Considerando (i) a tecnicamente das especicidades de cada caso; (ii) as diculdades que o Poder Legislativo tem para apurar quais servios comportam a construo de banheiros pblicos; (iii) o impacto desses custos para as tarifas, (iv) o prazo em deveriam ser construdos e sua dimenso, reita sobre a convivncia do princpio da legalidade estrita com os demais princpios constitucionais que regem a atuao da Administrao Pblica. Especialmente, busque identicar os vrios interesses pblicos envolvidos no caso, luz da discusso anteriormente travada sobre o vetusto princpio da supremacia do interesse pblico.
LEITURA cOmPLEmENTAR: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2006, captulo X (controle de legalidade).
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AULa 3: PRINCPIo Da LEGaLIDaDE, VINCULao E DISCRICIoNaRIEDaDE aDMINISTRaTIVa
ObJETIVO: Trazer argumentos aos alunos acerca da vertente discricionria do poder regulamentar da Administrao Pblica, de modo que os mesmos possam enfrentar criticamente o tema.
INTRODUO: A atuao vinculada da Administrao Pblica ao princpio da legalidade se apresenta quando a norma a ser cumprida determina, com exatido, a conduta da Administrao Pblica face a certa situao ftica. Isto quer dizer que a norma indica o nico e possvel comportamento que o administrador pblico dever adotar diante do caso concreto, no permitindo ao mesmo qualquer espao para um julgamento subjetivo. No ato vinculado o m o legal, de objetividade incondicional. O comportamento da Administrao, alm de ser exigido, exatamente determinado, haja vista que o trao original do poder vinculado o automatismo, pois a autoridade administrativa no necessita procurar qual a melhor soluo, em determinada circunstncia, pois s h uma soluo, aquela previamente determinada pela lei.36 Por outro lado, na escolha discricionria o Administrador tem uma dose de liberdade, sob os critrios de convenincia e oportunidade (mrito do ato), da melhor soluo para a efetivao do m pblico. Em virtude das exigncias de clara identicao das funes que a norma primria atribui ao Poder Executivo, a lei acaba por remeter a Administrao valorao subjetiva quanto s condies no identicadas, notadamente quanto integrao da norma diante do caso concreto. Nas palavras de Garca de Enterra e Toms-Ramon Fernndez:
Denindo a Lei, porque no o pode deixar de fazer, em virtude das exigncias de explicitude e especicidade da potestade que atribui Administrao, algumas das condies de exerccio dessa potestade remete estimao subjetiva da Administrao o resto das referidas condies, bem como quanto integrao ltima do suposto de fato (...) bem como quanto ao contedo concreto, dentro dos limites legais, da deciso aplicvel (...), bem como de ambos os elementos.37
O exerccio da discricionariedade pela Administrao Pblica comporta um elemento subjetivo para a completa integrao do comando legal ao caso particular. Nessa hiptese, a integrao da norma no ser considerada uma faculdade ilegal, proveniente de um suposto e hipottico poder originrio da Administrao. Ao contrrio, trata-se de uma atribuio estabelecida pela prpria lei exatamente com esse carter, de modo que a discricionariedade no se congura uma liberdade da Administrao Pblica em face da norma, mas, em sentido oposto, apresenta-se como um caso tpico de submisso legal. Com efeito, o poder discricionrio aparece, assim, como necessrio elemento na gradual formao do direito, ou das normas jurdicas; ele que as torna sucessivamente mais concretas.38
MEDAUAR, Odete. Poder discricionrio da administrao. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 610, p.38-45, ago. 1996, p.42.
36
Curso de derecho administrativo. Tomo I. 10.ed. Madri: Civitas, 2001, p. 453.

37
QUEIR, Afonso Rodrigues. A teoria do desvio de poder em direito administrativo. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 6, p.41-78, out. 1946, p. 44.
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O conceito doutrinrio de discricionariedade est longe de ser unssono. Por isso, Miguel Snchez Morn, ao ressaltar a discricionariedade administrativa como um conceito clssico da Teoria do Direito Pblico, assevera que difcil a esta altura dizer algo novo acerca do tema. Considera um problema sempre recorrente, sobre o qual a polmica jamais parece se esgotar.39 A partir da segunda metade do sculo XX a funo discricionria detida pelo Poder Executivo vem sendo extremamente debatida em sede doutrinria, entre ns e alhures, haja vista as profundas mudanas ocorridas no sistema capitalista ps-moderno analisado em nossa primeira aula, notadamente nas duas ltimas dcadas do sculo passado. Um comeo para o debate sobre o efeito polissmico de discricionariedade est na obra de Hans Kelsen. Em sua Teoria Pura do Direito, observou, acerca da relativa indeterminao do ato de aplicao do Direito, que a relao entre um escalo inferior da ordem jurdica e um superior uma relao de determinao ou vinculao, ou seja, a norma do escalo superior regula o ato por meio do qual produzida a norma do escalo inferior.40 Entretanto, para o Autor, esta determinao nunca completa. A norma do escalo superior no pode vincular em todas as direes (sob todos os aspectos) o ato por meio do qual ampliada. Tem sempre de car uma margem, ora maior ora menor, de livre apreciao, de tal forma que a norma de escalo superior tem sempre, em relao ao ato de produo normativa ou de execuo que a aplica, o carter de um quadro ou moldura a preencher por este ato. Sustenta que mesmo uma ordem, o mais pormenorizada possvel, tem de deixar quele que a cumpre ou executa uma pluralidade de determinaes a fazer.41 certo que o pensamento desse mestre da Escola de Viena sofreu inmeras crticas, haja vista que na teoria de formao do direito por degraus, o mesmo identica discricionariedade e interpretao, quando sabido que na interpretao s deve haver uma nica soluo correta inserida no processo cognitivo, enquanto que na discricionariedade h o dever de escolha entre as opes decorrentes da norma.42 Ademais disso, entre as atividades vinculadas e discricionrias da Administrao Pblica deve haver uma certa dosagem, equilbrio, conforme o pensamento de Jean Rivero.43 Para o publicista francs, a atividade da Administrao no pode conformar-se com uma generalizao da competncia vinculada. indispensvel adaptar-se constantemente s circunstncias particulares e mutveis que a norma no pde prever. Inversamente, uma Administrao amplamente discricionria no ofereceria aos administrados qualquer segurana. Ela seria voltada ao arbtrio.44 Diante dessas consideraes, como se deve compreender a discricionariedade administrativa? Tradicionalmente, dene-se a discricionariedade como sendo uma margem de liberdade da Administrao que surge quando a sua atividade no est plenamente denida em lei.45 A discricionariedade no surge da coincidncia de um espao de liberdade da Administrao Pblica com relao ao legislador e ao juiz. Ao contrrio, a discricionariedade decorre da eleio feita Poder Legislativo de permitir ao Poder Executivo uma contribuio no processo de determinao do interesse geral, a partir da ponderao de interesses particulares e coletivos.46 A esse respeito, Eva Desdentado Daroca47, uma das maiores estudiosas contemporneas sobre o tema da teoria da discricionariedade, ao ressaltar a ausncia de consenso doutrinrio em torno da utilizao da discricionariedade administrativa, dene a discricionariedade como sendo a realizao de eleies de diferentes alternativas, quando do exerccio de poderes conferidos pela norma aberta. Por suas palavras, a discricionariedade administrativa:
Discrecionalidad administrativa y control judicial. Madri: Tecnos, 1994, p. 9. Nas lies de Karl Engisch, o conceito de discricionariedade (poder discricionrio) um dos conceitos mais plurissignificativos e mais difceis da teoria do Direito. Introduo ao pensamento jurdico. 8.ed. Traduo de J. Baptista Machado. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001, p. 214. Nesse mesmo sentido, Csar David Ciriano Vela aduz que com independncia dos distintos conceitos e tcnicas de controle utilizados, em todos os pases se considera que o estudo da discricionariedade uma das questes mais importantes do Direito de nossos dias e, em especial, do Direito administrativo. Por isso, absolutamente necessrio um aprofundamento na sua anlise. Administracin econmica y discrecionalidad (un anlisis normativo e jurisprudencial. Valladolid: Lex Nova, 2000, p. 65. Em idntico posicionamento, Francisco Lpez Menudo sustenta que a discricionariedade um tema clssico, ou qui possa qualific-lo como neoclssico. El control judicial de la administracin en la CE. In: Discrecionalidad administrativa y control judicial. Eduardo Hinojosa Martnez; Nicols Gonzles-Deleito Domnguez (Orgs.) Madri: Civitas, 1996, p. 39.
39 40
Teoria pura do direito. 6.ed. Traduo de Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 388.
41 42
Idem.
Sobre a crtica ao pensamento de Kelsen, a publicista Maria Sylvia Zanella Di Pietro aponta, ainda, a dificuldade, se no a impossibilidade, de se distinguir a atividade vinculada da atividade discricionria da Administrao Pblica, j que, para ele, cada ato implica um acrscimo em relao norma de grau superior, quando, na realidade, em se tratando de atividade vinculada, a Administrao tem que se limitar a constatar o atendimento dos requisitos legais, sem possibilidade de optar por soluo diversa daquela prevista em lei. Discricionariedade administrativa na constituio de 1988. 2.ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 72.
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Consiste na realizao de escolhas entre diferentes alternativas com a nalidade de exercer uma potestade conferida pelo ordenamento jurdico e que este, no entanto, no regulou plenamente. A discricionariedade , pois, um modus operandi que se caracteriza pelos seguintes traos: 1) supe a adoo de decises dentro de uma margem de livre apreciao deixado pelo ordenamento jurdico; 2) implica um ato de escolha sobre a base de argumentos valorativos acerca dos quais pessoas razoveis podem diferir; e 3) a escolha se adota sempre conforme critrios valorativos extrajurdicos.
Jos Cretella Jnior, por sua vez, denindo o ato administrativo discricionrio como conseqncia de um poder discricionrio da Administrao, aduz que a discricionariedade a manifestao concreta e unilateral da vontade da Administrao. Fundamentada em regra objetiva de direito que a legitima e lhe assinala o m, concretiza-se livremente, desvinculada de qualquer lei que lhe dite previamente a oportunidade e convenincia da conduta, sendo, pois, neste campo, insuscetvel de reviso judiciria.48 No mesmo diapaso, Diogo de Figueiredo Moreira Neto dene a discricionariedade como sendo a qualidade encarregada pela lei Administrao Pblica para determinar, de forma abstrata ou concretamente, o resduo de legitimidade necessrio para integrar a denio de elementos essenciais sua execuo, diretamente referido a um interesse pblico especco.49 Em vista das conceituaes trazidas colao, pode-se concluir que a norma primria no aponta todos os caminhos a serem trilhados pela Administrao diante do caso concreto, de modo que h diversos questionamentos quanto a poder ou no seus atos serem revisados totalmente pelo Poder Judicirio em vista do princpio da separao de poderes.50 Malgrado respeitveis posicionamentos doutrinrios acerca da conceituao da discricionariedade, referindo-se, unicamente, ao resduo deixado pela lei para ser integrado pelo Administrador diante do caso concreto (abertura da norma), isto , somente estando presente quando o legislador assim determinar, certo que uma corrente de pensamento sustenta a possibilidade da discricionariedade administrativa quando estiverem presentes na norma os conceitos jurdicos indeterminados, objeto da nossa prxima aula. Diante de todas essas questes, ca patente que o tema da discricionariedade administrativa est no centro do debate acerca dos limites da atuao da Administrao Pblica e seu controle pelo Poder Judicirio. Nesse contexto, reita sobre os limites de atuao administrativa, para enfrentar o caso abaixo apresentado.
RIVERO, Jean. Direito administrativo. Traduo de Rogrio Ehrhardt Soares. Coimbra: Almedina, 1981, p. 94.
43 44 45
Op. cit.
Nesse sentido, BULLINGER, Martin. La discrecionalidad de la administracin pblica. Madri: La Ley, VII, 1986. Ver MAGIDE HERRERO, Mariano. Lmites constitucionales de las administraciones independientes. Madri: INAP, 2000, p. 247. Nessa linha de pensamento, ver MAGIDE HERRERO, Mariano. Lmites constitucionales de las administraciones independientes. Madri: INAP, 2000, p. 252. Em sentido prximo, Afonso Rodrigues Queir sustenta que a discricionariedade representa uma faculdade de escolher uma entre vrias significaes contidas num conceito normativo prtico, relativos s condies de fato do agir administrativo, escolha feita sempre dentro dos limites da lei. Op. cit., pp. 77-78.
46
LEITURA ObRIGATRIA: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo. 17a ed. So Paulo: Malheiros, 2004, captulo VI (O regulamento no direito brasileiro).
Los problemas del control judicial de la discrecionalidad tcnica. Madri: Ed. Civitas, 1997, p. 22.
47
CASO GERADOR: Ticio ajuizou ao que questionava a ilegalidade e inconstitucionalidade de multa de trnsito recebida por excesso de velocidade, em razo de haver trafegado acima da velocidade permitida pela Fundao Departamento de Estradas de Rodagem para determinado
Controle jurisdicional do ato administrativo. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 150. Pensa em igual sentido o saudoso Hely Lopes Meirelles. Para o Autor, discricionariedade o que o Direito concede Administrao de modo explcito ou implcito, para a prtica de atos administrativos com liberdade na escolha de sua convenincia, oportunidade e contedo. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 18 ed. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 102.
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trecho de uma estrada, xada em 40 km/h. O autor asseverou, em sua demanda, que o referido limite apresentava-se excessivamente baixo, violando os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como as diretrizes dispostas no art. 61 do Cdigo Brasileiro de Trnsito, que xa, como regra geral, o limite mximo de velocidade nas estradas em 60 km/h, conforme se observa da transcrio abaixo:
Art. 61. A velocidade mxima permitida para a via ser indicada por meio de sinalizao, obedecidas suas caractersticas tcnicas e as condies do trnsito. 1. Onde no existir sinalizao regulamentadora, a velocidade mxima ser de: I nas vias urbanas: a) oitenta quilmetros por hora, nas vias de trnsito rpido; (...) II nas vias rurais: 1) nas rodovias, cento e dez quilmetros para automveis, caminhonetas e motocicletas;51 2) Noventa quilmetros por hora, para nibus e micronibus; 3) Oitenta quilmetros por hora, para demais veculos; b) nas estradas, sessenta quilmetros por hora. 2. O rgo ou entidade de trnsito ou rodovirio local com circunscrio sobre a via poder regulamentar por meio de sinalizao velocidades superiores ou inferiores quelas estabelecidas no pargrafo anterior.
O juzo de primeira instncia julgou procedente a demanda, em um arrazoado no qual manifestou sua inconformidade quanto indstria de multas que estaria sendo criada arbitrariamente pelo nimo arrecadatrio dos Estados, com a xao de limites de velocidade extremamente baixos para trfego em estradas e rodovias, prtica que ofenderia o princpio da razoabilidade. Corroborada a deciso em segunda instncia, a Fundao recorreu ao Superior Tribunal Justia, sustentando a legalidade da velocidade xada para a referida estrada, pois havia sinalizao indicativa no local, em obedincia, portanto, exigncia do art. 61, 2, do Cdigo Brasileiro de Trnsito. Alm disso, argumentou que a xao do limite de velocidade em 40 km/h era fruto do exerccio legtimo de sua competncia discricionria, sobre a qual no teria o Poder Judicirio competncia revisional. Fundamentado em que voc estudou sobre o contedo e os limites da discricionariedade administrativa, procure analisar os valores juridicamente protegidos envolvidos na demanda. Como voc acredita que deveria ter sido decidida a demanda pelo STJ? Caso o Poder Judicirio decidisse que o limite de velocidade desproporcional, poderia o juiz xar novo limite?
Legitimidade e discricionariedade: novas reflexes sobre os limites e controle da discricionariedade. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p.22. Para a administrativista Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o conceito de discricionariedade administrativa pode ser resumido na faculdade que a lei confere Administrao para avaliar o caso concreto, segundo critrios de oportunidade e convenincia, e escolher uma dentre duas ou mais solues, sendo todas elas vlidas perante o direito. Discricionariedade administrativa na constituio de 1988. 2.ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 67. Em idntico sentido, Germana de Oliveira Moraes aduz que a discricionariedade resulta da abertura normativa, em funo da qual a lei confere ao administrador uma margem de liberdade para constituir o Direito no caso concreto, ou seja, para complementar a previso aberta da norma e configurar os efeitos parcialmente previstos, mediante a ponderao valorativa de interesses, com vista realizao do interesse pblico geral. Controle jurisdicional da administrao pblica. So Paulo: Dialtica, 2002, p. 39. Eis, por seu turno, o trecho do magistrio de Weida Zancaner, para quem a discricionariedade pode ocorrer quando a lei legitima o juzo subjetivo do administrador, para que complete o quadro regulativo necessrio ao exerccio do poder, ou para que exercite o dever de integrar in concreto o contedo rarefeito insculpido na regra de direito. Da convalidao e da invalidao dos atos administrativos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 49.
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LEITURA cOmPLEmENTAR: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 42 a 50. CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do poder executivo. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000 (ttulo III, cap. III)
Sobre esse aspecto, h quem j sustente que o advento do neoconstitucionalismo, ou melhor, com a constitucionalizao do direito administrativo, no se deva admitir o instituto da discricionariedade administrativa, e sim uma juridicidade administrativa. BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalismo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
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As motocicletas foram includas pela lei 10.830/2003.

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AULa 4: PRINCPIo Da LEGaLIDaDE E a DENSIFICao DE CoNCEIToS JURDICoS INDETERMINaDoS PELa ADMINISTRao PBLICa
ObJETIVO: Examinar os aspectos da funo regulamentar e os limites ao poder discricionrio da Administrao Pblica face a leis que apresentam conceitos jurdicos indeterminados.
INTRODUO: Os conceitos utilizados nas normas jurdicas podem ser determinados ou indeterminados. Os conceitos determinados delimitam o mbito da realidade ao qual a norma se refere, de forma clara e especca, como, por exemplo, o limite de velocidade de um automvel em uma determinada estrada, a idade para se atingir a maioridade etc. A aplicao desses conceitos, por serem precisamente determinados, no suscita aparente dvida, devendo, portanto, ser empregada no caso concreto. De outro lado, pela tcnica de utilizao de conceitos jurdicos indeterminados no processo legiferante, as regras para sua adoo no aparecem bem delineadas, no obstante indiquem a sua aplicao em determinados casos concretos. Nessas circunstncias, a norma no determina o exato e preciso sentido desses conceitos, haja vista que estes no admitem uma rigorosa e abstrata quanticao ou limitao, somente devendo ser identicados, caso a caso, diante do fato real. Grosso modo, esses conceitos previstos na norma expressam e qualicam necessidades pblicas, a exemplo das expresses utilidade pblica, urgncia, relevncia, risco iminente sade, servio adequado, modicidade tarifria, ecincia etc. A questo a se indagar a seguinte: h correlao entre a discricionariedade e os denominados conceitos jurdicos indeterminados? Conforma-se a tese de que os conceitos jurdicos indeterminados devem ser integrados pelo mtodo interpretativo, e, assim, admitir apenas uma nica soluo justa (afastada a oportunidade e convenincia do ato), os resultados decorrentes desses mesmos atos devem ser controlados com maior intensidade pelo Poder Judicirio. Por outro lado, considera-se que os conceitos jurdicos indeterminados se inserem no contexto da discricionariedade administrativa, visto que o mrito desses atos administrativos, salvo em alguns casos52, no deve ser revisto positivamente pelo Poder Judicirio. Vale notar, que esse tema tem sido objeto de intenso questionamento no mbito do direito administrativo, cabendo aos estudiosos alemes o mrito pelas profundas investigaes contemporneas sobre a questo. Sobre o tema, Martin Bullinger denota que:
A experincia durante a ditadura conduziu de novo na Alemanha igualmente como na Espanha, por certo a uma aberta inuncia das idias de democracia e de Estado de Direito na teoria e na dogmtica do Direito Administrativo. Assim, tanto na Alemanha como na Espanha se postulou o pleno controle judicial da aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados, a m de proteger o cidado frente a uma Administrao que havia evidenciado sua
Conforme a construo terica da reduo da discricionariedade a zero, que ocorre quando as circunstncias do caso concreto eliminam a possibilidade de escolha entre diversas opes, de modo que subsista apenas uma soluo juridicamente possvel. Sobre essa teoria, ver captulo especfico sobre o tema na obra de Germana de Oliveira Moraes. Controle jurisdicional da administrao pblica. So Paulo: Dialtica, 2002.
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inclinao a um exerccio unilateral e arbitrrio do poder. Agora, ao contrrio, uma vez que a democracia e o Estado de Direito tenham sido reconstrudos, os jovens juristas ao menos na Alemanha tendem novamente a preconizar uma ordem jus cientca e dogmtica pura, na qual se evite, na medida do possvel, o recurso direto histria e ao contexto poltico. No se h de estranhar, por conseguinte, que a teoria pura do Direito, que Hans Kelsen conduziu a seu apego na dcada de vinte, encontre agora, em sua substncia, uma nova acolhida na Alemanha.53
Almiro do Couto e Silva sustenta que a discusso entre discricionariedade e conceitos jurdicos indeterminados remonta ao confronto estabelecido no direito austraco entre Bernazik e Tezner:
O primeiro sustentava a existncia de uma discricionariedade tcnica, pretendendo com isso referir-se extrema complexidade com que freqentemente se apresentam os problemas administrativos. Estes suscitaro vrias opinies ou propostas de soluo, a respeito das quais, porm muito embora no plano estritamente lgico s possa existir uma nica soluo correta -, ser freqentemente difcil ou mesmo impossvel armar qual a mais acertada. (...) Foi Tezner, entretanto, quem primeiro, na verdade, estabeleceu o discrimen entre poder discricionrio e conceitos jurdicos indeterminados. A distino foi por ele realizada ao criticar a Corte Administrativa da ustria, que considerava como poder discricionrio da Administrao Pblica e insuscetveis de reviso judicial casos de aplicao de conceitos jurdicos indeterminados, como interesse pblico, paz e ordem pblica, convenincia, necessidade etc.54
Prefcio obra de BACIGALUPO, Mariano. La discrecionalidad administrativa (estructura normativa, control judicial y lmites constitucionales de su atribuci. Madri: Marcial Pons, 1997, p. 10.
53
Poder discricionrio no direito administrativo brasileiro. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 179, p. 5192, jan./jun. 1980, p. 57-58.
54
A descrio mais consistente da estrutura lgico-semntica dos conceitos jurdicos vem de uma obra doutrinria de Walter Jellinek (Gesetz, Gesetzesanwendun und Zweckmssigkeitserwgungen), de 1913, segundo a qual o conceito normativo indeterminado constitui a anttese do conceito jurdico determinado. Para esse autor, o conceito jurdico determinado, assim como o conceito indeterminado tambm tem limites, pois, do contrrio, no seria um conceito. Porm, o primeiro tem um s limite, que permite realizar um juzo seguro (certo) sobre a pertinncia ou no do mesmo a um determinado fenmeno, ao passo que o segundo tem dois limites.55 Nessa ordem de convices, o conceito jurdico indeterminado tambm permite realizar juzos seguros (certos), mas entre o juzo positivo e o negativo existe um terreno limtrofe de mera possibilidade. Assim, o aplicador de todo conceito indeterminado sabe que existem fenmenos que indubitavelmente esto compreendidos dentro do conceito e outros que seguramente no esto compreendidos no mesmo. Deste modo, surgem as esferas de certeza positiva e negativa e a esfera da dvida possvel.56 Por considerar que a claricao dos conceitos jurdicos indeterminados se d na aplicao em casos concretos, a doutrina alem criou uma teoria de que s existe uma nica soluo justa em cada caso, determinvel segundo um processo cognitivo.57 No nal da primeira dcada seguinte ao segundo ps-guerra, a jurisprudncia contencioso-administrativa da Alemanha foi se consolidando no sentido de que o Estado de Direito, proclamado com a promulgao da Lei Fundamental de Bonn, de 1949, exclua a discricionariedade da Administrao Pblica na aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados.
Cf. BACIGALUPO, op. cit., pp. 194. Essa teoria contestada por Afonso Rodrigues Queir, dizendo-a totalmente errada sob o seguinte argumento: mesmo que sobre muitos conceitos no teorticos existisse uma inequvoca concepo por parte da comunidade (o que contestabilssimo), ela no podia ser seno uma norma, um conjunto de conceito, que, por sua vez, teriam de ser submetidos interpretao dum rgo, se sempre poder ficar como resduo um conjunto de conceitos prticos imprecisveis. QUEIR, Afonso Rodrigues. A teoria do desvio de poder em direito administrativo. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 6, p.41-78, out. 1946, , p. 63.
55
Cf. BACIGALUPO, op. cit., p. 195.

56
Nesse sentido, ver Csar David CIRIANO VELA, Administracin econmica y discrecionalidad (un anlisis normativo e jurisprudencial. Valladolid: Lex Nova, 2000, p. 127 e Magide HERRERO, Lmites constitucionales de las administraciones independientes. Madri: INAP, 2000, p. 253. Este Autor comenta que, definidos desde a perspectiva do controle judicial, tem sido relativamente tradicional diferenciar discricionariedade e conceitos jurdicos indeterminados a partir da afirmao de que a primeira supe a existncia de uma pluralidade de solues juridicamente corretas (justas), enquanto que a aplicao dos ltimos admite uma nica soluo justa, permitindo-se, assim, ao juiz, uma intensidade mxima no controle da atuao administrativa. Idem, p. 249.
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Caracterizada a discricionariedade administrativa por oferecer Administrao Pblica vrias possibilidades juridicamente possveis, os Tribunais se inclinavam a considerar, cada vez mais, que a aplicao de um conceito jurdico indeterminado somente comportava uma nica soluo justa, adequada ao ordenamento legal. Desse modo, o controle judicial do ato de integrao desses conceitos uidos poderia ser total, ou seja, os Tribunais aprofundavam a sindicncia e at mesmo substituam a deciso executiva.58 Nesses termos, consolidou-se a teoria dominante da completa separao entre o exerccio da discricionariedade administrativa e a aplicao de conceitos jurdicos indeterminados.59 Vale esclarecer que essa corrente de pensamento pela qual no h uma vinculao entre a discricionariedade administrativa e os conceitos jurdicos indeterminados foi introduzida na doutrina espanhola no ano de 1962, por Eduardo Garca de Enterra60, vindo depois a ser assumida pela maioria da doutrina e jurisprudncia ibrica.61 Para Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernndez, a lei utiliza conceitos de experincia (incapacidade para o exerccio de suas funes, premeditao, fora irresistvel) ou de valor (boa f, standard de conduta do bom pai de famlia, justo preo), porque as realidades referidas no admitem outro tipo de determinao mais precisa.62 Porm, ao se referirem a fatos concretos e no a vagas, imprecisas ou contraditrias situaes, entendem esses Autores que a aplicao de tais conceitos ou a qualicao de circunstncias concretas no admite mais que uma soluo: ou se d ou no se d o conceito.63 Em se considerando somente uma soluo justa para determinado conceito jurdico indeterminado, no haveria, portanto, de se cogitar a existncia de discricionariedade. Isto porque, se o primeiro s admite uma nica soluo justa, o segundo, se fundamentando normalmente em critrios metajurdicos de convenincia e oportunidade, permite diversas solues justas. Em outros termos, permite optar entre diversas alternativas que so igualmente justas luz do direito.64 Nesse sentido, Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernndez sustentam que a diferena entre a discricionariedade e os conceitos jurdicos indeterminados vital, capital. Vale dizer, em sendo a aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados um caso de aplicao e interpretao da lei que utilizou tal conceito, o juiz pode controlar tal aplicao valorando se a soluo a que com ela se chegou a nica soluo justa que a lei permite.65 Asseveram esses doutrinadores que, ao contrrio, o juiz no pode scalizar a entranha da deciso discricionria, haja vista que, seja esta no sentido que seja, se foi produzida dentro dos limites da remisso legal da apreciao administrativa, necessariamente justa. A discricionariedade basicamente uma liberdade de eleio entre alternativas igualmente justas, porque a deciso se fundamenta em critrios extrajurdicos que no esto includos na lei, e sim no juzo subjetivo da Administrao Pblica. Por outro lado, o conceito jurdico indeterminado um caso de aplicao da lei, posto que se trata de subsumir, em uma categoria legal, determinadas circunstncias reais.66 Delineados os principais aspectos da teoria germnica da existncia de apenas uma soluo justa em cada caso concreto, endossados e difundidos por Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernndez, cumpre trazer, em sentido oposto, o pensamento de Miguel Snchez Morn, que suscita interessantes e profundos questionamentos acerca da real diferena entre os conceitos jurdicos indeterminados e a discricionariedade administrativa. Sobre a tcnica germnica - que defende a existncia de apenas uma soluo justa na integrao de um conceito jurdico indeterminado - Morn observa que no est claro que exista sempre
Cesar Ciriano Velaesclarece a questo: O que se passa, na realidade, que as normas recorrem utilizao de conceitos em maior ou menor medida vagos e indeterminados, nos quais preciso realizar um trabalho de interpretao pelo rgo competente. Trata-se dos chamados conceitos jurdicos indeterminados. E estes casos, durante boa parte deste sculo [sculo XX] se considerava serem conceitos discricionrios. No entanto, a doutrina alem cunhou vrias dcadas depois a teoria dos conceitos normativos indeterminados (Umbestimmterechtsbegriffe) que, diferentemente do que se considerava at ento, em sua interpretao dariam lugar a uma nica soluo justa. Op cit., p.127.
58
Cf. BULLINGER, Martin. La Discrecionalidad de la Administracin Pblica. Evolucin, funciones, control judicial. Traduo de Miguel Snchez Morn, e M. Cancio Mella, La Ley, ano VIII, n. 1831, 1987. Considerando que algumas decises judiciais seguiam reconhecendo o poder discricionrio da Administrao Pblica na aplicao de alguns conceitos jurdicos indeterminados de difcil controle judicial, a partir dos conceitos doutrinrios trazidos por Otto Bachof e Carl Hermann Ule foram surgindo teses em sentido contrrio quela que defendia a existncia de apenas uma soluo justa. Por essa linha de pensamento, os tribunais deveriam reconhecer, na interpretao de alguns conceitos jurdicos indeterminados, uma certa margem de apreciao (Beurteilungsspilraum, na terminologia de Bachof), considerando-o como algo estruturalmente distinto da discricionariedade. Na esteira desse raciocnio, a margem de apreciao se refere ao suposto do fato da norma (Tatbestand), a sua interpretao e a subsuno aos fatos a que se refira. Por outro lado, a discricionariedade se manifesta na conseqncia jurdica da norma (Rechtsfolge), pois consistiria na faculdade da Administrao de decidir se aplicaria ou no a conseqncia jurdica, uma vez verificado o cumprimento do suposto do fato, ou na possibilidade de eleger, nesse caso, entre as
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uma diferena entre conceitos jurdicos indeterminados e discricionariedade administrativa, como presume uma parte da doutrina espanhola e se constata em alguns pronunciamentos jurisprudenciais.67 Para esse doutrinador, nem sempre factvel assegurar com total exatido qual seria a nica soluo justa, fato este que est exigindo que os juzes resolvam essa dvida sob seus prprios valores. Assim, prevalecendo a tese de que existe apenas uma soluo justa na interpretao dos conceitos jurdicos indeterminados, ter-se-ia que apoiar essa idia em um conceito transcendental de justia (e de verdade) e em uma f absoluta da possibilidade de discernimento humano, idealismo esse de difcil aceitao.68 No mesmo sentido, Mariano Magide Herrero, que se deteve em profundo estudo sobre a questo em ensaio voltado s Administraes Independentes da Espanha, sustenta que inevitvel uma margem de apreciao que h de se conceder Administrao na aplicao de certos conceitos normativos indeterminados, de modo que impossvel seguir armando que em sua aplicao existe uma unidade de soluo justa.69 Por seu pensamento, quando se admite uma margem de apreciao em favor da Administrao na aplicao de um conceito normativo indeterminado, se est admitindo que podem existir distintas interpretaes lcitas e, em conseqncia, que no cabe falar em uma nica soluo justa. Ou seja, a defesa que Garca de Enterra faz em termos disjuntivos da idia da unidade de soluo justa no serviria para rechaar estas crticas.70 Do mesmo modo, Miguel Beltrn de Felipe sustenta que para a determinao de alguns conceitos jurdicos indeterminados, o direito oferece pautas, critrios ou regras interpretativas, mas, para outros conceitos indeterminados, a densidade normativa muito escassa. Nestes casos, tem-se, ao mesmo tempo, margem de apreciao e escassa ou nula densidade normativa.71 Nesse contexto, o Autor conclui que o Direito no oferece parmetros sucientes ou positivos, razo pela qual resulta complicado, quando no impossvel, encontrar essa nica soluo legal que anularia a discricionariedade.72 Como alhures, a doutrina ptria tambm controverte acerca da correlao entre os conceitos jurdicos indeterminados e o poder discricionrio da Administrao Pblica.73 Eros Roberto Grau comparte do mesmo pensamento de Garca de Enterra, chegando a sustentar que no existem conceitos jurdicos indeterminados, ao argumento de que todo conceito uma soma de idias que, para ser conceito, tem de ser, no mnimo, determinada. Para ele, , na verdade, noo, vale dizer, idia temporal e histrica, homognea ao desenvolvimento das coisas; logo, passvel de interpretao.74 E, peremptoriamente, conclui: Se o conceito no for, em si, uma suma determinada de idias, no chega a ser conceito.75 Nessa quadra, e com arrimo em Ascarelli, Eros Roberto Grau distingue entre os conceitos jurdicos meramente formais (regulae juris) e os tipolgicos (fattispecie), que cumprem diferentes funes na linguagem jurdica. Sobre este ltimo, os tipolgicos, inserem-se os conceitos jurdicos apontados como indeterminados, pois universalmente, so expresses da histria e indicam os ideais dos indivduos e grupos, povos e pases. Ligam-se a esquemas e elaboraes de carter lgico independentemente das quais eventualmente impossvel a disciplina e que podero ser diferentes, mesmo obedecendo, cada uma, a uma coerncia prpria bem como a preocupaes e hbitos econmicos e fs religiosas; histria do Estado e estrutura econmica; a orientaes loscas e concepes do mundo.76
diversas conseqncias jurdicas previstas pela norma. Cf. MAGIDE HERRERO, op. cit., pp. 261-262. Karl Engisch, aps examinar o pensamento de Rudolf Laun, Jellinek, Forsthoff, Bruns e Bachof, e partindo da premissa de que possvel admitir a existncia de discricionariedade no seio da ordem jurdica em um Estado de Direito, denota que no domnio da administrao ou da jurisdio, a convico pessoal de quem quer que seja chamado a decidir elemento decisivo para determinar qual das vrias alternativas que se oferecem como possveis, dentro de certo espao de jogo, ser havida como sendo a melhor e justa. O Autor entende que um problema da hermenutica jurdica indagar onde e com que latitude discricionria existe. E, no plano terminolgico, assim como metodologicamente, reconhece uma posio particular do conceito de discricionariedade, em confronto com os conceitos indeterminados e conceitos normativos. Introduo ao pensamento jurdico. 8.ed. Traduo de J. Baptista Machado. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001, pp. 227-228. La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos). Revista de Administracin Pblica, n .38, p.171.
60
digno de nota que a doutrina germnica sobre os conceitos jurdicos indeterminados - e a noo de uma nica soluo justa - foi adotada com grande entusiasmo na Espanha como instrumento de reduo da discricionariedade, dentro da perspectiva de um amplo controle judicial desses atos.
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Aps suas digresses sobre o tema, esse mesmo jurista conclui que s existiro atos discricionrios quando a norma jurdica atribuir ao Administrador Pblico, juzos de oportunidade; vale dizer, fora dessa hiptese, que o agente pblico estar jungido, unicamente, lei. Em suma, sustenta que os conceitos jurdicos indeterminados se submetem, exclusivamente, a um processo interpretativo/aplicativo de textos normativos.77 Trcio Sampaio Ferraz Jnior tambm sustenta que a vagueza e ambigidade de certos termos do lugar a uma distino entre conceitos indeterminados e conceitos discricionrios, pois, para o Autor, nem sempre o vago e ambguo gera discricionariedade. E conclui: quando o conceito determinado, apesar de vago e ambguo, o ato com base nele vinculado.78 Pelo entendimento do Autor, dispositivos tradicionalmente tidos como poderes discricionrios so, na verdade, simples enunciados de conceitos jurdicos indeterminados. Ou melhor, conceitos como calamidade pblica, ordem pblica, utilidade pblica, no permitem em sua aplicao uma pluralidade de solues justas, mas, apenas, uma s soluo em cada caso concreto. Em sentido diametralmente oposto, ao conceituar discricionariedade administrativa Celso Antonio Bandeira de Mello sustenta que a margem de liberdade que remanesa ao administrador para eleger um, dentre pelo menos dois comportamentos cabveis, diante de um caso concreto, surge quando h uidez das expresses da lei ou da liberdade conferida no mandamento.79 Por suas palavras, isso ocorre porque, muitas vezes, e exatamente porque o conceito uido, e impossvel contestar a possibilidade de conviverem inteleces diferentes, em que, por isto, uma delas tenha de ser havida como incorreta, desde que quaisquer delas sejam igualmente razoveis. Por isso o Autor no aceita a tese de que o tema dos conceitos legais uidos seja estranho ao tema da discricionariedade.80 Em amparo a sua tese, Celso Antonio aduz que os efeitos de direito so idnticos quando o Administrador, ao aplicar a regra ao caso concreto, apreende o signicado de um conceito impreciso dentro da signicao contextual que comportavam, ou decide segundo critrios de convenincia e oportunidade (este traduzindo uma opo por um dentre dois ou mais comportamentos que se conformam nalidade da norma a ser aplicada). Nesse preciso sentido, defende que nenhuma diferena existe entre estas anlises, e em ambas a extenso da investigao judicial a mesma. Assim, tanto em uma como em outra, se for o caso, o ato administrativo no passvel de censura porque a Administrao atuou dentro de esfera legtima, isto , dentro do campo de liberdade (intelectiva ou volitiva) que a lei lhe proporcionava, seja porque no se excedeu ao decidir que tal ou qual comportamento era o mais conveniente e oportuno, por ter se mantido dentro dos limites da razoabilidade.81 Essas so as correntes doutrinrias que polarizam a aceitao ou no de haver uma soluo justa na integrao dos conceitos jurdicos indeterminados, impactando, diretamente, nos limites do controle judicial dos atos administrativos editados pelo Poder Executivo. Com os elementos acima, notadamente o amplo debate sobre o tema ao longo do sculo XX, examine os principais aspectos da aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados, escolha uma das duas correntes, e enfrente o caso gerador abaixo.
Curso de derecho administrativo. 10.ed. Madri: Civitas, 2001, tomo I, p. 457. de capital importncia ressaltar que em uma leitura mais apressada da doutrina sustentada pelos Autores, de que a unidade de soluo justa (...) no significa que haja somente uma e nica conduta capaz de merecer, entre todas as possveis, a qualificao quela que o conceito aponta, pode levar o leitor a um equivocado entendimento de que eles no defendem a corrente antes exposta. Nos referimos precisamente ao trecho em que denotam: Convm notar a esse respeito, para evitar um mal entendido bastante freqente sobre o qual costumam ser construdas as crticas ulteriores, que essa unidade de soluo justa qual nos referimos no significa que haja somente uma e nica conduta capaz de merecer, entre todas as possveis, a qualificao qual o conceito aponta. O que quer dizer exatamente que em um dado caso a concreta conduta objeto de ajuizamento ou de boa-f ou no o , o que remete a uma apreciao por juzos distintivos, na expressiva frmula alem, j que no pode ser as duas coisas ao mesmo tempo, como evidente. Op. cit., p. 458.
62
Op. cit. Alejandro Nieto Garca, em obra doutrinria de 1964, sustentou nesse mesmo sentido: quando se exercita uma funo discricionria stricto sensu, a operao que deve realizar a Administrao de natureza volitiva, e quando esta se aplica aos conceitos jurdicos indeterminados a operao que realiza de natureza intelectiva. Reduccin jurisdiccional de la discrecionalidad en materia disciplinaria. Revista de Administracin Pblica, n.44, p.147. certo que a consolidao dessa teoria deu-se naquela nao da Europa Continental por obra de Fernando Sinz Moreno, no ano de 1976, com uma tese em que aprofundava o tema a partir de uma construo dogmtica, contendo vrios exemplos. Conceptos jurdicos, interpretacin y discrecionalidad administrativa. Madri: Civitas, 1976.
63
GARCA DE ENTERRA; FERNNDEZ, op. cit., p. 458.

64 65
Op. cit., p. 459.
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LEITURA ObRIGATRIA: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 40 a 42.
CASO GERADOR: Nos termos do art. 7o, inciso XIV, da Lei n. 9.782, de 26 de janeiro de 1999, compete Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA:
interditar, como medida de vigilncia sanitria, os locais de fabricao, controle, importao, armazenamento, distribuio e venda de produtos e de prestao de servios relativos sade, em caso de violao da legislao pertinente ou de risco iminente sade.
Pode-se dizer que risco iminente sade um conceito jurdico indeterminado, passvel de integrao, portanto, pela autoridade administrativa. Em uma scalizao de rotina nas instalaes de um fabricante de medicamentos, com atuao em vrios pases, os tcnicos da agncia reguladora constatam a fabricao de remdios com a utilizao de novas tcnicas, ainda no experimentadas em nosso pas. Sob esse ponto de vista, a entidade reguladora poderia paralisar as atividades at que fossem atendidas todas as normas tcnicas ento vigentes. Ocorre que, se assim proceder, estar impedindo que uma grande parte da populao, notadamente a mais carente, tenha acesso aos referidos medicamentos, essenciais para a sobrevivncia daqueles que dependem do mesmo. Por outro lado, no h notcia de haver fabricantes, locais ou no exterior, que possam, em curto espao de tempo, suprir o mercado com esses medicamentos, com a mesma frmula ou por meio de outra com igual eccia. Diante desse caso concreto, a ANVISA tem as seguintes alternativas: a) permitir a continuidade da fabricao desses medicamentos at que a empresa comprove, em prazo compatvel e por meio de laudos tcnicos idneos, a eccia dessas novas tcnicas, de modo a que possam ser admitidas em nosso pas; b) assinalar com um prazo razovel para que a empresa altere os seus procedimentos, de forma que passe a adotar as tcnicas ento vigentes, ainda que supostamente no to avanadas; c) interditar as instalaes da indstria e proibir a venda dos medicamentos para evitar maiores riscos aos consumidores. A ANVISA escolhe a soluo da letra a. O Ministrio Pblico, por sua vez, ingressa com Ao Civil Pblica requerendo a interdio do estabelecimento, alegando violao ao direito difuso sade. Diante desse caso, como deve decidir o magistrado?
Nas palavras de Garca de Enterra e Fernndez: a discricionariedade essencialmente uma liberdade de escolha entre alternativas igualmente justas, ou, caso se prefira, entre indiferentes jurdicos, porque a deciso se fundamenta normalmente em critrios extrajurdicos (de oportunidade, econmicos, etc.), no includos na Lei e remetidos ao juzo subjetivo da Administrao. Ao contrrio, a aplicao de conceitos jurdicos indeterminados um caso de aplicao da Lei, pois se trata de subsumir em uma categoria legal (configurada, entretanto, sua impreciso de limites, com a inteno de limitar uma suposio concreta), umas circunstncias reais determinadas, justamente por isso um processo regrado, que se esgota no processo intelectivo de compreenso de uma realidade no sentido em que o conceito legal indeterminado pretendeu, processo no qual no interfere nenhuma deciso de vontade do aplicador, como prprio de quem exerce uma um poder discricionrio. Op. cit., pp. 458-459.
66
Discrecionalidad administrativa y control judicial. Madri: Tecnos, 1994, p. 116.

67
Op. cit., p. 118. Mariano Bacigalupo, um dos autores que mais se destacou na Espanha na defesa da corrente de pensamento que sustenta a possibilidade da discricionariedade administrativa quando existirem, nessas mesmas normas, os denominados conceitos jurdicos indeterminados, denota, em igual entendimento, que tanto a aplicao de conceitos jurdicos indeterminados em sua zona de incerteza, como o exerccio da discricionariedade consiste em uma mesma tarefa de integrao da norma na aplicao em um fato concreto, ou seja, ambas se concebem como manifestaes de um mesmo fenmeno de natureza materialmente normativa. O Autor se recusa a admitir que se possa estabelecer alguma distino entre discricionariedade e conceitos jurdicos indeterminados em vista do grau de vinculao normativa e, em conseqncia, a intensidade de sua sindicncia judicial. Op. cit., p. 203.
68 69 70
Op. cit., p. 268. Op. cit, pp. 268-269.
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27
LEITURA cOmPLEmENTAR: GUERRA, Sergio. Controle judicial dos atos regulatrios. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005, pp. 161 a 246.
Discrecionalidad administrativa y constituicin. Madri: Tecnos, 1995, p. 110.

71 72 73
Op. cit.
Nesse sentido, Trcio Sampaio Ferraz Jnior adverte que a doutrina no pacfica a esse respeito, e a distino entre conceito indeterminado e discricionrio disputada. Discricionariedade nas decises do CADE sobre atos de concentrao. Revista do IBRAC, So Paulo, v. 4, n. 6, p. 87-89, 1997, p. 88. O direito posto e o direito pressuposto. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 202.
74 75 76 77
Op. cit., p. 196. Op. cit., p. 199.
Op. cit., pp. 203-204. O Autor defende o seu ponto de vista trazendo de forma literal para o vernculo as concluses dos mestres Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernndez. Discricionariedade nas decises do CADE sobre atos de concentrao. Revista do IBRAC, So Paulo, v. 4, n. 6, p. 87-89, 1997, p. 88.
78
Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. 5. Tiragem. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 23.

79 80 81
Op. cit.
Op. cit., p. 27. Germana de Oliveira Moraes, nessa linha de pensamento, aduz que a abertura da norma tanto pode residir na previso incompleta dos pressupostos necessrios edio do ato administrativo, quanto na indeterminao parcial dos efeitos a serem produzidos com a sua edio. Para a Autora, a primeira hiptese se evidencia em face da utilizao pela lei de conceitos indeterminados atributivos de discricionariedade, como por exemplo, convenincia para o servio. Op. cit., p. 39.
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AULa 5: OS PRINCPIoS Da FINaLIDaDE, Da IMPESSoaLIDaDE E Da MoTIVao.
ObJETIVO: Apresentar o contedo do princpio da nalidade, enfatizando sua relao com o princpio da legalidade. Apresentar a teoria do abuso ou desvio de poder. Enfrentar com os alunos o contedo do princpio da impessoalidade no cotidiano brasileiro.
INTRODUO: Finalidade O ato administrativo, para ser lcito e legtimo, deve atender aos ns a que se destina. Deste modo, o princpio da nalidade corresponde a uma orientao obrigatria da atividade administrativa ao interesse pblico.82 Na mesma senda vigora o princpio da impessoalidade, que impe autoridade pblica, no exerccio da atividade administrativa, a considerao, de modo objetivo, dos vrios interesses pblicos e privados a avaliar.83 O no atendimento do m pblico ou se a deciso administrativa for fundamentada em favoritismos pessoais do administrador pblico, ou de determinados grupos, considerase vcio de nalidade ou desvio de poder. Os vcios de nalidade ou do m dos atos administrativos escondem a inteno do administrador sob a capa da legalidade.84 Assim que demonstrados, mediante prova irrefutvel, permitem o controle jurisdicional da medida viciada, por desvio de poder, acarretando a anulao do ato, eivado desse defeito ou vcio. Caio Tcito, pioneiro no estudo do desvio de poder no Brasil, denota que o desvio de poder , por denio, um limite ao discricionria, um freio ao transbordamento da competncia legal alm de suas fronteiras. A relevncia do estudo sobre o tema do desvio de poder foi assim sustentada no remoto ano de 1951 por Caio Tcito:
a escassa invocao, entre ns, de to importante modalidade de controle da Administrao, inspirou-nos o propsito de estudar-lhe as caractersticas, na esperana de conquistar a ateno dos nossos juristas. No pretendemos inovar a matria, to profundamente analisada na bibliograa francesa e italiana, mesmo porque a originalidade cientca sempre difcil, at para os mais doutos. Desejamos somente conceituar o desvio de poder e assinalar a sua compatibilidade com a lei e a tradio jurdica nacionais. No se trata de importncia extica, oriunda de regime contencioso diverso de nosso sistema judiciarista. Depe, alis, nesse sentido, os julgados brilhantes, embora isolados, que j o acolheram como razo de decidir.85
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 92.
82
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 5.ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 62.
83
CRETELLA JNIOR, Jos. Controle jurisdicional do ato administrativo. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 271.
84
CRETELLA JNIOR, Jos. O desvio de poder na administrao pblica. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 126.
85
Jos Cretella Jnior, autor que sistematizou entre ns, no ano de 1965, o tema do desvio de poder ou, na expresso utilizada pelos franceses, dtournement de pouvoir86, denota que se trata de aspecto vicioso do ato administrativo que, ultrapassando-lhe a epiderme, chega ao prprio cerne da medida, devassando a inteno do administrador e eivando de nulidade a providncia tomada. Trata-se de distoro da discricionariedade de que detentor o agente pblico, que se inclina fundado no interesse prprio e no no interesse da Administrao.87
Para Afonso Rodrigues Queir, a jurisprudncia francesa, mais liberal que a legislao em que rigorosamente deveria basear-se, arranjara sutilmente um limite ao poder discricionrio pelo lado dos fins, dos motivos ou mbeis da Administrao. In: A teoria do desvio de poder em direito administrativo. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n.7, p.52-80, jan./mar., 1947, pp. 62-63.
86
O desvio de poder.., ob. cit., p. 3.

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O desvio de poder, fundamento para anulao do ato administrativo que nele incide, difere dos outros casos, porque no se trata aqui de apreciar objetivamente a conformidade ou no-conformidade de um ato com a regra de direito, mas de proceder-se a uma dupla investigao de intenes subjetivas: necessrio indagar se os mveis que inspiraram o legislador deveriam realmente inspir-lo. Os outros casos de anulao dos atos administrativos fundamentam-se em razes de existncia objetiva e que podem justicar a deciso. Aqui, o mvel, ao contrrio, o sentimento, o desejo que inspirou o autor do ato, mas na forma o ato perfeito.88 No mesmo sentido, sustenta Agustin Gordillo que existe um desvio de poder toda vez que o funcionrio atua com uma nalidade distinta da perseguida pela lei. O ato est assim viciado ainda que seu objeto no seja contrrio ao ordenamento jurdico.89 Com efeito, as normas que conferem uma determinada faculdade ao administrador o fazem para que o servidor satisfaa a nalidade expressa ou implcita do ordenamento jurdico, no para realizar questes pessoais. O administrador tem sua competncia circunscrita ao que as normas determinam, pelo que a faculdade que elas conferem est necessariamente restringida e orientada ao cumprimento da prpria nalidade do sistema normativo. Dessa forma, o que vicia o ato, inquinando-o de desvio de poder, o m privado, isto , a vontade distorcida do agente pblico que deixa de ser administrador para tornarse dominus, praticando ato com nalidade absolutamente incompatvel com o esprito de objetividade e imparcialidade que deve nortear os atos do agente pblico.90 Esse limite visa impedir que a prtica do ato administrativo possa dirigir-se consecuo de um m de interesse privado, ou mesmo de outro m pblico estranho previso legal.91 Nesse sentido, Gaston Jze aduz que, dada a natureza humana e o egosmo dos indivduos, deve prever-se que os governantes e os agentes pblicos exeram sua competncia, a m de obter vantagens particulares para eles, ou para seus amigos pessoais, ou polticos, representando abuso de poder.92 Sobre os tipos insertos nessa teoria, colhe-se o magistrio de Celso Antonio Bandeira de Mello, para quem o vcio de desvio de poder pode apresentar-se sob dupla modalidade:
Em uma delas, o agente administrativo, servindo-se de uma competncia que em abstrato possui, busca uma nalidade alheia a qualquer interesse pblico. Neste caso atua para alcanar um m pessoal, que tanto pode ser de perseguio a algum como de favoritismo ou mesmo para atender um interesse individual do prprio agente. Em outra modalidade, manejando tambm uma competncia que em abstrato possui, busca atender uma nalidade pblica que, entretanto, no aquela prpria, especca, da competncia utilizada. A terse- valido de uma competncia inadequada, de direito, para o atingimento da nalidade almejada.93
88 89
Op. cit., p. 5.
Tratado de derecho administrativo. 5.ed. Buenos Aires: Fundacin de Derecho Administrativo, 2000, pp. IX-23-24. CRETELLA JNIOR, O desvio de poder, p. 47.
90
Impessoalidade Dentre os princpios constitucionais regedores da Administrao Pblica elencados no art. 37, caput, da Constituio Federal, merece meno ainda o princpio da impessoalidade, cujo contedo assim apresentado por Odete Medauar:
Com o princpio da impessoalidade a Constituio visa a obstaculizar atuaes geradas por antipatias, simpatias, objetivos de vingana, represlias, nepotismo, favorecimentos
TCITO, Caio. O desvio de poder no controle dos atos administrativos, legislativos e jurisdicionais. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v.228, p.1-12, abr./jun. 2002, p. 2.
91
JZE, Gaston. Principios generales del derecho administrativo. v. I. Traduo de Julio N. San Milln Almagro. Buenos Aires: Editorial Depalma, 1948, p. 79.
92
Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. 5. Tiragem. So Paulo: Malheiros, 2001, pp. 58-59.
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diversos, muito comuns em licitaes, concursos pblicos, exerccio do poder de polcia (...) Em situaes que dizem respeito a interesses coletivos ou difusos, a impessoalidade signica a exigncia de ponderao equilibrada de todos os interesses envolvidos, para que no se editem decises movidas por preconceitos ou radicalismos de qualquer tipo.94
Conforme se ter oportunidade de concluir, por meio da anlise dos vrios casos geradores que compem este primeiro bloco do Curso, o princpio da impessoalidade guarda direta relao com os princpios da moralidade, da publicidade e da motivao dos atos administrativos. Motivao A motivao das decises administrativas, como leciona Toms-Ramn Fernndez, um primeiro critrio de deslinde entre a discricionariedade e a arbitrariedade, de maneira que o que no motivado , s por esse fato, arbitrrio.95 A doutrina ptria pacca no entendimento de que a inexistncia do motivo alegado como fundamento para a prtica de qualquer ato administrativo acarreta a nulidade do mesmo. Nesse sentido, colhe-se a lio de Caio Tcito:
Os atos administrativos so nulos quando o motivo invocado falso ou inidneo. Ou o antecedente inexistente, ou a autoridade lhe deu uma apreciao indevida, sob o ponto de vista legal. So as duas formas que, na doutrina francesa, se qualicam de inexistncia material e inexistncia jurdica dos motivos.96
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 6 ed. So Paulo: RT, 2002, p. 252.
94
Para a aferio da validade dos atos do Poder Pblico, isto , para a vericao de sua conformao com o sistema normativo, faz-se indispensvel, alm da perquirio dos elementos externos do ato (competncia, forma, etc.), o exame da motivao intestina em que radicou a sua edio.97 Qual se passou com a evoluo dos requisitos das decises judiciais nas instncias penais e civis, onde a existncia de fundamentao legtima e racional erigiu-se em esteretipo da garantia do devido processo legal, tambm na esfera do Direito Administrativo a existncia de motivao vista hoje como condio de validade dos atos da Administrao. A declinao dos motivos nas manifestaes estatais criadoras, extintivas ou modicadoras de direitos, que caracterizam os pronunciamentos de carter decisrio do Poder Pblico, tornou-se por toda parte uma exigncia do Estado Democrtico de Direito.98 Desse modo, para que o Poder Judicirio possa perscrutar o mrito do ato administrativo, h que se ter uma perfeita e clara identicao dos reais motivos que levaram o agente na adoo da deciso. O mrito do ato identica-se com a anlise e apreciao da oportunidade e convenincia na tomada da deciso, em que o administrador possui a faculdade discricionria, concedida por lei, para decidir entre as solues que melhor atendam ao interesse pblico. Quer dizer, o mrito engloba a valorao procedida pelo administrador quanto a determinados fatos concretos, com base nos quais dever escolher, aps uma ponderao dos interesses envolvidos, a soluo que entender seja a mais adequada, razovel e proporcional. Em sntese, o contedo do princpio da motivao apresentado por Celso Antnio Bandeira de Mello nos seguintes termos:
Arbitrariedad y discrecionalidad. Madri: Civitas, 1991, p. 107. Nesse sentido, Miguel Snchez Morn expe que, na medida em que a motivao um instrumento para explicitar as razes que levaram deciso, no se pode estranhar que se considere um requisito imprescindvel do ato discricionrio. SNCHEZ MORN, Miguel. Discrecionalidad administrativa y control judicial. Madri: Tecnos, 1994, p. 151.
95
Controle dos motivos do ato administrativo. Temas de direito pblico: estudos e pareceres. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, v. 1, p. 333. Celso Ribeiro Bastos, discorrendo sobre a teoria dos princpios determinantes do ato administrativo, taxativo ao afirmar: De acordo com esta teoria, os motivos que servem de suporte para a prtica do ato administrativo, sejam eles exigidos por lei, sejam eles alegados facultativamente pelo agente pblico, atuam como causas determinantes de seu cometimento. A desconformidade entre os motivos e a realidade acarreta a invalidade do ato. Curso de Direito Administrativo. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2001, pp. 97-98.
96
O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova constituio do Brasil. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 322.
97 98
Op. cit..
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Dito princpio implica para a Administrao o dever de justicar seus atos, apontandolhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlao lgica entre os eventos e situaes que deu por existentes e a providncia tomada, nos casos em que este ltimo aclaramento seja necessrio para aferir-se a consonncia da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo.99
Embora no previsto expressamente dentre os princpios constitucionais da Administrao Pblica constantes do art. 37, caput, da Constituio Federal, a doutrina aponta possuir o referido princpio uma guarida constitucional. Nesse sentido, para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o princpio da motivao constitui uma derivao necessria da garantia constitucional do devido processo legal (art. 5, LIV, Constituio Federal).100 J para Celso Antnio Bandeira de Mello, o princpio da motivao encontra fundamento constitucional implcito no art. 1, II, da Constituio princpio da cidadania e em seu pargrafo nico, ao explicitar que todo poder emana do povo e em seu nome deve ser exercido. Celso Antnio Bandeira de Mello cita, ainda, como fundamento constitucional do dever de motivao dos atos administrativos, a garantia inscrita no art. 5, XXXV, da Constituio, segundo a qual dado a qualquer cidado o direito apreciao judicial em caso de leso ou ameaa a direito.101 De fato, o dever de motivao dos atos administrativos constitui uma exigncia a que esses possam se submeter ao posterior controle do Poder Judicirio, lembrando que, quanto a esse ltimo, o dever de motivao encontra-se expressamente consagrado na Constituio Federal (art. 93, IX, CF/88).102 Por m, cumpre mencionar que a motivao foi expressamente prevista dentre os princpios informadores da atuao da Administrao Pblica no art. 2 da Lei n 9.784/99 ( Lei do Processo Administrativo Federal).
Curso de direito administrativo. 17 ed. So Paulo: Malheiros, 2004,, p. 102.
99 100
CASO GERADOR: Trata-se de mandado de segurana impetrado por servidora pblica lotada na Secretaria de Educao, que foi nomeada para cargo em comisso no Tribunal Regional do Trabalho por indicao direta de parente seu, que poca ocupava o cargo de vice-presidente do Tribunal. Os vencimentos do cargo em comisso se apresentavam substancialmente mais elevados do que os percebidos pela servidora no exerccio de sua funo na Secretaria de Educao. O Tribunal de Contas da Unio veio a considerar ilcita a referida nomeao, tendo o TRT, ento, determinado a exonerao da servidora e o seu retorno Secretaria de origem. Inconformada com a reduo dos seus proventos e pela perda do adicional a que fazia jus pelo cargo comissionado, a servidora sustenta a inconstitucionalidade do ato que determinou a sua exonerao, que teria violado as garantias individuais do respeito ao direito adquirido e do ato jurdico perfeito.
Nesse sentido, Diogo de Figueiredo Moreira Neto: o princpio da motivao instrumental e conseqente do princpio do devido processo da lei (art. 5, LIV, CF), tendo necessria aplicao s decises administrativas e s decises judicirias, embora se encontre tambm, de modo implcito no devido processo de elaborao das normas legais, no sentido amplo (cf. arts. 59 a 69 da Constituio Federal e os diversos regimentos das casas legislativas). Mutaes do direito pblico. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 290. Curso de direito administrativo, op. cit., p. 103.
101
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do direito pblico, op. cit., p. 291.
102
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Busque reetir sobre o caso em comento, decidido pelo Supremo Tribunal Federal, luz dos princpios da nalidade e da impessoalidade. Que outros princpios informadores da atividade da Administrao pblica poderiam ser invocados para o seu deslinde?
LEITURA cOmPLEmENTAR: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. 5. Tiragem. So Paulo: Malheiros, 2001, 58 ss.
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AULa 6: OS PRINCPIoS Da SEGURaNa JURDICa, Boa-F E PRoIBIo Do VENIRE CoNTRa FaCTUM PRoPRIUM Da ADMINISTRao
ObJETIVO: Analisar as especicidades dos princpios da segurana jurdica, da boa-f e da proibio do venire contra factum proprium aplicados especicamente s relaes entre Administrao Pblica e os cidados.
INTRODUO: Nesta aula somar-se-o aos princpios anteriormente discutidos a importncia da boaf objetiva e da segurana jurdica no trato da Administrao Pblica com os cidados. Princpios gerais de direito, esses merecem anlise pormenorizada no que se refere sua aplicao especca no campo aplicado do direito administrativo. Ambos encontram expresso positiva na Lei de Processo Administrativo Federal (Lei n 9.784/99), cujo art. 2, caput e pargrafo nico, IV e XIII, da Lei n 9.784/1999 determina que:
Art. 2. A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, nalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, contraditrio e ecincia. Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: IV atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f; ... XII interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do m pblico a que se dirige, vedada a aplicao retroativa de nova interpretao.
A importncia da boa-f e da segurana jurdica reside em proteger a legtima expectativa do Administrado, isto , aquela que se origina de prticas passadas e dos precedentes da Administrao Pblica, que fazem nascer para o cidado expectativa, luz do princpio da isonomia, de que a Administrao se comportar, naquele caso concreto, de forma consistente com comportamentos e decises precedentes, seja naquele mesmo processo administrativo (os atos e decises futuras tm de guardar coerncia lgica com os atos e decises anteriores), bem como com relao a outros atos e decises praticados relativamente a terceiros. Assim, a boa-f guarda relao direta com o princpio da conana jurdica, segundo o qual:
O Estado instrumento da sociedade e sua existncia s tem sentido se estiver a servio de todos e de cada um. Por isso, justica-se a conana que legitimamente os membros da sociedade nele depositam, no se admitindo que os agentes pblicos possam desempenhar suas funes traindo essa conana.103
103
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do direito pblico. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 285.
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legtima expectativa conjuga-se o princpio da segurana jurdica na atuao da Administrao Pblica face aos cidados. De fato, as garantias e direitos fundamentais no se tornam efetivos caso estejam fora do manto da segurana das relaes jurdicas entre o Estado e cada membro da sociedade. A segurana jurdica representa, assim, um conjunto de condies que tornam possvel sociedade o prvio conhecimento das conseqncias de seus atos luz das normas pr-estabelecidas pelo sistema jurdico. Essa ordem de pensamento no encontra dissenso doutrinrio. Isto , a segurana jurdica foi e continua sendo um dos principais pilares de sustentao do Estado de Direito, como indica John Locke na defesa intransigente do Poder Legislativo como poder supremo da comunidade. Para Locke o objetivo primordial do homem seria formar a sociedade de modo que pudesse desfrutar da propriedade em paz e segurana.104 Mesmo buscando conciliar interesses antagnicos, conquistados pelos revolucionrios, e interesses defendidos pelo regime monrquico, Benjamin Constant105 tambm ressaltou a relevncia da segurana e sua vinculao justia e s garantias individuais. Nas concluses apresentadas por William Simon106 o ideal libertrio exige que as pessoas tenham conhecimento dos seus direitos e obrigaes antes de agir, para que possam planejar os seus negcios. Por isso, e ao comentar os princpios da boa f e da conana legtima, ambos derivados da segurana jurdica, Jess Gonzles Prez107 denota que o princpio da segurana jurdica supe garantia e certeza do direito nas relaes com o poder pblico, certeza esta que se materializa na manuteno de determinadas situaes, ainda que no sejam de todo conforme o Direito, mas exista conana na sua legitimidade. De igual pensamento e sob um vis formalista, Jos Afonso da Silva108 assevera que os valores constitucionais esvanecem-se todos se no forem protegidos pela indeclinvel couraa da segurana jurdica. Segurana jurdica, sob esse vis formal, o conjunto de condies que tornam possvel s pessoas o conhecimento antecipado e reexivo das conseqncias de seus fatos luz da liberdade reconhecida.109 Nesse contexto, e sobre a importncia da preservao da segurana jurdica em um Estado Democrtico de Direito, expe Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
O direito tem dupla vocao: a de proporcionar segurana a uma sociedade e a de fazer imperar a justia em suas relaes (...) O princpio da segurana jurdica , assim, to valioso, que sua violao compromete toda a instituio que o transgride, ao trair a conana geral, cimento das civilizaes, e a boa-f dos que deveriam ser protegidos pela ordem jurdica.110
104
Assim, mesmo o que tem o direito de seu lado, no possui geralmente mais que a prpria fora individual, que no suficiente para se defender de agresses ou punir delinqentes. Para evitar esses percalos que perturbam os homens no estado de natureza, estes se unem em sociedade para que a somatria de suas foras reunidas lhes garanta e assegure a propriedade, e para desfrutarem de leis fixas que limitem, que esclaream a todos o que lhes pertence. essa finalidade dos homens transferirem todo poder que possuem naturalmente sociedade qual se filiam, sociedade que deposita o poder legislativo nas mos que julga mais aptas para esse encargo, para que os homens sejam governados por leis explcitas; caso contrrio, a paz, a propriedade e a tranqilidade continuariam na mesma incerteza em que se encontravam no estado de natureza.(...) Todo o poder que o governo tem destina-se apenas ao bem da sociedade, e da mesma forma que no deve ser arbitrrio ou caprichoso, tambm deve ser exercido mediante leis estabelecidas e promulgadas; e isso para que no s os cidados saibam qual o seu dever, achando garantia e segurana dentro dos limites das leis, como tambm para que os governantes, limitados pela lei, no sofram a tentao, pelo poder que tm nas mos, de exerc-lo para fins e por meios que os homens no conheam e nem aprovariam de boa vontade. LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. Trad. Alex Marins. So Paulo: Martins Claret, 2005, pp. 98-102. Coloca-se em perigo a segurana pblica quando os cidados vm na autoridade uma ameaa em lugar de salvaguarda. A arbitrariedade o verdadeiro inimigo da segurana pblica. Somente h segurana pblica quando h justia, justia nas leis, leis na ao. A liberdade de um nico cidado interessa tanto comunidade social que as causas de qualquer delito devem ser apuradas com todo rigor necessrio para submeterem-se aos juzes ordinrios. Esse o fim principal, o fim sagrado, de toda instituio poltica. Nenhuma Constituio pode legitimar-se de outra maneira
105
Da mesma forma, nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Trata-se, portanto, a segurana jurdica, e um megaprincpio do Direito, o cimento das civilizaes, que, entre outras importantes derivaes relevantes para o Direito Administrativo, informa o princpio da conana legtima, o princpio da boa-f objetiva, o instituto da presuno de validade dos atos do Poder Pblico e a teoria da evidncia.111
Dos princpios da boa-f, da legtima expectativa e da segurana jurdica, aplicados Administrao Pblica, decorre a incidncia, nos atos da Administrao, do princpio da no contradio, ou da proibio do venire contra factum proprium. nesse sentido que a prpria lei de Processo Administrativo Federal dispe que a mudana de interpretao, por
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parte da Administrao Pblica, no pode ser utilizada para vedar ou limitar o gozo de direitos pelo Administrado (art. 2, pargrafo nico, XII, Lei n 9.784/99). Os princpios supracitados, embora positivados na legislao administrativa processual, podem ser considerados princpios gerais de direito administrativo, aplicveis em toda relao entre Administrao Pblica e o cidado. Conforme observa Anderson Shreiber, a aplicao do princpio da proibio do comportamento contraditrio, nas relaes de direito pblico, decorre dos princpios da moralidade e da igualdade dos administradores perante a Administrao Pblica (cf. art. 37, caput, CF/88), bem como do princpio da solidariedade social, considerado, pelo autor, o seu fundamento normativo mais elevado112. Possui, portanto, inegvel fundamento constitucional.
e seria iluso buscar outro fundamento de fora e persuaso. (...) Nossa Constituio, ao tornar inamovveis todos os juzes nomeados, lhes d uma independncia da qual precisam h muito tempo. Sabero que do julgamento de um ministro, acusado, como qualquer outro, no lhes recair nenhuma censura constitucional, que no se defrontam com nenhum perigo. Da segurana dos juzes nascer a imparcialidade, a moderao e a coragem. CONSTANT, Benjamin. Princpios polticos constitucionais. Trad. De Maria do Cu Carvalho. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1989, pp. 141-142. Esta obra foi originalmente publicada em 1814 com a denominao de Principes de Politique Applicables tous ls Gouvernements Reprsentatifs et Particulirment la Constituition Actuelle de la France. SIMON. William H. A prtica da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 67.
106
LEITURA ObRIGATRIA: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 73 a 94.
CASO GERADOR: O Sr. Manoel da Silva ajuizou ao de desapropriao indireta contra o Estado de So Paulo, sustentando que a criao do Parque Estadual da Serra do Mar havia tido por conseqncia a desapropriao indireta de dois terrenos de sua propriedade, que haviam sido adquiridos do prprio Estado alguns anos antes. Em contestao, o Estado de So Paulo alegou que os ttulos aquisitivos de propriedade do senhor Manoel da Silva apresentavam-se eivados de nulidade, pois que celebrados em desobedincia ao diploma legal especco que determinava a forma de alienao de terras devolutas pelo Estado. De acordo com a defesa, os instrumentos de transferncia da propriedade teriam sido celebrados desconsiderando a edio de norma de ordem pblica, j vigente poca do ato, que havia alterado os procedimentos para a alienao de terras devolutas. Dessa forma, sustentava a nulidade dos ttulos de propriedade do autor da ao, em que pese esse ter sido celebrado na presena de membro do alto escalo da Administrao Pblica, dotado dos devidos poderes para a prtica do ato, e ter o Estado permanecido silente por todo o lapso temporal entre a data da celebrao do instrumento traslativo da propriedade e o momento da propositura da ao. Na qualidade de magistrado, como voc decidiria a controvrsia acima? Em sua anlise, procure elencar os fundamentos jurdicos que embasaram a propositura da ao e a defesa da Fazenda Pblica do Estado de So Paulo. Procure reetir sobre o caso luz, dentre outros, dos princpios da legalidade estrita, da essencialidade da forma para a transferncia de propriedade imobiliria, da ecincia da Administrao Pblica e da proibio do venire contra factum proprium da Administrao Pblica.
GONZLES PREZ, Jess. El principio general de la buena fe en el derecho administrativo. 3.ed. Madrid:Civitas, 1999, p. 53.
107
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 412.
108
No mesmo sentido Celso Antnio Bandeira de Mello denota que o princpio da segurana jurdica , provavelmente, o maior de todos os princpios fundamentais do Direito, j que se encontra em sua base, em seu ponto de partida. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Reforma da previdncia. Rio de Janeiro: CONAMP, 2004, p. 67.
109
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do direito pblico, p. 275.

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LEITURA cOmPLEmENTAR: SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da conana e venire contra factum proprium. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, especialmente pp. 202 a 208 (venire contra factum proprium da Administrao Pblica). SILVA, Almiro do Couto e. O princpio da segurana jurdica (proteo conana) no direito pblico brasileiro e o direito da administrao pblica de anular seus prprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da Unio (Lei n 9.784/99). Revista Brasileira de Direito Pblico RBDP, Belo Horizonte, ano 2, n 6, pp. 1-59, jul./set. 2004;
111
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12. edio, Ed. Atlas, So Paulo, 2000, p. 85. A teoria da evidncia adiante exposta pela autora nos seguintes termos: condicionante da aplicao do princpio da segurana jurdica, o objeto da denominada teoria da evidncia, que sustenta, em sntese, que o vcio manifesto e grave, cuja existncia no suscita discordncia quando de sua edio, dispensando o discernimento tcnico de profissionais do direito para ser caracterizado, no sanvel. Na mesma linha, a contrario sensu, o ato praticado, ainda que possa ser acoimado de vcios, se no eram evidentes desde sua origem a uma pessoa de mediana cultura e de bom senso, demandando conhecimentos jurdicos especializados de um bacharel para caracteriza-los, ser sanvel. (Ob. cit., p. 216)
112 SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra factum proprium. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 208.
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AULa 7: OS PRINCPIoS Da MoRaLIDaDE, Da EFICINCIa E Da PUBLICIDaDE DoS aToS aDMINISTRaTIVoS
ObJETIVO: O objetivo desta aula ser travar um amplo debate acerca do contedo dos princpios da moralidade, ecincia e publicidade dos atos da Administrao Pblica, permitindo, sobretudo, observar como esses princpios se entrecruzam e constituem importante rol de garantias do cidado face a atos comissivos e omissivos do poder pblico.
INTRODUO: Os trs princpios constitucionais da Administrao Pblica que constituem o objeto de reexo desta aula encontram-se positivados no art. 37, caput, da Constituio, informando todos os atos da Administrao, nas suas mais diversas esferas de atuao. A seguir buscar-se- apresentar brevemente algumas consideraes tecidas pela doutrina sobre cada um desses princpios para que, em seguida, e utilizando os elementos obtidos a partir das leituras realizadas pela aula, possa-se discutir o caso gerador. Moralidade Foi Maurice Hauriou, em 1914113, quem teorizou, inicialmente, o princpio da moralidade administrativa em uma de suas notas jurisprudncia do Conselho de Estado Francs.114 Ao comentar a linha de pensamento do mestre de Toulouse, Celso Antonio Bandeira de Mello115 arma a impossibilidade de a Administrao Pblica agir de modo malicioso e/ou astucioso:
De acordo com ele (Hauriou) a Administrao e seus agentes tm de atuar na conformidade de princpios ticos. Viol-los implicar violao ao prprio direito, congurando ilicitude que assujeita a conduta viciada invalidao, porquanto tal princpio assumiu foros de pauta jurdica, na conformidade do art. 37 da Constituio. Compreendem-se em seu mbito, como evidente, os chamados princpios da lealdade e da boa-f, to oportunamente encarecidos pelo mestre espanhol Jesus Gonzles Peres em monograa preciosa. Segundo os cnones da lealdade e da boa-f, a Administrao haver de proceder em relao aos administrados com sinceridade e lhaneza sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malcia, produzido de maneira a confundir, dicultar ou minimizar o exerccio de direitos por parte dos cidados.
113
Ver em sua obra Prcis de Droit Administratif, Larose. Entre ns o estudo da moralidade administrativa teve o pioneirismo do Professor Manoel de Oliveira Franco Sobrinho O Controle da moralidade Administrativa. So Paulo: Ed. Saraiva, 1974.
114
Maria Sylvia Zanella Di Pietro observa sobre a convivncia entre o princpio da moralidade administrativa e o princpio da legalidade que antiga a distino entre moral e direito, ambos representados por crculos concntricos, sendo que o maior corresponde moral e, o menor, ao direito. Licitude e honestidade seriam os traos distintivos entre o
Elementos de Direito Administrativo. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 1992, p. 61.

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direito e a moral, numa aceitao ampla do brocardo segundo o qual non omne quod liced honestum est (nem tudo o que legal moral).116 Em sentido semelhante, a distino assinalada por Jos Augusto Delgado117, que assevera que enquanto o princpio da legalidade exige ao administrativa de acordo com a lei, o da moralidade prega um comportamento do administrador que demonstre haver assumido como mbil da sua ao a prpria idia do dever de exercer uma boa administrao. Dessa forma, uma vez reconhecida, pela doutrina publicista a diferena ontolgica entre a moralidade administrativa e o princpio da legalidade, foi possvel que a Constituio Federal de 1988 pudesse estabelecer esses dois valores do Estado Democrtico de Direito, como princpios informativos e tutelares da Administrao Pblica, na forma do caput de seu artigo 37, in verbis:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e ecincia e tambm, aos seguintes:
Direito Administrativo. 19 ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 66.
116 117
A moralidade administrativa, a partir da Constituio de 1988, passou a ser princpio jurdico explicitamente positivado no ordenamento jurdico brasileiro, de modo que o preceito tico deixa de ser valor e passa a ser princpio, deixa de ter um carter teleolgico e passa a ter um valor deontolgico.118 Por isso, Jos Augusto Delgado sustenta que o princpio da moralidade administrativa no deve acolher posicionamentos doutrinrios que limitem a sua extenso. Para o Autor, imoral o ato administrativo que no respeita o conjunto de solenidades indispensveis para a sua exteriorizao; quando foge da oportunidade ou da convenincia de natureza pblica; quando abusa no seu proceder e fere direitos subjetivos ou privados; quando a ao maliciosa, imprudente, mesmo que somente no futuro essas feies ou algumas delas se tornem reais.119 Diogo de Figueiredo Moreira Neto ressalta o contedo eminentemente nalstico do princpio da moralidade da Administrao Pblica, nos seguintes termos:
Considera-se, portanto, na moral administrativa, o resultado, desvinculadamente da inteno de produzi-lo, pois est-se diante de um conceito orientado pela nalidade. (...) Ora, esse bom resultado, objetivamente considerado, a que moralmente deve tender a Administrao Pblica, s pode ser o que concorra para a realizao da boa administrao, inegavelmente o que satisfaz o direcionamento aos interesses pblicos, o que vem a ser seu m institucional.120
O Princpio da Moralidade Administrativa e a Constituio Federal de 1988, Revista dos Tribunais, v. 680, 1992, p. 35. GRAU, Eros Roberto. O Direito posto e o Direito pressuposto, So Paulo, Malheiros, 1996, p. 78-79.
118
No se pode deixar de considerar que a moralidade administrativa pode ser violada tanto por atos comissivos quanto omissivos. nesse sentido que Iara Leal Gasos, ao tratar da atitude omissiva do Estado, invoca o princpio da moralidade:
Um ato agrantemente omisso, injusto, que deixa o particular ou a coletividade sofrer leso, ou coloca-os em situao de perigo iminente, um ato atentatrio moral da sociedade; estando, ento, acobertados pelo manto constitucional, pelo interesse e pela legitimidade, a bater porta do Judicirio, por se virem lesados em seus direitos.121
O princpio da moralidade administrativa e a constituio federal de 1988. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 680, p.38, jun. 1992. No mesmo diapaso, vale colacionar o posicionamento de Sergio Ferraz e Adilson de Abreu Dallari em obra especfica sobre processo administrativo: Em sntese, no faz sentido atentar-se contra as instituies e seus valores fundamentais, em holocausto a concepes pessoais de moral, mas perfeitamente possvel zelar pela moralidade administrativa, por meio da correta utilizao dos instrumentos para isso existentes na ordem jurdica, entre os quais merece posio de destaque exatamente o processo administrativo, pela extrema amplitude de investigao que nele se permite, chegando mesmo ao mrito do ato ou da deciso, ao questionamento de sua oportunidade e convenincia. FERRAZ, Srgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo. So Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 70.
119
MOREIRA NETO, Digo de Figueiredo. Mutaes de direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 59.
120
GASOS, Iara Leal. A omisso abusiva do poder de polcia. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 1994, p. 91.
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A moralidade administrativa possui atualmente uma dimenso de extrema relevncia, consistente no dever de atuao proba da Administrao Pblica. nesse sentido que o art. 37, 4, da Constituio determina:
4. Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.
Em obedincia a esse mandamento constitucional, foi promulgada a Lei n 8.429, de 02.06.1992, a qual dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos nos casos de enriquecimento ilcito no exerccio do mandato, cargo, emprego ou funo na administrao direta, indireta ou fundacional. Nesse sentido, o art. 4 da Lei n 8.429 determina:
Art. 4 Os agentes pblicos de qualquer nvel ou hierarquia so obrigados a velar pela estrita observncia dos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe so afetos.
A Lei n 8.429/92 apresenta trs distintas classes de atos de improbidade administrativa. O art. 9 elenca os atos de improbidade administrativa dos quais decorre enriquecimento ilcito; o art. 10 dispe sobre os atos de improbidade administrativa que causam prejuzo ao errio; e o art. 11, por sua vez, disciplina os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princpios da Administrao Pblica. Alm dos instrumentos processuais previstos na Lei n 8.429/92, tambm a ao popular e a ao civil pblica constituem instrumentos jurdicos ecazes na tutela do princpio da moralidade contra atuaes da Administrao pblica capazes de gerar dano ao errio. Eficincia De acordo com o princpio da ecincia, o Administrador Pblico possui o dever de realizar suas atribuies com presteza e rendimento funcional, de modo que as atividades administrativas sejam executadas com agilidade e rapidez, para no deixarem desatendidos e prejudicados os interesses coletivos e de cada um dos cidados. O mandamento da ecincia signica que a gesto pblica dever perseguir o mximo de eccia com o mnimo de sacrifcio para a coletividade. O princpio da ecincia, positivado em nosso ordenamento constitucional desde a edio da Emenda n 19/98, na lio de Odete Medauar, determina que a Administrao deve agir, de modo rpido e preciso, para produzir resultados que satisfaam as necessidades da populao. Ecincia contrape-se a lentido, a descaso, a negligncia, a omisso.122 Diogo de Figueiredo Moreira Neto, por sua vez, comenta que as razes do princpio da ecincia residem no desenvolvimento da teoria da administrao pblica gerencial, de matriz anglo-saxnica, a partir da qual:
Passou-se a reconhecer no ser o bastante o praticarem-se atos que simplesmente estivessem aptos a produzir os resultados deles juridicamente esperados, o que atenderia apenas ao conceito clssico de eccia. Exigiu-se mais: que esses atos devessem ser praticados com
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 6 ed. So Paulo: RT, 2002, p. 157.
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tais qualidades intrnsecas de excelncia, que possibilitassem lograr-se o melhor atendimento possvel das nalidades previstas em lei.123
Dessa forma, Antnio Carlos Cintra do Amaral observa que o princpio da ecincia, contido no caput do art. 37 da Constituio, refere-se noo de obrigaes de meios. Ao dizer-se que o agente administrativo deve ser eciente est-se dizendo que ele deve agir (...) com a diligncia do bom pai de famlia.124 Deve-se observar que as qualidades exigidas da atuao do administrador devem apresentar carter objetivo e ser pr-conhecidas, de forma a possibilitar o controle de sua atuao (seja no prprio mbito da Administrao, pelo Tribunal de Contas ou pelo Poder Judicirio). preciso ressaltar a importncia de se tratar a exigncia de ecincia dos atos da Administrao Pblica sempre sob um prisma objetivo, ou seja, o atingimento do parmetro de ecincia no poder jamais ser uma questo de natureza subjetiva, sob o risco de instaurar-se o arbtrio quando do controle de tais atos.125 De todo modo, relevante destacar que a ecincia administrativa no pode ser examinada no caso concreto de forma isolada dos demais princpios jurdicos. Quando se entende que a ecincia deve abranger a anlise dos meios e dos resultados, no signica que somente devem ser considerados a celeridade, prestabilidade, a racionalidade e a economicidade, ou quaisquer dos critrios metajurdicos propostos pela doutrina especializada. A sua natureza abrangente manifesta-se claramente quando se considera que no pode ser eciente um ato que afronte outro princpio, devido possibilidade de anulao do mesmo.126 Especialmente com relao legalidade, preciso ter sempre em considerao que somente existem atos administrativos ecientes dentro do ambiente da legalidade. Conforme destaca Antonio Carlos Cintra do Amaral, dizer-se que a Administrao est autorizada a praticar atos ilegais, desde que isso contribua para aumentar sua ecincia, no mnimo to absurdo quanto dizer-se que uma empresa privada pode praticar atos ilcitos, desde que isso contribua para aumentar sua ecincia.127 Como podemos ver, tambm o mandamento da ecincia deve ser observado em um ambiente de valorizao e sopesamento principiolgico, conjugando-se a ecincia com outros princpios informadores do Estado Democrtico de Direito.
123
Publicidade Conforme explana Odete Medauar, o princpio de publicidade refere-se ao dever de transparncia das atividades administrativas. Nas palavras da autora, O tema da transparncia ou visibilidade, tambm tratado como publicidade da atuao administrativa, encontra-se associado reivindicao geral de democracia administrativa128. No entanto, algumas autoridades pblicas costumam confundir o dever de informao subjacente ao princpio da publicidade com a realizao de propaganda comercial. Considerando o princpio da publicidade atrelado ao da moralidade, reita sobre se a propaganda promovida pelos governos representa uma forma de concretizao do princpio da publicidade. Busque elencar outros meios de concretizao do princpio da publicidade disposio do poder pblico.
Mutaes do direito pblico, p. 310.

124
AMARAL, Antnio Carlos Cintra do. O princpio da eficincia no direito administrativo. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, n 14, junho-agosto, 2002, Disponvel em <http:// www.direitopublico.com.br> Acesso em 24.06.2006, p. 5.
125
Conforme Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Mutaes do direito pblico, p. 311. GABARDO, Emerson. Princpio constitucional da eficincia administrativa. So Paulo: Dialtica, 2002, p. 97.
126 127 128
Op. cit., p. 6.
Direito administrativo moderno. So Paulo: RT, 2002, p. 155.
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CASOS GERADORES: Caso Gerador 1: A empresa de radiodifuso ABC Ltda., rdio comunitria, impetrou mandado de segurana preventivo, objetivando obter tutela jurisdicional ao seu direito de seguir exercendo sua atividade econmica, na pendncia de anlise, pelo Poder Executivo, de pleito de autorizao de funcionamento formulado Administrao Pblica. A sociedade impetrante iniciou suas atividades em uma poca na qual no havia tal exigncia, atualmente prevista no art. 223 da Constituio Federal e na Lei n 9.612/1998. Alm disso, desde 1996 havia requerido ao Ministrio das Comunicaes a outorga de autorizao para o exerccio da atividade de radiodifuso, em processo administrativo que permanecia em anlise na data da propositura da ao. Mesmo assim, a impetrante vinha sendo ameaada de autuao, por estar funcionando sem requisito legalmente exigvel (a autorizao). Em primeira instncia, foi concedida a segurana, determinando o Juzo que o poder pblico se abstivesse de qualquer medida no sentido de impedir o funcionamento da impetrante, at que nda a anlise do processo de deferimento da autorizao. Em sua deciso, o Magistrado mencionou que ofenderia o juzo de proporcionalidade obstar o funcionamento de empresa que presta servio de relevante interesse coletivo, se na verdade o requisito legal que lhe exigvel depende de ato da prpria Administrao. Invocou, nesse sentido, os arts. 48 e 49 da Lei n 9.784/1999 (a Lei de Processo Administrativo Federal), segundo os quais, nda a instruo, a Administrao tem o dever de decidir no prazo de 30 dias, salvo prorrogao motivada por igual perodo. Contra a deciso recorreram a Unio Federal e a ANATEL, alegando que, sem a autorizao em tela, a Impetrante estaria atuando de forma clandestina, conduta que constitua inclusive crime punvel nos termos do art. 70 do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei n 4.117/1962). Adicionalmente, a Impetrante estaria operando em freqncia distinta da prevista na Lei n 9.612/1998, de forma que seu pleito, realizado fora das condies estabelecidas pela superveniente Lei n 9.612/1998 - qual no buscara se adequar caracterizava infrao legislao regedora das empresas de radiodifuso, devendo, portanto, ser reformada a sentena proferida. A partir dos dados acima apresentados, reita sobre a incidncia, no caso, do princpio da ecincia da Administrao, do princpio da legalidade, do dever de tutela do interesse coletivo pela Administrao Pblica e demais valores juridicamente relevantes discutidos no caso em comento. Caso gerador 2: O Ministrio Pblico do Estado de So Paulo ingressou com ao civil pblica em face do prefeito da Cidade de Dracena, acusando-o de improbidade administrativa por ter
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utilizado frases como Dracena Todos por Todos Rumo ao Ano 2000 e Dracena Rumo ao Ano 2000, as quais tinham sido utilizadas em sua campanha eleitoral, em fachadas de rgo pblicos municipais, veculos e placas de inaugurao, uniformes dos alunos das escolas e creches pblicas, jornais da regio, carns de pagamento de tributos e publicaes especiais da Prefeitura. A ao foi julgada procedente em parte, sendo que o poltico teve seus direitos polticos suspensos por trs anos, alm de ter cado proibido de contratar, receber benefcio, incentivo scal ou creditcio, direto ou indireto, junto ao Poder Pblico, por igual prazo, alm de ter sido condenado ao pagamento de multa, no valor equivalente a dez vezes a sua atual remunerao, e a ressarcir ao Municpio os gastos efetuados com recursos pblicos na insero das expresses em bens e atos da Administrao. Aps a deciso de segunda instncia conrmando os termos da sentena proferida, o prefeito recorreu especialmente ao STJ, que ento exarou seu entendimento sobre o tema, em acrdo que restou assim ementado:
2. A ao civil pblica protege interesses no s de ordem patrimonial como, tambm, de ordem moral e cvica. O seu objetivo no apenas restabelecer a legalidade, mas tambm punir ou reprimir a imoralidade administrativa a par de ver observados os princpios gerais da administrao. Essa ao constitui, portanto, meio adequado para resguardar o patrimnio pblico, buscando o ressarcimento do dano provocado ao errio, tendo o Ministrio Pblico legitimidade para prop-la. Precedentes. Ofensa ao art. 267, IV, do CPC, que se repele. 3. A violao de princpio o mais grave atentado cometido contra a Administrao Pblica porque a completa e subversiva maneira frontal de ofender as bases orgnicas do complexo administrativo. A inobservncia dos princpios acarreta responsabilidade, pois o art. 11 da Lei 8.429/92 censura condutas que no implicam necessariamente locupletamento de carter nanceiro ou material (Wallace Paiva Martins Jnior, Probidade Administrativa, Ed. Saraiva, 2 ed., 2002). 4. O que deve inspirar o administrador pblico a vontade de fazer justia para os cidados, sendo eciente para com a prpria administrao. O cumprimento dos princpios administrativos, alm de se constituir um dever do administrador, apresenta-se como um direito subjetivo de cada cidado. No satisfaz mais s aspiraes da Nao a atuao do Estado de modo compatvel apenas com a mera ordem legal, exige-se muito mais: necessrio se torna que a gesto da coisa pblica obedea a determinados princpios que conduzam valorizao da dignidade humana, ao respeito cidadania e construo de uma sociedade justa e solidria. 5. A elevao da dignidade do princpio da moralidade administrativa ao patamar constitucional, embora desnecessria, porque no fundo o Estado possui uma s personalidade, que a moral, consubstancia uma conquista da Nao que, incessantemente, por todos os seus segmentos, estava a exigir uma providncia mais ecaz contra a prtica de atos dos agentes pblicos violadores desse preceito maior. 6. A tutela especca do art. 11 da Lei 8.429/92 dirigida s bases axiolgicas e ticas da Administrao, realando o aspecto da proteo de valores imateriais integrantes de seu acervo com a censura do dano moral. Para a caracterizao dessa espcie de improbidade dispensa-se o prejuzo material na medida em que censurado o prejuzo moral. A corroborar esse entendimento, o teor do inciso III do art. 12 da lei em comento, que dispe sobre as penas aplicveis, sendo muito claro ao consignar, na hiptese do art. 11, ressarcimento integral do FGV DIREITO RIO 43
dano, se houver... (sem grifo no original). O objetivo maior a proteo dos valores ticos e morais da estrutura administrativa brasileira, independentemente da ocorrncia de efetiva leso ao errio no seu aspecto material. 7. A infringncia do art. 12 da Lei 8.429/92 no se perfaz. As sanes aplicadas no foram desproporcionais, estando adequadas a um critrio de razoabilidade e condizentes com os patamares estipulados para o tipo de ato acoimado de mprobo.
Com base nos seus estudos sobre o princpio da moralidade administrativa e a Lei de Improbidade Administrativa, busque encontrar, na deciso do Superior Tribunal de Justia, elementos que auxiliem no delineamento do contedo desse princpio.
LEITURA cOmPLEmENTAR: DERANI, Cristiane. Privatizao e servios pblicos. So Paulo: Max Limonad, 2002, pp. 135 a 153. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. So Paulo, RT, pp. 151 a 156. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Privatizao e ecincia. In: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo (coord.) Uma avaliao das tendncias contemporneas do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 233 a 241;
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BLOcO II PODER DE POLcIA ObJETIVO: O poder de polcia constitui um dos mais clssicos institutos do Direito Administrativo. O objetivo deste bloco apresentar uma viso atual desse poder-funo do poder pblico, calcada nos limites ao exerccio da atividade de polcia da Administrao Pblica que decorrem da perspectiva constitucional do Estado Democrtico de Direito.
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AULa 8: PoDER DE PoLCIa: SIGNIFICaDo E CoNTEDo
ObJETIVO: Apresentar e discutir os possveis contedos insertos na expresso poder de polcia, incluindo breve abordagem histrica, seus aspectos preventivo e repressivo e suas principais modalidades (ordem consentimento, scalizao e sano)
INTRODUO: O Estado Democrtico de Direito estabelece um regime de liberdades fundamentais, assegurando aos cidados um elenco de direitos individuais, constitucionalmente protegidos, os quais devem ser exercidos com observncia e respeito aos direitos dos demais cidados. Por ter o Estado avocado para si a obrigao de manter inclumes os direitos individuais, tornou-se indispensvel disciplinar os aspectos da vida social e dotar a Administrao Pblica de funes para restringir o direito e proibir o abuso. Bem por isso, h necessidade de que os direitos-liberdades sejam assegurados e dispostos pelo Estado, de forma que o mesmo passe a gozar de coercibilidade.129 Nesse sentido, a Administrao Pblica detm o denominado poder de polcia, que consiste em um conjunto de intervenes do poder pblico, no sentido de disciplinar a ao dos particulares, objetivando prevenir ou reprimir perturbaes ordem pblica. Tome-se, como exemplo, um veculo estacionado em plena rodovia, causando transtornos para os usurios daquele espao pblico. Neste caso, a Administrao Pblica tem que ser dotada de poder para retirar o veculo, queira o seu proprietrio ou no. Desta forma, a Administrao Pblica pode (i) condicionar o exerccio de direitos individuais, (ii) delimitar a execuo de atividades, e (iii) condicionar o uso de bens que afetem a coletividade ou contrariem a ordem jurdica estabelecida ou se oponham aos objetivos permanentes da nao. Conforme lio de Marcello Caetano,
a polcia atuao da autoridade, pois pressupe o exerccio de um poder condicionante de atividades alheias, garantido pela coao sob a forma caracterstica da Administrao, isto , por execuo prvia. uma interveno no exerccio de atividades individuais e a possibilidade da sua violao por estes. (...) A polcia intervm nas atividades individuais de fazer perigar interesses gerais. S aquilo que constitua perigo susceptvel de projetar-se na vida pblica interessa Polcia, e no o que apenas afete interesses privados ou a intimidade das existncias pessoais.130
Cumpre destacar que por poder de polcia deve-se entender, na esteira do conceito positivado no art. 78, do Cdigo Tributrio Nacional, como sendo:
a atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do
129
JEAN-MARIE BCET e DANIEL COLARD. Les Conditions dExistence des Libertes, Paris: La Documentation Franaise, 1985, p. 25. Princpios Fundamentais do Direito Administrativo, Coimbra, Almeidina, 1992, p. 270.
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Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Considera-se como regular exerccio do poder de polcia, de acordo com o disposto no pargrafo nico do citado art. 78 do CTN, o desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com observncia do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria, sem abuso ou desvio de poder. Ou seja, pressuposto legal para o exerccio do poder de polcia que o mesmo seja exercido pela autoridade pblica a qual a lei atribuiu competncia. De acordo com Diogo de Figueiredo Moreira Neto131, o poder de polcia pode ser exercido de quatro distintas formas: (i) atravs da ordem de polcia, que vem a ser uma determinao geral e abstrata para que no se faa aquilo que possa prejudicar o interesse geral ou para que no se deixe de fazer alguma coisa que poder evitar ulterior prejuzo pblico; (ii) pelo consentimento de polcia, que so as hipteses nas quais o legislador exige um controle prvio da compatibilidade do uso do bem ou do exerccio de uma atividade com o interesse pblico (por exemplo, as atividades que requerem licenciamento ambiental ou autorizao prvia da Prefeitura); (iii) pela scalizao de polcia, que se destina a vericar se esto sendo cumpridas as ordens de polcia e se esto ocorrendo abusos no exerccio das atividades privadas que foram objeto de consentimentos de polcia, e (iv) pela sano de polcia, que consiste na aplicao dos instrumentos de interveno punitiva do Estado sobre propriedade privada e as atividades particulares. Assim, preciso considerar que o poder de polcia possui tanto uma feio executiva quanto uma face normativa. Nas palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello, o poder de Polcia Administrativa se manifesta tanto atravs de atos normativos e de alcance geral quanto de atos concretos e especcos.132
LEITURA ObRIGATRIA: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 17 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, captulo XIII (poder de polcia), itens I a IX. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 63 a 83.
CASO GERADOR: Mrcio, advogado de grande reputao na cidade onde atua, sentiu-se profundamente abalado em sua moral com a instalao de detectores de metais na entrada do Tribunal de Justia. Dessa forma, impetrou habeas corpus, sustentando que referido ato administrativo do Tribunal violava o seu direito ao efetivo exerccio da advocacia, tendo sido exarado com abuso de poder por parte da Administrao do Tribunal. Em suas razes, aduz sentir-se profundamente constrangido com as revistas em sua pasta e pertences a que, por vezes, foi forado a se submeter, o que lhe acarreta dano moral inestimvel. Frisa ser o advogado funo essencial administrao da Justia, sendo que o Tribunal subverteria esse ditame
131
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 11 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1997. pp. 301/4. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Apontamentos sobre o poder de polcia. Revista de Direito Pblico n 9, p. 61.
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constitucional, ao presumir que os advogados poderiam trazer consigo instrumentos metlicos capazes de pr em risco a integridade fsica daqueles que diariamente transitam por suas instalaes. O Tribunal, por sua vez, argumenta que a medida foi adotada em prol da segurana pblica de todos os cidados, que seu dever zelar pela integridade fsica de todos os usurios e funcionrios do Poder Judicirio, tratando-se, por conseguinte, de medida de polcia administrativa que obedece ao ditame da proporcionalidade. Aduz, ainda, que todos aqueles que ingressam no Tribunal so submetidos ao detector de metais, e que liberar os advogados de tal dever constituiria privilgio que ofenderia o princpio da isonomia no trato de todos os cidados que freqentam prdios pblicos. Como deve ser resolvida a demanda? Se, alm de passagem pelo detector de metais, fossem os ingressantes submetidos revista pessoal, o seu parecer permaneceria o mesmo?
LEITURA cOmPLEmENTAR: JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2005, pp. 385 a 402. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro, Forense, 2006, pp. 391 a 423.
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AULa 9: PoDER DE PoLCIa II: LIMITES Da INTERVENo Do ESTaDo SoBRE a aTIVIDaDE ECoNMICa. LICENCIaMENTo E aUToRIZaES
ObJETIVO: Apresentar a doutrina clssica sobre o tema dos licenciamentos e autorizaes em Direito Administrativo, discutindo-a luz do princpio da legalidade e das competncias vinculadas e discricionrias da Administrao Pblica. Essa aula dever ser retomada em Direito Administrativo II, quando sero analisadas as modernas autorizaes introduzidas pelo direito regulatrio.
Introduo: Conforme visto na aula anterior, uma das dimenses do poder de polcia da Administrao Pblica consiste na necessidade de essa consentir ao exerccio de determinadas atividades pelos indivduos para que essas possam ser desempenhadas licitamente (consentimento de polcia). Nesse sentido, expe Jos dos Santos Carvalho Filho:
Os consentimentos representam a resposta positiva da Administrao Pblica aos pedidos formulados por indivduos interessados em exercer determinada atividade, que dependa do referido consentimento para ser considerada legtima. Aqui a Polcia Administrativa resulta da vericao que fazem os rgos competentes sobre a existncia ou inexistncia de normas restritivas e condicionadoras, relativas atividade pretendida pelo administrado.133
De fato, na complexidade da vida em sociedade, algumas atividades requerem prvia aprovao da Administrao Pblica, tais como atividades com potencial impacto ambiental, as quais devem, por conseguinte, ser objeto de licenciamento ambiental, e a construo de imveis em propriedades privadas, que requerem aprovao da prefeitura previamente edicao, e assim sucessivamente. Dessa forma, algumas atividades privadas so submetidas a processo de licenciamento, outras so objetos de autorizao. Classicamente, costuma-se distinguir os institutos com base em que a licena constituiria um direito do administrado passvel de ser exercido por todo aquele que se conforme s exigncias legais para sua expedio, tratando-se, portanto, de competncia administrativa vinculada. J as autorizaes constituiriam exerccio de competncia discricionria, podendo a Administrao Pblica exercer um juzo de convenincia e oportunidade quanto ao seu deferimento.134 Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella di Pietro conceitua as autorizaes como:
Ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio pelo qual a Administrao faculta ao particular o uso privativo de bem pblico, ou o desempenho de atividade material, ou a prtica de ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos.135
133
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15a ed. Rio de Janeiro: Lmen Iuris, 2006, p. 71. SUNDFELD, Carlos Ari. Licenas e autorizaes no direito administrativo. Revista Trimestral de Direito Pblico, p. 68. Nesse sentido, veja-se a seguinte passagem de Jos dos Santos Carvalho Filho: As licenas so atos vinculados e, como regra, definitivos, ao passo que as autorizaes espelham atos discricionrios e precrios. Op. cit., p. 71.
134
J a licena o ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual a Administrao faculta quele que preencha os requisitos legais o exerccio de uma atividade.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2000, p. 211.
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Em decorrncia dessa diferenciao, uma das questes debatidas pela doutrina reside em se o ato administrativo concessivo da licena apresenta natureza meramente declaratria, ou se tambm possui uma carga constitutiva. Geralmente, atribui-se carga meramente declaratria s licenas, e constitutiva s autorizaes, conforme se observa da seguinte passagem de Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
No caso da licena, h um direito preexistente, embora no exeqvel, atividade ou ao uso do bem. O consentimento administrativo se vincula constatao de que as limitaes opostas foram removidas, ou seja, a conditio iuris para seu exerccio, satisfeita. inexato, portanto, armar-se que a licena gere direitos; ela apenas os declara exeqveis. J, distintamente, no caso da autorizao, no h qualquer direito preexistente atividade privada ou ao uso do bem particular. A atividade pretendida pelo particular , em princpio, vedada, existindo meras expectativas da exceo a serem consideradas administrativamente em cada caso concreto.136
Recusando-se a reconhecer uma natureza unicamente declaratria s licenas, veja-se pensamento de Carlos Ari Sundfeld, ao analisar as licenas para construir:
O proprietrio legalmente proibido de edicar sem a prvia obteno de licena. De conseguinte, o ato que faculta o incio da construo no pode ser meramente declaratrio. Sua expedio pressupe, decerto, haver o Poder Pblico constatado que, por atender aos requisitos da lei, o proprietrio tem direito de ver deferida a licena (se se quiser, tem o direito de construir); nesse aspecto, o ato recognitivo do direito. No entanto, no meramente declaratrio, mas tambm constitutivo, visto atribuir ao proprietrio faculdade de que no dispunha antes: a de iniciar as obras. Por mais que se queira classicar a licena como ato declaratrio, ningum negar que o proprietrio no tem qualquer espcie de direito de iniciar a edicao antes dela.137
Assim, na viso do autor, o proprietrio, antes de expedida a licena, no tem direito adquirido a construir. Como observa Carlos Ari Sundfeld, mesmo em casos de vinculao administrativa, ou seja, quando no haja espao para exerccio de juzo de convenincia e oportunidade pela Administrao Pblica, ainda assim o direito no preexiste ao ato autorizativo ou concessivo da licena. Isso porque existem hipteses em que a autoridade deve considerar, alm do enquadramento subjetivo do demandante aos requisitos da lei, fatores exgenos, como no caso em que um empreendedor pretenda construir um shopping center, cuja licena estar necessariamente subordinada anlise do potencial impacto ambiental decorrente do empreendimento. Em sntese, na viso do autor:
O quanto visto demonstra a necessidade de distinguir ao menos dois tipos de atos ordenadores ampliativos de direito privado, praticados sem qualquer discricionariedade: a) ato em cuja emanao o poder pblico deve analisar apenas as condies prprias do sujeito ou do objeto a que a atividade se refere, para vericar se correspondem s exigidas pela lei (caso da tpica licena para construir); e b) caso em cuja produo a Administrao analisa no s as condies do sujeito ou do objeto mas, tambm, atos externos a eles.138
136
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006 p. 399. No mesmo sentido, veja-se Maria Sylvia Zanella di pietro: A autorizao um ato constitutivo e a licena ato declaratrio de direito preexistente. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2000, p. 212. SUNDFELD, Carlos Ari. Licenas e autorizaes no direito administrativo. Revista Trimestral de Direito Pblico, v. 3, p. 66.
137 138
Cumpre mencionar que, em algumas ocasies, apresentam-se limitadas as quantidades de licenas e autorizaes que o poder pblico capaz de conceder (a prpria lei pode
Op. cit., p. 69.
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limit-las, por exemplo). Nesses casos, o ato concessivo da licena ou autorizao dever ser precedido de licitao, a m de se respeitar o princpio da isonomia entre os administrados potencialmente interessados na sua obteno.
LEITURA ObRIGATRIA: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, pp. 117 a 125.
CASO GERADOR: A Prefeitura de Petrpolis concedeu sociedade empresarial ABC Confeces Ltda., no ano de 2000, autorizao para colocao de painel publicitrio iluminado em seu estabelecimento comercial, mediante pagamento de taxa municipalidade. No entanto, no ano de 2002, foi promulgada pela Cmara de Vereadores nova lei de posturas municipais, visando proteger o conjunto arquitetnico da cidade, e com a qual o referido letreiro no mais se conforma. Em conseqncia, a municipalidade revogou as autorizaes anteriormente concedidas a diversos comerciantes que mantinham letreiros no condizentes com a novel legislao, e tem realizado scalizaes constantes no sentido de autuar aqueles que insistirem em desrespeitar a lei de posturas do municpio. Ante a iminncia de ser autuada, a sociedade ABC Confeces Ltda. pretende impetrar mandado de segurana contra o ato do prefeito que cassou a sua autorizao para exibio do letreiro, pois que concedida anteriormente da entrada em vigor da nova lei. Como advogado da sociedade, o que voc aconselharia?139
LEITURA cOmPLEmENTAR: SUNDFELD, Carlos Ari. Condicionamentos e sacrifcios de direitos distines. Revista Trimestral de Direito Pblico, v. 4, pp. 79 a 83; SUNDFELD, Carlos Ari. Licenas e autorizaes no direito administrativo. Revista Trimestral de Direito Pblico, v. 3, pp. 66 a 72.
139
Inspirado na deciso proferida no AI 2005.002.14088, Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro.
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BLOcO III ADMINISTRAO PbLIcA DIRETA E INDIRETA
ObJETIVO: Neste bloco sero apresentadas as pessoas que compem a Administrao Pblica, diferenciando-se as suas funes, bem como a sua natureza jurdica pblica ou privada.
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AULa 10: ADMINISTRao PBLICa DIRETa E INDIRETa: o REGIME JURDICo DaS aUTaRQUIaS E DaS UNIVERSIDaDES
ObJETIVO: Explanar a possibilidade de descentralizao das atividades administrativas, com nfase nas autarquias, instituto cuja importncia foi novamente posta em destaque a partir dos anos 90, com a criao das agncias reguladoras.
INTRODUO: A Administrao Pblica centralizada ou direta aquela exercida diretamente pela Unio, Estados e Municpios que, para tal m, utiliza-se de ministrios, departamentos, e outros rgos. Por outro lado, a Administrao Pblica descentralizada ou indireta exercida por outras pessoas jurdicas que no se confundem com os entes federados, criadas pelos mesmos, a saber: autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista. Para o objeto da nossa aula, vamos examinar os seguintes entes da administrao indireta: a autarquia e as universidades. Autarquia O termo autarquia surgiu na Itlia em 1897 quando Santi Romano discorria sobre o tema decentramento amministrativo, referindo-se s comunas, provncias e outros entes pblicos existentes nos Estados unitrios.140 No direito positivo brasileiro, as autarquias surgiram no Decreto-Lei n 6.016, de 22 de novembro de 1943, como sendo o servio estatal descentralizado com personalidade de direito pblico, explcita ou implicitamente reconhecida por lei. Em 1949, a Lei n 830, de 23 de setembro, que reorganizou o Tribunal de Contas da Unio, regulamentando o artigo 97 da Constituio Federal ento vigente, deniu em seu artigo 139 as entidades autrquicas como sendo: (i) o servio estatal, descentralizado, com personalidade jurdica, custeado mediante oramento prprio, independente do oramento geral; e (ii) as demais pessoas jurdicas especialmente institudas por lei para execuo de servio de interesse pblico ou social, custeadas por tributos de qualquer natureza ou por outros recursos oriundos do Tesouro. Por sua vez, o Decreto-Lei n 200, de 25/2/1967, que dispe sobre a organizao da Administrao Federal e estabeleceu diretrizes para a Reforma Administrativa, deniu autarquia como sendo:
o servio autnomo criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da administrao pblica que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e nanceira descentralizada.
140
A denio trazida pelo Decreto-Lei n 200/1967 deixa extreme de dvidas que as autarquias exercem funes administrativas atividades tpicas da administrao pblica,
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14a ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 366
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sendo, por conseguinte, pessoas jurdicas de direito pblico. As autarquias possuem determinado grau de autonomia face Administrao Pblica Direta, uma vez que lhe so inerentes as caractersticas de personalidade jurdica prpria, bem como patrimnio e receitas prprios. As autarquias, sendo pessoas jurdicas de direito pblico interno, so institudas por lei em sentido estrito, nos termos do art. 37, XIX, da Constituio Federal de 1988:
Somente por lei especca poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, denir as reas de atuao.
Sendo parte da Administrao Pblica, o anteprojeto de lei que as institui ser de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo, a teor do art. 61, 1, II, e, CF/88:
Art. 61. (...) 1. So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que: (...) II disponham sobre: (...) e) Criao e extino de Ministrios e rgos da Administrao pblica, observado o disposto no art. 84, VI;
Com a reforma do Estado empreendida ao longo da dcada de 90, o instituto da autarquia foi revisitado, com a criao das agncias reguladoras, as quais possuem natureza jurdica de autarquias especiais. As caractersticas que tornam as agncias reguladoras autarquias especiais sero objeto de estudo em Direito Administrativo II.
LEITURA ObRIGATRIA: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15 ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 369 a 403; 422 a 446.
CASO GERADOR: Trata-se de mandado de segurana impetrado pelo Sindicato Nacional dos Docentes das Instituies de Ensino Superior em face da Unio Federal, alegando violao ao princpio da autonomia universitria, esculpido no art. 207, caput, da Constituio Federal de 1988.
Art. 207. As universidades gozam de autonomia didtico-cientca, administrativa e de gesto nanceira e patrimonial, e obedecero ao princpio da indissociabilidade entre pesquisa, ensino e extenso.
O writ foi impetrado porque a Unio Federal suspendeu, por meio de ato administrativo, aumento nos vencimentos outorgados por universidade pblica aos seus servidores, a partir de extenso conferida, na esfera administrativa, sem lei especca nem previso
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oramentria, a uma deciso judicial que havia conferido determinado benefcio a um nico professor, de uma universidade federal. De acordo com a Administrao, o ato da universidade ofenderia os arts. 37, X e 169, 1, I, II e III da Constituio de 1988. Sustentando a legalidade do ato que conferiu referido aumento, o Sindicato clama pelo respeito ao princpio da autonomia universitria, que daria aos seus dirigentes o poder de xar os vencimentos dos servidores pblicos que prestam servio naquela entidade. Na sua anlise, considere a seguinte passagem, da lavra de Alexandre Santos de Arago:
Com efeito, as leis costumam denominar as entidades da Administrao Indireta de autnomas, e, realmente, como pessoas jurdicas que so, no podem deixar de ser dotadas de alguma autonomia. A disciplina legal dada autonomia dessas entidades , porm, muito restrita, havendo, geralmente, at mesmo a previso do chamado recurso hierrquico imprprio, pelo qual um ato da entidade da Administrao Indireta pode ser anulado por agente do Estado, pessoa jurdica dela distinta. Do ponto de vista estritamente jurdico, no h nada a criticar na disciplina comumente dada pelas leis s entidades da Administrao Indireta cuja autonomia no tem sede constitucional. Estamos diante de normas da mesma hierarquia, e, quem pode dar, pode tirar. Sendo, todavia, a autonomia das universidades estabelecida pela Constituio, os seus limites e contedo s podem ser buscados na prpria Constituio, jamais na legislao infraconstitucional, no sendo entidades da Administrao Indireta, desvestidas de quaisquer garantias institucionais de nvel constitucional. (...) As universidades, contudo, devem observar no apenas este princpio constitucional especco, mas todos os que, explcita ou implicitamente, lhe so aplicveis. As universidades no so entes parte do ordenamento jurdico constitucional, muito pelo contrrio: s possuem a autonomia assegurada pela Constituio enquanto nela fundamentarem a sua atuao.141
luz dos valores que inspiram a descentralizao da Administrao Pblica, como, em sua opinio, deve ser resolvida a controvrsia?
LEITURA cOmPLEmENTAR: ARAGO, Alexandre Santos de. As fundaes pblicas e o novo Cdigo Civil. Revista dos Tribunais. So Paulo: RT, v. 815; ARAGO, Alexandre Santos de. A autonomia universitria no Estado contemporneo e no direito positivo brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2001. DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, item 10.4 (Fundao). MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2005, pp. 243 a 261;
ARAGO, Alexandre Santos de. A autonomia universitria no Estado contemporneo e no direito positivo brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2001, pp. 69 a 71.
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AULa 11: ADMINISTRao PBLICa DIRETa E INDIRETa: o REGIME JURDICo DaS EMPRESaS PBLICaS E DaS SoCIEDaDES DE ECoNoMIa MISTa
ObJETIVO: Apresentar o regime jurdico das empresas pblicas, sua natureza de direito privado. Discutir com os alunos as semelhanas e diferenas entre empresas pblicas e privadas.
142
INTRODUO: As empresas do setor pblico foram constitudas para acompanhar o desenvolvimento e participao do Estado no domnio econmico. Na verdade, so satlites do regime da administrao pblica direta.142 No Brasil, destaca-se a criao do Instituto de Resseguros do Brasil, em 1939, quando se passou a ter em nosso pas a primeira empresa pblica com os contornos atuais.143 O processo de criao dessas empresas cresceu no Brasil durante a 2a Grande Guerra Mundial, perodo esse em que houve reduo na oferta de artigos industrializados, o que obrigou tanto a substituio das importaes quanto o fomento do desenvolvimento das indstrias locais. Sobre os aspectos histricos relevantes dessas sociedades no Brasil, arma-se que:
no tinham nas suas origens essa denominao genrica e nem representaram um deliberado avano na tcnica da execuo do setor industrial dos servios pblicos. Razes diversas, todas de ordem prtica, foram propiciando ao Poder Pblico o ensejo de associar-se a empresas particulares para o desempenho de certos servios de natureza comercial ou industrial. A inovao substancial do sistema consistiu em que o Estado passou a associar-se a empresas privadas para a realizao de seus objetivos. A sociedade comercial, que j se havia revelado um importante instrumento na expanso da economia particular, quer pelas possibilidades de aglutinao de pequenas parcelas de capital, quer pelas novas tcnicas de organizao e de racionalizao do trabalho, que comeavam a ser utilizadas, passou, ento, a ser adotada pelo Poder Pblico, mediante variados processos de coparticipao pblico-privada.144
TCITO, Caio. Agncias Reguladoras da Administrao. Revista de Direito Administrativo, v. 221, p.1-5
143 144
TACITO, Caio. Op. cit. p. 22.
PINTO, Bilac. O declnio das sociedades de economia mista e o advento das modernas empresas pblicas. RDA v.32, p. 1-15 MEDAUAR, Odete. Op. cit. p. 101.
145
O fato que visando a lhes conferir a mesma agilidade, ecincia e produtividade das empresas do setor privado e sobretudo para impedir concorrncia desleal, foram criadas imagem e semelhana destas, principalmente pela atribuio de personalidade jurdica de direito privado, do que decorreria a incidncia precpua do direito privado sobre sua atuao. Regidas pelo direito privado, deixariam de usar de prerrogativas pblicas, podendo, no entanto, submeter-se s sujeies pertinentes. Por isso, a presena do poder estatal impede a equiparao total.145 O conceito de empresa estatal foi elaborado durante anos pela doutrina. Contudo, a edio do Decreto-Lei n 200/1967, com as alteraes introduzidas pelo Decreto-Lei n 900/1969, trouxe o conceito legal de empresa pblica e de sociedade de economia mista.146 A obrigatoriedade de criao das empresas pblicas por lei foi elevada ao plano constitucional em 1988, nos termos do que dispe o art. 37, incisos XIX e XX.147 Assim que no
Art. 5 Para os fins desta lei, considera-se: (...) II - Empresa Pblica - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio ou de suas entidades da Administrao Indireta, criada por lei para desempenhar atividades de natureza empresarial que o Governo seja levado a exercer, por motivos de convenincia ou contingncia administrativa, podendo tal entidade revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, criada por lei para o exerccio de atividade de natureza mercantil, sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam, em sua maioria, Unio ou entidade da Administrao Indireta.
146
BRASIL. Constituio (1988). Art. 37. XIX somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao; XX - depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participao de qualquer delas em empresa privada.
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se congura uma empresa pblica pelo simples fato do Estado deter transitria e eventual participao societria. Deve ser criada por lei, exclusivamente para atender os interesses pblicos. Note-se que a Emenda Constitucional n 19/1998 acabou por exibilizar a criao das empresas estatais. Com efeito, as empresas pblicas e sociedades de economia mista, ao contrrio do que ocorre com as autarquias, no so criadas por lei, a qual apenas autoriza a sua criao. Assim que a instituio de empresa estatal somente se dar quando editado o comando administrativo pelo chefe do Poder Executivo. Celso Antonio Bandeira de Mello assim dene a empresa pblica:
pessoa jurdica criada por lei como instrumento de ao do Estado, com personalidade jurdica de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes de ser coadjuvante da ao governamental, constituda sob quaisquer das formas admitidas em Direito e cujo capital ser formado unicamente por recursos de pessoas jurdicas de Direito Pblico interno ou pessoas de suas Administrao Indiretas, com predominncia acionria residente na esfera federal148.
Esse mesmo doutrinador adverte que esta no a denio que lhe confere o Decreto-Lei 200, com a redao alterada pelo Decreto-Lei 900, mas a que se tem de adotar por inarredvel imposio lgica, em decorrncia do prprio Direito Positivo brasileiro.149 Por sua vez, sociedade de economia mista, para o administrativista, uma pessoa jurdica cuja criao autorizada por lei, como um instrumento de ao do Estado, dotada de personalidade jurdica de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes dessa sua natureza auxiliar da atuao governamental, constituda sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam em sua maioria Unio ou entidade de sua Administrao indireta, sob remanescente acionrio de propriedade particular.150 Pela natureza jurdica das empresas estatais, comum surgirem dvidas acerca das diferenas entre as empresas pblicas e sociedades de economia mista. As diferenas existentes entre ambas consistem nos seguintes aspectos: o capital da empresa pblica de titularidade exclusiva de pessoa de direito pblico, enquanto que na sociedade de economia mista h conjugao de recursos pblicos e privados; a empresa pblica pode adotar qualquer forma societria, ao passo que a sociedade de economia mista tem que se revestir sob a forma de sociedade annima; as causas judiciais em que for parte a empresa pblica federal tramitam perante a Justia Federal, nos termos do art. 109, I, da Constituio Federal151; j as sociedades de economia mista tero seus feitos judiciais apreciados e julgados pela Justia estadual. Ademais desses pontos divergentes, Celso Antonio Bandeira de Mello aduz que empresas pblicas esto sujeitas falncia, ao passo que algumas das sociedades de economia mista, a prestadora de servio pblico, no esto.152 Quanto ao regime jurdico das empresas estatais, justo destacar que, em qualquer estudo acerca da personalidade jurdica das empresas do setor pblico, desponta o conito em sede doutrinria que versa sobre o enquadramento dessas entidades na disciplina de direito privado e sua regulao em norma institucional de direito pblico. No se contesta a armao de que as empresas pblicas e as sociedades de economia mista regem-se pelo regime jurdico prprio das empresas privadas, no lhes sendo aplicveis normas de direito administrativo, salvo quando especialmente assentadas em preceito constitucional especco.
148 149 150
Op. cit. p. 164. Op. cit.
Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 168 BRASIL. Constituio (1988). Art. 109 - Aos juzes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho.
151 152
Op. Cit. p. 171.
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Assim que, com relao natureza dos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias, ressalvadas algumas excees, a legislao aplicvel a de direito privado, a teor do art. 173, da Constituio Federal de 1988, que dispe:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme denidos em lei. 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios.
Houve verdadeira evoluo desse dispositivo na Constituio Federal de 1988, haja vista o texto da Carta de 1967, com a Emenda n 1/1969, que assim estabelecia: Art. 170. (...) 2o Na explorao, pelo Estado, da atividade econmica, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista reger-se-o pelas normas aplicveis s empresas privadas inclusive quanto ao direito do trabalho e ao das obrigaes. Sobre essa evoluo da Carta Poltica, colhe-se a manifestao doutrinria de Jose Edwaldo Tavares Borba, para quem a Constituio revogada distinguia, portanto, as relaes externas da sociedade, mbito no qual se desenvolve a explorao da atividade econmica, das relaes internas, as quais tm lugar entre os acionistas, destes para com a sociedade, e ainda entre o controlador e a administrao da sociedade, subordinando legislao privada apenas as relaes externas. A Constituio em vigor eliminou a restritiva na explorao da atividade econmica, e submeteu as sociedades de economia mista e empresas pblicas, de modo completo, ao regime jurdico prprio das empresas privadas. (...) Afastada, portanto, qualquer distino entre atividade interna e externa da empresa governamental, da se deduz que toda a sua atuao, todos os seus negcios e todas as suas relaes devero observar, plenamente, as mesmas normas que incidem sobre as sociedades comerciais em geral, ressalvadas naturalmente as excees que decorrem da prpria Constituio.153 certo, porm, que, no obstante a natureza privada das obrigaes das empresas pblicas e sociedade de economia mista h excees a serem observadas por essas espcies de sociedades. Nesse sentido colhe-se o magistrio de Celso Antonio Bandeira de Mello, que bem resume o assunto ao relacionar os artigos da Constituio Federal de 1988 que impedem a perfeita simetria de regime jurdico entre as empresas do setor pblico e as empresas privadas:
(1) O art. 5o, LXXIII, confere a qualquer cidado legitimidade para propor ao popular que vise a anular atos lesivos ao patrimnio pblico ou a entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e artstico. (2) O art. 14 cogita dos casos de inexigibilidade e em seu 9o prev que lei complementar estabelecer outros, bem como seus prazos de cessao, a m de proteger a normalidade das eleies contra a inuncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de cargo, emprego ou funo na Administrao direta ou indireta. (3) O art. 37, caput declara submissas aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e ecincia a Administrao direta, indireta ou fundacional, em todas as esferas e nveis de governo. (4) O inciso II do mesmo artigo impe concurso pblico, de provas e ttulos, para a admisso de cargos ou empregos na Administrao direta e indireta. (5) O inciso XVII estabelece que a proibio de acumular cargos pblicos,
153
Sociedade de Economia Mista e Privatizao. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, p. 14
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salvo excees constitucionalmente previstas (estatuda no inciso XVI), estende-se tambm a empregos e funes e abrange autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes governamentais. (6) O inciso XIX dispe que somente por lei especca pode ser autorizada a criao de empresa pblica, sociedade de economia mista ou fundao governamental e criada autarquia. (7) O inciso XX estatui que depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias de tais pessoas, ou a participao delas em empresas privadas. (8) O art. 49, X, submete scalizao e controle do Congresso Nacional os atos do Poder Executivo, includos os da Administrao indireta. (9) O art. 52, VII, submete as operaes de crdito externo e interno da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Pblico Federal a limites e condies xados pelo Senado Federal. (10) O art. 54 estabelece vedao a que deputados e senadores, em certos casos desde a diplomao e em outros desde a posse, aceitem ou exeram cargos, funes ou empregos e rmem ou mantenham contratos com pessoas de Direito Pblico, autarquias, empresas pblicas ou sociedades de economia mista ou concessionrias de servio pblico, ou que patrocinem causas em que tais pessoas sejam interessadas, sob pena de perderem o mandato, conforme dispe o art. 55, I. (11) O art. 71 e incisos II, III e IV, respectivamente, submetem ao julgamento do Tribunal de Contas as contas dos administradores e demais responsveis por bens e valores pblicos da Administrao direta e indireta, includas as fundaes e as sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico; determinam que pelo referido Tribunal sejam examinados quanto legalidade, para ns de registro, os atos de admisso de pessoal a qualquer ttulo, bem como as concesses de aposentadoria, reforma e penses. Tais normas aplicam-se, mutatis mutandis, nas esferas estaduais e municipais e do Distrito Federal, no que concerne ao mbito scalizatrio dos respectivos Tribunais ou Conselhos de Contas. (12) O art. 165, 5o, estabelece que a lei oramentria anual compreender o oramento scal referente aos Poderes da Unio, seus fundos, rgos e entidades da Administrao direta e indireta, oramentos de investimento das empresas em que a Unio, direta ou indiretamente, detenha a maioria acionria votante e o oramento da seguridade social, abrangendo rgos e entidades da Administrao direta e indireta. (13) O art. 169, 5o, estabelece que a concesso de qualquer vantagem, aumento de remunerao, criao de cargos ou alterao de estrutura de carreiras, bem como a admisso de pessoal a qualquer ttulo pelos rgos e entidades da Administrao direta ou indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, s podero ser feitas se houver prvia dotao oramentria suciente para atender s projees de despesa de pessoal e aos acrscimos dela decorrentes.154
154 155
Op. cit. p. 179-180
Como se v, e no obstante a natureza privada das obrigaes das empresas estatais, o fato que, ao se considerar algumas excees a regra, tem-se um verdadeiro sistema hbrido155. Assim que, se de um lado a criao e existncia de uma empresa estatal depende de lei, e somente nos casos imperativos da segurana nacional ou relevante interesse coletivo, de outro, o funcionamento dessas entidades deve pautar-se, em regra, nas disposies legais de natureza privada.156
Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles leciona ser inegvel o carter hbrido da sociedade de economia mista, que associando o capital particular ao investimento pblico, erige-se em entidade de Direito Privado, mas realiza determinadas atividades de interesse estatal, por delegao do Poder Pblico. Concilia-se, deste modo, a estrutura das empresas privadas com os objetivos de interesse pblico. Vivem, portanto, em simbiose o empreendimento particular com o amparo estatal. Direito Administrativo Brasileiro. 18a ed. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 330) BRASIL. Constituio (1988). Art. 173 - Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
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AtividAdeS e AtoS AdMiNiStrAtivoS CASO GERADOR: O art. 173, 1, da Constituio Federal, ao dispor sobre as empresas pblicas e s sociedades de economia mista, determinou que viesse a ser promulgada lei estabelecendo o seu regime jurdico, na qual estaria obrigatoriamente prevista:
Art. 173, 1. (...) II - A sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios.
Entretanto, o prprio art. 173, 1, III, da Constituio, j estabelece uma distino entre o regime das empresas pblicas e privadas, ao submeter as primeiras ao princpio da licitao e demais princpios da Administrao Pblica na contratao de obras, servios, compras e alienaes. Adicionalmente, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal estabeleceu uma diferena entre as empresas pblicas prestadoras de servios pblicos e quelas que desenvolvem atividades econmicas em sentido estrito, conferindo s primeiras prerrogativas prprias da Fazenda Pblica, tais como a impenhorabilidade de seus bens e o pagamento de suas dvidas por meio de precatrio. Veja-se, nesse sentido, Recurso Extraordinrio julgado pelo Supremo Tribunal Federal, no qual se discorre sobre a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, cuja natureza jurdica de empresa pblica de titularidade da Unio Federal:
Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, pessoa jurdica equiparada Fazenda Pblica, aplicvel o privilgio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e servios. Recepo do artigo 12 do Decreto-lei n 509/69 e no-incidncia da restrio contida no artigo 173, 1, da Constituio Federal, que submete a empresa pblica, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econmica ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias. 2. Empresa pblica que no exerce atividade econmica e presta servio pblico da competncia da Unio Federal e por ela mantido. Execuo. Observncia ao regime de precatrio, sob pena de vulnerao do disposto no artigo 100 da Constituio Federal. Recurso extraordinrio conhecido e provido. (RE 229.696)
vista do acima relatado, reita sobre a competitividade entre empresas pblicas e privadas, considerando o mandamento constitucional de isonomia quanto s condies civis, comerciais, trabalhistas e tributrias (art. 173, 1, II, CF/88). A partir do entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal sobre as empresas pblicas prestadoras de servios pblicos, pense sobre a implementao do princpio da liberdade de concorrncia em setores da economia no qual sociedades empresrias privadas e entes paraestatais convivem. Quais as possveis diculdades que podem ser enfrentadas pelo agente econmico privado nessas situaes? LEITURA cOmPLEmENTAR: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, itens 10.5 a 10.8. GUERRA, Srgio. Neoempreendedorismo Estatal e os Consrcios com Empresas do Setor Privado. In: Direito Empresarial Pblico II. Organizadora: Carla Marshall. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004; VILLELA SOUTO, Marcos Juruena. Direito administrativo da economia. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2003, pp. 57 a 107.
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BLOcO IV: ATO ADMINISTRATIVO
ObJETIVO: No bloco anterior foram estudadas as pessoas que compem a Administrao Pblica. Nesta fase ser conferida aos atos por elas executados, os seus requisitos de validade e suas formas de extino.
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AULa 12: ELEMENToS E CaRaCTERSTICaS Do aTo aDMINISTRaTIVo
ObJETIVO: Apresentar os principais elementos e as caractersticas do ato administrativo
INTRODUO: A Administrao Pblica manifesta-se sempre por meio de atos administrativos. Nesse sentido, Diogo de Figueiredo Moreira Neto dene o ato administrativo como manifestao de vontade da Administrao destinada a produzir efeitos jurdicos157, sendo, portanto, uma espcie do gnero ato jurdico. No entanto, havendo distintas formas de manifestao da Administrao Pblica que ora age investida do mnus pblico, regendo-se seus atos ento pelo direito pblico, como por outras vezes age em igualdade de condies com os agentes privados Renato Alessi j ressaltava a diculdade em se construir uma teoria unitria sobre o ato administrativo.158 Sob o aspecto eminentemente formal/subjetivo, o ato administrativo constitui qualquer ato praticado pela Administrao Pblica. A diculdade maior surge quando se busca uma denio dentro da perspectiva material, a qual, no entanto, pode ser compreendida como a exigncia de que o ato administrativo tenha por objeto um assunto administrativo.159 A Administrao Pblica pratica tanto atos unilaterais quanto de natureza negocial (como os contratos administrativos, os quais sero objetos de discusses adiante neste curso). A doutrina alude classicamente a cinco elementos do ato administrativo, quais sejam: Competncia: caracterstica que exige que a autoridade administrativa da qual emane a manifestao de vontade tenha sido regularmente investida na funo e possua competncia conferida por lei para faz-lo160. Objeto: corresponde, nas palavras de Jos dos Santos Carvalho Filho, alterao no mundo jurdico que o ato administrativo se prope a processar, ou seja, o objetivo imediato da vontade exteriorizada pelo ato, a proposta, enm, do agente que manifestou a vontade com vistas a determinado ato161. Forma: a exteriorizao da vontade do agente administrativo deve ocorrer na forma prevista em lei. Sobre a importncia da forma para o ato administrativo, Themstocles Brando Cavalcanti j asseverava que o elemento formal predomina na conceituao do ato administrativo, no obstante ser indispensvel tambm a manifestao da vontade para caracterizar o ato, ou melhor, para atribuir existncia ao ato.162 A forma s vezes exige a observncia de todo um procedimento prvio realizao do ato administrativo. Nesse sentido, verica-se que a assinatura de um contrato administrativo deve, de forma geral, ser precedida do devido processo licitatrio. Motivo: constitui as razes de fato e de direito que determinam a realizao de um ato. A administrao pblica no pode realizar atos de forma imotivada. Finalidade: compreende a exigncia de que todo ato administrativo deve voltar-se realizao de uma nalidade pblica. Os atos administrativos podem ser simples ou complexos. Sero simples quando a manifestao de apenas uma autoridade administrativa for suciente formao vlida do
157
Manual de direito administrativo. 15a ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, p. 135. Nas palavras do autor: frente a esta heterogeneidade que apresenta a atividade desenvolvida pela autoridade administrativa, no nos parece til construir uma teoria unitria do ato administrativo (exerccio genrico de atividade administrativa) uma vez que somente se poderiam enunciar princpios de carter muito geral e, portanto, de escassa utilidade. ALESSI, Renato. Instituciones de derecho administrativo. Barcelona: Bosch, 1960, tomo 1, p. 249.
158
CAVALCANTI, Themtocles Brando. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1961,, p. 49.
159
Themstocles Brando Cavalcanti, Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1961, p. 49. Nas palavras de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o que importa saber se a manifestao de vontade de Administrao partiu do ente, rgo ou agente a quem a lei cometeu funo de exprimi-la e vincul-la juridicamente. Competncia , assim, uma expresso funcional. Curso de direito administrativo, p. 138.
160
Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, p. 98.

161
Curso de direito administrativo, op. cit., p. 46.

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ato; sero complexos quando se apresentar necessrio o concurso de vontades de duas ou mais autoridades para a existncia do ato.163 Na anlise dos casos abaixo, busque destacar os elementos do ato administrativo que se encontram presentes e se eventualmente algum se encontra ausente. Procure observar se, nas condutas da Administrao descritas nos casos apresentados, so observadas as caractersticas acima elencadas. LEITURA ObRIGATRIA: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 85 a 116.
CASO GERADOR 1: O governo do Estado do Piau celebrou acordo de comodato de bens mveis com uma das prefeituras do Estado. Embora, nos termos do art. 102, XVIII, da Constituio Estadual, trate-se de matria de competncia exclusiva do governador do Estado, ad referendum da Assemblia Legislativa, o convnio foi celebrado pelo secretrio de Estado de Sade, para o qual, ao que consta, o governador no havia delegado poderes especcos para a prtica do ato. Ademais, no houve anuncia do Poder Legislativo para a sua celebrao. Por ter sido alertado sobre as irregularidades cometidas, o secretrio de Sade pretende revogar o ato administrativo praticado, reavendo os bens oferecidos em comodato. A prefeitura beneciada, entretanto, resiste a essa pretenso, alegando que assinou o convnio com quem aparentava ser legtimo representante do governo do Estado e que os aparelhos so essenciais para o funcionamento do sistema de sade da prefeitura, sendo que sua devoluo acarretar graves prejuzos populao local. Com base nos elementos do ato administrativo e no disposto na smula 473 do Supremo Tribunal Federal, como deve ser solucionada a controvrsia?
S. 473. A administrao pblica pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
CASO GERADOR 2: O diretor presidente da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria expediu norma regulamentar excluindo o cloreto de etila (lana perfume) da lista de substncias de uso proibido. Levada o tema deciso do Superior Tribunal de Justia, esse decidiu que o ato havia sido exarado por autoridade incompetente, pois as resolues normativas da ANVISA, por fora da lei federal que a instituiu, so de competncia da Diretoria Colegiada. Apenas os atos urgentes podem ser praticados pelo diretor presidente e, ainda assim, ad referendum do rgo colegiado.
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Themtocles Brando Cavalcanti, Curso de Direito Administrativo, op. cit., p. 53.
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Baseado em seus estudos sobre os elementos do ato administrativo, responda: qual(is) elemento(s) encontra(m)-se ausente(s) no mencionado ato? Qual o efeito da(s) irregularidade(s) apontada(s) sobre o ato praticado?
LEITURA cOmPLEmENTAR: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 135 a 159.
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AULa 13: EXTINo Do aTo aDMINISTRaTIVo
ObJETIVO: Apresentar e examinar as principais formas de extino do ato administrativo.
INTRODUO: Em seguimento anlise quanto formao e aos efeitos dos atos administrativos, nesta aula procuraremos aplicar os conceitos j desenvolvidos em outras matrias quanto ao momento de formao (existncia), validade e eccia do ato administrativo. Nesse sentido, buscar-se- discutir se existem requisitos adicionais queles previstos na doutrina civilista para que os atos administrativos sejam validamente celebrados e, portanto, sejam aptos a produzir efeitos no mundo jurdico. Tem-se tambm a oportunidade de discutir as distintas espcies de atos administrativos, por meio do estudo de suas semelhanas e diferenciaes. Dentre elas, possivelmente teremos um olhar mais atento ao analisar a diferenciao entre atos de imprio e atos de gesto. Isso se justica porque essa diviso apresenta profundas conseqncias prticas na disciplina jurdica dos atos emanados da Administrao Pblica. Um outro tema que enseja profundos debates doutrinrios reside nas formas de extino dos atos administrativos, havendo diversas espcies de atos extintivos, desde a extino natural, decorrente do exaurimento dos efeitos do ato; extino subjetiva (por desaparecimento do sujeito benecirio) e objetiva (quando o desaparecimento do objeto); caducidade; e desfazimento volitivo.164 Alm disso, os atos administrativos so passveis de invalidao, em caso de desconformidade do ato com as normas reguladoras.165 Tambm podem atos jurdicos perfeitos serem alvo de revogao pela Administrao Pblica, por motivo de convenincia e oportunidade, tendo em vista o interesse pblico protegido. Os atos administrativos devem ser anulados pela Administrao Pblica quando car constatado vcio relativo a sua legitimidade ou legalidade e, ainda, quando o ato torna-se ilegal em sua fase de execuo, por culpa do contratado, mesmo havendo sido formalizado legalmente. Com efeito, a anulao de um ato administrativo consiste na declarao de sua invalidao, diferentemente da revogao, esta baseada em fatores de convenincia e oportunidade. Nesse sentido, vale colacionar o entendimento predominante sobre o assunto, representado pelas irretocveis palavras da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
164
E a anulao pode tambm ser feita pelo Poder Judicirio, mediante provocao dos interessados, que podero utilizar, para esse m, quer as aes ordinrias e especiais previstas na legislao processual, quer os remdios constitucionais de controle judicial da Administrao Pblica. A anulao feita pela prpria Administrao independe de provocao do interessado uma vez que, estando vinculada ao princpio da legalidade, ela tem o poder-dever de zelar pela sua observncia.166
As hipteses so citadas por CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, pp. 128 a 130. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, pp. 130 e 131.
165
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19. ed. So Paulo: Editora Atas, 2006, pp. 226-227.
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Nas palavras do saudoso professor VALMIR PONTES, o que se tem como certo que os atos administrativos viciados ou defeituosos, isto , os atos administrativos em cuja realizao se tenha deixado de observar qualquer requisito essencial, so atos invlidos.167 Destaque-se, nessa senda, a Smula 346, do Supremo Tribunal Federal, que reza essa prerrogativa da Administrao Pblica de anular seus prprios atos ou de revog-los:
Smula 346 do STF: A Administrao Pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos.
No direito ptrio, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tambm prdiga em arestos que consagram tal entendimento, como o acrdo do Recurso Extraordinrio n 247399/SC, cuja Relatora foi a ministra Ellen Gracie, ementado da seguinte maneira:
Servidor Pblico. Proveitos de aposentadoria. Ato administrativo eivado de nulidade. Poder de autotutela da Administrao Pblica. Possibilidade. Precedente. Pode a Administrao Pblica, segundo o poder de autotutela a ela conferido, reticar ato eivado de vcio que o torne ilegal, prescindindo, portanto, de instaurao de processo administrativo (Smula 473, 1 parte - STF). RE 185.255, DJ 19/09/1997. RE conhecido e provido.168
No mesmo sentido tem se manifestado o Superior Tribunal de Justia, como, por exemplo, no Recurso Especial n 300116/SP, cujo relator foi o min. Humberto Gomes de Barros, garantindo ao administrado o amplo direito de defesa:
I Se no se nega Administrao a faculdade de anular seus prprios atos, no se h de fazer disso, o reino do arbtrio. (STF RE 108.182/Min. Oscar Corra). II - A regra enunciada no verbete n 473 da Smula do STF deve ser entendida com algum temperamento: no atual estgio do direito brasileiro, a Administrao pode declarar a nulidade de seus prprios atos, desde que, alm de ilegais, eles tenham causado leso ao Estado, sejam insuscetveis de convalidao e no tenham servido de fundamento a ato posterior praticado em outro plano de competncia. (STJ RMS 407/Humberto). III - A desconstituio de licitao pressupe a instaurao de contraditrio, em que se assegure ampla defesa aos interessados. Esta a regra proclamada pelo Art. 49, 3 da Lei 8.666/93. IV A declarao unilateral de licitao, sem assegurar ampla defesa aos interessados ofende o Art. 49, 3 da Lei 8.666/93.169
167
oportuno assinalar, entretanto, que h um aspecto que no se mostra de todo unssono na doutrina, relativo indagao de ter a Administrao um dever de anular seus atos ou, ao reverso, a mera faculdade de faz-lo. Para aqueles que defendem o dever de anular, o fundamento encontra-se no princpio da estrita legalidade, enquanto que os que advogam em favor da faculdade de anular apegam-se ao princpio da predominncia do interesse pblico sobre o particular. Eis, por seu turno, a manifestao doutrinria de Celso Antnio Bandeira de Mello, que acrescenta: Para a Administrao o que fundamenta o ato invalidador o dever de obedincia legalidade, o que implica obrigao de restaur-la quando violada. Para o judicirio o exerccio mesmo de sua funo de determinar o Direito aplicvel no caso concreto170. Por outro lado, vale transcrever, por oportuno, o trecho do magistrio da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que, em que pese ser adepta da corrente que se fundamenta
Programa de Direito Administrativo. 2.ed. So Paulo: Sugestes Literrias, 1968, p.95. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 2457399/SC da 1 Turma, Relatora Min. Ellen Gracie, Braslia, 23 de abril de 2002.
168
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 300116/SP da 1 Turma, Relator Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, Braslia, 06 de novembro de 2001.
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BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 425.
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no principio da legalidade, encontra excees referida obrigatoriedade de anulao por parte da Administrao Pblica, in ne: Para ns, a Administrao tem, em regra, o dever de anular os atos ilegais, sob pena de cair por terra o princpio da legalidade. No entanto, poder deixar de faz-lo, em circunstncias determinadas, quando o prejuzo resultante da anulao puder ser maior do que o decorrente da manuteno do ato ilegal; nesse caso, o interesse pblico que nortear a deciso.171 No que concerne ao conceito de ilegalidade ou ilegitimidade, para ns de anulao dos atos administrativos, correta a assertiva de que este no se resume apenas transgresso da lei, incluindo tambm o abuso, por desvio ou excesso de poder, ou por inobservncia dos princpios gerais do Direito, em especial do regime jurdico de direito pblico. Com efeito, os vcios de nalidade ou do m dos atos administrativos escondem a inteno do administrador sob a capa da legalidade.172 Esse tema j foi objeto de nossa aula. Assim que demonstrado, mediante prova irrefutvel, acarreta a anulao do ato, eivado desse defeito ou vcio. Do ponto de vista do direito posto, a Lei do Processo Administrativo Federal (Lei n 9.784/1999) tambm regula o tema da invalidade e revogao dos atos administrativos, nos seguintes termos:
Art. 53. A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
Por outro lado, existem vcios dos atos administrativos que se apresentam sanveis. Nesses casos, a Administrao pode convalid-los, procedendo aos elementos que se faam necessrios a suprir a ilegalidade que vicia o ato, conformando-o s exigncias da lei. A partir dos elementos acima e da leitura obrigatria, como voc solucionaria o caso abaixo?
CASO GERADOR: A Prefeitura da Cidade de ABC concedeu associao dos artesos locais autorizao para instalar, na praa principal da cidade, feira de antiguidades e artesanato, visando promoo da cultura local e atrao turstica. A feira funciona h cerca de 10 anos. Entretanto, sendo o prefeito eleito nas ltimas eleies da oposio, pretende revogar o ato que concedera a autorizao para realizao da feira, alegando critrios de convenincia e oportunidade. Na viso do prefeito, a feira no gera a movimentao esperada para o restante do comrcio local, no contribui para a arrecadao de tributos, e atrapalha a preservao da praa, pois so constantes as degradaes observadas, especialmente aos domingos, quando maior o nmero de pessoas que transitam na praa.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 19. ed. So Paulo: Editora Atas, 2006, p. 227.
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CRETELLA JNIOR Jos. Controle jurisdicional do ato administrativo. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 271.
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De acordo com o estabelecido sobre os meios de extino do ato administrativo, pergunta-se: a) pode o prefeito extinguir a autorizao concedida? b) deve revogar ou anular o ato administrativo consubstanciado na autorizao? Inconformada, a associao dos artesos impetra mandado de segurana em que alega ter direito lquido e certo sua permanncia na praa, sustentando que o ato se apresenta arbitrrio, pois a feira representa uma manifestao cultural importante da populao local. Como magistrado, voc concederia a segurana pleiteada?
LEITURA cOmPLEmENTAR: JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005, pp. 249 a 275. REALE, Miguel. Revogao e anulamento do ato administrativo. Rio de Janeiro: Forense. ZANCANER, Weida. Da convalidao e da invalidao dos atos administrativos. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p.56, ss.
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BLOcO V: LIcITAES E cONTRATOS ADMINISTRATIVOS
ObJETIVO: O objetivo deste bloco debater a contratao da Administrao Pblica com particulares, cuja regra geral exige que seja precedida de licitao. Assim, nas aulas que se seguem sero apresentados os princpios da licitao, suas modalidades e sua procedimentalizao, para que ao nal se possa examinar as caractersticas prprias ao contrato administrativo.
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AULa 14: PRINCPIoS Da LICITao
ObJETIVO: Discutir o contedo dos princpios que regem a licitao.
INTRODUO: A licitao se traduz no procedimento constitucionalmente positivado173 com vistas garantia da competio isonmica entre aqueles que podem oferecer determinados servios Administrao Pblica, bem como para a aquisio e alienao de bens. Nas palavras de Maral Justen Filho, a licitao constitui o:
procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prvio, que determina critrios objetivos de seleo da proposta de contratao mais vantajosa, com observncia do princpio da isonomia, conduzido por um rgo dotado de competncia especca.174
Trata-se, assim, de procedimento administrativo conduzido por um rgo especco, geralmente uma comisso permanente de licitao. O dever de licitar constitui uma exigncia constitucional, conforme se observa do art. 37, XXI, da Constituio Federal:
Art. 37. (...) XXI ressalvados os casos especicados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualicao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
Igualmente, a Constituio exige a realizao de licitao para a outorga de concesso ou permisso de servios pblicos, nos termos do art. 175, caput:
Art. 175. Incumbe ao poder pblico, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
173
Tambm no se pode deixar de mencionar, conforme j visto, que o regime licitatrio aplicvel tambm s empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III, da Constituio. A lei federal sobre licitaes e contratos administrativos a Lei n 8.666/1993. Estados e municpios tambm costumam ter normas prprias de licitao, as quais devem guardar coerncia com os princpios gerais da lei federal. Alm da Lei n 8.666/1993, cumpre fazer referncia Lei n 10.520/2002, que disciplina o prego, modalidade de licitao pensada a partir da necessidade de acelerar o processo de escolha dos futuros contratados da Administrao.
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: (...) XXVII normas gerais de licitao e contratao em todas as modalidades,para as administraes diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1o, III. Curso de direito administrativo, p. 309.
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No art. 3 da Lei n 8.666/1993 encontram-se elencados os princpios da licitao:

Art. 3. A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhe so correlatos.
175
Curso de direito administrativo, p. 312. Curso de direito administrativo, p. 314.

176
O art. 3 da Lei n 8.666/1993 prev o desdobramento, em sede licitatria, dos principais princpios que regem o agir da Administrao Pblica, e cujo contedo j foi discutido no Bloco I deste curso. Alm dos princpios expressos, Maral Justen Filho ressalta a importncia da proporcionalidade como princpio norteador das licitaes, destacando sua primazia:
O primeiro [princpio] a ser considerado o da proporcionalidade, que se traduz, antes de tudo, na necessidade de equilbrio na busca de dois ns igualmente relevantes. A realizao do princpio da isonomia deve dar-se simultnea e conjuntamente com a seleo da proposta mais vantajosa. No possvel privilegiar um desses dois ns como absoluto em si mesmo.175
Curso de direito administrativo, p. 179.

177
Adiante, complementa:
A Administrao Pblica est constrangida a adotar alternativa que melhor prestigie a racionalidade do procedimento e de seus ns. Os princpios da proporcionalidade e razoabilidade acarretam a impossibilidade de impor conseqncias de severidade incompatvel com a irrelevncia de defeitos. Sob esse ngulo, as exigncias da lei ou do ato convocatrio devem ser interpretadas como instrumentais.176
Na anlise de questes envolvendo temas relacionados a licitaes, destacam-se os princpios da competio e da igualdade entre os competidores. O primeiro, nas palavras de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, orienta todo o processo, traduzindo-se na busca de uma justicada desigualao dos licitantes, o que se obtm pela identicao nal da vantagem pretendida pela Administrao, oferecida por um dos licitantes.177 Essa desigualao, entretanto, tem de ser realizada por critrios objetivos, que no permitam consideraes de natureza subjetiva na determinao da proposta que melhor atenda aos interesses da Administrao. Essa a proteo conferida pelo princpio da igualdade, de matriz constitucional, conforme se observa do acima citado art. 37, XXI, da Constituio Federal. Ademais desses dois princpios, Diogo de Figueiredo Moreira Neto alude aos princpios da legalidade, legitimidade, publicidade178 e moralidade como constituindo princpios gerais de aplicabilidade direta em questes envolvendo licitaes pblicas.179 O regime jurdico das licitaes possui, ainda, um rol de princpios setoriais, dentre os quais se sobressai o princpio da vinculao ao instrumento convocatrio, tambm conhecido como princpio da vinculao ao edital. Esse princpio exige que:
todo o processo licitatrio se submeta, em todos os seus atos, s regras que forem especicamente baixadas para a licitao anunciada, sob a forma de edital ou de convite, inclusive
A publicidade exigida na licitao refere-se s decises de julgamento e motivao dos critrios utilizados pela Administrao no momento de classificar as propostas recebidas. No se pode deixar de mencionar, entretanto, que algumas etapas da licitao so regidas pelo princpio do sigilo, em benefcio do prprio procedimento, conforme destaca Diogo de Figueiredo Moreira Neto: Informa, instrumentalmente, certas fases do processo licitatrio, de modo a garantir sua impessoalidade e, assim, em ltima anlise, resguarda a igualdade das partes licitantes. Por outro lado, o sigilo fundamental na modalidade concorrencial, uma vez que o julgamento da habilitao dos licitantes deve ser feito sem o prvio conhecimento das propostas. Determina, ainda, a vedao de acesso ao contedo das peas licitatrias apresentadas pelos concorrentes (documentao de habilitao e proposta) antes das aberturas pblicas previstas no ato convocatrio. E, por fim, poder, ocasionalmente, ser invocado para afastar a licitao, quando sua divulgao puder comprometer a segurana do Pas. Curso de direito administrativo, pp. 180 e 181.
178
Curso de direito administrativo, p. 179. Maria Sylvia Zanella di Pietro aduz, ainda, ao princpio da impessoalidade, o qual, juntamente aos princpios da isonomia e do julgamento objetivo, exige da Administrao o dever de em suas decises, pautar-se por critrios objetivos, sem levar em considerao as condies pessoais do licitante ou as vantagens por ele oferecidas, salvo as expressamente previstas em lei ou no instrumento convocatrio. Direito administrativo. 12a ed. So Paulo: Atlas, 2000, p. 297.
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e notadamente as que denam os critrios para julgamento. Nenhuma deciso, interlocutria ou nal, poder ser tomada pela Administrao se no estiver trplice e rigorosamente vinculada lei, ao regulamento e aos termos desse ato convocatrio.180
Um dos desdobramentos desse princpio encontrado no princpio do julgamento objetivo, que reside justamente no dever, imposto Administrao, de escolher a proposta mais vantajosa com base nica e exclusivamente nos critrios quantitativos e qualitativos expressamente dispostos no edital, sendo vedada a introduo de novos critrios, bem como a interpretao extensiva de exigncias no expressamente requeridas no edital ou convite. Em respaldo ao princpio da vinculao ao instrumento convocatrio, bem como ao princpio do julgamento objetivo, a Lei n 8.666/1993 previu os tipos de licitao: 1) menor preo; 2) melhor tcnica; 3) tcnica e preo; 4) maior lance (para os casos de alienao ou concesso de direito real de uso). Os tipos de licitao encontram-se elencados no art. 45, 1, da Lei n 8.666/93:
Art. 45. O julgamento das propostas ser objetivo, devendo a Comisso de licitao ou o responsvel pelo convite realiz-lo em conformidade com os tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelos rgos de controle. 1 Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitao, exceto na modalidade concurso: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) I - a de menor preo - quando o critrio de seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao determinar que ser vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especicaes do edital ou convite e ofertar o menor preo; II - a de melhor tcnica; III - a de tcnica e preo. IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienao de bens ou concesso de direito real de uso.
Adicionalmente, Maria Sylvia Zanella Di Pietro refere-se ao princpio da adjudicao compulsria, segundo o qual a Administrao no pode, concludo o procedimento, atribuir o objeto da licitao a outrem que no o vencedor, salvo a existncia de justo motivo.181 Com base nos princpios acima elencados, busque analisar o caso gerador.
180

181
CASO GERADOR: A Sociedade XLZ Comunicao Ltda impetrou mandado de segurana contra ato do presidente da Comisso Especial de Licitao da Secretaria de Servios de Radiodifuso do
Nas palavras de Hely Lopes Meirelles: A compulsoriedade veda tambm que se abra nova licitao enquanto vlida a adjudicao anterior. Apud Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, p. 301. Veja-se que esse princpio no impede que a administrao decida revogar ou anular a licitao, mas impede que a Administrao deixe de contratar com o vencedor do certame para contratar com outrem.
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Ministrio das Comunicaes, por ter sido excluda da fase de habilitao do procedimento licitatrio, em razo de ter entregado a documentao exigida com dez minutos de atraso para o encerramento do prazo de recebimento disposto no edital de licitao. A Sociedade alega que a atitude da Comisso reete exacerbado formalismo por parte da autoridade licitante, incompatvel com os princpios da competio e da razoabilidade que norteiam o procedimento licitatrio. Haveria, ainda, desvio de nalidade, pois se o objetivo da licitao a busca da oferta mais vantajosa, afastar-se-ia desse ideal a desclassicao da proponente por mseros dez minutos. Em suas informaes, a Comisso destaca que agiu no estrito cumprimento do dever legal, tendo em vista que o art. 41 da Lei n 8.666/93 dispe:
Art. 41. A Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
O supracitado artigo reete um dos princpios basilares da licitao, consistente na vinculao da Administrao ao instrumento convocatrio. Com base em seus estudos sobre os princpios constitucionais que regem a atuao da Administrao Pblica e, especialmente, os princpios da licitao, pergunta-se: Em sua opinio a segurana deveria ser concedida? Sob quais fundamentos? Em sua anlise, considere a aplicao dos j estudados princpios da nalidade e da ecincia.
LEITURA cOmPLEmENTAR: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, item 9.3; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo. 17 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, captulo IX, itens I a IV. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. So Paulo: Dialtica. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatrio. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005, pp. 201 a 208.
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AULa 15: MoDaLIDaDES Da LICITao, DISPENSa E INEXIGIBILIDaDE
ObJETIVO: Apresentar as modalidades de procedimento licitatrio e discutir as principais hipteses de dispensa e inexigibilidade de licitao
INTRODUO: Modalidades de licitao O art. 22 da Lei n 8.666/1993 elenca as modalidades de licitao, assim dispondo:
Art. 22. So modalidades de licitao: I concorrncia; II tomada de preos; III convite; IV concurso; V leilo.
A despeito de o subseqente 8o armar ser vedada a criao de outras modalidades de licitao ou a combinao das referidas neste artigo, h ainda uma outra modalidade de licitao, qual seja, o prego, instituda pela Lei n 10.520/2002. De modo geral, em razo de possurem o mesmo objetivo contratao de obras, servios e fornecimento -, a concorrncia, a tomada de preos e o convite podem ser comparativamente visualizados a seguinte maneira:
Porte do contrato Interessados Habilitao Concorrncia Grande porte Quaisquer interessados Realizada aps a publicao do edital Tomada de preos Mdio porte Interessados cadastrados Realizada no momento do cadastro (antecede a publicao do edital) Convite Pequeno porte Convidados pela Administrao Pblica Habilitao presumida
De seu turno, o concurso tem por objetivo a escolha de trabalho tcnico, artstico ou cientco, prestigiando tal seleo o aspecto intelectual, o que traduz a necessidade de a comisso que dirige a licitao ser bastante criteriosa, a m de se evitar qualquer desvio de nalidade. No leilo, por sua vez, a Administrao pode ter em vista trs objetivos, os quais se acham expressamente previstos no art. 22, 5o, da Lei n 8.666/1993, que assim dispe:
5 Leilo modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens mveis inservveis para a administrao ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienao de bens imveis prevista no art. 19, a quem oferecer maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao. FGV DIREITO RIO 74
Diferentemente das modalidades gerais, dotadas de maior amplitude, no prego temse por objetivo a aquisio de bens e a contratao de servios comuns, assim entendidos como aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente denidos pelo edital, por meio de especicaes usuais no mercado.* Dispensa e inexigibilidade Como visto na ltima aula, a licitao se traduz no procedimento que constitucionalmente positivado com vistas garantia da competio isonmica entre aqueles que podem oferecer determinados servios Administrao Pblica, bem como para a aquisio e alienao de bens, nos termos do art. 37, XXI. Porm, em determinadas situaes, a competio no se realiza. So os casos de dispensa e inexigibilidade do certame licitatrio. Veja-se o que dispe o art. 24 da Lei n. 8666/93:
Art.24. dispensvel a licitao: I-para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento)do limite previsto na alnea a, do inciso I do artigo anterior, desde que no se reram a parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redao dada pela Lei n 9.648, de 27.5.98) II-para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento)do limite previsto na alnea a, do inciso II do artigo anterior e para alienaes, nos casos previstos nesta Lei, desde que no se reram a parcelas de um mesmo servio, compra ou alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez; (Redao dada pela Lei n 9.648, de 27.5.98) III-nos casos de guerra ou grave perturbao da ordem; IV-nos casos de emergncia ou de calamidade pblica, quando caracterizada urgncia de atendimento de situao que possa ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens, pblicos ou particulares, e somente para os bens necessrios ao atendimento da situao emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e servios que possam ser concludas no prazo mximo de 180 (cento e oitenta)dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrncia da emergncia ou calamidade, vedada a prorrogao dos respectivos contratos; V-quando no acudirem interessados licitao anterior e esta, justicadamente, no puder ser repetida sem prejuzo para a Administrao, mantidas, neste caso, todas as condies preestabelecidas; VI-quando a Unio tiver que intervir no domnio econmico para regular preos ou normalizar o abastecimento; VII-quando as propostas apresentadas consignarem preos manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatveis com os xados pelos rgos ociais competentes, casos em que, observado o pargrafo nico do art. 48 desta Lei e, persistindo a situao, ser admitida a adjudicao direta dos bens ou servios, por valor no superior ao constante do registro de preos, ou dos servios; VIII-para a aquisio, por pessoa jurdica de direito pblico interno, de bens produzidos ou servios prestados por rgo ou entidade que integre a Administrao Pblica e que tenha sido criado para esse m especco em data anterior vigncia desta Lei, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 8.6.94)
* art. 1, pargrafo nico.
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IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurana nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; X - para a compra ou locao de imvel destinado ao atendimento das nalidades precpuas da administrao, cujas necessidades de instalao e localizao condicionem a sua escolha, desde que o preo seja compatvel com o valor de mercado, segundo avaliao prvia; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 8.6.94) XI-na contratao de remanescente de obra, servio ou fornecimento, em conseqncia de resciso contratual, desde que atendida a ordem de classicao da licitao anterior e aceitas as mesmas condies oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preo, devidamente corrigido; XII-nas compras de hortifrutigranjeiros, po e outros gneros perecveis, no tempo necessrio para a realizao dos processos licitatrios correspondentes, realizadas diretamente com base no preo do dia; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 8.6.94) XIII-na contratao de instituio brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituio dedicada recuperao social do preso, desde que a contratada detenha inquestionvel reputao ticoprossional e no tenha ns lucrativos; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 8.6.94) XIV-para a aquisio de bens ou servios nos termos de acordo internacional especco aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condies ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Pblico; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 8.6.94) XV-para a aquisio ou restaurao de obras de arte e objetos histricos, de autenticidade certicada, desde que compatveis ou inerentes s nalidades do rgo ou entidade. XVI-para a impresso dos dirios ociais, de formulrios padronizados de uso da administrao, e de edies tcnicas ociais, bem como para prestao de servios de informtica a pessoa jurdica de direito pblico interno, por rgos ou entidades que integrem a Administrao Pblica, criados para esse m especco; (Inciso includo pela Lei n 8.883, de 8.6.94) XVII-para a aquisio de componentes ou peas de origem nacional ou estrangeira, necessrios manuteno de equipamentos durante o perodo de garantia tcnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condio de exclusividade for indispensvel para a vigncia da garantia; (Inciso includo pela Lei n 8.883, de 8.6.94) XVIII-nas compras ou contrataes de servios para o abastecimento de navios, embarcaes, unidades areas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta durao em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentao operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propsitos das operaes e desde que seu valor no exceda ao limite previsto na alnea a do inciso II do art. 23 desta Lei: (Inciso includo pela Lei n 8.883, de 8.6.94) XIX-para as compras de material de uso pelas Foras Armadas, com exceo de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronizao requerida pela estrutura de apoio logstico dos meios navais, areos e terrestres, mediante parecer de comisso instituda por decreto; (Inciso includo pela Lei n 8.883, de 8.6.94) XX-na contratao de associao de portadores de decincia fsica, sem ns lucrativos e de comprovada idoneidade, por rgos ou entidades da Administrao Pblica, para a prestao de servios ou fornecimento de mo-de-obra, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado. (Inciso includo pela Lei n 8.883, de 8.6.94) FGV DIREITO RIO 76
XXI-Para a aquisio de bens destinados exclusivamente a pesquisa cientca e tecnolgica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituies de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse m especco. (Inciso includo pela Lei n 9.648, de 27.5.98) XXII - na contratao de fornecimento ou suprimento de energia eltrica e gs natural com concessionrio, permissionrio ou autorizado, segundo as normas da legislao especca; (Redao dada pela Lei n 10.438, de 26.4.2002) XXIII-na contratao realizada por empresa pblica ou sociedade de economia mista com suas subsidirias e controladas, para a aquisio ou alienao de bens, prestao ou obteno de servios, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado. (Inciso includo pela Lei n 9.648, de 27.5.98) XXIV - para a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualicadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto.(Inciso includo pela Lei n 9.648, de 27.5.98) Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II deste artigo, sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por sociedade de economia mista e empresa pblica, bem assim por autarquia e fundao qualicadas, na forma da lei, como Agncias Executivas.(Redao dada pela Lei n 9.648, de 27.5.98)
De igual modo, vale trazer o que dispe o art. 25 da Lei n. 8666/1993:

Art. 25 - inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: I - para aquisio de materiais, equipamento ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao, Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com prossionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao. 1 - Considera-se de notria especializao o prossional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato.
Especialmente sobre a inexigibilidade da licitao h que se examinar o que dispe o art. 13 da Lei n 8.666/1993:
Art. 13 - Para os ns desta Lei, consideram-se servios tcnicos prossionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos tcnicos, planejamento e projetos bsicos ou executivos; III - assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias nanceiras ou tributrias; IV - scalizao, superviso ou gerenciamento de obras ou servios; V - patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; FGV DIREITO RIO 77
VI - treinamento e aperfeioamento de pessoal; (...) 3 - A empresa de prestao de servios tcnicos especializados que apresente relao de integrantes de seu corpo tcnico em procedimento licitatrio ou como elemento de justicao de dispensa ou inexigibilidade de licitao, car obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os servios objeto do contrato.
A norma geral da licitao pblica disciplina os casos em que se apresenta dispensvel ou inexigvel o certame, abrindo ensejo contratao direta com prossionais ou instituies idneas e em condies de bem prestar o servio almejado, a m de que as necessidades do servio pblico possam ser prontamente atendidas em regime de terceirizao. Mas, qual a diferena capital entre os institutos da inexibilidade e da dispensa de licitao? Se ambos esto vocacionados a justicar a contratao direta, em que bases radicam suas diferenas? Na dispensa de licitao, consubstanciam-se situaes em que, muito embora realizvel a disputa concorrencial, esta se apresenta suprimvel para o melhor atendimento das necessidades do servio pblico. Nos casos identicados no art. 24 da Lei n 8.666/1993, o administrador pblico poder avaliar e decidir sobre realizar, ou no, a licitao, conforme melhor convier aos interesses pblicos em espcie. Quanto inexigibilidade licitatria, a teor do art. 25, a contratao direta se faz sempre imperiosa em virtude da inviabilidade da competio. Conforme lio do ministro Eros Roberto Grau, a excluso do critrio competitivo, por irrealizvel, que constitui a essncia do permissivo legal da inexigibilidade:
Ademais, cumpre ainda observarmos que da inexigibilidade se distingue a hiptese de dispensa de licitao. Na dispensa, a lei autoriza a Administrao a, excepcionalmente, contratar sem licitao. Atua, a, a convenincia administrativa, em nome da qual d-se a dispensa do dever de licitar. O dever de licitar incide, mas afastado pelo preceito legal. A enunciao legal das hipteses de dispensa exaustiva. No est a Administrao autorizada a dispensar a licitao seno, e exclusivamente, nas hipteses expressamente indicadas pela lei. J no que concerne aos casos de inexigibilidade de licitao, ao contrrio, no incide o dever de licitar. A no realizao da licitao decorre, no de razo de convenincia administrativa, mas da inviabilidade de competio.182
Tambm leciona sobre o tema o jurista Adilson Abreu Dallari: o fato de que um trabalho tcnico prossional especializado pode ser contratado sem licitao mesmo que haja uma pluralidade de notrios especializados, exatamente porque o trabalho produzido se torna singular em razo da singularidade subjetiva do executante. Essa singularidade resultante das caractersticas pessoais do executante que torna invivel a comparao, ou a competio, tornando inexigvel a licitao, conforme dispe a legislao vigente. O trabalho pode ser considerado singular quando depender das caractersticas do executante. Haver singularidade quando diferentes executantes notoriamente especializados produzirem diferentes trabalhos. No haver singularidade quando diferentes executantes puderem realizar a mesma coisa, produzir o mesmo resultado.183 O instituto da inexigibilidade da licitao se concentra na inviabilidade material da adoo do certame licitatrio, calcado em trs requisitos justicadores: tratar-se de servio
182
Licitao e Contrato Administrativo - estudos sobre a interpretao da lei. So Paulo: Ed. Malheiros, 1995, p 70. Aspectos Jurdicos da Licitao. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 51/52
183
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tcnico; ser o prestador do servio entidade de notria especializao prossional; e tratar-se de servio de natureza singular. Para Hely Lopes Meirelles servios tcnicos prossionais so todos aqueles que exigem habilitao legal para a sua execuo. Essa habilitao varia desde o simples registro do prossional ou rma na repartio administrativa competente, at o diploma de curso superior ocialmente reconhecido. O que caracteriza o servio tcnico a privatividade de sua execuo por prossional habilitado, seja ele um mero artce, um tcnico de grau mdio ou um diplomado em escola superior. J os servios tcnicos prossionais especializados so aqueles que, alm da habilitao tcnica e prossional normal, so realizados por quem se aprofundou nos estudos, no exerccio da prosso, na pesquisa cientca, ou atravs de cursos de ps-graduao ou de estgios de aperfeioamento.184 Esses so os aspectos relevantes sobre o tema. Vamos reetir sobre o mesmo e enfrentar o caso gerador abaixo.
CASO GERADOR: Trata-se de ao civil pblica contra ato praticado por prefeito de uma cidade do interior paulista, que contratou servios de escritrio de advocacia para acompanhamento de diversas aes judiciais e prestao de consultoria jurdica sem a realizao de prvia licitao. A situao foi enquadrada pela Prefeitura como hiptese de inexigibilidade de licitao, com base no art. 13, V, da lei 8.666/93, que ao dispor sobre os servios tcnicos prossionais especializados, neles incluiu o patrocnio ou defesa de causas judiciais e administrativas, bem como no art. 25, II e 1, do mesmo diploma legal, que determina a inexigibilidade de licitao para os servios de carter singular listados no art. 13. A seu ver, os servios de advocacia mencionados enquadram-se na previso do citado art. 13 c/c art. 25, II, da Lei n 8.666/93? Por qu?
LEITURA cOmPLEmENTAR: JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, pp. 334 a 351; JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. So Paulo: Dialtica.
184
Licitao e Contrato Administrativo. 7.ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1987, p. 36.
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AULa 16: AS FaSES Da LICITao
ObJETIVO: Discutir como ocorrem as licitaes, as suas etapas, as impugnaes e recursos em geral.
INTRODUO: A licitao constitui um procedimento uno, o qual se apresenta dividido em fases, para ns de organizao. O procedimento licitatrio apresenta maior ou menor complexidade dependendo da modalidade adotada, devendo ser iniciado na forma prevista no art. 38 da Lei n 8.666/1993:
Art.38. O procedimento da licitao ser iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorizao respectiva, a indicao sucinta de seu objeto e do recurso prprio para a despesa, e ao qual sero juntados oportunamente: I-edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso; II-comprovante das publicaes do edital resumido, na forma do art. 21 desta Lei, ou da entrega do convite; III-ato de designao da comisso de licitao, do leiloeiro administrativo ou ocial, ou do responsvel pelo convite; IV-original das propostas e dos documentos que as instrurem; V-atas, relatrios e deliberaes da Comisso Julgadora; VI-pareceres tcnicos ou jurdicos emitidos sobre a licitao, dispensa ou inexigibilidade; VII-atos de adjudicao do objeto da licitao e da sua homologao; VIII-recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas manifestaes e decises; X-despacho de anulao ou de revogao da licitao, quando for o caso, fundamentado circunstanciadamente; X-termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso; XI-outros comprovantes de publicaes; XII-demais documentos relativos licitao. Pargrafonico. As minutas de editais de licitao, bem como as dos contratos, acordos, convnios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurdica da Administrao.
A concorrncia, considerada a modalidade mais complexa de licitao, apresenta as seguintes etapas: (i) divulgao e publicidade do ato convocatrio (edital);
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(ii) entrega dos envelopes e julgamento da habilitao; (iii) divulgao das licitantes habilitadas e julgamento de impugnaes e recursos; (iv) julgamento e classicao das propostas dos licitantes habilitados; (v) publicidade quanto ao julgamento, classicao das propostas e exaurimento dos possveis recursos; (vi) providncias complementares; (vii) adjudicao.185 Conforme se depreende das fases acima, o procedimento licitatrio inicia-se com a divulgao do edital, o qual deve conter as etapas do processo, as exigncias a serem atendidas pelo interessado em participar, os critrios de seleo da proposta mais vantajosa para a administrao, alm de uma minuta do contrato a ser celebrado. Em seguida, ocorre a fase de habilitao, a qual tem por nalidade apurar a capacidade do licitante para contratar com a Administrao Pblica. O procedimento inclui (i) a habilitao jurdica, (ii) regularidade scal, (iii) qualicao tcnica; (iv) qualicao econmico-nanceira e (v) comprovao de cumprimento do disposto no art. 7, XXXIII, da Constituio Federal, o qual probe trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito, bem como qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos. Uma vez entregues os envelopes de habilitao, cabe comisso de licitao analisar se os requisitos constantes do edital foram obedecidos. Encerrada essa anlise a comisso profere deciso, mencionando as pessoas habilitadas e as inabilitadas. Contra a referida deciso as partes interessadas podem interpor recurso, com efeito suspensivo, no prazo de cinco dias teis contados da data da divulgao da deciso (art. 109, Lei n 8.666/1993). Em seguida, passa-se fase de apresentao das propostas, cujos envelopes devem ser abertos em sesso pblica. Compete comisso de licitao decidir sobre a obedincia da proposta aos requisitos formais e materiais exigidos pelo edital, promovendo, em seguida, a classicao das propostas conformes ao edital. Divulgado o resultado da anlise das propostas, a comisso de licitao deve conferir publicidade ao julgamento, para que as partes interessadas possam, se julgarem devido, interpor recurso, o qual segue os mesmos critrios exigidos nos recursos interpostos na fase de habilitao. Sendo o recurso julgado procedente, a licitao ser invalidada ou, se possvel sanar o vcio, a administrao proceder reviso devida, promovendo a reclassicao dos licitantes.186 Quanto possibilidade de revogao do certame, por critrio de convenincia e oportunidade da Administrao, cumpre ressaltar que a lei somente consagra essa possibilidade no caso de o fato ensejador da licitao dar-se em momento superveniente data da instaurao da licitao. Em seguida deve ser o resultado homologado. Nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
a homologao equivale aprovao do procedimento: ela precedida do exame dos atos que o integraram pela autoridade competente (indicada nas leis de cada unidade da federao), a qual, se vericar algum vcio de ilegalidade, anular o procedimento ou determinar seu saneamento, se cabvel. Se o procedimento estiver em ordem, ela o homologar.187
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 338.
185
JUSTEN FILHO, Maral.Op. cit., p. 342.

186
Direito administrativo, op. cit., p. 331. Sobre a sucesso entre as etapas de homologao e adjudicao, a autora ressalta que, em decorrncia do art. 43, VI, da Lei n 8.666, houve uma inverso nos atos finais do procedimento. Anteriormente a essa lei, a adjudicao era o ato final praticado pela prpria Comisso de licitao, aps o que vinha a homologao pela autoridade competente. Agora, os dois atos ficam fora da atuao da Comisso e passam a ser de competncia da autoridade competente. (ob. cit., loc. cit.)
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Homologado o resultado da licitao, a etapa superveniente a adjudicao do objeto licitado ao licitante vencedor, com a celebrao do correspondente contrato administrativo. Tendo por base a breve descrio acima sobre as etapas da licitao, e com o embasamento de suas leituras de preparao para a aula, busque analisar as possibilidades de reviso, pelo Poder Judicirio, das decises proferidas pela comisso de licitao, bem como a possibilidade de o licitante que deixou de recorrer na esfera administrativa ingressar em juzo requerendo a invalidao da deciso nal quanto habilitao ou classicao das propostas.
CASO GERADOR: O Banco do Estado do Rio Grande do Sul lanou processo licitatrio para a contratao de empresa de prestao de servios de vigilncia. O incio do procedimento se deu com a publicao do edital, o qual deixou de prever o ndice de atualizao monetria do valor do contrato, a incidir sobre o preo a partir do seu 13 ms de vigncia. A empresa XYZ Ltda., tendo sido inabilitada na fase de pr-qualicao, impetra mandado de segurana alegando a existncia de falha no edital, consistente na ausncia da previso do referido ndice de reajuste. Com base nos seus estudos sobre as fases da licitao, reita: a) A via do mandado de segurana adequada para a formulao do pleito de nulidade da licitao, por vcio do edital? b) Deve a segurana ser concedida? Por qu?
LEITURA cOmPLEmENTAR: JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, pp. 305 a 333; JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. So Paulo: Dialtica.
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AULa 17: REGIME JURDICo DoS CoNTRaToS aDMINISTRaTIVoS
ObJETIVO: Discutir quais as caractersticas que distinguem os contratos administrativos dos contratos de direito civil, conferindo especial nfase ao estudo das clusulas exorbitantes.
INTRODUO: O contrato administrativo denido, nas palavras de Maral Justen Filho, como:
Acordo de vontades destinado a criar, modicar ou extinguir direitos e obrigaes, tal como facultado legislativamente e em que pelo menos uma das partes atua no exerccio da funo administrativa.188
Da conceituao acima se extrai que, em sede de direito administrativo, a celebrao vlida de um contrato administrativo requer que a vontade administrativa declarada encontre supedneo em lei e que uma das partes contratantes a Administrao esteja atuando em uma funo-m da Administrao. Nos termos do art. 6 da Lei n 8.666/1993, o contrato administrativo pode ter por objeto obras, servios, compras ou alienaes. O conceito apresentado por Maral Justen Filho tambm permite observar que nem todo contrato celebrado com a administrao pblica se caracteriza como contrato administrativo propriamente dito.189 A participao da Administrao Pblica em um contrato bilateral, sinalagmtico, no importa na necessria classicao desse contrato como sendo um contrato administrativo. H, portanto, contratos rmados pela Administrao considerados contratos da administrao. So contratos rmados luz das regras de direito privado. Nesse sentido, o autor sugere a classicao dos contratos da administrao em trs distintas espcies, quais sejam: Contratos de direito privado praticados no exerccio da atividade administrativa: regidos preponderantemente pelo direito privado, como os previstos no art. 62, 3, da Lei n 8.666/1993, o qual dispe:
3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I-aos contratos de seguro, de nanciamento, de locao em que o Poder Pblico seja locatrio, e aos demais cujo contedo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; II-aos contratos em que a Administrao for parte como usuria de servio pblico.
Contratos administrativos de delegao: envolvem contratos cujo objeto consiste na delegao a particulares do exerccio de competncias administrativas, cujos exemplos so os contratos de concesso e de permisso de servios pblicos, que possuem regime jurdico prprio, estatudo, em mbito federal, na Lei n 8.987, de 13/02/1995.
188
Curso de direito administrativo, p. 277. Curso de direito administrativo, pp. 282 e 283.
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Contratos administrativos propriamente ditos: disciplinados pela Lei n 8.666/1993, so os acordos de vontade destinados:
a criar, modicar, ou extinguir direitos e obrigaes, tal como facultado legislativamente e em que uma das partes, atuando no exerccio da funo administrativa, investida de competncias para inovar unilateralmente as condies contratuais e em que se assegura a intangibilidade da equao econmico-nanceira original.190
Ou, nas palavras de Diogo de Figueiredo Moreira Neto:

manifestaes de vontades recprocas, sendo uma delas da Administrao Pblica, que, integradas pelo consenso, tm por objeto a constituio de uma relao jurdica obrigacional, visando a atender, com prestaes comutativas, a interesses distintos, um dos quais pblico.191
Procure comparar essas denies com aquela apresentada no incio desta aula. Quais as semelhanas e quais as especicidades? Voc seria capaz de, a partir de ambas, separar os elementos que efetivamente caracterizam o contrato administrativo? Em auxlio sua reexo, observe o art. 55 da lei n 8.666/1993, o qual elenca as clusulas essenciais aos contratos administrativos:
Art.55. So clusulas necessrias em todo contrato as que estabeleam: I-o objeto e seus elementos caractersticos; II-o regime de execuo ou a forma de fornecimento; III-o preo e as condies de pagamento, os critrios, data-base e periodicidade do reajustamento de preos, os critrios de atualizao monetria entre a data do adimplemento das obrigaes e a do efetivo pagamento; IV-os prazos de incio de etapas de execuo, de concluso, de entrega, de observao e de recebimento denitivo, conforme o caso; V-o crdito pelo qual correr a despesa, com a indicao da classicao funcional programtica e da categoria econmica; VI-as garantias oferecidas para assegurar sua plena execuo, quando exigidas; VII-os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabveis e os valores das multas; VIII-os casos de resciso; IX-o reconhecimento dos direitos da Administrao, em caso de resciso administrativa prevista no art. 77 desta Lei; X-as condies de importao, a data e a taxa de cmbio para converso, quando for o caso; XI-a vinculao ao edital de licitao ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e proposta do licitante vencedor; XII-a legislao aplicvel execuo do contrato e especialmente aos casos omissos; XIII-a obrigao do contratado de manter, durante toda a execuo do contrato, em compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas as condies de habilitao e qualicao exigidas na licitao.
Maral Justen Filho, Curso de direito administrativo, p. 289.

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Alm disso, a Lei n 8.666/1993 consagra prerrogativas inerentes Administrao Pblica na celebrao de contratos administrativos, as quais se encontram previstas no art. 58 da referida Lei:
Art.58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de: I-modic-los, unilateralmente, para melhor adequao s nalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado; II-rescindi-los, unilateralmente, nos casos especicados no inciso I do art. 79 desta Lei; III-scalizar-lhes a execuo; IV-aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste; V-nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hiptese de resciso do contrato administrativo.
Os dispositivos elencados no art. 58, caput, da Lei n 8.666/93 so conhecidas como competncias anmalas, prerrogativas extraordinrias ou, ainda, clusulas exorbitantes dos contratos administrativos. Todas essas terminologias aludem a um poder unilateral que permanece com a Administrao ao contratar com o particular, ao qual esse no poder se opor. Nesse sentido, Digo de Figueiredo Moreira Neto observa ser necessrio distinguir, no bojo dos contratos administrativos, as clusulas atinentes nalidade pblica, que so indisponveis, das clusulas que negociam interesses patrimoniais, que so disponveis192. Por outro lado, se a Administrao tem poderes para modicar e mesmo rescindir o contrato celebrado aps o devido processo licitatrio, o art. 58, 1 e 2, da Lei n 8.666/93 confere ao particular contratante importante garantia individual, consistente no direito ao equilbrio econmico-nanceiro do contrato, que no poder ser atingido por alteraes unilaterais promovidas pela Administrao:
Art. 58. (...) 1o As clusulas econmico-nanceiras e monetrias dos contratos administrativos no podero ser alteradas sem prvia concordncia do contratado. 2o Na hiptese do inciso I deste artigo, as clusulas econmico-nanceiras do contrato devero ser revistas para que se mantenha o equilbrio contratual.
Alis, no se pode deixar de mencionar que o princpio da intangibilidade do equilbrio econmico-nanceiro do contrato administrativo apresenta uma matriz constitucional, conforme se depreende da redao do art. 37, XXI, da Constituio Federal:
Art. 37. (...) XXI - ressalvados os casos especicados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as
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exigncias de qualicao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
A doutrina tende a exigir determinados requisitos para que a Administrao possa exercer o direito de alterar unilateralmente o contrato administrativo, pois, embora Administrao Pblica seja classicamente reconhecida discricionariedade, ou seja, o direito de realizar juzo de convenincia e oportunidade, esse exercido no momento em que a Administrao decide contratar, vinculando-se atravs da celebrao do instrumento contratual.193 Assim, em princpio, a modicao do contrato pressuporia eventos somente ocorridos ou conhecidos aps a celebrao do contrato, a partir de uma interpretao do art. 49, caput, da Lei n 8.666/93:
Art.49. A autoridade competente para a aprovao do procedimento somente poder revogar a licitao por razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suciente para justicar tal conduta, devendo anul-la por ilegalidade, de ofcio ou por provocao de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.
Dessa forma, a motivao constitui requisito inerente modicao unilateral do contrato, sendo a mesma nula se desmotivada, quando o motivo invocado seja anterior contratao, bem como quando a modicao se apresente desproporcional ao motivo invocado.194 Merece ainda meno a exigncia, em regra, de que os acordos com a Administrao Pblica sejam reduzidos forma escrita. Como regra, apresentam-se limitadas as possibilidades de acordos tcitos ou implcitos.195 Essa limitao decorre, por exemplo, de ser a forma um elemento caracterizador do ato administrativo, sendo necessrio que a Administrao a obedea ao expressar sua manifestao de vontade. Seria inclusive, uma exigncia do princpio da publicidade dos atos administrativos, tambm j estudado. Por outro lado, s vezes, possvel ou mesmo necessrio inferir-se, de um determinado comportamento da Administrao, uma declarao de vontade implcita. Assim, a doutrina no nega a possibilidade de existncia de declaraes tcitas de vontade pela Administrao. De toda forma, faz-se necessrio que, em algum momento, tenha a referida vontade se exteriorizado,196 a no ser quando a prpria lei j previr o silncio como manifestao do consentimento tcito (por exemplo, uma lei que determina que, caso a Administrao no se manifeste formalmente no prazo de 30 dias, o requerimento ser considerado automaticamente aprovado). Por m, cumpre abordar a temtica da durao do contrato, merecendo transcrio o seguinte ensinamento de Jos dos Santos Carvalho Filho:
Os contratos administrativos devem ser celebrados por prazo determinado (art. 57, 3o), sua durao adstrita vigncia dos respectivos crditos oramentrios (art. 57), forma encontrada pelo legislador para impedir que o dispndio oriundo de contratos venha repercutir em oramentos futuros, sem que tenham sido ordenadamente planejados os ajustes.197
193
Curso de direito administrativo, p. 291. Curso de direito administrativo, p. 291.

194
Conforme ALESSI, Renato. Instituciones de derecho administrativo, tomo I, p. 255.

195
Como se pode perceber, ao vedar a contratao com prazo de vigncia indeterminado, o que inspira o legislador a necessidade de obrigar o contratante a fazer a previso de recursos oramentrios, de modo a car garantido o efetivo cumprimento das obrigaes assumidas pela Administrao Pblica, bem como resguardar o princpio da competio.
Nesse sentido, por exemplo, dissertando sobre o tema os efeitos jurdicos da omisso da Administrao Pblica, Renato Alessi observa: A questo surge propriamente no caso da mera omisso, ou seja, no caso da omisso, naturalmente voluntria, relativamente qual falte toda exteriorizao formal da determinao volitiva a que ela se refira. Em tal caso, no se pode de nenhuma forma reconhecer a existncia de um ato, dado que falta o elemento da manifestao da atividade volitiva em forma suficiente para ter um reconhecimento exterior suficiente. A omisso, portanto, ser em tal caso um mero fato da Administrao, com possibilidade de produo de conseqncias jurdicas, como, por exemplo, uma responsabilidade da Administrao. Instituciones de derecho administrativo, p. 257.
196
Manual de Direito Administrativo, p. 173.

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LEITURA ObRIGATRIA: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 151 a 175. CASO GERADOR: O Municpio de Morretes/PR celebrou com uma prestadora de servio de transporte coletivo de passageiros, um contrato verbal sem a realizao de prvio procedimento licitatrio e empenho. Embora o servio tenha sido prestado, a empresa no recebeu os valores devidos pelo municpio. Como razo para o no-pagamento, o municpio alega que a Administrao Pblica encontra-se impedida de realizar contrato verbal, nos termos do art. 60, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93, o qual dispe:
Art. 60. nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administrao, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alnea a desta Lei, feitas em regime de adiantamento.
Portanto, o referido contrato seria nulo, aplicando-se a declarao de nulidade retroativamente, nos termos do art. 59, caput, da Lei n 8.666/93. Ademais, a ausncia de licitao feriria o art. 37, XXI, da Constituio Federal e o princpio da nalidade que, conforme j estudado, constitui imanncia do princpio da legalidade. Por m, o contrato no atenderia ao disposto na Lei n 4.320/64, que exige prvio empenho para a realizao de despesa pblica (art. 60)198, bem como a emisso de nota de empenho indicando credor, importncia devida e deduo desta do saldo da dotao prpria (art. 61). A inobservncia dessa forma legal gera igualmente a nulidade do ato (art. 59, 4). Em sntese, o relator do caso no Superior Tribunal de Justia destacou que o contrato administrativo verbal de prestao de servios de transporte no-precedido de licitao e prvio empenho nulo, pois vai de encontro s regras e princpios constitucionais, notadamente a legalidade, a moralidade, a impessoalidade, a publicidade, alm de macular a nalidade da licitao, deixando de concretizar, em ltima anlise, o interesse pblico. Entretanto, a realidade que os servios foram prestados, com o arrendamento de trs nibus ao municpio durante certo perodo de tempo. Nesse sentido, h de se considerar o princpio da vedao ao enriquecimento sem causa e o disposto no art. 59, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93, segundo o qual:
Art. 59. (...) Pargrafo nico. A nulidade no exonera a Administrao do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado at a data em que ela for declarada e por outros prejuzos regularmente comprovados, contanto que no lhe seja imputvel, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.
198
Em vista dos fatos acima aduzidos, a empresa de transporte pblico promoveu ao de cobrana contra o municpio.
Dispe o art. 60 da Lei n 4.320/64: vedada a realizao de despesa sem prvio empenho. 1 Em casos especiais previstos na legislao especfica ser dispensada a emisso da nota de empenho. 2 Ser feito por estimativa o empenho da despesa cujo montante no se possa determinar. 3 permitido o empenho global de despesas contratuais e outras, sujeitas a parcelamento.
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luz das disposies da Lei de Licitaes e dos princpios que regem a Administrao Pblica, vlido o contrato celebrado? Caso seja declarada a sua nulidade, devem ser efetuados os pagamentos transportadora? relevante o conceito de boa-f para o deslinde da controvrsia? Ref.: Resp 54.5471
LEITURA cOmPLEmENTAR: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, captulo 8.
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AULa 18: EXTINo Do CoNTRaTo aDMINISTRaTIVo
ObJETIVO: Analisar as formas de extino do ato administrativo e seus efeitos.
INTRODUO: O encerramento dos contratos administrativos pode se dar tanto pelo exaurimento do seu objeto, pelo advento do termo, como por razo anmala, como nos casos de inadimplemento. A resciso decorrente de inadimplemento encontra-se disciplinada na Seo V da Lei n 8.666/1993, cujos arts. 77 e 78 dispem:
Seo V Da Inexecuo e da Resciso dos Contratos Art.77. A inexecuo total ou parcial do contrato enseja a sua resciso, com as conseqncias contratuais e as previstas em lei ou regulamento. Art.78. Constituem motivo para resciso do contrato: I-o no cumprimento de clusulas contratuais, especicaes, projetos ou prazos; II-o cumprimento irregular de clusulas contratuais, especicaes, projetos e prazos; III-a lentido do seu cumprimento, levando a Administrao a comprovar a impossibilidade da concluso da obra, do servio ou do fornecimento, nos prazos estipulados; IV-o atraso injusticado no incio da obra, servio ou fornecimento; V-a paralisao da obra, do servio ou do fornecimento, sem justa causa e prvia comunicao Administrao; VI-a subcontratao total ou parcial do seu objeto, a associao do contratado com outrem, a cesso ou transferncia, total ou parcial, bem como a fuso, ciso ou incorporao, no admitidas no edital e no contrato; VII-o desatendimento das determinaes regulares da autoridade designada para acompanhar e scalizar a sua execuo, assim como as de seus superiores; VIII-o cometimento reiterado de faltas na sua execuo, anotadas na forma do 1o do art. 67 desta Lei; IX-a decretao de falncia ou a instaurao de insolvncia civil; X-a dissoluo da sociedade ou o falecimento do contratado; XI-a alterao social ou a modicao da nalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execuo do contrato; XII-razes de interesse pblico, de alta relevncia e amplo conhecimento, justicadas e determinadas pela mxima autoridade da esfera administrativa a que est subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; XIII-a supresso, por parte da Administrao, de obras, servios ou compras, acarretando modicao do valor inicial do contrato alm do limite permitido no 1o do art. 65 desta Lei; FGV DIREITO RIO 89
XIV-a suspenso de sua execuo, por ordem escrita da Administrao, por prazo superior a 120 (cento e vinte)dias, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspenses que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatrio de indenizaes pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizaes e mobilizaes e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspenso do cumprimento das obrigaes assumidas at que seja normalizada a situao; XV-o atraso superior a 90 (noventa)dias dos pagamentos devidos pela Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao; XVI-a no liberao, por parte da Administrao, de rea, local ou objeto para execuo de obra, servio ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especicadas no projeto; XVII-a ocorrncia de caso fortuito ou de fora maior, regularmente comprovada, impeditiva da execuo do contrato. XVIII descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuzo das sanes penais cabveis.199 Pargrafonico. Os casos de resciso contratual sero formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditrio e a ampla defesa.
Conforme se pode observar da extensa lista acima, muitas so as causas que podem ensejar a resciso unilateral do contrato pela Administrao, nem todas imputveis ao particular, como nas hipteses previstas nos incisos XIII a XVI supracitados. Alm disso, a resciso pode dar-se tanto por ato unilateral da administrao, como por acordo amigvel ou deciso judicial, a depender do evento ensejador da resciso. Conforme expe o art. 79 da Lei n 8.666/1993:
Art.79. A resciso do contrato poder ser: I-determinada por ato unilateral e escrito da Administrao, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior; II-amigvel, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitao, desde que haja convenincia para a Administrao; III-judicial, nos termos da legislao; IV vetado. 1o A resciso administrativa ou amigvel dever ser precedida de autorizao escrita e fundamentada da autoridade competente. 2o Quando a resciso ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, ser este ressarcido dos prejuzos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a: I-devoluo de garantia; II-pagamentos devidos pela execuo do contrato at a data da resciso; III-pagamento do custo da desmobilizao. 3. Vetado. 4. Vetado.
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Inciso includo pela Lei n 9.854/99.
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5o.Ocorrendo impedimento, paralisao ou sustao do contrato, o cronograma de execuo ser prorrogado automaticamente por igual tempo.
Entretanto, o Administrador Pblico no pode rescindir o contrato por puro capricho, sem motivao. Nesse sentido, oportuno trazer lio de Maral Justen Filho:
A Lei buscou reduzir o mbito de liberdade da Administrao Pblica para extinguir o contrato mediante invocao do interesse pblico. (...) Antes de tudo, o Estado de Direito no se compadece com que o agente administrativo adote a conduta que melhor lhe aprouver mediante a rasa invocao de interesse pblico. A eliminao do arbtrio equivale necessidade das decises administrativas serem relacionadas e proporcionadas a um interesse pblico denido e concreto. J por isso, seria invivel a Administrao desfazer, mediante a simples invocao ao interesse pblico, o vnculo jurdico mantido com um terceiro. Mas o Direito foi mais longe. Reconhece-se que a convenincia administrativa apenas pode autorizar o desfazimento de atos administrativos desde que respeitados os eventuais direitos adquiridos de terceiros (Smula 473 do STF). A revogao do ato administrativo encontra obstculo no direito adquirido. O contrato administrativo produz direitos adquiridos, que devem ser respeitados inclusive pela lei nova (CF, art. 5, inc. XXXVI). Logo, no se admite revogao imotivada do contrato administrativo. (...) A Lei expressamente reconheceu a insucincia da simples alegao do interesse pblico na resciso. Primeiramente, condicionou a resciso existncia de razes de interesse pblico de alta relevncia e amplo conhecimento. A adjetivao no pode ser ignorada. A eventual diculdade em denir, de antemo, o sentido de alta relevncia no autoriza ignorar a exigncia legal. A Administrao estar obrigada a demonstrar que a manuteno do contrato acarretar leses srias a interesses cuja relevncia no a usual. A alta relevncia indica uma importncia superior aos casos ordinrios. Isso envolve danos irreparveis, tendo em vista a natureza da prestao ou do objeto executado. O risco da leso ao interesse pblico afasta a invocao de convenincia. H necessidade de extinguir-se o contrato porque sua manuteno ser causa de conseqncias lesivas. Ademais, essa situao dever ser de amplo conhecimento, o que indica a ausncia de dvida acerca do risco existente. O contratado tem direito de ser ouvido e manifestar-se acerca da questo. No estar presente o requisito legal se nem o contratado tiver conhecimento da situao e do risco invocado pela Administrao.200
A devida fundamentao imperiosa nos casos de resciso dos contratos administrativos, ainda que se trate de revogao do contrato. o que se depreende do artigo 49 da Lei de Licitaes:
Art.49. A autoridade competente para a aprovao do procedimento somente poder revogar a licitao por razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suciente para justicar tal conduta, devendo anul-la por ilegalidade, de ofcio ou por provocao de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. (...) 3o No caso de desfazimento do processo licitatrio, ca assegurado o contraditrio e a ampla defesa. (...)
200
Comentrios Lei de Licitaes e Contrato Administrativos. 8.ed., So Paulo: Dialtica, SP, 2001.
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4o O disposto neste artigo e seus pargrafos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitao. (grifamos)
Pouco importa que se esteja a tratar de resciso contratual unilateral ou mesmo de revogao do contrato, pois tanto numa quanto noutra hiptese indispensvel a objetiva demonstrao dos motivos que justicassem tais medidas. Com efeito, de exigir-se da Administrao Pblica a indicao precisa dos motivos que ensejam o ato revocatrio, sendo certo que o juzo de convenincia para tanto somente pode se basear em fato superveniente, devidamente comprovado, pertinente e suciente a justicar to extremada iniciativa. Por essa razo a discricionariedade administrativa sofreu sria e profunda restrio legal, sendo certo armar-se que a doutrina sustenta que o ato rescisrio ou revocatrio tenha necessariamente fundamento em fatos novos sucientes, no mais se admitindo a mudana do critrio de mera oportunidade. Veja-se, a esse respeito, a manifestao de Toshio Mukai:
Antes do Decreto-lei n 2.300/86, a doutrina, em unssono, armava que o vencedor de uma licitao no podia pretender ter direito a ser contratado. E isso porque a licitao poderia ser revogada (discricionariamente) por simples motivo de inconvenincia e inoportunidade da contratao, a qualquer momento. Com o Decreto-lei n 2.300/86, essa situao comea a se alterar, uma vez que ele obrigou que a revogao se fundasse sempre no interesse pblico, ou seja, a revogao de uma licitao somente se justicava perante a existncia de um interesse pblico devidamente demonstrado. Ocorre que nem todos os rgos seguiram esses condicionantes. Agora, na redao atual, o art. 49 da Lei n 8.666/93 tornou a revogao de uma licitao um fato excepcional e praticamente vinculado. Isso porque, em primeiro lugar, emprega a expresso somente poder revogar, a demonstrar que a revogao ato excepcional; ao depois condiciona-a ocorrncia de um fato superveniente devidamente comprovado e que seja pertinente e suciente para justicar a revogao, em razo de interesse pblico que deve decorrer desse fato, portanto, a revogao da licitao, atualmente, ato vinculado ocorrncia de tais fatos, e no depende mais da vontade discricionria do administrador pblico. Em inexistindo tais condies, a contratao ser obrigatria, salvo se houver ilegalidade capaz de fundar a anulao da licitao. Portanto, agora, mais do que nunca, descabe a armativa de parte da doutrina no sentido de que, em princpio, o vencedor de uma licitao no tem direito ao contrato. De acordo com a nova disposio, a questo se inverte: em princpio, o vencedor de uma licitao tem direito ao contrato, salvo se ocorrerem realmente as hipteses que fundamentam legalmente, e puderem elas ser demonstradas, tanto a revogao como a anulao, hipteses essas que retiram do licitante o direito ao contrato.O que a Administrao no pode invalidar licitao sem justa causa, para favorecer ou prejudicar licitante. Se assim agir, praticar ato nulo por excesso ou abuso de poder, com todos os consectrios desse desvio de nalidade. A justa causa para anular ou revogar a licitao deve car evidenciada em procedimento regular, com oportunidade de defesa. No basta a simples alegao de vcio ou de interesse pblico para invalidar a licitao; necessrio que a Administrao demonstre o motivo invalidatrio (Hely Lopes Meirelles, Licitao e contrato administrativo, cit., p. 163-4).201
Portanto, nos termos da lei, em caso de resciso do contrato administrativo sem culpa do Administrado, este tem direito devoluo da garantia entregue Administrao no
201
Licitaes e Contratos Pblicos. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 76-77.
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momento da celebrao, ao pagamento pelo montante do objeto que tenha sido executado at o momento da resciso, bem como de ser ressarcido do custo pela desmobilizao de equipamentos e pessoal, tendo em vista que o encerramento do contrato est ocorrendo antes do trmino do prazo contratual, que era aquele que havia sido utilizado pelo licitante, no momento da apresentao de sua oferta, para calculo de amortizao de custos dessa natureza. Por outro lado, caso o administrado d ensejo resciso, a lei prev severa punio, como se observa da redao do art. 80 da Lei n 8.666/1993:
Art.80. A resciso de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqncias, sem prejuzo das sanes previstas nesta Lei: I-assuno imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato prprio da Administrao; II-ocupao e utilizao do local, instalaes, equipamentos, material e pessoal empregados na execuo do contrato, necessrios sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei; III-execuo da garantia contratual, para ressarcimento da Administrao, e dos valores das multas e indenizaes a ela devidos; IV-reteno dos crditos decorrentes do contrato at o limite dos prejuzos causados Administrao. 1o A aplicao das medidas previstas nos incisos I e II deste artigo ca a critrio da Administrao, que poder dar continuidade obra ou ao servio por execuo direta ou indireta. 2o permitido Administrao, no caso de concordata do contratado, manter o contrato, podendo assumir o controle de determinadas atividades de servios essenciais. 3o Na hiptese do inciso II deste artigo, o ato dever ser precedido de autorizao expressa do Ministro de Estado competente, ou Secretrio Estadual ou Municipal, conforme o caso. 4o A resciso de que trata o inciso IV do artigo anterior permite Administrao, a seu critrio, aplicar a medida prevista no inciso I deste artigo.
Para reetir sobre o tema, analise o acrdo proferido pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurana n 24268/MG, em que foi relatora a ministra Ellen Gracie e relator para acrdo o ministro Gilmar Mendes, publicado em 17/09/04:
Mandado de Segurana. 2. Cancelamento de penso especial pelo Tribunal de Contas da Unio. Ausncia de comprovao da adoo por instrumento jurdico adequado. Penso concedida h vinte anos. 3. Direito de defesa ampliado com a Constituio de 1988. mbito de proteo que contempla todos os processos, judiciais ou administrativos, e no se resume a um simples direito de manifestao no processo. 4. Direito constitucional comparado. Pretenso tutela jurdica que envolve no s o direito de manifestao e de informao, mas tambm o direito de ver seus argumentos contemplados pelo rgo julgador. 5. Os princpios do contraditrio e da ampla defesa, assegurados pela Constituio, aplicam-se a todos os procedimentos administrativos. 6. O exerccio pleno do contraditrio no se limita garantia de alegao oportuna e ecaz a respeito de fatos, mas implica a possibilidade de ser ouvido tambm em matria jurdica. 7. Aplicao do princpio da segurana jurdica, enquanto subFGV DIREITO RIO 93
princpio do Estado de Direito. Possibilidade de revogao de atos administrativos que no se pode estender indenidamente. Poder anulatrio sujeito a prazo razovel. Necessidade de estabilidade das situaes criadas administrativamente. 8. Distino entre atuao administrativa que independe da audincia do interessado e deciso que, unilateralmente, cancela deciso anterior. Incidncia da garantia do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal ao processo administrativo. 9. Princpio da conana como elemento do princpio da segurana jurdica. Presena de um componente de tica jurdica. Aplicao nas relaes jurdicas de direito pblico. 10. Mandado de Segurana deferido para determinar observncia do princpio do contraditrio e da ampla defesa (CF art. 5 LV).
CASO GERADOR: Contrato rmado entre a empresa pblica ABC-BRS e a NEWCO, sob o regime de inexigibilidade de licitao para a prestao de servios caracterizados como desenvolvimento e implantao de sistema de controle da produo de compact disc, com a utilizao de equipamentos e softwares especcos. Tal contrato se baseia no fato de que ao longo dos ltimos anos, em decorrncia de numerosos e crescentes casos de fabricao clandestina de CDs, tem havido imensa sonegao scal, e a Secretaria da Receita Federal vem intensicando suas aes scais nessa rea, com o propsito de evitar maiores prejuzos no apenas ao errio, mas tambm indstria de CDs. Obviamente, o aprimoramento da tecnologia utilizada na confeco dos prefalados selos de controle primordial para o combate ecaz comercializao ilegal desse produto. Por esse motivo a ABC-BRS iniciou com a NEWCO, detentora de direitos exclusivos de distribuio, no Brasil, da indigitada tecnologia, o desenvolvimento de projeto piloto para a adaptao e implantao desse sistema no pas. Aps os contatos de praxe, seguido da exposio do modo de funcionamento do sistema pelo qual a NEWCO detentora, a ABC-BRS, por meio de correspondncia, apresentou Carta de Inteno, pela qual se comprometeu a acompanhar o desenvolvimento e o teste piloto do sistema, para ns de utilizao dessa tecnologia no caso de comprovada ecincia e conformidade legal de contratao. Em resumo, o sistema de controle em apreo baseia-se na instalao, pela NEWCO, de equipamentos que s permitem o funcionamento das respectivas linhas de produo se estiverem em uso dispositivos produzidos de acordo com a tecnologia exclusiva da NEWCO. O desenvolvimento do projeto levou dois anos, suscitando nesse tempo diversas reunies, diligncias, testes e auditorias de sistema em campo (ou seja, junto a unidades de fabricao e empacotamento dos CDs, em carter experimental), sempre realizadas conjuntamente por tcnicos da ABC-BRS e da ACPIS, at que nalmente o projeto piloto foi aprovado pela ABC-BRS. Em seqncia, as partes rmaram o referido contrato de prestao de servios.
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O contrato foi celebrado sob o regime de inexigibilidade de licitao, nos termos do artigo 25 da Lei n. 8.666/1993, e conforme extrato de inexigibilidade de licitao publicado no Dirio Ocial da Unio, tendo-se em vista que a NEWCO a nica detentora, no Brasil, do referido programa. Diante do exguo prazo avenado entre a Secretaria da Receita Federal e a ABC-BRS para o incio do funcionamento do sistema de controle em cogitao, a NEWCO, desde a celebrao do contrato de prestao de servios, vinha adotando todas as medidas necessrias ao seu bom e el cumprimento, tais como, e. g., a contratao de diversos prossionais, a aquisio e encomenda de equipamentos, dentre outras. Sucede que, na data de 10/03/06, a NEWCO foi surpreendida pelos vagos e sucintos termos do Ofcio ABC123, por meio do qual a ABC-BRS, representada por seu presidente, considerando o artigo 78, XII, da Lei n. 8.666/1993, dava notcia da resciso unilateral do aludido contrato. Considerando seus estudos sobre as formas de encerramento do contrato administrativo, como deve ser resolvida a questo?
LEITURA cOmPLEmENTAR: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, captulo 8; FIGUEIREDO, Lucia Valle. Extino dos contratos administrativos. So Paulo: Malheiros, 2002. JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005, pp. 361 a 384.
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BLOcO VI: BENS pbLIcOS
ObJETIVO: O objetivo deste bloco analisar as principais caractersticas que compem os bens de titularidade pblica
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AULaS 19 E 20: REGIME JURDICo DoS BENS PBLICoS
ObJETIVO: Apresentar o conceito de bens pblicos, sua classicao e seu regime jurdico.
INTRODUO: A denio de bens pblicos encontrada no Cdigo Civil, cujo art. 98 dispe:
So pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.
A partir da denio acima, Jos dos Santos Carvalho Filho observa que so bens pblicos tanto aqueles pertencentes Unio Federal, Estados e municpios, como aqueles pertencentes a autarquias, fundaes de direito pblico e associaes pblicas.202 J os bens pertencentes s empresas pblicas e sociedades de economia mista so compreendidos como privados, inclusive em decorrncia da previso constitucional de que as atividades dessas entidades regem-se, quanto ao direito civil e comercial, pelas mesmas regras aplicveis s empresas privadas. Quanto destinao, apresenta-se clssica a diviso dos bens pblicos quanto a (i) bens de uso comum do povo; (ii) bens de uso especial; e (iii) bens dominicais, expressamente prevista no art. 99 do Cdigo Civil:
Art. 99. So bens pblicos: I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praas; II - os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados a servio ou estabelecimento da administrao federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; III - os dominicais, que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Pargrafo nico. No dispondo a lei em contrrio, consideram-se dominicais os bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico a que se tenha dado estrutura de direito privado.
Relativamente classicao tripartite que o referido dispositivo do Cdigo Civil atribuiu aos bens pblicos, Maria Sylvia Zanella Di Pietro203 assim se manifestou doutrinariamente:
O critrio dessa classicao o da destinao ou afetao dos bens: os da primeira categoria so destinados, por natureza ou por lei, ao uso coletivo; os da segunda ao uso da Administrao, para consecuo de seus objetivos, como os imveis onde esto instaladas as reparties pblicas, os bens mveis utilizados na realizao dos servios pblicos (...); os da terceira no tm destinao pblica denida, razo pela qual podem ser aplicados pelo
202
Manual de direito administrativo, pp. 923 e 924. Direito Administrativo, Ed. Atlas, 10 ed., So Paulo, 1998, pp. 433/4.
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poder pblico, para obteno de renda; (...) J se nota, por essas caractersticas, um ponto comum a destinao pblica nas duas primeiras modalidades, e que as diferencia da terceira, sem destinao pblica. Por essa razo, sob o aspecto jurdico, pode-se dizer que h duas modalidades de bens pblicos: 1. os do domnio pblico do Estado, abrangendo os de uso comum do povo e os de uso especial; 2. os do domnio privado do Estado, abrangendo os bens dominicais.
Caracterizam-se os bens de uso comum do povo pela sua indisponibilidade e inalienabilidade, que decorre da nalidade no-patrimonial de que se revestem.204 Os bens de uso especial, em que pese serem passveis de avaliao pecuniria, so tambm indisponveis enquanto destinados a uma atividade pblica; podero deixar de s-lo, entretanto, em caso de desafetao205. Nesse sentido, dispe o art. 100 do Cdigo Civil:
Art. 100. Os bens pblicos de uso comum do povo e os de uso especial so inalienveis, enquanto conservarem a sua qualicao, na forma que a lei determinar.
Por m, os bens dominicais caracterizam-se por serem alienveis, na forma e nos limites previstos pela legislao, conforme expressa redao do art. 101 do Cdigo Civil:
Art. 101. Os bens pblicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigncias da lei.
Os bens pblicos caracterizam-se igualmente por sua impenhorabilidade. Nesse sentido, cumpre aludir ao regime geral dos precatrios que rege as execues contra a Fazenda Pblica, previsto no art. 100 da Constituio Federal (distinto, portanto, das regras comuns do processo civil de execuo):
Art. 100. exceo dos crditos de natureza alimentcia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este m.
A impenhorabilidade dos bens pblicos pode ser constatada tambm nos arts. 730 e 731 do Cdigo de Processo Civil, que disciplinam o regime de execuo de crditos contra a Fazenda Pblica. Outra caracterstica clssica dos bens pblicos a sua imprescritibilidade, atributo que determina no poderem os bens pblicos ser adquiridos por usucapio. Nesse sentido, vejam-se arts. 183, 3, e 191, pargrafo nico, da Constituio Federal:
Art. 183. Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. (...) 3 - Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.
204
Manual de direito administrativo, p. 930 Sobre a desafetao de bens pblicos, exemplifica Jos dos Santos Carvalho Filho: uma rea pertencente ao Municpio na qual no haja qualquer servio administrativo um bem desafetado de fim pblico. Uma viatura policial alocada ao depsito pblico como inservvel igualmente se caracteriza como bem desafetado, j que no utilizado para a atividade administrativa normal. Manual de direito administrativo, p. 931.
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Art. 191. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra, em zona rural, no superior a cinqenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade. Pargrafo nico. Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.
No mesmo sentido, dispe o art. 102 do Cdigo Civil:

Art. 102. Os bens pblicos no esto sujeitos a usucapio.
Por m, os bens pblicos so no-onerveis, ou seja, sobre os mesmos no pode recair penhor, hipoteca ou anticrese. Entre os entes pblicos, os bens podem ser objeto de cesso de uso. Nas palavras de Jos dos Santos Carvalho Filho:
Cesso de uso aquela em que o Poder Pblico consente o uso gratuito de bem pblico por rgos da mesma pessoa ou de pessoa diversa, incumbida de desenvolver atividade que, de algum modo, traduza interesse da coletividade.206
Embora a nalidade clssica do instituto seja a cesso de bem pblico a pessoa jurdica de direito pblico, a doutrina admite que, excepcionalmente, possa haver cesso gratuita de bem pblica a pessoa jurdica de direito privado, que desempenhe atividade no lucrativa, e tenha por objeto beneciar a coletividade.207 Conra-se, por oportuno, o que dispe a Constituio Federal acerca dos bens pblicos:
Art. 20. So bens da Unio: I os que atualmente lhe pertencem e os que vierem a ser atribudos; II as terras devolutas indispensveis defesa das fronteiras, das forticaes e construes militares, das vias federais de comunicao e preservao ambiental, denidas em lei; III os lagos, rios e quaisquer correntes de gua em terrenos de seu domnio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros pases, ou se estendam a territrio estranegiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias uviais; IV as ilhas uviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros pases; as praias martimas; as ilhas ocenicas e as costeiras, excludas, destas, as que contenham a sede de Municpios, exceto aquelas reas afetadas ao servio pblico e a unidade ambiental e as referidas no art. 26, II; V os recursos naturais da plataforma continental e da zona econmica exclusiva; VI o mar territorial; VII os terrenos de marinha e seus acrescidos; VIII os potenciais de energia hidrulica; IX os recursos minerais, inclusive os do subsolo; X as cavidades naturais subterrneas e os stios arqueolgicos e pr-histricos; XI as ters tradicionalmente ocupadas pelos ndios. 1 assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, bem como a rgos da administrao direta da Unio, participao no resultado da explora-
206
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 959. Nesse sentido, CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 960.
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o de petrleo ou gs natural, de recursos hdricos para ns de gerao de energia eltrica e de outros recursos minerais no respectivo territrio, plataforma continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva, ou compensao nanceira por essa explorao. 2 A faixa de at cento e cinqenta quilmetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, considerada fundamental para defesa do territrio nacional, e sua ocupao e utilizao sero reguladas em lei. Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados: I as guas superciais ou subterrneas, uentes, emergentes e em depsito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da Unio; II as reas, nas ilhas ocenicas e costeiras, que estiverem no seu domnio, excludas aquelas sob domnio da Unio, Municpios ou terceiros; III as ilhas uviais e lacustres no pertencentes Unio; IV as terras devolutas no compreendidas entre as da Unio.
O uso dos bens pblicos A regra geral que os bens pblicos devem ser utilizados para a nalidade a que se destinam. Assim, a rua, bem de uso comum do povo, utilizada para trfego de automveis, a praa para o lazer etc. Tambm os bens de uso especial so geralmente utilizados pela pessoa jurdica de direito pblico para desenvolver a nalidade para a qual se destinam: a escola, prestao de servio de educao; o hospital, para cuidados com a sade da populao, e assim por diante. Sendo as atividades desenvolvidas nesses bens prprias nalidade para as quais existem, e atendendo assim populao, no existe necessidade de autorizao para a utilizao desses bens pelos particulares. Todavia, a legislao tambm admite hipteses em que particulares devam pagar determinada remunerao para que possam utilizar referidos bens pblicos. Nesse sentido, o particular pode ter de pagar pedgio pela utilizao da rodovia, ou ingresso para ter acesso a salas de museus.286 Esse uso chamado especial. Nos casos dos museus e das rodovias, o acesso amplamente franqueado populao em geral, desde que pague a retribuio acordada. No entanto, em algumas situaes, pode o particular desejar utilizar o bem pblico de forma individualizada, para ns privados, excluindo o uso concomitante pelos demais particulares. A utilizao do bem pblico pelo particular deve necessariamente ser reduzida a instrumento por escrito e caracteriza-se por ser, em regra, precria, uma vez que o interesse pblico exige que haja algumas prerrogativas em favor da Administrao, como o direito de revogar uma autorizao anteriormente concedida. O instituto clssico para a utilizao de bem pblico para objetivos estritamente privados a autorizao de uso de bem pblico, cujo elemento marcante se apresenta indubitavelmente a precariedade. J a permisso de uso de bem pblico tem lugar quando a nalidade visada concomitantemente pblica e privada. Tambm se caracteriza por ser ato unilateral, discricionrio e precrio, sendo a diferenciao para a autorizao meramente uma questo quanto nalidade predominante no ato. Exemplo clssico a permisso para montagem de feira em praa ou rua.287 De forma distinta autorizao e permisso, a concesso de uso apresenta natureza contratual, tambm discricionria, porm no mais precria, tendo em vista que geralmente
286
Os exemplos so de Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual de direito administrativo, p. 945. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, p. 952.
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encontra-se associada a projetos que requerem investimentos de maior vulto por parte dos particulares. Sendo contratos administrativos, submetem-se legislao de licitaes e s clusulas exorbitantes que caracterizam a contratao com o poder pblico. Cumpre mencionar, ainda, a concesso real de uso, instituto regulado expressamente pelo Decreto-Lei n 271, de 28/02/1967 (disponvel o anexo I). A diferena bsica entre ambas reside na natureza jurdica de direito real, de uma delas, ou meramente pessoal, para a outra. Consoante Jos dos Santos Carvalho Filho, esse instituto utilizado principalmente para ns de urbanizao, industrializao e edicao. No se pode deixar, por m, de aludir ao novel instrumento da concesso de uso especial para ns de moradia, disciplinado pela Medida Provisria n 2.220/2001 (disponvel no anexo I). Nos termos do art. 7 dessa norma, trata-se de instituto com natureza de direito real de uso, vinculado (pois o ocupante que satiszer s condies exigidas pela medida provisria ter direito subjetivo concesso de uso), destinado nalidade nica e exclusiva de moradia.208 Deve-se atentar para as diferenas entre essa forma de concesso e o usucapio urbano especial previsto no art. 183 da Constituio Federal, considerando-se a vedao de aquisio do domnio de terras pblicas por meio da usucapio.
LEITURA ObRIGATRIA: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15a ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 921 a 964.
CASOS GERADORES: 1. Os terrenos de marinha constituem bens da Unio Federal, nos termos do art. 20, VII, da Constituio Federal, de uso comum do povo. Em determinada praia, a microempresa XYZ Ltda. vinha exercendo atividade econmica, consistente no aluguel da rea para prtica da atividade de camping, conforme autorizada por alvar de funcionamento expedido pela prefeitura da localidade em nome da empresa, e pagando os tributos pertinentes. No entanto, em decorrncia de fortes chuvas, a rea foi profundamente afetada por uma ressaca, o que fez a Secretaria do Patrimnio da Unio exigir a imediata desocupao da rea pela empresa, em razo da probabilidade de novos alagamentos e outras intempries da natureza, que poriam em rico a vida dos usurios do local. A Secretaria alega, ainda, ser precria e de m-f a ocupao em questo, pois as praias constituem bens de titularidade da Unio e no do municpio de forma que somente aquela poderia ter expedido autorizao para sua utilizao. Alm disso, destinam-se ao uso comum do povo e no explorao privada. Por outro lado, a empresa alega ter a posse mansa e pacca da rea h mais de cinco anos e ter realizado diversas benfeitorias no local, razo pela qual sustenta ter direito permanncia no referido bem, ao menos at que seja devidamente indenizada por tais investimentos. Alega que sua posse de boa-f, pois a atividade encontra-se licenciada pela Prefeitura local.
208
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, op. cit., p. 957.
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A seu ver, como deve ser decidida a contenda? Deve ser reconhecido empresa direito manuteno da posse do imvel? Por qu? Em sua resposta, considere tanto a titularidade do bem em questo e a nalidade a que se destina. 2. Conforme visto, as vias pblicas constituem bens de domnio pblico, de uso comum do povo. Nesse sentido, o Municpio de So Paulo, titular de referidos bens, pretendeu iniciar cobrana, das concessionrias de servios pblicos de energia eltrica, pela utilizao de referidos bens para instalao de postes, linhas, torres e subestaes de energia eltrica. Para alm da discusso sobre se tal cobrana teria natureza de taxa ou de preo pblico pois que a rigor no haveria nem poder de polcia nem prestao de servio pblico pelo municpio perquire-se sobre a possibilidade de realizao de referida cobrana, tendo em vista que as concessionrias de distribuio de energia eltrica prestam servio pblico, de titularidade estatal, por delegao do poder pblico. Ou seja, a seu ver, deveria o municpio ser remunerado pela disponibilizao para uso, pela concessionria, do bem pblico de uso comum do povo, consistente nas suas ruas e avenidas? Que princpios de direito administrativo voc invocaria a favor ou contra a referida cobrana?
LEITURA cOmPLEmENTAR: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 339 a 365; JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005, pp. 700 a 720 e 722 a 731.
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BLOcO VII: LIMITAES pROpRIEDADE pRIVADA
ObJETIVO: Em seqncia aos estudos dos princpios que regem a atividade administrativa, as funes e os limites do poder de polcia, bem como a disciplina jurdica dos bens pblicos, passa-se agora a analisar, com base nos conhecimentos j adquiridos, quais as formas de interferncia do Estado sobre a propriedade privada, desde as simples ocupaes temporrias at as formas mais drsticas dessa restrio, como as servides administrativas e as desapropriaes.
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AULA 21: TOmbAmENTO, REQUISIO E OcUPAO TEmPORRIA. LImITAES ADmINISTRATIVAS.
ObJETIVO: Discutir os institutos do tombamento, requisio e ocupao temporria, bem como os limites da constitucionalidade das limitaes administrativas.
INTRODUO: A propriedade, como todos os direitos, sofre limitaes no seu exerccio. Nas palavras de Themstocles Brando Cavalcanti, essas restries decorrem do poder de polcia do Estado, o qual:
atinge o direito de propriedade como funo de equilbrio, de harmonia social, em seu sentido mais amplo de proteo das exigncias econmicas, sociais, estticas, vitais de todos os indivduos que no podem sofrer as conseqncias do uso, mesmo aparentemente legtimo, da propriedade.209
As diversas formas de interveno do Estado sobre a propriedade privada encontram sua sustentao constitucional especialmente no princpio da funo social da propriedade, previsto nos arts. 5, XXIII e 170, III, da Constituio de 1988. H tambm referncias privao da propriedade no Cdigo Civil, que, em seu art. 1.228, 3, assim dispe:
3. O proprietrio pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriao, por necessidade ou utilidade pblica ou interesse social, bem como no de requisio, em caso de perigo pblico iminente.
No bloco de aulas que se seguir, abordaremos a interferncia do Estado sobre o uso e fruio da propriedade privada, incluindo as ocasies em que a Administrao pode requisitar um imvel para uso temporrio, tombar um prdio por seu valor histrico ou arquitetnico, impor uma servido administrativa para que se realize uma nalidade pblica, ou mesmo venha a desapropriar um terreno por motivo de utilidade pblica ou por interesse social. Nesta primeira aula, abordaremos os institutos da requisio, da ocupao temporria e do tombamento. Requisio Nas palavras de Jos dos Santos Carvalho Filho, a requisio consiste na:
Modalidade de interveno estatal atravs da qual o Estado utiliza bens mveis, imveis e servios particulares em situao de perigo pblico iminente.210
CAVALCANTI, Themistocles Brando. Princpios gerais de direito pblico. Rio de Janeiro: Borsoi, 1960, p. 302. Tambm o autor observa que a legitimidade a que se refere tambm varia porque evolui com a poca, com os hbitos, com as condies econmicas. (ob. cit., loc. cit.)
209
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, p. 640.
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Portanto, existem dois tipos principais de requisio, a civil e a militar. Nas requisies h de estar sempre presente o requisito do perigo pblico iminente, conforme exigncia especca do art. 5, XXV, da Constituio:
Art. 5 ... XXV No caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar a propriedade particular, assegurada ao proprietrio direito de indenizao ulterior, se houver dano.
O art. 22, III da Constituio, por sua vez, prev competir privativamente Unio legislar sobre requisies civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra. Sendo instituto a incidir em momentos de iminente perigo pblico ou risco de guerra, justica-se que a deciso de requisitar um bem seja de competncia da Administrao Pblica, e no do Poder Judicirio (como no caso das desapropriaes), bem como que a indenizao ocorra posteriormente ao ato. Podem ser objeto de requisio tanto bens mveis como imveis, e mesmo prestao de servios, desde que exista uma situao de eminente perigo pblico a justicar o ato de requisio. Ocupao temporria A ocupao temporria constitui instituto aplicvel eminentemente aos bens imveis, uma vez que seu objetivo consiste em permitir que o poder pblico deixe alocados, em algum terreno desocupado, mquinas, equipamentos, barraces de operrios, por pequeno espao de tempo.211 O autor chama a ateno para o fato de que, s vezes, a terminologia ocupao temporria utilizada de maneira equvoca, para fazer aluso a situaes que, em verdade, caracterizam hiptese de requisio. Esse seria o caso do art. 136, 1, II, da Constituio, o qual, ao regular o estado de defesa, prev que o decreto que o instituir determinar, dentre as medidas coercitivas a vigorarem:
II ocupao e uso temporrio de bens e servios pblicos, na hiptese de calamidade pblica, respondendo a Unio pelos danos e custos decorrentes.
Em que pese o uso da expresso ocupao e uso temporrio, tem-se na calamidade uma situao de iminente perigo pblico, razo pela qual essa hiptese sugere a utilizao do instituto da requisio que, ademais, por tambm poder ser utilizado para bens mveis e servios, melhor se enquadra na situao regulada pelo art. 136 da Constituio.212 Tombamento Tombamento a declarao, pelo poder pblico, do valor histrico, artstico, paisagstico, turstico, cultural ou cientco de determinado bem, que deve ser preservado de acordo com a inscrio no livro prprio. Trata-se de ato, em princpio, gratuito, mas o direito do proprietrio prejudicado indenizao inegvel sempre que ocorra esvaziamento econmico da propriedade ou se reduza brutalmente o valor do bem tombado.213 No se detalhar aqui o instituto, uma vez que esse j foi objeto de estudo em outra disciplina.
211
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Op. cit.,p. 643.

212 213
Op. cit, p. 643.
MEIRELLES, Hely Lopes. Tombamento e indenizao. Revista de Direito Administrativo, n 161, p. 1 e ss.
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A despeito disso, faz-se relevante transcrever o disposto no art. 216 da Constituio Federal, que disciplina a temtica do patrimnio cultural do pas:
Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I as formas de expresso; II os modos de criar, fazer e viver; III as criaes cientcas, artsticas e tecnolgicas; IV as obras, objetos, documentos, edicaes e demais espaos destinados s manifestaes artstico-culturais; V os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientco. 1 O Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao. 2 Cabem administrao pblica, na forma da lei, a gesto da documentao governamental e as providncias para franquear sua conulta a quantos dela necessitem. 3 A lei estabelecer incentivos para a produo e o conhecimento de bens e valores culturais. 4 Os danos e ameaas ao patrimnio cultural sero punidos, na forma da lei. 5 Ficam tombados todos os documentos e os stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos quilombos. 6 facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a fundo estadual de fomento cultura at cinco dcimos por cento de sua receita tributria lquida, para o nanciamento de programas e projetos culturais, vedada a aplicao desses recursosno pagamento de: I despesas com pessoal e encargos sociais; II servio da dvida; III qualquer outra despesa corrente no vinculada diretamente aos investimentos ou aes apoiados.
LEITURA ObRIGATRIA: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 627 a 666. CASO GERADOR: O Estado do Rio de Janeiro impetrou mandado de segurana contra ato do prefeito de Niteri, que determinara o tombamento provisrio do Conjunto Arquitetnico do Palcio So Domingos, de propriedade do Estado. O Estado reclama a aplicao, ao caso, do princpio constante do art. 2, 2, do Decreto-Lei n 3.365/1941 (que dispe sobre desapropriaes), sustentando ser incabvel o tombamento inverso, ou seja, um municpio no poderia tombar um bem pertencente a Estado da Federao. Alm disso, o imvel j
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teria sido tombado pelo prprio Estado, o que tornaria o ato do municpio desnecessrio e incuo. luz das competncias constitucionais sobre a preservao do patrimnio histrico e a diferena entre limitaes administrativas e desapropriao, deve ser concedida a segurana pleiteada pelo Estado do Rio de Janeiro?
LEITURA cOmPLEmENTAR: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, pp. 130 a 140. MEIRELLES, Hely Lopes. Tombamento e indenizao. Revista de direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar/FGV, jul/set 1985, v. 161, pp. 1 a 6. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Tombamento e dever de indenizar. Revista de direito pblico, n 81, p. 65 a 73; REALE, Miguel. Tombamento de bens culturais. Revista de direito pblico, v. 86, pp. 62 a 66; TCITO, Caio. Tombamento. Concesso real de uso. In Temas de direito pblico: estudos e pareceres. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, v. 2.
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AULa 22: SERVIDES aDMINISTRaTIVaS
ObJETIVO: A nalidade desta aula discutir o instituto da servido administrativa, cuja importncia se apresenta inegvel no contexto maior das formas de interveno do Estado sobre a propriedade privada. Cumpre mencionar que, com o processo de desestatizao experimentado ao longo da dcada de 90, o instituto da servido administrativa foi revigorado, discutindo-se, na atualidade, por exemplo, a oportunidade de sua utilizao para regular temas complexos de direito administrativo, tais como acesso a redes e compartilhamento de infra-estrutura.214
214
INTRODUO: A servido administrativa hoje reconhecida como um instituto prprio de direito pblico, dotado de autonomia, e no mais apenas um instituto de direito civil aplicado com algumas derrogaes. A sua previso legal se encontra no art. 40 do Decreto Lei n 3365/41. A diferena das servides administrativas, comparativamente generalidade das limitaes administrativas impostas pelo Estado sobre a propriedade privada, segundo Rafael Bielsa, reside em que, nas servides, ocorre um desdobramento do direito de propriedade, ao passo que, nas limitaes, ocorrem meras restries, fundadas no poder de polcia do Estado e cuja justicativa reside nos princpios da solidariedade de interesses e no conceito de funo social da propriedade.215 No caso das limitaes, est-se diante de direitos e obrigaes de natureza pessoal e que, a princpio, pelo seu carter de abstrao, generalidade e amplitude, no so indenizveis. Assim, o elemento a distinguir as servides das meras limitaes administrativas consiste em que as primeiras afetam o atributo da exclusividade da propriedade, uma vez que impem ao proprietrio um desmembramento do seu direito. nesse sentido que Celso Antnio Bandeira de Mello destaca como caracterstica central das servides administrativas o dever de suportar ou pati, ausente das meras limitaes administrativas, que decorrem do poder de polcia da Administrao. Assim, segundo o autor, enquanto as limitaes conformam o direito de propriedade, nas servides administrativas, o bem colocado sob parcial senhoria da coletividade, ou seja, na servido, o bem contemplado como j sendo portador de uma utilidade que o Poder Pblico deseja captar em proveito da coletividade. Ainda segundo o autor, distinguem-se as servides administrativas das meras limitaes pelo fato de que, nas primeiras, ou o gravame deriva de um ato especco ou a utilidade oferecida por um bem gravado ca em condio de ser singularmente fruvel pela coletividade.216 A Professora Maria Sylvia Zanella di Pietro conceitua a servido administrativa como:
direito real, de natureza pblica, institudo sobre imvel de propriedade alheia, com base em lei, por entidade pblica, ou por seus delegados, em favor de coisa afetada a ns de utilidade pblica.217
Para um estudo sobre as vantagens e desvantagens da utilizao do instituto da servido administrativa para regular questes jurdicas atinentes ao compartilhamento de infra-estrutura, veja-se ARAGO, Alexandre Santos de; STRINGHINI, Adriano Cndido; SAMPAIO; Patrcia Regina Pinheiro. Servido administrativa e compartilhamento de infra-estruturas: regulao e concorrncia. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
215 BIELSA, Rafael. Derecho Administrativo. Buenos Aires: El Ateneo, 1947, tomo III, pp. 405 e 406. 216
Nas exatas palavras do autor: Nas servides administrativas o Poder Pblico coloca determinado bem em uma especial sujeio ao interesse pblico, o que no ocorre com as limitaes administrativas propriedade privada, prprias do Poder de Polcia, nas quais, pela simples delimitao do mbito de exerccio do direito de propriedade obtm uma genrica e indiscriminada utilidade social; isto , no se trata de gravame institudo de modo especial sobre certos bens onerados com uma peculiar sujeio ao interesse pblico. Enquanto atravs do poder de polcia nas chamadas limitaes administrativas o dano social evitado (ou reversamente, o interesse coletivo obtido) pelo simples ajustamento do exerccio da propriedade ao bem comum, nas servides administrativas o bem particular colocado sob parcial senhoria da coletividade. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Apontamentos sobre o poder de polcia. In Revista de Direito Pblico, n 09, p. 59. ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Servido administrativa. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1978, p. 56.
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De acordo com o conceito acima exposto, as principais caractersticas da servido administrativa traduzem-se em:(i) direito real; (ii) pblico; (iii) incidente sobre imvel de terceiros (havendo doutrina que defende poder incidir sobre servios, conforme abaixo); (iv) imposto em razo de lei; (vi) por entidade pblica ou seus delegados; (vii) para que se cumpra uma nalidade de interesse pblico. Cumpre esclarecer que, contrariamente ao direito civil, na servido administrativa a coisa dominante no necessita ser um prdio, sendo, em muitas ocasies, um servio pblico.218 Um dos elementos essenciais caracterizao de uma servido como sendo de natureza administrativa, reside na nalidade para a qual instituda. De fato, no existe bice a que a Administrao Pblica contrate uma servido de natureza civil. Com efeito, por razes de comodidade, possvel que um ente pblico pretenda instituir sobre prdio contguo uma servido de passagem. Nesse caso, todavia, estar-se- diante de uma servido civil, apenas de titularidade de pessoa jurdica de direito pblico. Para que haja servido administrativa faz-se necessrio que a coisa serviente seja afetada a ns de utilidade pblica, conforme se depreende da doutrina de Marcelo Caetano:
As servides administrativas so de utilidade pblica. As servides civis aumentam o valor econmico do prdio dominante. As servides administrativas tendem, unicamente, a facilitar a produo da utilidade pblica dos bens do domnio que, estando fora do comrcio privado, no tm valor venal, ou de coisas particulares afetadas a um m pblico de grande interesse social e que porventura por virtude dessa afetao cam com o seu valor econmico diminudo.219
218
De fato, para Ruy Cirne Lima, a coisa dominante na servido administrativa o servio pblico, ou seja, a organizao de pessoas e bens constituda para execut-la, sendo que a noo de servio pblico no implica necessariamente a da propriedade de um imvel, no qual a organizao assente o seu funcionamento, e em favor do qual a servido administrativa se constitua. O professor cita como exemplo a servido administrativa de apoio de fios condutores de eletricidade, na qual a res dominans seria o servio pblico de subministrao de energia eltrica. LIMA, Ruy Cirne. Das servides administrativas. In Revista de Direito Pblico, n 5, jul/set 1968, p. 26. CAETANO, Marcelo. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1977, tomo II, p. 975.
219
A instituio de uma servido administrativa indenizvel, dependendo a referida reparao, todavia, da comprovao da ocorrncia de dano ao cidado. Essa caracterstica auxilia na diferenciao entre esse instituto e a desapropriao: nessa, indeniza-se a perda do domnio; naquela, indenizam-se somente os prejuzos sofridos pelas delimitaes impostas no exerccio de alguns dos atributos inerentes propriedade220 e, assim mesmo, somente na medida em que forem comprovados, tendo-se em vista que a propriedade permanece de titularidade privada, donde o poder pblico somente tem de ressarcir os efetivos danos dela decorrentes.221
Esse entendimento encontra respaldo, inclusive, em acrdo do Supremo Tribunal Federal anterior Constituio de 1988, no qual o Tribunal decidiu nos seguintes termos: Servido para passagem de linha de transmisso de eletricidade. Devem ser indenizados os prejuzos sofridos pelos proprietrios, causados pelo uso pblico e pelas restries estabelecidas ao uso da propriedade, no porm o domnio, que continua com os proprietrios. Recurso Extraordinrio no. 97.199-MA, j. em 09.11.1962, v.u.
220
CASO GERADOR: A Petrleo Brasileiro S.A. PETROBRAS, sociedade de economia mista federal, pretende instituir servido sobre imvel privado para a passagem de gasoduto. Para esse m, ingressou com ao perante o Poder Judicirio, requerendo imisso provisria na posse da parte do imvel por onde dever passar o duto. Nesse sentido, pergunta-se: 1) A servido a ser instituda tem natureza jurdica de servido administrativa? 2) Pode o Juzo deferir a imisso provisria na posse, como solicitado pela PETROBRAS? Em caso positivo, quais os requisitos que devem ser preenchidos pela PETROBRAS para ser-lhe deferida a imisso provisria na posse?222
Essa concepo acarreta a crtica de Hely Lopes Meirelles quanto jurisprudncia tentar definir aprioristicamente o valor da indenizao, como, por exemplo, fixando-a com base em uma porcentagem do valor do imvel. A indenizao da servido faz-se em correspondncia com o prejuzo causado ao imvel. No h fundamento algum para o estabelecimento de um percentual fixo sobre o valor do bem serviente, como querem alguns julgados. A indenizao h que corresponder ao efetivo prejuzo causado ao imvel, segundo sua normal destinao. Direito administrativo brasileiro. 24a edio. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 564.
221
Ref.: TJRJ, Agravo de instrumento n 23.604/05.

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LEITURA ObRIGATRIA: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15 ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 627 a 639.
LEITURA cOmPLEmENTAR: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Servido administrativa. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1978; LIMA, Ruy Cirne. Das servides administrativas. Revista de Direito Pblico, n 5, jul/set 1968; SAMPAIO, Patrcia Regina Pinheiro. Breves consideraes acerca das servides administrativas. In: ARAGO, Alexandre Santos de; STRINGHINI, Adriano Cndido; SAMPAIO; Patrcia Regina Pinheiro. Servido administrativa e compartilhamento de infraestruturas: regulao e concorrncia. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
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AULa 23: DESaPRoPRIao
ObJETIVO: Apresentar o instituto da desapropriao e discutir seus principais pontos polmicos
INTRODUO: A desapropriao constitui a perda da propriedade privada de um bem em favor do Estado, mediante justa indenizao, exceto nos casos de expropriao taxativamente previstos em lei e na Constituio. Maral Justen Filho conceitua o instituto da desapropriao como:
Ato estatal unilateral que produz a extino da propriedade sobre um bem ou direito e a aquisio do domnio sobre a entidade expropriante, mediante indenizao justa.223
A desapropriao sempre um ato estatal, ou seja, somente o Estado tem poder de determinar a perda do domnio de um bem particular, decorrente do seu poder de imprio e que se justica pela necessidade de atendimento a relevante interesse coletivo, podendo, ainda, constituir sano pela violao do dever de cumprimento da funo social da propriedade. O requisito da justa indenizao diferencia a desapropriao da expropriao ou do consco, uma vez que nesses ltimos no h contraprestao pela perda do bem, pois que conseqncia da prtica de ato ilcito. Em regra, o pagamento da indenizao deve ser prvio e em dinheiro, exceo feita desapropriao de propriedade urbana que no cumpre sua funo social e da desapropriao para ns de reforma agrria. nesse sentido que dispem o art. 182, 4, III e o art. 184, caput, ambos da Constituio Federal:
Art. 182. (...) 4. facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especca para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edicado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I parcelamento ou edicao compulsrios; II imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais. Art. 184. Compete Unio desapropriar por interesse social, para ns de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser denida em lei.
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A desapropriao pode ser administrativa ou judicial. Pode se iniciar como um procedimento administrativo, porm, caso a Administrao e o particular no cheguem a um acordo quanto ao montante indenizatrio, ser necessrio submeter a controvrsia ao Poder Judicirio. Embora seja mais comumente aplicvel aos bens imveis, so passveis de desapropriao todos os bens suscetveis de avaliao econmica, inclusive propriedade intelectual e participaes societrias.224 Modalidades de desapropriao O art. 5, XXIV, da Constituio, estabelece as duas modalidades principais de desapropriao, embora existam outras previstas na prpria Constituio, como as supracitadas. Dispe o art. 5, XXIV
Art. 5 ... XXIV.A lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio.
A desapropriao por necessidade ou utilidade pblica A desapropriao por utilidade pblica encontra-se disciplinada no Decreto-Lei n 3365/1941, a qual elenca tais casos em seu art. 5:
Art. 5o Consideram-se casos de utilidade pblica: a) a segurana nacional; b) a defesa do Estado; c) o socorro pblico em caso de calamidade; d) a salubridade pblica; e) a criao e melhoramento de centros de populao, seu abastecimento regular de meios de subsistncia; f ) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das guas e da energia hidrulica; g) a assistncia pblica, as obras de higiene e decorao, casas de sade, clnicas, estaes de clima e fontes medicinais; h) a explorao ou a conservao dos servios pblicos; i) a abertura, conservao e melhoramento de vias ou logradouros pblicos; a execuo de planos de urbanizao; o parcelamento do solo, com ou sem edicao, para sua melhor utilizao econmica, higinica ou esttica; a construo ou ampliao de distritos industriais; (Redao dada pela Lei n 9.785, de 1999) j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo; k) a preservao e conservao dos monumentos histricos e artsticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessrias a manter-lhes e realar-lhes os aspectos mais valiosos ou caractersticos e, ainda, a proteo de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza;
224
Conforme JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo, p. 428.
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l) a preservao e a conservao adequada de arquivos, documentos e outros bens moveis de valor histrico ou artstico; m) a construo de edifcios pblicos, monumentos comemorativos e cemitrios; n) a criao de estdios, aerdromos ou campos de pouso para aeronaves; o) a reedio ou divulgao de obra ou invento de natureza cientca, artstica ou literria; p) os demais casos previstos por leis especiais.
A desapropriao deve ser precedida de decreto do presidente, governador ou prefeito declarando o bem como de utilidade pblica, devendo-se, ainda, observar quanto ao prazo para a propositura da ao de desapropriao, caso no haja acordo com o particular quanto indenizao, de acordo com o disposto no art. 10 do Decreto-Lei n 3.365/1941:
Art. 10. A desapropriao dever efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente dentro de 5 (cinco) anos, contados da data da expedio do respectivo decreto e ndos os quais este caducar. Neste caso, somente decorrido 1 um ano poder ser o mesmo bem objeto de nova declarao. Pargrafo nico. Extingue-se em 5 cinco anos o direito de propor ao que vise a indenizao por restries decorrentes de ato do Poder Pblico.
A desapropriao por interesse social A desapropriao por interesse social encontra-se disciplinada pelas Leis n 4.132/1962, n 8.629/1993 e Lei Complementar n 76/1993. Corresponde desapropriao para ns de reforma agrria do imvel rural que no cumpre sua funo social. Por se tratar de desapropriao-sano, o pagamento da indenizao ocorre a posteriori e em ttulos da dvida agrria (exceto no que tange s benfeitorias necessrias e teis, que devem ser indenizadas em dinheiro, conforme prev o art. 184, 1, da Constituio Federal.225 A ao de desapropriao por interesse social deve ser exercida no prazo de dois anos, nos termos do art. 3 da Lei Complementar n 76/1993. Desapropriao indireta Um dos temas mais relevantes atinentes desapropriao reside nas desapropriaes indiretas, que se apresentam como aquelas situaes nas quais o poder pblico, sem respeitar o devido processo de desapropriao j acima explanado, apossa-se de bem particular, ou impelhe tantas condicionantes que termina retirando o contedo e conseqente interesse do administrado em permanecer na titularidade do bem. Sobre isso, assevera Maral Justen Filho:
225
A desapropriao indireta consiste no apossamento ftico pelo Poder Pblico, sem autorizao legal nem judicial, de bens privados. Trata-se, em ltima anlise, de prtica inconstitucional, cuja soluo haveria de ser a restituio do bem ao particular, acompanhada de indenizao por perdas e danos, e a punio draconiana para os responsveis pela ilicitude.226
Entretanto, na prtica, na maior parte das vezes, a jurisprudncia termina reconhecendo ter havido desapropriao indireta, mas, ainda luz do j to discutido princpio
Para Maral Justen Filho, tambm a desapropriao prevista no art. 182, 4, III, da CRFB/88, relativa ao imvel urbano que deixa de cumprir sua funo social, tambm pode ser considerada uma desapropriao por interesse social. Curso de direito administrativo, p. 425. Curso de direito administrativo, p. 444.
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da supremacia do interesse pblico, no devolve o bem ao administrado, ao qual ento conferido direito indenizao por perdas e danos. O caso gerador, trazido para discusso, consiste justamente em uma deciso que abordou o tema da desapropriao indireta que, se de um lado, constitui prtica da Administrao Pblica violadora de diversos princpios constitucionais, por outro, deve ser utilizado com reservas, pois nem toda limitao ou restrio propriedade particular implica em desapropriao indireta, podendo haver, na maioria das vezes, mera limitao ou servido administrativa. Quais os princpios regedores da atuao da Administrao Pblica que so violados quando um agente administrativo pratica um ato que corresponde, na prtica, a uma desapropriao indireta? Retrocesso Antes de prosseguir no estudo, partindo para a anlise do caso gerador a seguir delineado, so necessrias algumas breves palavras em torno da retrocesso, instituto jurdico previsto no art. 519 do Cdigo Civil de 2002, que assim dispe:
Se a coisa expropriada para ns de necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, no tiver o destino para que se desapropriou, ou no for utilizada em obras ou servios pblicos, caber ao expropriado direito de preferncia, pelo preo atual da coisa.
O dispositivo legal antes mencionado versa sobre o direito de preempo ou preferncia, titularizado pelo ex-proprietrio da coisa. Trata-se, pois, de um direito pessoal, decorrente da ausncia de interesse superveniente por parte do Poder Pblico, que no d ao bem a destinao referida no decreto expropriatrio, nem confere ao mesmo qualquer nalidade pblica. Caso o bem desapropriado venha a ser utilizado para m outro que no aquele declarado no ato expropriatrio, ocorrer o fenmeno da tredestinao, ou seja, desvio de nalidade do ato, ensejando, assim a retrocesso. H de se ter claro, entretanto, que, em princpio, no se poder falar em tredestinao caso o bem desapropriado venha a ser utilizado para nalidade pblica diversa daquela que baseou a desapropriao. Nesse sentido, veja-se Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
Tredestinao vem a ser a no aplicao do bem nalidade para que foi desapropriado. Deve-se ter em conta que a tredestinao no chegar a se caracterizar se o bem for aplicado a outra nalidade pblica que no aquela mencionada no ato expropriatrio, uma vez que a Constituio s se refere s espcies (necessidade pblica, utilidade pblica e interesse social, sem descer s subespcies, bastando atender, assim, aos pressupostos amplos da espcie para que se tenha justicado constitucionalmente o ato.227
Portanto, desde que o bem seja destinado a uma nalidade pblica, ainda que diversa, no se haver de falar em tredestinao. Ainda de acordo com o autor, mesmo no caso de desvio de nalidade (tredestinao), se o bem jurdico houver se incorporado Fazenda Pblica, no poder ser objeto de reivindicao e, portanto, no se operar a retrocesso. J se o bem houver se incorporado ao pa-
227
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 385.
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trimnio de sociedade de economia mista ou empresa pblica (pessoas de direito privado), poder ento ser objeto de reivindicao, incidindo o direito de retrocesso, nos termos do art. 519 do Cdigo Civil.228
CASO GERADOR: Trata-se de ao ajuizada por dono de fazenda em face do Estado de So Paulo, alegando que sua propriedade foi profundamente afetada por decreto estadual que criou rea de proteo ambiental, gerando graves limitaes no seu direito de uso, fruio e disposio do terreno, afetando inclusive o seu valor no mercado. Alega, assim, que o referido decreto teve por efeito verdadeira desapropriao indireta, e reclama a conseqente indenizao. Com base no material que voc leu para se preparar para a aula, discuta os elementos que caracterizam a desapropriao indireta, criao eminentemente jurisprudencial, e quais os princpios constitucionais que embasam o seu reconhecimento.
LEITURA cOmPLEmENTAR: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, pp. 139 a 173.
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Op. cit., loc. cit.
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BLOcO VIII SERVIOS pbLIcOS
ObJETIVO: A teoria dos servios pblicos mostra-se um dos temas mais fascinantes e complexos na seara do Direito Administrativo. Nas duas ltimas aulas que compem esse curso, o objetivo introduzir o tema dos servios pblicos, a m de que esse possa ser aprofundado em Direito Administrativo II, que se iniciar com a discusso sobre o processo de reforma do Estado experimentado ao longo da dcada de 90, com nfase no processo de desestatizao.
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AULa 24: REGIME JURDICo DoS SERVIoS PBLICoS
ObJETIVO: Discutir o conceito de servios pblicos
INTRODUO: A prestao de servios pblicos populao constitui uma das principais nalidades da Administrao Pblica. Conforme relata Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a expresso servios pblicos pode ser tomada tanto em concepo ampla como estrita; na primeira, insere-se toda a atividade que o Estado exerce para cumprir suas nalidades, abrangendo, assim, no apenas a atividade administrativa, mas tambm a legislativa e a judiciria. J a disciplina jurdica dos servios pblicos administrativos, em sentido estrito, requer que se os diferencie no apenas das atividades legislativa e jurisdicional, mas tambm da prpria atividade de polcia da Administrao Pblica. Nosso objeto de anlise nas aulas que se seguem se restringir concepo de servio pblico em sentido estrito.227 De acordo com Renato Alessi, os servios pblicos, em sentido estrito, compreendem as atividades da Administrao voltadas a buscar uma utilidade para os particulares, tanto de natureza jurdica, como de ordem econmico-social. Dividem-se em servios prestados uti universi, como o caso da iluminao pblica, e uti singuli, como no caso dos transportes pblicos.228 Os servios pblicos caracterizam-se por serem estatais e indelegveis, ou seja, a sua titularidade no pode ser delegada iniciativa privada, embora a sua execuo, em determinadas hipteses, possa s-lo, conforme se ter oportunidade de discutir no prximo semestre, ao tratarmos do tema da concesso de servios pblicos. A conceituao dos servios pblicos se apresenta como um dos temas mais controvertidos em Direito Administrativo. De acordo com Jos dos Santos Carvalho Filho, existem trs correntes distintas para a conceituao dos servios pblicos, que privilegiam trs critrios distintos de anlise229: Critrio orgnico: servio pblico aquele prestado por rgos pblicos; Critrio formal: servio pblico aquele disciplinado por regime de direito pblico; e Critrio material: servio pblico aquele que atende direta e essencialmente a interesses da coletividade. No decorrer desta aula teremos a oportunidade de discutir os critrios supracitados, levantando seus pontos positivos e suas limitaes. A m de se preparar para a aula, procure reetir sobre os seguintes conceitos de servios pblicos, apresentados por alguns dos principais doutrinadores de Direito Administrativo brasileiros, procurando visualizar elementos de aproximao e dissociao entre si. O intuito desse exerccio que o entendimento do signicado de servios pblicos seja construdo pela turma em sala de aula, quando tambm se poder debater os limites da utilidade da referida controvrsia doutrinria:
227
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2000, p. 95. Instituciones de derecho administrativo, tomo II, p. 364. Como utilidade de natureza jurdica, o autor exemplifica a inscrio de uma hipoteca sobre um imvel pela autoridade competente; dentre os servios de natureza econmico-social, incluem-se os transportes pblicos e a iluminao pblica.
228
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15a ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 265 e 266.
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Celso Antonio Bandeira de Mello: Servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruvel diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de Direito Pblico portanto, consagrador de prerrogativas de supremacias e restries especiais -, institudo pelo Estado em favor dos interesses que houver denido como prprios no sistema normativo. Jos dos Santos Carvalho Filho: Servio pblico [] toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito pblico, com vistas satisfao de necessidades essenciais e secundrias da coletividade.230 Maria Sylvia Zanella Di Pietro: Servio pblico [] toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exera diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente s necessidades coletivas, sob regime total ou parcialmente pblico.231 Diogo de Figueiredo Moreira Neto: Servio pblico a atividade administrativa, assegurada ou assumida pelo Estado, que se dirige satisfao de interesses coletivos secundrios, de fruio individual, e considerados, por lei, como de interesse pblico.232 Maral Justen Filho: Servio pblico uma atividade pblica administrativa de satisfao concreta de necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou imateriais, vinculadas diretamente a um direito fundamental, destinada a pessoas indeterminadas e executada sob regime de direito pblico.233
A diculdade na denio exata das caractersticas essenciais classicao de uma determinada atividade estatal como servio pblico teve por conseqncia a chamada crise do servio pblico, quando se percebeu que pelo menos dois elementos que durante longo tempo zeram parte essencial do ncleo desse conceito, esvaram-se com o passar dos anos. Conforme ressalta Agustn Gordillo, dois elementos desta noo a da pessoa que presta o servio e o regime que o regula entraram em crise h muito tempo.234 Questionando a necessidade de uma conceituao doutrinria de servio pblico, o autor observa:
A determinao de aplicar um regime de direito pblico a certa atividade, estatal ou no, uma deciso que a doutrina no pode estipular livremente, a partir da armao que resolva fazer no sentido de cham-la servio pblico; essa determinao vem dada pelo ordenamento jurdico, na medida em que efetivamente submeta ou no, em maior ou menor grau, alguma atividade humana ao direito pblico. Que algum a chame servio pblico antes de existir a regulao legal de direito pblico, expressa somente uma opinio pessoal de que conviria que essa atividade fora objeto de regulao pelo direito pblico. Que denomine servio pblico a uma atividade qualquer, depois que o direito pblico a regulou, no apenas intranscendente, como tambm enseja confuses, pois muitos podero crer, seguindo a tradio conceitual, que se rege pelo direito pblico porque um servio pblico,
230
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15a ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, p. 267. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12a ed. So Paulo: Atlas, 98.
231
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 425.
232
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 478.
233 234 GORDILLO, Agustn. Tratado de derecho administrativo. 5 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, tomo 2, cap. VI, p. 37.
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esquecendo-se de que chamado convencionalmente de servio pblico porque est regido expressamente pelo direito pblico. Se o jurista encontra determinada atividade regida pelo direito privado, no pode cham-la de servio pblico sem induzir a equvocos. Tampouco efetua com isso alguma classicao juridicamente relevante ou til. (...) Somente o regime jurdico positivo pode justicar a denominao (...).235
Tendo em vista as leituras realizadas para a aula, procure reetir sobre a utilidade de uma noo unvoca de servios pblicos face s distintas formas de participao do Estado na Ordem Econmica e as diversas formas e graus de normatizao das atividades econmicas pelo Estado. Estaria o servio pblico na atualidade adstrito sua dimenso formal, isto , de direito positivo?
LEITURA ObRIGATRIA: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 265 a 277. JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2005, pp. 478 a 500.
CASO GERADOR: O Ministrio Pblico de Minas Gerais ajuizou ao civil pblica exigindo que a Administrao Pblica de determinado municpio passasse a efetuar coleta de lixo domiciliar diria. Como se sabe, dever das autoridades pblicas, em suas trs esferas (federal, estadual e municipal), promover a sade pblica da populao e prestar os servios pblicos de forma contnua. Em primeira instncia, o juiz monocrtico deu provimento ao pleito do Ministrio Pblico. Inconformado, o municpio interps recurso de apelao, baseando-se na ausncia de lei especca que o obrigasse a efetuar referida coleta diria e no poder discricionrio da Administrao Pblica, sustentando que seria competncia do prefeito decidir sobre a forma e periodicidade da coleta de lixo domiciliar. O Tribunal deu provimento ao recurso, entendendo que as normas constitucionais invocadas pelo Ministrio Pblico teriam natureza programtica, e que o Poder Judicirio no poderia se imiscuir na esfera de competncia discricionria da Administrao, sob pena de ofensa ao princpio da separao dos poderes. Inconformado, o Ministrio Pblico interpe recurso especial ao Superior Tribunal de Justia. Analisando o caso acima, procure vericar os princpios constitucionais invocados na demanda proposta pelo Ministrio Pblico e no recurso apresentado pelo municpio. A coleta de lixo domiciliar constitui um servio pblico? Justique.
LEITURA cOmPLEmENTAR: DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, captulo 4 (servios pblicos).
GORDILLO, Agustn. Tratado de derecho administrativo. 5 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, tomo 2, cap. VI, pp. 40-41.
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AULa 25: PRESTao DoS SERVIoS PBLICoS
ObJETIVO: O objetivo da aula discutir o contedo da prestao de servio pblico e os princpios da sua execuo
INTRODUO: Em que pese uma tendncia hoje observada em se privilegiar a dimenso formal da denio de servios pblicos, o regime de direito pblico que informa a prestao dos servios pblicos apresenta um conjunto de princpios que, quando presentes, permitem ao intrprete caracterizar a atividade estatal como servio pblico. Nesse sentido, ainda que a lei no o dena expressamente como servio pblico, no caso de se exigir que o mesmo seja prestado generalidade da populao, de forma contnua, regularmente, de forma eciente e atual, com segurana, cortesia e preocupao com a modicidade da tarifa cobrada como contraprestao, estar-se- diante de um servio pblico.236 Esses princpios encontram fundamento no art. 175, IV, da Constituio Federal, que exige que os servios pblicos sejam prestados de forma adequada, a qual ento detalhada na Lei n 8.987, de 13/02/1995, a Lei de Concesses e Permisses de Servios Pblicos, cujo art. 6, 1, dispe
21. Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, ecincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas.
O requisito de atualidade detalhado no 2 desse mesmo artigo, ao dispor:

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2. A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e a expanso do servio.
Atenta realidade das atividades, a lei preocupou-se tambm em determinar hipteses nas quais, embora seja interrompido o servio, no resta caracterizada ofensa ao princpio da continuidade:
3. No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: I motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e II por inadimplemento do usurio, considerando o interesse da coletividade.
O servio pblico pode ser remunerado por taxa ou tarifa. Nos termos do art. 145, II, da Constituio Federal, a taxa remunera servios pblicos obrigatrios, impostos ao administrado, especcos e indivisveis, sendo um exemplo clssico a taxa de preveno de
Nesse sentido, Diogo de Figueiredo Moreira Neto observa que o regime dos servios pblicos apresenta caractersticas funcionais prprias, que o estremam do regime comum dos servios privados, sintetizada em oito princpios informativos dos servios pblicos: a generalidade, a continuidade, a regularidade, a eficincia, a atualidade, a segurana, a cortesia e a modicidade, que, em conjunto, atendem ao conceito jurdico indeterminado constitucional de servio adequado (art. 175, pargrafo nico, IV, CF), tal como constante da Lei 8.987, de 15 de fevereiro de 1995 (art. 6, 1) e tambm expresso como direito do consumidor, na Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990 (art. 6, X). Curso de direito administrativo, pp. 426 e 427.
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incndio. Os servios pblicos facultativos so remunerados por tarifa, que constitui um preo pblico, podendo o usurio optar por usufruir ou no do servio que a Administrao, de forma direta ou indireta, pe sua disposio. Conforme visto, a titularidade do servio pblico sempre do Estado; todavia, a sua execuo, em certas ocasies, pode ser delegada a particulares, atravs dos institutos da concesso e da permisso de servios pblicos. O regime jurdico das concesses e permisses de servios pblicos, assim como os direitos de seus usurios sero temas discutidos no curso de Direito Administrativo II. LEITURA ObRIGATRIA: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 277 a 298.
CASO GERADOR: Encontra-se em julgamento no Supremo Tribunal Federal a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental, que objetiva pr termo discusso que vem sendo travada nos tribunais, sobre se empresas privadas podem prestar servio de entrega de correspondncia comercial. A controvrsia tem origem no fato de que a Constituio Federal determina, em seu art. 21, X, ser dever da Unio a prestao do servio postal.
Art. 21. Compete Unio: (...) X manter o servio postal e o correio areo nacional
Alm disso, a Lei n 6.538/1978, que dispe sobre os servios postais, conferiu-lhe monoplio para o desempenho dos servios postais, nos seguintes termos:
Art. 9 - So exploradas pela Unio, em regime de monoplio, as seguintes atividades postais: I - recebimento, transporte e entrega, no territrio nacional, e a expedio, para o exterior, de carta e carto-postal; II - recebimento, transporte e entrega, no territrio nacional, e a expedio, para o exterior, de correspondncia agrupada: III - fabricao, emisso de selos e de outras frmulas de franqueamento postal. 1 - Dependem de prvia e expressa autorizao da empresa exploradora do servio postal; a) venda de selos e outras frmulas de franqueamento postal; b) fabricao, importao e utilizao de mquinas de franquear correspondncia, bem como de matrizes para estampagem de selo ou carimbo postal. 2 - No se incluem no regime de monoplio: a) transporte de carta ou carto-postal, efetuado entre dependncias da mesma pessoa jurdica, em negcios de sua economia, por meios prprios, sem intermediao comercial; FGV DIREITO RIO 121
b) transporte e entrega de carta e carto-postal; executados eventualmente e sem ns lucrativos, na forma denida em regulamento.
Para Floriano de Azevedo Marques Neto, no se nega que a atividade postal seja de enorme relevncia para a integrao do pas e para a preservao da identidade nacional. Mas isto remete muito mais necessidade de existir um servio postal universal (dever de manuteno do mesmo) do que contingncia de ser ele monopolizado pelo Estado.237 Adiante, o autor complementa:
Igualmente no que toca ao monoplio pblico que, como vimos, exclui a possibilidade do exerccio de uma atividade por outrem que no o Poder Pblico no prprio art. 21 vamos encontrar competncias determinadas pelo verbo manter e que nem de longe podem ser tidas como excludentes do exerccio do exerccio da atividade por entidades privadas. o caso da obrigao de manter servios ociais de estatstica, geograa, geologia e cartograa no mbito nacional (inciso XV). Ora, irrefutvel que Unio corresponde o encargo de sustentar e prover a coletividade nacional de tais servios. Porm, a ningum socorreria defender que tal atividade seria monoplio da Unio, vedando s universidades, s organizaes no-governamentais ou mesmo s entidades o exerccio das atividades de levantamento estatstico, geogrco ou, o que mais comum, a realizao de servios de pesquisa geolgica ou cartogrca de mbito nacional.238
Nesse sentido, pergunta-se: 1) A atividade de entrega domiciliar de correspondncias constitui servio pblico? Em sua anlise, considere ambas as dimenses formal e material da denio de servios pblicos. Para esse m, analise o dispositivo constitucional acima transcrito bem como a Lei n 6.538/1978, constante do anexo I a este material didtico. 2) Sendo servio pblico, deve necessariamente ser prestado por meio de monoplio estatal? Por qu?
LEITURA cOmPLEmENTAR: MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, Captulo XI (Servio pblico e interveno no domnio econmico)
237
MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Reestruturao do setor postal brasileiro. In Revista Trimestral de Direito pblico, n 19, p. 149. MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Reestruturao do setor postal brasileiro. In Revista Trimestral de Direito pblico, n 19, p. 161
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ANEXO 1 LEGISLAO cOMpLEMENTAR
DEcRETO-LEI N 271, DE 28 DE FEVEREIRO DE 1967. Dispe sobre loteamento urbano, responsabilidade do loteador concesso de uso e espao areo e d outras providncias. O Presidente da Repblica, usando da atribuio que lhe confere o art. 9, 2, do Ato Institucional n 4, de 7 de dezembro de 1966, DECRETA: Art 1 O loteamento urbano rege-se por este decreto-lei. 1 Considera-se loteamento urbano a subdiviso de rea em lotes destinados edicao de qualquer natureza que no se enquadre no disposto no 2 deste artigo. 2 Considera-se desmembramento a subdiviso de rea urbana em lotes para edicao na qual seja aproveitado o sistema virio ocial da cidade ou vila sem que se abram novas vias ou logradouros pblicos e sem que se prolonguem ou se modiquem os existentes. 3 Considera-se zona urbana, para os ns deste decreto-lei, a da edicao contnua das povoaes, as partes adjacentes e as reas que, a critrio dos Municpios, possivelmente venham a ser ocupadas por edicaes contnuas dentro dos seguintes 10 (dez) anos. Art 2 Obedecidas as normas gerais de diretrizes, apresentao de projeto, especicaes tcnicas e dimensionais e aprovao a serem baixadas pelo Banco Nacional de Habitao dentro do prazo de 90 (noventa) dias, os Municpios podero, quanto aos loteamentos: I - obrigar a sua subordinao s necessidades locais, inclusive quanto destinao e utilizao das reas, de modo a permitir o desenvolvimento local adequado; II - recusar a sua aprovao ainda que seja apenas para evitar excessivo nmero de lotes com o conseqente aumento de investimento subtilizado em obras de infra-estrutura e custeio de servios. Art 3 Aplica-se aos loteamentos a Lei n 4.591, de 16 de dezembro de 1964, equiparando-se o loteador ao incorporador, os compradores de lote aos condminos e as obras de infra-estrutura construo da edicao. 1 O Poder Executivo, dentro de 180 dias regulamentar este decreto-lei, especialmente quanto aplicao da Lei n 4.591, de 16 de dezembro de 1964, aos loteamentos, fazendo inclusive as necessrias adaptaes. 2 O loteamento poder ser dividido em etapas discriminadas, a critrio do loteador, cada uma das quais constituir um condomnio que poder ser dissolvido quando da aceitao do loteamento pela Prefeitura. Art 4 Desde a data da inscrio do loteamento passam a integrar o domnio pblico de Municpio as vias e praas e as reas destinadas a edifcios pblicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo. Pargrafo nico. O proprietrio ou loteador poder requerer ao Juiz competente a reintegrao em seu domnio das partes mencionados no corpo deste artigo quando no se efetuarem vendas de lotes. Art 5 Nas desapropriaes, no se indenizaro as benfeitorias ou construes realizadas em lotes ou loteamentos irregulares, nem se consideraro como terrenos loteados ou loteveis, para ns de indenizao, as glebas no inscritas ou irregularmente inscritas como loteamentos urbanos ou para ns urbanos. Art 6 O loteador ainda que j tenha vendido todos os lotes, ou os vizinhos so partes legtimas para promover ao destinada a impedir construo em desacordo com as restries urbansticas do loteamento ou contrrias a quaisquer outras normas de edicao ou de urbanizao referentes aos lotes.
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Art 7 instituda a concesso de uso de terrenos pblicos ou particulares, remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolvel, para ns especcos de urbanizao, industrializao, edicao, cultivo da terra, ou outra utilizao de interesse social. 1 A concesso de uso poder ser contratada, por instrumento pblico ou particular, ou por simples termo administrativo, e ser inscrita e cancelada em livro especial. 2 Desde a inscrio da concesso de uso, o concessionrio fruir plenamente do terreno para os ns estabelecidos no contrato e responder por todos os encargos civis, administrativos e tributrios que venham a incidir sobre o imvel e suas rendas. 3 Resolve-se a concesso antes de seu termo, desde que o concessionrio d ao imvel destinao diversa da estabelecida no contrato ou termo, ou descumpra clusula resolutria do ajuste, perdendo, neste caso, as benfeitorias de qualquer natureza. 4 A concesso de uso, salvo disposio contratual em contrrio, transfere-se por ato inter vivos, ou por sucesso legtima ou testamentria, como os demais direitos reais sobre coisas alheias, registrando-se a transferncia. Art 8 permitida a concesso de uso do espao areo sobre a superfcie de terrenos pblicos ou particulares, tomada em projeo vertical, nos termos e para os ns do artigo anterior e na forma que for regulamentada. Art 9 Este decreto-lei no se aplica aos loteamentos que na data da publicao deste decreto-lei j estiverem protocolados ou aprovados nas prefeituras municipais para os quais continua prevalecendo a legislao em vigor at essa data. Pargrafo nico. As alteraes de loteamentos enquadrados no caput deste artigo esto, porm, sujeitas ao disposto neste decreto-lei. Art 10. Este decreto-lei entrar em vigor na data de sua publicao, mantidos o Decreto-lei n 58, de 10 de dezembro de 1937 e o Decreto nmero 3.079, de 15 de setembro de 1938, no que couber e no for revogado por dispositivo expresso deste decreto-lei, da Lei n 4.591, de 16 de dezembro de 1964 e dos atos normativos mencionados no art. 2 deste decreto-lei. Braslia, 28 de fevereiro de 1967; 146 da Independncia e 79 da Repblica. H. CASTELLO BRANCO Joo Gonalves de Souza
Este texto no substitui o publicado no D.O.U. de 28.2.1967 Fonte: www.planalto.gov.br, acesso em 11.06.2006
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LEI N 6.538, DE 22 DE JUNHO DE 1978. Dispe sobre os Servios Postais. O PRESIDENTE DA REPBLICA. Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: DISPOSIO PRELIMINAR Art. 1 - Esta Lei regula os direitos e obrigaes concernentes ao servio postal e ao servio de telegrama em todo o territrio do Pas, includos as guas territoriais e o espao areo, assim como nos lugares em que princpios e convenes internacionais lhes reconheam extraterritorialidade. Pargrafo nico - O servio postal e o servio de telegrama internacionais so regidos tambm pelas convenes e acordos internacionais raticados ou aprovados pelo Brasil. TTULO I DAS DISPOSIES GERAIS Art. 2 - O servio postal e o servio de telegrama so explorados pela Unio, atravs de empresa pblica vinculada ao Ministrio das Comunicaes. 1 - Compreende-se no objeto da empresa exploradora dos servios: a) planejar, implantar e explorar o servio postal e o servio de telegrama; b) explorar atividades correlatas; c) promover a formao e o treinamento de pessoal srio ao desempenho de suas atribuies; d) exercer outras atividades ans, autorizadas pelo Ministrio das Comunicaes. 2 - A empresa exploradora dos servios, mediante autorizao do Poder Executivo, pode constituir subsidirias para a prestao de servios compreendidos no seu objeto. 3 - A empresa exploradora dos servios, atendendo a convenincias tcnicas e econmicas, e sem prejuzo de suas atribuies e responsabilidades, pode celebrar contratos e convnios objetivando assegurar a prestao dos servios, mediante autorizao do Ministrio das Comunicaes. 4 - Os recursos da empresa exploradora dos servios so constitudos: a) da receita proveniente da prestao dos servios; b) da venda de bens compreendidos no seu objeto; c) dos rendimentos decorrentes da participao societria em outras empresas; d) do produto de operaes de crditos; e) de dotaes oramentrias; f ) de valores provenientes de outras fontes. 5 - A empresa exploradora dos servios tem sede no Distrito Federal. 6 - A empresa exploradora dos servios pode promover desapropriaes de bens ou direitos, mediante ato declamatrio de sua utilidade pblica, pela autoridade federal. 7 - O Poder Executivo regulamentar a explorao de outros servios compreendidos no objeto da empresa exploradora que vierem a ser criados. Art. 3 - A empresa exploradora obrigada a assegurar a continuidade dos servios, observados os ndices de conabilidade, qualidade, ecincia e outros requisitos xados pelo Ministrio das Comunicaes . Art. 4 - reconhecido a todos o direito de haver a prestao do servio postal e do servio de telegrama, observadas as disposies legais e regulamentares.
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Art. 5 - O sigilo da correspondncia inviolvel. Pargrafo nico - A ningum permitido intervir no servio postal ou no servio de telegrama, salvo nos casos e na forma previstos em lei. Art. 6 - As pessoas encarregadas do servio postal ou do servio de telegrama so obrigadas a manter segredo prossional sobre a existncia de correspondncia e do contedo de mensagem de que tenham conhecimento em razo de suas funes. Pargrafo nico - No se considera violao do segredo prossional, indispensvel manuteno do sigilo de correspondncia a divulgao do nome do destinatrio de objeto postal ou de telegrama que no tenha podido ser entregue por erro ou insucincia de endereo. TTULO II DO SERVIO POSTAL Art. 7 - Constitui servio postal o recebimento, expedio, transporte e entrega de objetos de correspondncia, valores e encomendas, conforme denido em regulamento. 1 - So objetos de correspondncia: a) carta; b) carto-postal; c) impresso; d) cecograma; e) pequena - encomenda. 2 - Constitui servio postal relativo a valores: a) remessa de dinheiro atravs de carta com valor declarado; b) remessa de ordem de pagamento por meio de vale-postal; c) recebimento de tributos, prestaes, contribuies e obrigaes pagveis vista, por via postal. 3 - Constitui servio postal relativo a encomendas a remessa e entrega de objetos, com ou sem valor mercantil, por via postal. Art. 8 - So atividades correlatas ao servio postal: I - venda de selos, peas latlicas, cupes resposta internacionais, impressos e papis para correspondncia; II - venda de publicaes divulgando regulamentos, normas, tarifas, listas de cdigo de endereamento e outros assuntos referentes ao servio postal. III - explorao de publicidade comercial em objetos correspondncia. Pargrafo nico - A insero de propaganda e a comercializao de publicidade nos formulrios de uso no servio postal, bem como nas listas de cdigo de endereamento postal, e privativa da empresa exploradora do servio postal. Art. 9 - So exploradas pela Unio, em regime de monoplio, as seguintes atividades postais: I - recebimento, transporte e entrega, no territrio nacional, e a expedio, para o exterior, de carta e carto-postal; II - recebimento, transporte e entrega, no territrio nacional, e a expedio, para o exterior, de correspondncia agrupada: III - fabricao, emisso de selos e de outras frmulas de franqueamento postal. 1 - Dependem de prvia e expressa autorizao da empresa exploradora do servio postal; a) venda de selos e outras frmulas de franqueamento postal; b) fabricao, importao e utilizao de mquinas de franquear correspondncia, bem como de matrizes para estampagem de selo ou carimbo postal.
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2 - No se incluem no regime de monoplio: a) transporte de carta ou carto-postal, efetuado entre dependncias da mesma pessoa jurdica, em negcios de sua economia, por meios prprios, sem intermediao comercial; b) transporte e entrega de carta e carto-postal; executados eventualmente e sem ns lucrativos, na forma denida em regulamento. Art. 10 - No constitui violao de sigilo da correspondncia postal a abertura de carta: I - endereada a homnimo, no mesmo endereo; II - que apresente indcios de conter objeto sujeito a pagamento de tributos; III - que apresente indcios de conter valor no declarado, objeto ou substncia de expedio, uso ou entrega proibidos; IV - que deva ser inutilizada, na forma prevista em regulamento, em virtude de impossibilidade de sua entrega e restituio. Pargrafo nico - Nos casos dos incisos II e III a abertura ser feita obrigatoriamente na presena do remetente ou do destinatrio. Art. 11 - Os objetos postais pertencem ao remetente at a sua entrega a quem de direito. 1 - Quando a entrega no tenha sido possvel em virtude de erro ou insucincia de endereo, o objeto permanecer disposio do destinatrio, na forma denida em regulamento. 2 - Quando nem a entrega, nem a restituio tenham sido possveis, o objeto ser inutilizado, conforme disposto em regulamento. 3 - Os impressos sem registro, cuja entrega no tenha sido possvel, sero inutilizados, na forma prevista em regulamento. Art. 12 - O regulamento dispor sobre as condies de aceitao, encaminhamento e entrega dos objetos postais, compreendendo, entre outras, cdigo de endereamento, formato, limites de peso, valor e dimenses, acondicionamento, franqueamento e registro. l - Todo objeto postal deve conter, em caracteres latinos e algarismos arbicos e no sentido de sua maior dimenso, o nome do destinatrio e seu endereo completo. 2 - Sem prejuzo do disposto neste artigo, podem ser usados caracteres e algarismos do idioma do pas de destino. Art. 13 - No aceito nem entregue: I - objeto com peso, dimenses, volume, formato, endereamento, franqueamento ou acondicionamento em desacordo com as normas regulamentares ou com as previstas em convenes e acordos internacionais aprovados pelo Brasil; II - substncia explosiva, deteriorvel, ftida, corrosiva ou facilmente inamvel, cujo transporte constitua perigo ou possa danicar outro objeto; III - cocana, pio, morna, demais estupefacientes e outras substncias de uso proibido; IV - objeto com endereo, dizeres ou desenho injuriosos, Ameaadores, ofensivos a moral ou ainda contrrios a ordem pblica ou aos interesses do Pas; V - animal vivo, exceto os admitidos em conveno internacional raticada pelo Brasil; VI - planta viva; VII - animal morto; VIII - objeto cujas indicaes de endereamento no permitam assegurar a correta entrega ao destinatrio; IX - objeto cuja circulao no Pas, exportao ou importao, estejam proibidos por ato de autoridade competente. 1 - A infringncia a qualquer dos dispositivos de que trata este artigo acarretar a apreenso ou reteno do objeto, conforme disposto em regulamento, sem prejuzo das sanes penais cabveis.
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2 - O remetente de qualquer objeto postal responsvel, perante a empresa exploradora do servio postal, pela danicao produzida em outro objeto em virtude de inobservncia de dispositivos legais e regulamentares, desde que no tenha havido erro ou negligncia da empresa exploradora do servio postal ou do transporte. Art. 14 - O objeto postal, alm de outras distines que venham a ser estabelecidas em regulamento, se classica: I - quanto ao mbito: a) nacional - postado no territrio brasileiro e a ele destinado. b) internacional - quando em seu curso intervier unidade postal fora da jurisdio nacional. II - quanto postagem: a) simples - quando postado em condies ordinrias, b) qualicado - quando sujeito a condio especial de tratamento, quer por solicitao do remetente, quer por exigncia de dispositivo regulamentar. III - quanto ao local de entrega: a) de entrega interna - quando deva ser procurado e entregue em unidade de atendimento da empresa exploradora. b) de entrega externa - quando deva ser entregue no endereo indicado pelo remetente. Art. 15 - A empresa exploradora do servio postal obrigada a manter, em suas unidades de atendimento, disposio dos usurios, a lista dos cdigos de endereamento postal. 1 - A edio de listas dos cdigos de endereamento postal da competncia exclusiva da empresa exploradora do servio postal, que pode contrat-la com terceiros, bem como autorizar sua reproduo total ou parcial. 2 - A edio ou reproduo total ou parcial da lista de endereamento postal fora das condies regulamentares, sem expressa autorizao da empresa exploradora do servio postal, sujeita quem a efetue busca e apreenso, dos exemplares e documentos a eles pertinentes, alm da indenizao correspondente ao valor da publicidade neles inserta. 3 - facultada a edio de lista de endereamento postal sem nalidade comercial e de distribuio gratuita, conforme disposto em regulamento. Art. 16 - Compete empresa exploradora do servio postal denir o tema ou motivo dos selos postais, e programar sua emisso, conservadas as disposies do regulamento. Art. 17 - A empresa exploradora ao servio postal responde, na forma prevista em regulamento, pela perda ou danicao de objeto postal, devidamente registrado, salvo nos casos de: I - fora maior; II - consco ou destruio por autoridade competente; III - no reclamao nos prazos previstos em regulamento. Art. 18 - A conduo de malas postais obrigatria em veculos, embarcaes e aeronaves em todas as empresas de transporte, ressalvados os motivos de segurana, sempre que solicitada por autoridade competente, mediante justa remunerao, na forma da lei. 1 - O transporte de mala postal tem prioridade logo aps o passageiro e respectiva bagagem. 2 - No transporte de malas postais e malotes de correspondncia agrupada, no incide o imposto sobre Transporte Rodovirio. Art. 19 - Para embarque e desembarque de malas postais, coleta e entrega de objetos postais, permitido o estacionamento de viatura prximo s unidades postais e caixas de coleta, bem como nas plataformas de embarque e desembarque e terminais de carga, nas condies estabelecidas em regulamento. Art. 20 - Nos edifcios residenciais, com mais de um pavimento e que no disponham de portaria, obrigatria a instalao de caixas individuais para depsito de objetos de correspondncia.
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Art. 21 - Nos estabelecimentos bancrios, hospitalares e de ensino, empresas industriais e comerciais, escritrios, reparties pblicas, associaes e outros edifcios no residenciais de ocupao coletivo, deve ser instalado, obrigatoriamente, no recinto de entrada, em pavimento trreo, local destinado ao recebimento de objetos de correspondncia. Art. 22 - Os responsveis pelos edifcios, sejam os administradores, os gerentes, os porteiros, zeladores ou empregados so credenciados a receber objetos de correspondncia endereados a qualquer de suas unidades, respondendo pelo seu extravio ou violao. Art. 23 - As autoridades competentes faro constar dos cdigos de obras disposies referentes s condies previstas nos artigos 20 e 21 para entrega de objetos de correspondncia, como condio de habite-se. Art. 24 - Na construo de terminais rodovirios, ferrovirios, martimos e areos, a empresa exploradora do servio postal deve ser consultada quanto reserva de rea para embarque, desembarque e triagem de malas postais. TTULO III DO SERVIO DE TELEGRAMA Art. 25 - Constitui servio de telegrama o recebimento, transmisso e entrega de mensagens escritas, conforme denido em regulamento. Art. 26 - So atividades correlatas ao servio de telegrama: I - venda de publicaes divulgando regulamentos, normas, tarifas, e outros assuntos referentes ao servio de telegrama; II - explorao de publicidade comercial em formulrios de telegrama. Pargrafo nico - A insero de propaganda e a comercializao de publicidade nos formulrios de uso no servio de telegrama privativa da empresa exploradora do servio de telegrama. Art. 27 - O servio pblico de telegrama explorado pela Unio em regime de monoplio. Art. 28 - No constitui violao do sigilo de correspondncia o conhecimento do texto de telegrama endereado a homnimo, no mesmo endereo. Art. 29 - No aceito nem entregue telegrama que: I - seja annimo; II - contenha dizeres injuriosos, ameaadores, ofensivos moral, ou ainda, contrrios ordem pblica e aos interesses do Pas; III - possa contribuir para a perpetrao de crime ou contraveno ou embaraar ao da justia ou da administrao; IV - contenha notcia alarmante, reconhecidamente falsa; V - Esteja em desacordo com disposies legais ou convenes e acordos internacionais raticados ou aprovados pelo Brasil. 1 - No se considera annimo o telegrama transmitido sem assinatura, por permisso regulamentar. 2 - Podem ser exigidas identicao e assinatura do expedidor do telegrama, no se responsabilizando, em qualquer caso, a empresa expedidora pelo contedo da mensagem. 3 - O telegrama que, por infrao de dispositivo legal, no deva ser transmitido ou entregue ser considerado apreendido. 4 - O telegrama que, por indcio de infrao de dispositivo legal, ou por mandado judicial, deva ser entregue depois de satisfeitos formalidades exigveis ser considerado retido. 5 - Quando o telegrama no puder ser entregue, o ato ser comunicado ao expedidor. Art. 30 - O telegrama, alm de outras categorias que venham a ser estabelecidas em regulamento, se classica:
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I - Quanto ao mbito: a) nacional - expedido no territrio brasileiro e a ele destinado; b) internacional - quando, em seu curso, intervier estao fora da jurisdio nacional II - Quanto a linguagem: a) corrente - texto compreensvel pelo sentido que apresenta; b) cifrada - texto redigido em linguagem codicada, com chave previamente registrada. III - Quanto apresentao: a) simples - que deva ter curso e entrega sem condies especiais de tratamento; b) urgente - que deva ter prioridade de transmisso e entrega, quer a pedido do expedidor, quer por exigncia de dispositivo regulamentar. IV - Quanto entrega: a) de entrega interna - quando deve ser procurado e entregue em unidade de atendimento da empresa exploradora do servio; b) de entrega externa - quando deva ser entregue no endereo indicado pelo expedidor. 1 - Na redao de telegrama em linguagem corrente podem ser utilizados, alm do portugus, os idiomas especicados quando deva ser procurado e entregue em unidade de atendimento da empresa exploradora do servio; 2 - Para expedio de telegrama em linguagem cifrada, salvo nos casos previstos em regulamento, e obrigatria a indicao do cdigo, previamente registrado, utilizado na sua redao, podendo seu trafego ser suspenso pelo Ministro das Comunicaes, quando o interesse pblico o exigir. 3 - A empresa exploradora do servio de telegrama responde pelos atrasos ocorridos na transmisso ou entrega de telegrama, nas condies denidas em regulamento. Art. 31 - Para a constituio da rede de transmisso de telegrama, assegurada empresa exploradora do servio de telegrama, a utilizao dos meios de telecomunicaes das empresas exploradoras de servios pblicos de telecomunicaes, bem como suas conexes internacionais, mediante justa remunerao. TTULO IV DA REMUNERAO DOS SERVIOS Art. 32 - O servio postal e o servio de telegrama so remunerados atravs de tarifas, de preos, alm de prmios ad valorem com relao ao primeiro, aprovados pelo Ministrio das Comunicaes. Art. 33 - Na xao das tarifas, preos e prmios ad valorem, so levados em considerao natureza, mbito, tratamento e demais condies de prestao dos servios. 1 - As tarifas e os preos devem proporcionar: a) cobertura dos custos operacionais; b) expanso e melhoramento dos servios. 2 - Os prmios ad valorem so xados em funo do valor declarado nos objetos postais. Art. 34 - vedada a concesso de iseno ou reduo subjetiva das tarifas, preos e prmios ad valorem, ressalvados os casos de calamidade pblica e os previstos nos atos internacionais devidamente raticados, na forma do disposto em regulamento . Art. 35 - A empresa exploradora do servio postal aplicar a pena de multa, em valor no superior a 2 (dois) valores padro de referncia, na forma prevista em regulamento, a quem omitir a declarao de valor de objeto postal sujeito a esta exigncia.
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TTULO V DOS CRIMES CONTRA O SERVIO POSTAL E O SERVIO DE TELEGRAMA FALSIFICAO DE SELO, FRMULA DE FRANQUEAMENTO OU VALEPOSTAL. Art. 36 - Falsicar, fabricando ou adulterando, selo, outra frmula de franqueamento ou vale-postal: Pena: recluso, at oito anos, e pagamento de cinco a quinze dias-multa. USO DE SELO, FRMULA DE FRANQUEAMENTO OU VALE-POSTAL FALSIFICADOS. Pargrafo nico - Incorre nas mesmas penas quem importa ou exporta, adquire, vende, troca, cede, empresta, guarda, fornece, utiliza ou restitui circulao, selo, outra frmula de franqueamento ou vale-postal falsicados. SUPRESSO DE SINAIS DE UTILIZAO Art. 37 - Suprimir, em selo, outra frmula de franqueamento ou vale- postal, quando legtimos, com o m de torn-los novamente utilizveis; carimbo ou sinal indicativo de sua utilizao: Pena: recluso, at quatro anos, e pagamento de cinco a quinze dias-multa. FORMA ASSIMILADA 1 - Incorre nas mesmas penas quem usa, vende, fornece ou guarda, depois de alterado, selo, outra frmula de franqueamento ou vale-postal. 2 - Quem usa ou restitui a circulao, embora recebido de boa f, selo, outra frmula de franqueamento ou vale-postal, depois de conhecer a falsidade ou alterao, incorre na pena de deteno, de trs meses a um ano, ou pagamento de trs a dez dias-multa. PETRECHOS DE FALSIFICAAO DE SELO, FRMULA DE FRANQUEAMENTO OU VALEPOSTAL Art. 38 - Fabricar, adquirir, fornecer, ainda que gratuitamente, possuir, guardar, ou colocar em circulao objeto especialmente destinado falsicao de selo, outra frmula de franqueamento ou vale-postal. Pena: recluso, at trs anos, e pagamento de cinco a quinze dias-multa. REPRODUO E ADULTERAO DE PEA FILATLICA Art. 39 - Reproduzir ou alterar selo ou pea latlica de valor para coleo, salvo quando a reproduo ou a alterao estiver visivelmente anotada na face ou no verso do selo ou pea: Pena: deteno, at dois anos, e pagamento de trs a dez dias-multa. FORMA ASSIMILADA Pargrafo nico - Incorre nas mesmas penas, quem, para ns de comrcio, faz uso de selo ou pea latlica de valor para coleo, ilegalmente reproduzidos ou alterados. VIOLAO DE CORRESPONDNCIA Art. 40 - Devassar indevidamente o contedo de correspondncia fechada dirigida a outrem: Pena: deteno, at seis meses, ou pagamento no excedente a vinte dias-multa. SONEGAO OU DESTRUIO DE CORRESPONDNCIA. 1 - Incorre nas mesmas penas quem se apossa indevidamente de correspondncia alheia, embora no fechada, para soneg-la ou destru-la, no todo ou em parte.
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AUMENTO DE PENA 2 - As penas aumentam-se da metade se h dano para outrem. QUEBRA DO SEGREDO PROFISSIONAL Art. 41 - Violar segredo prossional, indispensvel manuteno do sigilo da correspondncia mediante: I - divulgao de nomes de pessoas que mantenham, entre si, correspondncia; II - divulgao, no todo ou em parte, de assunto ou texto de correspondncia de que, em razo ao ocio, se tenha conhecimento; III - revelao do nome de assinante de caixa postal ou o nmero desta, quando houver pedido em contrario do usurio; IV - revelao do modo pelo qual ou do local especial em que qualquer pessoa recebe correspondncia ; Pena: deteno de trs meses a um ano, ou pagamento no excedente a cinqenta dias-multa. VIOLAO DO PRIVILGIO POSTAL DA UNIO Art. 42 - Coletar, transportar, transmitir ou distribuir, sem observncia das condies legais, objetos de qualquer natureza sujeitos ao monoplio da Unio, ainda que pagas as tarifas postais ou de telegramas. Pena: deteno, at dois meses, ou pagamento no excedente a dez dias-multa. FORMA ASSIMILADA Pargrafo nico - Incorre nas mesmas penas quem promova ou facilite o contra bando postal ou pratique qualquer ato que importe em violao do monoplio exercido pela Unio sobre os servios postais e de telegramas. AGRAVAO DE PENA Art. 43 - Os crimes contra o servio postal, ou servio de telegrama quando praticados por pessoa prevalecendo-se do cargo, ou em abuso da funo, tero pena agravada. PESSOA JURDICA Art. 44 - Sempre que car caracterizada a vinculao de pessoa jurdica em crimes contra o servio postal ou servio de telegrama, a responsabilidade penal incidir tambm sobre o dirigente da empresa que, de qualquer modo tenha contribudo para a pratica do crime. REPRESENTAO Art. 45 - A autoridade administrativa, a partir da data em que tiver cincia da prtica de crime relacionado com o servio postal ou com o servio de telegrama, obrigada a representar, no prazo de 10 (dez) dias, ao Ministrio Pblico Federal contra o autor ou autores do ilcito penal, sob pena de responsabilidade. PROVAS DOCUMENTAIS E PERICIAIS Art. 46 - O Ministrio das Comunicaes colaborar com a entidade policial, fornecendo provas que forem colhidas em inquritos ou processos administrativos e, quando possvel, indicando servidor para efetuar percias e acompanhar os agentes policiais em suas diligncias. TTULO VI DAS DEFINIES Art. 47 - Para os efeitos desta Lei, so adotadas as seguintes denies:
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CARTA - objeto de correspondncia, com ou sem envoltrio, sob a forma de comunicao escrita, de natureza administrativa, social, comercial, ou qualquer outra, que contenha informao de interesse especco do destinatrio. CARTO-POSTAL - objeto de correspondncia, de material consistente, sem envoltrio, contendo mensagem e endereo. CECOGRAMA - objeto de correspondncia impresso em relevo, para uso dos cegos. Considera-se tambm cecograma o material impresso para uso dos cegos. CDIGO DE ENDEREAMENTO POSTAL - conjunto de nmeros, ou letras e nmeros, gerados segundo determinada lgica, que identiquem um local. CORRESPONDNCIA - toda comunicao de pessoa a pessoa, por meio de carta, atravs da via postal, ou por telegrama. CORRESPONDNCIA AGRUPADA - reunio, em volume, de objetos da mesma ou de diversas naturezas, quando, pelo menos um deles, for sujeito ao monoplio postal, remetidos a pessoas jurdicas de direito pblico ou privado e/ou suas agncias, liais ou representantes. CUPO-RESPOSTA INTERNACIONAL - ttulo ou documento de valor postal permutvel em todo pas membro da Unio Postal Universal por um ou mais selos postais, destinados a permitir ao expedidor pagar para seu correspondente no estrangeiro o franqueamento de uma carta para resposta. ENCOMENDA - objeto com ou sem valor mercantil, para encaminhamento por via postal. ESTAO - um ou vrios transmissores ou receptores, ou um conjunto de transmissores e receptores, incluindo os equipamentos acessrios necessrios, para assegurar um servio de telecomunicao em determinado local. FRMULA DE FRANQUEAMENTO - representao material de pagamento de prestao de um servio postal. FRANQUEAMENTO POSTAL - pagamento de tarifa e, quando for o caso, do prmio, relativos a objeto postal. diz-se tambm da representao da tarifa. IMPRESSO - reproduo obtida sobre material de uso corrente na imprensa, editado em vrios exemplares idnticos. OBJETO POSTAL - qualquer objeto de correspondncia, valor ou encomenda encaminhado por via postal. PEQUENA ENCOMENDA - objeto de correspondncia, com ou sem valor mercantil, com peso limitado, remetido sem ns comerciais. PREO - remunerao das atividades conotadas ao servio postal ou ao servio de telegrama. PRMIO - importncia xada percentualmente sobre o valor declarado dos objetos postais, a ser paga pelos usurios de determinados servios para cobertura de riscos. REGISTRO - forma de postagem qualicada, na qual o objeto conado ao servio postal contra emisso de certicado. SELO - estampilha postal, adesiva ou xa, bem com a estampa produzida por meio de mquina de franquear correspondncia, destinadas a comprovar o pagamento da prestao de um servio postal. TARIFA - valor, xado em base unitria, pelo qual se determina a importncia a ser paga pelo usurio do servio postal ou do servio de telegramas. TELEGRAMA - mensagem transmitida por sinalizao eltrica ou radioeltrica, ou qualquer outra forma equivalente, a ser convertida em comunicao escrita, para entrega ao destinatrio. VALE-POSTAL - ttulo emitido por uma unidade postal vista de um depsito de quantia para pagamento na mesma ou em outra unidade postal. Pargrafo nico - So adotadas, no que couber, para os efeitos desta Lei, as denies estabelecidas em convenes e acordos internacionais.
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DISPOSIES FINAIS Art. 48 - O Poder Executivo baixar os decretos regulamentares decorrentes desta Lei em prazo no superior a 1 (um) ano, a contar da data de sua publicao, permanecendo em vigor as disposies constantes dos atuais e que no tenham sido, explcita ou implicitamente, revogados ou derrogados. Art. 49 - Esta Lei entrar em vigor na data de sua publicao, revogadas as disposies em contrrio. Braslia, 22 de junho de 1978; 157 da Independncia e 90 da Repblica. Ernesto Geisel Armando Falco Euclides Quandt de Oliveira Este texto no substitui o publicado no D.O.U. de 23.6.1978
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MEDIDA PROVISRIA NO 2.220, DE 4 DE SETEmbRO DE 2001.
Dispe sobre a concesso de uso especial de que trata o 1o do art. 183 da Constituio, cria o Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano - CNDU e d outras providncias. O PRESIDENTE DA REPBLICA, no uso da atribuio que lhe confere o art. 62 da Constituio, adota a seguinte Medida Provisria, com fora de lei: CAPTULO I DA CONCESSO DE USO ESPECIAL Art.1o Aquele que, at 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, at duzentos e cinqenta metros quadrados de imvel pblico situado em rea urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua famlia, tem o direito concesso de uso especial para ns de moradia em relao ao bem objeto da posse, desde que no seja proprietrio ou concessionrio, a qualquer ttulo, de outro imvel urbano ou rural. 1o A concesso de uso especial para ns de moradia ser conferida de forma gratuita ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. 2o O direito de que trata este artigo no ser reconhecido ao mesmo concessionrio mais de uma vez. 3o Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legtimo continua, de pleno direito, na posse de seu antecessor, desde que j resida no imvel por ocasio da abertura da sucesso. Art.2o Nos imveis de que trata o art. 1o, com mais de duzentos e cinqenta metros quadrados, que, at 30 de junho de 2001, estavam ocupados por populao de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no for possvel identicar os terrenos ocupados por possuidor, a concesso de uso especial para ns de moradia ser conferida de forma coletiva, desde que os possuidores no sejam proprietrios ou concessionrios, a qualquer ttulo, de outro imvel urbano ou rural. 1o O possuidor pode, para o m de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse de seu antecessor, contanto que ambas sejam contnuas. 2o Na concesso de uso especial de que trata este artigo, ser atribuda igual frao ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimenso do terreno que cada um ocupe, salvo hiptese de acordo escrito entre os ocupantes, estabelecendo fraes ideais diferenciadas. 3o A frao ideal atribuda a cada possuidor no poder ser superior a duzentos e cinqenta metros quadrados. Art.3o Ser garantida a opo de exercer os direitos de que tratam os arts. 1o e 2o tambm aos ocupantes, regularmente inscritos, de imveis pblicos, com at duzentos e cinqenta metros quadrados, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, que estejam situados em rea urbana, na forma do regulamento. Art.4o No caso de a ocupao acarretar risco vida ou sade dos ocupantes, o Poder Pblico garantir ao possuidor o exerccio do direito de que tratam os arts. 1o e 2o em outro local. Art.5o facultado ao Poder Pblico assegurar o exerccio do direito de que tratam os arts. 1o e 2o em outro local na hiptese de ocupao de imvel: I-de uso comum do povo; II-destinado a projeto de urbanizao; III-de interesse da defesa nacional, da preservao ambiental e da proteo dos ecossistemas naturais; IV-reservado construo de represas e obras congneres; ou V-situado em via de comunicao.
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Art.6o O ttulo de concesso de uso especial para ns de moradia ser obtido pela via administrativa perante o rgo competente da Administrao Pblica ou, em caso de recusa ou omisso deste, pela via judicial. 1o A Administrao Pblica ter o prazo mximo de doze meses para decidir o pedido, contado da data de seu protocolo. 2o Na hiptese de bem imvel da Unio ou dos Estados, o interessado dever instruir o requerimento de concesso de uso especial para ns de moradia com certido expedida pelo Poder Pblico municipal, que ateste a localizao do imvel em rea urbana e a sua destinao para moradia do ocupante ou de sua famlia. 3o Em caso de ao judicial, a concesso de uso especial para ns de moradia ser declarada pelo juiz, mediante sentena. 4o O ttulo conferido por via administrativa ou por sentena judicial servir para efeito de registro no cartrio de registro de imveis. Art.7o O direito de concesso de uso especial para ns de moradia transfervel por ato inter vivos ou causa mortis. Art.8o O direito concesso de uso especial para ns de moradia extingue-se no caso de: I-o concessionrio dar ao imvel destinao diversa da moradia para si ou para sua famlia; ou II-o concessionrio adquirir a propriedade ou a concesso de uso de outro imvel urbano ou rural. Pargrafonico. A extino de que trata este artigo ser averbada no cartrio de registro de imveis, por meio de declarao do Poder Pblico concedente. Art.9o facultado ao Poder Pblico competente dar autorizao de uso quele que, at 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, at duzentos e cinqenta metros quadrados de imvel pblico situado em rea urbana, utilizando-o para ns comerciais. 1o A autorizao de uso de que trata este artigo ser conferida de forma gratuita. 2o O possuidor pode, para o m de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse de seu antecessor, contanto que ambas sejam contnuas. 3o Aplica-se autorizao de uso prevista no caput deste artigo, no que couber, o disposto nos arts. 4o e 5o desta Medida Provisria. CAPTULO II DO CONSELHO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO URBANO Art.10. Fica criado o Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano - CNDU, rgo deliberativo e consultivo, integrante da estrutura da Presidncia da Repblica, com as seguintes competncias: I-propor diretrizes, instrumentos, normas e prioridades da poltica nacional de desenvolvimento urbano; II-acompanhar e avaliar a implementao da poltica nacional de desenvolvimento urbano, em especial as polticas de habitao, de saneamento bsico e de transportes urbanos, e recomendar as providncias necessrias ao cumprimento de seus objetivos; III-propor a edio de normas gerais de direito urbanstico e manifestar-se sobre propostas de alterao da legislao pertinente ao desenvolvimento urbano; IV-emitir orientaes e recomendaes sobre a aplicao da Lei no 10.257, de 10 de julho de 2001, e dos demais atos normativos relacionados ao desenvolvimento urbano; V-promover a cooperao entre os governos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios e a sociedade civil na formulao e execuo da poltica nacional de desenvolvimento urbano; e VI-elaborar o regimento interno. Art.11. O CNDU composto por seu Presidente, pelo Plenrio e por uma Secretaria-Executiva, cujas atribuies sero denidas em decreto.
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Pargrafonico. O CNDU poder instituir comits tcnicos de assessoramento, na forma do regimento interno. Art.12. O Presidente da Repblica dispor sobre a estrutura do CNDU, a composio do seu Plenrio e a designao dos membros e suplentes do Conselho e dos seus comits tcnicos. Art.13. A participao no CNDU e nos comits tcnicos no ser remunerada. Art.14. As funes de membro do CNDU e dos comits tcnicos sero consideradas prestao de relevante interesse pblico e a ausncia ao trabalho delas decorrente ser abonada e computada como jornada efetiva de trabalho, para todos os efeitos legais. CAPTULO III DAS DISPOSIES FINAIS Art.15. O inciso I do art. 167 da Lei no 6.015, de 31 de dezembro de 1973, passa a vigorar com as seguintes alteraes:
I-........................................................... ........................................................... 28) das sentenas declaratrias de usucapio; ........................................................... 37)dos termos administrativos ou das sentenas declaratrias da concesso de uso especial para ns de moradia; ........................................................... 40)do contrato de concesso de direito real de uso de imvel pblico. (NR) Art.16. Esta Medida Provisria entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia, 4 de setembro de 2001; 180o da Independncia e 113o da Repblica. FERNANDO HENRIQUE CARDOSO Pedro Parente Este texto no substitui o publicado no D.O.U. de 5.9.2001 (Edio extra) Fonte: www.planalto.gov.br, acesso em 18.06.2006
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ANEXO 2 JuRISpRuDNcIA
SUPREmO TRIbUNAL FEDERAL PRINCPIO DA SEPARAO DE PODERES 13/04/2005 TRIBUNAL PLENO AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.367-1 DISTRITO FEDERAL RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO EMENTAS: 1. AO. Condio. Interesse processual, ou de agir. Caracterizao. Ao direta de inconstitucionalidade. Propositura antes da publicao ocial da Emenda Constitucional n 45/2004. Publicao superveniente, antes do julgamento da causa. Sucincia. Carncia da ao no congurada. Preliminar repelida. Inteligncia do art. 267, VI, do CPC. Devendo as condies da ao coexistir data da sentena, considera-se presente o interesse processual, ou de agir, em ao direta de inconstitucionalidade de Emenda Constitucional que s foi publicada, ocialmente, no curso do processo, mas antes da sentena. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ao direta. Emenda Constitucional n 45/2004. Poder Judicirio. Conselho Nacional de Justia. Instituio e disciplina. Natureza meramente administrativa. rgo interno de controle administrativo, nanceiro e disciplinar da magistratura. Constitucionalidade reconhecida. Separao e independncia dos Poderes. Histria, signicado e alcance concreto do princpio. Ofensa a clusula constitucional imutvel (clusula ptrea). Inexistncia. Subsistncia do ncleo poltico do princpio, mediante preservao da funo jurisdicional, tpica do Judicirio, e das condies materiais do seu exerccio imparcial e independente. Precedentes e smula 649. Inaplicabilidade ao caso. Interpretao dos arts. 2 e 60, 4, III, da CF. Ao julgada improcedente. Votos vencidos. So constitucionais as normas que, introduzidas pela Emenda Constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004, instituem e disciplinam o Conselho Nacional de Justia, como rgo administrativo do Poder Judicirio nacional. 3. PODER JUDICIRIO. Carter nacional. Regime orgnico unitrio. Controle administrativo, nanceiro e disciplinar. rgo interno ou externo. Conselho de Justia. Criao por Estado membro. Inadmissibilidade. Falta de competncia constitucional. Os Estados membros carecem de competncia constitucional para instituir, como rgo interno ou externo do Judicirio, conselho destinado ao controle da atividade administrativa, nanceira ou disciplinar da respectiva Justia. Supremo Tribunal Federal Dirio da Justia de 17/03/2006 ADI 3.367/DF 4. PODER JUDICIRIO. Conselho Nacional de Justia. rgo de natureza exclusivamente administrativa. Atribuies de controle da atividade administrativa, nanceira e disciplinar da magistratura. Competncia relativa apenas aos rgos e juzes situados, hierarquicamente, abaixo do Supremo Tribunal Federal. Preeminncia deste, como rgo mximo do Poder Judicirio, sobre o Conselho, cujos atos e decises esto sujeitos a seu controle jurisdicional. Inteligncia dos art. 102, caput, inc. I, letra r, e 4, da CF. O Conselho Nacional de Justia no tem nenhuma competncia sobre o Supremo Tribunal Federal e seus ministros, sendo esse o rgo mximo do Poder Judicirio nacional, a que aquele est sujeito. 5. PODER JUDICIRIO. Conselho Nacional de Justia. Competncia. Magistratura. Magistrado vitalcio. Cargo. Perda mediante deciso administrativa. Previso em texto aprovado pela Cmara dos Deputados e constante do Projeto que resultou na Emenda Constitucional n 45/2004. Supresso pelo Senado Federal. Reapreciao pela Cmara. Desnecessidade. Subsistncia do sentido normativo do texto residual aprovado e promulgado (art. 103-B, 4, III). Expresso que, ademais, ofenderia o disposto no art. 95, I, parte nal, da CF. Ofensa ao art. 60, 2, da CF. No ocorrncia. Argio repelida. Precedentes. No precisa ser reapreciada
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pela Cmara dos Deputados expresso suprimida pelo Senado Federal em texto de projeto que, na redao remanescente, aprovada de ambas as Casas do Congresso, no perdeu sentido normativo. 6. PODER JUDICIRIO. Conselho Nacional de Justia. Membro. Advogados e cidados. Exerccio do mandato. Atividades incompatveis com tal exerccio. Proibio no constante das normas da Emenda Constitucional n 45/2004. Pendncia de projeto tendente a torn-la expressa, mediante acrscimo de 8 ao art. 103-B da CF. Irrelevncia. Ofensa ao princpio da isonomia. No ocorrncia. Impedimentos j previstos conjugao dos arts. 95, nico, e 127, 5, II, da CF. Ao direta de inconstitucionalidade. Pedido aditado. Improcedncia. Nenhum dos advogados ou cidados membros do Conselho Nacional de Justia pode, durante o exerccio do mandato, exercer atividades incompatveis com essa condio, tais como exercer outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio, dedicar-se a atividade poltico-partidria e exercer a advocacia no territrio nacional. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sesso Plenria, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrcas, por unanimidade, em afastar o vcio formal de inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n 45/2004, como tambm no conhecer da ao quanto ao 8 do artigo 125. E, no mrito, por maioria, em julgar totalmente improcedente a ao, vencidos o Senhor Ministro MARCO AURLIO, que a julgava integralmente procedente; a Senhora Ministra ELLEN GRACIE e o Senhor Ministro CARLOS VELLOSO, que julgavam parcialmente procedente a ao para declarar a inconstitucionalidade dos incisos X, XI, XII e XIII do artigo 103-B, acrescentado pela emenda constitucional; e o Ministro SEPLVEDA PERTENCE, que a julgava procedente, em menor extenso, dando pela inconstitucionalidade somente do inciso XIII do caput do artigo 103-B. Votou o Presidente, Ministro NELSON JOBIM. Falaram, pela requerente, o Dr. ALBERTO PAVIE RIBEIRO, pela Advocacia-Geral da Unio, o Dr. LVARO AUGUSTO RIBEIRO COSTA e, pelo Ministrio Pblico Federal, o Dr. CLUDIO LEMOS FONTELES, Procurador-Geral da Repblica. Braslia, 13 de abril de 2005. RELATRIO O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - (Relator): Trata-se de ao direta de inconstitucionalidade, com pedido de liminar, movida pela Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB) e voltada contra os arts. 1 e 2 da Emenda Constitucional n 45/2004, nos textos que, exteriorizando normas relativas ao Conselho Nacional de Justia, so os seguintes: art. 103-B. O Conselho Nacional de Justia compe-se de quinze membros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e seis anos de idade, com mandato de dois anos, admitida uma reconduo, sendo: I um Ministro do Supremo Tribunal Federal, indicado pelo respectivo tribunal; II um Ministro do Superior Tribunal de Justia, indicado pelo respectivo tribunal; III um Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, indicado pelo respectivo tribunal; IV um desembargador de Tribunal de Justia, indicado pelo Supremo Tribunal Federal; V um juiz estadual, indicado pelo Supremo Tribunal Federal; VI um juiz de Tribunal Regional Federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justia; VII um juiz federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justia; VIII um juiz de Tribunal Regional do Trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho; IX um juiz do trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho; X um membro do Ministrio Pblico da Unio, indicado pelo Procurador-Geral da Repblica;
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XI um membro do Ministrio Pblico estadual, escolhido pelo Procurador-Geral da Repblica dentre os nomes indicados pelo rgo competente de cada instituio estadual; XII dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; XIII dois cidados, de notvel saber jurdico e reputao ilibada, indicados um pela Cmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal. 1 O conselho ser presidido pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, que votar em caso de empate, cando excludo da distribuio de processos naquele tribunal. 2 Os membros do Conselho sero nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. 3 No efetuadas, no prazo legal, as indicaes previstas neste artigo, caber a escolha ao Supremo Tribunal Federal. 4 Compete ao Conselho o controle da atuao administrativa e nanceira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes, cabendo-lhe, alm de outras atribuies que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: I zelar pela autonomia do Poder Judicirio e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no mbito de sua competncia, ou recomendar providncias; II zelar pela observncia do art. 37 e apreciar, de ofcio ou mediante provocao, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou rgos do Poder Judicirio, podendo desconstitu-los, rev-los ou xar prazo para que se adotem as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, sem prejuzo da competncia do Tribunal de Contas da Unio; III receber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos do Poder Judicirio, inclusive contra seus servios auxiliares, serventias e rgos prestadores de servios notariais e de registro que atuem por delegao do poder pblico ou ocializados, sem prejuzo da competncia disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoo, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsdios ou proventos proporcionais ao tempo de servio e aplicar outras sanes administrativas, assegurada ampla defesa; IV representar ao Ministrio Pblico, no caso de crime contra a administrao pblica ou de abuso de autoridade; V rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos disciplinares de juzes e membros de tribunais julgados h menos de um ano; VI elaborar semestralmente relatrio estatstico sobre processos e sentenas prolatadas, por unidade da Federao, nos diferentes rgos do Poder Judicirio; VII elaborar relatrio anual, propondo as providncias que julgar necessrias, sobre a situao do Poder Judicirio no Pas e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasio da abertura da sesso legislativa. 5 O Ministro do Superior Tribunal de Justia exercer a funo de Ministro-Corregedor e car excludo da distribuio de processos no Tribunal, competindo-lhe, alm das atribuies que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura, as seguintes: I receber as reclamaes e denncias, de qualquer interessado, relativas aos magistrados e aos servios judicirios; II exercer funes executivas do Conselho, de inspeo e de correio geral; III requisitar e designar magistrados, delegando-lhes atribuies, e requisitar servidores de juzos ou tribunais, inclusive nos Estados, Distrito Federal e Territrios. 6 Junto ao Conselho ociaro o Procurador-Geral da Repblica e o Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.
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7 A Unio, inclusive no Distrito Federal e nos Territrios, criar ouvidorias de justia, competentes para receber reclamaes e denncias de qualquer interessado contra membros ou rgos do Poder Judicirio, ou contra seus servios auxiliares, representando diretamente ao Conselho Nacional de Justia. Art. 52 (...) II processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justia e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, o Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-Geral da unio nos crimes de responsabilidade; (grifo nosso) Art. 92 (...) 1-A o Conselho Nacional de Justia; 1 O Supremo Tribunal Federal, o Conselho Nacional de Justia e os Tribunais Superiores tm sede na Capital Federal. (grifos nossos) Art. 93 (...) VIII o ato de remoo, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse pblico, fundar-se- em deciso por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justia, assegurada ampla defesa; (grifo nosso) Art. 102 (...) r) as aes contra o Conselho Nacional de Justia e contra o Conselho Nacional do Ministrio Pblico. (grifo nosso) Art. 125 (...) 8 - Os Tribunais de Justia criaro ouvidorias de justia, competentes para receber reclamaes e denncias de qualquer interessado contra membros ou rgo do Poder Judicirio, ou contra seus servios auxiliares, representando diretamente ao Conselho Nacional de Justia. (grifos nossos) Os fundamentos jurdicos do pedido podem reduzidos a dois argumentos substanciais: a instituio do Conselho Nacional de Justia implicaria (a) tanto inegvel violao ao princpio da separao e da independncia dos poderes (art. 2 da Constituio Federal), de que so corolrios o auto-governo dos Tribunais e a sua autonomia administrativa, nanceira e oramentria (artigos 96, 99 e pargrafos, e 168 da Constituio Federal, (b) como ainda a ofensa ao pacto federativo (artigos 18, 25 e 125), na medida em que submeteu os rgos do Poder Judicirio dos Estados a uma superviso administrativa, oramentria, nanceira e disciplinar por rgo da Unio Federal (s. 05). Mas consta outro, tendente agora decretao conjunta de inconstitucionalidade especca do art. 103-B, 4, inc. III, objeto da mesma Emenda: sua redao nal no teria sido submetida discusso e votao nas duas casas do Congresso Nacional, mas apenas do Senado Federal, da resultando a ofensa ao 2, do art. 60, da CF (s. 06). Em carter liminar, aduzindo serem slidos tais fundamentos e estar-se diante da excepcional urgncia de que fala o art. 10, 3, da Lei n 9.868/99, a autora pediu a imediata suspenso da vigncia dos dispositivos impugnados nesta ao, especialmente o art. 103-B, at o julgamento denitivo da causa (s. 43-46). Entendendo tratar-se de matria relevante e de especial signicado para a ordem social e a segurana jurdica, o Exmo. Sr. Presidente do Tribunal, a quem o feito foi remetido durante as frias (art. 13, inc. VIII, do RISTF), determinou o processamento da ao nos termos do art. 12 da Lei n 9.868/99 (s. 125). Sobrevieram, ento, as informaes prestadas pelo Congresso (s. 145-159), que respondeu a cada um dos argumentos da inicial e opinou pela total improcedncia dos pedidos. De igual modo manifestaram-se a Advocacia-Geral da Unio e a Procuradoria-Geral da Repblica (s. 161-187 e 189-195). A primeira argiu, em carter preliminar, impossibilidade jurdica do
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pedido, uma vez que, data da propositura da ao, a Emenda Constitucional impugnada no havia sido ainda publicada no Dirio Ocial (s. 164-167). o relatrio. VOTO O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - (Relator): 1. Examino a preliminar. Argi a Advocacia-Geral da Unio que os pedidos seriam juridicamente impossveis, porque deduzidos antes da publicao ocial da Emenda, coisa proibida no sistema de controle de constitucionalidade. Pede, em conseqncia, a extino do processo, sem julgamento do mrito. No obstante tenha razo o Advogado-Geral quanto inadmissibilidade de controle de constitucionalidade em carter preventivo, ao caso no quadra a conseqncia. Posto que, data de propositura da ao, a Emenda Constitucional n 45/2004 no houvesse sido deveras publicada, foi-o pouco tempo depois, o que torna agora cognoscveis os pedidos. A publicao superveniente da Emenda remediou a carncia original da ao. A rigor, o vcio processual imputado pela Advocacia-Geral ligavase a suposta falta de interesse de agir, e no, a impossibilidade jurdica dos pedidos. que no se estava diante de inviabilidade terica absoluta dos pedidos, nem doutra espcie de improcedncia prima facie, que so as explicaes ltimas da falta de possibilidade jurdica como uma das causas da chamada carncia da ao. Tratar-se-ia, quando muito, de caso de desnecessidade da tutela jurisdicional, j que os textos impugnados ainda no tinham obtido existncia jurdica. Mas, com a publicao subseqente da Emenda, despontou pleno e ntido o interesse processual. Tem razo, ainda, o Advogado-Geral, quando arma no serem, as regras processuais, meras formalidades, mas, sim, garantias do Estado democrtico de direito (s. 166). Equivoca-se, no entanto, ao tirar da necessidade de extino anmala do processo. Repugnaria ao sistema processual o decreto de carncia. A falta de interesse de agir posta como causa de trancamento do processo, porque a soluo evita dispndio intil de tempo e energias na conduo de uma causa insuscetvel de produzir resultado prtico ao autor. No este o caso, entretanto, pois a publicao da Emenda extirpou qualquer dvida sobre a necessidade e a adequao dos pedidos. Fosse agora extinto o processo, a AMB retornaria de imediato a este juzo, com demanda idntica, e ter-se-iam, ento, perdido tempo e esforos, em dano da parte e do ofcio jurisdicional, em contraste aberto com os propsitos que norteiam a construo dogmtica das condies da ao. A respeito, merece lembrada a advertncia de LIEBMAN: as formas so necessrias, mas o formalismo uma deformao.239 E bom no esquecer que as condies da ao devem coexistir ao tempo da deciso da causa.240 Rejeito a preliminar. 2. O tema nuclear da causa, a criao do Conselho Nacional de Justia, rgo supostamente destinado a controle externo do Poder Judicirio, foi e continua sendo objeto de amplos debates nas mais diversas instncias da sociedade brasileira.241 Dada a natureza mesma do assunto, em cujas entranhas situam-se matrizes fundamentais da nossa ordem jurdico-constitucional, que, com graves reexos nas aes cotidianas, vo desde a diviso e o equilbrio entre os Poderes at a estrutura e a independncia do Poder Judicirio, no
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1 Manual de direito processual civil. Trad. Cndido Rangel Dinamarco. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, v. 1, p. 258. Cf., por todos, DINAMARCO, CNDIDO RANGEL. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2001, v. 3, p. 143.
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Veja-se SADEK, MARIA TEREZA. Controle externo do poder judicirio. In: Reforma do judicirio. So Paulo: Fundao Konrad Adenauer, 2001, passim.
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admira haja despertado e ainda desperte discusses fervorosas no ambiente poltico, no domnio acadmico e, sobretudo, no seio da magistratura, da advocacia e, at, do Ministrio Pblico. Eu prprio jamais escondi oposio viva, menos necessidade da ressurreio ou criao de um rgo incumbido do controle nacional da magistratura, do que ao perl que se projetava ao Conselho e s prioridades de uma reforma que, a meu sentir, andava ao largo das duas mais candentes frustraes do sistema, a marginalizao histrica das classes desfavorecidas no acesso Jurisdio e a morosidade atvica dos processos. No renuncio s minhas reservas cvicas, nem me retrato das crticas pr-jurdicas extenso e heterogeneidade da composio do Conselho. Mas isso no podia impedir-me, como meus sentimentos e predilees pessoais no me impediram nunca, em quatro lustros de ofcio jurisdicional, de, atento velha observao de CARDOZO, ter aberto os ouvidos sacerdotais ao apelo de outras vozes, ciente de que as palavras mgicas e as encantaes so to fatais nossa cincia quanto a quaisquer outras.242 Julgo a causa perante a Constituio da Repblica. 3. O argumento radical da autora vem da regra da separao, com os corolrios da independncia e harmonia entre os trs Poderes da Repblica (art. 2 da Constituio Federal). Segundo a AMB, a instituio de rgo funcionalmente voltado ao controle da atuao administrativa e nanceira do Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos magistrados, mas composto por membros na origem alheios ao mesmo Poder dois dos quais indicados pelo Legislativo , violaria a dita clusula ptrea da separao dos Poderes, em cujo ventre reside a garantia da independncia do Judicirio. Essa postura da autora j desvela toda a preocupao muito legtima, diga-se de que o advento do Conselho Nacional de Justia traduza srio risco independncia do Poder Judicirio, no exerccio de sua funo tpica, a jurisdicional. que, apenas para adiantar o que me parece o ponto nevrlgico da causa, ningum tem dvida de que no pode a independncia do Judicirio, seja a externa, assim considerada a da instituio perante os demais Poderes e rgos de presso, seja a interna, a dos magistrados entre si, estar sob nenhum risco prximo nem remoto, porque, em resguardo da ordem jurdica e, ao cabo, da liberdade do povo, tal predicado constitui a fonte, o substrato e o suporte de todas as condies indispensveis a que a atividade judicante seja exercida com a imparcialidade do tertius, sem a qual j se no concebe a jurisdio em nenhum Estado civilizado e, muito menos, no Estado democrtico de direito. Retomarei logo mais o tema, bastando-me por ora reavivar esta inconcussa verdade polticojurdica: na exata medida em que aparece como ntida e absolutamente necessria a garantir a imparcialidade jurisdicional, que a independncia do Judicirio e da magistratura guarda singular relevo no quadro da separao dos Poderes e, nesses limites, posta a salvo pela Constituio da Repblica. De modo que todo ato, ainda quando de cunho normativo de qualquer escalo, que tenda a romper o equilbrio constitucional em que se apia esse atributo elementar da funo tpica do Poder Judicirio, tem de ser prontamente repelido pelo Supremo Tribunal Federal, como guardio de sua inteireza e efetividade. A independncia suporta, na sua feio constitucional, teores diversos de autonomia administrativa, nanceira e disciplinar. Na verdade, ela s pode considerada invulnervel, como predicado essencial do sistema da separao, quando concreta reduo de seu mbito primitivo importe, em dano do equilbrio e estabilidade entre os Poderes, transferncia de prerrogativas a outro deles, ainda que no chegue a caracterizar submisso poltica. Ou, no que concerne ao Judicirio, quando outra forma de supresso de atribuies degrade ou estreite a imparcialidade jurisdicional. Fora dessas hipteses, nada obsta a que o constituinte reformador
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CARDOZO, BENJAMIN N.. A Natureza do processo e a evoluo do Direito. Trad. Lda Boechat Rodrigues. So Paulo: Nacional de Direito, 1956, p. 144.
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lhe redesenhe a congurao histrica, mediante reorganizao orgnica e redistribuio de competncias no mbito da estrutura interna do Judicirio, sem perda nem deteriorao das condies materiais de iseno e imparcialidade dos juzes. 4. luz permanente dessa idia, analiso a alegao de que a criao do Conselho Nacional de Justia, com a estrutura e as competncias outorgadas pela Emenda n 45/2004, atentaria, mais que contra a norma do art. 2 da Carta, contra o autntico sistema constitucional da separao dos Poderes. Nisso convm remontar, embora brevemente, s razes histricas e evoluo da doutrina poltica que o inspira e explica.243 Apesar de ter adquirido consagrao com a obra clssica de MONTESQUIEU, a teoria da separao dos poderes tem antecedentes antigos. J ARISTTELES, na Poltica, defendia a idia de que a concentrao do poder poltico nas mos de um s homem, sujeito a todas as possveis desordens e afeies da mente humana, era inconveniente,244 e, com tal aviso, distinguia as funes do Estado em deliberante, executiva e judiciria.245 Foi na Era Moderna, entretanto, que a diviso do exerccio do poder principiou a tomar corpo, sobretudo no sulco da evoluo poltica por que passou a Inglaterra at a edio do Bill of Rights, em 1689. Baseado na realidade inglesa do tempo, LOCKE formulou a primeira construo sistemtica de uma teoria da separao de poderes, dividindo-os em Legislativo, Executivo e Federativo.246 Ao primeiro competiria elaborar as leis que disciplinariam o uso da fora na comunidade civil; ao segundo, aplicar as leis aos membros da comunidade; e ao terceiro, o desempenho da funo de relacionamento com outros Estados. No aparece, na obra do autor, o Poder Judicirio como corpo independente dos demais.247 Apesar de reputar diversas em si as funes representadas de cada um desses poderes, LOCKE entendia que o Executivo e o Federativo deveriam ser exercidos pela mesma pessoa. E subordinava-os ambos ao poder Legislativo, considerado supremo, sujeito apenas ao poder do prprio povo. Essencial, para ele, seria a separao entre os componentes do Legislativo e do Executivo:
243
(...) como pode ser muito grande para a fragilidade humana a tentao de ascender ao poder, no convm que as mesmas pessoas que detm o poder de legislar tenham tambm em suas mos o poder de executar as leis, pois elas poderiam se (sic) isentar da obedincia s leis que zeram, e adequar a lei a sua vontade (...).248
CELSO FERNANDES CAMPILONGO afirma cuidar-se de um dos conceitos mais complexos da teoria constitucional (Poltica, sistema jurdico e deciso judicial. So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 30). Livro III, Captulo XI. In: Aristteles. So Paulo: Nova Cultural, 1999, p. 230-234.
244
Conquanto ainda estivessem algo distantes da frmula clssica da tripartio dos poderes, cunhada depois por MONTESQUIEU, essas teorizaes j continham in nuce a idia da necessria diviso funcional do poder poltico, porque no casse depositado em mos nicas. Partiam da percepo emprica, mas sbia, de que o poder tende a desvios - a qual foi mais tarde sintetizada na mxima de LORD ACTON (todo poder corrompe) -, e tinham em vista ideal poltico muito claro: evitar, em nome da preservao da liberdade, os excessos, abusos e inconvenientes do poder ilimitado; a arbitrariedade estatal, enm. Foi o que norteou MONTESQUIEU. Ao propor a diviso das funes do Estado em legislativa, administrativa e jurisdicional, assim justicou a atribuio de cada uma a rgos diferentes:
La libert politique, dans un citoyen, est cette tranquillite desprit qui provient de l opinion que chacun a de sa sret; et, pour quon ait cette libert, il faut que le gouvernement
LOEWENSTEIN, KARL. Teora de la constitucin. Trad. Alfredo Gallego Anabitarte. Barcelona: Editorial Ariel, 1976, p. 57.
245
Segundo tratado sobre o governo civil, XII, XIII e XIV. In Segundo tratado sobre o governo civil e outros escritos. Petrpolis: Vozes, 1994, p. 170-186.
246
GOUGH, J. W.. Introduo ao Segundo tratado sobre o governo civil e outros escritos. cit., p. 30.
247 248
Ob. cit., p. 170.
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soit tel quun citoyen ne puisse pas craindre un autre citoyen. Lorsque dans la mme personne ou dans le mme corps de magistrature la puissance lgislative est runie la puissance excutrice, il ny a point de libert, parce quon peut craindre que le mme monarque ou le mme snat ne fasse des lois tyranniques pour les excuter tyranniquement. Il ny a point encore de libert si la puissance de juger nest pas spare de la puissance lgislative et de lexcutrice. Si elle toit jointe la puissance lgislative, le pouvoir sur la vie et la libert des citoyens seroit arbitraire; car le juge seroit lgislateur. Si elle toit jointe la puissance excutrice, le juge pourroit avoir la force dun oppresseur. Tout seroit perdu si le mme homme, ou le mme corps des principaux, ou des nobles, ou du peuple, exeroient ces trois pouvoirs: celui de faire des lois, celui dexcuter les rsolutions publiques, et celui de juger les crimes ou les dirends des particuliers.249 (A liberdade poltica em um cidado aquela tranqilidade de esprito que provm da convico que cada um tem da sua segurana. Para ter-se essa liberdade, precisa que o Governo seja tal que cada cidado no possa temer outro. Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de Magistratura, o Poder Legislativo reunido ao Executivo, no h liberdade. Porque pode temer-se que o mesmo Monarca ou o mesmo Senado faa leis tirnicas para execut-las tiranicamente. Tambm no haver liberdade se o Poder de Julgar no estiver separado do Legislativo e do Executivo. Se estivesse junto com o Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio: pois o Juiz seria Legislador. Se estivesse junto com o Executivo, o Juiz poderia ter a fora de um opressor. Estaria tudo perdido se um mesmo homem, ou um mesmo corpo de principais (sic) ou de nobres, ou do Povo, exercesse estes trs poderes: o de fazer as leis; o de executar as resolues pblicas; e o de julgar os crimes ou as demandas dos particulares).250
Dessa velha lio v-se que, ao arquitetar sua clssica teoria, MONTESQUIEU era movido de um s nimo: repartir o exerccio do poder entre pessoas distintas, a m de impedir que sua concentrao comprometesse a liberdade dos cidados. Contra os intuitivos abusos a que leva o poder incondicionado, sustentou a frmula da tripartio das funes pblicas, como mecanismo de limitao do poder e, conseqentemente, garantia da liberdade individual. Nas palavras de LOEWENSTEIN: la libertad es el telos ideolgico de la teora de la separacin de poderes.251 A sntese de MONTESQUIEU mais bem compreendida quando vista como proposio elementar, que era, de uma teoria poltica, antes que de teoria propriamente jurdica. O autor tinha os olhos postos na realidade poltica francesa, dentro da qual era ardoroso defensor do liberalismo na luta contra o absolutismo monrquico do Ancien Rgime252, segundo a moldura do conito clssico entre liberdade e autoridade. Seu propsito original estava, assim, em combater o poder absoluto, menos que em preconizar uma tcnica de organizao racional das funes pblicas. A idia da tripartio dos poderes foi, portanto, o mtodo lucubrado para a consecuo de um m maior: limitar o poder poltico. Com a aparentemente exclusiva exceo de PASSERIN D ENTRVES,253 o que sempre professaram os estudiosos. Como arma OTTO BACHOF: el sentido de la divisin de poderes es impedir la concentracin de poder y, con ello, un posible abuso del mismo.254 No mesmo sentido, oua-se CARR DE MALBERG:
Et dailleurs, toute la dmonstration de Montesquieu tourne autour de cette ide principale: assurer la liberte des citoyens, em leus fournissant par la sparation des pouvoirs la
249
De lesprit des lois. Paris: Garnier Freres, s. d., p. 143. O esprito das leis. Trad. Pedro Vieira Mota, 5 ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 167-168.
250
Teora de la constitucin, cit., p. 55.

251 252 RIBEIRO, HLCIO. Justia e democracia judicializao da poltica e controle externo da magistratura. Porto Alegre: Sntese, 2001, p. 65. 253
The notion of the state an introduction to political theory. Oxford: Oxford University, 1967, p. 121.
254 Jueces y constitucin. Trad. Rodrigo Bercovitz RodrguezCano. Madrid: Civitas, 1985, p. 58.
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garantie que chacun de ceux-ci sera exerc lgalement. (...) Seule, en eet, la sparation des pouvoirs peut fournir aux gouverns une garantie srieuse et une protection ecace.255 (Alis, toda a argumentao de Montesquieu gira em torno desta idia principal: assegurar a liberdade dos cidados, dispensando-lhes, por meio da separao dos poderes, a garantia de que cada um deles ser exercido legalmente. (...) Portanto, somente a separao dos poderes pode dar aos governados uma garantia sria e uma proteo ecaz).
Tambm, a HANS KELSEN:

A signicao histrica do princpio chamado separao de poderes encontra-se precisamente no fato de que ele opera antes contra uma concentrao que a favor de uma separao de poderes.256
Mais enfticos so ZAFFARONI e TRCIO SAMPAIO FERRAZ JNIOR. O primeiro acentua:

(...) as palavras de Montesquieu so muito mais claras se forem consideradas como provindas de um socilogo e no como texto dogmtico, porque parte ele do reconhecimento de um fenmeno humano que no pode ser esquecido na medida em que se conserve um mnimo de contacto com a realidade: todo poder induz ao abuso. (...) Entendendo Montesquieu sociolgica e politicamente e no jurdica ou formalmente no resta dvida de que ele quer signicar que o poder deve estar distribudo entre rgos ou corpos, com capacidade de regerem-se de forma autnoma com relao a outros rgos ou corpos, de modo que se elida a tendncia natural ao abuso.257
Remata o segundo: Montesquieu, na verdade, via na diviso dos poderes muito mais um preceito de arte poltica do que um princpio jurdico. Ou seja, no se tratava de um princpio para a organizao do sistema estatal e de distribuio de competncias, mas um meio de se evitar o despotismo real.
(...) Nesse sentido, o princpio no era de separao de poderes, mas de inibio de um pelo outro de forma recproca.258
A matriz histrica da separao dos Poderes h de ser, pois, reconduzida, no contexto da causa, ao alcance de instrumento poltico que lhe emprestava o autor que a consagrou como teoria: conter o poder, para garantir a liberdade. E esta a razo por que, em coerncia com seus pressupostos tericos e objetivos prticos, MONTESQUIEU jamais defendeu a idia de uma separao absoluta e rgida entre os rgos incumbidos de cada uma das funes estatais. Antes, chegou a fazer referncia a mecanismos de relacionamento mtuo entre os poderes, a m, precisamente, de lhes prevenir abusos no exerccio. Contra a natural tendncia de expanso do poder, era mister a criao de instrumentos que garantissem a subsistncia do esquema tripartite de funes, impedindo que os representantes de uma delas se sobrepusessem aos demais. Doutro modo, o poder incontido sacricaria a liberdade. E exemplo signicativo de relaes dessa espcie, colhido obra
255
Contribution a la thorie gnrale de ltat. Paris: Sirey, 1922, t. II, p. 7. Teoria geral do direito e do estado. Trad. Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes/Universidade de Braslia, 1990, p. 274.
256
Poder judicirio crises, acertos e desacertos. Trad. Juarez Tavares. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 81-83.
257
O judicirio frente diviso dos poderes: um princpio em decadncia? In: Revista trimestral de direito
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do grande pensador francs, a interveno do Executivo no processo legislativo mediante o veto.259 Discorrendo sobre o pensamento de MONTESQUIEU, CARR DE MALBERG reala-lhe essa idia:
La doctrine de Montesquieu se rattache donc essentiellement au systme de ltat de droit. Cependant, par la force des choses, cette doctrine, bien que visant principalement sauvegarder la libert civile, implique aussi certaines dispositions prendre, em vue d assurer la libert des autorits publiques elles-mmes, dans leurs rapports les unes avec les autres, en tant quil sagit, pour chacune delles, de lexercice du pouvoir qui lui est spcialement attribu. Cest l un nouvel aspect, fort important, du sujet. En eet, la division des comptences et la spcialisation des fonctions ne saurient, elles seules, sure raliser la limtation des pouvoirs: pour que cette limitation se trouve assure, il faut, en outre, quaucun des trois ordres de titulaires des pouvoirs ne possde ou ne puisse acqurir de supriorit, qui lui permettrait de dominer les deux autres et qui, par l mme, pourrait peu peu dgnrer en omnipotence. Et pour cela, il est indispensable que les titulaires des trois pouvoirs soient, non seulement investis de comptences distinctes et spares, mais encore rendus, par leur constitution organique, indpendants et comme gaux les uns vis--vis des autres. Ce nest qu cette condition quils pourront eectivement se limiter et sarrter entre eux.260
A doutrina de Montesquieu liga-se, portanto, essencialmente ao sistema do Estado de direito. Entretanto, pela fora das coisas, essa doutrina, embora vise principalmente a salvaguardar a liberdade civil, implica tambm certas disposies por tomar, no intuito de assegurar a liberdade das autoridades pblicas elas mesmas, nas relaes umas com as outras, quanto se trate, para cada qual, do exerccio do poder que lhe especialmente atribudo. A est novo aspecto, extremamente importante, do tema. A diviso das competncias e a especializao das funes no seriam deveras, sozinhas, sucientes para realizar a limitao dos poderes: para que tal limitao seja garantida, preciso, alm disso, que nenhuma das trs ordens de titulares dos poderes possua ou possa adquirir superioridade que lhe permita dominar os outros dois e que, conseqentemente, poderia pouco a pouco degenerar em onipotncia. E, para isso, indispensvel que os titulares dos trs poderes sejam, no somente investidos de competncias distintas e separadas, mas tambm feitos, por sua constituio orgnica, independentes e iguais uns frente aos outros. somente nessa condio que eles podero efetivamente limitar-se e deter-se entre si). Recuperada a ratio que orientou MONTESQUIEU, qual seja, garantir a liberdade civil por meio da conteno do poder poltico, no admira nem surpreende no tenha ele proposto separao absoluta entre as funes pblicas, at porque relaes recprocas entre os Poderes so, do ponto de vista funcional, imprescindveis economia do prprio sistema, pois tambm tendem a prevenir que as necessidades concretas de seu exerccio sirvam de pretexto a que um se avantaje aos outros. Observa ZAFFARONI: No h em Montesquieu qualquer expresso que exclua a possibilidade dos controles recprocos, nem que arme uma absurda compartimentalizao que acabe em algo parecido com trs governos e, menos ainda, que no reconhea que no exerccio de suas funes prprias esses rgos no devam assumir funes de outra natureza.261 Nada disto novidade. Mas h, aqui, toda a pertinncia em relembr-lo, porque tal pensamento, no apenas seduziu, mas guiou, na talvez mais bem sucedida simplicao orgnico-funcional e aplicao histrica da teoria, seus mais agudos comentadores e res-
259
Cf. FERREIRA FILHO, MANOEL GONALVES. Curso de direito constitucional. 24 ed. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 133.
260 261
Ob. cit., p. 8. Ob. cit., p. 82-83.
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ponsveis pela difuso do sistema nas modernas constituies ocidentais: ALEXANDER HAMILTON, JAMES MADISON e JOHN JAY. Vale a pena rever como se pronunciaram os Founders, nos panetrios artigos federalistas: Portanto, visto que estes fatos foram o norte de Montesquieu para estabelecer o princpio de que se trata, podemos concluir que, quando ele estabeleceu que no h liberdade todas as vezes que a mesma pessoa ou a mesma corporao legisla e executa ao mesmo tempo, ou por outras palavras, quando o poder de julgar no est bem distinto e separado do Legislativo e Executivo, no quis proscrever toda a ao parcial, ou toda a inuncia dos diferentes poderes uns sobre os outros; o que quis dizer, segundo se colige das suas expresses, e ainda melhor dos exemplos que lhe serviram de regra, foi que, quando dois poderes, em toda a sua plenitude, se acham concentrados numa s mo, todos os princpios de um governo livre cam subvertidos.262 E, mais adiante, concluem: Fica provado no captulo antecedente que o axioma poltico que se examina no exige a separao absoluta dos trs poderes; demonstrar-se- agora que sem uma tal ligao que d a cada um deles o direito constitucional de scalizar os outros, o grau de separao, essencial existncia de um governo livre, no pode na prtica ser ecazmente mantido.263 Esse conjunto de idias foi o substrato terico que governou os federalistas na engenharia do esquema de contenes e compensaes que, guradas nos checks an balances, concretizaram a mais curial resposta poltica necessidade da existncia de expedientes de controle mtuo entre os poderes, para que nenhum transpusesse seus limites institucionais. Sem descurar o dogma da separao entre as funes, que as quer independentes e bem denidas, sublinharam toda a importncia dos instrumentos de scalizao recproca, como peas essenciais na engrenagem da diviso e do equilbrio entre elas, a servio da resistncia intruso e tirania. A respeito dessa congurao prtica, notava COOLEY, ainda no sculo XIX: This arrangement gives each department a certain independence, which operates as a restraint upon such action of the others as might encroach on the rights and liberties of the people, and makes it possible to establish and enforce guaranties against attempts at tyranny. We thus have the checks and balances of government, which are supposed to be essential to free institutions.264 (Esse arranjo confere a cada poder certa independncia, que opera como um freio ao dos outros que possa interferir nos direitos e liberdades das pessoas, e torna possvel o estabelecimento e implementao de garantias contra tentativas de tirania. Temos, assim, freios e contrapesos de governo, que se reputam essenciais a instituies livres). Com tal roupagem, a receita poltica de MONTESQUIEU, acolhida j na Declarao de Direitos da Virgnia, em 1776, incorporou-se em boa parte das Constituies ocidentais, a principiar pela americana. E sua meno na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, contribuiu decisivamente para a transformar em dogma da teoria constitucional.265 Isso, bvio, no signica que se lhe tenham manifestado de modo homogneo as conguraes histricas nos textos constitucionais, como se fossem adaptaes mecnicas de um modelo de contornos acabados. Ajustando-se s tradies culturais, realidade poltica e ao prprio arcabouo institucional de cada pas, o grau de autonomia dos poderes e os mecanismos possveis de controle recproco variam muito em cada um dos sistemas jurdico-constitucionais que adotam o postulado poltico da separao, oscilando, especialmente, entre os modelos integrados tradio do constitucionalismo francs e do norte-americano. E natural que assim seja. Anal, como diz OTTO BACHOF, no existe ningn esquema patenteado de divisin de poderes que pueda funcionar en todas las pocas y bajo los ms diversos supuestos sociales.266
262
O federalista. Trad. Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizonte: Lder, 2003, p. 299-300. Grifos nossos. Ob. cit., p. 305. Grifos nossos.
263
COOLEY, THOMAS M..General principles of constitutional law. 2 ed. Boston: Little, Brown and Company, 1891, p. 41 (reimpresso de 1998).
264
SILVA, JOS AFONSO DA. Curso de direito constitucional positivo. 18 ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 113.
265 266
Ob. cit., p. 58.
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Mas a armao do princpio como ingrediente axiomtico da denio e estrutura dos Estados democrticos, essa sobrevive s diferenas sociais e aos rumos da evoluo poltica, a despeito das variaes que lhe determinam tais vicissitudes histricas. 4. Diante dessas premissas, preciso, ento, apurar as feies particulares que tomou o princpio em nossa Constituio Federal. Como pontua HESSE267, a identicao do contedo desse postulado histrico no pode prescindir da anlise da congurao e dos contornos que lhe d a ordem jurdica concreta de certo Estado. De modo que s o exame da sua concreta disposio na ordem jurdica vigente permitir aferir se a instituio do Conselho Nacional de Justia insulta, ou no, o sistema positivo da separao e independncia dos Poderes. J o tinha advertido o Min. GILMAR MENDES, quando ainda ocupava o cargo de AdvogadoGeral da Unio: (...) o contraste entre a norma questionada e o parmetro constitucional da diviso de poderes uma operao de ndole normativa e valorativa, que, por isso, deve levar em conta no uma concepo abstrata do princpio de diviso de poderes, mas seu contedo efetivo na ordem constitucional positiva (apud ADI n 135, voto do Rel. Min. OCTVIO GALLOTTI, DJ de 15.08.97). Ningum tampouco tem dvidas acerca da superior importncia atribuda pela Constituio Federal s normas da separao dos Poderes, em conformidade, alis, com nossa tradio republicana. J no art. 2, estatui: so Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. E logo o sublima a clusula irremovvel, vedando, no art. 60, 4, inc. III, seja objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: (...) III a separao dos Poderes. Donde se tem logo por indiscutvel que o princpio da separao e independncia dos Poderes integra a ordem constitucional positiva, em plano sobranceiro. E, nessa perspectiva, cada um deles tem sua organizao regulada em captulo distinto no Ttulo IV: arts. 44 a 75 (Legislativo), arts. 76 a 91 (Executivo) e arts. 92 a 135 (Judicirio). Ora, o confronto analtico dos preceitos relativos organizao e ao funcionamento de cada uma dessas funes pblicas que permite extrair o contedo e a extenso de que se reveste a teoria da separao em nosso sistema jurdico-constitucional. Noutras palavras, seu tratamento normativo, atravs de todo o corpo constitucional, que nos d o sentido e os limites dos predicados da independncia e da harmonia, previstos no art. 2. E o que se lhe v que o constituinte desenhou a estrutura institucional dos Poderes de modo a garantir-lhes a independncia no exerccio das funes tpicas, mediante previso de alto grau de autonomia orgnica, administrativa e nanceira. Mas tempera-o com a prescrio doutras atribuies, muitas das quais de controle recproco, e cujo conjunto forma, com as regras primrias, verdadeiro sistema de integrao e cooperao, preordenado a assegurar equilbrio dinmico entre os rgos, em benefcio do escopo ltimo, que a garantia da liberdade. Esse quadro normativo constitui expresso natural do princpio na arquitetura poltica dos freios e contrapesos. Constituio repugna-lhe toda exegese que reduza a independncia dos Poderes a termos absolutos, os quais, alis de todo estranhos aos tericos de sua frmula, seriam contraditrios com a idia que a concebeu como instrumento poltico-liberal. Conrma-o rpido percurso pelo texto constitucional. No so poucos os institutos cuja disciplina revela ostensiva existncia de mecanismos predispostos ao controle mtuo entre os Poderes e, at, ao desempenho anmalo, por um deles, de funo tpica de outro. Basta mencionar o veto (art. 66, 1, e 84, inc. V), o impeachment (arts. 52, 85 e 86), o controle de constitucionalidade das leis (arts. 102, I, letra a, e 103), as medidas provisrias (art. 62), as leis delegadas (art. 68), o poder conferido ao Legislativo de sustar atos normativos do Executivo (art. 49, inc. V), bem como de lhe scalizar e controlar os atos (inc. X), o controle das contas pblicas pelo Congresso
267
HESSE, KONRAD. Elementos de direito constitucional da Republica Federal da Alemanha. Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, 9.368.
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Nacional e pelo Tribunal de Contas (arts. 70, 71, cc. 49, inc. IX), o Conselho da Repblica (art. 89), o poder do Presidente da Repblica de conceder indulto e comutar penas (art. 84, inc. XII), etc. No menos signicativa a previso do procedimento de elaborao conjunta do oramento de cada Poder, por meio da lei de diretrizes oramentrias e da prpria lei oramentria (arts. 48, inc. II, 99, 165 a 168). No que concerne vida orgnica do Judicirio, merece ateno especial a competncia do Executivo para nomear parte dos membros do Poder, como se d com integrantes da Justia Eleitoral (arts. 119, inc. II, e 120, inc. III), dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais estaduais e do Distrito Federal, por via do chamado quinto constitucional (art. 94), e dos prprios Ministros desta Casa, cuja investidura depende ainda de aprovao do Senado (art. 101, nico). Todos esses exemplos provam, ad rem, que a incorporao privilegiada do princpio da separao na ordem constitucional no signica de modo algum que a distribuio primria das funes tpicas e a independncia formal dos Poderes excluam regras doutro teor, que, suposto excepcionais na aparncia, tendem, no fundo, a rearmar a natureza unitria das funes estatais, a cuja repartio orgnica imanente a vocao conjunta de instrumentos da liberdade e da cidadania. Tal arrumao normativa est longe de fraturar ou empobrecer o ncleo poltico e jurdico do sistema, que s estar mortalmente ferido l onde se caracterizar, luz de sua inspirao primordial, usurpao de funes tpicas ou aniquilamento prtico da autonomia de cada Poder. essa, de certo modo, a opinio comum dos constitucionalistas ptrios.268 E, ao propsito, nossa experincia constitucional em nada destoa do que se verica alhures. Reconhece, em carter geral, WILLIAM PRILLAMAN que: (...) no branch or agent of government in a separation of powers system is completely independent from the other branches. Courts rely on other branches of government for their budgets and enforcement of their rulings; the judicial nomination process often depends on executive nomination and legislative approval; and appointees may be subject to legislative impeachment. Thus, no judiciary is completely removed from the aairs of the more political departments of government.269 [(...) nenhum ramo ou agente de governo, em um sistema de separao de poderes, completamente independente dos outros. As cortes dependem de outros setores do governo tanto para aprovao de seus oramentos, como para o cumprimento de suas decises; o processo de nomeao judicial freqentemente depende de nomeao do Executivo e aprovao do Legislativo; e os indicados podem ainda ser submetidos ao impeachment legislativo. Assim, nenhum Judicirio est completamente afastado dos assuntos dos ramos mais polticos do governo]. Sob o prisma constitucional brasileiro do sistema da separao dos Poderes, no se v a priori como possa ofend-lo a criao do Conselho Nacional de Justia. luz da estrutura que lhe deu a Emenda Constitucional n 45/2004, trata-se de rgo prprio do Poder Judicirio (art. 92, I-A), composto, na maioria, por membros desse mesmo Poder (art. 103-B), nomeados sem interferncia direta dos outros Poderes, dos quais o Legislativo apenas indica, fora de seus quadros e, pois, sem laivos de representao orgnica, dois dos quinze membros. Brandida como argumento exemplar e capital da pretensa inconstitucionalidade do Conselho, tal indicao em si, em que qualquer crtico desapaixonado enxergaria, quando muito, mera representao simblica da instncia legislativa, no pode equiparar-se a nenhuma forma de intromisso incompatvel com a idia poltica e o perl constitucional da separao e independncia dos Poderes. O preceito que a estabelece no inova coisa alguma na ordem constitucional, em cujo contexto guarda, com ruidosa
SILVA, JOS AFONSO DA. Ob. cit., p. 113-115. FERREIRA FILHO, MANOEL GONALVES. Ob. cit., p. 133. BASTOS, CELSO RIBEIRO. Curso de direito constitucional. 22 ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 166.
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The judiciary and democratic decay in Latin America: declining confidence in the rule of law. Westport: Praeger, 2000, p. 16.
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clareza, menor extenso lgica e ndice muito mais modesto de participao doutro Poder no processo de escolha de membros do Poder Judicirio, do que, por exemplo, o velhssimo modelo do art. 101, nico, da Constituio da Repblica, o qual defere ao Chefe do Executivo competncia exclusiva para nomear todos os integrantes desta Casa! Tm, nesse claro sentido, sabor apenas didtico, as observaes de ANTONIO CARLOS DE ARAJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e CNDIDO RANGEL DINAMARCO, de que (...) prevalece entre ns, quanto ao Supremo Tribunal Federal e aos tribunais superiores federais, o sistema de nomeao dos magistrados pelo Executivo, com aprovao do Senado Federal. por isso que a independncia do Judicirio, absoluta quanto ao exerccio de suas funes, no o no que respeita constituio dos tribunais.270 Seria, deveras, fraqueza de esprito insistir na demonstrao do absurdo lgico-jurdico que estaria em dar, sob pretexto de usurpao de poderes, pela inconstitucionalidade da criao do Conselho, sem antes reconhec-la, com maiores e mais conspcuas razes, ao processo de nomeao de todos os ministros do Supremo Tribunal Federal. A fortiori, esta concluso bvia, no apenas decepa a objeo de inconstitucionalidade especca a ttulo de injria ao sistema da separao e independncia dos Poderes, mas, sobretudo, prova suciente de que a no h nenhuma, ainda quando genrica, por conta dessa mesma causa material, nas regras de composio, escolha e nomeao dos membros do Conselho. Donde vem, logo, o erro de o tomar por rgo de controle externo. Talvez ocorra a algum que, na prtica, essa composio hbrida poderia comprometer a independncia interna e externa do Judicirio. A objeo no forte, porque os naturais desvios que, imputveis falibilidade humana, j alimentavam, durante os trabalhos preparatrios da Constituio americana, o ceticismo calvinista em relao aos riscos de facciosidade do parlamento, so inerentes a todas as instituies, por acabadas e perfeitas que se considerem. Mas, se escusa reforo resposta, sobremodo importante notar que o Conselho no julga causa alguma, nem dispe de nenhuma atribuio, de nenhuma competncia, cujo exerccio fosse capaz de interferir no desempenho da funo tpica do Judicirio, a jurisdicional. Pesa-lhe, antes, abrangente dever constitucional de zelar pela autonomia do Poder (art. 103-B, 4, inc. I). E no seria lgico nem sensato levantar suspeitas de que, sem atribuio jurisdicional, possa comprometer independncia que jamais se negou a rgos jurisdicionais integrados por juzes cuja nomeao compete ao Poder Executivo, com ou sem colaborao do Legislativo. Ser caso, no entanto, de indagar se tal risco no adviria da prpria natureza das competncias destinadas ao Conselho, enquanto rgo nacional de controle da atuao administrativa e nanceira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos magistrados. Aqui, a dvida de menor tomo. Com auxlio dos tribunais de contas, o Legislativo sempre deteve o poder superior de scalizao dos rgos jurisdicionais quanto s atividades de ordem oramentria, nanceira e contbil (arts. 70 e 71 da Constituio da Repblica), sem que esse, sim, autntico controle externo do Judicirio fosse tido, alguma feita e com seriedade, por incompatvel com o sistema da separao e independncia dos Poderes, seno como pea da mecnica dos freios e contrapesos. E esse quadro prope ainda um dilema: ou o poder de controle intermedirio da atuao administrativa e nanceira do Judicirio, atribudo ao Conselho Nacional de Justia, no afronta a independncia do Poder, ou ser foroso admitir que o Judicirio nunca foi, entre ns, Poder independente! Igual coisa pode dizer-se de imediato sobre a competncia de controle do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes. Ou a atribuio em si, a este ou quele rgo, no trinca nem devora a independncia do Poder, ou se h de confessar que este nunca tenha sido
270
Teoria geral do processo. 21 ed. So Paulo: Malheiros, p. 172.
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verdadeiramente autnomo ou independente. A outorga dessa particular competncia ao Conselho no instaura, como novssima das novidades, o regime censrio interno, a que, sob a ao das corregedorias, sempre estiveram sujeitos, em especial, os magistrados dos graus inferiores, seno que, suprindo uma das mais notrias decincias orgnicas do Poder, capacita a entidade a exercer essa mesma competncia disciplinar, agora no plano nacional, sobre todos os juzes hierarquicamente situados abaixo desta Suprema Corte.271 Como se percebe sem grandes ginsticas de dialtica, deu-se apenas dimenso nacional a um poder funcional necessrio a todos os ramos do governo, e cujo exerccio atm-se, como no podia deixar de ser, s prescries constitucionais e s normas subalternas da Lei Orgnica da Magistratura e do futuro Estatuto, emanadas todas do Poder Legislativo, segundo os princpios e as regras fundamentais da independncia e harmonia dos Poderes. 5. E o momento de recobrar a questo crucial da causa e que est em saber se, de qualquer outro modo, direto ou indireto, em maior ou menor grau, a criao, a composio e as atribuies do Conselho pem em risco, mnimo que seja, o exerccio das funes jurisdicionais, enquanto razo mesma da existncia do Poder Judicirio. que, como o sabe toda a gente, as exigncias e as preocupaes de tutela cabal da sua autonomia se radicam na necessidade de preservao das garantias indispensveis ao desempenho imparcial daquelas funes. No dizer de MAURO CAPPELLETTI: a independncia dos juzes frente ao executivo, longe de representar um valor m em si mesmo, no ela prpria seno um valor instrumental. difcil no compartilhar da opinio de Giovani Pugliese que , alis, tambm a da nossa Corte Constitucional quando arma, exatamente, que a independncia no seno o meio dirigido a salvaguardar outro valor conexo certamente, mas diverso e bem mais importante do que o primeiro ou seja, a imparcialidade do juiz. O valor nal a essncia ou a natureza, por assim dizer da funo judiciria , portanto, que a deciso seja tomada por um terceiro imparcial, tertius super partes, depois que as partes tenham tido a possibilidade de apresentar e defender o seu caso (...).272 o que reconhece o ex-magistrado LUIS FLVIO GOMES, em referncia obra de IBAEZ: concebemos a independncia judicial desse modo, no como um m em si mesmo, seno como um meio, um conceito instrumental em relao imparcialidade, a servio da idia de que o juiz deve sempre atuar como terceiro na composio dos interesses em conito, com a lei como ponto de referncia indiscutvel.273 Est nisto, no valor poltico supremo da imparcialidade dos juzes e tribunais, o critrio decisivo da estima da compatibilidade do Conselho Nacional de Justia com todas as provises constitucionais de um Judicirio independente. E, de tal ngulo, no vejo em que este sofra com aquele. Como j referi, so duas, em suma, as ordens de atribuies conferidas ao Conselho pela Emenda Constitucional n 45/2004: (a) o controle da atividade administrativa e nanceira do Judicirio, e (b) o controle tico-disciplinar de seus membros. A primeira no atinge o autogoverno do Judicirio. Da totalidade das competncias privativas dos tribunais, objeto do disposto no art. 96 da Constituio da Repblica, nenhuma lhes foi castrada a esses rgos, que continuaro a exerc-las todas com plenitude e exclusividade, elaborando os regimentos internos, elegendo os corpos diretivos, organizando as secretarias e servios auxiliares, concedendo licenas, frias e outros afastamentos a seus membros, provendo os cargos de juiz de carreira, assim como os necessrios administrao da justia, etc, sem terem perdido o poder de elaborar e encaminhar as respectivas propostas oramentrias. O que tampouco deve esquecido que tambm nesse campo se manifesta o carter
271
Os ministros do Supremo, rgo mximo do Judicirio brasileiro e guardio ltimo da Constituio Federal, no esto, nem poderiam estar, como bvio, sujeitos ao poder disciplinar do Conselho, cujos atos e decises, sempre de natureza administrativa, que so passveis de controle jurisdicional desta Corte (art. 102, inciso I, letra r, introduzido pela Emenda). O que dispe a Emenda, no art. 103B, 4, no os apanha, como se percebe sem muito esforo. SRGIO BERMUDES achou necessrio dissipar dvidas a respeito, as quais, alis, nem seriam razoveis: Excluem-se da incidncia desse 4 apenas os ministros do Supremo Tribunal Federal... A submisso dos ministros do Supremo Tribunal Federal ao Conselho Nacional de Justia perturbaria a ordem constitucional, inclusive pela possibilidade de repercutir, de algum modo, nos julgamentos do rgo supremo do Poder Judicirio (A reforma do poder judicirio pela emenda constitucional n 45. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 137). Sobre o ponto, cf. ainda infra, n 12. Juzes irresponsveis?. Trad. Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989, p.32.
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A dimenso da magistratura no estado constitucional e democrtico de direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 42.
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no absoluto da independncia constitucional do Poder. Afora as limitaes concernentes elaborao dos oramentos, a criao ou extino dos tribunais, a alterao do nmero de seus membros, a modicao da organizao e da diviso judicirias, bem como a criao de cargos e a remunerao dos servios auxiliares e dos juzos vinculados ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justia tambm dependem da aprovao do Poder Legislativo (art. 96, inc. II), o que demonstra, mais uma vez, que: as garantias do art. 96 da Constituio visam essencialmente a estabelecer a independncia do Poder Judicirio em relao aos demais Poderes. Mas se absoluta essa independncia no que respeita ao desempenho de suas funes, no se pode dizer o mesmo no tocante organizao do Poder Judicirio, a qual depende freqentemente do Poder Executivo ou do Legislativo, quando no de ambos274. De modo que, sem profanar os limites constitucionais da independncia do Judicirio, agiu dentro de sua competncia reformadora o poder constituinte derivado, ao outorgar ao Conselho Nacional de Justia o proeminente papel de scal das atividades administrativa e nanceira daquele Poder. A bem da verdade, mais que encargo de controle, o Conselho recebeu a uma alta funo poltica de aprimoramento do autogoverno do Judicirio, cujas estruturas burocrticas dispersas inviabilizam o esboo de uma estratgia poltico-institucional de mbito nacional. So antigos os anseios da sociedade pela instituio de um rgo superior, capaz de formular diagnsticos, tecer crticas construtivas e elaborar programas que, nos limites de suas responsabilidades constitucionais, dem respostas dinmicas e ecazes aos mltiplos problemas comuns em que se desdobra a crise do Poder. Como bem acentuou JOS EDUARDO FARIA: (...) como o Judicirio tem diferentes braos especializados organizados em diferentes instncias, natural que cada um deles e cada uma delas sinta-se tentado a denir seu prprio programa de ao, o que, obviamente, torna de fundamental importncia a criao de um rgo representativo de todos esses braos e instncias capazes de atuar numa dimenso de poltica-domnio, responsabilizando-se pela uniformizao dos diferentes programas parcialmente contraditrios e parcialmente compatveis sob a forma de uma estratgia global da instituio.275 Ao Conselho atribuiu-se esse reclamado papel de rgo formulador de uma indeclinvel poltica judiciria nacional. 6. A segunda modalidade de atribuies do Conselho diz respeito ao controle do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes (art. 103-B, 4). E tampouco parece-me hostil imparcialidade jurisdicional. Representa expressiva conquista do Estado democrtico de direito, a conscincia de que mecanismos de responsabilizao dos juzes por inobservncia das obrigaes funcionais so tambm imprescindveis boa prestao jurisdicional. Na sntese feliz de JUAN MONTERO AROCA,276 a responsabilidade judicial a outra face da moeda da independncia, a sua contrapartida. E a necessidade, que o Programa de Desenvolvimento da ONU (PNUD) j enfatizou277, de se coordenarem ambas essas exigncias, pe-nos, como bem o percebeu o saudoso MAURO CAPPELLETTI, diante de um problema de equilbrio entre o valor de garantia e instrumental da independncia, externa e interna, dos juzes, e o outro valor moderno (mas tambm antigo, como se viu) do dever democrtico de prestar contas.278 E uma enorme diculdade para se atingir to sutil equilbrio fenmeno observado em toda a Amrica Latina, como mostra WILLIAM PRILLAMAN.279 Entre ns, coisa notria que os atuais instrumentos orgnicos de controle tico-disciplinar dos juzes, porque praticamente circunscritos s corregedorias, no so de todo ecientes,
274
ARAJO CINTRA, ANTNIO CARLOS DE, GRINOVER, ADA PELLEGRINI e DINAMARCO, CNDIDO RANGEL. Ob. e loc. cit.. O poder judicirio no Brasil: paradoxos, desafios e alternativas. Braslia: Conselho da Justia Federal, 1995, p. 71.
275
Independencia y responsabilidad del juez. Madrid: Civitas, 1990, p. 91.

276
Judicial independence in transitional country. United Nations Development Programme. Oslo: Governance. Centre, 2003, p. 27.
277 278 279
Ob. cit., p. 33. Ob. cit., p. 19.
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sobretudo nos graus superiores de jurisdio, como j o admitiram com louvvel sinceridade os prprios magistrados, em conhecido estudo de MARIA TEREZA SADEK.280 Realidade algo semelhante encontra-se nos demais pases latino-americanos.281 Perante esse quadro de relativa inoperncia dos rgos internos a que se connava o controle dos deveres funcionais dos magistrados, no havia nem h por onde deixar de curvar-se ao cautrio de NICOL TROCKER: o privilgio da substancial irresponsabilidade do magistrado no pode constituir o preo que a coletividade chamada a pagar, em troca da independncia dos seus juzes.282 Nem ao aviso de LIMA LOPES: o Poder Judicirio no pode ser independente, no sentido de irresponsvel, ou no prestar contas sociedade, aos cidados, no que diz respeito mquina judicial. Se quisermos livrar os juzes do controle dos cartrios, dos lobbies, das presses corporativas, preciso coloc-los ombreados com a cidadania.283 Tem-se, portanto, de reconhecer, como imperativo do regime republicano e da prpria inteireza e serventia da funo, a necessidade de convvio permanente entre a independncia jurisdicional e instrumentos de responsabilizao dos juzes que no sejam apenas formais, mas que cumpram, com efetividade, o elevado papel que se lhes predica. Para isso, preciso, com reta conscincia e grandeza de esprito, desvestirem-se os juzes de preconceitos corporativos e outras posturas irracionais, como a que v na imunidade absoluta e no mximo isolamento do Poder Judicirio condies sine qua non para a subsistncia de sua imparcialidade. Como pondera o jurista norte-americano OWEN FISS: It is simply not true that the more insularity the better, for a judiciary that is insulated from the popularly controlled institutions of government the legislative and the executive branches has the power to interfere with the actions or decisions of those institutions, and thus has the power to frustrate the will of the people. () We are thereby confronted with a dilemma. Independence is assumed to be one of the cardinal virtues of the judiciary, but it must be acknowledged that too much independence may be a bad thing. We want to insulate the judiciary from the more popularly controlled institutions, but should recognize at the same time some elements of political control should remain.284 (Simplesmente no verdade que, quanto maior o isolamento, melhor, porque um Judicirio que est isolado das instituies governamentais sujeitas a controle popular - o Legislativo e o Executivo - tem o poder de interferir nas aes ou decises dessas instituies e, assim, o poder de frustrar a vontade popular. (...) Estamos, portanto, diante de um dilema. A independncia tida como uma das virtudes cardinais do Judicirio, mas deve-se reconhecer que muita independncia pode ser uma coisa negativa. Ns queremos isolar o Judicirio das instituies sujeitas a maior controle popular, mas deveramos admitir, ao mesmo tempo, que alguns elementos de controle poltico deveriam remanescer). Longe, pois, de conspirar contra a independncia judicial, a criao de um rgo com poderes de controle nacional dos deveres funcionais dos magistrados responde a uma imperfeio contingente do Poder, no contexto do sistema republicano de governo. Anal, regime republicano regime de responsabilidade. Os agentes pblicos respondem por seus atos.285 E os mesmos riscos tericos de desvios pontuais, que se invocam em nome de justas preocupaes, esses j existiam no estado precedente de coisas, onde podiam errar, e decerto em alguns casos erraram, os rgos corregedores. Nem embaraa a concluso, o fato de que tenham assento e voz, no Conselho, membros alheios ao corpo da magistratura. Bem pode ser que tal presena seja capaz de erradicar um dos mais evidentes males dos velhos organismos de controle, em qualquer pas do mundo: o corporativismo, essa molstia institucional
280 281 282
Ob. cit., esp. p. 118 e 126. Ob. cit., p. 21.
La responsabilit del giudice. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. 1982, p. 1.285, apud.CAPPELLETTI, MAURO. Ob. cit., p. 33.
283 LIMA LOPES, JOS REINALDO DE. Crise da norma jurdica e reforma do judicirio. In: FARIA, JOS EDUARDO (org). Direitos humanos, direitos sociais e justia. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 76.
The right degree of independence. In: Transitions to democracy in Latin America: the role of judiciary, 1993, p. 56, apud PRILLAMAN, WILLIAM. Ob. cit., p. 17. H recente traduo desse ensaio de OWEN FISS no Brasil, na obra Um novo processo civil estudos norteamericanos sobre jurisdio, constituio e sociedade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
284 285 ATALIBA, GERALDO. Repblica e constituio. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 65.
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que obscurece os procedimentos investigativos, debilita as medidas sancionatrias e desprestigia o Poder. Uma das mais graves degeneraes suscetveis de acometer os modernos aparatos judicirios , segundo a observao incontestvel de MAURO CAPPELLETTI, a monopolizao da responsabilidade disciplinar em mos da prpria magistratura e, conseqentemente, na sua degenerao em instrumento de controle puramente corporativo, isolado da sociedade. O perigo com que se defronta o isolamento da magistratura, a sua transformao num corps spar, destacado do resto do sistema estatal e da sociedade em geral.286 Igual opinio sustenta WILLIAM PRILLAMAN: (...) an independent judiciary can degenerate not only into a politicized bureaucracy but also into an insular, unaccountableone.287 E desse perigo no se isenta nem desvencilha o pas. Do exame comparativo de diversos sistemas judicirios, conclui LIMA LOPES que o Brasil , nesta srie de exemplos, um caso nico, como se v, em que independncia e autonomia esto mais prximas do sistema do antigo regime de patrimonialidade dos cargos, de exclusivismo corporativo at, do que de democracia propriamente dita. Aqui talvez se esteja confundindo, no debate atual, autonomia do Poder Judicirio com capacidade de isolamento. da maior importncia, hoje, no confundir autonomia e independncia do Judicirio com seu isolamento social.288 A presena, alis minoritria e com mandatos pessoais de durao limitada, de membros no pertencentes aos quadros da magistratura, aparece como um dos remdios contra o mal. A respeito, bom ouvir de novo a MAURO CAPPELLETTI: a arma talvez mais freqentemente utilizada para combater essa degenerao consiste em incluir membros laicos nos rgos investidos do poder disciplinar, mais uma vez na tentativa de encontrar razovel equilbrio entre o valor da independncia e o de certo grau de unio, que em verdade nunca deveria faltar completamente, do judicirio com o resto do body politic.289 Uma persistente conexo entre o Judicirio e o corpo poltico , ademais, importante fator de legitimao social e democrtica no falo aqui do mito do dcit de legitimao democrtica, mas de outra coisa - que no deve subestimado por arrogncia da magistratura, pois, como nota BOAVENTURA SOUSA SANTOS, a democratizao da administrao da justia uma dimenso fundamental da democratizao da vida social, econmica e poltica, cuja abertura deve, como ideal, incluir o maior envolvimento e participao dos cidados, individualmente ou em grupos organizados, na administrao da justia.290 De modo que, num juzo objetivo e sereno, como convm matria e ao interesse pblico, a composio do Conselho cujo modelo no pode deixar de ser pluralstico e democrtico291 - estende uma ponte entre o Judicirio e a sociedade, de um lado permitindo oxigenao da estrutura burocrtica do Poder e, de outro, respondendo s crticas severas, posto nem sempre de todo justas para com a instituio, que lhe vinham de fora e de dentro, como ecos da opinio pblica. De fora, DALMO DE ABREU DALLARI pregava: (...) necessrio estabelecer um sistema de controle. oportuno lembrar aqui a atitude de Thomas Jeerson, que defendeu com rmeza a independncia dos juzes e tribunais, mas admitiu que tinha medo do corporativismo dos magistrados, o que pode signicar no s uma comunho de interesses, mas tambm um relacionamento afetivo. Da a convenincia de um rgo controlador, integrado, em sua maioria, por magistrados, mas tambm por prossionais de outras reas jurdicas, como se tem feito para compor bancas examinadoras de concursos de ingresso na magistratura. No se pode esquecer que o Poder Judicirio exerce poder pblico, age em nome do povo, embora seus membros no sejam escolhidos por meio de eleio popular. Por isso necessrio um controle democrtico de seu desempenho, que assegure a obedincia s regras legais e a prevalncia do interesse
286
Ob cit., p. 73 e 75. Mesma opinio foi expressa pelo autor no ensaio Who watches the watchmen?. In: American journal of comparative law, v. 31, 1983, p. 48 e 50.
287 288
Ob. cit., p. 16.
LIMA LOPES, JOS REINALDO DE. Ob. cit., p. 80.

289 290
Ob. cit., pp. 75-76.
Pela mo de Alice o social e o poltico na ps-modernidade. 9 ed. So Paulo: Cortez, 1995, p. 177. ZAFFARONI, EUGENIO RAL. Ob. cit., p. 130.
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pblico, mantendo o requisito fundamental, que a garantia da independncia dos juzes.292 De dentro, o ilustre Min. CELSO DE MELLO era s mais sutil: Estou cada vez mais convencido da necessidade de controle externo sobre o Poder Judicirio. Fiscalizao e responsabilidade so princpios do modelo republicano. A scalizao externa no compromete o princpio da separao dos Poderes. Ela no quer dizer que se v exercer censura sobre o pensamento dos magistrados. A independncia dos juzes deve ser preservada. Mas ela no uma nalidade em si prpria. preciso ter juzes independentes para se poder ter cidados livres.293 O Judicirio s pode enfraquecer se seus membros falharem gravemente no desempenho das suas funes. Os magistrados devem se expor democraticamente crtica social. Nenhum Poder da Repblica est acima da Constituio, nem pode pretender que sua sionomia institucional no possa ser redesenhada.294 (...) entendo que a discusso em torno da scalizao externa torna-se essencial at mesmo para conferir legitimidade poltico-social atividade do magistrado e evitar que abusos funcionais, que situaes de ilicitude que ocorrem lamentavelmente na intimidade dos corpos judicirios continuem a ocorrer. preciso scalizar.295 O real temor gerado pela presena de no-magistrados no Conselho Nacional de Justia est em que sua scalizao tico-disciplinar, num plano de superposio, transponha os horizontes constitucionais e legais, transformando-se em instrumento de dominao poltica da magistratura. No se deve baratear to vlida preocupao de que um controle arbitrrio corrompa as condies e garantias de imparcialidade dos juzes e, como tal, desnature a Jurisdio. Mas no se deve tampouco sobreestim-la, nem ceder a puras fantasias, como se no dispusesse o sistema de mecanismos aptos de defesa, com fora bastante para neutralizar riscos tericos. Neste passo, vale a pena chamar a ateno para o fato de que a prpria Emenda Constitucional n 45/2004 contm provises adequadas a garantir que o exerccio do poder disciplinar se paute por critrios de rigorosa legalidade. Relembre-se, ainda uma vez, que a maioria qualicada de membros do Conselho formada de juzes e, pois, de pessoas insuspeitas magistratura, aprovadas e experimentadas no ofcio de aplicar a lei. Donde lcito crer que tal maioria constitua o primeiro elemento regulador da retido e legitimidade do uso do poder de controle atribudo ao rgo. Acresa-se-lhe a circunstncia, no menos signicativa, de que a funo de Ministro-Corregedor destinada ao Ministro representante do Superior Tribunal de Justia (art. 103-B, 5). Mas at a minoria, composta por no-magistrados, tida, sob vigorosa presuno hominis, por afeita s atividades jurisdicionais, no s no caso manifesto dos representantes do Ministrio Pblico e da advocacia, seno tambm no dos dois cidados que, indicados pelo Legislativo, devam, moda dos candidatos a esta Corte (art. 101 da Constituio da Repblica), possuir notvel saber jurdico e reputao ilibada. Que outros requisitos se poderiam pedir aos membros no-magistrados, como garantia de vivncia jurdica, de compromisso com a autonomia do Poder e de delidade lei? Ao depois, a participao de juzes de hierarquia inferior em decises disciplinares sobre atos de juzes de categoria superior no rompe nenhum princpio nem regra constitucional imutvel, porque no encerra nem supe atribuio de competncia monocrtica cujo exerccio subverta relaes hierrquicas. que o caso retrata apenas competncia destinada a formar a vontade coletiva de rgo colegiado, ao qual adjudicado o poder de decidir. A argio da autora, aqui, nasce de erro de perspectiva, porque no atina com o fato de que a relao hierrquica, pressuposta ao poder de decidir, se estrutura entre o rgo superior, o Conselho, e o juiz subordinado, cuja conduta objeto
292
Juzes independentes, judicirio sob controle social. In: Revista da associao dos magistrados do Estado do Rio de Janeiro, ano 2, n. 8, p. 33. Grifos nossos. Entrevista concedida ao jornal Folha de So Paulo, em 11.04.99.
293
Entrevista concedida ao jornal Folha de So Paulo, em 19.03.99.

294 295
Apud SADEK, MARIA TEREZA. Ob. cit., p. 132.
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do julgamento, no entre este e o juiz ou juzes integrantes do Conselho, os quais s podem ser considerados de hierarquia inferior sob outro ponto de vista. A competncia de decidir e o contedo da deciso so juridicamente imputados ao rgo, no a cada uma das pessoas que o compem. A relao hierrquica correspondente forma-se no nvel decisrio (eccia da deciso), entre rgo superior e magistrado que lhe est sujeito, o que nada tem a ver com o tipo de subordinao que se d noutro plano, o dos degraus da carreira. 7. Entre os membros laicos, cuja previso d carter heterogneo composio do Conselho Nacional de Justia, constam dois representantes do Ministrio Pblico e dois advogados, todos indicados pelos pares (art. 103-B, incs. XI e XII). Por mais que forcejasse, no encontrei nenhuma razo de ndole constitucional que lhes pudera vetar a participao no Conselho. Pressuposto agora que a instituio do Conselho, no apenas simboliza, mas tambm opera ligeira abertura das portas do Judicirio para que representantes da sociedade tomem parte no controle administrativo-nanceiro e tico-disciplinar da atuao do Poder, robustecendo-lhe o carter republicano e democrtico, nada mais natural que os dois setores sociais, cujos misteres esto mais prximos das atividades prossionais da magistratura, a advocacia e o Ministrio Pblico, integrem o Conselho responsvel por esse mesmo controle. No toa que ambas as prosses so objeto de normas da Constituio da Repblica, no mbito do captulo reservado disciplina das funes essenciais Justia. De acordo com o art. 127, o Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado. E o art. 133 reputa o advogado indispensvel administrao da justia. Esses cnones no se limitam a reetir ou rearmar, no mais alto escalo nomolgico, certos trusmos ligados aos papis da advocacia e do Ministrio Pblico, como, v. g., que suas iniciativas tcnicas desencadeiam o exerccio da funo jurisdicional, cuja inrcia garantia da imparcialidade que a caracteriza como monoplio e obrigao do Estado. Ou que, como rgos dotados de capacidade postulatria, legitimem esse mesmo exerccio, dando concreo a todos os princpios inerentes clusula do justo processo da lei (due process of law). Aqueles preceitos vo alm, porque concebem e proclamam, como ingredientes da prpria ordem jurdico-constitucional, a dignidade e a relevncia da advocacia e do Ministrio Pblico enquanto funes essenciais da Justia, e cujos titulares so, como tais, merecedores de garantias, como a inviolabilidade relativa dos atos emanifestaes emanados no exerccio da prosso de advogado (art. 133), e asprerrogativas e vedaes anlogas s dos juzes, relativamente aos membros do MinistrioPblico (art. 128, 5). Eis o fundamento da previso de participao da Ordem dosAdvogados em todas as fases do concurso de ingresso na carreira da magistratura (art. 93,I). Tudo isso comprova a decisiva responsabilidade que, ao lado da magistratura, pesa, j no plano constitucional originrio, advocacia e ao Ministrio Pblico, quanto ao correto desenvolvimento da atividade estatal que, atribuda como funo tpica ao Poder Judicirio no quadro da separao dos poderes, constitui a prpria razo de ser das trs categorias prossionais. De modo que, pelo menos no nvel terico, e esse o que sobreleva na causa, os rumos dos interesses institucionais no podem deixar de convergir para o mesmo propsito poltico: o aprimoramento da atividade jurisdicional. , pois, compreensvel e conforme, no contrrio, aos princpios que, presumindo-se ambas as instituies aptas e interessadas em oferecer contribuies valiosas ao aperfeioamento da funo jurisdicional, a advocacia e o Ministrio Pblico ganhem posto e dever de cooperao no seio do rgo agora predestinado ao controle nacional da atuao administrativo-nanceira e tico-funcional do Judicirio.
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Por m, se o instituto que atende pelo nome de quinto constitucional, enquanto integrao de membros no pertencentes carreira da magistratura em rgos jurisdicionais, encarregados do exerccio da funo tpica do Judicirio, no ofende o princpio da separao e independncia dos Poderes, ento no pode ofend-la a fortiori a mera incorporao de terceiros em rgo judicirio carente de competncia jurisdicional. 8. Tero sido estas, descono, algumas das razes que levaram o Min. SEPLVEDA PERTENCE, no bojo dos votos proferidos no julgamento das ADI n 98 e n 183, a sustentar que eventual presena de representante da Ordem dos Advogados do Brasil, em conselho dotado de atribuies similares s do rgo criado pela Emenda Constitucional n 45/2004, poderia amparar-se na denio constitucional da advocacia como funo essencial Justia. E, em entrevista imprensa, a deixar clara sua posio favorvel abertura para integrantes da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e do Ministrio Pblico, de conselho destinado a formular polticas e uniformizar critrios administrativos para o setor.296 E por coincidncia, mais ou menos na mesma poca, tambm o Min. CARLOS VELLOSO se pronunciou publicamente pela criao de um Conselho Nacional da Magistratura que contasse com a participao de representantes do Ministrio Pblico, alm de membros da OAB e outras instituies idneas.297 No fora imprprio, eu at diria que j no devem agora sentir-se l confortveis os advogados e os membros do Ministrio Pblico, porque, com o assento dos seus representantes no Conselho, se despem da cmoda posio de observadores crticos, para se converterem em co-responsveis formais pelos rumos do Judicirio. 9. A autora deduz ainda outro argumento que se prestaria a demonstrar a inconstitucionalidade do Conselho, cuja instituio violaria o pacto federativo, ao submeter o poder judicirio dos estados membros superviso administrativa e disciplinar do conselho nacional de justia (s. 30). Tambm aqui no lhe dou razo. O pacto federativo no se desenha nem expressa, em relao ao Poder Judicirio, de forma normativa idntica que atua sobre os demais Poderes da Repblica. Porque a Jurisdio, enquanto manifestao da unidade do poder soberano do Estado, tampouco pode deixar de ser una e indivisvel, doutrina assente que o Poder Judicirio tem carter nacional, no existindo, seno por metforas e metonmias, Judicirios estaduais ao lado de um Judicirio federal. A diviso da estrutura judiciria brasileira, sob tradicional, mas equvoca denominao, em Justias, s o resultado da repartio racional do trabalho da mesma natureza entre distintos rgos jurisdicionais. O fenmeno corriqueiro, de distribuio de competncias pela malha de rgos especializados, que, no obstante portadores de esferas prprias de atribuies jurisdicionais e administrativas, integram um nico e mesmo Poder. Nesse sentido fala-se em Justia Federal e Estadual, tal como se fala em Justia Comum, Militar, Trabalhista, Eleitoral, etc., sem que com essa nomenclatura ambgua se enganem hoje os operadores jurdicos. Na verdade, desde JOO MENDES JNIOR, cuja opinio foi recordada por CASTRO NUNES,298 sabe-se que: O Poder Judicirio, delegao da soberania nacional, implica a idia de unidade e totalidade da fra, que so as notas caractersticas da idia de soberania. O Poder Judicirio, em suma, quer pelos juzes da Unio, quer pelos juzes dos
296
Entrevista concedida ao Jornal de Braslia, em 22.09.1995. Entrevista concedida ao Jornal do Brasil, em 26.12.1994.
297
Teoria e prtica do poder judicirio. Rio de Janeiro: Forense, 1943, p. 77.

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Estados, aplica leis nacionais para garantir os direitos individuais; o Poder Judicirio no federal, nem estadual, eminentemente nacional, quer se manifestando nas jurisdies estaduais, quer se aplicando ao cvel, quer se aplicando ao crime, quer decidindo em superior, quer decidindo em inferior instncia.299 Desenvolvendo a idia, asseveram ANTONIO CARLOS DE ARAJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e CNDIDO RANGEL DINAMARCO:
O Poder Judicirio uno, assim como una a sua funo precpua a jurisdio por apresentar sempre o mesmo contedo e a mesma nalidade. Por outro lado, a eccia espacial da lei a ser aplicada pelo Judicirio deve coincidir em princpio com os limites espaciais da competncia deste, em obedincia ao princpio una lex, una jurisdictio. Da decorre a unidade funcional do Poder Judicirio. tradicional a assertiva, na doutrina ptria, de que o Poder Judicirio no federal nem estadual, mas nacional. um nico e mesmo poder que se positiva atravs de vrios rgos estatais estes, sim, federais e estaduais. (...) (...) fala a Constituio das diversas Justias, atravs das quais se exercer a funo jurisdicional. A jurisdio uma s, ela no nem federal nem estadual: como expresso do poder estatal, que uno, ela eminentemente nacional e no comporta divises. No entanto, para a diviso racional do trabalho conveniente que se instituam organismos distintos, outorgando-se a cada um deles um setor da grande massa de causas que precisam ser processadas no pas. Atende-se, para essa distribuio de competncia, a critrios de diversas ordens: s vezes, a natureza da relao jurdica material controvertida que ir determinar a atribuio de dados processos a dada Justia; outras, a qualidade das pessoas gurantes como partes; mas invariavelmente o interesse pblico que inspira tudo isso (o Estado faz a diviso das Justias, com vistas melhor atuao da funo jurisdicional).300
Negar a unicidade do Poder Judicirio importaria desconhecer o unitrio tratamento orgnico que, em termos gerais, lhe d a Constituio da Repblica. Uma nica lei nacional, um nico estatuto, rege todos os membros da magistratura, independentemente da qualidade e denominao da Justia em que exeram a funo (Lei Complementar n 35, de 14.03.1979; art. 93, caput, da CF). A todos aplicam-se as mesmas garantias e restries, concebidas em defesa da independncia e da imparcialidade. Cdigos nacionais disciplinam o mtodo de exerccio da atividade jurisdicional, em substituio aos cdigos de processo estaduais. Por fora do sistema recursal, uma mesma causa pode tramitar da mais longnqua comarca do interior do pas, at os tribunais de superposio, passando por rgos judicirios das vrias unidades federadas. E, para no alargar a enumerao de coisas to conhecidas, relembre-se que a Unio retm a competncia privativa para legislar sobre direito processual (art. 22, inc. I). Nesse diagrama constitucional, nunca se ouviu sustentar que as particularidades concretas da organizao da estrutura judiciria violassem o pacto federativo. E no se ouviu, porque perceptvel sua natureza nacional e unitria, embora decomposta e ramicada, por exigncias de racionalizao, em mltiplos rgos dotados de sedes e de mbitos distintos de competncia. No se descobre, pois, sob esse ngulo, porque a instituio do Conselho Nacional de Justia no se ajustaria organizao constitucional do Poder. No se quer com isso armar que o princpio federativo no tenha repercusso na sionomia constitucional do Judicirio. Sua considerao mais evidente parece estar raiz
299
ALMEIDA JNIOR, JOO MENDES DE. Direito judicirio brasileiro. 5 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1960, p. 47. Grifos do original.
300
Ob. cit., p. 166 e 184.
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da norma que delega aos Estados-membros competncia exclusiva para organizar sua Justia, responsvel pelo julgamento das causas respeitantes a cada unidade federada (art. 125). Toca-lhes, assim, denir a competncia residual de seus tribunais, distribu-la entre os vrios rgos de grau inferior, bem como administr-la na forma prevista no art. 96, coisa que revela que a estrutura judiciria tem um dos braos situados nas Justias estaduais. Mas a criao do Conselho Nacional de Justia em nada altera esse quadro, nem desgura doutro modo o pacto federativo. Ademais, o Conselho rene as caractersticas palpveis de rgo federal, enquanto representativo do Estado unitrio, formado pela associao das unidades federadas, mas no, de rgo da Unio. O Conselho no concebido nem estruturado como rgo da Unio, e, sim, do Poder Judicirio nacional, donde ser irrelevante que seu oramento seja federal, pois a origem da fonte de custeio no transmuda a natureza nem a relao de pertinncia do rgo no plano da separao dos Poderes, que o plano onde se situa o critrio de sua taxinomia, que nada tem com outro plano classicatrio, o das unidades da federao. A inicial, aqui, incide noutro erro de tica, pois no v o plano lgico em que est o critrio de diviso dos rgos do mesmo Poder, s enxergando o que discerne entre as entidades elementares da Grifos do original. federao. E to imprprio quanto supor que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia, por exemplo, no pudessem julgar recursos interpostos em causas da competncia de rgos jurisdicionais estaduais, ou de interesse de municpios, porque o custeio de ambos corre conta do oramento da Unio. Da, no ser lcito estabelecer comparaes do Conselho com os Executivos e Legislativos estaduais e municipais, porque estes no constituem Poderes nacionais, seno que se situam, denem e qualicam dentro das respectivas camadas da federao. E tampouco se pode imaginar, como pretende a inicial, que haveria superviso administrativa, oramentria, nanceira e disciplinar dos rgos judicirios estaduais por rgo da Unio. O Conselho, repita-se, no rgo da Unio. Sua composio reverencia e contempla as duas esferas federativas dotadas de Justias, a Unio e os Estados-membros, os quais contam ali com representantes das respectivas magistraturas (art.103-B, incs. I a IX). Alm disso, a indicao de um cidado pelo Senado Federal exprime de certa maneira, seno a vontade, pelo menos forma indireta de participao dos Estados (art. 103-B, inc. XIII). No vejo, pois, como cogitar de violao ao princpio federativo. No , como tentei demonstrar, imutvel o contedo concreto da forma federativa. As relaes de subordinao vigentes na estrutura do Judicirio, dado seu carter nacional, como o reconhece a autora (item 51 da inicial), podem ser ampliadas e desdobradas pelo constituinte reformador, desde que tal recongurao no rompa o ncleo essencial das atribuies do Poder em favor de outro. E foram redenidas pela Emenda n 45, sem usurpao de atribuies por outro Poder, nem sacrifcio da independncia. A reduo das autonomias internas, atribudas a cada tribunal, no contradiz, sob nenhum aspecto, o sistema de separao e independncia dos Poderes. A Corte cansou-se de proclamar que no so absolutas nem plenas as autonomias estaduais, circunscritas pela Constituio (art. 25), porque, se o fossem, seriam soberanias. E o Conselho no tem competncia para organizar nem reorganizar as Justias estaduais. E s rgo que ocupa, na estrutura do Poder Judicirio, posio hierrquica superior do Conselho da Justia Federal e do Conselho Superior da Justia do Trabalho, no sentido de que tem competncia para rever-lhes os atos deste e daquele. Ora, est nisso o princpio capaz de resolver, em concreto, os conitos aparentes de competncia.
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Por outro lado, a competncia do Conselho para expedir atos regulamentares destinase, por denio mesma de regulamento heternomo, a xar diretrizes para execuo dos seus prprios atos, praticados nos limites de seus poderes constitucionais, como consta, alis, do art. 103-B, 4, I, onde se l: no mbito de sua competncia. A mesma coisa de dizer-se a respeito do poder de iniciativa de propostas ao Congresso Nacional (art. 103-B, 4, inc. VII). Como consectrio do princpio da unidade do Judicirio como Poder nacional, o Conselho recebeu ainda competncia de reexame dos atos administrativos dos rgo judiciais inferiores, ou seja, o poder de controle interno da constitucionalidade e legitimidade desses atos. Ora, tal competncia em nada conita com as competncias de controle exterior e posterior, atribudas ao Legislativo e aos tribunais de contas. E o argumento vale para todos os atos de autogoverno, cujo poder no subtrado, mas cujo exerccio submetido a processo de aperfeioamento mediante reviso eventual de rgo superior. E, por fechar, neste tpico, o conjunto de respostas aos argumentos pontuais da demandante, nada mais insuspeito e apropriado do que transcrever opinio do ento juiz LUIS FLVIO GOMES, em monograa de cerrada crtica a propostas de composio semelhante do Conselho: O que est faltando na estrutura do Poder Judicirio brasileiro a criao de um Conselho Nacional de Magistratura, que deve encarregar-se, precipuamente, de duas tarefas: do controle disciplinar de todos os juzes do pas (esse controle seria originrio em relao aos juzes de tribunais e em grau de recurso em relao aos juzes de primeiro grau), bem como da qualidade do juiz e do servio prestado por todos os rgos jurisdicionais. Seria ainda da sua competncia a superviso dos atos administrativos praticados pelos Tribunais bem como os de gesto oramentria. Por ser um rgo idealizado para unicar a poltica judicial em todo pas, evidente que ainda lhe caberia encarregar-se da atividade correicional (scalizao), sem prejuzo da exercida pelos rgos censrios j existentes nos vrios setores da Justia; (...) O Judicirio necessita de um rgo nacional de controle, que receba as reclamaes contra as atividades administrativas dos juzes e tribunais, assim como contra a qualidade do servio judicial prestado, excluindo-se a estrita atividade jurisdicional que j est sujeita ao controle recursal. Os Tribunais devem controlar os juzes e o Conselho Nacional deve controlar diretamente os Tribunais e indiretamente todos os juzes, mas sempre no que diz respeito ao mbito administrativo e disciplinar. (...) O que desejamos um eciente, criterioso e sobretudo transparente controle interno, de responsabilidade das corregedorias e tribunais assim como do Conselho Nacional. Se uma questo disciplinar de um juiz no encontra um justo equacionamento nos tribunais, que continuaro normalmente com sua atividade censria, ser possvel corrigir eventualmente falha perante o Conselho Nacional da Magistratura.301 antiga, alis, em nosso sistema poltico-constitucional, a existncia de rgos federais a que se comete o papel de representar, arbitrar ou proteger os mais insignes interesses das unidades federadas, como o caso do Senado (art. 46) e, at, desta Suprema Corte, com competncia para o julgamento de conitos que envolvam a Unio e os Estados, a Unio e o Distrito Federal, ou entre uns e outros (art. 102, inc. I, f ). A esse paradigma pode tambm reconduzir-se a instituio do Conselho, que, sob a rubrica das atribuies inerentes ao poder de controle da atuao administrativa e nanceira do Judicirio (art. 103-B, 4), assume o dever jurdico de diagnosticar problemas, planejar polticas e formular projetos, com vistas ao aprimoramento da organizao judiciria e da prestao jurisdicional, em todos os nveis, como exigncia da prpria feio difusa da
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A questo do controle externo do poder judicirio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 36, 37 e 38, n
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estrutura do Poder nas teias do pacto federativo. Como j acentuamos, somente um rgo de dimenso nacional e de competncias centralizadas pode, sob tais aspectos, responder aos desaos da modernidade e s decincias oriundas de vises e prticas fragmentrias na administrao do Poder. O Conselho no anula, antes rearma o princpio federativo. 10. A autora invoca ainda, em socorro de sua pretenso, algumas decises da Corte em aes diretas de inconstitucionalidade dirigidas criao de conselhos estaduais de controle externo dos rgos judicirios. De fato, chamado a avaliar a legitimidade constitucional de rgos desse tipo, rejeitou-a sempre o Supremo Tribunal Federal, cuja invarivel jurisprudncia ao propsito consolidou-se na smula 649 ( inconstitucional a criao, por Constituio Estadual, de rgo de controle administrativo do Poder Judicirio do qual participem representantes de outros Poderes ou entidades). Anlise cuidadosa e, sobretudo, desinteressada mostra, todavia, que os precedentes se no ajustam nem aplicam ao caso. Em todos eles, era substancialmente diversa a situao posta ao julgamento da Corte. Em primeiro lugar, os conselhos criados por leis dos Estados da Paraba, do Mato Grosso, de Sergipe, do Cear e do Par, objetos daqueles precedentes, guravam autnticos rgos externos ao Poder Judicirio, concebidos e disciplinados em posies marginais sua estrutura orgnico-burocrtica. Alis, no caso decidido na ADI n 197, o art. 115 da Constituio do Estado de Sergipe preceituava, literalmente, que o conselho era rgo de controle externo, e era-o em substncia. Nenhuma das composies desses colegiados contava tampouco com presena majoritria de membros pertencentes s magistraturas estaduais. A representao dos juzes era ali, em todos os conselhos, apenas equiparada, quando no inferior ao nmero de membros advindos doutros setores sociais (cf. ADI n 197, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, DJ de 25.05.90; ADI n 251, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO, DJ de 02.04.93; ADI n 135, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, DJ de 15.08.97; ADI n 98, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, DJ de 31.10.97, ADI n 137, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJ de 03.10.97). Ora, no esse o caso do Conselho Nacional de Justia, que se dene como rgo interno do Judicirio e, em sua formao, apresenta maioria qualicada (trs quintos) de membros da magistratura (arts. 92, 1-A e 103-B). Desses caracteres vem-lhe a natureza de rgo de controle interno, conduzido pelo prprio Judicirio, conquanto democratizado na composio por meio da participao minoritria de representantes das reas prossionais ans. Os conselhos criados pelos Estados da Paraba, Mato Grosso e Par, compunham-nos, ainda, membros originais do Legislativo estadual (deputados), cuja presena no deixava nenhuma dvida quanto forma de interferncia direta doutro Poder. No Conselho Nacional de Justia, dois dos quinze membros so apenas indicados pelo Poder Legislativo, mas escolhidos fora de seus quadros de agentes e polticos, dentre os cidados, sem nenhum vestgio de representao nem de interferncia orgnica. , pois, notvel a distncia que medeia entre uma coisa e outra. Ao depois, e est aqui verdade jurdica que se deve antecipar e proclamar com toda a clareza, os Estados-membros carecem de competncia constitucional para instituir conselhos, internos ou externos, destinados a controle de atividade administrativa, nanceira ou disciplinar das respectivas Justias, porque a autonomia necessria para o fazer seria incompatvel com o regime jurdico-constitucional do Poder Judicirio, cuja unidade reete a da soberania nacional.
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O Poder Judicirio nacional e, nessa condio, rege-se por princpios unitrios enunciados pela Constituio, a qual lhe predene ainda toda a estrutura orgnica, sem prejuzo das competncias que delega a cada um dos grandes ramos nela previstos. Seu funcionamento obedece, em todos os nveis, a leis processuais uniformes, editadas exclusivamente da Unio (art. 22, inc. I), e seus membros, os magistrados, assujeitam-se a um nico regime jurdico-funcional (art. 93, caput). De modo que eventual poder de criao de conselho estadual, ordenado ao controle administrativo-nanceiro e disciplinar da diviso orgnica do Poder, atribuda com sionomia uniforme s unidades federadas, violentaria a Constituio da Repblica, porque lhe desguraria o regime unitrio, ao supor competncia de controles dspares da instituio, mediante rgos estaduais, cuja diversidade e proliferao, isto, sim, meteriam em risco o pacto federativo. Ora, tal vcio de inconstitucionalidade, que j mareava a criao daqueles esdrxulos rgos estaduais, no guarda nenhuma pertinncia com a hiptese. O Conselho Nacional de Justia rgo judicirio de mbito nacional, com atribuies para atuar de maneira unitria e estratgica sobre todas as estruturas orgnicas do Poder. E colhe-se outro dado fundamental, que remarca e exaspera a profunda diferena entre aqueles precedentes e este caso. O juzo de constitucionalidade das normas instituidoras dos conselhos fez-se, bvio, luz da arquitetura que assumia o princpio da separao dos Poderes, poca, na Constituio da Repblica, cujas regras, escusaria diz-lo, no podiam ceder a leis subalternas. No mais profundo daqueles julgamentos, realizado na ADI n 98, relatada pelo Min. SEPLVEDA PERTENCE, foi reconhecido o fato, aqui j sobrelevado, de que:
o princpio da separao e independncia dos Poderes, malgrado constitua um dos signos distintivos fundamentais do Estado de Direito, no possui frmula universal apriorstica: a tripartio das funes estatais, entre trs rgos ou conjuntos diferenciados de rgos, de um lado, e, to importante quanto essa diviso funcional bsica, o equilbrio entre os poderes, mediante o jogo recproco dos freios e contrapesos, presentes ambos em todas elas, apresentam-se em cada formulao positiva do princpio com distintos caracteres e propores.
Sob tal luz, reputou-se que a criao do conselho estadual feria o postulado da tripartio dos Poderes, tal como desenhado pelo conjunto das normas constitucionais ento vigentes. Ora, a Emenda Constitucional n 45, de 2004, como produto do exerccio de competncia de que no dispunham nem dispem os legisladores estaduais, operou, em resposta a uma singular necessidade sociopoltica de aperfeioamento do Judicirio, mais uma adaptao histrica na formulao positiva do princpio da separao, sem vulnerar-lhe a clusula constitucional que probe a espoliao do cerne das atribuies de um Poder em benefcio de outro. De modo que, por muitas e boas razes, no faz senso chamar este caso singular a contas com jurisprudncia fundada noutros pressupostos constitucionais. 12. Ao cabo desta j longa argumentao sobre o objeto central da demanda, no tenho a mais tnue dvida acerca da constitucionalidade das normas impugnadas. Devo confessar, porm, que, durante as esforadas meditaes em que, sobre o tema, pus prova a minha conscincia, foi outra a razo decisiva que, em remate, me seduziu e convenceu. E
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essa poderosa razo diz com a regra do art. 102, inc. l, letra r, que, introduzida, na Constituio da Repblica, pela Emenda Constitucional n 45, comete ao Supremo Tribunal Federal competncia para, julgando aes, rever os atos praticados pelo Conselho Nacional de Justia. Entre parnteses, noto que, ao tempo dos conselhos estaduais fulminados, no havia, alis, no sistema, nem se justicava ento que houvesse, nenhuma regra anloga, o que s refora e agrava a radical impertinncia dos precedentes invocados. Toda a estrutura lgico-jurdica do raciocnio do meu voto reduz-se tentativa de, submetendo as normas da Emenda a estreito confronto com os princpios e regras que disciplinam e formam nosso sistema constitucional de separao de poderes, entendido nas perspectivas histricas e polticas de garantia da liberdade dos cidados contra os riscos institucionais do arbtrio e da prepotncia, estimar se de algum modo no comprometiam, em ltima instncia, a independncia e a imparcialidade dos juzes, sem as quais ningum pode realizar seu projeto histrico de convivncia tica, nem se concebe Estado Democrtico de Direito. Anal, na sabatina obrigatria perante o Senado da Repblica, j havia eu professado, no apenas a ttulo de opinio de cidado, seno tambm como rme convico jurdica, que me opunha a toda proposta que pusesse em risco, direto ou indireto, prximo ou remoto, a garantia constitucional da independncia e imparcialidade dos juzes, parecendo-me discutveis todas as demais. Dissiparam-se-me as hesitaes, quando, no podendo deixar de reconhecer, na ratio iuris da criao do Conselho, a necessidade sociopoltica de um rgo nacional de controle das atividades judicirias, visto como um de muitos instrumentos hbeis de reforma, j no experimentei nenhum receio racional de que sua estruturao, nos termos da Emenda, pudesse descambar, sem reparo nem remdio, para excessos espordicos, mas passveis de alimentar um clima de insuportvel intimidao. E j no experimentei, porque, para alm de todos os mecanismos intrnsecos de resguardo da autonomia do Poder Judicirio, pressupostos alguns na Emenda e previstos outros na precedente ordem constitucional, a cujo respeito ter sido longo o discurso do meu voto, dei com a competncia, atribuda a esta Corte, de reviso da constitucionalidade e da legitimidade dos atos do Conselho Nacional de Justia. Est a, nessa nobre responsabilidade que o constituinte derivado depositou nos ombros desta Casa, a garantia ltima e especca que a obriga, como rgo supremo do Poder Judicirio e guardio da Constituio da Repblica, a velar pela independncia e imparcialidade dos juzes, aos quais j no sobra pretexto para se arrecearem de coisa alguma. Ningum pode, alis, alimentar nenhuma dvida a respeito da posio constitucional de superioridade absoluta desta Corte, como rgo supremo do Judicirio e, como tal, armado de preeminncia hierrquica sobre o Conselho, cujos atos e decises, todos de natureza s administrativa, esto sujeitos a seu incontrastvel controle jurisdicional. o que logo notou a doutrina:
No bastasse a natureza do STF que, na estrutura do estado brasileiro, se pe acima de qualquer outro rgo administrativo ou judicirio, incumbido da guarda da Constituio (art. 102, caput), a Emenda entregou a ele o controle jurisdicional das decises do Conselho Nacional de Justia, conferindo-lhe competncia para as aes contra o rgo, mediante a adoo da alnea r do inciso I do art. 102 da Constituio. Controlador do CNJ, no pode o Supremo ser, de nenhum modo, controlado por ele.302
BERMUDES, SRGIO. A reforma do Judicirio pela emenda constitucional n 45. Ob. cit., p. 137.
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E essa tranqilidade nal do meu convencimento mostrou ainda quo intil era o alvitre de recorrer ao expediente tcnico-jurdico de reduo teleolgica do alcance da Emenda, para, contornando diculdades observadas alhures,303 sugerir interpretao que privasse os membros laicos do Conselho Nacional de Justia de votar em matria tico disciplinar dos magistrados. O Supremo Tribunal Federal o ador da independncia e imparcialidade dos juzes, em defesa da ordem jurdica e da liberdade dos cidados. 13. O ltimo tpico da inicial impugna o disposto no art. 103-B, 4, inc. III, que, tambm introduzido pela Emenda Constitucional n 45/2004, se ressentiria de inconstitucionalidade formal, uma vez que a expresso perda do cargo, contida no texto vindo da Cmara dos Deputados, foi suprimida ao texto aprovado no Senado Federal. O argumento de que a norma decotada deveria submetida reapreciao da Cmara, em ateno ao art. 60, 2, da Constituio da Repblica. A Advocacia-Geral da Unio e a Procuradoria-Geral da Repblica invocaram, com muita propriedade, precedentes da Corte que demonstram no padecer de inconstitucionalidade o dispositivo. Este tribunal, deveras, j assentou: Proposta de emenda que, votada e aprovada na Cmara dos Deputados, sofreu alterao no Senado Federal, tendo sido promulgada sem que tivesse retornado Casa iniciadora para nova votao quanto parte objeto de modicao. Inexistncia de ofensa ao art. 60, 2 da Constituio Federal no tocante supresso, no Senado Federal, da expresso observado o disposto no 6 do art. 195 da Constituio Federal, que constava do texto aprovado pela Cmara dos Deputados em 2 (dois) turnos de votao, tendo em vista que essa alterao no importou em mudana substancial do sentido do texto (Precedente: ADC n 3, rel. Min. Nelson Jobim) (ADI n 2.666, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ de 06.12.2002).
Quanto alterao ocorrida na Cmara dos Deputados, relativa supresso das palavras ou restabelec-la, em seguida ao verbo reduzir, no 1 do novo art. 75, sem que a proposta tivesse retornado ao Senado para nova apreciao, tenho que esse aspecto no importou ofensa ao art. 60, 2 da Carta Magna. Como amplamente debatido no julgamento liminar, a possibilidade de restabelecimento da alquota original tinha carter autnomo em relao possibilidade da sua reduo, no tendo a supresso daquela importado em modicao substancial do sentido da norma aprovada e promulgada. O que importa, no caso, que o texto promulgado foi devidamente aprovado por ambas as Casas, nos termos exigidos pelo 2 do art. 60 da Constituio (ADI n 2.031, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ de 17.10.03. Grifos nossos).
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Dos mesmos autos consta deciso do ento Relator, Min. OCTVIO GALLOTTI, apreciao do pedido liminar, nestes termos:
Aprovada a proposta pelo Senado Federal, foi ela, na Cmara, objeto, entre outros, de dois destaques de votao em separado (DVSs), de cuja aprovao redundaram as alteraes mencionadas no relatrio que precede este voto, a saber: a supresso do verbo restabelecer no 2, e a eliminao da orao nal do 3 do novo art. 75 do ADCT (...). Foram, porm, destaques meramente supressivos, que no comprometem a aprovao do remanescente, solenemente promulgado em sesso conjunta das duas casas do Congresso. Essa a tradio do processo legislativo, que remonta prpria gnese do regime poltico em
Na Itlia, onde a competncia disciplinar do Consiglio Superiore della Magistratura reservada a uma das suas Sees, foi preciso conferir a esse rgo, investido do poder censrio, natureza jurisdicional, para viabilizar aos magistrados recurso s sesses reunidas da Cassao, contra as decises tomadas em tal matria (cf. TORRENTE, ANDREA. Verbete Consiglio Superiore della magistratura. In: Enciclopedia del diritto. Milano: Giuffr, 1961, v. IX, p. 337, n 9).
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vigor, como se depreende do texto do art. 29 do Regimento Interno da Assemblia Nacional Constituinte de 1987/8, que vedou a apresentao de emendas, em segundo turno de votao, salvo as supressivas, claramente a indicar que no invalida, a aprovao destas, a subsistncia do texto aprovado em primeiro turno (ADI n 2.031, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, DJ de 28.06.02. Grifos nossos).
No caso, a norma tachada de inconstitucional estabelece uma srie de competncias do Conselho Nacional de Justia, cada uma das quais dotada de independncia semasiolgica e normativa. Amputada, no Senado, a expresso perda do cargo, o texto residual, aprovado em ambas as Casas do Congresso, manteve intacto o sentido nomolgico, dada sua perceptvel autonomia semntica. o que basta por repelir a argio de ofensa ao art. 60, 2, da Constituio Federal. De todo modo, como reconhece a prpria autora, a incluso do poder de ordenar perda do cargo de magistrado vitalcio, dentre as atribuies do Conselho Nacional de Justia, essa que poderia encher-se de vistosa inconstitucionalidade, perante o art. 95, inc. I, da Constituio da Repblica, que restringe, taxativamente, as hipteses em que pode dar-se a perda. Nada valeria tornar a submeter a locuo suprimida ao escrutnio da Cmara dos Deputados, se eventual norma resultante da aprovao estaria fadada a ser tida por inconstitucional, como bem alvitrou o parecer da PGR:
(...) a supresso da expresso perda do cargo no comprometeu a aprovao do remanescente, vale dizer, do contedo temtico do texto normativo, posto que (sic), reconheceu-o a prpria inicial, a expresso at ento existente era agrantemente inconstitucional, por indispor-se at mesmo ante a literalidade do artigo 95, I parte nal, da Constituio Federal, da porque a supresso preserva o conjunto remanescente, para trilharmos o correto pensamento do Min. Octvio Gallotti (s. 194).
14. A autora formulou, ainda, aditamento petio inicial, para acrescer fundamento pretenso. Encontra-se pendente de apreciao, na Cmara dos Deputados, proposta de acrscimo de mais um ao art. 103-B da Constituio, com o seguinte teor:
8 vedado ao membro do Conselho, referido nos incisos XII e XIII, durante o exerccio do mandato: a) exercer outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio; b) dedicar-se a atividade poltico-partidria; c) exercer, em todo o territrio nacional, a advocacia
Segundo a AMB, a falta de norma semelhante no corpo da Emenda Constitucional n 45/2004 signicaria que as vedaes propostas no se aplicariam aos advogados e cidados integrantes do Conselho Nacional de Justia, da resultando tratamento desigual entre seus membros, o que seria inconcilivel com a Constituio da Repblica (s. 130-132). O raciocnio da autora, mais uma vez, no conduz a declarao de inconstitucionalidade do Conselho Nacional de Justia. A pendncia da proposta voltada a incorporar aqueles impedimentos ordem constitucional no implica que lhes no estejam sujeitos os advogados e cidados integrantes do Conselho. Basta juzo analgico baseado nos arts. 95, nico, e 127, 5, inc. II, da Constituio Federal, para tirar-se a limpo que ningum pode
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desempenhar atividades incompatveis com a funo de membro do Conselho, tais como as previstas naquele projeto e independentemente de sua converso em regra constitucional especca. Da ausncia desta no se infere inconstitucionalidade daquele, por insulto ao princpio isonmico. 15. Diante de todo o exposto, no conheo do pedido declaratrio de inconstitucionalidade do art. 125, 8, haja vista a inexistncia de tal dispositivo no texto da Emenda Constitucional n 45/2004 anal promulgado, e, em relao aos demais, julgo improcedente a ao. Superior Tribunal de Justia AgRg na Suspenso de Liminar N 57 - DF (20040004599-1)
EMENTA AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSO DE LIMINAR. AO CIVIL PBLICA. LESO ORDEM PBLICA E ECONMICA CONFIGURADA. INSEGURANA JURDICA E RISCO BRASIL AGRAVADO. 1.No mbito especial da suspenso liminar, cujos limites cognitivos prendem-se vericao das hipteses expressas na Lei n 8.43792, art. 4, descabem alegaes relativas s questes de fundo. 2.Caracterizado o risco inverso, reetido no cenrio de insegurana jurdica que pode se instalar com a manuteno da liminar, que, em princpio, admite a quebra do equilbrio dos contratos rmados com o Poder Pblico, lesando a ordem pblica administrativa e econmica e agravando o risco Brasil, defere-se o pedido de suspenso. 3.Agravo regimental provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Corte Especial, do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrcas a seguir, prosseguindo no julgamento, aps o voto do Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros, acompanhando o voto do Sr. Ministro Relator, e os votos dos Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Ari Pargendler, Jos Arnaldo da Fonseca, Fernando Gonalves, Carlos Alberto Menezes Direito, Felix Fischer, Hamilton Carvalhido, Eliana Calmon, Paulo Gallotti e Luiz Fux, no mesmo sentido, a Corte Especial, por maioria, vencidos os Srs. Ministros Nilson Naves, Barros Monteiro e Franciulli Netto, dar provimento ao agravo regimental, no sentido de manter o ato da Agncia Nacional de Telecomunicaes - ANATEL, que xou o ndice de correo para reajuste das tarifas telefnicas pela aplicao do IGPDI, sendo que esse reajuste no ter efeito retroativo, s ser aplicado aps a proclamao desta deciso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Gomes de Barros, Cesar Asfor Rocha, Ari Pargendler, Jos Arnaldo da Fonseca, Fernando Gonalves, Carlos Alberto Menezes Direito, Felix Fischer, Hamilton Carvalhido, Eliana Calmon, Paulo Gallotti e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator.
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Ausentes, justicadamente, os Srs. Ministros Slvio de Figueiredo Teixeira, Jos Delgado, Gilson Dipp e Francisco Falco, sendo os trs ltimos substitudos, respectivamente, pelos Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Hlio Quaglia Barbosa e Castro Meira. Armou suspeio o Sr. Ministro Francisco Peanha Martins. No participaram do julgamento os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Castro Meira e Hlio Quaglia Barbosa. Braslia (DF), 1 de julho de 2004(Data do Julgamento) MINISTRO ANTNIO DE PDUA RIBEIRO Presidente MINISTRO EDSON VIDIGAL Relator
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AGRG NA SUSPENSO DE LIMINAR N 57 - DF (20040004599-1)
RELATRIO O EXMO. SR. MINISTRO EDSON VIDIGAL (Relator): O Ministrio Pblico Federal intentou Ao Civil Pblica com vistas sustao dos atos da Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL, que permitiam os reajustes das tarifas dos servios de telefonia xa, em percentuais correspondentes aos ndices de correo apurados pelo IGP-DI (ndice Geral de Preos), contratualmente estabelecido pelo Governo Federal em todos os contratos com as concessionrias de telefonia xa. Pleiteou a substituio do IGP-DI pelo INPC ou, sucessivamente, pelo IPCA, para balizar os reajustes da telefonia xa. Deferida a liminar pelo MM Juzo da 2 Vara Federal da Seo Judiciria de BrasliaDF, para o m de: suspender os efeitos dos Atos 37.166 e 37.167, de 26.06.2003, 37.211 e 37.212, de 27.06.2003, da ANATEL e para assegurar a aplicao da variao do ndice de Preos ao Consumidor Amplo (IPC-A) para reajuste mximo das tarifas dos servios de telefonia de assinatura residencial e pulsos; assinatura e habilitao no residenciais e tronco; crdito de carto telefnico; servios de longa distncia nacional; servio de longa distncia internacional e tarifas de interconexo (. 195), Telemar Norte Leste SA, Brasil Telecom SA, Sercomtel SA Telecomunicaes, Cia Telecomunicaes do Brasil Central CTBC, concessionrias de servio pblico, acionaram perante o TRF 1 Regio, Agravo de Instrumento e pedido de Suspenso de Liminar, nos termos da Lei n, 8.43792, art. 4, esse indeferido por deciso da Presidncia da Casa, e mantida pela Corte Especial com o desprovimento do Agravo Interno. Com base em leso ordem pblica e econmica, decorrente da quebra do equilbrio econmico-nanceiro dos contratos de concesso, Lei n 8.43792, art. 4, as concessionrias autoras apresentaram novo pedido de Suspenso de Liminar aqui no Superior Tribunal de Justia, indeferido pelo ento Presidente, Ministro Nilson Naves, assim:
No obstante os relevantes argumentos esposados pelos requerentes entre os quais a ruptura dos contratos rmados , no vislumbro presentes os pressupostos autorizadores do deferimento da drstica medida de suspenso de liminar. A uma, porque a deciso a ser suspensa foi proferida no dia 11.9.03, ou seja, h mais de quatro meses, o que retira o carter de urgncia inerente ao pedido de suspenso, certo que h muito estava aberta a competncia do Superior Tribunal para apreciar eventual pleito suspensivo. A duas, porque, diante dos elementos acostados aos autos, verico que a soluo da controvrsia, que acredito h de ser rpida, dever ser buscada nas vias ordinrias e no nesta excepcional sede. A propsito, assim se pronunciou o Relator Antnio Ezequiel, quando indeferiu o pedido de efeito suspensivo: ... at deliberao da Turma no julgamento deste agravo, ao qual se dar prioridade, to logo contraminutado, face necessidade de abreviar a soluo do impasse criado sobre a matria em discusso (. 199). Isso posto, indero o pedido (s. 365367).
Tornam as Concessionrias, via Agravo Interno, refutando pontualmente tais argumentos, alegando plenamente satisfeito o requisito da urgncia, porque: - o acesso jurisdio do Superior Tribunal de Justia, ao contrrio do que ali armado, no estava aberto h muito tempo, porquanto o novo pedido de suspenso (ajuizado em janeiro04) somente foi possvel aps o julgamento do Agravo Interno disparado contra o indeferimento, em novembro03, do pedido pela Presidncia do TRF 1 Regio, ocorrido em dezembro03 pela Corte Especial daquela Casa (certido de . 257); - sequer havia sido publicado referido Acrdo, tendo as peticionarias diligenciado para obter a certido do resultado do julgamento e instrurem o pedido aqui ingressado;
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- o carter de urgncia, sob a perspectiva do usurio, diuturno, haja vista a persistncia da indevida cobrana das tarifas residenciais majoradas pela deciso a ser suspensa (. 507); - os prejuzos de altssima monta sofridos pelas concessionrias aumentaram de forma mais contundente aps 90 (noventa) dias de vigncia da deciso (. 507); - em razo desse lapso, os valores residuais (valores autorizados pela ANATEL menos valores determinados pela deciso), passam, em princpio, a ser insuscetveis de cobrana, a teor do disposto na Resoluo ANATEL n 8598, art. 61. O segundo fundamento adotado pela deciso impugnada - que o impasse sobre as tarifas seria solucionado de forma clere nas vias ordinrias -, cai por terra, armam, porquanto se passaram meses e no se vislumbra ainda a decantada celeridade. No se est dando prioridade aos feitos, os agravos de instrumentos interpostos, que se somam em razo da no unicao dos processos, apesar da determinao desta Corte nesse sentido (CC 39.590-RJ), ainda no forma includos em pauta para julgamento, apesar dos requerimentos formais feitos por algumas das peticionarias para o seu pronto julgamento. Reclamam ausncia de pronunciamento sobre a alegao de vcio da liminar a ser suspensa, consistente na falta de oitiva da ANATEL, antes do deferimento da liminar proferida na Ao Civil Pblica, fundamento hbil ao deferimento do pedido de suspenso. O desrespeito a essa prescrio legal prejudicou a ANATEL e as requerentes, que se viram privadas de seus direitos fundamentais organizao e ao procedimento, na medida em que se esperava, em uma esfera mnima de previsibilidade, que no houvesse deciso sem a prvia oitiva da pessoa jurdica de direito pblico (. 510). Imiscuindo-se no mrito, comparam o IGP-DI (ndice contratado) e o IPCA estabelecido na deciso a ser suspensa, tendo por incorreta a adoo desse segundo, eis que cada ndice reete uma realidade econmica distinta, sobre atividades produtivas diferentes, armando temerria a utilizao de um ndice como mero sucedneo de outro. Sustentam que os principais componentes do clculo do IPCA so: alimentao e bebidas (31,75%), com especicao de cada um dos gneros (frutas, hortalias, carnes, panicados); habitao (16,94%), artigos de residncia (8,93%); vestirio (7,52%); transportes (14,37%), sade e cuidados pessoais (8,86%). Parmetro equivocado que reete custos prprios de pessoas fsicas, conforme denio do IBGE. Em contrapartida, argumentam, o ndice IGP-DI, previsto no Edital de Privatizao, norteando os investimentos no setor, bem como contratualmente ajustado entre as partes desde a privatizao do sistema Telebrs, h mais de cinco anos, considera as atividades produtivas em atacado e enfoca custos com a importao, mostrando-se mais anado para a atualizao de custos inerentes apresentao de um servio de massa e em que a importao de insumos um dado relevante. Portanto, acrescentam, no reetindo as necessidades das requerentes, o IPCA gera o desequilbrio econmico-nanceiro dos contratos, afrontando a ordem econmica, notadamente quando expe as concessionrias de telefonia a uma situao decitria. Tm por indevida a ingerncia do Judicirio no caso, em que o ndice ajustado nada tem de ilegal, nem se mostra abusivo, no se estando a coibir eventuais abusos, mas ditando nova poltica setorial. A Lei Geral das Telecomunicaes (Lei n 9.47297) atribui ANATEL a competncia para executar essa poltica, traduzindo-se a pretenso do Ministrio Pblico, chancelada pela liminar que se quer suspender, verdadeira usurpao dessa funo (art. 19, I e VII cc art. 103, 1 e 3), e, no declarada a ilegalidade do IGP-DI, no se pode promover sua substituio. Admitir tal postura, argumentam, signicaria atribuir uma ilegalidade transitria ao maior ndice inacionrio da ocasio (. 512); absurdo que mais se evidencia, quando se sabe que para o prximo reajuste a ser concedido em junho de 2004, referente ao ano de 2003, a variao do IPCA tende a ser maior do que a do IGP-DI, em razo da notria queda do dlar no ano de 2003 (. 513). E a, o Judicirio vai novamente determinar a aplicao do ndice mais baixo, qualquer que seja ele? Retoma-se o IGP-DI, tornando o IPCA ilegal para o reajuste? um contra-senso que gera manifesto abalo ordem econmica, caracterizado,
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sobretudo, pela escolha circunstancial e casustica do ndice adequado para o reajuste de uma relao contratual presumivelmente estvel (. 513). Arrematam reiterando os fundamentos trazidos na inicial, no sentido de que a deciso: - potencializa a responsabilizao civil do Estado por quebra do equilbrio econmico-nanceiro do contrato de concesso; - ofende a ordem econmica, pela insegurana jurdica a que induz; - a ANATEL, ao editar os atos de autorizao dos reajustes pelo IGP-DI, o fez no exerccio das prerrogativas legais que lhe atribuem o poder-dever de executar a poltica tarifria pr-xada pelo Executivo;
a deciso d um suposto benefcio tarifrio ao usurio com uma mo e o retira com a outra, trazendo comprometimentos futuros, na medida em que se afeta a qualidade e a continuidade do servio, bem como as possveis redues tarifrias, com os ganhos de produtividade (. 515).
E, nalmente, afronta o devido processo legal e a plenitude do direito de defesa, ao proferir a deciso sem ouvir a ANATEL, repetem, ocasionando injusticado estado de insegurana jurdica, haja vista no se saber qual o ndice a ser ocasionalmente escolhido quando do prximo reajuste. Relatei. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO EDSON VIDIGAL (Relator): Ressalto, de incio, que na excepcional medida de suspenso de liminar ou da sentena, onde se faz necessrio sopesar os efetivos danos aos valores escudados pela Lei n 8.43792, art. 4, no se permite ao Presidente do Tribunal o exame da presena dos requisitos ensejadores da concesso da liminar, operao reservada para o julgamento do recurso cabvel, sendo-lhe vedado, igualmente, o reexame das razes de decidir do provimento judicial que deferiu a liminar que se quer ver suspensa. A ilegalidade, injustia, error in procedendo e error in judicando tm sede prpria para desate. No cabe, igualmente, examinar as questes de fundo envolvidas na lide, devendo a anlise ater-se, somente, aos aspectos concernentes potencialidade lesiva do ato decisrio, em face das premissas estabelecidas na Lei 8.43792 (v. g. STJ - SS 815-DF, SS 821-RJ, e RTJ 14323). Essa orientao, contudo, no deixa de admitir um exerccio mnimo de deliberao do mrito, sobretudo por ser medida de contracautela, vinculada aos pressupostos da plausibilidade jurdica e do perigo da demora, que devem estar presentes para a concesso das liminares.
A aferio da tese conducente suspenso quer de liminar, de tutela antecipada ou de segurana no prescinde do exame do fundamento jurdico do pedido ... (STF - SS 2172, DJU 01.06.03).
Feito o registro, e atento a tal orientao, tenho que assiste razo s agravantes quando, impugnando o fundamento da deciso agravada, armaram o seu equvoco, eis que no havia sido inaugurado h muito o acesso jurisdio do Superior Tribunal de Justia, retirando seu carter de urgncia, porquanto o julgamento do Agravo Interno que interpuseram contra a deciso da Presidncia do TRF 1 Regio, se dera em dezembro03 e acionado o novo pedido de suspenso, aqui no STJ, logo aps, em janeiro04. Era, pois, recente a abertura da jurisdio do Superior Tribunal ao tempo da propositura do pedido. que, uma vez indeferido o primeiro pedido de suspenso pelo Vice-Presidente do TRF 1 Regio, em novembro03, para a admisso do novo ou do segundo pedido de suspenso, fazia-se realmente necessrio o prvio julgamento do agravo interno acionado contra tal indeferimento, ou seja, a manifestao do colegiado da Corte de origem sobre o ato presidencial, para viabilizar o ajuizamento do pedido de suspenso perante este
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Superior Tribunal de Justia, ex vi Leis ns 8.43792, art. 4, 4 e 8.03890, art. 25, como decidido aqui pela Corte Especial nos AGR na SL 31-SP e AGR na SL 50-SC, j. em 19.04.04 e no STF, Pleno, AgRgSTA 10PE, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ em 020404. Quanto ao fundamento de que a soluo da demanda se avizinhava com a rapidez que o caso requeria, tambm no se conrmou. A Ao Civil Pblica foi ajuizada em junho03, concedida a liminar em setembro03, mantida no TRF- 1 com o indeferimento do pedido de suspenso em novembro03, e em janeiro04 aqui no Superior Tribunal, com este Agravo Interno apresentado em fevereiro04. J se passaram mais de nove meses, at agora, junho04, e no se tem notcia do julgamento do Agravo oposto pelas Concessionrias, que por sua vez teve o efeito suspensivo ativo negado em outubro03 pelo Relator (. 199). Tambm antevejo, em princpio, que o efeito da concesso da liminar com a determinao para suspender os efeitos dos Atos 37.166 e 37.167, de 26.06.2003, 37.211 e 37.212, de 27.06.2003, da ANATEL e para assegurar a aplicao da variao do ndice de Preos ao Consumidor Amplo (IPC-A) para reajuste mximo das tarifas dos servios de telefonia de assinatura residencial e pulsos; assinatura e habilitao no residenciais e tronco; crdito de carto telefnico; servios de longa distncia nacional; servio de longa distncia internacional e tarifas de interconexo (. 195), exibe potencial suciente a provocar leso economia pblica, indo de encontro ao interesse pblico, gerando, portanto, leso ordem pblica administrativa. Isto porque, em um primeiro e supercial exame, prprio dessa fase procedimental, vejo caracterizado o risco inverso, reetido no cenrio de insegurana jurdica que se instala, na medida em que a manuteno da liminar, que, em princpio, admite a quebra do equilbrio dos contratos e despreza os vultosos investimentos feitos, pode sim causar perplexidade nos investidores, afastando-os, caos no sistema tarifrio, a par de expor o pas aumentando o risco Brasil e prejudicando o usurio que se buscou proteger, lesando a ordem pblica administrativa. Srio e relevante o argumento trazido pelas agravantes, de que se fez opo pelo IPCA, sem o reconhecimento da ilegalidade do IGP-DI, o que justicaria, em tese, sua substituio, e a ANATEL, a quem cabe executar a poltica tarifria pr-xada pelo Executivo, no poderia agir de forma diversa e adotar um ndice diferente do estipulado em contrato (. 517). Portanto, o abalo segurana jurdica decorre do fato, j mencionado, de que a opo pelo IPCA foi simplesmente porque se entendeu que a variao do IGP-DI foi excessiva, em uma anlise comparativa, tal como assinalado ... no h dvida que a deciso que se pretende suspender ocasiona inegvel estado de insegurana jurdica, haja vista que no se sabe qual o ndice a ser ocasionalmente escolhido quando de um prximo reajuste (. 519). Assim, reconsiderando, dou provimento ao Agravo para suspender a deciso liminar exarada nos autos da Ao Civil Pblica n 2003.34.00.031115-0 e conrmada nos autos da Suspenso de Liminar n 200301000349887, restabelecendo, via de conseqncia, os Atos ns 37.1662003, 37.1672003, 37.2112003 e 37.2122003 da ANATEL, at o trnsito em julgado da deciso de mrito proferida na Ao Civil Pblica (Lei n 843792, art. 4, 9). o voto.
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AGRG NA SUSPENSO DE LIMINAR N 57 - DF (20040004599-1) VOTO O EXMO. SR. MINISTRO NILSON NAVES: Sr. Presidente, neste caso, h um dramtico argumento, qual seja, o da ruptura dos contratos rmados. Quando, no ano passado, no ms de julho, decidi pela primeira vez essa questo, como Presidente do Superior Tribunal, tal circunstncia, ou seja, a da ruptura, no deixou de me atormentar. Ocorre que, naquela oportunidade, o que estava diante dos meus olhos era um conito entre alguns juzes, devendo eu, dessa maneira, denir, naquele momento, apenas a competncia; foi, ento, o que z. Mas o Juiz de Braslia, eleito para a causa, acabou decidindo da mesma forma como decidira o Juiz de Fortaleza. Da o agravo, no qual depositei a minha esperana, porque o relator, no Tribunal Regional Federal, havia dito que lhe daria toda prioridade. Conquanto isso no tenha acontecido, porque o agravo ainda no foi julgado, a mim me parece, data venia, que a deciso que tomei, indeferindo esse segundo pedido de suspenso, h de prevalecer, porque tambm me parece que a questo h de ter soluo pronta e acabada no juzo competente, ou seja, no juzo ordinrio, e no aqui na via excepcional. Data venia do Ministro Edson Vidigal, meu voto no sentido de negar provimento ao agravo regimental.
AgRg na SUSPENSO DE LIMINAR N 57 - DF (20040004599-1) VOTO VENCIDO O SR. MINISTRO BARROS MONTEIRO: Sr. Presidente, rogo vnia ao Sr. Ministro Relator para acompanhar a divergncia. Primeiro, porque penso que no se acham presentes, no caso, os pressupostos estabelecidos no art. 4 da Lei n 8.43792, ou seja, no se v, de plano, grave leso ordem, sade, segurana e economia pblica. Por outro lado, a questo referente a prevalecer o IGPI de um lado ou o IPCA de outro matria, como acabou de mencionar o Sr. Ministro Nilson Naves, a ser dirimida na via prpria, no recurso prprio, que o agravo de instrumento interposto pelas concessionrias contra a deciso do magistrado singular que concedeu a medida liminar. Nessa linha, nego provimento ao agravo regimental. CERTIDO Certico que a egrgia CORTE ESPECIAL, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: Aps o voto do Sr. Ministro Relator, dando provimento ao agravo regimental, e os votos dos Srs. Ministros Nilson Naves e Barros Monteiro, negando-lhe provimento, pediu vista o Sr. Ministro Francisco Peanha Martins. Aguardam os Srs. Ministros Humberto Gomes de Barros, Cesar Asfor Rocha, Ari Pargendler, Jos Delgado, Jos Arnaldo da Fonseca, Fernando Gonalves, Carlos Alberto Menezes Direito, Felix Fischer, Gilson Dipp, Hamilton Carvalhido, Eliana Calmon, Paulo Gallotti, Franciulli Netto e Luiz Fux.
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Ausentes, justicadamente, o Sr. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira e, ocasionalmente, o Sr. Ministro Francisco Falco. O referido verdade. Dou f. Braslia, 16 de junho de 2004 VANIA MARIA SOARES ROCHA Secretria AgRg na SUSPENSO DE LIMINAR N 57 - DF (20040004599-1) VOTO-VOGAL MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS: Sr. Presidente, o Sr. Ministro-Relator fez largo relatrio e, se me recordo, terminou por dar provimento ao agravo regimental, prevendo-se uma soluo rpida no Tribunal a quo, o que no ocorreu. Parece-me que, realmente, difcil assumirmos a posio de Banco Central e optar entre trs moedas possveis, dentre ela, o IPCA. Portanto, acompanho o voto de V. Exa., dando provimento ao agravo regimental. AgRg na SUSPENSO DE LIMINAR N 57 - DF (20040004599-1) VOTO O EXMO. SR. MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO: Senhor Presidente, acompanho o voto do Senhor Ministro Relator, sublinhando a fundamentao a respeito do cabimento da matria em pedido de suspenso. Na realidade, trata-se de servio de telefonia, de violentao do contrato estabelecido, e isso, evidentemente, est incorporado competncia desta Corte quando examina o pedido de suspenso da segurana. Ademais, gostaria de salientar assim como fez o Senhor Ministro Edson Vidigal, se bem me lembro - que essa deciso da Corte, parece-nos, diante da interveno das prprias concessionrias, no ter nenhum efeito retroativo, ou seja, em uma palavra, valer para o futuro sem qualquer repercusso para o passado. Com essas anotaes, dou provimento ao agravo regimental. AgRg na SUSPENSO DE LIMINAR N 57 - DF (20040004599-1) VOTO-VENCIDO EXMO. SR. MINISTRO FRANCIULLI NETTO: Sr. Presidente, pedindo vnia ao Sr. Ministro-Relator, acompanho a divergncia. Nego provimento ao agravo regimental.
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AGRG NA SUSPENSO DE LIMINAR N 57 - DF (20040004599-1) VOTO-VOGAL O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX: Sr. Presidente, quero deixar um destaque ao que foi suscitado pelo Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. Recordo-me de que essa matria foi decidida na ltima sesso da Corte Especial, e versa sobre direitos disponveis. Por isso, subiu tribuna um ilustre advogado que se manifestou no sentido de que essa deciso no atingiria efeitos retro-operantes. O Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito bem destacou esse aspecto. Na Turma de Direito Pblico, h pouco tempo decidimos uma questo, no sei se de energia, em que havia vrias liminares, e, depois de decidido o conito, gerou-se uma perplexidade em saber qual a liminar que prevaleceria, se seria IPCA, IGPC, enm, as moedas vrias referidas pelo Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros; at porque est no Cdigo de Processo Civil, e, por se tratar de incompetncia absoluta, declaramos a nulidade daqueles atos decisrios. Entendo que seria muito interessante no s seguir esse respeito aos contratos, como disse o Sr. Ministro Ari Pargendler, e porque isso privilegia o nosso Pas como um pas srio de cumprimento das avenas que pactuou, mas tambm porque essas decises, que atingem interesses individuais homogneos e transindividuais, tm que ser claras, na medida em que dissipem eventuais perplexidades. muito importante que conste da deciso da Corte Especial que essa deciso vale daqui para frente, no atinge efeitos retro-operantes como bem salientou o Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. Voto nesse sentido, fazendo essa ressalva derivada de uma preocupao que vivemos na prpria pele quando decidimos essa questo na Seo de Direito Pblico. Dou provimento ao agravo regimental. PRESIDENTE O SR. MINISTRO ANTNIO DE PDUA RIBEIRO RELATOR O SR. MINISTRO EDSON VIDIGAL SESSO DA CORTE ESPECIAL EM 01072004 Nota Taquigrca CERTIDO DE JULGAMENTO CERTIDO Certico que a egrgia CORTE ESPECIAL, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: Prosseguindo no julgamento, aps o voto do Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros, acompanhando o voto do Sr. Ministro Relator, e os votos dos Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Ari Pargendler, Jos Arnaldo da Fonseca, Fernando Gonalves, Carlos Alberto Menezes Direito, Felix Fischer, Hamilton Carvalhido, Eliana Calmon, Paulo Gallotti e Luiz Fux, no mesmo sentido, a Corte Especial, por maioria, vencidos os Srs. Ministros Nilson Naves, Barros Monteiro e Franciulli Netto, deu provimento ao agravo regimental, no sentido de manter o ato da Agncia Nacional de Telecomunicaes - ANATEL, que xou o ndice de correo para reajuste das tarifas telefnicas pela aplicao do IGPDI, sendo que esse reajuste no ter efeito retroativo, s ser aplicado aps a proclamao desta deciso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Gomes de Barros, Cesar Asfor Rocha, Ari Pargendler, Jos Arnaldo da Fonseca, Fernando Gonalves, Carlos Alberto Menezes Direito, Felix Fischer, Hamilton Carvalhido, Eliana Calmon, Paulo Gallotti e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator.
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Ausentes, justicadamente, os Srs. Ministros Slvio de Figueiredo Teixeira, Jos Delgado, Gilson Dipp e Francisco Falco, sendo os trs ltimos substitudos, respectivamente, pelos Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Hlio Quaglia Barbosa e Castro Meira. Armou suspeio o Sr. Ministro Francisco Peanha Martins. No participaram do julgamento os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Castro Meira e Hlio Quaglia Barbosa. O referido verdade. Dou f. Braslia, 01 de julho de 2004 VANIA MARIA SOARES ROCHA Secretria
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RIcARDO COuTO DE CASTRO Especialista pela Universidade de Coimbra (Portugal) em Relaes de Consumo. Juiz de Direito. Participou como membro de diversas Bancs de Concursos Pbicos para Procuradoria do Estado, Procuradoria do Municpio, Tribunal de Contas, dentre outros.
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FICHA TCNICA
Fundao Getulio Vargas
Carlos Ivan Simonsen Leal PRESIDENTE
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Joaquim Falco DIRETOR Fernando Penteado
VICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO
Lus Fernando Schuartz

VICE-DIRETOR ACADMICO
Srgio Guerra
VICE-DIRETOR DE PS-GRADUAO PROFESSOR COORDENADOR DO PROGRAMA DE CAPACITAO EM PODER JUDICIRIO
Luiz Roberto Ayoub Ronaldo Lemos

CoordeNAdor do CeNtro de TecNologiA e SociedAde
Evandro Menezes de Carvalho

COORDENADOR ACADMICO DA GRADUAO
Lgia Fabris
COORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES
Mrcia Barroso
RESPONSVEL PELO NCLEO DE ATENDIMENTO AO ALUNO COORDENADOR DE ENSINO DA GRADUAO
Rogrio Barcelos Tnia Rangel
COORDENADORA DE CONTEDO E METODOLOGIA DA GRADUAO COORDENADOR DO NCLEO DE PRTICAS JURDICAS COORDENADORA DE SECRETARIA DE GRADUAO COORDENADOR DE FINANAS COORDENADORA DE MARKETING ESTRATGICO E PLANEJAMENTO
Thiago Bottino do Amaral Wania Torres
Diogo Pinheiro Milena Brant
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ATIVIDADES E ATOS ADMINISTRATIVOS

ROTEIRO De CURSO 2008.1

Atividades e atos administrativos

AneXo 1 LeGisLAo coMpLeMentAr...................................................................................................................................... 123

AneXo 2 JurisprudnciA........................................................................................................................................................ 138

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BLOcO 1: PRINcPIOS DA ADmINISTRAO PbLIcA Objetivo:

Mazago, Mario. Prelees de Direito Administrativo. So Paulo: LINOTECHNICA, 1937, p. 61.

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AULa 1: O PRINCPIo Da SUPREMaCIa Do INTERESSE PBLICo E SUa RELEITURa Na PS-MoDERNIDaDE

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Op. cit., p. 39.

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Op. cit., pp.42-43. Op. cit., p. 114.

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AULa 2: PRINCPIo Da LEGaLIDaDE E PoDER REGULaMENTaR

Curso de Direito Administrativo. 14.ed. So Paulo: Malheiros, p. 83.

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O congresso nacional e as delegaes legislativas. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 105.

Op. cit;, pp. 105-121.

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AULa 3: PRINCPIo Da LEGaLIDaDE, VINCULao E DISCRICIoNaRIEDaDE aDMINISTRaTIVa

Curso de derecho administrativo. Tomo I. 10.ed. Madri: Civitas, 2001, p. 453.

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As motocicletas foram includas pela lei 10.830/2003.

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Cf. BACIGALUPO, op. cit., p. 195.

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