A PS -EFICC IA D AS OBRIGAES REVIS ITADA Mauricio Mota* Sumrio: Introduo.

I - Os princpios sociais do Cdigo Civil II - A obrigao no sentido moderno e o surgimento da noo de ps-eficcia das obrigaes III - A noo de relaes ps-contratuais IV Fundamentos da ps-eficcia das obrigaes V - Distino da pseficcia das obrigaes das figuras jurdicas afins aproximadas VI - A ps-eficcia das obrigaes stricto sensu VII - O regime jurdico da ps-eficcia das obrigaes VIII - Concluso IX - Referncias. Introduo A ps-eficcia das obrigaes um dos temas intrincados do direito civil. J no ano 2000 enfrentamos a matria 1 , procurando naquela poca balizar alguns contornos do instituto, como o mbito e a natureza jurdica da ps-eficcia das obrigaes, sua distino em relao a outras situaes jurdicas anlogas, sua fundamentao dogmtica e ressaltar, sobretudo, que, no Brasil, pioneiramente, em 1914, o Supremo Tribunal Federal j discutia a ps-eficcia da obrigao de cesso de clientela na compra e venda de estabelecimento comercial 2 . Com o advento do Cdigo Civil de 2002 e a positivao dos princpios da boa-f objetiva, do equilbrio contratual e da funo social dos contratos, o momento de revisitar o tema, verificando sua transformao luz dos novos paradigmas da eticidade, da operabilidade e da socialidade 3 introduzidos pelo Cdigo e, principalmente, tendo em vista o vasto labor doutrinrio e jurisprudencial realizado no direito civil para adequ-lo aos princpios da solidariedade social e da dignidade da pessoa humana insculpidos na Constituio da Repblica. Buscou-se ao longo do texto construir um referencial terico-dogmtico da ps-eficcia das obrigaes, acentuando o papel primordial desempenhado no ordenamento civil pelos novos princpios sociais dos contratos: a funo social dos contratos, o princpio da boa-f objetiva e o princpio do equilbrio contratual. Esses princpios implicam na substancializao dos direitos e, assim, impem uma nova considerao da eficcia das obrigaes aps a extino do contrato. A seguir se esboa a transformao da idia de obrigao, com a compreenso de sua nova perspectiva totalizante, a existncia de deveres laterais de conduta exigveis alm da obrigao principal e o surgimento da noo de violao positiva do contrato por descumprimento desses referidos deveres laterais. Afirma-se ento a noo de ps-eficcia das obrigaes, no mbito da funo integrativa da boa-f objetiva, como um dever lateral de lealdade. Esse dever lateral de lealdade esmiuado em seus elementos primordiais e em seu desenvolvimento histrico. Continuando, aborda-se a noo de relaes ps-contratuais, estipulando a identificao do perodo ps-contratual, a partir de seu elemento chave: a extino do contrato. Diferencia-se, nessa passagem, as situaes exclusivas do perodo ps-contratual, mas que no configuram relaes pscontratuais.
* Doutor em Direito Civil pela UERJ. Professor da UERJ (graduao e ps-graduao). Procurador do Estado do Rio de Janeiro. 1 MOTA, Mauricio. A ps-eficcia das obrigaes. In: TEPEDINO, Gustavo (org.). Problemas de direito civilconstitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, pp. 187-241. 2 Ver em: BARBOSA, Rui. As cesses de clientela e a interdio de concorrncia nas aliena es de estabelecimentos comerci ais e industriais. Obras Completas de Rui Barbosa. Vol. XL. Tomo I. Rio de Janeiro : Ministrio da Educao e Sade, 1948 e MENDONA, Joaquim Xavier Carvalho de. Apelao n 2183. Memorial da Apelante ao Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro : Liga Martima Brasileira, 1912. 3 MARTINS-COSTA, Judith & BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 131.

O texto prossegue enfrentando a questo da correta fundamentao da ps-eficcia das obrigaes, que deve ser buscada primordialmente nos j citados princpios da boa-f objetiva, da funo social dos contratos e do equilbrio contratual. Ponto importante que se ressalta, em continuidade, o de que a ps-eficcia das obrigaes insere-se no mbito dos deveres acessrios de lealdade, de preservao do escopo da obrigao extinta, mas distingue-se totalmente de outras figuras jurdicas afins aproximadas como a ps-eficcia aparente, a ps-eficcia virtual e a eficcia continuada. No cerne do trabalho define-se que a ps-eficcia das obrigaes constitui um dever acessrio de conduta, no sentido de que a boa-f exige, segundo as circunstncias, que os contratantes, depois do trmino da relao contratual, omitam toda conduta mediante a qual a outra parte se veria despojada ou essencialmente reduzidas as vantagens oferecidas pelo contrato. Esses deveres acessrios se consubstanciam primordialmente em deveres de reserva quanto ao contrato concludo, dever de segredo dos fatos conhecidos em funo da participao na relao contratual e deveres de garantia da fruio pela contraparte do resultado do contrato concludo. Em seguida enfrenta-se o tema mais tormentoso da matria, o regime jurdico da pseficcia das obrigaes, com um amplo panorama das posies doutrinrias sobre a controvrsia, se os deveres laterais de conduta posteriores extino das obrigaes nucleares do contrato teriam natureza contratual ou extracontratual. Nessa oportunidade so trazidas as contribuies do direito alemo, portugus, francs e argentino e se fixa a compreenso da matria luz do nosso ordenamento jurdico, consoante a eticidade definida pelo Cdigo Civil. Intenta-se aqui demonstrar que em nossa sociedade hipercomplexa cabe ao direito civil atuar como um mecanismo em que os atores sociais reduzem a complexidade interna do seu sistema de interao. Isto ocorre pela adoo de expectativas especficas sobre o comportamento futuro dos outros contratantes, pela seleo de possibilidades, podendo basear-se em processos histricos, em caractersticas compartilhadas ou em mecanismos institucionais. Assim, impe-se a considerao do regime contratual desses deveres ps-eficazes, como demonstraremos. Em suma, procura-se aqui gizar um retrato, o mais completo possvel, do estado da arte da compreenso da ps-eficcia das obrigaes, de modo a possibilitar a construo de um arcabouo terico para a soluo de problemas e controvrsias contratuais. I - Os princpios sociais do Cdigo Civil A questo da modificao da natureza das obrigaes em nosso direito, de modo que hoje j seja possvel se conceber obrigaes que possam subsistir aps a extino do contrato, importa no exame, no Cdigo Civil brasileiro, no que concerne aos princpios contratuais, da positivao dos novos princpios sociais. Esses princpios so a funo social dos contratos, o princpio da boa-f objetiva e o princpio do equilbrio contratual. a) A funo social dos contratos A funo social dos contratos est prevista nos arts. 421 e 2035, pargrafo nico, do Cdigo Civil brasileiro. O conceito de funo social no direito em sua acepo contempornea bem ressaltado por Louis Josserand que enfatiza a natureza relacional e a imbricao dos direitos: Toda prerrogativa, todo poder jurdico, so sociais em sua origem, na sua essncia e at na misso que esto destinados a cumprir; como poderia ser de outra forma, j que o direito objetivo, tomado no seu

conjunto, a juridicidade, no outra coisa seno a regra social obrigatria? A parte no poderia ser de natureza diferente do todo 4. Assim, com a funcionalizao dos direitos supera-se a idia tradicional de que a esfera dos particulares regulada pela noo de autonomia da vontade expressa no contrato5 . A concepo de vnculo contratual deixa de lastrear-se na idia de valor da vontade, como elemento principal, como fonte nica, para o nascimento de direitos e obrigaes oriundos da relao jurdica contratual 6 . Isso significa dizer que o contrato, qualquer contrato, tem importncia para toda a sociedade e seus fins prprios devem ser assegurados. O interesse geral, o bem comum, constitui limite realizao dos interesses individuais, subjetivos, do credor. Quem se arroga a condio de credor tem necessariamente um qualquer interesse em que o devedor realize a prestao, mas, evidentemente, o direito no poder tutelar interesses que porventura sejam fteis, ou por outra forma estranhos ao bem comum. Para alm dos interesses do credor, e transcendendo mesmo os interesses conjuntos do credor e do devedor, esto os valores maiores da sociedade, que no podem ser afetados7 . No h que se falar, contudo, em supresso da liberdade contratual que continua a ser um dos pilares da teoria contratual. Ocorre sim, uma funcionalizao desta liberdade, diante da totalidade dos interesses sociais. A mudana de paradigma acontece quando se percebe que a vontade individual no suficiente para fundamentar a fora obrigacional do contrato. A rbita de eficcia do negcio jurdico transcende e muito a esfera de interesses de cada parte. H, ento, uma mudana no perfil do contrato, com vistas a adapt-lo nova realidade social. A funo social dos contratos influi, sobretudo, na modificao de dois aspectos do vnculo contratual: a relatividade e a oponibilidade dos efeitos dos contratos. O princpio da relatividade dos efeitos dos contratos significava tradicionalmente que os efeitos do vnculo contratual, vale dizer, a criao, extino ou modificao de situaes jurdicas subjetivas, situam-se no plano interno dos contratantes, atingindo apenas as partes que consentiram na formao do contrato. Em outras palavras, os direitos e deveres decorrentes do contrato vinculavam apenas as partes, no obrigando, tampouco beneficiando terceiros (res inter alios acta tertio neque nocet neque prodest) 8 . Com a especificao no Cdigo dos princpios da funo social dos contratos e da solidariedade social, estes, ao incidirem diretamente nas situaes jurdicas subjetivas, remodelam o princpio da relatividade, permitindo, em alguns casos, a extenso de direitos e a imposio de deveres contratuais a terceiros estranhos formao do vnculo obrigacional. Assim, o reconhecimento do direito da vtima de acidente de trnsito de acionar diretamente a seguradora do ofensor e pleitear, em face dela, reparao pelos danos sofridos9 . Para alm das excees tradicionalmente admitidas ao
JOSSERAND, Louis. De lesprit des droits et de leur relativit - Thorie dite de lAbus d es droits. Paris : Dalloz, 1927, p. 292. 5 Para uma profund a anlise acerca do conceito de autonomia da vontade, ver, por todos, GOUNOT, Emmanuel. Le principe de l'autonomie de la volont en droit priv : contribution l'tude critique de l'individualisme juridique. Paris : Arthur Rousseau, 1912. 6 SAVIGNY, Friedrich Karl Von. Sistema del derecho romano actual. Tomo II. Madri : F. Gngora Editores, 1879, p. 354. 7 NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fund amentos do direito das obrigaes. v. 1. So Paulo : Saraiva, 2003, p. 27. 8 Para uma an lise completa acerca do princpio da relatividade dos efeitos dos contratos, ver, por todos: BACACHEGIBEILI, Mireille. La relativit des conventions et les groups de contrats. Paris : LGDJ, 1996. Em uma abordagem mais tradicional: CALASTRENG, Simone. La relativit des conventions : tude de l'article 1165 du Code civil. Paris: Recueil Sirey, 1939. 9 Essa a jurisprudnci a do Superior Tribunal de Justia Superior Tribunal Justia em diversos precedentes, como se v de trecho do voto da Ministra Nancy Andrighi: De fato, a interpretao do contrato de seguro dentro desta perspectiva social autoriza e recomenda que a indenizao prevista para rep arar os danos causados pelo segurado ao terceiro seja por este diretamente reclam ada da seguradora. Assim, sem se afrontar a liberdade contratual das partes as quais quiseram estipular uma cobertura para a hiptese de danos de terceiros maximiza-se a efi ccia social do contrato com a simplificao dos meios jurdicos pelos quais o prejudicado pode haver a rep arao que lhe devida. Cumpre-se o
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princpio da relatividade, reconhece-se sua mitigao em determinadas hipteses nas quais isso se afigure indispensvel proteo de interesses, no caso concreto, merecedores de tutela, os quais em ponderao com a liberdade de contratar, sejam preponderantes10 . Outro exemplo da flexibilizao do princpio em tela se consubstancia nos chamados contratos coletivos de trabalho, cujos efeitos so aplicveis a todos os membros de uma determinada categoria, incluindo-se aqueles que no participaram da negociao, visto que suas clusulas tm contedo normativo11 . Tambm importantes conseqncias da funo social dos contratos podem ser vislumbradas no princpio da oponibilidade dos efeitos dos contratos. A oponibilidade opera no plano da existncia do contrato, terreno em que o princpio da relatividade no se aplica, uma vez que dizer que os efeitos no atingem terceiros no significa que o contrato no exista em face de terceiros. A oponibilidade decorre do reconhecimento de que o contrato um fato social, o qual reflete uma realidade exterior a si prprio, uma gama variada de interesses, relaes, situaes econmico-sociais, no se limitando a um mero conceito jurdico. Deste modo, impe-se a todos - partes e terceiros - a necessidade de reconhecerem a existncia do contrato e, conseqentemente, de o respeitarem. Com relao a esses efeitos externos, a funo social dos contratos impe que se passe a vislumbrar a relao contratual de maneira mais ampla. Celebrado o contrato, o acordo de vontades entre duas ou mais partes, toda a coletividade passa a ter o dever de respeitar e zelar pelo fim preconizado por aqueles particulares. Na medida em que o contrato um fato social, ele ingressa em determinado meio, gerando aos demais meros espectadores, at ento o dever geral de absteno. Sob esse ponto de vista, mesmo que no sejam partes do contrato, terceiros tm o dever de respeitar os seus efeitos no meio social, porque o negcio jurdico tem relevante papel na ordem econmica e no aprimoramento da sociedade. Tm tambm, os terceiros, direito de evitar conseqncias danosas e injustas em suas esferas particulares, que o contrato, desviado de sua funo social, eventualmente produza ou ameace produzir12 . O desenvolvimento econmico deve ocorrer simultaneamente ao social. Ambos representam os pilares de uma sociedade justa e igual, no se desligando, por bvio, do princpio
princpio constitucional da solidariedade e garante-se a funo social do contrato (Superior Tribunal Justia, REsp 444.716-BA, 3 T., Rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., julg.11.5.2004). Confira-s e ainda: Superior Tribunal Justia, REsp. 228840, 3 T., Rel. Min. Ari Pargendler, Rel. p/ acrdo Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julg. 26.6.2000, publ. DJ 4.9.2000. V. tambm STJ, REsp. 401718, 4 T., Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, julg. 3.9.2002, publ. DJ 24.3.2003; Superior Tribunal Justia, REsp. 294057, 4 T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, julg. 28.6.2001, publ. DJ 12.11.2001; e STJ, REsp. 97590, 4 T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, julg. 15.10.1996, publ. DJ 18.11.1996. Invoquese, ainda, a hiptese em que o Superior Tribunal Justia impediu a penhora de imvel hipotecado instituio de crdito imobiliria em garantia de dvida da construtora decorrent e do financiamento da construo do edifcio, tendo em vista o contrato de promess a de compra e venda celeb rado entre o terceiro promitente-comprado r e a construto ra, mediante o qual o promitente-comprador j teria adimplido integral ou parcialmente suas p restaes. Neste caso, nitidamente, a financeira, tercei ro em relao ao contrato de promessa de compra e venda, foi impedida de exercer o seu direito de seqela inerent e garantia real hipotecria por fora deste contrato. Confira-se: Superior Tribunal Justia, REsp. 187940, 4 T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jnior, julg. 18.2.1999, publ. DJ 21.6.1999. 10 Para uma anlise completa acerca d a ao diret a, ver, por todos: JAMIN, Christophe. La notion daction directe. Paris : LGDJ, 1991. 11 Trata-se aqui de ato-regra ou comando abstrato. So, pois, deste ponto de vista substantivo (de seu contedo),diplomas desveladores de inquestionveis regras jurdicas embora existam, tambm no seu interior, clusulas contratuais. Na verdad e, os convnios coletivos de trabalho, embora de orig em privada, criam regras jurdicas (normas autnomas), ou seja, preceitos gerais, abstratos e impessoais, destinados a normatizar situaes ad futurum, correspondendo, assim, noo de lei em sentido material. Todavia, sob o aspecto formal, despontam como verdadeiros aco rdos de vontade entre sujeitos coletivos, inscrevendo-se, por conseqncia, na mesma categoria dos negcios jurdicos privados bilaterais ou plurilaterais. 12 Sobre a matria ver: CARDOSO, Patrcia. Oponibilidade dos efeitos dos contratos: determinante da responsabilidade civil do terceiro que coopera com o devedor na violao do pacto contratual. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 20, out./dez. 2004.

maior que o da dignidade da pessoa humana, que no pode ser ferido em nome de valores econmicos ou mesmo sociais. b) O princpio da boa-f objetiva O princpio da boa-f objetiva est consagrado no art. 422 do Cdigo Civil brasileiro e corresponde clusula geral de boa-f, prpria dos ordenamentos europeus continentais. Esse princpio da boa-f se expressa e vincula o ordenamento atravs da noo de clusula geral. Essa constitui numa tcnica legislativa, uma disposio normativa que utiliza, no seu enunciado, uma linguagem de tessitura intencionalmente aberta, fluida ou vaga, caracterizando-se pela ampla extenso do seu campo semntico, a qual dirigida ao juiz de modo a conferir ele um mandato (ou competncia) para que, vista dos casos concretos, crie, complemente ou desenvolva normas jurdicas, mediante o reenvio para elementos cuja concretizao pode estar fora do sistema; estes elementos, contudo, fundamentaro a deciso, motivo pelo qual, reiterados no tempo os fundamentos da deciso, ser viabilizada a ressistematizao desses elementos originariamente extra-sistemticos no interior do ordenamento jurdico 13 . A boa-f objetiva, que os alemes definem por Treu und Glauben (lealdade e crena), assim um dever global - dever de agir de acordo com determinados padres, socialmente recomendados, de correo, lisura e honestidade para no frustrar a confiana da outra parte. Trs so as notas caractersticas da boa-f objetiva. A primeira pressupe a existncia de duas pessoas ligadas por uma determinada relao jurdica, que lhes imponha especiais deveres de conduta, de cada uma delas em relao outra, ou, pelo menos de uma delas em relao outra. Esses deveres, a segunda nota caracterstica, so aqueles referentes ao comportamento exigvel do bom cidado, do profissional competente, enfim, de uma pessoa diligente, comportamento este expresso na noo de bonus pater familias. Deve-se observar tambm se a situao criada produziu na contraparte um estado de confiana no negcio celebrado, quando ento dever se tutelar essa expectativa. Desde que a contraparte tenha legitimamente confiado na estabilidade e segurana do negcio jurdico que celebrava impe-se a tutela dessa confiana pelo princpio da boa-f objetiva 14. Na concepo objetiva, a boa-f contrape-se ausncia de boa-f e no m f. Assim, em princpio, a atuao em desconformidade com os padres de conduta exigveis caracteriza violao do dever de agir de boa-f (objetiva), mesmo sem m f (ou dolo) e sem culpa. Portanto, nem sempre a atuao no conforme a boa-f (objetiva) ser ilcita, mas, mesmo quando no ilcita, em princpio, continuar sendo geradora de responsabilidade 15. A obrigao contratual no sentido moderno pode ser entendida portanto como um dever global de agir objetivamente de boa-f. Essa boa-f objetiva constitui no campo contratual um processo que deve ser seguido nas vrias fases das relaes entre as partes. Assim, na fase prcontratual, das negociaes preliminares declarao de oferta, os contraentes devem agir com lealdade recproca, dando as informaes necessrias, evitando criar expectativas que sabem destinadas ao fracasso, impedindo a revelao de dados obtidos em confiana, no realizando rupturas abruptas e inesperadas das conversaes etc. Na fase contratual, a conduta leal implica em vrios deveres acessrios obrigao principal, e, na fase ps-contratual, implica em deveres posteriores ao trmino do contrato - deveres

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MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no pro cesso obrigacional. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1999, p. 303. 14 NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princpios fundamentais: autonomia privada, boa-f e justia contratual. So Paulo : Saraiva, 1994, pp. 137/138. 15 Ibidem. p. 140.

post pactum finitum - como o de guarda de documentos, fornecimento de material de reposio ou informaes a terceiros sobre os negcios realizados16. A boa-f contratual definida assim como um processo desdobra-se em diferentes funes: a funo interpretativa da boa-f, a funo integrativa da boa-f e a funo de controle da boa-f. A idia de que os negcios jurdicos devem ser interpretados de acordo com a boa-f objetiva significa que os contratos e os negcios jurdicos unilaterais devem ser interpretados de acordo com o seu sentido objetivo, aparente, salvo quando o destinatrio conhea a vontade real do declarante, ou quando devesse conhec-la, se agisse com razovel diligncia; quando o sentido objetivo suscite dvidas, dever-se- preferir o significado que a boa-f aponte como o mais razovel 17. Visa tal idia de interpretao amparar a tutela da confiana do destinatrio da declarao, bem como a assegurar o valor real da aparncia, sendo tais elementos essenciais ao intercmbio de bens e servios e segurana das transaes. A segunda acepo da funo interpretativa da boa-f a que diz respeito significao a atribuir ao contrato, quando contenha clusulas ambguas, isto , clusulas cujo prprio sentido objetivo seja duvidoso. Quando em presena de clusulas ambguas deve-se preferir o significado que a boa-f aponte como o mais razovel. So principalmente estes os meios pelos quais a jurisprudncia vem procurando dar conta de tais hipteses: a) pela aplicao do princpio da conservao do contrato, pelo qual deve-se escolher sempre, entre os diversos sentidos possveis, o que assegure a preservao do contrato; b) pela aplicao do princpio do menor sacrifcio, ou seja, pela idia de que o contrato deve ser interpretado no sentido mais favorvel parte que assume obrigaes; c) pela aplicao do princpio da interpretao contra o predisponente, pelo qual se deve interpretar o contrato sempre no sentido menos favorvel a quem o redigiu, disposio esta particularmente relevante no que se refere aos contratos padronizados e de adeso18. A funo integrativa da boa-f compreende a idia de que os deveres das partes no so, para cada uma, apenas o de realizar a prestao estipulada no contrato ou no negcio jurdico unilateral, eventualmente acrescido de outros deveres previstos pelas partes e ainda dos estabelecidos nas leis, mas que se impe tambm a observncia de muitos outros deveres de conduta, a partir da anlise da obrigao de uma perspectiva sistmica ou totalizante vocacionada para o adimplemento19. O princpio da boa-f regula no apenas a interpretao das clusulas do contrato referida anteriormente, mas ainda o reconhecimento desses deveres secundrios (no diretamente pactuados) derivados diretamente do princpio, independentemente da vontade manifestada pelas partes, a serem observados durante a fase de formao e de cumprimento da obrigao e mesmo, em alguns casos, aps o adimplemento desta. So deveres que excedem o dever de prestao. Assim so os laterais de esclarecimento (informaes sobre o uso do bem alienado, capacitaes e limites), de proteo (evitar situaes de perigo), de conservao (coisa recebida para experincia), de lealdade (no exigir o cumprimento de contrato com insuportvel perda de equivalncia entre as prestaes), de cooperao (prtica dos atos necessrios realizao dos fins plenos visados pela outra parte) etc.
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Responsabilidade pr-contratual no Cdigo de defes a do consumidor: estudo comparado com a responsabilidade pr-cont ratual no direito comum. Revista de Direito do Consumidor n 18, pp. 23-31, abr./jun., 1996. 17 Idia que j pode ser encontrada em germe na terceira reg ra de interpret ao dos contratos de Pothier: quando em um contrato os termos so suscetveis de dois sentidos, devem-se entender no sentido que mais convm natureza do contrato. POTHIER, R-J. Tratado das obrigaes pessoaes e recpro cas. Tomo I. Rio de Janeiro : H. Garnier Editor, 1906, p. 62. 18 Idia que tamb m j pode ser en contrad a em germ e na stima reg ra de interpret ao dos cont ratos de Pothier: na dvida, uma clusula deve interpretar-s e contra aqu ele que tem estipulado uma coisa, em descargo daquele que tem contrado a obrigao. POTHIER, R-J. Tratado das obrigaes pessoaes e recprocas. Tomo I. Rio de Janeiro : H. Garnier Editor, 1906, p. 64. 19 NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princpios fundamentais: autonomia privada, boa-f e justia contratual. op. cit., p. 157.
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Esses deveres laterais de conduta, como acima considerados, podem ser definidos como deveres que, no interessando obrigao principal, so todavia essenciais ao correto processamento da relao obrigacional em que a prestao se integra. So usualmente divididos em deveres de proteo, de esclarecimento e de lealdade. Os primeiros dizem respeito obrigao das partes de evitar, no curso do fenmeno contratual, que sejam infligidos danos mtuos, nas suas pessoas ou nos seus patrimnios. Os segundos obrigam as partes a, na vigncia do contrato, informarem-se mutuamente de todos os aspectos atinentes ao vnculo, de ocorrncias que com ele tenham relao e, ainda, de todos os efeitos que, da execuo contratual, possam advir. Os deveres de lealdade obrigam as partes a absterem-se de comportamentos que possam falsear o objetivo do negcio ou desequilibrar o jogo das prestaes por elas consignado 20. Tal criao de deveres jurdicos no expressamente estipulados pelas partes possvel se entendemos o sistema jurdico como uma totalidade sistmica, disposta num processo, vocacionada para o adimplemento. Os deveres secundrios comportam tratamento que abrange toda a relao jurdica. Assim, podem ser examinados durante o curso com o desenvolvimento da relao jurdica, e, em certos casos, posteriormente ao implemento da obrigao principal. Essa autonomia e mesmo ps-eficcia dos deveres anexos explica-se pelo sentido teleolgico da obrigao, que comanda toda a relao jurdica e conforma os deveres e direitos que a relao jurdica produz em contato com a realidade social no curso do seu desenvolvimento, levando esses deveres, para correto cumprimento da obrigao, a ter fim prprio, diverso da obrigao principal21. A funo de controle da boa-f objetiva limitativa: ela estabelece que o credor, no exerccio do seu direito, no pode exceder os limites impostos pela boa-f, sob pena de proceder antijuridicamente. O exemplo mais significativo o da proibio do exerccio de resolver o contrato por inadimplemento, ou de suscitar a exceo do contrato no cumprido, quando o no cumprimento insignificante em relao ao contrato total22. c) O princpio do equilbrio contratual O princpio do equilbrio contratual pode ser inferido dos arts. 478 a 480 do Cdigo Civil e tambm de outras regras do mesmo Cdigo (arts. 157, 317, 616, 620, 770 parte final, 924, etc..)23 . A idia de equilbrio na relao entre particulares encontra sua primeira formulao completa e acabada no direito romano. No direito romano no existia uma noo abstrata de contractus, ao qual o ordenamento jurdico vinculava o efeito de produzir obligationes. No se reconhecia autonomia vontade dos sujeitos, no sentido de que no podiam estabelecer a seu gosto o contedo de seus acordos. Se estes estavam dirigidos a constituir relaes patrimoniais que no correspondiam aos tipos particulares
CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-f no direito civil. v. I. Coimbra: Almedina, 1984, p. 604 e ss. 21 SILVA, Clvis Verssimo do Couto e. Obrigao como processo. Rio de Janeiro : FGV, 2006, p. 97. 22 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 76362-MT. 4 Turma. Relator Min. Ruy Rosado de Aguiar Jnior. Braslia. Julgado em 11/12/1995. Seguro. Inadimplemento da Segurada. Falta de pagamento d a ltima pretao Adimplemento Substancial . Resoluo. A companhia seguradora no pode dar por extinto o contrato de seguro, por falta de pagamento da ltima prestao do prmio, por trs razes: a) sempre receb eu as presta es com atraso, o que estava, alis, previsto no contrato, sendo inadmissvel que apenas rejeite a prestao quando o corra o sinistro; b) a seguradora cumpriu substancialmente com a sua obrigao, no sendo a sua falta su ficient e para extinguir o contrato; c) a resoluo do contrato dev e ser requerida em juzo, quando ser possvel av aliar a importn cia do inadimplemento, su ficiente p ara a extino do negcio. Recurso conhecido e provido". 23 Para uma anlise completa do equilbrio contratual no direito brasileiro, ver, por todos: RENNER, Rafael. Novo direito contratual: a tutela do equilbrio contratual no Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2007.
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fixados pelo ius civile, o ordenamento jurdico no reconhecia sua capacidade de constituir vnculos obrigatrios. Na assero de Eduardo Volterra, esta anttese entre o direito romano e o moderno pode ser expressa, de forma sinttica, dizendo-se que enquanto o direito positivo atual conhece o contrato em geral, o direito romano s conhece contratos particulares24. Isso se explica porque os romanos elaboram sua cincia do direito partindo no de construes geomtricas (axiomas como a liberdade primitiva do indivduo ou a soberania da lei), mas sim observando o dado social natural, interrogando a natureza, tentando reencontrar a ordem que ela acolhe; ordem de carter objetivo, e portanto jurdico. Sua jurisprudncia voltada para o conhecimento das coisas (D. 1, 1, 10, 2), uma descrio das coisas e da natureza das coisas 25 . Para os romanos o direito um objeto exterior ao homem, uma coisa, a mesma coisa justa (ipsa iusta res) que constitui o trmino do atuar justo de uma pessoa, a finalidade da virtude da justia. A conduta justa do homem justo (dikaios) a justia em mim, subjetiva, o direito (dikaion) a justia fora de mim, no real, a mesma coisa justa, objetiva. O direito est assim fora do homem, in re, nas coisas justas, de acordo com uma determinada proporo, o justo meio objetivo. O direito , deste modo, uma relao entre substncias, por exemplo, entre casas e somas em dinheiro que, numa cidade, se repartem entre seus proprietrios. O direito , com efeito, uma coisa exterior que se extrai de uma natureza relacional entre duas ou mais pessoas que disputam bens, encargos e honras. Assim, em um litgio, o direito ser a justa parte que corresponde a cada uma das pessoas envolvidas nele, o que significa reconhecer que no somente resulta impossvel conceb-lo margem das relaes interpessoais (por exemplo, na solido de Robinson Cruso em sua ilha) seno que, tambm, este direito necessariamente finito, limitado ( a parte justa de uma relao concreta) 26 . Ao direito antigo, ento, estranha a nossa noo de direito subjetivo e toda temtica de direitos individuais como absolutos e exclusivos de cada pessoa, sem conexo e, portanto, sem limitao inicial alguma com os demais. O direito antigo, assim pensado, no rigorosamente individual. No supe para o indivduo somente um ativo, s vantagens; meu direito, isso que me deve ser dado, isso que eu mereo, no "subjetivo", no se refere somente a um indivduo, implica necessariamente em uma relao entre indivduos. o resultado de uma repartio. Na dico de Aristteles o direito apenas um atributo da minha pessoa, no exclusivamente meu na medida em que primordialmente o bem de outrem: Considera-se que a justia, e somente ela entre todas as formas de excelncia moral, o bem dos outros; de fato, ela se relaciona com o prximo, pois faz o que vantajoso para os outros, quer se trate de um governante, quer se trate de um companheiro da comunidade" 27 . O direito - o justo de cada um - emerge de uma repartio concreta, uma proporo (justa, um igual [ison] ou analagon, termo gramaticalmente neutro). Essa igualdade expressa, consoante a matemtica grega, uma cosmoviso integrada da totalidade, no a constatao de uma simples equivalncia de fato entre quantidades, mas revela a harmonia, o valor do justo, uma certa ordem que se discerne no caso mesmo e que se acha em conexo, em ltima instncia, com a ordem geral do mundo que a matria da justia geral. O direito nesse contexto no , seno, uma coisa exterior ao sujeito, uma certa igualdade que reside nas coisas, na realidade, in re, e que se extrai da observao da natureza:
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VOLTERRA, Eduardo. Instituciones de derecho privado romano. Madri: Civitas, 1991, pp. 459-460 VILLEY, Michel. Seize essais de philosophie du droit dont un sur la crise universitaire. Paris : Dalloz, 1969, p. 243. 26 CABANILLAS, Renato Rabbi-Baldi. La filosofa jurdica de Michel Villey. Pamplona : Universidad de Navarra, 1990, pp. 158-160. 27 ARISTTELES. tica a Nicmacos. 4. ed. Braslia : UNB, 2001, p. 93.

 uma outra passagem da tica, que trata do conhecimento do contedo da justia. Sabe-se a primeira resposta de Aristteles: ns extramos de resto o justo da observao da natureza; ele as leis constitudas segundo a natureza. H um justo, h um direito natural. Ao mtodo subjetivo, que pretende deduzir a justia dos princpios da razo externa, vem se opor um outro mtodo, que a procura fora de ns mesmos, no mundo exterior. Ns estamos aqui no corao da doutrina do direito natural (traduo livre) 28 . a concepo do direito romano que Paulo define no livro XIV ad Sabinum (D.1, 1, 11): D.1, 1, 11 Paulus libro XIV ad Sabinum O direito pode ser dito de muitos modos: de um modo, como se chama direito aquilo que sempre justo e bom, como o direito natural.29 . O direito no pode ser estimado seno do processo de interrogao da natureza, de tentar reencontrar a ordem que ela acolhe; ordem de cunho objetivo, e, portanto, jurdico. Para o direito antigo s a natureza suscetvel de dar s questes dos juristas respostas substanciais. No que concerne s relaes societais, o direito romano encontra na cena jurdica as trocas ou, mais genericamente as relaes de negcio, negotia (D. 50, 16, 19): "Ulpiano; Comentarios al Edicto, libro XI Labeon define en el libro primero del Pretor urbano, que unas cosas se hacen, otras se gestionan, y otras se contratan. Y ciertamiente que la palabra acto es general, ya sea alguna cosa se haga de palabra, ya sea que realmente, con en l estipulacin, o en la entrega de cantidad; pero contrato significa obligacin de una y de otra parte, lo que los griegos llaman , como la compra, venta, locacin, conduccin y sociedad; gestionado significa cosa hecha con palabras 30 . na descrio desta coisa, o negotium contractum e na "natureza" de cada negotium que o direito romano se aplica. A cincia jurdica romana se esfora por determinar em que consiste e, de resto, como tm nascimento essas relaes de negcio, incluindo a existncia de obrigaes, suas causas de gerao. Como bem descreve Gaius (III, 89 e ss.), a obrigao contratual produto primeiramente re (quer dizer, a entrega de uma coisa, a passagem de um valor de um patrimnio para o outro, como no mutuum ou no depsito). O vnculo obrigatrio surge do fato de entregar uma coisa a outro sujeito para que a use numa determinada direo e a restitua, ou bem, se trata-se de uma coisa fungvel, a consuma e transfira a quem lhe houver dado, depois de um certo tempo, outra coisa idntica 31 .
VILLEY, Michel. Abrg du d roit naturel cl assique. Archives de Philosophie du Droit. Paris, n. 06, pp. 25-72, 1961, p. 45. 29 JUSTINIANO. Digesto de Justiniano. Livro I. Traduo de Hlcio Maciel Frana Madeira. So Paulo: Revista dos Tribunais/UNIFIEO, 2000, p. 20. 30 JUSTINIANO. Cuerpo del derecho civil romano. Tomo III. Digesto. 6 y 7 partes. Traduo de Idel fonso Garc a del Corral. Valladolid : Lexnova, 1988, p. 914. 31 VILLEY, Michel. Seize essais de philosophie du droit dont un sur la crise universitaire. op. cit., p. 243.
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No contrato h uma certa ao voluntria do sujeito que contratou (contrahit) - que o fez de plena vontade - mas no necessariamente uma "conveno" de duas partes. A causa geradora aparece situada na res e no no consentimento (D. 2,14,7,2): " 2. - Pero si la cosa no pasare otro contrato, y subsistiere, sin embargo, la causa, respondi acertadamente Ariston a Celso, que haba obligacin; por ejemplo, te di una cosa, para que me dieras otra; di para que hagas algo, esto es contrato, y de aqu nace una obligacin civil" 32 . A "causa" da obrigao, a razo de sua existncia, o fato de que o sujeito deu: dedi (te di). Este fato d lugar obrigao, ao menos incerta, para o outro de reembolsar o sujeito ou pagar o equivalente da contraprestao atendida 33 . A obrigao, baseada em uma causa determinada no ius civile, se aperfeioa, com o surgimento do vnculo obrigatrio, se for acompanhada ou seguida do ato material de entrega da coisa 34 . Os juristas clssicos tm muito clara a idia de que o simples acordo das partes, a conventio, no suficiente para que surja o contrato e, por conseguinte, o vnculo obrigatrio; junto com o acordo deve existir a causa, quer dizer, preciso que a vontade acordada das partes se ordene ao ato de troca, ao qual se vinculam determinados efeitos jurdicos e conseqncias concretas 35 . O princpio assim definido por Ulpiano em D. 2, 14, 7, 4: Pero cuando no subsiste ninguna causa, es sabido que entonces por la convencin no puede constituirse obligacin. Por consiguiente, el nudo pacta no produce obligacin, pero produce excepcin 36 . Assim, a noo romana de contractus no guarda relao com a idia moderna. Com o termo contractus os juristas clssicos designam no uma situao subjetiva plrima fundada na vontade e na liberdade de estipulao mas sim uma realidade objetiva na qual as manifestaes de vontade de dois ou mais sujeitos que tendem a um mesmo fim devem amoldar-se a um estalo fixado de forma taxativa pelo ius civile e encaminhado a constituir entre os manifestantes uma relao de obligatio. M uito pelo contrrio, concebendo a realidade do direito como estando in re, os romanos descrevem tal natureza, ou seja, o regime do negotium: este depender de cada tipo de negcio. Como exemplifica Villey, no mutuum, emprstimo entre vizinhos ou amigos, deve-se restituir o mtuo excluindo o recebimento de qualquer interesse. A conveno no tem neste nenhum papel: no pode modific-lo. simplesmente a justia objetiva, dita comutativa, que o estabelece assim em razo da natureza do contrato. M esmo nos contratos "consensuais" o efeito do contrato funo da natureza de cada negcio: se o vendedor deve dar garantias contra os vcios da coisa vendida no porque as partes assim o tenham previsto, nem porque assim convencionaram. o justo equilbrio nas prestaes recprocas que o impe, aquilo que o jurista romano persegue 37 . Na sociedade burguesa moderna, predomina a noo de liberdade contratual com rigidez equivalente a ato de f. As pessoas seriam suficientemente esclarecidas e livres para velarem por seus prprios interesses e, qualquer norma que outorgasse ao juiz poder suficiente para intervir nas relaes contratuais claramente inquas, seria paternalista e prejudicial segurana jurdica.

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JUSTINIANO. Cuerpo del derecho civil romano. Tomo I. Instituta-Digesto. op. cit., p. 276. VILLEY, Michel. Seize essais de philosophie du droit dont un sur la crise universitaire. op. cit. p. 243. VOLTERRA, Eduardo. Instituciones de derecho privado romano. op. cit. p. 460. ibid., p. 463. JUSTINIANO. Cuerpo del derecho civil romano. I Parte. Instituta-Digesto. op. cit., 1988, p. 276. VILLEY, Michel. Seize essais de philosophie du droit dont un sur la crise universitaire. op. cit., p. 244.

Sob esse prisma, no demorou muito para se verificar a desigualdade intrnseca das relaes jurdicas, especialmente, na esfera contratual, passando a ser exigida a interferncia dirigista do Estado a fim de corrigir o desequilbrio existente, ensejando uma progressiva interveno do Estado nas relaes contratuais. No Brasil isso ficou expresso na Constituio Federal de 1988 que estabeleceu a exigncia de relaes justas e solidrias (art. 3, I). Assim, em nosso direito, tanto na Constituio como no Cdigo Civil, aplica-se o princpio do equilbrio contratual que procura garantir s partes o exerccio materialmente igualitrio da liberdade de contratar, que se torne efetiva e no sirva, em verdade, a escravizar qualquer das partes a quem se deve garantir a prerrogativa de se desvincular do ajuste mediante seu cumprimento normal e o atendimento das razoveis expectativas que levaram a contratar. O estabelecimento das convenes deve pautar-se de acordo com ideais de justia e eqidade a fim de que no se avilte, de outro lado, a dignidade da pessoa humana e nem o solidarismo que se impe como novo padro de conduta das partes ao transacionarem, e que determina e assegura o equilbrio de suas prestaes. A comutatividade nos contratos constitui-se por isso em princpio essencial do direito, uma vez que exige a equivalncia das prestaes e o equilbrio delas, no curso das contrataes. Por ele, as partes devem saber, desde o incio da relao negocial, quais sero seus ganhos e suas perdas, importando esse fato aludida eqipolncia das mencionadas prestaes. Como bem aduz Karl Larenz, deve-se buscar a proporo entre prestao e contraprestao atravs de um valor que seja razovel e aproximado, alm da manifestao do princpio do equilbrio contratual de forma objetiva pela equivalncia entre prestao e contraprestao, segundo o princpio da justa distribuio de cargas (ou nus) e riscos dos contratos38 . Nesta senda, deve-se presumir, preservada a justia formal da contratao, atravs da manifestao livre e igualitria de consentimento, a justia substancial da diviso que os prprios contratantes fizeram de suas vantagens e desvantagens decorrentes da harmonia irradiada dos princpios da autonomia da vontade e da justia contratual substancial, de modo que as prestaes e contraprestaes sejam balanceadas no ajuste. Portanto, verifica-se que o princpio do equilbrio contratual est atrelado e relacionado a um ajuste que seja bilateral, sinalagmtico e comutativo, e que se exija a necessria eqidade entre prestaes correspectivas, entre as vantagens e desvantagens do ajuste. O princpio do equilbrio econmico do contrato leva a ordem jurdica a proteger o contratante contra a leso 39 (art. 157, Cdigo Civil) e a onerosidade excessiva 40 (art. 478, Cdigo Civil). No primeiro caso torna-se anulvel o contrato ajustado por quem age, sob premente necessidade ou por inexperincia, obrigando-se a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta (art.157, Cdigo Civil). A leso prevista no art. 157 compe-se de elementos objetivos e subjetivos. O elemento objetivo diz respeito equivalncia das prestaes. Pode esta ser determinada a partir de uma tarifa previamente estabelecida na lei, como um parmetro quantitativo para a caracterizao da leso (metade do valor, sete doze avos, etc.), ou ser um conceito aberto, exigindo-se to somente que as prestaes sejam desproporcionais, segundo juzo emitido pelo julgador, no caso concreto. O art. 157 opta pelo conceito aberto sob a rubrica de manifesta desproporo. Sendo um negcio de boa-f, a verificao do desequilbrio deve levar em conta a totalidade do contrato e no apenas a desproporo entre prestao e contraprestao. Assim, tambm devem ser considerados, para a quantificao da
LARENZ, Karl. Base del negocio jurdico y cumplimiento de los contratos. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1956, p. 225. 39 Para uma anlise completa da leso nos contratos no direito brasileiro, ver, por todos: BECKER, Anelise. Teoria geral da leso nos contratos. So Paulo: Saraiva, 2000. 40 Para uma anlise ap ro fundad a da onerosidade ex cessiva, ver, por todos: PROT-MOREL, Marie-Angle. De lequilibre ds prestations dans la conclusion du contrat. Paris: Dalloz, 1961; MARTORELL, Juan Terraza. Modificacin y resolucin de los contratos por excesiva onerosidad en su ejecucin. Barcelon a: Bosch, 1951.
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desproporo, as vantagens excessivas concernentes aos deveres laterais de conduta e s circunstncias de tempo, lugar ou modo do contrato. So elementos subjetivos da leso a premente necessidade ou a inexperincia do lesado. No h necessidade de que a parte contrria, que seria beneficiada com a leso, saiba que a manifestao de vontade foi emitida por necessidade ou inexperincia. O dispositivo objetivo e ocorre independentemente de dolo ou culpa do beneficiado. Difere a leso qualificada aqui exposta da leso usurria, pela irrelevncia do dolo de aproveitamento para a qualificao do referido instituto (lei 1521/1951, art. 4, b). Este, entretanto, presumido, por ser o negcio jurdico de boa-f, que atua para estabelecer o a integralidade da reparao ou da reduo eqidade do negcio. Na onerosidade excessiva, tal como disposta no art. 478 e seguintes do Cdigo Civil, exige-se alm do desequilbrio contratual a imprevisibilidade. Os fatos supervenientes, alm de extraordinrios devem ser imprevisveis41 . So pressupostos para a aplicao da reviso judicial por onerosidade excessiva: a) que os contratos sejam executados a prazo ou em parcelas sucessivas e peridicas; b) quando a prestao se tornar onerosa para uma das partes e vantajosa para a outra; c) a verificao de acontecimentos imprevisveis e extraordinrios, alheios vontade dos contratantes. H que se atentar, contudo, que a resoluo dos contratos por onerosidade excessiva tem tratamento diverso no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor. Basicamente, reside a diferena no fato de o instituto, no Cdigo de Defesa do Consumidor, ensejar a reviso contratual, iluminado pelo princpio da conservao do contrato, enquanto que no Cdigo Civil o instituto resultar na resoluo. Tambm em sede de direito do consumidor, a comprovao da onerosidade excessiva no se acha atrelada ao requisito da exagerada vantagem para a outra parte, ou seja, no se exige que importe em extrema vantagem para o fornecedor - como assim dispe e prev o Cdigo Civil uma vez que o Cdigo de Defesa do Consumidor adotou uma postura desvinculada do enriquecimento sem causa e que, portanto, bastante a prova de que a prestao se tornou excessivamente onerosa para o consumidor, independente desse excesso se reverter em favor do fornecedor. No direito do consumidor, igualmente, bastante a ocorrncia de fatos supervenientes e imprevistos aps a celebrao do contrato, no se fazendo necessrio que esses fatos sejam tambm imprevisveis e extraordinrios, segundo a dico do Cdigo Civil, na medida em que muitas situaes passveis de previso podem causar uma prestao absolutamente desproporcional, ou mesmo causar a qualquer dos contraentes o cumprimento de uma obrigao excessivamente onerosa, como foi o caso, por exemplo, do surto inflacionrio que acometeu o pas antes do Plano Real. Para argir a reviso no direito do consumidor no se faz necessrio provar que os fatos supervenientes contratao tenham a conotao da imprevisibilidade ou extraordinariedade exigidas pelo Cdigo Civil de 2002, mas, sim, de reviso pura, decorrente de fatos posteriores ao pacto, independentemente de ter havido ou no previso ou possibilidade de previso dos acontecimentos42 . Deste modo, em apertada sntese, o Cdigo Civil traz no seu bojo todo um novo rol de princpios sociais que implicam na substancializao de direitos e, assim, impem uma nova
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Cdigo Civil. art. 478. Nos contratos de execu o continuad a ou diferida, se a prestao de uma das partes se tornar excessivam ente oneros a, com extrema vant agem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordin rios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagi ro data da citao. 42 Reviso de Contrato. Arrendamento mercantil (leasing). Relao de consumo. Indexao em moeda estrangeira (dlar). Crise cambial de jan eiro de 1999. Plano Real. Aplicabilidade do art. 6, V, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Onerosidad e excessiva caracterizad a. Boa-f objetiva do consumidor e direito de inform ao. Necessidad e de prova da captao de recurso financeiro provenient e do exterior. O preceito insculpido no inc. V do art. 6 do Cdigo de Defes a do Consumidor dispensa a prova do carter imprevisvel do fato superveni ente, bastando a demonstrao objetiva da ex cessiva onerosidade advinda p ara o consumidor. Resp 268.661RJ. 3 Turma. Superior Tribunal de Justia. Julgado de16.08.2001. Relatora: Min. Nancy Andrighi. DJU 24.09.2001.

considerao da eficcia das obrigaes aps a extino do contrato. Como bem evidenciou a Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, no perodo de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenao do M inistro Ruy Rosado, do Superior Tribunal Justia, que especificou em seu Enunciado n 25 que O art. 422 do Cdigo Civil no inviabiliza a aplicao, pelo julgador, do princpio da boa-f nas fases pr e ps-contratual. Consoante esses novos princpios sociais que trataremos a seguir da ps-eficcia das obrigaes. II - A obrigao no sentido moderno e o surgimento da noo de ps-eficcia das obrigaes A obrigao no sentido moderno 43 comea a se esboar a partir da promulgao do BGB em 1900 e, sobretudo, pela nova interpretao que a doutrina e a jurisprudncia alems passam a elaborar a partir do 242 do BGB em face da modificao revolucionria e incessante das circunstncias econmicas e sociais no perodo entreguerras. Os arts. 157 e 242 do BGB (Bgerliches Gesetzbuch), dispunham: 242 - O devedor est adstrito a realizar a prestao tal como o exija a boa f, com considerao pelos costumes do trfego 44 . 157 - Os contratos interpretam-se como o exija a boa f, com considerao pelos costumes do trfego. Em termos literais, o 242 nada mais representava do que o reforo do 157, no qual se determinava a regra tradicional de interpretao dos negcios jurdicos segundo a boa-f. No era um dispositivo posto para atribuir ao juiz a funo fundamental de criar o direito, sobretudo para reduzir os rigores da aplicao do direito estrito45 . Foi com o estudo de H. Staub, Positive Vertragsverletzung, publicado em 1902, no Festschrift fr das deutsche Juristentag, sobre a quebra positiva do contrato, entretanto, que se modifica o conceito tradicional de obrigao. Esta passa a ser concebida como um vnculo dialtico entre devedor e credor, elementos cooperativos necessrios ao correto adimplemento. A relao dialtica assim estabelecida perpassada na sua inteireza pela noo de boa-f, que constitui, assim, uma fonte autnoma de direitos e obrigaes. Sendo a relao obrigacional uma totalidade voltada para o adimplemento, esta no inclui apenas, como relao totalizante que , o dever principal de prestar, ou um eventual dever secundrio correlato, mas tambm deveres acessrios ou implcitos, instrumentais e independentes, ao lado da obrigao principal, todos voltados para o correto adimplemento 46 .

Diferenci ando-se portanto da teoria clssica do direito civil que concebia a noo de obrigao como uma necessidade jurdica, por fora da qual uma pessoa ficava subordinad a em relao outra a dar, a fazer ou no fazer alguma coisa. A idia de obrigao, nessa concepo, tinha uma nica finalidad e: a prestao, concebida como um nico dever principal, seja a realizao ou absteno de um fato, seja a dao de uma coisa. Tal concepo unvoca de obrigao tinha por fontes a lei e o contrato. A primeira era concebid a como um ato assecuratrio da igualdade de todos, sendo, por natureza, geral e impessoal, fruto da vontade geral . Uma dialtica abstratogeral, de um lado, e concreto-individual, do outro lado, constitua o modo especfico de realizao e de garantia da liberdade no Estado de Direito. Era esta dialtica que proporcionava segurana liberdade ou, numa terminologia moderna, tornava a liberdade mensurvel. Concebia-se que as intervenes na liberdade e na propriedade somente poderiam ser realizad as se fundad as nesse carter legal de generalidade e abstrao. 44 Os costumes do trfego [Verk ehsitte], de natureza discutida, so mais do que meros usos, mas menos que Direito consuetudinrio. 45 SILVA, Clvis do Couto e. O princpio da boa-f no Direito brasileiro e portugus. In: FRADERA, Vera Maria Jacob de. O direito privado brasileiro na viso de Clvis do Couto e Silva. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 1997, pp. 36-37. 46 Ibidem, pp. 37-38

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A partir da obra de H. Staub, em que se manifesta no direito germnico o conceito de quebra positiva do contrato47 , marca uma nova concepo de relao obrigacional, com deveres secundrios vinculados aplicao do princpio da boa-f. Essa transformao poderia representar apenas uma ligeira modificao do contedo da relao obrigacional no houvesse, simultaneamente, assumido o juiz funes criadoras do direito bem mais amplas. Essa nova posio resultou da aplicao concomitante de outro dispositivo, o 138 do Cdigo Civil germnico, quando os tribunais comearam a declarar a nulidade de contratos em que se manifestasse a utilizao abusiva do poder econmico de uma das partes, os chamados contratos-mordaa (Knebelungsvertrag), por serem contrrios aos bons costumes (contra bonos mores)48 . M ais tarde, nos tempos da grande inflao ao redor de 1920, comeou-se a falar no desaparecimento da base do negcio jurdico, outra importante criao da doutrina que se refletiu na jurisprudncia 49 . A relao obrigacional, sob essa nova perspectiva, passou a ser vista como uma totalidade que se encadeia e se desdobra em direo ao adimplemento, satisfao dos interesses do credor. Como totalidade, a relao obrigacional um sistema de processos. O vnculo obrigacional como um todo, muitas vezes, no se altera ou modifica com certas alteraes ou modificaes sofridas pelas partes. Por esse motivo, o adimplemento de um crdito determinado pode no extinguir, ou modificar, a relao jurdica. Sob o ngulo da totalidade, o vnculo passa a ter sentido prprio, diverso do que assumiria se se tratasse de pura soma de suas partes, de um compsito de direitos, deveres e pretenses, obrigaes, aes e excees. Se o conjunto no fosse algo de orgnico, diverso dos elementos ou das partes que o formam, o desaparecimento de um desses direitos ou deveres, embora pudesse no modificar o sentido do vnculo, de algum modo alteraria a sua estrutura. Importa, no entanto, contrastar que, mesmo adimplindo o dever principal, ainda assim pode a relao jurdica perdurar como fundamento da aquisio (dever de garantir), ou em razo de outro dever secundrio independente50 . Insere-se a noo de ps-eficcia das obrigaes no mbito da funo integrativa da boa-f objetiva como um dever lateral de lealdade. Deveres laterais so aqueles impostos pela boa-f em vista do fim do contrato, mas no orientados para o interesse no cumprimento do dever principal de prestao. Caracterizam-se por uma funo auxiliar da realizao positiva do fim contratual e de proteo pessoa ou aos bens da outra parte contra os riscos de danos concomitantes51. Carlos Alberto da M ota Pinto esclarece que os deveres laterais de conduta inerentes boaf so deveres funcionalizados ao fim do contrato e, como tal, surgem e se superam no desenvolvimento da situao contratual como uma totalidade, autonomizando-se em relao ao dever representado pela prestao principal para assegurarem o correto implemento do escopo do contrato: No existindo esses deveres desde o incio, em nmero e com um contedo fixo, dependendo o seu surgimento e a sua superao da situao material concreta, como emanaes do princpio da boa-f, segundo o fim do contrato, de um fim prprio, diverso do auxlio consecuo do interesse contratual e do impedimento de conseqncias laterais indesejveis, surgem-nos segundo a sua essncia, como algo de funcional, como elementos de um processo em desenvolvimento para um determinado fim. Nesse seu papel instrumental, no esto, todavia,
Para uma anlise completa da noo de violao positiva do contrato no direito brasileiro, ver, por todos: SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. A boa-f e a violao positiva do contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. 48 SILVA, Clvis do Couto e. O princpio da boa-f no Direito brasileiro e portugus. op. cit., p. 38. 49 Ibidem, p. 39. 50 SILVA, Clvis do Couto e. A obrigao como processo. op. cit., p. 17-20. passim. 51 PINTO, Carlos Alberto da Mota. Cesso de contrato. So Paulo : Saraiva, 1985, p. 281.
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isolados, antes a sua funcionalidade deve ser transposta para o quadro ou sistema que, em conexo com outros elementos (crditos, dbitos, direitos potestativos, deveres acessrios, sujeies, nus), que integram: a relao contratual. Com efeito, tambm esta, produto de uma conexo de elementos ligados por uma comunidade de direo final, deve ser caracterizada como um processo52 . Tendo esses deveres laterais de conduta a funo de auxlio consecuo do interesse contratual, como elementos de um processo em desenvolvimento orientado para um telos, eles podem subsistir mesmo aps o cumprimento da prestao principal, qual seja, o adimplemento da obrigao, como forma de assegurar que este produza todas as conseqncias que poderiam ser legitimamente esperadas. A ps-eficcia das obrigaes constitui, portanto, um dever lateral de conduta de lealdade, no sentido de que a boa-f exige, segundo as circunstncias, que os contratantes, depois do trmino da relao contratual, omitam toda conduta mediante a qual a outra parte se veria despojada ou essencialmente reduzida das vantagens oferecidas pelo contrato53. Esses deveres laterais de lealdade se consubstancializam primordialmente em deveres de reserva quanto ao contrato concludo, deveres de segredo dos fatos conhecidos em funo da participao na relao contratual e deveres de garantia da fruio pela contraparte do resultado do contrato concludo. O instituto da ps-eficcia das obrigaes ou culpa post pactum finitum nasceu na jurisprudncia alem da dcada de 20. Em 26 de setembro de 1925, o Reichsgericht decidiu que depois de consumada uma cesso de crditos, o cedente continua obrigado a no tolher a posio do cessionrio 54. Em 3 de fevereiro de 1926, o referido Tribunal deu novo alento essa doutrina ao prever que, expirado um contrato de edio, o titular do direito de publicao fica obrigado a no fazer novas edies antes de es gotadas as anteriores 55. A Corte Federal de Justia BGH (Bundesgerichtshof), instncia suprema da justia ordinria daquele pas, decidiu em 1956 que num contrato de prestao de servios, o credor da prestao de servio que denuncia o contrato por suspeita fundamentada de comportamento criminoso da outra parte, se desfeita por esta a suspeita ou mesmo provada a ausncia de culpa, pode ser obrigado a dar-lhe outra vez ocupao 56. O mesmo BGH (Bundesgerichtshof) decidiu de maneira anloga em 1955. Versava o caso sobre uma fbrica de casacos (de senhora) que encarregou um indivduo, trabalhando autonomamente, de fazer um modelo segundo um desenho e, posteriormente, de fabricar uma srie de casacos
Ibidem, p. 289. LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. v. I. Madri: Revista de Derecho Privado, 1958, p. 156. 54 RGZ 111 (1926), 298-305. Da particularidade de um contrato (negcio causal) dirigido venda de um crdito (ou de outro direito) deriva como obrigao do vendedor pela qual, para alm do cumprimento imediato atravs da cesso efetuad a ele ainda perman ece contratualmente responsvel, no mbito do prosseguimento de uma pretenso de cedn cia. apud CORDEIRO, Antonio Menezes. Da ps-eficcia das obrigaes. Estudos de direito civil. v. I. Coimbra : Almedina, 1991, p. 148. 55 RGZ 113 (1926), 70-78. Este contrato foi cumprido de ambos os lados (..). S que tambm depois do cumprimento, segundo o dever de lealdade derivado dos usos do trfico dominado pela boa-f e da prpria essncia do contrato de prestao de servios podem continuar a existir vincula es. A elas pertence (..) no contrato de publicao, a vinculao do titular de no fazer conco rrncia ao editor. apud CORDEIRO, Antonio Menezes. Da ps-efi ccia das obrigaes. Estudos de direito civil. v. I. Coimbra : Almedina, 1991, p. 148. 56 NJW, 1956, p. 1513. Afirma o tribunal que negar ao despedido, possivelmente sem culpa, em todos os casos, a possibilidade de readmisso, significaria grand e iniqidade e que esta obrigao de readmitir um efeito ulterior do vnculo contratual (Nach wirkung), simtrico da responsabilidade pr-contratu al. A persistncia dum dever jurdico de adotar um certo comportamento, conforme a boa-f, depois da prpria prestao contratual, visto ser reconhecida, sempre segundo a sentena, na doutrina e na jurisprudnci a, mesmo para os casos de troca d e mercadorias, deveria, por maioria de razo, ter lugar tambm na prestao de servi os, onde, alis, a jurisprudncia teria j reconhecido tambm deveres recpro cos de fidelidade e, do lado do credor do servio, um dever de assegurar a subsistncia da contraparte . apud PINTO, Carlos Alberto da Mota. Cesso de contrato. So Paulo : Saraiva, 1985, p. 281.
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concebidos com base no referido desenho. Do contrato celebrado no havia qualquer clusula de exclusividade, seja para o desenho dos modelos, seja para os casacos prontos. O referido indivduo ofereceu em seguida a um concorrente daquela fbrica o mesmo modelo de casaco por ele preparado segundo o desenho. O Tribunal considerou que a venda do modelo, logo a seguir, para empresa concorrente, viola o dever de lealdade contratual, porque, segundo o princpio da boa-f, impede a contraparte de auferir o resultado legtimo e esperado do contrato57. M uitas outras decises se seguiram a estas, publicadas sobretudo na revista jurdica alem NJW (Neue Juristische Wochenschrift) e referenciadas na obra de M enezes Cordeiro58. Assim, na formao dos institutos jurdicos baseados na boa-f, a ps-eficcia das obrigaes ou culpa post pactum finitum derivou no de consideraes doutrinrias mas, sim da necessidade judicial de solucionar questes diversas inerentes aos contratos. A sua reduo dogmtica, ainda longe de concitar qualquer unanimidade cientfica, operou, pois, posteriormente sua consagrao 59. No perodo posterior ao segundo conflito mundial deu-se, em certas propores, a florescncia mais significativa da culpa post pactum finitum, com primado para os estudos de Kull, de Christensen e de Kreyenberg60. Tambm expressa sua manifestao nos manuais 61 e nos comentrios do BGB62. Na Frana h um relevo na doutrina, porm sem a sistematizao nas obras de carter geral do direito civil 63. No Brasil, a ps-eficcia das obrigaes expressamente admitida, dentre outros trabalhos, na obra pioneira de Clvis do Couto e Silva 64 e em diversos artigos doutrinrios 65. III - A noo de relaes ps-contratuais Consideram-se relaes ps-contratuais aquelas que, resultantes de um contrato, lhe sucedem de maneira independente no tempo. Assim, para que se configurem essas relaes
BGHZ 16 (1955) 4-12 (4-5). apud CORDEIRO, Antonio Menezes. Da ps-eficcia das obrigaes. Estudos de direito civil. Vol. I. Coimbra : Almedina, 1991, p. 144. 58 CORDEIRO, Antonio Menezes. Da boa-f no direito civil. v. I. op. cit., p p. 626-627. 59 CORDEIRO, Antonio Menezes. Da boa-f no direito civil. v. I. op. cit., p. 626. 60 Bruno Kull, Die Grundlagen, Grenzen und Nachwirkungen der arbeitsrechtlichen Treu und Frsorgepflicht (1953); Karl-Wilhelm Christensen, Verschulden nach Vertragsende! (Culpa post pactum finitum) (1958); Joachim Peter Kreyenb erg, Nachwirkungen von Vertrgen (1958) apud CORDEIRO, Antonio Menezes. Da boa-f no direito civil. v. I. op. cit., p. 626. 61 LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. v. I. op. cit., p. 156. 62 STAUDINGER, Julius von. Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch mit Einfhrungsgesetz und Nebengesetzen. Berlim : 1979, Weber, 242, p. 396 ss. 63 LE STANC, Christian. Existe-t-il une responsabilit postcontractuelle?, Jur.Cl.Pr. 1978, 12735 ; FONTAINE, Marcel. Les obligations survivant au contrat dans les contrats internationaux, D.P.C.I. 1984, p. 7 ; PETIT, F. Laprs-contrat, Droit social 1995, p. 589 ; CASEAU-ROCHE, C. Les obligations postcontractuelles, Th. Paris I, 2001, dactyl. ; AMOUGUIGALOUA, P. Les obligations survivant au contrat, Th. Strasbourg, 2001, dactyl.; FONTAINE, Marcel. Les obligations survivant au contrat . In: Commission Universit-Palais. La fin du contrat. V. 51. Paris: CUP, 2001, pp. 159190; VINEY, Genevive. Introduction la responsabilit. 3. ed. Paris: LGDJ, 2008, p. 545-546; MAZEAUD, Henri & MAZEAUD, Leon. Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et contractuelle. 4. d. T. 1. Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1947, p. 132-134. 64 SILVA, Clvis do Couto e. Obrigao como processo. op. cit. p. 96-97 65 MOTA, Mauricio. Questes de direito civil contemporneo. Rio de Janeiro; Elsevier, 2008, pp. 257-304; DONNINI, Rogrio Ferraz. Responsabilidade ps-contratual no novo Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2004; GARCIA, Enas Costa. Responsabilidade pr e ps-contratual luz da boa-f. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003; TREVISAN, Marco Antnio. Responsabilidade civil ps-contratual. Revista de Direito Privado. So Paulo, n. 16, out-dez. 2003, pp. 199-215; MELO, Diogo Leonardo Machado de. Notas sobre a responsabilidade ps-contratual. In: NANNI, Giovanni Ettore. Temas relevantes do direito civil contemporneo. So Paulo: Atlas, 2008, pp. 400-442; AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Responsabilidade pr-contratual no Cdigo de defes a do consumidor: estudo comparado com a responsabilidade pr-cont ratual no direito comum. Revista de Direito do Consumidor n 18, pp. 23-31, abr./jun., 1996.
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necessrio que essas sejam resultado do contrato, que o contrato j tenha terminado e que as relaes lhe sejam posteriores no tempo. A primeira questo fundamental concernente noo de relaes ps-contratuais, a de se estipular a identificao do perodo ps-contratual, a partir de seu elemento chave: a extino do contrato. Contratos so negcios jurdicos. Convenes pelas quais uma ou muitas pessoas se obrigam perante outra ou muitas outras a dar, a fazer ou a no fazer alguma coisa. So assim, via de regra, negcios jurdicos bilaterais ou plurilaterais. Os contratos so praticados por fora de necessidades as mais diversas. Assim que os contratos so fruto de uma necessidade, que impulsiona nossa vontade satisfao dessa necessidade, seja esta real ou fictcia. A durao do contrato corresponde durao das obrigaes criadas. Enquanto as obrigaes continuarem em vigor, o contrato no tem fim. H que se atentar, porm, para a natureza dessas obrigaes. Atravs dos contratos satisfazemos nossas necessidades econmicas. Os contratos auxiliam no processo de circulao da riqueza. por meio de contratos que os produtos circulam pelas vrias etapas da produo: da mina fbrica, desta loja, e depois para as mos do consumidor. Os contratos no s fazem circular as riquezas, mas ajudam a distribuir a renda e geram empregos. O objetivo das partes essa operao econmica. A obrigao ou prestao correspondente a essa operao denominada obrigao principal ou prestao caracterstica e constitui o ncleo duro do contrato. Uma vez que esta prestao realizada e, conseqentemente, a transformao atendida pelas partes o contrato terminado e comea potencialmente ao menos o perodo ps-contratual. Assim, deve-se entender por durao do contrato, a durao de suas obrigaes principais e caractersticas66. Como bem lembra Antonio Junqueira de Azevedo, mesmo se uma das partes tiver aparentemente resilidido unilateralmente um contrato, mas, no obstante tal aparente deciso, continuar negociando e executando as obrigaes essenciais do contrato, no h que se falar em trmino do contrato, mas sim em revogao tcita da denncia por comportamento concludente e, portanto, renovao das relaes contratuais por tcita reconduo 67. H contrato e, assim, inexistem relaes ps-contratuais. Portanto, nessa matria, deve-se observar uma noo estrita de durao do contrato. As relaes entre as partes durante o perodo de eficcia dos deveres do contrato aps a extino da avena possuem caractersticas especficas que a distinguem do perodo contratual. Estas so suficientemente significativas para constituir um regime jurdico de direito prprio. Durante a fase ps-contratual, a fora criativa de novas obrigaes inexistente, as limitaes particulares de durao das obrigaes devem ser respeitadas e os remdios contra a inexecuo contratual no so aplicveis. Estamos, portanto, em outro domnio, o das relaes ps-contratuais. Alm dessa questo de determinao exata do que significa a extino de um contrato, quando falamos de relaes verdadeiramente ps-contratuais, devemos observar que existem situaes exclusivas do perodo ps-contratual, mas que no configuram relaes ps-contratuais. Por exemplo, as situaes de origem convencional. As partes acordam prosseguir a operao jurdica objeto do contrato expirado, de modo expresso. Um novo contrato intervm e exclui a qualificao do perodo de ps-contratual. Do mesmo modo ocorre com a renovao ou a reconduo tcita68 . H renovao tcica quando o contrato prev uma clusula de renovao da avena no silncio das partes. Se as partes no

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FONTAINE, Marcel. Les obligations survivant au contrat . In : Commission Universit-Palais, La fin du contrat. V. 51. Paris: CUP, 2001, p. 181. 67 AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Novos estudos e pareceres de direito privado. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 159. 68 A reconduo tcita do contrato foi positivada em nosso ordenamento, no contrato de seguro, pelo art. 774 do Cdigo Civil: art. 774. A reconduo tcita do contrato pelo mesmo prazo, mediante expressa clusula contratual, no poder operar mais de uma vez.

se pronunciam em um certo perodo de tempo, um novo acordo concludo, conforme as disposies do contrato original. Na reconduo tcita, mesmo se as partes no renovam o contrato mas, seu comportamento concludente, aps a expirao da avena, permite considerar que as partes continuam a executar as obrigaes contratuais essenciais como se a data da expirao do contrato no houvesse passado, h prosseguimento tcito do contrato. o caso do contrato de prestao de servios de rede para internet por prazo determinado. Nestes contratos o cancelamento depende do pagamento do saldo devedor do servio, pois o usurio responde pela tarifa do servio at o efetivo encerramento do contrato. Existindo pendncias financeiras de perodos anteriores, o cancelamento definitivo depender da quitao dos dbitos. Se nesse perodo, antes da quitao dos dbitos e do cancelamento definitivo, o consumidor usa o servio, estar caracterizada a continuidade da utilizao do servio e isso implicar em contrato tcito, com pagamento de novo perodo de uso. H contrato tcito e, portanto, no se pode falar em relaes ps-contratuais. Da mesma maneira ocorre se situaes legais impostas pela lei ou pelo juiz obrigam a manuteno da avena contratual. exemplo disso o art. 1.112 do Cdigo Civil que garante ao evicto o direito de obter o ressarcimento das despesas que teve com a realizao de benfeitorias necessrias ou teis que no lhe forem abonadas. Noutras palavras, o evicto tem direito a receber indenizao por tais benfeitorias porque possuidor de boa-f, podendo, por isso, exercer o direito de reteno da coisa, at que seja reembolsado das despesas feitas com as benfeitorias. No h que se considerar aqui tambm a existncia de relaes ps-contratuais. IV - Fundamentos da ps-eficcia das obrigaes A doutrina e a jurisprudncia tm procurado elaborar diversos fundamentos para a pseficcia das obrigaes. Procedamos a uma revista crtica. a) Crtica de alguns fundamentos anteriormente propostos O primeiro fundamento dado, geralmente, pela consagrao legal da ps-eficcia, a partir de diversas manifestaes legais que concedem efeitos a situaes obrigacionais extintas. o caso da revogao da procurao pelo mandante, que extingue o mandato (art. 682, I, Cdigo Civil), porm no pode ser oposta a terceiros que, ignorando a revogao, concluram negcios com o mandatrio (art. 686, Cdigo Civil). H, por lei, ps-eficcia da procurao. No caso de extino do mandato por morte do mandatrio, resulta para os herdeiros o dever de avisar o mandante e de tomar as providncias necessrias para a consecuo do negcio, at que o mandante possa atuar (art. 690 Cdigo Civil). H aqui efetiva extino do mandato e pseficcia legalmente consagrada. Outro caso de ps-eficcia legal de obrigaes , no direito de famlia, aps a extino do casamento pelo divrcio, o direito de opo da mulher pela conservao do nome de casada (art. 1571, 2 do Cdigo Civil) 69. Tambm o pagamento de alimentos entre os cnjuges persiste mesmo aps a dissoluo do matrimnio, somente se extinguindo com o novo casamento ou a unio estvel do excnjuge credor da penso alimentcia (art. 1708 do Cdigo Civil). Em outro exemplo de ps-eficcia legal de obrigaes o Cdigo Civil em seu art. 1147 probe a concorrncia aps a extino do negcio dispondo que, no havendo autorizao expressa, o alienante do estabelecimento no pode fazer concorrncia ao adquirente, nos 05 (cinco) anos subseqentes transferncia.

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O 2 do art. 17 da lei n 6515, de 1977 estabelece: nos demais casos, caber mulher a opo pela conservao do nome de casada.

O Cdigo de Defesa do Consumidor abriga ainda dois dispositivos legais sobre pseficcia das obrigaes. O primeiro deles o art. 10, 1, que estabelece o dever de realizar aviso pblico a todo fabricante que, aps a venda do produto, vem a ter cincia de algum fato que possa prejudicar o consumidor. O segundo o art. 32, que estabelece a obrigao de fabricantes e importadores de, cessada a fabricao ou importao do produto, continuar por perodo razovel de tempo, na forma da lei, a oferta de componentes ou peas de reposio. H tambm no caso do contrato de trabalho diversas leis que consagram, depois da cessao do vnculo laboral, deveres especficos a cargo das antigas partes. No se pode, contudo, dessas manifestaes esparsas e dspares de ps-eficcia, estabelecer por induo um princpio geral vlido para todo o espectro obrigacional. A procurao ps-eficaz um caso clssico de tutela da confiana com base na aparncia; o direito opo do nome tem sua razo de ser em motivos prprios do direito de famlia; o aviso pblico a cargo do fabricante insere-se no mbito dos deveres de informao contidos na idia de lealdade contratual; o direito reposio de peas decorre tambm do dever de lealdade contratual. Assim, no exsurge das diversas normas legais um fundamento comum que possa unificar o instituto jurdico da ps-eficcia das obrigaes. O segundo fundamento da culpa post pactum finitum proposto o da analogia da pseficcia das obrigaes com a culpa in contrahendo ou a responsabilidade pr-contratual. Deste modo, tal como existem deveres pr-contratuais, tambm os haveria depois de extinto o contrato. Entretanto, como bem lembra M enezes Cordeiro, diferente, por essncia, a situao de pessoas que se encontram para contratar - e que, nessa medida, tem todas as possibilidades de se prejudicarem e, logo, o dever de no o fazer daquela situao de pessoas que, tendo executado e extinguido contratos antes celebrados, seguem os seus rumos no espao jurdico: Justifica-se a autonomizao da culpa post pactum finitum porque, por um lado, a base jurdica no j, em rigor, a mesma e, por outro lado, porque o desaparecimento da obrigao em si, ou a inexistncia como possvel, de um contrato futuro altera, de modo profundo, o condicionalismo de sua concretizao. Basta, alis, atinar nalgumas obrigaes ps-eficazes tpicas, como o dever de no concorrncia ou o de fornecer assistncia e sobressalentes, para registrar a especificidade da situao 70 . Outro fundamento proposto, especialmente na Alemanha, a partir da dcada de 30, a orientao tendente a justificar a culpa post pactum finitum com base na natureza intrnseca de certas relaes jurdicas, isto , existiriam relaes jurdicas que, por natureza, produziriam efeitos depois de sua extino. a idia lanada por Willi Heil, 71 de que na situao laboral nasceria uma relao comunitria entre patro e empregado e no uma relao meramente obrigacional. Essa relao comunitria envolveria, por natureza, uma situao mtua de lealdade, com deveres conexos, que continuariam existindo aps a extino da relao de trabalho e no dependeriam nem mesmo da eventual constituio de vnculo concorrente, atravs da celebrao de novo contrato de trabalho entre o trabalhador e entidade empregadora diferente. O vnculo laboral possuiria assim uma natureza comunitrio-pessoal, fonte de alegados deveres de lealdade e assistncia os quais, por natureza, seriam ps-eficazes. Encontrariam-se tambm relaes comunitrio-pessoais em outras reas jurdicas, como
CORDEIRO, Antonio Menezes. Da boa-f no direito civil. v. I. op. cit., p. 630. HEIL, Willi. Die Nachwirkungen der Treupficht des Arbeitsverhltnisses, (1937) apud. CORDEIRO, Antonio Menezes. Estudos de direito civil. vol. I. op. cit., p. 151.
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o Direito de Famlia, a fundamentar fenmenos de ps-eficcia. Destarte, as possveis projees jurdicas de relaes comunitrio-pessoais, no que toca ps-eficcia, importariam na constituio de um status jurdico permanente no afetado, no seu todo, pela extino, ou ainda, na formao de relaes de contedo complexo, as quais seriam, apenas em parte, atingidas pelo fenmeno extintivo72. A ps-eficcia configuraria-se como uma modalidade prpria das relaes comunitrias duradouras. Existindo vrios deveres para as partes, pode ocorrer o cumprimento do dever principal evidenciando a extino formal, subsistindo contudo deveres acessrios ps-eficazes. Essa idia est ligada a determinadas especificidades da responsabilidade civil alem, eminentemente casustica, e ao esforo da sua doutrina de diferenciao de diversos aspectos que pudessem estabelecer um padro mais genrico de vinculao jurdica. Essa doutrina, porm, no teve maior influxo fora da Alemanha, sendo atualmente hoje questionado o carter comunitrio da relao laboral 73. Assim sendo, no possvel derivar da natureza especfica de supostas relaes comunitrio-pessoais a fundamentao de todas as manifestaes de ps-eficcia das obrigaes. A ocorrncia de efeitos associados a situaes anteriores pode ser apontada nas mais diversas reas e a boa-f um princpio geral de todas as obrigaes. Em todo o campo das obrigaes pode-se constatar a problemtica da ps-eficcia que independe portanto da natureza ntima ou especfica de certas relaes jurdicas. A correta fundamentao da ps-eficcia das obrigaes deve ser buscada primordialmente nos princpios da boa-f objetiva, da funo social dos contratos e do equilbrio contratual. b) Princpio da boa-f objetiva A boa-f, como salientado anteriormente, um princpio jurdico que informa todo o direito das obrigaes, independendo sua aplicao de consagrao legislativa especfica 74. A obrigao, informada pela boa-f, , assim, uma totalidade que se encadeia e se desdobra em direo ao adimplemento, satisfao dos interesses do credor. Como totalidade, a relao obrigacional um sistema de processos. O vnculo obrigacional como um todo, muitas vezes, no se altera ou modifica com certas alteraes ou modificaes sofridas pelas partes. Por esse motivo, o adimplemento de um crdito determinado pode no extinguir, ou modificar, a relao jurdica. No mesmo sentido preceitua Rogrio Ferraz Donnini: Dessa forma, o fundamento primacial para a aplicao em nosso direito da culpa post pactum finitum est na clusula geral de boa-f, que propicia a flexibilizao do sistema jurdico, pois a soluo para situaes relacionadas ao contrato que continua a produzir efeitos mesmo aps o seu cumprimento e conseqente extino seria invivel, ou, no mnimo, de difcil aplicao num sistema jurdico sem mobilidade, inflexvel, rgido, sem a existncia de uma clusula geral de boa-f 75 H que se distinguir deveres obrigacionais e adimplemento. A distino de direito material e resulta muitas vezes absoluta, de sorte que o adimplemento, em tal hiptese, surge totalmente desligado da srie de atos que o antecederam, estando situado em um plano diverso do

CORDEIRO, Antonio Menezes. Estudos de direito civil. vol. I. op. cit., pp. 151-152. Para um amplo panorama dessa teoria ver CORDEIRO, Antonio Menezes. Estudos de direito civil. v. I. op. cit., pp. 160166. 74 SILVA, Clvis do Couto. A obrigao como processo. op. cit., p. 33. 75 DONNINI, Rogrio Ferraz. Responsabilidade ps-contratual no novo Cdigo Civil e no Cdigo de Defes a do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 111.
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adimplemento. Basta se lembrar a transmisso de propriedade no direito germnico, que negcio jurdico abstrato. No sistema germnico, so necessrios trs atos jurdicos para se transmitir um bem, nos casos de compra e venda: o contrato de compra e venda (obrigacional), o acordo de transmisso a respeito da propriedade do bem vendido (negcio jurdico efetuado no mbito do direito das coisas) e, finalmente, o acordo de transmisso sobre o preo (tambm negcio jurdico do direito das coisas). A diviso dos planos do direito obrigacional (o dos deveres sucessivos em direo ao telos) e do direito das coisas (o do adimplemento), quando absoluta, significa a abstrao da causa do negcio jurdico nos casos de aquisio derivada 76 . Isto significa dizer que, sendo o adimplemento da prestao principal passvel de distino dos deveres obrigacionais (no o seu telos necessrio, no h relao de causalidade necessria), podem subsistir deveres obrigacionais ps-eficazes, inerentes ao cumprimento da obrigao como uma totalidade. Sob o ngulo da totalidade, o vnculo passa a ter sentido prprio, diverso do que assumiria se se tratasse de pura soma de suas partes, de um compsito de direitos, deveres e pretenses, obrigaes, aes e excees. Se o conjunto no fosse algo de orgnico, diversos dos elementos ou das partes que o formam, o desaparecimento de um desses direitos ou deveres, embora pudesse no modificar o sentido do vnculo, de algum modo alteraria a sua estrutura. Importa, no entanto, contrastar que mesmo adimplindo o dever principal, ainda assim pode a relao jurdica perdurar como fundamento da aquisio (dever de garantir), ou em razo de outro dever secundrio independente77. Deste modo, por fora do contrato estabelece-se, entre as partes, uma relao de confiana. Essa relao, derivada da boa f, constituiria as partes em deveres mtuos, nomeadamente tendentes a no permitir defraudar a crena pacfica do parceiro contratual num decurso, sem incidentes, da relao negocial. Findo o contrato, subsiste um dever de lealdade, impondo a manuteno de determinados deveres. Da boa-f resulta deverem as partes lealdade conveno livremente celebrada. A lealdade em causa traduzir-se-ia, nomeadamente, na necessidade jurdica de, para alm da realizao formal da prestao, providenciar a efetiva obteno e manuteno do escopo contratual 78 . Essa manuteno do escopo contratual perdura, naturalmente, para alm da extino do contrato em si. H ps-eficcia 79. No direito brasileiro, como j salientado, a Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, no perodo de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenao do M in. Ruy Rosado, do Superior Tribunal Justia, consagrou essa orientao ao especificar em seu Enunciado n 25 que O art. 422 do Cdigo Civil no inviabiliza a aplicao, pelo julgador, do princpio da boa-f nas fases pr e ps-contratual.

SILVA, Clvis do Couto e. A obrigao como processo. op. cit., pp. 43-59, passim. SILVA, Clvis do Couto e. A obrigao como processo. op. cit., pp. 17-20. passim. 78 Essa manuteno do escopo contratual se evidencia, por exemplo, na relao mdica em que h um dever de con fidenci alidade do tratamento ministrado em determinadas situaes. Inmeros exemplos denotam a importncia do segredo mdico para as p essoas. Assim, podemos constatar casos de rejeio e at d e excluso soci al de portadores de doenas estigmatizantes e de seus familiares, como as pessoas acometidas pelo vrus HIV, cujos filhos, muitas vezes, so discriminados nas escolas. Decorre esse d ever de seg redo da bo a-f objetiva porqu e visa resgu ard ar a intimidade da p arte, de seus familiares e tem tambm um contedo pblico ao propiciar, por meio de difuso social, o respeito profisso e a con fiana dos cidados em pro curarem os mdicos sem receios de terem sua intimidade violada. H ultratividade temporal ou ps-eficcia da obrigao do segredo mdico porqu e, em decorrncia da bo a-f, esta perdura, inclusive, aps a morte do paciente e benefi cia tambm a famlia do enfermo quando se tratar de enfermidad es hereditrias ou cuja revelao possa causar constrangimento ou prejuzo de qualquer ordem. Sobre a ps-eficcia do segredo mdico ver: SNCHEZ, Noela de Miguel. Secreto mdico, con fidencialidad e in formacin sanitria. Madrid: Marcial Pons, 2002, p. 67 e 120-121. No mesmo sentido: Abreu, Lus Vasconcelos. O segredo mdico no direito portugus vigente, in Estudos de Direito da Biotica, Lisboa: Almedina, 2005, p. 282. 79 CORDEIRO, Antonio Menezes. Estudos de direito civil. v. I. op. cit., p. 168
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c) Princpio da funo social do contrato A ps-eficcia das obrigaes tambm tem fundamento na clusula geral que estabelece a funo social do contrato (art. 421 do Cdigo Civil). A funo social do contrato tem por finalidade limitar a autonomia privada, impondo um comportamento tico, comutativo, proporcional aos contraentes. Ocorre, como j dito anteriormente, uma funcionalizao da liberdade contratual, diante da totalidade dos interesses sociais. A mudana de paradigma acontece porque a vontade individual no suficiente para fundamentar a fora obrigacional do contrato. A rbita de eficcia do negcio jurdico transcende e muito a esfera de interesses de cada parte. H, ento, uma mudana no perfil do contrato, com vistas a adapt-lo nova realidade social. O princpio da funo social dos contratos no ser aplicvel somente nos contratos cujo objeto possua abrangncia coletiva, mas em toda avena na qual exista vulnerao da dignidade humana (Constituio Federal, art. 1, IV), sendo congnere dos princpios da funo social da propriedade, da boa-f, da vedao ao abuso do direito e do enriquecimento sem causa, todos positivados no Cdigo Civil, os quais espelham a eticidade e socialidade que marcam profundamente o novel diploma. O contrato contrato segundo o uso e no segundo a substncia mesma da avena. Um contrato legtimo se est em conformidade com os limites impostos pelo bem comum, pela destinao universal, sempre anterior a qualquer uso particular. Deste modo, a funo social existe, primeiramente, na comutatividade objeto do direito dos contratos, para depois se ver destacada e atingida plenamente com o exerccio especfico do direito de cada contrato sobre eles, conforme o estatuto legal reconhea ou no a funo social deste direito. Como esclarece Teori Zavascki ao falar da funo social da propriedade (em tudo congnere funo social do contrato) e dispor que a noo de funo de um bem significa assim um poder, mais especificamente, o poder de dar ao objeto da propriedade destino determinado, de vincullo a certo objetivo: Por funo social da propriedade h de se entender o princpio que diz respeito utilizao dos bens, e no sua titularidade jurdica, a significar que sua fora normativa ocorre independentemente da especfica considerao de quem detenha o ttulo jurdico de proprietrio. Os bens, no seu sentido mais amplo, as propriedades, genericamente consideradas, que esto submetidas a uma destinao social, e no o direito de propriedade em si mesmo. Bens, propriedades so fenmenos da realidade. Direito e, portanto, direito da propriedade fenmeno do mundo dos pensamentos. Utilizar bens, ou no utiliz-los, dar-lhes ou no uma destinao que atenda aos interesses sociais, representa atuar no plano real, e no no campo puramente jurdico. A funo social da propriedade (que seria melhor entendida no plural, funo social das propriedades), realiza-se ou no, mediante atos concretos, de parte de quem efetivamente tem a disponibilidade fsica dos bens, ou seja, do possuidor, assim considerado no mais amplo sentido, seja ele titular do direito de propriedade ou no, seja ele detentor ou no de ttulo jurdico a justificar sua posse80 . Vislumbra-se que toda a sociedade tem interesse em que as trocas se dem de forma justa e que as finalidades buscadas pela relao contratual, ou seja, o interesse legtimo de ambas as partes, seja concretizado. Isso auxilia no pleno funcionamento de toda a sociedade. Nesse sentido, na idia
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ZAVASCKI, Teori Albino. A tutela da posse na Constituio e no projeto do novo Cdigo Civil. In: A reconstruo do Direito Privado. Org. Judith Martins-Costa. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2002, p. 844.

de cooperao entre os contratantes, e, inclusive, entre terceiros, que se concretiza, no direito contratual, a idia solidarista insculpida no inciso I do art. 3 da Constituio Federal 81 . Um dos grandes efeitos da idia de funo social do contrato a funcionalizao desse instituto jurdico. Ou seja, ele somente existe como tal, e com suas garantias prprias quando se destina a cumprir determinada funo. Caso isso no se efetive, o instituto deve ser relativizado, e, at, as partes punidas, no intuito de buscar o bem coletivo. No campo contratual no diferente. O contrato tem como funo social dois aspectos diversos: a) ser instrumento de mercado apto a proporcionar a circulao legtima de riquezas; b) ser instrumento individual apto a proporcionar s partes a obteno dos seus interesses legtimos. Caso um desses aspectos no seja respeitado, o contrato deve ser modificado, buscando-se a sua efetiva funcionalizao. Exemplo dessa funo social do contrato nas relaes ps-contratuais a ponderao entre o dever ps-eficaz de lealdade (consubstanciado na no-concorrncia aps o relacionamento contratual) com o direito da coletividade a que os contratos realizados pelos particulares no limitem de maneira abusiva a concorrncia. Acrdo do Tribunal de Justia de M inas Gerais examinou interessante litgio entre a Telemig Celular S/A e uma microempresa credenciada para Loja Telemig Celular. A primeira ajuizou ao ordinria em face da segunda afirmando que celebrou com o requerido "Contrato de Credenciamento de Lojas Telemig Celular", no qual h clusula de exclusividade que o proibia de prestar servios, durante a vigncia do contrato e at seis meses aps sua cessao, a outras prestadoras de servios de telecomunicaes com atuao na mesma rea de sua atuao, sob pena de multa de 10% sobre o valor do contrato. Como este credenciado, aps a extino do contrato, mas antes do fim do prazo de seis meses, passou a oferecer ao pblico produtos e servios da empresa de telefonia celular concorrente "Claro", em ofensa a clusula de exclusividade, a TELEM IG pleiteou a condenao do ru ao pagamento da multa contratual de 10% sobre o valor do contrato, em razo do descumprimento da clusula de exclusividade, acrescido de correo monetria e juros de 1% ao ms. O Tribunal, entretanto, decidiu que a ps-eficcia por seis meses de clusula contratual de no concorrncia, viola a funo social do contrato porque no visa garantir a outorga do resultado esperado do contrato mas sim, limitar abusivamente a concorrncia, atingindo os preceitos constitucionais da livre iniciativa e concorrncia (art. 170, Constituio Federal) 82 . No h ps-eficcia porque inexiste o fundamento do dever de lealdade ps-eficaz (a garantia da outorga do resultado esperado do contrato) e h infrao da funo social do contrato. Assim, comprova-se que a funo social do contrato informa tambm a produo de efeitos dos deveres ps-eficazes.

SILVA, Lus Renato Ferreira da. A funo social do contrato no novo Cdigo Civil e sua conexo com a solidariedade social. In. SARLET, Ingo. O Novo Cdigo Civil e a Constituio. Livraria do Advogado, 2003, p. 132. 82 In casu, ntida a desproporo estab elecid a por essa clusula de ex clusividade, com efeitos ps-contrato, haja vista que ela impede que o contratant e preste servi os, por um perodo de seis meses aps a extino do contrato, a outra empresa de telefonia mvel, sem, contudo, estabelecer qualquer contrap restao para tanto, como, por exemplo, uma indenizao. Note-se que, segundo ess a clusula, o apel ante no pod er po r seis meses creden ciar-se a outra operadora de telefonia celular, diminuindo, assim, a concorrnci a da ap elada, e, em cont rapartida, a paralisao das atividades do apelant e, ainda mais por um perodo to longo, o levar, possivelmente, seno a falncia, a uma perd a substancial de capital. Da se v que a apelada ser beneficiad a por essa clusula em detrimento do apelante. Logo, no restam dvidas que desproporcional a obrigao estabelecida nesta clusula, quanto ao perodo ps-contrato, ferindo, assim, o princpio da manuteno do seu equilbrio econmico. Minas Gerais. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Apelao n 1.0024.06.124055-2/001. Comarca de Belo Horizonte. 17 Cmara Cvel. Relator: Desembargador Luci ano Pinto. Julgamento em 10 de abril de 2008.

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d) Princpio do equilbrio contratual O negcio jurdico, mesmo inteiramente cumprido em suas obrigaes principais e caractersticas, ainda pode gerar conseqncias (fase ps-negocial ou projeo de efeitos post pactum finitum). Assim, num contrato de venda de mquinas especficas e dispendiosas, mesmo sem clusula expressa, a vendedora tem a obrigao de fornecer ao comprador as peas sobressalentes. No contrato de venda, o vendedor deve informar o comprador dos riscos da coisa, se, aps cumprido o negcio, vier a ter cincia de alguma qualidade perigosa da coisa vendida. O vendedor de um imvel tem a obrigao de no prejudicar o comprador mediante alterao dos imveis vizinhos. O tcnico industrial deve manter sigilo sobre os mtodos de fabricao usados na empresa em que trabalhou. Em todas essas relaes ps-contratuais, o que se exige que embora a obrigao principal e caracterstica j se tenha extinguido pelo adimplemento, as partes ficam obrigadas a manter o negcio bom e valioso tal qual era, dentro de um perodo razovel de tempo, aps findo o contrato. Foi o que decidiu na Frana a Cour de Cassation que determinou o efeito ps-contratual a uma obrigao de no concorrncia. O litgio opunha um operador de uma atividade de recuperao de dvidas e seu ex-agente. O agente tinha cortado relaes com o operador e reclamava uma indenizao por desvio de clientela. Em reconveno, o operador reclamava a interdio da atividade do agente na rea que lhe havia concedido. A demanda foi acolhida em primeira instncia, apesar da ausncia de previso contratual de no concorrncia. A Cour de Cassation negou provimento ao recurso apresentado pelo ex-agente. Para evitar o fundamento relativo ausncia de uma clusula com a previso de no-concorrncia, o Alto Tribunal levou em considerao as circunstncias da espcie e notadamente a falta contratual cometida pelo agente, que no restituiu o arquivo de clientela ao operador. A frmula de aprovao mesmo assim, a mais frgil entre aquelas utilizadas pela Cour de Cassation: A Corte de Apelaes "colocou no encargo do Sr. Vervelle [agente] uma obrigao de noconcorrncia, limitada no tempo e no espao". Este claramente um caso especfico, fundado em consideraes de eqidade, como observaram os comentadores da deciso 83 . Portanto, na matria, a deciso restabeleceu o equilbrio da relao, no permitindo que o negcio encerrado se visse fragilizado pela conduta irregular do agente posteriormente ao fim do contrato e, assim, determinando a constituio de um dever lateral de conduta de lealdade ps-eficaz de no concorrncia, que decorria naturalmente do contrato extinto. Outra expresso da noo de ps-eficcia de um dever de conduta que garante o equilbrio contratual aquele que diz respeito ao momento do nascimento das obrigaes de efeitos pscontratuais. Um acrdo da Cour de Cassation de 12 de fevereiro de 2002 especifica esse ponto de forma marcante. O caso dizia respeito a uma clusula de no concorrncia que, de acordo com o contrato de trabalho em causa, no "aplicvel seno se o empregador em referncia expressamente a solicite por carta recomendada com aviso de recepo nos 15 dias seguintes notificao, por uma ou outra das partes, da ruptura. A Cmara Social rejeitou o apelo do empregador, que se fundava na faculdade de renncia prevista pela Conveno coletiva nacional das VRP, para contestar a nulidade da clusula declarada pela Corte de Apelao de Paris. A deciso da Cour de Cassation merece ser reproduzida: "M as, devese atentar que uma clusula includa em um contrato de trabalho pela qual o empregador se reserva o direito, aps a resciso do contrato de trabalho, que fixa os direitos das partes, de impor uma obrigao de no concorrncia dos trabalhadores nula; o instrumento empregado infundado". Isso fixa claramente que uma obrigao contratual, para ter um efeito ps-contratual, deve ter nascido antes da resciso do contrato, ou decorrer da natureza deste, sob pena de nulidade. A existncia de uma faculdade de renncia pelo empregador, que pudesse ter o mes mo resultado prtico
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SEIBT-FOMBART, Fabiola Oliveira. Les relations post-contractuelles. Memoire pour le Diplome dtudes Approfondis. Facult de Droit. Universit Robert Schuman de Strasbourg. Strasbourg. 2002, p. 50. Disponvel em: <www-cde.ustrasbg.fr/d a/da/Annex esMemoires/Promo2002/seibt.pdf>. Acesso em: 19 de outubro de 2008.

de uma clusula prevendo efetivamente a no concorrncia na extino do contrato, sem incidncia. Isso significa que os perodos contratual e ps-contratual tm uma natureza diferente 84 . Se o empregador pudesse potestativamente constranger a esfera de liberdade do trabalhador, obrigando-o a um comportamento temporrio de no-concorrncia, fora da forma que havia sido originalmente pactuada em contrato, e aps a extino do mesmo, evidentemente tal faculdade romperia a liberdade de contratar e retiraria a igualdade da avena, coisa que o direito no pode admitir. Deste modo, tambm no equilbrio do resultado global do contrato que se fundam os deveres ps-contratuais. V - Distino da ps-eficcia das obrigaes das figuras jurdicas afins aproximadas Para se definir a ps-eficcia das obrigaes h que se partir do contedo da obrigao. O vnculo obrigacional compreende, ou pode compreender, a prestao principal, prestaes secundrias e deveres acessrios: a primeira relaciona-se com a atividade dominante exigida ao devedor. As segundas redundam em atuaes legais ou convencionais que, funcionalmente, servem prestao principal e que, noutras circunstncias, poderiam integrar prestaes autnomas. Os terceiros derivam, direta ou indiretamente, dos princpios sociais antes expostos e integram as adstries necessrias boa realizao da prestao e proteo das partes. Deve-se ressaltar que entre esses elementos no h uma ordem necessria de relevncia (prestao principal, prestaes secundrias e deveres acessrios), mas sim que cada vnculo pode possuir graus diversos de intensidade. Assim, em alguns negcios jurdicos o contedo do negcio formado imediatamente pelos deveres da boa-f, como na hiptese da gesto de negcios85. A ps-eficcia das obrigaes insere-se no mbito dos deveres acessrios de lealdade, de preservao do escopo da obrigao extinta. Contudo, antes de abordar suas peculiaridades, necessrio uma distino prvia daquilo que no verdadeiramente a ps-eficcia como: a) ps-eficcia aparente; b) ps-eficcia virtual e c) eficcia continuada. a) Ps-eficcia aparente Os efeitos ps-eficazes de obrigaes que so cominados, expressa e especificamente, por norma jurdica que tem o fato extintivo por previso, no configuram rigorosamente ps-eficcia, mas to-s eficcia (atual) do prprio fato extintivo que, afinal, vem a se afirmar como constitutivo de situaes novas. Chama-se a esta situao, eficcia que a lei, expressa e especificamente, associe extino de certas obrigaes, de ps-eficcia aparente. Destarte, no caso de ps-eficcia, mas, to-somente, de ps-eficcia aparente a revogao da procurao pelo mandante, que extingue o mandato (art. 682, I, CC), porm no pode ser oposta a terceiros que, ignorando a revogao, concluram negcios com o mandatrio (art. 686, CC). Do mesmo modo no caso de extino do mandato por morte do mandatrio, que resulta para os herdeiros o dever de avisar o mandante e de tomar as providncias necessrias para a consecuo do negcio, at que o mandante possa atuar (art. 690 CC).

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idem, p. 51. SILVA, Clvis do Couto e. A obrigao como processo. op. cit., p. 38.

Outro caso de ps-eficcia aparente o previsto no art. 47386 do Cdigo Civil que dispe que os contratos de distribuio por prazo indeterminado podero ser denunciados a qualquer tempo, porm, a denncia no poder ser abusiva e s produzir os efeitos que lhe so prprios, posteriormente extino do contrato, aps o transcurso de um prazo razovel. Na prtica, isso significa que o contrato continuar, aps formalmente extinto pela denncia, irradiando sua eficcia plena at o escoamento de tal prazo. As partes permanecem vinculadas ao cumprimento das obrigaes avenadas e, conseqentemente, o fabricante no poder deixar de fornecer os bens para que o distribuidor os revenda 87. Igualmente no direito de famlia, quando, aps a extino do casamento pelo divrcio, existe direito de opo da mulher pela conservao do nome de casada (art. 1571, 2 do Cdigo Civil). Tambm esse o caso do pagamento de alimentos entre os cnjuges que persiste mesmo aps a dissoluo do matrimnio, somente se extinguindo com o novo casamento ou a unio estvel do excnjuge credor da penso alimentcia (art. 1708 do Cdigo Civil). A mesma ps-eficcia aparente ocorre em outro exemplo como o do Cdigo Civil em seu art. 1147 que probe a concorrncia aps a extino do negcio dispondo que, no havendo autorizao expressa, o alienante do estabelecimento no pode fazer concorrncia ao adquirente, nos 05 (cinco) anos subseqentes transferncia. Da mesma maneira constituem simples casos de ps-eficcia aparente os dispositivos albergados no Cdigo de Defesa do Consumidor. O primeiro deles o art. 10, 1, que estabelece o dever de realizar aviso pblico a todo fabricante que, aps a venda do produto, vem a ter cincia de algum fato que possa prejudicar o consumidor. O segundo o art. 32, que estabelece a obrigao de fabricantes e importadores de produtos, cessada a fabricao ou importao do produto, continuar por perodo razovel de tempo, na forma da lei, a oferta de componentes ou peas de reposio. b) Ps-eficcia virtual Existem tambm obrigaes complexas em cujo contedo se inscreva, desde o incio, a existncia de determinados deveres que, por natureza, s possam ser executados no momento imediatamente posterior ao da extino. Aqui, a extino em causa no a extino integral da obrigao mas, apenas, a da prestao principal. Nestes casos em que a eficcia da prestao secundria s se manifesta na extino da obrigao principal, chamamos ps-eficcia virtual. a situao do advogado que, extinta a relao advocatcia, fica obrigado a uma prestao secundria ps-eficaz, a de devolver os documentos e papis que houver recebido do cliente no curso da lide. As relaes suscetveis de ligar as partes fora do perodo contratual so em primeiro lugar relaes jurdicas. So as relaes de direito entre os contratantes que sobrevivem expirao do contrato ou pelas quais este joga um papel de termo suspensivo. Com efeito, ainda que o objeto do contrato j tenha sido realizado, obrigaes de executar uma ou mais prestaes podem restar ao encargo de uma das partes. So relaes de direito que continuam a ligar os contratantes depois da extino do contrato e sem que uma nova relao contratual as venha substituir.

Cdigo Civil. Art. 473. A resilio unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denncia noti ficad a outra parte. Pargrafo nico. Se, porm, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos considerveis para a sua execuo, a denncia unilateral s produzir efeito depois de transcorrido prazo compatvel com a natureza e o vulto dos investimentos. 87 FORGIONI, Paula Andrade. Contrato de distribuio. 2. ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2008, p. 471.

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Quanto mais a relao entre os contratantes foi longa e intensa, mais a separao, a expirao do contrato, ser delicada de regrar 88. A questo concerne, sobretudo, s operaes em curso, s restituies e s destruies. As questes das operaes em curso se colocam, sobretudo, nos contratos-quadro e particularmente em seu domnio de eleio, a distribuio. Contrato-quadro (contrat-cadre) pode ser definido como aquele que busca fixar algumas das principais regras s quais se submetero os contratos pontuais a serem futuramente celebrados pelas partes; o contrato-quadro visa criar um quadro nico para governar o conjunto das relaes continuadas entre os contratantes. Os contratos a serem futuramente celebrados podem ser denominados contratos de execuo (contrats dapplication), na medida em que concretizam o contrato-quadro. Eles preenchem o quadro previamente delimitado. Caracterstica do contratoquadro, portanto, a vontade das partes de concluir futuros contratos de execuo, submetidos a um nico regime predeterminado, a affectio modulus ou vontade de standardizao 89. o caso, por exemplo, no Brasil, da pactuao do contrato de prestao de servio de TV por assinatura (contratoquadro) com a possibilidade de pedido pay-per-view (contrato de execuo). O mais comum na matria que o contrato-quadro expire quando os comandos (os contratos de execuo) ainda esto em curso. H que se discutir ento, extinto o contrato-quadro, o que fazer com os comandos em curso e com os estoques. No contrato de distribuio, cabe parte acautelar os seus interesses no perodo pscontratual, prevendo nas clusulas do instrumento contratual a forma de organizar a liquidao das situaes que o contrato criou entre as partes: restituio de documentos, destino dos estoques, regime dos comandos emitidos anteriormente dissoluo etc. Assim, o distribuidor que se encontra de posse de estoque do produto dever prever em clusula do contrato uma srie de hipteses, dentre as quais: se o produtor se obriga compra do estoque; a permisso a esse distribuidor continuar ele mesmo a vender o estoque por um perodo determinado, com o saldo eventual ainda restante aps a venda sendo comprado ao final pelo produtor; uma eventual obrigao de cobrir o engajamento contratual por um seguro apropriado; a previso de garantia para problemas jurdicos decorrentes do contrato etc. Se, no obstante, nada disso tiver sido previsto, extinta a obrigao principal do contrato de distribuio por prazo indeterminado, por resilio unilateral no abusiva, nasce para o distribuidor o dever ps-eficaz de abster-se de comercializar quaisquer produtos de seu antigo fornecedor, ainda que porventura por ele adquiridos, e de restituir ou destruir os materiais estratgicos, signos distintivos da marca e meios de publicidade especficos. O contrato de distribuio , via de regra, um contrato de trato continuado e por prazo indeterminado. Cabe, assim, a qualquer das partes, denunciar a qualquer tempo e sem maiores formalidades o contrato em pauta. Esse, pois, o contorno da relao negocial entre as partes que, dentro do princpio da autonomia da vontade, ajustam o contrato que pode ser objeto de resilio por quaisquer delas. Tal resilio uma mera faculdade concedida a quaisquer das partes contraentes e cuja legitimidade de exerccio repousa no direito potestativo90. Como explica Fabio Ulhoa Coelho que
"MEDIDA CAUTELAR. - Cautela inominada. - Contrato de distribuio de revistas peridicas. - Pretenso de continuidade do referido contrato pelo perodo no in ferior a 12 meses, e ainda, o recebimento dos exemplares no vendidos e o pagamento das comisses j ajustadas. - Cabimento no caso. -Prazo de 90 dias exguo. - Existncia de relao comerci al entre a requerente e a requerida desde 1965. - Prorrogao do prazo determinada. - Presena do fumus boni juris e do periculum in mora. - Liminar concedida. - Recu rso provido.". 1 Tribunal de Alada Cvel do Estado de So Paulo. 4 Cmara Cvel. A.I. 1059.583-6. Relator: Osas Davi Viana, Julgado de 6 de maro de2002). 89 GATSI, Jean. Le contrat-cadre. Paris : LGDJ, 1996, p. 219. 90 "presume a lei que as partes no quiseram se obrigar perpetuamente e portanto que reserv aram a faculdade de resilir o contrato a qualquer tempo. O fundamento do poder de resilir no caso a vontade presumida das partes ...A natureza do poder de resilir unilateralment e o contrato no sofre contestao. Trata-se de um direito potestativo... No fosse assegurado o poder de resilir e, por certo, seria impossvel ao contratante libertar-se do vnculo quando o outro no concordasse. Sua fun o importante, pois que permite a liberao.." GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro : Forense, 1966, pp. 187188.
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no contrato de distribuio-intermediao o distribuidor no possui direitos alm dos especificamente negociados com o distribudo: "Essa delimitao tem especial importncia no momento da resoluo do vnculo contratual. Com efeito, os contratantes articularam suas empresas numa colaborao voltada formao de um mercado. Uma vez rompido o vnculo, o distribudo provavelmente continuar operando nesse mercado, direta ou indiretamente, mas o distribuidor poder ser excludo. o que ocorre na hiptese de o fornecedor, aps o encerramento do prazo contratual, contratar nova distribuiointermediao com terceiro, estipulando clusula de territorialidade abrangente da rea de atuao do antigo colaborador. Este ltimo no poder mais lucrar com o mercado que ajudou a constituir. Como no h disciplina legal do contrato de distribuio-intermediao, o distribuidor deve buscar a proteo aos seus interesses no plano negocial, ajustando as expectativas de retorno s clusulas que conseguir negociar com o distribudo. Em outros termos, se o contrato de distribuio-intermediao celebrado com prazo determinado, o distribuidor deve praticar preo que lhe possa proporcionar a amortizao dos investimentos e a margem de lucro desejada no perodo de durao do vnculo, j que no tem garantia de continuar explorando o mercado daquele produto para alm desse tempo...91 . Os investimentos efetuados pelo distribuidor no negcio se inserem em suas prprias expectativas de lucro, tendo-se em vista, justamente a operacionalizao de suas atividades. Tais investimentos so, pois, nsitos sua atividade comercial e no podem deste modo ser objeto de indenizao. Tem ele o simples dever ps-eficaz de abster-se de comercializar os produtos, ainda que porventura por ele adquiridos (j que nada mais lhe devido, a qualquer ttulo), e de restituir ou destruir os materiais estratgicos, signos distintivos da marca e meios de publicidade especficos 92. Sendo os deveres ps-eficazes, nessas hipteses, meros sucedneos da realizao da obrigao principal, no h verdadeiramente ps-eficcia, mas to somente a chamada ps-eficcia virtual. c) Eficcia continuada Existe tambm um gnero de obrigaes complexas no qual se manifestam ao longo do curso da obrigao tanto o dever de prestar principal quanto os deveres secundrios. Ocorre, ento, a extino do dever de prestar principal, continuando devidos os demais elementos at o seu cumprimento integral.

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. V. 3. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 105. SO PAULO. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Apelao n 1067.549-9. 24 Cmara de Direito Privado. Relator: Desembargado r Cardoso Neto. Julgamento em 28 de junho de 2007. Contrato verbal de distribuio de bebidas. Autora que figurou como distribuidora. R que probe a demandante de retirar mercado rias de sua fbri ca. Alegao da autora no sentido de abuso de poder econmico. Autora que imputa r a prtica de tal abuso e a culpa pela resciso do contrato. Ao declaratria e de indenizao. Inaplicabilidad e da lei n. 6729, de 28 de novembro de 1979. Caso de resilio que con fere a ambas as partes o direito de por fim ao ajuste. Sentena d e improced nci a con firm ada. Recurso d a autora desprovido. Preliminares de nulidade da r. sentena repelidas. Agravo retido desprovido. Inconsistncia das alegaes. Recurso parci almente provido para supresso da cond enao em litigncia de m f.
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 o caso, por exemplo, de um banqueiro que, tendo realizado a venda de seu banco, fica obrigado por clusula contratual (prestao secundria) a no montar novo estabelecimento na rea financeira pelo prazo de trs anos93. Segundo M enezes Cordeiro, correto integrar a eficcia continuada na ps-eficcia em sentido amplo: executada a prestao principal - e sem prejuzo da unidade da obrigao - algo muda; realizada a prestao principal genrica, opera-se a concentrao, com a inverso de risco conexa. Subsistem, porm, com a prestao secundria, os deveres acessrios a ela inerentes. E os elementos que continuam so, de alguma forma, posteriores parte j realizada 94. A eficcia continuada das obrigaes e sua posteridade em relao prestao principal recebeu expresso reconhecimento doutrinrio no artigo 7.3.5 da sistematizao dos princpios do direito internacional das obrigaes, o UNIDROIT: Art. 7.3.5 - Efeito geral da resoluo (1) A resoluo do contrato libera para o futuro ambas as partes da respectiva obrigao de efetuar e de receber a prestao. (2) A resoluo no exclue o direito ao ressarcimento do dano pelo inadimplemento. (3) A resoluo no tem efeito sobre clusula do contrato relativa composio da controvrsia ou sobre qualquer outra clusula do contrato que deva ser operativa at depois da resoluo (traduo livre).

VI - A ps-eficcia das obrigaes stricto sensu

A ps-eficcia das obrigaes stricto sensu tem seu cerne constitudo pelos deveres acessrios. Decorrem estes da boa-f objetiva e de suas concretizaes, da funo social dos contratos e do equilbrio contratual, como examinado anteriormente. Distinguem-se da eficcia aparente ou atual de obrigaes extintas por no serem prescritos por disposio legal expressa e especfica e

Na Frana, as clusulas de no concorrnci a so inseridas, freq entemente, no contrato de trabalho (principalmente dos executivos), e so, habitualmente, previstas e regulamentad as pelas conv en es coletivas. Em contrap artida, de uma indenizao paga pelo empreg ador, ocorre a limitao da liberdad e de trabalho do assalariado a partir da ruptura do contrato: proibio de s e estabel ecer por conta p rpria e/ou de trabalhar por conta d e uma outra empresa. A jurisprudn cia admite a validade de t ais clusulas, mas com cert as limitaes, no tempo, no espao e com relao n atureza da atividade do interessado. Na Itlia, o art. 2.125 do Cdigo Civil prev a estipulao da clusula de no-concorrn cia (patto di non concorrenza). O objetivo limitar a atividade dos empreg ados, sobretudo os especi alizados, aps a extino do contrato d e trabalho. necess rio o estabelecimento e a compensao fin anceira, bem como h limites para a validade do pacto, como o objeto, lugar e tempo de durao. Na Espanha, o Estatuto dos Trabalhadores tambm prev a possibilidade de contratao da clusula de no-concorrn cia (pacto de no competencia) para vigir depois de extinto o contrato de trabalho. A contrap artida uma "compensao econmica adequad a", sendo exigido, ainda, que o empreg ador tenha um efetivo interesse industrial ou comerci al em celebrar tal pacto, assim como, que o alcance seja limitado: o perodo de absteno de concorrnci a ser de seis meses aps a extino do contrato, ou de dois anos quando se tratar de trabalhado r com qualifi cao tcnica. contemplada, outrossim (art. 21.4) a figura do pacto de permanncia na empres a, quando o trabalhador tenha recebido uma especi alizao pro fissional, por conta do empreg ador, com a finalidad e de execut ar projetos det erminados ou realizar um trabalho espec fico. A previso de um pacto de permann cia, limitado a dois anos, sendo que a ruptura acarretar para o trabalhador a responsabilidad e pelos danos causados. Em Portugal, a previso da clusula de no-conco rrn cia consta do art. 36/2 (LCT ), com as seguintes condies: a pactuao ser, necessari amente, por escrito; a durao mxima dever ser de trs anos e, finalmente, a previsibilidade de risco efetivo do empresrio. Haver compensao finan ceira durante o perodo da limitao. 94 CORDEIRO, Antonio Menezes. Estudos de direito civil. v. 1. op. cit., p. 180.

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diferenciam-se das prestaes secundrias porque no constam diretamente da fonte da obrigaome, para vigorarem depois da extino da obrigao principal. M enezes Cordeiro salienta com proficincia o fundamento da persistncia de tais deveres acessrios: A idia da sobrevivncia dos deveres acessrios a de que ao Direito repugna que o sentido das obrigaes seja desvirtuado por cumprimentos vazios ou outras frmulas chicaneiras ou a que, a coberto das obrigaes, sejam infligidos danos s partes. Se, depois da extino das obrigaes, mas merc das circunstncias por ela criadas, surgirem ou se mantiverem condies que, na sua vigncia, podem motivar a constituio de deveres acessrios, eles mantm-se. As razes de busca de sadas jurdicas materiais que levam, independentemente da vontade das partes, a admitir deveres acessrios durante a vigncia da obrigao so sobejamente fortes para os impr, depois da extino 95 . A ps-eficcia das obrigaes constitui um dever acessrio de conduta, no sentido de que a boa-f exige, segundo as circunstncias, que os contratantes, depois do trmino da relao contratual, omitam toda conduta mediante a qual a outra parte se veria despojada ou essencialmente reduzidas as vantagens oferecidas pelo contrato96. Esses deveres acessrios se consubstanciam primordialmente em deveres de reserva quanto ao contrato concludo, dever de segredo dos fatos conhecidos em funo da participao na relao contratual e deveres de garantia da fruio pela contraparte do resultado do contrato concludo. Estes deveres acessrios so distintos da eficcia continuada porque na vigncia da obrigao estes deveres inscrevem-se em seu contedo, sem autonomia prpria. Ora se concretizam num sentido, ora no outro, conforme o desenrolar dos acontecimentos. A sua violao leva ao mau cumprimento do dever de prestar. Contudo, a manifestao de deveres acessrios sem o dever de prestar propriamente dito confere-lhes uma finalidade diferente: tornam-se verdadeiras obrigaes legais independentes. Na autonomia que surge apenas depois da extino da obrigao propriamente dita, est o trao distintivo dos deveres ps-eficazes em sentido prprio97. Consistem esses deveres acessrios autonomizados uma relao de lealdade decorrente da boa-f e da funo social dos contratos. Extinta a obrigao pelo adimplemento do dever principal no h mais que se falar em deveres de indicao e de esclarecimento ou deveres de proteo. O dever de esclarecimento, como o seu nome indica, dirige-se ao outro participante da relao jurdica, para tornar clara certa circunstncia de que a contraparte tem conhecimento imperfeito, errneo, ou ainda ignora totalmente. Esclarecimento, evidentemente, relacionado com alguma circunstncia relevante. No se trata de dever para consigo mesmo, mas em favor do outro98. Com a extino da obrigao, no h mais a alteridade, o dever para com o outro. O dever de informao, de reserva ou de sigilo no se destina mais a assegurar a correta execuo da obrigao existente e sim transmuda-se numa relao de lealdade para com a obrigao j extinta como uma totalidade: no interesse de assegurar seu resultado, seu telos, que o dever existe. Configura-se, portanto, num dever de lealdade, de garantia do escopo do contrato. Como ficou caracterizado em deciso de 02 de junho de 1993 da 1 Cmara Cvel da Cour de Cassation, na Frana. Tratava a deciso da obrigao de segredo do banqueiro, que sobrevive extino do contrato, apesar da ausncia de clusula contratual com essa previso. O caso consistia em objetos e tbua de valores, provenientes da Galeria Vollard, que haviam sido depositados por um
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CORDEIRO, Antonio Menezes. Estudos de direito civil. v. 1. op. cit. , p. 181. LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. v. 1. op. cit. p. 156. CORDEIRO, Antonio Menezes. Estudos de direito civil. v. 1. op. cit., p. 182. SILVA, Clvis do Couto. A obrigao como processo. op. cit., p. 94.

estudante iugoslavo na Socit Gnrale. O contrato de guarda foi resilido em 1946, aps o desaparecimento do estudante durante a Segunda Guerra M undial. Os herdeiros do diretor da Galeria ajuizaram ao contra o Banco por no ter feito conhecer aos sucessores do desaparecido a existncia de objetos suscetveis de lhes pertencer. A Corte rejeitou o recurso porque a obrigao de segredo qual est jungido o banqueiro no cessa com a resilio do contrato de guarda concludo com seu cliente 99. Assim, pode-se concluir que o dever de sigilo no se destina mais a assegurar a execuo da obrigao contratual anterior (seno os sucessores do desaparecido teriam sido avisados), mas sim garantir o escopo do negcio. O mesmo ocorre com a noo de deveres de proteo. Destinam-se estes proteo e ao cuidado com a pessoa e o patrimnio da contraparte na relao obrigacional. Pressupem, como os anteriores, a alteridade. Ora, extinta a obrigao, pelo adimplemento, o que permanece o seu telos, a garantia do resultado do contrato, e no mais deveres para com a contraparte. Resplandece apenas o dever de lealdade para com a obrigao em sua totalidade 100. Assim, no assiste razo nesse ponto a M enezes Cordeiro quando propugna que na fundamentao da culpa post pactum finitum esto os deveres de confiana, lealdade e proteo101. O dever de no defraudar a crena pacfica num decurso, sem incidentes, da relao contratual, que o autor fundamenta como dever de confiana, elemento da execuo do contrato, mas no j incidente no perodo ps-contratual. Neste, rompida a alteridade e restabelecida a liberdade negocial das partes, a confiana no mais elemento necessrio, subsistindo to-somente o dever de lealdade. Do mesmo modo ocorre com o dever de proteo. M enezes Cordeiro defende a idia de que, findo o contrato, as antigas partes no ficam logo, entre si, na situao de meros estranhos de deveres de proteo, subsistindo um dever mais forte que o simples neminem laedere 102. Todavia, com a extino da obrigao pelo adimplemento, rompe-se o vnculo e restaura-se a liberdade negocial. No h que se falar mais em alteridade, em dever para com o outro, mas sim em vnculo de natureza diversa, de lealdade para com a obrigao como um todo. Esclarecida a questo do dever inerente ps-eficcia das obrigaes, dever acessrio ou lateral de lealdade, decorrente da concretizao da boa-f objetiva, cabe discorrer sobre o problema da sua exata determinao. Tais deveres, como explicitado anteriormente, so autnomos em relao obrigao de prestar principal, no resultando constitutivamente dela (como a ps-eficcia virtual), nem diretamente ex lege. A determinao se o implemento de uma determinada conduta constitui ou no um dever acessrio da obrigao extinta deve ser buscada na funo integrativa da boa-f objetiva (art. 422 do Cdigo Civil), nas regras da base do negcio jurdico e na funo social e econmica do negcio avenado (art. 421 do Cdigo Civil).

SEIBT-FOMBART, Fabiola Oliveira. op. cit., p. 50. SO PAULO. 1 Tribunal de Alada Cvel do Estado de So Paulo. Apelao n 770.726-4. Comarca de Santos12 Cmara. Relator: Juiz Campos Mello. Julgamento em 16 de abril de 1998. E as perdas e danos so in equivocam ente devidos. Hoje em dia, a boa doutrina admite que o dano ao patrimnio do outro contratante pode ocorrer no apen as in contrahendo, na vigncia do contrato, mas tambm post pactum finitum, gerando tambm o dever de indenizar (cf. Antnio Menezes Cord eiro, "Da ps-eficcia das ob riga es", Coimbra: Almedina, p. 56). No fora po r isso, h em nosso ordenamento previs o express a do dever de compor os danos decorrent es do inadimplemento. Na espcie, o arbitramento dess as perd as e danos dev e levar em conta as ci rcunstn cias da normalidad e da av ena. Se a r fez instalar seis recipientes de transporte nos caminhes da autora, a presuno que deve incidir no sentido de que pelo menos uma viagem diria dev eria ser realizada por cad a caminho. Assim, ela dever p agar apelant e quantia equival ente a 36 viagens seman ais por perodo de 3 meses, que d everi a ser o prazo transco rrido entre a denn cia e a extino do vinculo. Portanto, a r dever pagar autora importncia equivalente a 432 viagens, ao preo de R$ 180,00 (cento e eoitenta reais) cad a uma, que o preo do frete qu e foi afirmado na inicial e que no foi impugnado na resposta, perfazendo o montante de R$ 77.760, 00,(setenta e sete mil, setecentos e sessenta reais) que dever ser atualizado a partir de junho de 1994 e acrescido de juros de mora, contados da citao. 101 CORDEIRO, Antonio Menezes. Estudos de direito civil. vol. 1. op. cit., pp. 168-169. 102 CORDEIRO, Antonio Menezes. Estudos de direito civil. vol. 1. op. cit., p. 169.
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Na conhecida definio de Larenz, deve-se entender por base objetiva do negcio jurdico as circunstncias e o estado geral das coisas cuja existncia ou subsistncia objetivamente necessria para que o contrato subsista, segundo o significado das intenes de ambos os contratantes, como regulao dotada de sentido 103. Esclarece este que a finalidade do contrato a objetividade nsita na natureza do prprio contrato ou aquela ulterior de uma das partes, que ambos os contratantes tenham tido em conta ao determinar o contedo do contrato. Observa-se isso na proibio de no-concorrncia. Embora o art. 1147 do Cdigo Civil tenha estabelecido que no havendo autorizao expressa, o alienante do estabelecimento no pode fazer concorrncia ao adquirente, nos cinco anos subseqentes transferncia, no estabeleceu o referido dispositivo um limite geogrfico, mas este se infere pela funo integrativa da boa-f, com a constituio dos deveres acessrios, e pela funo social do negcio. A venda do estabelecimento como entidade unitria compreende todos os elementos que o integram principal ou acessoriamente. Abrange o aviamento, a clientela, o material, os utenslios, as mquinas, as mercadorias, as marcas de comrcio, salvo estipulao expressa em contrrio. Assim, o alienante tem a obrigao de fazer boa ao adquirente a coisa vendida, o que acarreta a proibio de se estabelecer no mesmo ramo. As clusulas de no-concorrncia, no trepasse, tm sido reconhecidas como vlidas pelo princpio da boa-f objetiva, sempre que necessrias eficcia do contrato e quando limitadas no tempo e no espao, como uma prtica comercial legtima. Assim, pressupe-se sempre, consoante a funo integrativa da boa-f, quanto limitao geogrfica da clusula de no-concorrncia, que a clusula deve ser limitada zona em que o vendedor tinha introduzido os seus produtos ou servios antes da operao104. A anlise funcionalizada da validade da proibio de concorrncia no contrato de trespasse deve levar em conta a tutela das legtimas expectativas do adquirente em conformidade com a funo social e econmica do contrato de trespasse e de acordo com as tratativas estabelecidas pelas partes durante a fase de negociao. Deve considerar tambm, objetivamente, a preservao do equilbrio do mercado, sob pena de causar um impacto negativo, como o exerccio abusivo de posio dominante, por limitar ou impedir o acesso legtimo dos adquirentes ao mercado. Deste modo, h a ps-eficcia do dever de lealdade do vendedor do estabelecimento de no se restabelecer no mesmo ramo de negcio na mesma rea geogrfica do estabelecimento trespassado, dever esse que se infere de uma construo axiolgica dos valores do tecido normativo brasileiro, a saber, os princpios da boa-f (art. 422 do Cdigo Civil) e da funo social e econmica do contrato (art. 421 do Cdigo Civil) 105. Atravs da noo de base objetiva do negcio jurdico possvel mesmo delimitar que tal dever secundrio ps-eficaz de lealdade extensvel a outras relaes jurdicas no expressamente referidas na doutrina. Constitui a base objetiva do negcio jurdico, por exemplo, na compra e venda de um estabelecimento, o uso regular da coisa segundo sua utilidade e a livre disposio da mesma (a finalidade insta do contrato). Ou ainda, na compra e venda de um vestido de noiva, para ser usado na cerimnia do matrimnio (finalidade ulterior de uma das partes), o fato de que este deve ser entregue antes da referida cerimnia (uma vez que, a outra parte teve tal finalidade em conta ao determinar o contedo do contrato). Um contrato no pode subsistir como regulao dotada de sentido quando:

LARENZ, Karl. Base del negocio juridico y cumplimiento de los contratos. Madri : Revista de Derecho Privado, 1956, p. 170. 104 Concorrncia Desleal Venda de estabelecimento Comercial Abertura de Novo Negcio Compromisso Expresso do Vendedor. Ao vendedor no lcito, sem autorizao do comprado r, fundar estabelecimento em que lhe fosse retirar toda ou parte da clientela. Essa turbao por parte do vendedor importari a privar o comprado r no todo ou em parte da coisa vendida. No h, em face do que determina o art. 214 do Cd. Comercial, necessidade de estipulao formal, expressa p ela qual o vendedor se obrigue a no se estabelecer. (RT 167/237). 105 GRECHI, Frederico Price. A clusula de n o con corrncia n a cess o do estabel ecimento empresarial n a persp ectiva civil-constitucional. In: GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da & ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpo. Temas de Direito civil-empresarial. Rio de Janeiro : Renovar, 2008, p. 362.

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a) a relao de equivalncia entre prestao e contraprestao que nele se pressupe, se tenha destrudo em tal medida que no se possa falar em prestao e contraprestao e b) a finalidade objetiva do contrato, expressa em seu contedo, tenha resultado inalcanvel, ainda quando a prestao do devedor seja possvel 106. Fixados esses parmetros, existir um dever lateral ou acessrio, ps-eficaz em relao ao dever principal e no uma conduta indiferente ao negcio jurdico realizado, sempre que a atitude de uma das partes contrariar, em infringncia boa-f objetiva, a base objetiva do negcio. Assim, a conduta de uma das partes que revela detalhes sobre um negcio que, na concepo comum das partes quando ultimaram o mesmo e nsita natureza da avena, deveriam permanecer fora do conhecimento de terceiros (ex: o preo e as condies de venda de um conglomerado bancrio), configura uma violao do dever de lealdade. Por outro lado, a constituio pelo vendedor de nova sociedade em ramo diverso do financeiro, seria um comportamento indiferente compra e venda realizada, porque no contraria em nada a base do negcio jurdico. Desse modo, embora o contrato de trespasse no se confunda estruturalmente com o contrato de alienao de quotas ou aes, quando existir a mesma base do negcio jurdico, ou seja, no caso da alienao de quotas ou de aes representativas do poder de controle da sociedade empresria, em que o objeto a prpria sociedade empresria que se realiza por intermdio da transferncia da titularidade das quotas, tendo em vista certas circunstncias (ex. conhecimento das caractersticas organizativas da empresa, relaes pessoais com fornecedores, financiadores e clientes, etc.)107, h do mesmo modo, dever ps-eficaz de lealdade do alienante de no fazer concorrncia ao adquirente, isto , de no lhe desviar, dificultar ou retirar a clientela 108. O padro de conduta exigvel depois do trmino da relao obrigacional o do bonus pater familias, entendido este como o homem razovel em toda a sua dimenso. Homem razovel aquele que no s age com toda diligncia devida e oportuna, mas tambm, baseado nos juzos de experincia e razoabilidade intersubjetiva. No cabe exigir apenas uma conduta meramente diligente, mas sim uma conduta diligente fundada nos juzos de experincia (do que ordinariamente acontece) e razoabilidade (proporcionalidade e moderao). Destarte, se um banqueiro vende sua participao acionria majoritria num complexo financeiro e industrial e, conservando participaes acionrias nesse mesmo complexo, logo aps a venda, comea a alienar suas participaes minoritrias aodadamente a terceiros, existe uma violao do dever acessrio de lealdade para com o negcio realizado. Sua

LARENZ, Karl. Base del negocio juridico y cumplimiento de los contratos. op. cit. p. 170. COMPARATO, Fbio Konder. A Cesso de Controle Acionrio negcio mercantil? Revista Forense, n. 273, an. 77, jan - mar. 1981, p. 41. 108 SO PAULO. 1 Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. 6 Cmara de Direito Privado. Agravo de Instrumento n 277.006-4/9-00. Relator: Desembargado r Sebastio Amorim. Julgamento em 06 de fevereiro de 2003. EMENTA: Ao de Absteno de Atividad e Comercial e Ind enizao. Decis o que concedeu a tutela ant ecipad a. Manuteno com bas e nas provas j existentes nos autos. Cesso na qual est implcito que a recorrente no poder exercer o mesmo ramo de comrcio da referida so ciedad e comercial. Recurso Improvido. [...] Silvana Regina Mirisola Soda, por seus advogados, irresignada com a r. deciso que concedeu a tutela antecipad a formulada nos autos da Ao de Absteno de Atividade Comercial e Indenizao, ajuizada por Vero Verdi Comrcio e Paisagismos Ltda., contra ela se insurge postulando a sua reform a. Informa a agrav ante, inicialmente, em breve sntese, que a agravada alega que adquiriu as quotas da sociedade qual pertencia e que, pelo preo pago, adquiriu tambm a clientela, motivo pelo qual estaria impedida de exercer a atividade de paisagista. Sustenta, portanto, o desacerto do entendimento espos ado no decisum guerreado, eis que o mesmo no est amparado por fund amento legal, ferindo o direito elem entar de exercer suas atividades pro fissionais livremente, o que no pode subsistir. Afirma que a transao comercial, nos termos do documento que junta a este recurso, abrangeu, nica e ex clusivamente, o patrimnio do estabelecimento, no havendo conseqent emente qualqu er meno sobre a proibio ou rennci a, que deveria ser expressa, da ora recorrente de atu ar [...]. Quanto ao mrito, porm, melhor sorte no socorre a agrav ante, pelo que improcedem as suas razes recursais. Com efeito, Silvana Regina Mirisola Soda cedeu suas quotas sociais que possua na empresa Vero Verdi Comrcio e Paisagismos Ltda., nova denominao da empresa SS Comrcio e Paisagismo Ltda. ME e, em sendo assim, est implcito, nessa cesso que n o poder ex ercer o m esmo ramo de comrcio da referid a sociedad e comercial.
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conduta desarrazoada faz pressupor ao mercado que o negcio vendido no goza de boa sade financeira. Registre-se que a determinao dos deveres acessrios de lealdade no , portanto, um rgido estalo que se pode fixar de maneira peremptria, mas sim uma pauta diretiva a ser necessariamente fixada pelo juiz. este que ir determinar quando uma variao quantitativa de atitudes determinar uma mudana qualitativa que implicar na violao do dever acessrio de lealdade 109 . Portanto, partindo-se do pressuposto que a base do negcio deve ser reconhecvel por ambas as partes, no seu significado fundamental, deve-se perguntar: teria a pessoa que aciona a contraparte, para cumprimento de um dever ps-eficaz singular, alado esse ponto particular categoria de condio do contrato se, na sua concluso, tivesse conhecido a situao no fim ocorrida? E, alm disso, teria, em tal eventualidade, a contraparte, de aceitar tal vinculao? Como bem salienta M enezes Cordeiro, interessa apurar se, luz dos critrios de moralidade e colaborao, na considerao da situao das partes, o dever se impe ou no, depois da extino do dever principal, e tendo em conta o tipo de contrato em causa110. VII - O regime jurdico da ps-eficcia das obrigaes Uma questo tambm assaz relevante nessa matria a de se determinar se o dever acessrio de lealdade da ps-eficcia das obrigaes configura uma situao de responsabilidade contratual ou aquiliana, bem como o regime das vinculaes jurdicas (contratual ou aquiliano) dele decorrentes. O contrato, como negcio que , realiza a liberdade de autodeterminao da pessoa mediante a estatuio de conseqncias jurdicas. Pelo contrato, no exerccio da autonomia privada, cada contratante atravs de declarao de vontade, expressa ou tcita, que corresponde em contedo declarao do outro contratante, d a conhecer ao outro sua vontade de que o disposto na conveno deva ter entre eles vigncia e ser direito. Posto que o contrato s vale quando ambos contratantes consentem e, portanto, suas declaraes coincidem em seu contedo, a vinculao de cada contratante ao contrato repousa em sua prpria vontade, em sua autodeterminao. Vincula-se porque sabe que s sob este pressuposto o outro se vincula tambm e pode confiar no que prometido. A concluso de um contrato assim um ato de autodeterminao atravs de uma autovinculao 111. Deste modo, a autovinculao expressa no acordo de vontades que constitui os contratantes em obrigaes jurdicas, limitando a sua liberdade. As declaraes de vontade expressam o limite a partir do qual j no h exerccio da autodeterminao negocial. Uma vontade que no ultrapassou a interioridade do agente no relevante, ao passo em que uma declarao que no corporifique uma vontade conformadora no fruto desta. Por outro lado a relao contratual, como visto acima, constitui uma conexo de elementos (crditos, dbitos, direitos potestativos, deveres acessrios, sujeies, nus), ligados por uma comunidade de direo final, que deve ser caracterizada como um processo, como um programa contratual. Os deveres laterais de conduta corporificam esse programa contratual ou no, ou, dito de outra forma, eles so de natureza contratual ou delitual? Posio importante a de M enezes Cordeiro, para quem os deveres laterais, ressalvados os casos em que a proteo da esfera pessoal e patrimonial da parte advm de estipulaes contratuais estabelecidas, tm natureza delitual porque no h como vislumbrar no contrato deveres no previstos pelas partes, objetivando a tutela de interesses neutros em relao aos objetivos da relao negocial 112 .

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LARENZ, Karl. Base del negocio juridico y cumplimiento de los contratos. op. cit. pp. 144-145. CORDEIRO, Antonio Menezes. Estudos de direito civil. v. I. op. cit., p. 185. LARENZ, Karl. Derecho justo: fundamentos de etica juridica. Madri : Civitas, 1993, p. 67. CORDEIRO, Antonio Menezes. Da boa-f no direito civil. v. 1. op. cit., p. 640 e ss.

Assim, para o mencionado autor, os deveres de proteo tm por objetivo assegurar que os participantes de relaes obrigacionais no se inflijam danos mtuos esfera pessoal e patrimonial de cada um, mbito em que, para o autor, extrapola em muito os interesses obrigacionais. O mesmo podese dizer quanto aos deveres laterais de informao e lealdade, cuja natureza legal encontra fundamento no princpio da boa-f. Seja na fase pr-contratual, durante a vigncia ou aps a extino do contrato, tais deveres jamais poderiam ser considerados como oriundos da vontade humana, impondo-se, pois, a aceitao de que a responsabilidade oriunda de suas violaes de ordem delitual 113 . Igualmente, M anuel Carneiro da Frada conceitua que, fora das hipteses de declaraes expressas ou tcitas de vontade, no h como atribuir ao acordo de vontades, a causalidade da estatuio de outros deveres, como os deveres laterais ou acessrios de conduta. Para este autor, a prpria declarao tcita permitiria visualizar essa concepo porque, baseando-se em comportamento que no visa em primeira linha exteriorizao de uma vontade negocial, permite, contudo, lateralmente concluir pela presena dessa vontade. Tal declarao, mesmo em suas formulaes mais objetivas, exigiria pelo menos a conscincia da emisso da declarao. Se ela no existisse, estaramos no campo dos simples comportamentos juridicamente relevantes114. S por pura fico, para Carneiro da Frada, pode-se admitir que as partes reconheam, no momento do acordo, e declarem institudos tais deveres, com vistas preservao de bens patrimoniais ou pessoais j subsistentes em sua esfera jurdica, j que, as declaraes que conscientemente emitem, visam antes ao estabelecimento da relao de prestao. Para ele, s apoiando-se em estatutos abstratos como o apelo ao contrato, ou, mais explicitamente ao seu sentido, sem apoio direto nas declaraes correspondentes, se poderia falar numa fundamentao contratual dos deveres laterais de conduta. Acrescenta ainda que essas posies s logram justificar-se como contratualistas, abandonando o princpio da autonomia privada e fundamentando o contrato numa noo objetivada, identificando-o com um comportamento jurdico relevante, capaz de concitar valoraes jurdicas independentes da vontade das partes: Cremos, todavia que, em rigor, estas ltimas posies s logram justificar-se como contratualistas se, abandonando a concepo corrente de contrato como ato de conformao criadora segundo a vontade (dos contraentes) de harmonia com o princpio da autonomia privada, do dele uma noo objetivada, identificando-o com um comportamento jurdico relevante, capaz de concitar valoraes jurdicas independentes da vontade das partes e, assim, de funcionar como causa entendida de modo objetivo dos deveres de proteo. Substituindo-se o contrato querido pelo contrato justo ou adequado, escancaram-se-lhe as portas entrada desses deveres, os quais passam a acrescentar-se ao programa obrigacional que posto diretamente pelas partes, sempre que a execuo deste envolver de fato riscos para a integridade de bens e pessoas. Como conseqncia forosa dessa posio teremos admitido um dualismo no direito dos contratos: ao lado dos efeitos ex voluntae, reconhecer-se-o conseqncias contratuais que prescindem do consenso como elemento de conexo ao contrato. Mas, se assim , correse o risco de atingir no corao a legitimao voluntarstica deste instituto, porque talvez se deva dizer com Mayer-Maly que o acordo material (de vontades) apenas pode ser encarado sempre ou ento nunca como base e legitimao de vinculaes contratuais 115 .
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CORDEIRO, Antonio Menezes. Da boa-f no direito civil. v. 1. op. cit., p. 640 e ss. FRADA, Manuel A. Carneiro da. Contrato de deveres e proteco. Coimbra : Coimbra, 1994. pp. 68-69. FRADA, Manuel A. Carneiro da. op. cit. pp. 62-63.

Assim, consoante M anuel Carneiro da Frada, s desnaturando a noo de contrato, fundado na autonomia privada, que se pode admitir o acordo de vontades como causa dos deveres laterais ou acessrios de conduta. Atribuindo-se a esses deveres um fundamento na noo objetivada de contrato, e sendo o seu resultado hibridamente conformado e imputado s partes, j se abandonou o campo da autonomia privada e se ingressou no campo da disciplina heternoma de uma dada relao 116. No obstante essas respeitveis posies doutrinais, s quais comungvamos outrora117, no podemos deixar de nos referir a um fator fundamental que deve ser levado em considerao na matria: a causa final ou sinalagmtica do contrato. Para a determinao da natureza contratual, fundada na boa-f objetiva, dos deveres laterais de conduta ps-eficazes extino das obrigaes nucleares do contrato h que se considerar essa causa final ou sinalagmtica do contrato. A causa final para cada contratante a sua atividade, o comportamento que leva ao adimplemento, que tambm desejado. Esse comportamento no pode ser visto apenas como uma auto-venda, mas deve ser uma atuao leal, sem que isso signifique que seja um ato de caridade. No microcosmo da relao jurdica obrigacional contratual, as partes devem agir tomando em considerao o interesse comum, que o cumprimento dos deveres contratuais na sua integralidade 118 . Desta forma, a causa do contrato mais concretamente entendida, em um ordenamento informado pela boa-f, como a inteira higidez da totalidade da relao jurdica, concebida como um processo, na fase das tratativas, da execuo e mesmo aps a extino das obrigaes nucleares, de modo que no se frustre de nenhum modo significativo as vantagens e prerrogativas obtidas que decorrem da natureza tpica da avena, at o prazo prescricional da obrigao respectiva. Foi o que preconizou a Comisso Conjunta Permanente para a Reviso e Reforma do Cdigo Civil de Porto Rico, ao prever, no art. 45 do Anteprojeto de Cdigo Civil, uma clusula geral de responsabilidade por comportamento ps-contratual, dispondo que, quem frustre a vantagem outorgada no contrato, ou viole o dever de confidencialidade, deve ressarcir o dano causado. Essa responsabilidade inicia-se com a satisfao da prestao principal do contrato e subsiste at que vena o prazo de prescrio que toda obrigao exige 119. Paula Forgioni ao tratar da causa do negcio no direito comercial acentua que esta assume importncia, porque permite a objetivao do comportamento do comerciante no mercado e, com isso, a possibilidade de seu clculo pelo outro. A ateno causa do negcio transforma-se em fator intrinsecamente ligado proteo da legtima expectativa da outra parte, da chamada boa-f objetiva e gesto de uma economia capitalista, ou s regras de bom funcionamento do mercado; Evita-se, a todo custo, a tomada de decises judiciais que fujam da racionalidade prpria do agente empresarial, rebatida na boa-f e na proteo da legtima expectativa. A previso do standard do homem ativo e probo nada mais seno a assuno de uma racionalidade prpria aos empresrios (socialmente tpica) depurada pelo direito como padro interpretativo; possibilita-se a proteo da eficincia das decises empresariais tambm outra fonte em que h muito se fartam nossos intrpretes autnticos e nosso ordenamento jurdico. Conclui a citada autora que, quando o elemento jurdico, passa pela interpretao das avenas, dos direitos e das obrigaes comerciais, reanimando conceitos clssicos como boa-f, proteo da legtima expectativa da outra parte ele redimensiona e d novo flego teoria da causa do negcio jurdico 120.
FRADA, Manuel A. Carneiro da. op. cit. p. 62-63. Ver em MOTA, Mauricio. Questes de direito civil contemporneo. Rio de Janeiro; Elsevier, 2008, pp. 257-304. 118 PENTEADO, Luciano de Camargo. Doao com encargo e causa contratual. So Paulo: Milennium, 2004, p. 78. 119 Estado Libre Asociado de Puerto Rico. Asamblea Legislativa. Comisin Conjunta Permanente para la Revisin y Refo rma del Cdigo Civil de Puerto Rico. Libro V. De los contratos y otras fuentes de las obligaciones. Disponvel em: http://www.oslpr.org/spanish/PDF/Borrador%20Codigo%20Civil%20Updated/5Libro%20Quinto%20Los%20cont ratos%20y%20otras%20 fu entes%20d e%20las%20oligaciones/02_Libro_Quinto_Los_co ntratos_Articulos.pdf Acesso em 26 de outubro de 2008. 120 FORGIONI, Paula A. Contrato de distribuio. So Paulo: Saraiva, 2005, pp. 512-514.
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A higidez de toda relao contratual, que ela alcance os fins tpicos que lhe so prprios (sua funo econmico-social) a causa sinalagmtica. Para tanto, nas relaes que as pessoas travam entre si, forma-se um tipo especial de contato, que delineia a esfera contratual, com os deveres que at ento demarcavam a conduta intersubjetiva adquirindo uma qualificao adicional, e o seu desrespeito passando a ser tratado como inadimplemento, podendo ou no afetar ineludivelmente a relao contratual121. A entrada no contato contratual traduz uma vinculao acrescida, manifestada na onerao com deveres de agir, sempre que seja possvel e razovel proceder de modo a evitar que o parceiro contratual sofra um prejuzo durante a vida da relao, mesmo quando o risco no resulte de nenhuma atuao prvia do sujeito. Os deveres laterais de conduta so agora o precipitado jurdico das exigncias de lealdade e lisura postas conduta das partes ou, se se quiser, correspondem a uma moral de interao contratual122. No que se refere aos deveres laterais de conduta, a ilicitude no indicada automaticamente pela produo (adequada) de uma leso no direito subjetivo de outrem. Necessita antes de ser positivamente determinada pela ponderao de diversos fatores, com relevo naturalmente para a periculosidade de um determinado comportamento no confronto com a necessidade de proteo do potencial lesado, para as prprias concepes dominantes no trfego jurdico, eventualmente at para a utilidade social da atividade portadora de riscos etc. Isto implica na elaborao judicial de normas de conduta cujo desrespeito seja havido em princpio como ilcito123. Avulta que na violao da integridade decorrente dos deveres laterais de conduta, deve-se sediar a conduta lesiva no j em juzos abstratos ou generalizantes ligados tutela erga omnes desses bens, como tpico do direito delitual, e sim na concreta ponderao dos riscos especficos a que as partes esto expostas no quadro de uma relao particular de tipo contratual. O ngulo de viso como que se modifica, ao se deslocar a fundamentao do dever jurdico de indenizar, do resultado danoso de um bem absolutamente proibido tout court, para se fixar antes na violao dos padres de comportamento124. Esses deveres laterais de conduta no perodo ps-contratual mantm suas qualidades de contatos negociais especialmente qualificados, mas agora no pelas operaes econmicas que caracterizavam o contrato (obrigaes principais), mas sim como relaes fticas, comportamentos socialmente tpicos, para assegurar o escopo e a higidez da inteira relao obrigacional at que seus efeitos se esgotem totalmente pelo decurso do prazo prescricional. Assim sendo, no se dirigem os deveres acessrios ps-contratuais ao cumprimento da obrigao principal (j executada), mas realizao do fim contratual e da proteo da outra parte, dos seus interesses e da sua esfera jurdica pessoal e patrimonial, dada a relao de confiana fundamentada pelo prprio contrato executado. No se pode, igualmente, olvidar que, no direito brasileiro, a jurisprudncia tem se manifestado favoravelmente compreenso da contratualidade dos deveres laterais 125, mxime os de proteo, vislumbrando a violao como hiptese de inadimplemento, como se pode constatar, dos Enunciados n.s 24 e 26 da I Jornada de Direito Civil do Superior Tribunal de Justia:
SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. Hermen utica filos fica e direito: o exemplo privilegiado da boa-f objetiva no direito contratual. 2. ed. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2006, p. 210. 122 FRADA, Manuel A. Carneiro da. op. cit. p. 266. 123 FRADA, Manuel A. Carneiro da. op. cit. pp. 164-165 124 FRADA, Manuel A. Carneiro da. op. cit. p. 169. 125 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 595.631-SC. Relatora: Min. Nancy Andrighi. Julgado em 08 de junho de 2004. Recurso especial. Civil. Indenizao. Aplicao do princpio da boa-f contratu al. Deveres anexos ao contrato. O princpio da boa-f se aplica s relaes contratuais regidas pelo Cdigo Defes a do Consumidor, impondo, por conseguinte, a obedincia aos deveres an exos ao contrato, que so decorrncia lgica dest e princpio. O dever anexo de cooperao pressupe aes recpro cas de lealdade d entro da rel ao contratual. A violao a qualquer dos dev eres an exos implica inadimplemento contratual de qu em lhe tenha d ado caus a. A alterao dos v alores arbitrados a ttulo de reparao de danos extrap atrimoniais somente possvel, em sede de Recurso Especial, nos casos de em que o quantum determinado revela-se irrisrio ou exagerado. Recursos no providos.
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Enunciado n. 24: Em virtude do princpio da boa-f, positivado no art.422 do novo Cdigo Civil, a violao dos deveres anexos constitui espcie de inadimplemento, independentemente de culpa. Enunciado n 26: A clusula geral contida no art. 422 do Novo Cdigo Civil impe ao juiz interpretar e, quando necessrio, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-f objetiva, entendido como a exigncia de comportamento leal entre os contratantes. Jorge Cesa Ferreira da Silva fundamenta essa idia no prprio escopo da boa-f objetiva, no qual a contratualidade dos deveres laterais enseja a melhor soluo para os interesses das partes. Assim, diz o autor, imagine a hiptese em que a execuo do contrato, por conduta negligente de uma das partes, no s imponha um dano outra, mas tambm demonstra potencialidade de produzir novos danos. Nesse caso, h, evidentemente, meios para obter-se proteo aos bens jurdicos do lesado, por via da responsabilidade aquiliana. Contudo, se aceitarmos a conduta do lesante e os danos dela originados, como extracontratuais, o lesado poder optar por duas das seguintes opes: manter o contrato e ajuizar, a cada dano provocado, uma ao reparatria, ou resolver o contrato. Caso opte pela resoluo do contrato, o lesado dever arcar com todas as conseqncias decorrentes dessa opo, desde pagar indenizao ou valor fixado em clusula penal, at a perda de direitos face ausncia de fundamento contratual para a extino unilateral do vnculo. Se admitirmos a hiptese, entretanto, como violao de dever contratual lateral de proteo, o dano provocado e a conduta negligente do lesante se caracterizaro como inadimplemento, possibilitando a resoluo do contrato cumulada com indenizao, a recusa legal da prestao e a possibilidade de mover a exceo do contrato no cumprido. Do contrrio, as vias estaro fechadas, impondo, ento, ao contratante vtima de danos ao seu patrimnio pela atuao culposa da outra parte na execuo do contrato, o cumprimento da obrigao e o ajuizamento de demanda para reparao de danos 126. Tambm Rogrio Ferraz Donnini aduz que mais simples, ao menos teoricamente, a demonstrao da culpa de uma das partes, resultante de um contrato, mesmo aps o seu trmino, pois esta reconhecida sem esforo, sendo os termos contratuais facilmente identificveis, assim como menos rduo o exame da eventual infringncia dos deveres acessrios127. Na Frana, Genevive Viney aponta a tendncia a aplicar o regime contratual responsabilidade ps-contratual128. a hiptese que ela aponta de deciso da Cour de Cassation sobre as relaes jurdicas ocorridas aps a locao. No caso, uma das partes, o locador, informou ao locatrio sua vontade de no mais prosseguir naquela relao contratual, sendo fixado prazo obrigatrio para a sada desse locatrio do imvel. No obstante isso, o locatrio permaneceu no imvel e sobreveio um incndio que destruiu o mesmo. A Cour de Cassation decidiu ento que o dever ps-eficaz de entregar o imvel rege-se pela aplicao da responsabilidade contratual (responsabilidade contratual do locatrio por danos causados por incndio no imvel, conforme previsto no art. 1733 do Cdigo Civil francs) em referncia ao contrato extinto129. Em sentido oposto, em posio mais tradicional, os irmos M azeaud, estabelecendo que no dia em que o contrato
Jorge Cesa Ferreira da Silva, A boa-f e a violao positiva do contrato. op. cit., p. 87. DONNINI, Rogrio Ferraz. Responsabilidade ps-contratual no novo Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 149. 128 VINEY, Geneviv e. Introduction la responsabilit. 3e. d. Paris : Librairie Gn ral e de Droit et de Jurisprud ence, 2008, p. 546. 129 Cour de Cassation. Chambre commerciale. Lecture du 27 mars 1990. n88-20.472. Prsident :M. Hatoux conseiller doyen faisant fonction. Rapporteur: M. Patin. Bail expir. La responsabilit qui incombe aux locataires en cas d'incendie, en application de l'art. 1733, ne cesse pas par le fait qu'ils se sont perptus dans les lieux lous au-del de l'expiration du bail et contre la volont du propritaire. Com. 22 oct. 1962: Bull. civ. III, no 409 27 mars 1990.
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desaparece, ele deixa de produzir efeitos, da mesma forma que antes do nascimento, no tendo mais fora, a partir do seu desaparecimento, para mudar a natureza da responsabilidade. Esta no pode ser, portanto, seno delitual130. Na Argentina, Ricardo Luis Lorenzetti, preconiza o carter contratual ao dispor que a responsabilidade ps-contratual se caracteriza por ser uma conduta violadora de um dever colateral baseado no acordado pelas partes ou na boa-f, que lesiona a posio jurdica de pleno gozo dos bens aps o cumprimento do contrato, preconiza o carter contratual dessa modalidade de responsabilidade. Explica o autor que, cumpridas as obrigaes nucleares do contrato existe uma situao estvel que perturbada pelo fato ilcito ps-contratual, ou seja, pela responsabilidade pela violao dos deveres de boa-f, que afetam o pleno gozo do cumprimento do contrato. Para Lorenzetti, esses deveres subsistem at o prazo mximo da prescrio ou quando deixaram de ser relevantes por carecer de nexo causal com a situao contratual131. Na busca dos vetores materiais que concretizam a boa-f nas ocorrncias de ps-eficcia, deparam-se, no essencial, a confiana e a materialidade das situaes em jogo. A confiana requer a proteo, no perodo subseqente ao da extino do contrato, das expectativas provocadas na sua celebrao e no seu cumprimento, pelo comportamento dos intervenientes. A materialidade das situaes exige que a celebrao e o acatamento dos negcios no se tornem meras operaes formais, a se desenvolver numa perspectiva de correspondncia literal com o acordado, mas que, na primeira oportunidade, se esvaziam de contedo. O escopo contratual no pode ser frustrado a pretexto de que a obrigao se extinguiu 132. Acrdo do Tribunal Superior do Trabalho 133 bem gizou o carter contratual de tais deveres laterais de conduta. Versava o pleito sobre participao nos lucros que se pretendia que fosse estendida aos aposentados, participao este prevista, no em lei, mas em acordo coletivo da categoria, ocorrido aps a aposentadoria dos originalmente demandantes, mas antes de transcorrido o prazo prescricional qinqenal referido no art. 7, XXIX, da Carta Poltica. Assim, a pretenso surgiu aps finda a relao de emprego, tratando-se de hiptese de responsabilidade ps-contratual, quando o direito violado depois de extinto o contrato de emprego. O Tribunal conheceu do Recurso de Revista, firmando o entendimento, em tese, de que pode haver violao da higidez da relao obrigacional finda por comportamento ps-contratual. Na hiptese, entretanto, negou o pretenso direito sob o argumento de que se impe prestigiar e valorizar a negociao coletiva assentada na boaf, como forma de incentivo concesso de novas condies de trabalho e de salrio, cujos termos devem ser observados de maneira estrita e no extensiva. Assim, em virtude dessa gnese contratual e da evidncia de o ajuste ali firmado ter preconizado que a participao nos lucros seria paga apenas aos empregados da ativa, considerou que a deciso de origem, ao estend-la aos aposentados, violou literal e frontalmente o art. 7, inciso XXVI, da Constituio. Do mesmo modo, em acrdo lavrado pelo Desembargador Ruy Rosado de A guiar Jnior, ficou assentado que, se um contratante, aps o cumprimento das obrigaes principal e secundria relativa compra e venda de um imvel (pagamento do preo/ escritura e transferncia da posse) descumpre o dever lateral de no garantir nova proprietria a fruio do resultado do contrato, desalojando-a do imvel, o descumprimento do dever, de to grave, enseja a resoluo do contrato. Logo, o regime jurdico contratual que rege os deveres laterais de conduta no perodo pscontratual134. Aduz Ruy Rosado de Aguiar Jnior em seu livro, que possvel exigir-se das partes,
MAZEAUD, Henri & MAZEAUD, Leon. Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et contractuelle. 4. d. T. 1. Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1947, p. 133. 131 LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los contratos. Parte general. Santa F: Rubinzal-Culzoni Editores, 2004, pp. 633/635. 132 CORDEIRO, Antonio Menezes. Da boa-f no direito civil. v. 1. op. cit., p. 630. 133 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. 4 Turma. Acrdo. Proc. n TST-RR-18594/2004-002-09-00.0. Relator: Min. Barros Levenh agen. Disponvel em: <www.tst.gov.br> Acesso em: 26 de outubro de 2008. 134 Ementa. Compra e venda. Culpa post pactum finitum. O vendedor que imediatamente aps a vend a torna invivel compradora dispor do bem, ameaando -a de morte e a escorraando do lugar, para aproveitar-se disso e vender a cas a para
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para depois da prestao principal, uma certa conduta, desde que indispensvel fruio da posio jurdica adquirida pelo contrato. o dever do modelista de no entregar ao concorrente os mesmos modelos com os quais cumprira a sua prestao. 135 O contrato celebrado e executado o suporte para a apreenso dessas relaes pscontratuais. O poder contratual de apreenso das relaes ps-contratuais depende de sua funo econmico-social, de sua causa sinalagmtica. Assim, da natureza de cada contrato, em seus efeitos tpicos, que se apreendam quais so os deveres laterais de conduta na fase ps-contratual. Por exemplo, a lei brasileira silente quanto ao dever de sigilo a ser observado pelas partes em procedimentos arbitrais. No obstante, possvel inferir da causa sinalagmtica do procedimento arbitral essa obrigao de confidencialidade, mesmo na ausncia de regulamento expresso da Cmara Arbitral ou de previso na clusula compromissria para tanto. A confidencialidade uma expectativa das partes ao elegerem a via arbitral para a soluo de suas controvrsias. Ao buscarem um caminho que possa assegurar a confidencialidade, as partes estimam que, para a conduo de seus negcios e operaes e continuidade da sua relao negocial, o conhecimento por parte do pblico da mera existncia da controvrsia ou de dados e informaes que sejam trazidos discusso ser deletrio, podendo, inclusive, causar danos a seus interesses e patrimnio. Assim, por natureza, a confidencialidade inerente ao procedimento arbitral e essa obrigao, fundada na boa-f objetiva, subsiste no perodo ps-contratual at o advento do prazo prescricional, ou, quando deixar de ser relevante por carecer j de nexo causal com a situao contratual, como j dito anteriormente. A conduta leal amparada, portanto, pelo princpio constitucional da solidariedade 136 social , tambm manifestada pelo dever de cooperao mtua, cabendo a cada contraparte buscar, alm da satisfao de suas necessidades, a realizao dos interesses do outro, quer nas tratativas, quer no decorrer da execuo do negcio jurdico, assim como no momento posterior sua concluso. Entretanto, deve-se salientar que as estipulaes contratuais dos contratos executados so inaplicveis aos deveres laterais de conduta ps-contratuais. Tendo o contrato j sido executado em sua obrigao principal, no h que se cogitar de uma ultratividade do seu contedo. S o fato mesmo da existncia anterior de um contrato pode ser levado em conta. Assim, se um contrato j est extinto, por vontade das partes ou por resilio unilateral de uma delas (quando permitido) e, se, no obstante isso, servios ainda foram prestados, sem nimo comum de repristinao do contrato extinto, devem estes servios ser remunerados (para que no haja o enriquecimento sem causa), mas no nos termos das clusulas contratuais do contrato executado, e sim de acordo com as taxas usuais de mercado. Foi o que decidiu, por exemplo, o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro em litgio sobre acordo operacional, de gerenciamento de parte da carteira de aes, treinamento especializado de empregados credenciados e franqueamento de acesso on line a informaes de banco de dados. Na hiptese decidiu o Tribunal que, extinto o contrato pela resilio aps aviso-prvio, os servios posteriormente executados remuneram-se pelas taxas usuais do mercado e no pelo contedo do contrato137 . Assim, s o fato do contrato foi levado em conta, porque no mais
outrem, descumpre uma obrigao secundria do contrato e d motivo resoluo. Princpio da boa-f. Preliminar de nulidade rejeitada. Apelo provido em parte, apen as para suspend er a exigibilidade dos nus de sucumbncia. (Apelao Cvel N 588042580, Quinta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator: Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Julgado em 16 de agosto de 1988) 135 AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. Extino dos contratos por incumprimento do devedor (resoluo ). 2. ed. Rio de Janeiro : AIDE, 2003, p. 253. 136 Constituio Federal, artigo 3, inciso I, in verbis: Constituem objetivos fundament ais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria. 137 A remunerao devida ao emb argado pela prestao dos servios aps a resilio do contrato. O voto vencido, em racio cnio coerente e cartesiano, entendeu qu e, pelos servios efetivam ente prestados aps expirado o prazo do aviso-p rvio, o Opportunity teria direito de receber remunerao, mas no nos termos do contrato, porque este j se encontrav a extinto e, por isso, no poderia ser invocado, mas pelas taxas usuais de mercado. E assim deve ser. O contrato deixou de produzir efeitos aps o esgotamento do prazo do prvio-aviso, de modo que, a partir de ento, no poderia ele ser invocado como fund amento para o pagamento pelos servios prestados. Faz jus o Opportunity ao recebimento de remunerao pelos servios prestados a partir do trmino do prazo do aviso-prvio, mas com base no

poderiam ser aplicveis os dispositivos e condies da obrigao principal, uma vez que a mesma j havia sido executada em sua totalidade. Em resumo, podemos concluir que os deveres laterais de conduta, ps-eficazes e inerentes ao negcio se configuram como decorrentes de uma vinculao contratual e se dirigem realizao do fim do contrato, sua causa sinalagmtica, entendida essa como a higidez de toda a relao jurdica realizada, de modo que no se frustre a vantagem outorgada no contrato. Cabe ressaltar que, esses deveres subsistem at a perda de sua relevncia, seja pelo carecimento de nexo causal com a situao contratual, seja pelo vencimento do prazo de prescrio, caracterstico de toda obrigao. VIII - Concluso Resulta do longo percurso j realizado nesse estudo a evidncia de que a responsabilidade ps-contratual j uma realidade em nosso direito, a partir do advento do Cdigo Civil de 2002. Em nosso primeiro estudo sobre essa matria 138 , vislumbrvamos o ainda tmido o titubeio da doutrina e da jurisprudncia no reconhecimento no direito brasileiro de j no to nova forma de responsabilizao. Agora, em um direito civil informado pela boa-f objetiva, pelo equilbrio contratual e pela funo social dos contratos, a responsabilidade civil ps-contratual assume o seu papel na formatao do programa contratual, particularizando-se em inmeras relaes ps-contratuais especficas tais como: na cesso de crditos, na qual, realizado o negcio, o cedente continua obrigado a no tolher a posio do cessionrio; na expirao um contrato de edio, na qual, no perodo ps-contratual, o titular do direito de publicao fica obrigado a no fazer novas edies antes de es gotadas as anteriores; no contrato de prestao de servios, no qual o credor que denuncia o contrato por suspeita fundamentada de comportamento criminoso da outra parte, encerrando a relao, pode ser obrigado a dar-lhe outra vez ocupao, se desfeita a suspeita ou mesmo provada a ausncia de culpa; o dever de confidencialidade ps-contratual do mdico acerca do tratamento ministrado em determinadas situaes, mesmo aps o falecimento do paciente; o dever ps-eficaz decorrente do contrato de venda de mquinas especficas e dispendiosas, onde, mesmo sem clusula expressa, o vendedor tem a obrigao de fornecer ao comprador as peas sobressalentes; no contrato de venda, o dever pscontratual do vendedor de informar ao comprador os riscos da coisa, se, depois de cumprido o negcio, vier a ter cincia de alguma caracterstica perigosa da coisa vendida; o dever ps-contratual do vendedor de um imvel, que tem a obrigao de no prejudicar o comprador mediante alterao dos imveis vizinhos; o tcnico industrial que deve manter sigilo sobre os mtodos de fabricao usados na empresa em que trabalhou; a obrigao de segredo ps-contratual qual est jungido o banqueiro que no cessa com a resilio do contrato de guarda; o dever do vendedor, no trepasse do estabelecimento, de no se restabelecer por um prazo determinado e numa rea geogrfica delimitada, no mesmo ramo de atividade, de modo a no retirar toda ou parte da clientela, privando o comprador do resultado da coisa vendida; o dever do ex-locatrio de no turbar a fruio do imvel pelo proprietrio aps a extino do contrato locatcio; o dever ps-contratual do vendedor de um imvel de no impossibilitar ao novo proprietrio a fruio do resultado do contrato de compra e venda; a obrigao ps-contratual de confidencialidade das partes, no procedimento arbitral, mesmo na ausncia de regulamento expresso da Cmara Arbitral ou clusula compromissria para tanto etc. Enfim, inmeras so as possibilidades de aplicao da ps-eficcia das obrigaes e, portanto, avulta a determinao da natureza do instituto. A ps-eficcia das obrigaes, como demonstramos, insere-se no mbito da funo integrativa da boa-f objetiva como um dever lateral de lealdade. Os deveres laterais de conduta
princpio que veda o enriquecimento sem causa (art. 884 do Cdigo Civil). Correto o voto vencido, pois, ao indicar que a remunerao pelos servios prestados pelo emb argado em relao a tal perodo deve obs ervar as taxas usuais de mercado. Rio de Janeiro. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Embargos Infring entes n. 2007.005.00176. Stima Cmara Cvel. Relator: Desembargado r Andr Andrade. Julgado em 07 de novembro de 2007. 138 MOTA, Mauricio. Questes de direito civil contemporneo. Rio de Janeiro; Elsevier, 2008, pp. 257-304.

inerentes boa-f so deveres funcionalizados ao fim do contrato e, como tal, surgem e se superam no desenvolvimento da situao contratual como uma totalidade, autonomizando-se em relao ao dever de prestao principal, para assegurarem o correto implemento do escopo do contrato. Assim, subsistem deveres ps-eficazes ao trmino do adimplemento do contrato, no interesse da correta consecuo deste. A fundamentao dogmtica da ps-eficcia das obrigaes est nos princpios sociais do Cdigo Civil: a boa-f objetiva, o equilbrio contratual e a funo social dos contratos. Assim, devem as partes lealdade conveno livremente celebrada. A lealdade em causa traduzir-se-ia, nomeadamente, na necessidade jurdica de, para alm da realizao formal da prestao, providenciar a efetiva obteno e manuteno do escopo contratual. Essa manuteno do escopo contratual perdura, naturalmente, para alm da extino da obrigao nuclear do contrato, configurando-se, pois, a pseficcia. A ps-eficcia das obrigaes constitui um dever lateral ou acessrio de conduta unitrio de lealdade, de garantia da fruio do contrato realizado. Abrangem esse dever unitrio em si os deveres para com a proteo e o esclarecimento da contraparte que, no trmino do contrato, sem a alteridade da avena, convertem-se em um s dever de assegurar a fruio do resultado do contrato. A determinao se o implemento de uma determinada conduta constitui ou no um dever lateral da obrigao extinta dada pela noo de base do negcio jurdico. Existir tal dever sempre que a atitude de uma das partes da relao contrariar, em infringncia boa-f objetiva, a base objetiva do negcio, no permitindo a fruio do resultado do negcio realizado. Por fim, deve-se salientar, como afirmado, que os deveres laterais de conduta, ps-eficazes e inerentes ao negcio, configuram-se como decorrentes de uma vinculao contratual e se dirigem realizao do fim do contrato, sua causa sinalagmtica, entendida essa como a higidez de toda a relao jurdica realizada, de modo que no se frustre a vantagem outorgada no contrato. Cabe ressaltar que, esses deveres subsistem at a perda de sua relevncia, seja pelo carecimento de nexo causal com a situao contratual, seja pelo vencimento do prazo de prescrio, caracterstico de toda obrigao. Portanto, temos esboado aqui um instrumental bastante til para a compreenso da natureza e peculiaridades desse tema to instigante que a ps-eficcia das obrigaes, possibilitando uma mais efetiva aplicao desta pelos Tribunais nos litgios decorrentes dos contratos. IX - Referncias ABREU, Lus Vasconcelos. O segredo mdico no direito portugus vigente. In: Estudos de Direito da Biotica, Lisboa: Almedina, 2005. AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. Extino dos contratos por incumprimento do devedor (resoluo). 2. ed. Rio de Janeiro : AIDE, 2003. ALM EIDA, Francisco de Paula Lacerda de. Obrigaes. Rio de Janeiro : Livraria Cruz Coutinho, 1897. ARISTTELES. tica a Nicmaco. 4. ed. Braslia : UNB, 2001. AUBRY e RAU. Cours de droit civil franais. Tome V. Paris : Librairie Gnrale de Jurisprudence, 1902. AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Responsabilidade pr-contratual no Cdigo de defesa do consumidor: estudo comparado com a responsabilidade pr-contratual no direito comum. Revista de Direito do Consumidor. n. 18, pp. 23-31, abr.-jun., 1996.

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