Teoria geral do processo ou teoria do processo penal?

Teoria geral do Processo tem como cerne a lide, o conflito de interesses No processo penal, pode no haver lide e ainda assim haver processo. Alguns doutrinadores para enquadrarem o processo penal dentro da teoria geral do processo mudam a conceituao de lide. Para que reconceituar lide se eu posso questionar qual o objeto do Processo Penal, como fez Jacinto Coutinho. Um dogma que temos que romper o conceito de pretenso de Carnelutti, no processo penal no h um direito subjetivo, mas um poder submeter algum a um juzo cognitivo. Na teoria geral do processo voc vai chegar em juzo e falar: eu deduzo uma pretenso que o meu direito subjetivo seja reconhecido por um terceiro imparcial. A lide a essncia do processo, mas se a gente entende que o processo penal pode pegar essa teoria e transportar para o processo penal a gente vai ter um primeiro problema que : que direito subjetivo esse? se a gente entende assim, teremos que aceitar um direito subjetivo de punir. Isso perfeito no processo civil, vc pode estar absolutamente lesado e querer deixar pra l, porque um direito subjetivo, no processo penal no. de sensibilidade comum que o MP no tem o direito subjetivo, no pode dispor do direito subjetivo, a partir disso teremos o princpio da obrigatoriedade da ao penal, no possvel o MP decidir no propor a ao penal, o que deixa ntido que o direito no subjetivo. Os tericos da teoria geral do processo para suprir esse problema vo dizer q esse direito subjetivo de punir do Estado, e o MP um substituto processual. Essa construo parte do pressuposto que o Estado tem o direito de punir, que nasce com a violao do bem jurdico no caso concreto. O problema dessa construo que ela parte do pressuposto que o MP sempre substituto processual, e no mnimo estranho se imaginar que algum NUNCA vai poder pleitear em nome prprio. Que direito subjetivo esse que nunca poder ser exercido pelo seu titular. Se um direito subjetivo ele pode ser ou no exercido, o que no o caso, se esse direito

subjetivo obrigatrio ele no um direito subjetivo. A pretenso do Estado no pode ser um direito subjetivo porque ela obrigatria. O MP no exerce um direito, mas um poder. De acordo com a TGP, a pretenso um pleito de que o direito material seja satisfeito. Quem tem o poder de punir o prprio Estado juiz,.o que o MP faz deduzir a pretenso acusatria, um poder-dever de acusar. O processo penal tao peculiar que mesmo q a defesa resolva no se manifestar obrigatrio que a defesa tcnica seja suficientemente exercida. Para Jacinto Coutinho, o objeto do processo o caso penal, mas essa teoria, embora seja um timo pontap inicial, tem uma questo, acaba dando concretude ao brocardo jurdico de que a defesa se defende dos fatos, no do direito, o que acaba concordando que o juiz decide o direito. Como assim? No est em julgamento o direito? Claro que est. Talvez essa teoria seja insuficiente. O Aury parece ir um pouco alm, ele sai da teoria e entra na questo prtica. Viso defendida: o objeto a juno de duas pretenses: pretenso acusatria e de resistncia. Apesar da crtica TGP como categorias institucionais que no so suficientes para explicar o Processo Penal, devemos reconhecer que eles esto anos-luz a frente, tanto que no vamos encontrar uma Teoria do Processo Penal. O que h de melhor na Teoria dualista a crtica que se faz TGP.

SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

I SISTEMA INQUISITORIAL: 1) Histria: - Incio no sculo XII e preponderou at o sculo XVIII (em alguns at o sculo XIX); Principal modelo de direito cannico, mas se incorporou s legislaes da poca; 2) Principais caractersticas: a confuso entre acusador e julgador; a iniciativa investigatria e processante ex officio (gesto da prova pelo juiz); a busca da verdade real; a verdade precisava ser conhecida pelo inquisidor, a verdade uma s, no existe a possibilidade de discusso sobre a verdade. a admisso de qualquer prova capaz de buscar a verdade, mesmo a tortura; a preferncia da confisso a qualquer outro meio de prova; o processo escrito, secreto e no contraditrio; o acusado como mero objeto e no sujeito processual; um objeto de julgamento, no um sujeito de direito. a priso como regra, pois permitia que o julgador tivesse o objeto de investigao a seu dispor para obter a confisso; as decises no precisavam ser fundamentadas julgamento a partir do ntimo convencimento do julgador.

II SISTEMA ACUSATRIO: 1) Histria: - Predominou at o sculo XII e depois, com a Ilustrao, voltou a dominar do sculo XVIII at hoje (na verdade os sistemas hoje so mistos embora no exista um sistema tipicamente misto, o que importa aferir o ncleo fundante); 2) Principais caractersticas: clara distino entre as atividades de acusar e julgar; Mantm-se o juiz como terceiro imparcial, alheio a labor de investigao e passivo no que se refere coleta da prova, tanto de imputao como de descargo; a iniciativa probatria das partes, o juiz inerte. Tratamento igualitrio das partes (igualdade de oportunidades no processo); necessariamente existe o direito de defesa. Procedimento em regra oral (ou predominantemente); Plena publicidade de todo o procedimento (ou de sua maior parte); Ausncia de uma tarifa probatria, sustentando-se a sentena pelo livre convencimento motivado do rgo jurisdicional; Instituio, atendendo a critrios de segurana jurdica (e social) da coisa julgada; Possibilidade de impugnar as decises e o duplo grau de jurisdio

a verdade formal ou processual.

III PRINCPIOS IDENTIFICADORES DO SISTEMA: O princpio o que identifica (ncleo fundante) a natureza do sistema e o descaracteriza como misto, uma vez que todo e qualquer sistema rene caractersticas dos dois sistemas. a) princpio dispositivo: Funda o sistema acusatrio; a gesto da prova est nas mos das partes (juiz espectador) b) princpio inquisitivo: Funda o sistema inquisitrio; a gesto da prova est nas mos do julgador (juiz ator, inquisidor) IV SISTEMA BRASILEIRO: O sistema de processo penal brasileiro constitucionalmente acusatrio, mas peca sobretudo na iniciativa do juiz (inrcia e imparcialidade da jurisdio) e na gesto da prova, que o faz infraconstitucionalmente inquisitrio: Quanto iniciativa do juiz, vale dizer que a separao inicial no garante a inrcia e a imparcialidade da jurisdio se durante o processo o juiz pode: determinar de ofcio a priso preventiva; reconhecer agravantes de ofcio; determinar a remessa dos autos ao Procurador Geral se o MP no fizer a mutatio libeli; alterar a classificao jurdica do fato; condenar o ru mesmo com um pedido de absolvio do MP.

Quanto gesto da prova o juiz pode de ofcio: determinar a realizao de diligncias tanto durante o processo como, pior, durante a investigao; determinar uma busca e apreenso, um sequestro ou ouvir uma testemunha no arrolada; proceder ao reinterrogatrio a qualquer tempo;

Todas essas normas que se apresentam incompatveis como sistema processual penal acusatrio forjado pela Constituio devem ser consideradas inconstitucionais, porquanto a gesto da prova o ponto nevrlgico central para identificar o princpio como dispositivo ou inquisitivo. Apesar de podermos afirmar sem medo que o sistema forjado pela constituio e pelas convenes e tratados acusatrio, o cdigo de processo penal no acusatrio, claro que ele possui caractersticas acusatrias e inquisitrias, mas qual a pedra angular do sistema, o que efetivamente o caracteriza? O ativismo judicial. Logo, nosso sistema constitucional acusatrio, nosso sistema processual inquisitrio e ns estamos diante de um dilema que lamentavelmente vem sendo resolvido pela prevalncia do sistema processual.

PRINCPIOS E GARANTIAS PROCESSUAIS PENAIS

I FUNDAMENTOS DO ESTADO: 1) Dignidade da pessoa humana art. 1o, III da CF 2) Prevalncia dos direitos humanos art. 4o, II da CF II FUNDAMENTOS PROCESSUAIS PENAIS DE PROTEO INDIVIDUAL: 1) Princpio da no culpabilidade (art. 5o, LVII da CF) e/ou princpio da presuno de inocncia (art. 8o, n. 2 da CADH) Corolrio 1: distribuio do nus da prova quem precisa provar a acusao. Corolrio 2: princpio do favor rei na dvida toda deciso deve favorecer o reu. Corolrio 3: princpio do in dubio pro reo pensado a partir da estrutura processual da no culpabilidade. o favor rei na hora da deciso, uma verso final. Corolrio 4: proibio do ativismo judicial o processo penal s comea, como regra, pelo ato do MP,.o juiz no pode iniciar o processo penal, ele tambm, imparcial. O juiz no deve substituir a acusao nem a defesa. Corolrio 5: inexistncia de verdade real 2) Garantia da jurisdicionariedade (art. 5o, LIV e LVII da CF) 3) Princpio acusatrio (art. 129, I da CF) aquele segundo o qual as funes acusadora e julgadora no podem se confundir (na prtica outra historia) ao penal privativa do MP, instaurando o processo acusatrio. 4) Garantia do devido processo legal (art. 5o, LIV da CF) o processo um conjunto de relaes jurdicas regulado por regras, todas essas regras devem ser observadas, no processo, formalidades so da essncia dos atos. No h que se falar que as formalidades podem ser suprimidas em prol do contedo. Quando suprimimos formalidades, suprimimos garantias. III GARANTIAS DA JURISDIO: 1) Juiz natural (art. 5o, LIII e XXXVII da CF) 2) Inrcia (art. 129, I da CF) 3) Imparcialidade (art. 8o, n. 1 da CADH) IV GARANTIAS QUANTO PROVA: 1) distribuio do nus pela presuno de inocncia 2) proibio de prova ilcita (art. 5o, LVI da CF) V GARANTIAS DE DEFESA:

1) direito ampla defesa (art. 5o, LV da CF): - ter direito a todos os meios de defesa que estiverem ao alcance. O Estado pode te atribuir um defensor? Sim. Voc pode ficar sem um defensor? No. Ter defesa suficiente? No. Ter direito de defesa ter a defesa que voc quer, voc tem o direito a escolher a sua defesa. O Estado obrigado a oferecer uma defesa, o Estado no pode deixar o cidado sem defesa. Mas esse cidado pode no aceitar a defesa que lhe oferecida. - direito autodefesa e direito defesa tcnica (art. 8o, n. 2, d, CADH) - direito de escolha da defesa tcnica (art. 8o, n. 2, d, CADH) o Estado s deve nomear a defesa depois que o cidado faz a opo de no exerce4r o seu direito de escolher a defesa. - obrigatoriedade e irrenunciabilidade de uma defesa tcnica (art. 8 o, n. 2, e, CADH) - direito de se comunicar livre e particularmente com seu defensor (art. 8 o, n. 2, d, CADH) - direito a uma acusao formal (art. 8o, n. 2, b, CADH) - direito cincia completa e prvia da acusao formal (art. 8o, n. 2, b, CADH) - direito a um tradutor ou intrprete (art. 8o, n. 2, a, CADH) - direito a um tempo razovel para preparar a defesa (art. 8o, n. 2, c, CADH) - direito audincia e de estar presente na audincia (art. 8o, n. 2, d, CADH) - direito ao silncio, de no confessar e de no produzir provas contra si mesmo (art. 5o, LXIII da CF e art. 8o, n. 2, g, e n.3, CADH) direito de no produzir nenhuma prova que possa vir a lhe prejudicar. - direito de motivao das decises judiciais (art. 93, IX da CF) - direito ao duplo grau de jurisdio (art. 8o, n. 2, h, da CF) - direito coisa julgada em favor da defesa e ao non bis in idem (art. 8o, n. 4 da CADH) 2) direito ao contraditrio (art. 5o, LV da CF) o contraditrio o direito no s de saber da prova e falar sobre ela, o direito de participar da produo de prova. O problema a prova oculta. - direito produo de prova (art. 8o, n. 2, f, da CADH) - direito participar diretamente da produo de prova (art. 8o, n. 2, f, da CADH) - direito igualdade de condies com a acusao ou paridade de armas (art.5o, caput, CF)

- direito publicidade processual (art. 5o, LX da CF e art. 8o, n. 5, CADH) toda prova oculta tem seu contraditrio a posteriori. Isso um problema, porque a doutrina pouco se debruou sobre esse assunto. Esse contraditrio deve ser profundo, deve conter percia. VI GARANTIAS PROCESSUAIS QUANTO LIBERDADE PESSOAL: 1) direito a no ser submetido priso ilegal ou arbitrria (art. 5o, LXV da CF e art. 7o, n. 3, CADH) 2) cautelaridade e excepcionalidade da priso processual (art. 5 o, LXVI, da CF e art. 7o, n. 1, CADH) 3) direito a ser informada de seus direitos (art. 5o, LXIII, da CF) 4) direitos assistncia de um advogado e da presena da famlia (art. 5o, LXIII, da CF) 5) direito de ser informada da(s) acusao(es) formuladas contra a pessoa detida (art. 7o, n. 4, CADH) 6) direito identificao dos responsveis por seu interrogatrio (art. 5 o, LXIV, da CF) 7) direito de s ser preso nas condies indicadas nas constituies e leis dos Estados (art. 7o, n. 2, CADH e art. 5o, LXI, da CF) 8) garantia de comunicao da priso de qualquer pessoa e o local onde se encontra ao juiz competente e famlia do preso (art. 5o, LXII, da CF) 9) direito do preso ser conduzido sem demora presena de uma autoridade autorizada a exercer funes judiciais (art. 7, n. 5, CADH) 10) direito a um julgamento em um prazo razovel ou ser posta em liberdade enquanto tramita o processo (art. 7o, n. 5, CADH e art. 5o, LXXVIII, da CF) 11) direito de requerer sua liberdade a um juiz (art. 7o, n. 6, CADH) 12) direito ao habeas corpus (art. 5o, LXVIII, da CF)

Lei processual penal no tempo