Captulo IV

EL DERECHO A LA SALUD Y EL MEDIO AMBIENTE

1. La tutela de la vida, salud e integridad fsica y la tutela del medio ambiente En la hiptesis que no exista norma expresa de carcter legislativo o reglamentario que prohiba determinada conducta lesiva a la salud humana o al medio ambiente, podra sostenerse que dicha accin cae dentro del principio que todo lo no prohibido est permitido (por extensin de su especfico campo penal en el artculo 9)? Este problema puede verse a la luz del artculo 41 de la Constitucin y del nuevo derecho supranacional que ms adelante analiza Rossi. Pero tambin es a nuestro juicio de importancia que la solucin no vara an en ausencia de tales normas. Frente a la genrica libertad de hacer todo lo no prohibido, existe con todo un derecho especfico a la vida y a la integridad fsica, que puede considerarse razonablemente comprensivo de un derecho a no sufrir lesiones arbitrarias a la salud personal. Ms an, as como el trabajo forzoso como condena penal no debe afectar la capacidad fsica del recluido, a fortiori no puede disminuirse la capacidad fsica de las personas inocentes, no mediando siquiera condena penal a trabajos forzosos en su contra. Cabe del mismo modo tener presente el derecho a la libertad y a la seguridad personales, el cual puede razonablemente ser interpretado en el sentido de derecho a no sufrir menoscabos arbitrarios a dicha seguridad o libertad.

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Adems, el derecho a la dignidad humana1 puede igualmente entenderse en el sentido que ampara el derecho de las personas a que se respete su salud y su habitat no ejerciendo sin su consentimiento menoscabos arbitrarios a ella; por extensin, que es un tratamiento no acorde ni respetuoso a su condicin de personalidad jurdica,2 que hasta importa en ltimo anlisis desconocerle su condicin de sujeto de derecho. Por ello, la hipottica libertad de quienes realizan actividades lesivas a la salud de los dems se transforma en una ausencia de libertad correlativa del sujeto pasivo, por tanto en un sometimiento coactivo que transformara en autoridad ilimitada una supuesta libertad de quien perjudique la salud de los dems. El artculo 16 inciso 2, si bien en materia diversa, hace referencia a la salud pblica y a los derechos de los dems, como posibles limitaciones al derecho all mencionado, lo que establece al menos indirectamente un juicio de valor que cabe tener en cuenta en la interpretacin del orden jurdico. Tales consideraciones permiten concluir no en que existe una genrica libertad de daar el habitat y la salud de las dems personas, sino al contrario un genrico derecho a no recibir tales daos sino en virtud de habilitacin legal expresa que as lo establezca con sustento fctico razonable y suficiente Una interpretacin dinmica de la Convencin tutela pues el medio ambiente en que vivimos, previniendo contra una de las causas de su creciente contaminacin, lo cual parte de la doctrina al menos considera tambin posible aplicacin directa razonable del normativismo supranacional de la Convencin, an sin norma legislativa o administrativa expresa que prohiba la actividad nociva para la salud y el medio ambiente3 o, como qued dicho antes, ante la inexistencia de una norma legal contraria y permisiva de tal actividad lesiva.

1.1 1.2

Tutelado por el art. 11 inciso 1. Art. 3 1.3 PIGRETTI y BELLORIO, Derecho ambiental, Buenos Aires, 1985, ps. 14 y 15.

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La solucin a que se arriba no es persecutoria respecto de la minora de personas que tengan el hbito, con su actividad, de lesionar la salud de terceros, ni resulta en su discriminacin arbitraria, pues no puede interpretarse el orden jurdico como confiriendo a nadie el derecho a perjudicar la salud de terceras personas ajenas a sus actos, no habiendo norma legal expresa que autorice con sustento suficiente dicho comportamiento. Por ello la solucin mencionada tampoco transgrede el artculo 1 de la Convencin de Costa Rica, ni contiene una discriminacin inversa, atento que Los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn.4 No sera razonable requerir el dictado de una ley del Congreso para resolver lo que no es sino un simple problema o caso de interpretacin, que por lo dems carece de complejidad jurdica alguna; aunque altere costumbres arraigadas en algunos sectores de la poblacin. La mentada prohibicin implcita no vulnera, en la especie, el derecho de un pueblo a mantener sus tradiciones y costumbres, tales como nacionalidad,5 lengua nativa,6 religin o creencia,7 nombre, 8 ya que tales hbitos lesivos a la salud de terceros no son un aspecto del folklore, ni constituye parte de un rito o conjunto de creencias el hacerlo en detrimento de los dems, ni lo es de pueblo o grupo social cultural alguno en particular. 2. La diversidad de casos particulares Con todo, conviene advertir contra interpretaciones demasiado genricas, sea en un sentido o en el otro.

1.4 1.5 1.6 1.7 1.8

Artculo 329 inciso 20. Art. 200. Art. 20. Art. 8 inciso 2 apartado a). Art. 12. Art. 18.

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2.1. El caso de las bebidas alcohlicas Un primer caso es el de la venta de bebidas alcohlicas a mayores de edad. Pareciera no existir dudas que su consumo, por lo menos ms all de cierta medidaque algunos estudios recientes consideran muy bajaes daino para la salud. Significar esto que a partir de ahora la venta de bebidas alcohlicas debe considerarse prohibida por la Convencin? Entendemos que no, atendiendo a su bajo grado de peligrosidad, en dosis moderadas, a la imposibilidad prctica de controlar la cantidad de ingesta individual, a que se trata en todo caso de un dao que la persona se autoinflige voluntaria y conscientemente, con conocimiento suficiente, o al menos obligacin cultural de tener tal conocimiento, de que su uso abusivo puede perjudicar la salud, y a que el consumo por unos no afecta la salud de otros. Beber, pues, no perjudica directa e inmediatamente la salud de los dems. Puede hacerlo en cambio indirectamente, si la persona que bebi en exceso maneja un vehculo, etc. De todas maneras, un fabricante y un vendedor de bebidas alcohlicas demostraran prudencia en el manejo de sus negocios si inscribieran en las etiquetas y en su publicidad mensajes similares a los existentes en otros pases en los paquetes de cigarrillos: ello trasladar en mayor grado la responsabilidad al consumidor, si es claramente advertido por el fabricante y el vendedor de los daos que puede acarrear su consumo. 2.2. El caso de drogas nuevas En el otro extremo cabe considerar aquellas drogas no medicinales que a veces se van inventando y que de hecho se fabrican y venden, mientras no ha salido todava la reglamentacin estatal agregndolas a la lista de drogas txicas que slo pueden venderse bajo receta mdica por triplicado, archivada, etc. En el interregno que va desde la aparicin de la nueva droga hasta su prohibicin, es acaso lcita su venta? La respuesta es

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obviamente que no, an cuando el pas no tenga norma expresa prohibiendo la venta de toda droga no autorizada. 2.3. La contaminacin por desechos qumicos En cambio, son ms difciles aquellas situaciones en que la actividad en cuestin no es tan fcilmente determinable en cuando al grado de perjuicio que produce a la salud humana. Los desechos qumicos que arrojan al medio ambiente las fbricas son causa de defectos genticos que se producen en la zona de influencia, del aumento de mortalidad y morbilidad, etc.? Supongamos por hiptesis que tales actividades han sido oportunamente autorizadas conforme a las normas legales existentes. La inexistencia de norma legal o reglamentaria prohibitiva de arrojar tales desechos al medio ambiente, torna lcita tal actividad? Nuestra respuesta, en tales casos, es igualmente que no, aunque comprendemos que es un caso sujeto a largos debates a travs del tiempo, y que deber reajustarse en su solucin al caso concreto, naturaleza de los desechos, alternativas industriales de tratamiento, costo de ste, etc. 3. El fumar en pblico El problema de cigarrillo ha cobrado actualidad social y difusin cientfica suficiente como para permitir un anlisis detallado, menos sensibilizado y emotivo que el de otras drogas adictivas de mayor peligrosidad. 3.1. El principio jurdico En el caso del cigarrillo, si adoptramos una solucin similar a las bebidas alcohlicas, en el sentido de la licitud de su venta bajo algunos resguardos de advertencia del fabricante sobre la peligrosidad de su producto para la salud, no por ello la solucin es la misma. La diferencia de hecho fundamental es que el bebedor

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daa solamente su propia salud, en tanto que el fumador daa tambin la salud de los dems. Incluso hay quienes sostienen que son ms cancergenos los elementos contenidos en el humo expelido que en el inhalado. Tiene otra persona el derecho a perjudicar mi salud, crendome un factor de riesgo cancergeno, de enfermedad cardiovascular de desenlace fatal probable a travs del tiempo, de embolia, enfisema, etc.? Una respuesta afirmativa sera absurda: es obvio, para nosotros, que la actividad de fumar en pblico debe considerarse automticamente ilegtima y prohibida a partir de la entrada en vigencia de la ley 23.054. Por lo tanto, si bien el derecho de fumar en privado no resulta prima facierestringido por las normas y principios precedentemente expuestos, no ocurre lo mismo con el acto de fumar en pblico; fumar en pblico supone lesionar arbitrariamente la salud de los dems, y por ende resulta violatorio a las normas indicadas y no se encuentra amparado por la facultad genrica que reconoce el artculo 19 de la Constitucin nacional: sta enfatiza la libertad de las acciones privadas y aun as solo en tanto y en cuanto no afecten la salud pblica. No existiendo norma expresamente permisiva, cabe entonces concluir que no existe el derecho ni la libertad de fumar en pblico sino antes bien y al contrario eldeber jurdico de no hacerlo. De igual modo no podra el fumador invocar un supuesto derecho a fumar en pblico, lesionando la salud ajena, atento el principio de que Los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn;1 slo tiene el derecho a fumar en privado, al amparo del principio de la privacidad2 y de las acciones privadas de los hombres.3

3.1 3.2 3.3

Artculo 32 inciso 2. Artculo 11 inciso 2. Art. 19 de la Constitucin Nacional.

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En materia del derecho o la prohibicin de fumar en pblico puede ser ilustrativo comparar el problema a) con el consumo de alcohol, permitido salvo en cuanto el exceso de su ingesta inhabilita legalmente el ejercicio de algunas actividades (verbigracia, conducir), b) con el consumo excesivo de alimentos de alto nivel de lpidos, perjudicial a la salud pero no limitado por norma alguna, c) el consumo de drogas, discriminado penalmente en cuanto conducta privada, etc. En todos estos casos y no obstante su diversidad, el factor comn y la lnea divisoria de conducta lo constituye siempre la existencia o no detrascendencia de la conducta individual yprivada al mbito compartido de la vida en sociedad; ya que no parece tutelado el derecho de obligar a los dems seres humanos a ser sujetos pasivos involuntarios de la ingesta de bebidas, drogas o alimentos nocivos, y no puede tampoco, por ende, aceptarse en el presente una supuesta obligacin de ser sujetos pasivos involuntarios de la introduccin compulsiva de agentes nocivos en sus vas respiratorias, ni puede reconocerse a nadie la potestad unilateral de imponrsela coactivamente sin fundamento normativo expreso y razonable, con sustento fctico suficiente, nada de lo cual ocurre en la especie. El que fumar constituya una costumbre muy arraigada en algunos sectores de la poblacin no es argumento suficiente para sostener una solucin contraria, mxime cuando el hbito de fumar se encuentra en constante descenso, y que hasta los fumadores estn frecuentemente de acuerdo con las prohibiciones de fumar en pblico, considerando que puede ayudarles a abandonar el hbito. 3.2. La tutela administrativa Tratndose entonces, a la inversa, de la tutela de la salud individual y pblica amenazada por conductas violatorias y atentatorias contra ellas, debe la autoridad administrativa, al igual que el Poder Judicial en su caso, adoptar las medidasde otro carcter 4 que en el marco de su competencia sean conducentes a
3.4

Artculo 2 in fine.

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asegurar el respeto efectivo de los derechos tutelados en la Convencin y en la Constitucin. No parece razonable ni necesario, ni satisfara los criterios interpretativos de los artculos 27 y 31 inciso 1 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, indicar que los eventuales lesionados deben necesaria y exclusivamente recurrir a los tribunales judiciales5 en procura de la defensa de sus derechos, pues ni an la va del recurso sencillo y rpido un otro recurso efectivo previsto en el artculo 25 inc. 1, satisfara el criterio rector del artculo 8 inc. 1, de una decisin dentro de un plazo razonable. En efecto, tratndose de una lesin directa e inmediata, operativa perjudicial y definitiva e instantneamente sobre la salud humana, slo resguarda adecuadamente dicha salud un mecanismo de tutela del derecho afectado que evite la consumacin del dao a la salud. Por lo tanto, cabe dentro de las obligaciones de los funcionarios pblicos de hacer respetar las leyes del pas, establecer lo conducente a que no se produzcan bajo su connivencia, complacencia o simple omisin, lesiones arbitrarias a la salud de las personas que concurren a los lugares pblicos bajo su competencia. Corresponde as a los funcionarios pblicos en su mbito de actuacin declarar en forma expresa y en tutela de la salud de la totalidad de los asistentes, incluidos aquellos que fumen en su vida privada, la existencia de la prohibicin razonablemente implcita en las normas mencionadas, de fumar en pblico. Ello no importa en la especie declarar en sede administrativa la inconstitucionalidad de una norma legislativa, ya que no existe norma legal alguna tutelando expresamente la mentada actividad lesivaa los principios de la Convencin y la Constitucin Nacional. 3.3. La tutela jurisdiccional En ausencia de cumplimiento administrativo, el particular tiene entonces la va del amparo para hacer cesar el dao a su saludtratndose de cuestin simple de derecho que no requiere
3.5

0 peor, quedarse pasivamente a la espera que el legislador acte.

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prueba, y posteriormente el recurso extraordinario y la va supranacional, sin perjuicio de las acciones de daos que pueda intentar en va civil contra los autores del dao, sus instigadores y la administracin como responsable de la lesin por la inaplicacin del orden jurdico. 3.4. Actividad de aprendizaje Para mejor orientar la reflexin del tema, agregamos como anexo a este captulo un caso sobre un Decreto de prohibicin de fumar que emite concretamente el Poder Ejecutivo, en ausencia de toda otra norma que el Pacto, con una serie de actividades, casos seriados y guas de reflexin. 4. El transporte automotor privado 1 4.1. Dixido de carbono y tetrahetilo de plomo Iguales consideraciones son aplicables en el caso de las emanaciones de los vehculos de transporte no pblico. El arraigo social del automvil y los fuertes sentimientos de propiedad que provoca, con ms la prolongacin del yo, espacio de intimidad, territorialidad, dominio del espacio, goce individual, mecanismo de evasin y canalizacin de agresividad, etctera, hacen de esto un caso difcil. Pero la concentracin urbana y el crecimiento inexorable del parque automotor privado, el progresivo embotellamiento de calles urbanas que ya no se pueden ensanchar ms, culminando en el inevitable futuro de la paralizacin del trnsito, todo ello bajo una cpula de efecto invernadero en que la vida misma sufrir tanto como lo haca ayer por el fumador, permite pronosticar lo que se avecina con alguna certeza probabilstica.

4.1 Excluimos obviamente mnibus que funcionen adecuadamente, taxis, remises, tal vez incluso los coches que transiten con la totalidad de sus asientos ocupados.

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A corto, mediano o largo plazo la sociedad se convencer de la irrazonabilidad, por ende antijuricidad, del dao desproporcionado a la salud que se impone a todos para satisfacer algunas respetables veleidades de un ncleo minoritario de personas. Lo har el legislador, el Concejo Deliberante, o lo har la justicia, pero la prohibicin del transporte automotor privado en todo radio urbano densamente poblado es parte inevitable del futuro prximo. Es tan evidente esto que slo hace falta sentarse en lo posible detrs de una ventana hermticamente cerradaa esperar su desenlace. 4.2. El caucho en polvo del desgaste de neumticos Como argumento adicional, no es despreciable el dao pulmonar derivado de las actividades que importan arrojar al aire importantes partculas en forma de polvo; antiguamente, la hoy prohibida incineracin domiciliaria, todava hoy, el desgaste constante de los neumticos de los automotores producto de su friccin en el rodamiento. Si la incineracin domiciliaria no estuviera ya prohibida, correspondera interpretar su prohibicin implcita conforme lo venimos explicando. En cambio, en materia del dao a la salud provocado por los automotores privados, parecera que difcilmente la autoridad judicial resolvera, hoy por hoy, la restriccin del trnsito automotor solamente al derivado de vehculos de transporte pblico, a fin de minimizar en la medida de lo posible el dao a la salud. Con todo, si aplicramos iguales criterios que los explicados en materia del derecho o la prohibicin de fumar en pblico, con ms los que resultan del punto 4.1., deberamos algn da llegar a iguales conclusiones tambin en dicho caso, por la acumulacin de perjuicios a la salud que esta actividad provoca. 5. Conclusiones Del somero anlisis de algunos casos concretos surge claro que la inexistencia de norma especficamente prohibitiva de determinada actividad lesiva al medio ambiente y la salud de las personas no es

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bice a la antijuricidad de tal conducta, la cual tanto los jueces como la administracin tienen obligacin de declarar. Sin embargo, habr que determinar en cada caso mltiples aspectos. Algunos sern comunes, tales como la prueba de la relacin de causa a efecto entre la actividad y el perjuicio a la salud, la gravedad del dao, el carcter pblico o privado de la actividad, el que estn tambin involucrados el derecho de propiedad y comercio o industria, las consecuencias sociales y econmicas de una y otra solucin, el estado de la ciencia mdica al respecto, los comportamientos sociales en la materia, etc. Habr tambin, ciertamente, aspectos especficos y propios de cada caso que ser necesario ponderar en su anlisis. Simplemente, lo que no se podr argumentar con sustento normativo suficiente, es que la inexistencia de norma legal o reglamentaria prohibitiva torna per se jurdica la conducta lesiva a la salud y al medio ambiente. Sea que se considere que hay derecho nominado o innominado a la salud y a la no afectacin arbitraria del medio ambiente, o que se trata de un principio jurdico indeterminado, no estamos en cualquier caso, en modo alguno, ante un supuesto de carencia normativa a ser resuelto por la regla de que todo lo que no est prohibido est permitido. Dogmtica y normativamente, en conclusin, el principio es que no existiendo norma legal razonable que autorice a realizar determinada actividad lesiva a la salud humana y al medio ambiente, ella se encuentra prohibida de pleno derecho por la Convencin y la Constitucin.

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ANEXOS AL CAPITULO III

ANEXO I
I. Algunos objetivos generales del aprendizaje con casos Actividades como las que siguen a continuacin tienen como objetivo procurar entrenar a: 1) percibir objetivamente los hechos internos y externos del caso; reconocer el carcter dinmico de todo caso; producir y valorar la prueba de los hechos; identificar el objeto del acto administrativo; identificar su causa fctica, diferencindola de su motivacin; muy especialmente determinar su razonabilidad; todo ello, sin incurrir en falacias formales o no formales del razonamiento; 2) buscar y encontrar la informacin terica normas, jurisprudencia, doctrinaque se refiere a los aspectos que cada caso contiene, y desde luego analizarla y aplicarla; 3) encontrar las normas legales reglamentarias aplicables a cada aspecto del caso, interpretarlas razonablemente segn las circunstancias fcticas del caso, y aplicarlas a su solucin; 4) imaginar y sobre todo razonar una o ms vas de solucin o comportamiento, conducta procesal, etc., plausibles y razonables para el caso, que no contravengan desde luego el ordenamiento jurdico y que a su vez tengan tambin viabilidad prctica desde todo punto de vista, 5) diferenciar cada caso de otro semejante o anlogo que hayan credo haber hecho o visto previamente, y eviten tanto caer en errores anteriores como en soluciones de casos previos una variante del mismo error metodolgico;

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6) reconocer entonces que no hay casos tpicos, que es el mtodo lo que hay que aprender, no los casos, y que en cada uno debe ejercitarse en la bsqueda de una solucin nueva, creativa, imaginativa pero ajustada a la realidad del caso y de los hechos que le sirven de causa, que no sea entonces una mera adaptacin o repeticin de soluciones anteriores en casos semejantes en apariencia, pero que en verdad resultarn siempre diferentes en la nueva situacin fctica y por ende jurdica; 7) identificar y analizar la razonabilidad de toda norma general o particular en un caso concreto, y la razonabilidad intrnseca de la solucin del caso, con independencia de la norma; como, finalmente, la razonabilidad de todos los dems aspectos no jurdicos en apariencia que el caso presente.

II. Algunos de los problemas que presenta ta resolucin de casos 1) Inexistencia de frmulas genricas previas para la solucin de casos Constituye una falsa quimera el pensar que los casos de derecho tienen una nica, necesaria y verdadera y vlida solucin; conviene recordar que la moderna filosofa de la ciencia, a partir de KARL POPPER, se basa en supuestos diametralmente opuestos de aquellos que estamos aqu criticando, por lo cual puede resultarles til y hasta indispensable la lectura de la parte pertinente de libros tales como VILANOVA y otros, Introduccin al conocimiento cientfico, Buenos Aires, 1985, distribuidora: EUDEBA; entre otros. Igualmente falaz es an la pretensin de que la solucin de un caso pueda sugerirse o darse por adelantado, cuando el objetivo es que sea el destinatario quien ejercite, perfeccione o aprenda a descubrir cmo se analizan los hechos, cmo se construye un razonamiento, cmo se efecta un discurso hilvanado y lgico, cmo se propone una solucin convincente y razonable, cmo se argumentan los pro y los contras de las diversas alternativas que cada caso puede presentar. A tal efecto puede ser pertinente recordar el axioma popperiano de que Nunca se puede estar seguro de nada; pero ello no excluye que algunas pautas al menos puedan indicarse, siempre que se tenga en claro que ellas no constituyen la frmula de solucin de los casos, sino algunas advertencias de posibles errores comunes a ser evitados;

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2) Del anlisis de los hechos en el objeto del acto En tal sentido, cabe destacar en primer lugar la prioritaria y aguda necesidad de un anlisis sumamente detallado, pausado, reflexivo, cuidadoso, crtico, imaginativo pero eminentemente realista de los hechos, como primera y fundamental tarea a ser realizada, de cuyo eventual fracaso depende el fracaso de todo el anlisis posterior. Dentro de ese minucioso anlisis de los hechos queda comprendida desde luego la cabal comprensin del problema en su totalidad, incluyndose aqu en primer lugar la adecuada percepcin de cul es el problema central a resolver, o cules son los problemas centrales en su caso. Resulta necesario advertir entonces que debe darse atencin prioritaria al objeto del acto, y reflexionarse realista y empricamente sobre el tipo de problema que ese objeto o contenido central del acto plantea en la prctica, en la realidad material, prescindiendo de meras reacciones emotivas no suficientemente razonadas (falacias ad hominem, ad baculum, ad populum, etc.). En tal sentido, cabe tambin recordar a Santo Toms cuando enseaba que no se razona con la fe, ni se tiene fe con la razn, axioma que puede tambin ser parafraseado en su aplicacin a los aspectos emotivos y racionales que cada caso pueda contener.

3) Del anlisis de los hechos exteriores al acto, o causa del acto, o realidad fctica especfica en la cual el mismo se inserta o frente a la cual es dictado Asimismo, resulta indispensable que en el anlisis de los hechos se perciba no solamente el texto del propio acto, tratndose de un acto escrito, o las palabras y circunstancias en que se lo expresa si se trata de un acto verbal, o ambos si se superponen actos verbales y escritos. En efecto, el anlisis del objeto del acto desde el punto de vista fctico comprende indispensablemente el anlisis de los hechos, expresados o no en el acto, de la realidad externa al acto y a la cual el mismo objetivamente se refiere o relaciona, o en la cual se inserta, o que lo enmarca y encuadra; Una de las ms difciles tareas del estudiante y del abogado es precisamente la adecuada percepcin de la realidad en la cual el acto se inserta, o sea, de la causa o motivo que el acto tiene en dicha realidad, independientemente de cules sean sus expresiones de razones o invocacin de argumentos.

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Debe tambin evitarse el error comn de creer que todo lo que la autoridad dice es cierto, por el slo hecho de que lo diga, confundiendo entonces presuncin de legitimidad con verdad lisa y llana, lo que resulta no slo lgicamente insostenible sino tambin un error poltico sustancial.

4) De la importancia del anlisis de las vas alternativas de solucin del caso Luego de haber analizado exhaustivamente los hechos, a) luego de haber adecuadamente resuelto lo atinente a la validez del acto, fundamentalmente a su razonabilidad frente a los hechos del caso, derechos que afecta, etc., lo ms importante en el anlisis jurdico es determinar: b) cules son las vas alternativas de comportamiento jurdico o material, incluso de acciones u omisiones; c) y cules son los aspectos positivos y negativos de cada una de ellas. Dicho en otras palabras, qu razones en pro y en contra de cada una de ellas van llevando al estudioso del problema a preferir o no alguna o algunas de tales vas de accin, recurso, omisin, comportamiento material, etc. Resulta igualmente importante, una vez elegido el tipo de comportamiento que se considera preferible, desarrollarlo a travs de la redaccin del acto jurdico (recurso, reclamo, denuncia; accin judicial, etc.) que en su caso se considera preferible, o de la explicacin del comportamiento material u omisin que se recomienda.

III. Objetivos generales y articulares Los objetivos generales antes expuestos podemos ahora particularizarlos y especificarlos, en el sentido que se procura el entrenamiento en distinguir: a) los hechos del caso, incluido el tiempo o momento histrico en que se lo resuelve, b ) las valoraciones sociales de la poca, de la persona que opina o resuelve, y del legislador, c) que entre las valoraciones del legislador debe tener en cuenta las contenidas en otra legislacin que la directamente aplicable al caso,

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d) que debe interpretar armnicamente el orden jurdico como una unidad sistemtica, procurando dar un sentido razonable y coherente al conjunto, e) que la interpretacin de las normas, sea de la Convencin, otras leyes internas dictadas u omitidas, y la Constitucin nacional, es un anlisis dinmico y no esttico, en el cual no debe ponderarse exclusivamente el texto gramatical de la norma sino su sentido a la luz de los hechos y las valoraciones sociales. f) la formulacin y aplicacin al caso de distintas filosofas jurdicas que pueden. emplearse, y que llevan a soluciones diferentes de los problemas, unidas a distintas valoraciones y percepciones de los hechos. Esto ltimo se percibe particularmente en el anlisis del caso siguiente.

ANEXO II
El caso de los exploradores de cavernas Conviene analizar detalladamente el presente caso a fin de entrenarse en identificar las similitudes y diferencias entre los distintos votos, en lo que hace a los hechos descriptos u omitidos, los juicios de valor, la interpretacin del lenguaje y las normas, y en especial las diferentes filosofas jurdicas aplicadas. Estos criterios sern empleados reiteradamente a lo largo de todos los casos, de modo que es fundamental diferenciarlos y aplicarlos adecuadamente. Bibliografa: FULLER, El caso de los exploradores de cavernas, Ed. Abeledo-Perrot. CARRI, Cmo estudiar un caso, Ed. Abeledo-Perrot. VILANOVA y otros, Introduccin al conocimiento cientfico, Ed. Fundacin de Derecho Administrativo, cap. V (lenguaje), y ps. 270 a 289 (esencialismo aristotlico, empirismo, falsacionismo). GORDILLO, El mtodo en derecho, Ed. Civitas, Madrid, 1988.

Gua de reflexin 1) Los hechos del caso Distinga en cada uno de los votos de FULLER cules son los hechos del caso, tal como los relata el magistrado opinante.

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Identifique si existen diferencias en la descripcin o percepcin de los hechos en cada uno de los votos sucesivos respecto del de TRUEPENNY. Seale qu hechos que influyen en cada voto siguiente al primero han sido omitidos por ste u otros. Seale qu contradiccin frontal respecto de un hecho existe entre qu votos. Efecte un listado de las contradicciones de hecho y las omisiones de hecho que se encuentran en los votos al compararlos entre s. Cules son las omisiones de hecho del voto de TRUEPENNY puntualizadas por FOSTER? Cules son las omisiones de hecho de TRUEPENNY puntualizadas por HANDY? Procure identificar razones metodolgicas o de otra ndole de esta distinta descripcin o percepcin de los hechos. Los datos de la realidad son finitos o infinitos? Qu es lo ms importante en un caso de derecho?

2) Las valoraciones Distinga en cada uno de los votos deFULLER cules son las valoraciones explcitas o aparentes de cada uno de los magistrados. Identifique si alguno o alguno de ellos tiene juicios de valor no explicitados que difieren de los explicitados. Identifique la razn o el por qu de esta contradiccin Identifique qu votos contienen valoraciones ms propensas a introducir en la aplicacin del derecho al caso una modificacin del statu quo ante normativo, cules tienen juicios de valor, expresos o implcitos, adversos a la modificacin del mismo sistema. Compare los votos con valoraciones propensas al cambio del statu quo ante, a fin de diferenciar el tipo de fundamentacin que ellas tienen. Qu tipo de ideologa representa TRUEPENNY? Es prevalente la aplicacin del iusnaturalismo en el sentido de hacer prevalecer la valoracin por sobre la norma, en la aplicacin del derecho? En la toma de decisin de las sentencias judiciales en el pas, influyen en la consideracin los intereses sociales en juego (polticos, econmicos, etc.)? Es esto lo mismo que el punto anterior? La percepcin de la realidad se ve influenciada o teida por las valoraciones del observador? Cul es la valoracin real implcita en TRUEPENNY, aplicando la mxima conforme a la cual No me interesa lo que los jueces dicen que hacen, sino lo que hacen? 3) Las normas. La interpretacin. Las filosofas jurdicas.

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Por qu el voto de FOSTER est mejor escrito o argumentado que los dems? Por qu el voto de H A N D Y est escrito por momentos caricaturescamente (por ejemplo, la referencia a la sobrina)? Identifique qu interpretacin y aplicacin hacen de las normas vigentes los distintos votos. Qu tipo de filosofa jurdica emplean respectivamente TRUEPENNY, FOSTER y HANDY? Relacione las diferentes interpretaciones con las distintas percepciones de la realidad y juicios de valor Seale en qu medida en cada voto la percepcin de la realidad y el juicio de valor respectivo han sido determinantes de la solucin normativa escogida En nuestras sentencias judiciales, tal como quedan escritas y son dadas a luz, es frecuente hallar razonamientos desde la perspectiva de HANDY? Se tienen en cuenta al momento de resolver ese tipo de razonamientos? En nuestras sentencias judiciales, tal como quedan escritas, existen casos en que se emplee una filosofa jurdica similar a la de FOSTER? Cules son? No tienen en verdad mayor analoga con los razonamientos de HANDY , quitada la parte caricaturesca? Identifique los razonamientos de uno y otro tipo en casos concretos. Qu caracterstica del lenguaje excluye la precisin en la interpretacin de las normas?

ANEXO III
El caso del deber de no fumar en pblico VISTO: Los informes de la O.M.S.; Y CONSIDERANDO: 1) Que no existe discrepancia alguna en el campo de la medicina sobre el efecto nocivo que el humo del cigarrillo tiene sobre la salud humana, tanto del que lo fuma como de aquellos que respiran el aire contaminado por otros fumadores; 2) Que no existe hasta el presente norma expresa, de carcter legislativo o reglamentario, que prohiba especficamente fumar en pblico;

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3) Que, en consecuencia, podra prima facie sostenerse que dicha accin cae dentro de las acciones privadas de los hombres (artculo 19 de la Constitucin Nacional); 4) Que, sin embargo, existe en la Convencin de Costa Rica aprobada por ley 23.054 un derecho especfico a la vida (art. 42) y a la integridad fsica (art. 5 inciso 1), que puede considerarse razonablemente comprensivo de un derecho o no sufrir lesiones arbitrarias a la salud personal (argumento del artculo 4 inciso 1 in fine); 5) Que, as como el trabajo forzoso como condena penal no debe afectar la capacidad fsica del recluido (art. 6 inc. 2 in fine), a fortiori y con mayor razn an no puede disminuirse la capacidad fsica de las personas inocentes, no mediando siquiera condena penal a trabajos forzosos en su contra; 6) Que cabe del mismo modo tener presente el derecho a la libertad y a la seguridad personales (art. 7 inc. 1), el cual puede razonablemente ser interpretado en el sentido del derecho a no sufrir menoscabos arbitrarios a dicha seguridad o libertad (argumento del inc. 3 del mismo artculo 7); 7) Que el reconocimiento del derecho a la dignidad humana, tutelado por el artculo 11 inciso 1, puede igualmente entenderse en el sentido que ampara el derecho de los no fumadores a que se respete su salud no ejerciendo sin su consentimiento menoscabos arbitrarios a ella; por extensin, que importa un tratamiento no acorde ni respetuoso a su condicin de personalidad jurdica (art. 3), que hasta importa en ltimo anlisis desconocerle su condicin de sujeto de derecho y asimilarlo a un ser inanimado; 8) Que, por ello, la libertad del fumador se transformara en una ausencia de libertad correlativa del fumador pasivo, por tanto en un sometimiento coactivo que transformara en autoridad ilimitada, en especial, la alegada libertad del fumador; 9) Que, si bien en materia diversa, el artculo 16 inciso 2 hace referencia a la salud pblica y a los derechos de los dems, como posibles limitaciones al derecho all mencionado, lo que si bien no directamente aplicable al caso, establece al menos un juicio de valor que cabe tener en cuenta en la interpretacin del orden jurdico; 10) Que el derecho a no sufrir lesiones arbitrarias a la salud puede tambin construirse interpretativamente en nuestra Constitucin nacional, y en todo caso en modo alguno resulta contrapuesto a norma alguna de la misma;

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11) Que, por lo tanto, si bien el derecho de fumar en privado no resulta prima facie restringido por las normas y principios precedentemente expuestos, no ocurre lo mismo con el acto de fumar en pblico; 12) Que fumar en pblico supone lesionar arbitrariamente la salud de los dems, y por ende resulta violatorio a las normas indicadas y no se encuentra amparado por la facultad genrica que reconoce el artculo 19 de la Constitucin nacional; que sta, por lo dems, enfatiza la libertad de las acciones privadas y aun as slo en tanto y en cuanto no afecten la salud pblica; 13) Que por ello, antes bien y a la inversa, slo en virtud de ley expresa que tuviera razonable sustento fctico podra obligarse a los individuos a sufrir lesiones a su salud personal por el ejercicio, por terceras personas, del acto de fumar en el mismo mbito que ellas respiran; 14) Que no existiendo norma alguna de esta naturaleza, cabe entonces concluir que no existe el derecho de fumar en pblico sino antes bien y al contrario el deber jurdico de no hacerlo; 15) Que dicha prohibicin o deber tiene sustento en las normas referidas al derecho a la vida e integridad personal y a la salud, de rango internacional e interno por la ley 23.054, e igualmente en la propia Constitucin nacional, sin perjuicio de otras disposiciones ya mencionadas; 16) Que una interpretacin dinmica de la Constitucin tutela igualmente el medio ambiente en que vivimos, previniendo contra una de las causas de su creciente contaminacin, lo cual parte de la doctrina al menos considera tambin posible aplicacin directa razonable del normativismo supranacional de la Convencin, an sin norma legislativa o administrativa expresa que prohiba la actividad nociva para la salud y el medio ambiente (PIGRETTI y BELLORIO, Derecho ambiental, Educa, Buenos Aires, 1985, ps. 14 y 15); 17) Que tambin cabe merituar, a diferencia de otros casos de actividades industriales nocivas para el medio ambiente y la salud primigeniamente consideradas lcitas, que la interpretacin de la ilicitud del hecho de fumar en pblico no lesiona el derecho de propiedad de los fabricantes ni les priva del ejercicio para el futuro del derecho de ejercer comercio o industria, ni supone el cercenamiento respecto de ellos de una empresa en marcha, lo cual excluye el eventual planteo de si tendran o no derecho a una indemnizacin por el cese de su actividad hoy considerada antijurdica en el aspecto indicado;

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18) Que, no obstante ello y a mayor abundamiento, conviene recordar que ya existen en el pas precedentes de actividades previamente consideradas licitas que han sido consideradas antijurdicas ex nunc por el juez (caso de Ensenada), por lo cual menores dificultades de ndole jurdica puede presentar la conclusin de que determinadas personas se abstengan, sin dao econmico alguno para ellas y al contrario hasta con beneficio para su propia salud y economa, de realizar conductas perjudiciales para el medio ambiente y la salud ajena; 19) Que algunos funcionarios y administrados, que constituyen una minora, han expresado en algunas ocasiones su deseo de fumar en las oficinas de las administraciones pblicas; 20) Que la solucin a que se arriba ut supra no es persecutoria respecto de la minora de fumadores que solicitan fumar en pblico, ni resulta en su discriminacin arbitraria, pues no puede interpretarse el orden jurdico como confiriendo a nadie el derecho a perjudicar la salud de terceras personas ajenas a sus actos; 21) Que, por lo tanto, la solucin mencionada tampoco transgrede el artculo 1 de la Convencin de Costa Rica, ni contiene una discriminacin inversa. 22) Que de igual modo no podra el fumador invocar un supuesto derecho a fumar en pblico, lesionando la salud ajena, atento el principio de que Los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn, como determina el artculo 32 inciso 2 de la Convencin en otras palabras, a lo sumo tendr el derecho a fumar en privado, al amparo del principio de la privacidad (art. 11 inciso 2) y de las acciones privadas de los hombres (art. 19 de la Constitucin Nacional). 23) Que, sin perjuicio de lo todo expuesto, el Poder Ejecutivo nacional debe ponderar cules son sus deberes y atribuciones en cuanto autoridad administrativa frente al caso bajo anlisis; 24) Que en su calidad de funcionario responsable de la administracin nacional tiene el deber de respetar y hacer respetar el derecho a la salud, a lo cual no obsta la inexistencia de norma legal estableciendo la prohibicin de fumar, pues la ausencia de ley no excluye la vigencia del artculo 2 de la Convencin, en cuanto hace obligacin de los Estados adoptar las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades, lo que incluye tanto normas jurisdiccionales como administrativas;

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25) Que no sera razonable requerir el dictado de una ley del Congreso para resolver lo que no es sino un simple problema o caso de interpretacin, que por lo dems carece de complejidad jurdica alguna, aunque altere costumbres muy arraigadas en algunos sectores de la poblacin; 26) Que no vulnera, en la especie, el derecho de un pueblo a mantener sus tradiciones y costumbres, tales como nacionalidad (art. 20), lengua nativa (art. 8 inciso 2 apartado a), religin o creencia (art. 12), nombre (art. 18) ya que el hbito de fumar no es un aspecto del folklore, como puede serlo en algunas tribus norteamericanas ni constituye parte de un rito o conjunto de creencias el hacerlo en detrimento de los dems, ni lo es de pueblo o grupo social cultural alguno en particular, pues se trata de un hbito tan universal como el consumo de bebidas alcohlicas, caf, y otras sustancias anlogas por su leve potencial adictivo, que satisface gustos o necesidades personales pero no constituye verdaderamente una tradicin comunitaria; 27) Que no se trata en la especie de una limitacin a los derechos ni a la libertad de los individuos, pues como se ha visto nadie tiene el derecho de perjudicar la salud de los dems fumando en pblico sino que antes bien y al contrario tiene el deber jurdico de no hacerlo; 28) Que de manera incidental puede ser ilustrativo comparar el problema en anlisis a) con el tema del consumo individual de alcohol, permitido salvo en cuanto el exceso de su ingesta inhabilita legalmente el ejercicio de algunas actividades (verbigracia, conducir), b) con el consumo excesivo de alimentos de alto nivel de lpidos, perjudicial a la salud pero no limitado por norma alguna, c) el consumo de drogas, discriminando penalmente en cuanto conducta privada, etc.; pues en todos estos casos y no obstante su manifiesta diversidad el factor comn y la lnea divisoria de conducta lo constituye siempre la existencia o no de trascendencia de la conducta individual y privada al mbito compartido de la vida en sociedad; ya que en todos estos casos no aparece tutelado el derecho de obligar a los dems seres humanos a ser sujetos pasivos involuntarios de la ingesta de bebidas, drogas o alimentos nocivos, y no puede tampoco, por ende, aceptarse en el presente una supuesta obligacin de ser sujetos pasivos involuntarios de la introduccin compulsiva de agentes nocivos en sus vas respiratorias, ni puede reconocerse a nadie la potestad unilateral de imponrsela coactivamente sin sustento normativo expreso y razonable, con sustento fctico suficiente, nada de lo cual ocurre en la especie; 29) Que tratndose entonces, a la inversa, de la tutela de la salud individual y pblica amenazada por conductas violatorias y atentatorias

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contra ellas, debe la autoridad administrativa, al igual que el Poder Judicial en su caso, adoptar las medidas de otro carcter (art. 29 in fine) que en el marco de su competencia sean conducentes a asegurar el respeto efectivo de los derechos tutelados en la Convencin y en la Constitucin; 30) Que no parece razonable ni necesario, ni satisfara los criterios interpretativos de los artculos 27 y 31 inciso 1 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, indicar que los eventuales lesionados deben necesariamente recurrir a los tribunales judiciales en procura de la defensa de sus derechos, pues ni an la va del recurso sencillo y rpido u otro recurso efectivo previsto en el artculo 25 inc. lo, satisfara el criterio rector del artculo 8 inc. 1 de una decisin dentro de un plazo razonable; 31) Que, en efecto, tratndose de una lesin directa e inmediata, operativa perjudicial y definitiva e instantneamente sobre la salud humana, slo resguarda adecuadamente dicha salud un mecanismo de tutela del derecho afectado que evite la consumacin del dao a la salud; 32) Que, por lo tanto, cabe no slo dentro de la competencia del Presidente, sino tambin dentro de sus obligaciones como funcionario pblico de hacer respetar las leyes del pas, establecer lo conducente a que no se produzcan bajo su connivencia, complacencia o simple omisin, lesiones arbitrarias a la salud de los alumnos que asisten a clase; 33) Que, por ello, corresponde declarar en forma expresa y en tutela de la salud de la totalidad de los asistentes, incluidos aquellos que fumen en su vida privada, la existencia de la prohibicin razonablemente implcita en las normas mencionadas, de fumar en pblico en todas las oficinas pblicas integrantes de la administracin pblica nacional centralizada y descentralizada, cualquiera sea su forma jurdica o denominacin; 34) Que lo expuesto no importa en la especie, por ende, declarar en sede administrativa la inconstitucionalidad de una norma legislativa expresa, lo que le estara vedado a la administracin y corresponde al mbito judicial exclusivamente (C.S., San Martn de Tabacal, 269:243, y opiniones contrarias citados en MILLER, GELLI, CAYUSO, t. I, ps. 59 a 65), ya que no existe norma legal alguna tutelando expresamente la mentada actividad Lesiva a los principios de la Convencin y la Constitucin Nacional. Por ello y en virtud de las obligaciones que le impone el artculo 2 del Tratado de Costa Rica.

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El Poder Ejecutivo Nacional DECRETA: Art. 1Infrmase a los Sres. funcionarios y particulares de la prohibicin de fumar en toda clase de oficina pblica de la administracin nacional centralizada o descentralizada, como aplicacin razonada de los derechos tutelados por los arts. 4 inc. 1; 5 inc. 1; 6 inc. 2 in fine, 7 inc. 1 y 3, 11 inciso 1, conforme a las restricciones valorativamente contempladas en el artculo 16 inciso 2, 4 inciso 1 in fine, 6 inciso 2 in fine, 7 inciso 3, y dems disposiciones de la Convencin de Costa Rica aprobada como derecho internacional e interno por la ley 23.054 y dems disposiciones congruentes, que pueden considerarse razonablemente incluidas en las garantas nominadas e innominadas de la Constitucin Nacional. Artculo 20 De forma.

Gua de reflexin I. Hechos 1) Fumar daa a la persona que lo hace? El humo del cigarrillo perjudica la salud de los no fumadores que lo aspiran, por ejemplo en una habitacin donde otros fuman? Es ms perjudicial para la salud el humo del cigarrillo propio o de terceros? Fuman ms los hombres o las mujeres? Es creciente o decreciente el hbito de fumar? En qu proporcin? Alguna vez el fumar se publicit como recomendado por los mdicos, en las propagandas empresarias? Qu efectos fsicos produce el humo del cigarrillo? Existe algn tipo de estrato social en que sea ms o menos cuente el hbito de fumar? Las plantaciones de tabaco aumentan o disminuyen en los ltimos aos y cul es la tendencia? Tiene relacin el hbito de fumar con el medio ambiente? En caso afirmativo, cul? La decisin tutela parcial o totalmente la salud del fumador?

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Lo hace en contra de su voluntad? 2) Qu tipo de profesional es indicado para efectuar una pericia sobre estos temas? Qu tipo de organismos nacionales o internacionales pueden tener informacin recopilada y publicada sobre estos temas? Conseguirla y conocerla permitir apreciar ms adecuadamente los hechos del caso, y su entorno social? 3) El acto tiene sustento fctico suficiente?

II. Valoraciones 4) El acto es desproporcionado o arbitrario? Cul es el grado de inters actual del caso? Es justa la solucin del caso? Lo sera si se tratara de bebidas alcohlicas? Alimentos nocivos? Quid drogas diversas?

III. Normas. Interpretacin 5) Ha ponderado el acto todas las normas y principios de la Convencin, u omite algunos? 6) Fuerza las normas que invoca, u otras, o se ajusta a su texto y a su espritu? 7) Excede las facultades regladas o discrecionales del funcionario? 8) Constituye un acto administrativo o un reglamento? 5) En el segundo caso, qu tipo de reglamento sera? 10) En tal caso, excede las facultades reglamentarias de la administracin? 11) Vara la solucin del. caso: a) del Concejo Deliberante de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires b) del Departamento Ejecutivo de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires? l2) Cambiara la solucin si hubiera alguna ley expresa tutelando la actividad? Cul sera la obligacin del funcionario en ese caso? 13) Es discriminatorio en sentido jurdico, sea de manera directa o inversa, contra el fumador?

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l4) Agravia la honra y dignidad humanas en sus considerandos al efectuar una comparacin con bebidas, alimentos y drogas? 15) Agravia la honra y reputacin de los fumadores? 16) Tutela el medio ambiente? 17) Podra llegarse en el caso del deber de no fumar en pblico a la misma solucin sin invocar la Convencin? 18) La Convencin a) facilita, b) dificulta, c) es neutra, para arribar a la decisin del caso? 19) Establezca un orden de importancia de los argumentos invocados en el caso. 20) Determine si ese orden cambia en otros casos de tutela de la salud y el medio ambiente. Diferencie los eventuales derechos afectados por la prohibicin (derechos subjetivos, intereses legtimos, intereses simples). 21) Es razonable semejante invasin sobre su conducta personal? Puede la administracin, en el caso, sin ley expresa que la faculte a ello, imponer a los ciudadanos una prohibicin de obrar? 22) Se relaciona el derecho a fumar: a) con el derecho a la vida del fumador, b) la obligacin de vivir, c) el derecho a morir, d) el derecho a la vida de los dems? En caso afirmativo, cmo y por qu? Los vincula expresa o implcitamente el caso? Por qu? Debiera haberlo hecho de algn modo distinto? Cul? 23) Estn previstos expresamente esos derechos y obligaciones en la Convencin? Puede derivrselos razonablemente de ella? En caso afirmativo a partir de qu normas? Cmo se lo podra argumentar, en pro y en contra? 24) Tiene importancia el considerando 33) o es puramente superfluo? 25) Analice las preguntas de MILLER, GELLI y CAYUSO, Constitucin y poder poltico, t. I, ps. 65 a 67, a la luz del artculo 2 de la Convencin. 26) Redacte un acto por el que un abogado inicia un amparo, refutando todos y cada uno de los considerandos de ste.

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27) Acto seguido, redacte una sentencia en la cual recoge los principales argumentos de ambos criterios y resuelve fundadamente. 28) El presente caso tiene exclusivo inters metodolgico por el anlisis jurdico de los alumnos en el proceso de aprendizaje, o tiene tambin inters prctico que exceda el adquirir un mtodo de razonamiento? En caso afirmativo, cul? 29) En qu se diferencia esta solucin del caso de fbricas que producen desechos qumicos nocivos a la salud? 30) Identifique en la realidad local, preferiblemente en supuestos que Ud. conozca de manera personal, directa y actual, otros supuestos de daos a la salud y contaminacin ambiental. 31) Determine sus diferencias con el presente caso. 32) Proyecte la solucin del mismo en las siguientes hiptesis: a) Ud. es un ciudadano comn; b) Ud. es el funcionario administrativo competente; c) Ud. es el Juez a cuyos estrados llega el problema; d) Ud. es legislador. 33) a) Resuelva el caso del fumador como si Ud. fuera TRUEPENNY. b) Resuelva el mismo caso como si Ud. fuera HANDY. c) Resuelva el mismo caso como si Ud. fuera FOSTER . 34) Considere una serie sucesiva de casos en todos los cuales estamos en presencia de un funcionario o particular del curso que quiere saber si tiene derecho a consumir determinada sustancia en una oficina pblica. El problema podra asemejarse en algunos aspectos al caso del fumador, con la diferencia que en cada caso vara el tipo de sustancia respecto de la cual se requiere una respuesta respecto a su derecho de consumirla: 1) fumar (el caso ya visto), 2) beber caf, 3) tomar una aspirina, 4) tomar un medicamento recetado, 5) tomar un medicamento no recetado, 6) mascar tabaco, 7) aspirar rap, 8) tener un acullico (bolo de hojas de coca que se mantiene en la boca), 9) aspirar cocana en polvo, 10) tomar una pastilla de crack. Tenga presente que en estos casos, a diferencia de la tarea de los puntos 26, 27 o 32, la pregunta no es qu debe hacer el funcionario?, ni qu debe hacer el legislador?, o qu debe

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hacer el juez? y ni siquiera qu debo hacer yo?, sino ms especficamente: Tiene o no derecho, esa persona, a hacerlo? Conforme a qu filosofa jurdica da su respuesta? Con qu fundamento concreto dentro de esa filosofa jurdica? Cules son las consecuencias sociales lato sensu de una u otra solucin? 35) En los diez casos anteriores, identifique con precisin de qu modo la modificacin de la situacin de hecho la sustancia ingerida suscita cambios en las valoraciones y por consecuencia en la solucin del caso. A los efectos de simplificar el anlisis, prescinda de la existencia de una ley declarada inconstitucional en cuanto prohibe el consumo individual de drogas. 36) En una segunda etapa, analice el caso a la luz de la norma legal declarada inconstitucional. 37) Identifique en los diez casos mencionados en el punto 34 cules son los ms complejos. Fundamente distintas soluciones a los casos ms complejos a) en el estilo de TRUEPENNY, b) de HANDY y c) de FOSTER.