Complexo Educacional FMU Centro de Educao a Distncia

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sobre o autor Carlos Ogawa Colontonio

Desde 2006, sou advogado em So Paulo. Conclu o Mestrado na Universidade de So Paulo (USP) tendo como tema de pesquisa o Conceito e a Racionalidade do Direito. Fiz ps-graduao em Direito Pblico, em Direito Civil e em Direito Processual. Sou graduado em Direito e em Filosofia. Leciono em cursos de graduao e ps-graduao em Direito. Em 2012 fui homenageado com a Lurea do Mrito Docente pela Comisso do Acadmico de Direito da OAB/SP.

Apresentao do contedo:
Tema 1 - A Interveno do Estado na Propriedade Privada e a Desapropriao
No h nenhum direito absoluto, ou de eficcia total, no sistema jurdico. Todos os direitos somente podem ser gozados dentro de limites especficos e sempre tendo como parmetro os direitos e as liberdades dos demais sujeitos e o interesse pblico. O direito propriedade privada segue este princpio da ordem jurdica. O uso, o gozo e a disposio dos bens materiais e imateriais cabem aos legtimos proprietrios. Tais poderes sobre a coisa no podem ser exercidos de forma livre, sem se preocupar com o interesse coletivo e com a funo social da propriedade. A funo social da propriedade, conforme previsto no artigo 5, XXIII, da Constituio Federal, a determinao jurdica de que a propriedade no deve apenas atender aos interesses individuais e egosticos daquele que detm o seu domnio, mas deve servir, tambm, o interesse de todos, com o intuito de alcanar o bem social. Assim, evidencia-se que o direito propriedade sempre ser limitado pelo interesse pblico. Neste tema, sero apresentados os instrumentos jurdicos, disposio do Estado, para intervir na relao entre o particular e a sua propriedade, com o fim exato de tutelar o interesse pblico mesmo nas questes de propriedade privada.

Tema 2 - Atuao do Estado no domnio econmico. Controle da Administrao Pblica. Processo administrativo. Princpios constitucionais de direito administrativo sancionador
Neste tema, voc ver trs importantes questes envolvendo a Administrao Pblica e os direitos e deveres dos particulares. Voc estudar os principais mecanismos que o Estado dispe para intervir no mercado e no comrcio, seja por meio da sua atuao direta, como um ator econmico, seja por meio da regulao legislativa ou da fiscalizao pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE). Voc ver as questes bsicas do processo administrativo. Pelo princpio da legalidade estrita, a Administrao Pblica somente poder agir, criando, modificando ou extinguindo direitos e deveres dos particulares, nas situaes em que o ordenamento jurdico permitir ou obrigar, dentro da ideia do devido processo legal. Logo, os atos da administrao somente tero validade dentro da noo de que as decises somente sero tomadas obedecendo a princpios de defesa, como o direito de petio e a possibilidade de contraditrio e ampla defesa. Voc aprender tambm sobre o Controle da Administrao Pblica, como os atos administrativos irregulares ou inadequados do Poder Pblico podem ser invalidados ou revogados e qual o modelo seguido para punir os agentes que praticam condutas ilcitas.

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Tema 1- A Interveno do Estado na Propriedade Privada e a Desapropriao

Contedo
Neste tema, voc estudar: Os instrumentos utilizados pelo Poder Pblico para limitar o direito propriedade privada, tendo em vista a supremacia do interesse pblico. As limitaes administrativas (e legais): o conceito, a aplicao e os efeitos da sua existncia. As servides administrativas, a sua caracterizao e a influncia sobre o direito de domnio.

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O tombamento e o dever de conservao imposto ao dono da coisa protegida pelo Poder Pblico. O instituto da desapropriao, suas vrias espcies (confiscatria, sano, por interesse pblico ou social) e a possibilidade de indenizao pelo proprietrio desapropriado.

Introduo ao tema
Voc j deve ter percebido que o Estado influencia de forma determinante na liberdade e no patrimnio das pessoas. Todos so obrigados, por exemplo, a pagar impostos, respeitar

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as regras de trnsito e obedecer ordens de certas autoridades. Tal interveno do Poder Pblico na vida privada consequncia, exatamente, do objetivo de qualquer governo: manter a supremacia do interesse pblico em face do interesse privado. Voc estudar os instrumentos jurdicos utilizados nas situaes em que a Administrao Pblica intervm, de forma permanente, no direito de propriedade privada, criando novas obrigaes para o dono da coisa, que deve suport-las tendo em vista que, atualmente, ningum pode gozar egoisticamente de seus bens em detrimento do interesse de todos.

tema 1 -A interveno do Estado na propriedade privada e a desapropriao Leitura digital Limitaes administrativas
As limitaes administrativas so determinaes de carter geral, atravs das

quais o Poder Pblico impe,aos proprietrios, indeterminadas obrigaes positivas, negativas ou permissivas, para o fim de condicionar a propriedade ao atendimento da funo social (CARVALHO FILHO, 2012, p. 788).

Incluem-se, nestas limitaes, as diversas leis e atos normativos que impem obrigaes especficas para os proprietrios, tanto de fazer, como de no fazer, visando a tutela do interesse de todos (e no somente de um). Encontra-se aqui o dever de limpeza do terreno, a obrigao dos proprietrios de imveis urbanos de edificar ou parcelar seus terrenos, a limitao de gabarito dos prdios (proibio de construir edifcios com um nmero maior de pavimentos do que estabelecido por lei) e a obrigao de suportar que a Administrao Pblica fiscalize e vistorie os imveis e seus edifcios1. A imposio das limitaes administrativas, em regra, apesar de estabelecerem uma srie de deveres aos proprietrios, no enseja o recebimento de nenhuma indenizao. Isso ocorre, especialmente, porque essas so limitaes gerais e abstratas destinadas a todos os sujeitos de direito, de forma que no oneram
1
Recomenda-se a leitura do Estatuto da Cidade (Lei Federal n. 10.257/2001) e as leis municipais que estabelecem limites ao uso e gozo dos imveis, as leis que limitam a construo e as leis e regulamentos que estabelecem restries de atividade conforme a zona da cidade (por exemplo, o Plano Diretor da cidade, que estabelece as atividades permitidas nas diversas reas urbanas e as leis que determinam a proibio de atividades barulhentas no perodo noturno).

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injustificadamente o proprietrio, sendo apenas um aspecto do prprio direito propriedade. A limitao, em outras palavras, caracterstica do prprio uso e gozo que voc poder dar a um mvel ou imvel. A indenizao, todavia, ser devida nas situaes em que o dono da coisa experimenta prejuzo exagerado ou desvalorizao indevida, do bem que j possua, por limitao imposta por lei posterior aquisio do bem2. Carvalho Filho (2012, p. 791) tambm admite a indenizao nas situaes em que as limitaes administrativas so impostas de forma abusiva pela Administrao Pblica, causando prejuzo injusto aos particulares.

Servides administrativas
A servido administrativa, outro instrumento de interveno na propriedade privada, existir sempre que o direito exclusividade do uso da coisa particular for mitigado (reduzido, relativado) diante da necessidade da Administrao Pblica de utilizar o bem privado para fins pblicos. Em outras palavras, o Estado utilizar parte do bem particular sem, no entanto, retirar a propriedade sobre a coisa. Encontram-se exemplos de servido administrativa na situao em que o Estado instala postes da rede eltrica pblica dentro de um condomnio particular, na situao em que a Administrao Pblica instala placa com o nome da rua ou da avenida na parede da sua casa, na situao em que tubulaes de esgoto so instaladas no subsolo de um imvel privado ou na situao em que instalaes de obra pblica so edificadas dentro de uma fazenda da qual voc dono. Logo, haver servido administrativa sempre que um particular tiver que suportar a utilizao de parte do seu imvel pelo Poder Pblico, havendo a instalao de edificaes, objetos ou instrumentos ligados realizao de algum servio pblico, como o fornecimento de rede eltrica ou de esgoto. Mello (2012, p. 923) afirma que, na servido, o bem particular gravado fica em um estado especial de sujeio utilidade pblica. O fundamento da servido pblica a supremacia do interesse pblico sobre o privado. Para os profissionais que atuam nas reas imobiliria, empresarial ou civil, importante frisar que a servido administrativa sempre recair sobre bens imveis, sendo nomeado, como coisa dominante, o servio pblico ou obra pblica e nomeado como coisa serviente, o imvel particular submetido ao uso pblico. Observe que sempre haver uma relao jurdica de direito real e de sujeio do privado ao pblico. Lembre-se tambm de que a presena atual ou futura de uma servido administrativa pode ser determinante na valorizao ou desvalorizao comercial de um imvel.
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Recomenda-se a leitura da Ao Rescisria n. 2.075 doSTJ.

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A servido constituda por determinao legal decorrente das leis que preveem o instituto (a exemplo da Lei Federal n. 9.074/1995, que trata do servio de energia eltrica). Nessa situao, a servido decorrer de mero ato administrativo e o uso do bem privado poder ser realizado aps o processo administrativo que determina esta interveno. A servido tambm poder ser fruto de acordo entre a Administrao Pblica e o particular, ou de deciso judicial (quando no for possvel o acordo). Nessas duas situaes, exige-se o registro da servido no cartrio de imveis quando a servido for no aparente, isto , cuja existncia no seja facilmente perceptvel por terceiros. Marinela (2012, p. 876) afirma que o STF flexibilizou essa exigncia em relao s servides tornadas aparentes3. A servido administrativa no ensejar o pagamento de indenizao ao particular, pois decorre da prpria supremacia do interesse pblico sobre o privado. A doutrina aponta que se a servido causar dano, diminuio do valor ou impedimento do uso normal da propriedade, deve o dono ser ressarcido pelo Poder Pblico (MARINELA, 2012, p. 876). Caso haja a retirada total do direito de propriedade das mos do particular, esse deve ser indenizado integralmente, pela perda do bem, como se ocorresse uma verdadeira desapropriao (CARVALHO FILHO, 2012, p. 779).

Tombamento
O tombamento outra espcie de interferncia do Poder Pblico sobre o direito propriedade privada. Alguns defendem que o tombamento uma espcie de servido administrativa (FIGUEIREDO, 2008, p. 318), enquanto uma segunda corrente defende a sua natureza como limitao administrativa e uma terceira, por sua vez, indica que o tombamento uma categoria prpria de interveno (MARINELA, 2012, p. 885). Independentemente da classificao adotada, o tombamento encontra amparo normativo tanto na Constituio Federal de 1988 (art. 216, 1) como no DecretoLei n. 25/1937. Tombamento o ato por meio do qual o Poder Pblico declara que determinando bem um patrimnio histrico, esttico, artstico ou cultural de importncia social e que, assim, deve ser protegido, preservado e conservado tanto pelo Estado como pelo proprietrio particular (FIGUEIREDO, 2008, p. 314). O fundamento da existncia desse instituto jurdico, segundo Carvalho Filho (2012, p. 794) a necessidade de adequao da propriedade correspondente funo social. E a funo social, na hiptese, estampada pela necessidade de proteo ao patrimnio cultural, histrico, artstico, etc.
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Recomenda-se a leitura da Smula n. 415 do STF.

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Pelo tombamento, sero criadas as obrigaes, para o dono do bem agravado, de no modificar a coisa do seu formato original (ou do formato que se tornou importante para a memria da sociedade) e de promover a manuteno com o intuito de manter as mesmas caractersticas que o bem possua no momento do tombamento (dever de conservao). Essas obrigaes acabam se assomando aos deveres comuns de todo proprietrio de algum bem, moldando um direito de propriedade mais limitado do que aquele usufrudo por proprietrios de bens no tombados. O tombamento pode ter iniciativa tanto voluntria (o proprietrio requer a constituio do tombamento sobre o bem o qual dono) como compulsria (a iniciativa parte da Administrao Pblica). Segundo o Decreto-Lei n. 25/1937, o procedimento para a declarao de bem histrico ou artstico e constituio da restrio do tombamento so iniciados com a manifestao do Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional (IPHAN). Caso o proprietrio d sua anuncia ao tombamento4, o bem ser considerado tombado e tal caracterstica ser inscrita no Livro do Tombo (em caso de imveis, tambm haver a inscrio no Registro de Imveis). Caso o proprietrio do bem se oponha constituio do tombamento, dever se manifestar em 15 dias, caso em que o procedimento passar a ser contencioso e ser julgado pelo Conselho Consultivo do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional. Esse decidir, em 60 dias, se haver ou no o tombamento. Marinela (2012, p. 892) defende que dessa deciso ainda cabe recurso para o Presidente da Repblica, segundo o que se infere do Decreto-Lei n. 3.866/1941. O bem tombado no poder ser destrudo, demolido ou mutilado. Mesmo para a realizao de reformas de reparo e manuteno ser exigida a autorizao do ente competente da Administrao Pblica para a consecuo da obra. Aduz, ainda, o decreto de regncia, que a Administrao Pblica poder livremente realizar fiscalizaes e vistorias no bem, a fim de averiguar se as obrigaes anteriores esto sendo obedecidas. Existe ainda o direito de preferncia em prol dos entes pblicos, ou seja, caso o proprietrio decida alienar o bem, antes ter que, no prazo de 30 dias, oferec-lo em primeiro lugar para compra pela Unio, pelos Estados ou Municpios. O bem somente poder ser oferecido ao mercado privado no caso de desinteresse de aquisio, pelos entes pblicos. No caso do dono do bem no ter capacidade financeira para adimplir a obrigao de conservao, o Poder Pblico dever arcar com a manuteno e a sustentao da coisa tombada. O tombamento ainda poder ser cancelado por ato do Presidente da Repblica (Decreto-Lei n. 3.866/1941), revogado pelo juzo de convenincia ou oportunidade da Administrao Pblica
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Recomenda-se a leitura do Decreto-Lei n. 25/1937, j que muito imveis antigos podero ser ou j so tombados - o que influencia diretamente no valor de mercado e na procura por tais imveis.

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(que deixa de considerar o bem de interesse histrico ou artstico), ou anulado pela prpria Administrao Pblica, ou pelo Poder Judicirio. Essas situaes ocorrero quando for comprovado que o procedimento de tombamento padece de vcio de ilicitude, ou porque no h motivo para justificar o procedimento (como o tombamento de um prdio recm-construdo, que no tem valor histrico), ou porque houve um erro in procedendo (como a falta de oportunidade do dono da coisa de impugnar o ato de tombamento). H, tambm, a previso do cancelamento pela desdia estatal (MARINELA, 2012, p. 893): situao em que o tombamento cancelado ou porque foi institudo de forma provisria e no foi concludo o processo administrativo de constituio da restrio em definitivo, em tempo razovel, ou porque o Estado no cumpriu as condies para a conservao do bem protegido. No haver, em regra, a indenizao pelo tombamento do bem, j que a atribuio do dever especial de conservao no motivo automtico para a desvalorizao deste. Como j visto nos institutos anteriores, possvel a indenizao, pelo Poder Pblico, ao proprietrio particular caso o dever de conservao traga onerao ou encargo excessivo (situao em que o tombamento repercutir no prprio patrimnio do dono da coisa). Caso o tombamento seja de tal monta a ponto de inviabilizar o exerccio dos poderes de uso e gozo da propriedade, devese considerar que o proprietrio foi desapropriado do seu bem (desapropriao indireta) e, portanto, deve ser indenizado de forma integral.

Desapropriao
A desapropriao o procedimento atravs do qual o Poder Pblico, compulsoriamente, despoja algum de uma propriedade e a adquire [...].(MELLO, 2012, p. 881). A Administrao Pblica poder tomar para si a propriedade de um bem de terceiro para satisfazer uma necessidade ou uma utilidade pblica ou um interesse social. Nesses casos, previstos no artigo 5, XXIV, da Constituio Federal, o dono originrio, que perde o bem, ser indenizado pelo valor real do patrimnio subtrado. Essa a forma tradicional de desapropriao, regulamentada pelo Decreto-Lei n. 3.365/1941 e pela Lei Federal n. 4.132/1962. Excepcionalmente poder ocorrer a desapropriao tambm por violao da funo social da propriedade ou pelo uso ilegal de terras de cultivo. A desapropriao por confisco (tambm conhecida como expropriao ou desapropriao confisco) prevista no artigo 243 da Constituio Federal de 1988.

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A expropriao somente recair sobre bens envolvidos, de forma especfica, com atos ilegais envolvendo entorpecentes e seu trfico, como as glebas onde h o cultivo de psicotrpicos. Perceba que, nesse caso, no haver indenizao nenhuma pela perda do bem e que as sanes criminais, administrativas e cveis sero aplicadas sem bice algum. J a desapropriao-sano ocorre nas hipteses dos artigos 182, 4, 184, 185 e 186 da Constituio Federal, que estabelecem que tanto as propriedades imveis urbanas como as rurais, que no estiverem cumprindo sua funo social, sero desapropriadas pelo Poder Pblico. Os imveis urbanos no cumpriro sua funo social quando no estiverem adequadamente utilizados ou edificados segundo as regras constantes do Plano Diretor do Municpio, de lei municipal especfica e do artigo 8 do Estatuto da Cidade. No caso de subutilizao ou no edificao, o Municpio primeiro notificar o proprietrio para dar aproveitamento adequado ao imvel. Caso no surta efeito, poder, por 5 anos, aplicar a progresso da alquota do IPTU at que o imvel seja readequado. Por fim, se o proprietrio no der destinao adequada ao imvel, mesmo com o pagamento majorado do tributo, poder o Municpio desapropriar o imvel, situao em que o dono despojado do bem ser indenizado de forma justa, porm, no em dinheiro (mas, sim, em ttulos da dvida pblica). Os imveis rurais, por sua vez, no atendero a funo social quando no cumprirem os requisitos do art. 186 da Constituio Federal de 1988, a saber: aproveitamento racional e adequado; utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores. Nesse caso, excluindo a pequena e a mdia propriedade de dono que no possua outro imvel e a propriedade produtiva. O imvel que no satisfaz a funo social poder ser desapropriado para fins de reforma agrria. O dono despojado de sua propriedade ser indenizado de forma justa por meio de ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso. As trs modalidades descritas anteriormente diferenciam da desapropriao tradicional, pois enquanto esta no abrange a atitude do proprietrio, mas sim, o interesse ou necessidade pblica, aquelas (confisco ou sano) s ocorrem quando o dono da coisa utiliza mal a sua propriedade, praticando um ilcito (infringindo a lei penal ou a funo social da propriedade). Retomando a anlise da desapropriao inicial (tradicional), o que motiva a Administrao Pblica para tomar o bem do particular (ou de outro ente pblico) a imprescindibilidade daquele bem especfico para a consecuo do interesse pblico e, por isso, fala-se da necessidade e utilidade pblica e do interesse social5.
5 Recomenda-se a leitura da legislao j citada a fim de se familiarizar com todas as hipteses normativas em que o

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Somente a Unio poder criar regras sobre a desapropriao. Qualquer ente poltico (Unio, Estados, Municpios, DF) poder declarar que certo bem de necessidade ou utilidade pblica ou de interesse social. O ato de desapropriar (retirar o antigo dono do local e fazer a imisso na posse do bem) pode ser realizado tanto pelo ente poltico como por agente delegado de sua vontade, como acontece, por exemplo, nos casos em que concessionrias de servio pblico so competentes para a tomada dos bens de interesse pblico. H duas fases no processo de desapropriao: o ato de declarao do interesse pblico e o ato de execuo da desapropriao. Para manter o equilbrio, o ente estatal desapropriante tem o dever de ressarcir o dono expurgado do bem. Tal indenizao dever sempre ser feita de maneira justa (mantendo o preo real da coisa) e de forma prvia (antes da retirada da posse do bem). A indenizao dever ser feita em dinheiro (diversamente do que acontece com a desapropriao-sano). importante frisar que, na maioria das ocasies em que h a declarao e execuo da desapropriao, os proprietrios dos bens despojados entram na Justia para, alm de questionar se h ou no interesse pblico no ato, questionar se a indenizao paga previamente pelo PoderPblico ou no adequada ao valor real da coisa. Nesse ltimo caso, geralmente, os juzes permitem que o rgo pblico faa a imisso na posse do bem desapropriado desde o pagamento da indenizao no valor estipulado pela Administrao Pblica, continuando o processo apenas para discutir se o valor real do imvel aquele afirmado pelo Poder Pblico ou pelo particular.

Leia o artigo: Desapropriao: injuridicidade da oferta pelo valor venal, de Kiyoshi Harada. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/21272>. Acesso em: 13 jun. 2013. O artigo paga pela trata sobre a questo da desapropriao e a imisso indenizao na posse prvia, mesmo

Poder Pblico pode despojar o dono de seus bens (Decreto-Lei n. 3.365/1941 e Lei Federal n. 4.132/1962).

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diante da discusso judicial do justo preo a ser pago de forma prvia. Leia o artigo: Servido Minerria, de Lidiane Guio. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/ texto/23199>. Acesso em: 13 jun. 2013. O artigo analisa a servido que decorre da explorao minerria pelo Estado. Leia o artigo: Breves consideraes a respeito dos instrumentos jurdicos para a restaurao de imveis urbanos tombados, de Fbio Andr Uema Oliveira. Disponvel em: <http://jus.com.br/ revista/texto/22720>. Acesso em: 13 jun. 2013. O artigo reflete sobre as questes jurdicas que permeiam o dever de conservao envolvendo as coisas tombadas.

Leia o livro: O castelo, de Franz Kafka. O livro uma pequena demonstrao de como uma estrutura administrativa esdrxula pode ser fonte de normas incoerentes e nocivas ao cidado.

Assista ao vdeo:
Artigo 5 - Desapropriao. O programa aborda o tema do direito de propriedade e os procedimentos para a desapropriao por necessidade, utilidade pblica ou interesse social, previstos na Constituio Federal.

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Auto Avaliao:

Questo 1:
O Congresso Nacional aprova nova lei ambiental versando sobre a proteo da flora e da fauna das diversas regies do Pas. No texto legal est expresso que os proprietrios de imveis no podero destruir os locais onde h ninhos de pssaros da fauna nacional. Assinale a alternativa correta: a) Trata-se de uma servido administrativa e ser possvel a indenizao. b) Trata-se de uma servido administrativa e no ser possvel a indenizao. c) Trata-se de um tombamento, no havendo indenizao. d) Trata-se de uma limitao admitindo-se a indenizao sempre. administrativa,

e) Trata-se de uma limitao administrativa, no sendo possvel a indenizao, a no ser no caso da criao de grave onerao para o proprietrio.

QUESTO 2:
Adamastor recebe, por herana, a propriedade de um grande palacete no centro da cidade. O edifcio no est conservado, nunca tendo passado por nenhuma espcie de restaurao. Ao tomar posse do bem, ele descobre que o imvel tombado. Ocorre que Adamastor no possui recursos suficientes para conservar e, muito menos, reformar o bem. Como consultor de Adamastor, qual assessoramento poderia ser dado neste momento?

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Concluso
Neste tema, voc aprendeu por quais meios o Poder Pblico geralmente intervm no direito de propriedade privada. Lembre-se de que os instrumentos abordados neste tema sempre tero em vista a ideia da busca do interesse pblico (ou seja, de todos), mesmo que para atingir esse interesse seja necessrio sacrificar ou limitar direitos individuais. Deste modo, a interveno administrativa tem duas faces: uma terica, que a garantia do bem comum e uma prtica, que a influncia estatal no mercado privado, uma vez que todo mvel ou imvel, gravado por uma limitao extra, ter seu valor comercial afetado por esta condio. importante o conhecimento de tais institutos, que vai alm do mero plano jurdico, atingindo tambm o econmico e o comercial.

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Referncias:
CARVALHO FILHO, J. S.. Manual de Direito Administrativo. 25. ed. So Paulo: Atlas, 2012. FIGUEIREDO, L. V. Curso de Direito Administrativo. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. MARINELA, F. Direito Administrativo. 6. ed. Niteri: Impetus, 2012. MELLO, C. A. B. de. Curso de Direito Administrativo. 29. ed. So Paulo: Malheiros, 2012.

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Tema 2- Atuao do Estado no domnio econmico. Controle da Administrao Pblica. Processo administrativo. Princpios constitucionais de direito administrativo sancionador
Contedo
Neste tema, voc estudar: A interveno do Estado na economia e na liberdade de mercado e de concorrncia. A Teoria Geral do Processo Administrativo e as suas principais questes. O controle interno e externo dos atos administrativos e das condutas dos agentes da Administrao Pblica.

Introduo ao tema
Segundo os tericos, a principal funo de um governo administrar a coisa pblica, com o intuito de atingir o bem comum, por meio do patrocnio do interesse geral. Ocorre que o Estado somente poder resguardar esse objetivo tomando por base a ideia da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado. O Poder Pblico, desta maneira, influenciar na vida privada para atingir o tal bem comum. A partir disto, o primeiro tpico traz a questo da interveno do Estado no mercado, identificando por quais meios as vontades particulares sero restringidas, pela ao estatal, dentro das fronteiras econmicas. J o segundo tpico avaliar a supremacia do interesse pblico por outro ponto de vista. Se com grandes poderes vm grandes responsabilidades, no dever, a Administrao Pblica, agir, arbitrariamente, ao sabor do interesse particular dos agentes que a servem. neste ponto que surge a ideia da existncia de regras processuais e procedimentais que devem ser respeitadas para a consecuo dos atos administrativos, com a aplicao do devido processo legal na rbita administrativa. De igual maneira, para que o interesse pblico seja devidamente concretizado, os atos pblicos devero ser fiscalizados a fim de evitar que a mquina seja indevidamente utilizada. O terceiro tpico tratar exatamente dos mecanismos de correo dos atos ilcitos ou inadequados, com a exposio dos pontos centrais do controle da administrao.

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tema 2 - Atuao do Estado no domnio econmico. Controle da Administrao Pblica. Processo administrativo. Princpios constitucionais de direito administrativo sancionador Leitura digital Interveno do Estado na ordem econmica
Um dos grandes temas de discusso o debate acerca da possibilidade e do grau em que o Estado pode intervir na economia e no mercado. H posies que variam desde a total absteno estatal, existindo um utpico e puro mercado livre, at as posies intervencionistas mais radicais, que defendem uma economia integralmente planificada pelo governo. A Constituio Federal Brasileira de 1988 estabeleceu um sistema hbrido, ao prever que a liberdade de mercado, de iniciativa e de concorrncia seriam protegidos, mas sem descuidar de questes como a justia social, a funo social da propriedade e a reduo das desigualdades regionais e sociais. Perceba que a lei maior tenta conciliar pontos que podem at ser considerados distintos do ponto de vista terico, j que propem a liberdade da atividade econmica, sendo fortemente temperada pelas necessidades sociais de igualdade entre todos que participam do mercado. Este modelo determina que o Poder Pblico, inevitavelmente, dever intervir na economia, limitando a liberdade dos agentes do mercado, com o fim de satisfazer as normas programticas presentes na Constituio Federal (por exemplo, os arts. 1, 3, 6, 7 e 170). Em outras palavras, o Estado ir intervir na economia para colocar em prtica os valores e fins contidos nos dispositivos constitucionais sociais. A atuao do Estado poder ser ativa, situao em que o Estado ser um agente econmico, atuando no mercado, ou poder ser passiva, situao em que o Poder Pblico ser entidade reguladora da economia. Voc conhecer, agora, as ocasies em que o Estado ator no mercado e, em seguida, as hipteses de regulao. Primeiramente, h a previso do monoplio constitucional. Prev o art. 177 da Constituio Federal de 1988 que certas atividades econmicas somente sero exploradas pela Unio, direta ou indiretamente (atravs de um rgo ou pessoa delegada). Tais atividades esto relacionadas com a extrao e a produo do

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petrleo. O monoplio exercido aqui, pelo Poder Pblico, tem por objetivo a proteo de rea importante e sensvel da economia, determinando que nenhum outro agente, exceto aqueles autorizados pelo titular, poder explorar a citada rea. O Estado tambm poder explorar atividade econmica quando [...] necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo [...] (art. 173, CF/1988). Neste caso, a atuao no mercado se concretizar por meio de uma empresa estatal, como as empresas pblicas por exemplo, a Indstria de Material Blico do Brasil (Imbel), ou as sociedades de economia mista, como o Banco do Brasil. J na rea regulatria, a interveno estatal ocorrer de forma ainda mais abrangente, quase universal. O instrumento primrio desta regulao a prpria legislao, criadora de normas jurdicas que sustentaro as polticas econmicas propostas pelo governo. Exemplos so os famosos planos econmicos, como o Plano Real e o Plano Bresser. Dentro da ideia de regulao pela legislao, haver tambm a questo do tabelamento de preos, situao em que o Estado estipula o preo exato que um produto pode ser comercializado, criando sanes, como multas ou at mesmo a priso, para aqueles que desrespeitarem o valor obrigatrio de venda. Perceba que esta interveno bem radical, pois mitiga pesadamente a liberdade de mercado. possvel, ainda, o congelamento dos preos impedindo o seu aumento, mesmo diante da inflao. Outra forma de interveno estatal est na previso de tributos extrafiscais, isto , de tributos que no possuem como nico propsito a arrecadao para os cofres pblicos, mas tambm a manipulao do domnio econmico. Os impostos de importao e exportao, sobre produtos industrializados e sobre operaes financeiras so, segundo a doutrina tributarista, dotados dessa natureza. A Contribuio de Interveno no Domnio Econmico (CIDE) uma espcie de tributo criado, especificamente, para o fim da ingerncia estatal no mercado. H tambm a hiptese do controle do abastecimento, situao em que o Poder Pblico compele o fornecedor privado a abastecer o mercado com certo produto, mesmo que este no tivesse a inteno de comercializar, naquele momento, os seus bens. Poder ocorrer tanto por meio de coao para induzir ao comrcio, como por meio da desapropriao de gneros de primeira necessidade, pela Administrao Pblica. Por fim, deve-se prestar ateno para a existncia do sistema de represso ao abuso do poder econmico, capitaneado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE), criado pela Lei Antitruste (Lei n. 8.884/1994) e, hoje, regulado pela Lei n. 12.529/2011. O CADE uma autarquia federal responsvel pela defesa econmica que cobe, por exemplo, as fuses entre as grandes empresas que levariam ao monoplio um s setor, atacando diretamente a livre concorrncia.

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Processo administrativo1 e princpios protetores
As autoridades administrativas tomam decises constantemente. Destas decises, resultam os inmeros atos administrativos que criam, extinguem ou modificam situaes jurdicas, ensejando direitos e deveres. H o exemplo do motorista que multado por estacionar em um local proibido, do servidor pblico que demitido por prtica de falta grave, ou do estabelecimento comercial que fechado por ordem da prefeitura. Das decises das autoridades competentes decorre uma srie de deveres e direitos. Tais decises no defluem apenas da mera vontade do servidor, pois devem ser frutos de um devido processo legal (due process of law), ou seja, de uma sucesso concatenada de atos realizados pela Administrao Pblica no intuito de se alcanar um objetivo relacionado atividade administrativa (BALTAR NETO; TORRES, 2011, p. 449). O administrador, assim, somente poder agir se seguir o procedimento necessrio. H uma diversidade gigantesca de atos administrativos e de formas para a realizao de tais atos. Leis Municipais, Distritais, Estaduais e Federais regem os procedimentos especficos de milhares de condutas administrativas diversas, de maneira que se mostra impossvel o esgotamento da matria, no presente texto. O acesso aos processos administrativos fundamenta-se em duas frontes. Primeiramente, o processo pode ser iniciado pelo interessado, isto , uma pessoa, um rgo ou um sindicato. Aqui, o interessado procura defender algum direito seu ou dos seus, representados diante do poder pblico e, neste caso, o acesso ao processo garantido pelo direito de petio, presente no art. 5, XXXIV, a, da CF/1988. Em segundo lugar, poder existir a situao inversa, isto , o administrado estar no polo passivo de uma atuao estatal, ou seja, poder ter seus direitos afetados por um ato iniciado pelo prprio Poder Pblico. Neste caso, em face da possibilidade de prejuzos jurdicos, sempre o interessado dever ser chamado para se defender, em homenagem aos fortes princpios da ampla defesa e do contraditrio. O contraditrio deve ser considerado mesmo nos processos extrajudiciais. Atualmente, o art. 5, LV, da CF/1988 garante a todos litigantes, em processo administrativo, a oportunidade de tomar cincia do teor da lide e de se manifestar, defendendo-se por qualquer meio legal. admitida, na instncia administrativa,
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Recomenda-se a leitura da Lei n. 9.784/1999, que dispe sobre o processo administrativo, fornece bons parmetros para todo e qualquer tipo de processo, alm das normas constitucionais sobre o assunto.

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a produo das provas requeridas pelo interessado, mesmo que no tenham sido requeridas inicialmente pela autoridade competente (perceba que, pelo princpio da oficialidade no meio administrativo, aquele que preside o litgio administrativo pode determinar, por si, a produo das provas que entender cabvel, diversamente do que ocorre no processo judicial cvel, em que reina o princpio da inrcia). Apesar de recomendvel, no se exige a presena de defesa tcnica especializada. faculdade do litigante se fazer representar ou no por advogado (Smula Vinculante n. 5/STF Supremo Tribunal Federal). Excepcionalmente, lembre-se de que, de acordo com a Smula Vinculante n. 3, do STF, no necessrio o contraditrio nos processos de aposentadoria, reforma e penso perante o Tribunal de Contas da Unio (TCU). Em regra geral, tambm deve ser garantida a gratuidade dos processos administrativos, com o intuito de preservar ao cidado o acesso ao Poder Pblico. A cobrana pode existir desde que no haja restrio ao direito de defesa de seus interesses e direitos. Assim, inconstitucional a exigncia de depsito ou arrolamento prvio de dinheiro ou bens para a admissibilidade de recursos administrativos (Smula Vinculante n. 21/STF). Os recursos tambm so figuras presentes no processo perante a Administrao Pblica. O duplo grau existe, em regra, para as decises que tragam nus aos interessados, sendo certo que deve julgar o pedido recursal, uma autoridade superior ao da deciso atacada, vedada a delegao desta competncia para qualquer outra pessoa de hierarquia inferior. O recurso pode ser oferecido pelo titular do direito em jogo, por interessados diretos ou indiretos e por organizaes ou associaes, em caso de direitos difusos ou coletivos. Haver apenas o efeito devolutivo, mas a autoridade julgadora pode dar efeito suspensivo em caso de receio de prejuzo de difcil ou incerta reparao, decorrente da execuo da deciso recorrida. A autoridade que proferiu a deciso litigada poder, ao receber o recurso, reconsiderar o seu julgamento, no prazo de cinco dias, antes de enviar o processo ao seu superior. Com o intuito de obedincia ao princpio da segurana jurdica, estabelece-se que os processos administrativos sero finitos. Aps ser decidida em ltima instncia (que pode ser o 2 ou 3 grau), haver a formao da coisa julgada administrativa, ou seja, a situao em que a deciso tomada pela administrao no pode mais ser modificada pela prpria administrao (podendo ser modificada por uma deciso judicial). Da mesma forma, lembre-se de que a Administrao Pblica somente poder anular um ato administrativo que, apesar de ilegal, trouxe efeitos favorveis para uma pessoa, dentro do prazo de cinco anos. Por fim, fique atento Lei n. 12.008/2009, que assegurou prioridade na tramitao dos processos administrativos em que figure como parte, ou interessado, as pessoas com idade igual ou superior a 60 anos, as pessoas portadoras de deficincia fsica ou mental e as pessoas

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com doenas graves. Em tais situaes, o procedimento deve correr, primeiro, em relao aos agraciados anteriormente elencados.

O Controle da administrao
A atuao do Poder Pblico ocorre por meio das condutas das pessoas que compem a Administrao Pblica, seja pelos seus servidores pblicos, pelos seus empregados nas estatais, ou pelos particulares em auxlio (como os mesrios nas eleies ou os jurados do Tribunal do Jri). Esta atuao tem por fim principal o bem comum e o desenvolvimento da sociedade, atendendo o interesse pblico, que o objetivo de todo Estado. Ocorre que em diversas situaes comum perceber que um ato da administrao diverge de tal fim, prejudicando a coisa pblica e o interesse geral. A corrupo, a desdia, o despreparo e at mesmo os erros no intencionais implicam em condutas que devem ser desaprovadas e consertadas. O tema controle da administrao versa exatamente sobre os instrumentos jurdicos utilizveis para a correo da atuao pblica.

Controle interno
Entende-se por controle interno aquele que realizado pelo prprio rgo que realiza os atos passveis de avaliao e correo. o exemplo das corregedorias das reparties pblicas, que fiscalizam as condutas e os atos praticados por seus subordinados. O controle interno, em outras palavras, a fiscalizao da Administrao Pblica sobre os prprios atos praticados e sobre as condutas dos seus agentes. Ao fiscalizar os prprios atos, o rgo ou entidade pblica pode se valer da homologao, da revogao e da invalidao. H a homologao na situao em que um ato praticado por uma autoridade reconhecido como legal e vlido por uma autoridade hierarquicamente superior, existindo, aqui, uma verdadeira autenticao do que j foi feito como correto. Diferencia-se da aprovao, pois, neste caso, a Administrao no somente analisar a legalidade do ato, mas tambm analisar a convenincia da integrao do procedimento em relao poltica administrativa adotada, ou seja, se o ato atinge as metas e resultados pretendidos pelo governo (FIGUEIREDO, 2008, p. 359). J a invalidao o resultado do autocontrole de licitude (e legalidade) realizado

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pelo Poder Pblico. Aqui, a Administrao, ao se deparar com um ato irregular diante do ordenamento jurdico, dever, de ofcio (por conta prpria), invalidar o que foi feito ou, caso seja possvel, sanear tais atos, tornando-os regulares, mesmo que a posteriori. O fundamento da revogao j diverso. No se trata de um ato administrativo irregular, mas sim de um ato que, apesar de adequado quando praticado ou iniciado, deixa de ser oportuno, convivente e til para a Administrao e para o interesse pblico, de forma que poder ser suprimido (revogado) e substitudo por ato mais adequado ao interesse de todos. A revogao e a invalidao tambm diferem em seus efeitos. Diante da revogao, considerase que o ato desconstitudo emanou regularmente os seus efeitos, desde o dia da sua criao at o dia de sua extino (efeitos ex nunc). J na invalidao, caso seja uma situao de nulidade, deve-se considerar que nenhum efeito produzido legal, desconsiderando-se todas as consequncias da deciso administrativa ilegal, desde o seu proferimento (efeitos ex tunc). De outro lado, a Administrao tambm responsvel pelo controle das condutas de seus prprios agentes. Decorre do poder disciplinar, presente em qualquer estrutura hierrquica. Seguindo as regras gerais dos processos administrativos e as regras constantes do estatuto do servidor (como, por exemplo, a Lei n. 8.112/1990, para os servidores federais) ou as regras trabalhistas (para os empregados pblicos), o rgo competente (como as corregedorias) iro instaurar procedimentos e sindicncias para investigar, julgar e punir atos ilegais praticados pelos seus agentes. Lembre-se de que as investigaes e julgamentos somente podero ser realizados por um servidor superior ou da mesma hierarquia daquele que est sendo acusado. As punies, que geralmente se resumem na advertncia, na suspenso temporria e na demisso, somente podem ser aplicadas depois do devido processo legal, observado o contraditrio e so independentes das punies cveis (indenizao) e criminais (priso), sendo certo que todas estas punies, das diversas esferas, podem ser cumuladas contra aquele que pratica a ilicitude. O controle externo realizado por um rgo ou entidade diversa daquela que fiscalizada. a situao em que um poder, ou pessoa jurdica de direito pblico, realiza o controle dos atos de outro. O controle externo da Administrao Pblica realizado, principalmente, pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judicirio. O Poder Legislativo realiza o controle de duas formas: diretamente ou indiretamente. Diretamente o controle ocorre pela atuao dos parlamentares (senadores, deputados e vereadores) na fiscalizao do uso do patrimnio pblico (art. 70, CF/1988). Aqui, os legisladores detm o poder de verificar a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos praticados pelo Poder Pblico em geral. A famosa Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI - art. 58, 3, CF/1988) um instrumento disponvel aos parlamentares para a realizao deste feito. A CPI prov, aos membros do legislativo, os poderes de investigao das autoridades judiciais

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como, por exemplo, a determinao de quebra de sigilo bancrio e fiscal e a busca e apreenso de objetos. importante ressaltar que no se inclui nesse rol de poderes a possibilidade de quebra de sigilo telefnico e da expedio de mandado de priso. Indiretamente, o poder legislativo realizar o controle por meio dos Tribunais de Contas, que so rgos auxiliares dentro da estrutura do Poder Legislativo, compostos por servidores tcnicos, responsveis pela auditoria e fiscalizao dos gastos pblicos. Na esfera federal h o Tribunal de Contas da Unio e haver um Tribunal de Contas para cada unidade federativa. No existem tribunais municipais, com exceo dos municpios de So Paulo e Rio de Janeiro. Por fim, o controle externo tambm realizado por meio do Poder Judicirio, nas situaes em que a so ajuizadas aes com o fim de impedir, desconstituir ou sancionar atos irregulares da administrao. O ponto importante deste controle que o Judicirio somente poder realizar o controle de legalidade dos atos da Administrao Pblica, sendo vedado, aos juzes, modificar as decises tomadas pelos Administradores dentro do seu poder de discricionariedade. Em outras palavras, se o ordenamento jurdico deu ao agente o poder de escolher entre A e B, a escolha dele, seja boa ou no, no poder ser modificada por meio de um processo judicial, uma vez que tal deciso est dentro do que a lei permite e aprova.

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Leia o artigo: Atuao do CADE na defesa da concorrncia, de Adriana Mecelis. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/19498>. Acesso em: 24 jun. 2013. O artigo analisa a atuao estatal, por meio do CADE, para a proteo da defesa da concorrncia, com nfase na represso administrativa.

Leia o artigo: A nova estrutura do CADE no sistema brasileiro de defesa da concorrncia da Lei n. 12.529/2011, de Oscar Valente Cardoso. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/ texto/22026>. Acesso em: 24 jun. 2013. O artigo traz informaes importantes para o entendimento do sistema de interveno na liberdade de concorrncia efetuada pelo Poder Pblico brasileiro. Leia o artigo: Algumas consideraes acerca do controle jurisdicional do mrito administrativo, de Jos Cristvam. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/7258>. Acesso em: 24 jun. 2013. O artigo discute as questes referentes ao alcance do controle jurisdicional dos atos da Administrao Pblica.

Leia o artigo: O papel dos Tribunais de Contas no Brasil, de Gergia Campos de Almeida. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/7487>. Acesso em: 24 jun. 2013. O artigo reflete sobre as questes jurdicas que permeiam a finalidade constitucional das cortes auxiliares do poder legislativo.

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Leia o livro: O Processo, de Franz Kakfa. Neste livro, o autor explora a tragdia que a burocracia mal manejada trouxe para o tcnico sculo XX, demonstrando o sofrimento daqueles que passam a vida esperando que o direito seja realizado.

Assista ao vdeo:
Processo Administrativo, de merson Caetano.

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Auto Avaliao:

Questo 1:
Conforme a Lei n. 9.784/1999, no tem legitimidade para propor o recurso administrativo: a) Os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo. b) Aqueles cujos direitos ou interesses sejam indiretamente afetados pela deciso recorrida. c) O Ministrio Pblico, em todos os casos. d) As organizaes e associaes representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos. e) Os cidados ou associaes, quanto a direitos ou interesses difusos.

QUESTO 2:
Quais atos de concentrao esto submetidos anlise do Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE)?

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Concluso
A Administrao Pblica, com o fim de atingir o bem comum, possui uma srie de poderes como, por exemplo, o poder de intervir na propriedade privada ou na economia. Tais poderes, contudo, defluem do Princpio da Legalidade, cujo contedo afirma que o Estado somente poder agir quando permitido ou obrigado pelo ordenamento jurdico e dentro dos limites deste. Esta limitao se observa, especialmente, quando h a necessidade de um devido processo legal para a formao dos atos administrativos e aperfeioamento das decises pblicas. A existncia de um sistema pblico de controle da prpria Administrao, formada por rgos como o Tribunal de Contas e o Poder Judicirio, demonstra que nenhum poder deve ser usado sem rumo, devendo haver, sempre, a fiscalizao do alcance do objetivo estatal: a melhor sociedade para todos.

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Referncias:
AGUILLAR, F. H. Direito Econmico: Do Direito Nacional ao Direito Supranacional. So Paulo: Atlas, 2006. BALTAR NETO, F. F.; TORRES, R. C. L. de. Direito Administrativo. Salvador: Juspodivm, 2011. CARVALHO FILHO, J. dos S. Manual de Direito Administrativo. 25. ed. So Paulo: Atlas, 2012. FIGUEIREDO, L. V. Curso de Direito Administrativo. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. MARINELA, F. Direito Administrativo. 6. ed. Niteri: Impetus, 2012. MELLO, C. A. B. de. Curso de Direito Administrativo. 29. ed. So Paulo: Malheiros, 2012.

GABARITO:
Tema 1
Disciplina: O Estado e a Propriedade Privada Questo 1: E e) Trata-se de uma limitao administrativa, no sendo possvel a indenizao, a no ser no caso da criao de grave onerao para o proprietrio. Questo 2: Como o proprietrio no possui recursos para a manuteno e a recuperao do bem, este dever recai sobre o Poder Pblico, que dever ser notificado para tomar as medidas necessrias.

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Tema 2
Disciplina: O Estado e a Propriedade Privada Questo 1: C c) O Ministrio Pblico, em todos os casos. Questo 2: Conforme a Lei n. 12.529/2011, todos os atos em que h a fuso ou a incorporao de pessoas jurdicas que exploram atividade econmica, segundo regulado pelos artigos 88 a 91 da lei citada.:
Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentrao quando: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de aes, quotas, ttulos ou valores mobilirios conversveis em aes, ou ativos, tangveis ou intangveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consrcio ou joint venture. Pargrafo nico. No sero considerados atos de concentrao, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados s licitaes promovidas pela Administrao Pblica direta e indireta e aos contratos delas decorrentes.

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