El pensamiento jurdico

Frente al problema de la justificacin del derecho, el espritu humano ha adaptado tres actitudestericas: bsqueda de un fundamento trascendente; se ha limitado al campo de los hechos sociales o histricos o, se ha apoyado en una legalidad puramente lgica: La primera actitud corresponde al Jusnaturalismo o doctrina del derecho natural, la segunda al Positivismo y al Historicismo, y la tercera al Formalismo.

El Jusnaturalismo
Es una escuelade pensamiento para la que, por sobre el Derecho Positivo, es decir, el derecho creado por los seres humanos mediante normas jurdicas que producen a travs de las diversas fuentesdel derecho reconocidas, existe un derecho superior (El Derecho Natural), compuesto por un conjunto de valoresque actan como inspiracin de sus contenidos y como gua de la actuacin y decisiones de los agentes del derecho. El efecto que el Jusnaturalismo asigna al derecho natural en referencia al derecho positivo, por lo tanto es doble. - De un lado el derecho positivo debe inspirar sus contenidos en los valores que contiene el derecho natural, si este requisito no se cumple nos encontraremos no ante normas jurdicas sino ante imposiciones arbitrarias emanadas por una autoridad que ejerce el poder de manera ilegtima. - De otro lado, el agente aplicador del Derecho deber tomar en cuenta en sus actos los dictados de los valores contenidos en el derecho natural para ajustar a ellos su conducta cotidiana. En caso de no hacerlo, esta utilizando antojadizamente al derecho. La antigedad del derecho natural a escrito Ronmmen al empezar una obra sobre este tema se identifica con la antigedad de la filosofa que comienza por la admiracin. El reconocimiento de la existencia del derecho natural y la aspiracin a realizarlo, no excluye la realidad de un derecho positivo, sino ms bien, deriva de ste. La mutabilidad de las normas a travs del tiempo, y sus cambios en las distintas reas culturales, llevan a los hombres a investigar sobre los ltimos fundamentos y sobre la razn de su obligatoriedad, y a preguntarse por las mejores leyesy por la mejor forma de estado. Los problemasjurdicos, no fueron extraos a la inquietud de los primeros pensadores y filsofos griegos. Pitgoras ve el universocomo un todo ordenado, regido por principios de una justicia csmica, que preside la generacin y la disolucin de los seres. Herclito atribuye al logos la calidad de leydivina inspiradora de las leyes humanas. Todas las leyes humanas se nutren del uno divino, dice y ese "uno divino" es el logos o el cosmos. En todas las doctrinas aparece como elemento comn el "iusnaturalismo pateista de signo cosmolgico" que fue tambin tema de grandes clsicos, ejemplo la obra Antigona un clsico Griego. Aristteles fue llamado el padre del derecho natural, por otra parte recordemos que existi lo que se denomin El Jusnaturalismo Cristiano, la Filosofa Cristiana se inspir en el pensamiento Griego y en la jurisprudencia romana para crear un sistema de derecho natural con sentido teololgico.

Su mximo exponente es sin duda Santo Toms de Aquino, su concepcin del derecho, su teora sobre la justicia, su interpretacindel Estado, constituyen dentro del sistema que elabor, exponentes de una clara y profunda comprensin del sentido tico de la vida humana temporal a la luz de las ideas cristianas. El universose haya gobernado por la ley eterna que traduce la voluntad y la sabidura de Dios que rige todas las cosas del mundo. La escuela moderna del derecho natural tiene como exponentes a Hugo Groccio, Hobbes, Puferdorf, Cristian Thomasio, Rousseau (Contrato Social), Kant.

El Positivismo
Inicia su ruta en el siglo XIX, y la adquiere en los primeros decenios del siglo XX con Hans Kelsen, a la cabeza, quien plantea que para estructurar una ciencia autnoma del Derecho hay que separar todo lo que pertenece a otras ciencias sean valores, conductas etc. que resultan ms propios de la moral, la religin, la sociologa o la poltica. As lo propio del Derecho, la Teora Pura del Derecho consistir en su esencia normativa, la norma jurdica. Vlida y el sistema eficaz que regulan efectivamente las conductas de los sujetos y la sociedad en su conjunto. Imagina el derecho como una pirmide en cuyo vrtice existe una norma que lo sostiene como conjunto. Est norma no es un texto legislativo ni nada semejante es, ms bien una hiptesis sobre su eficacia: si el orden de la sociedad correspondiente, entonces es su orden jurdico. Y en caso contrario no lo es: es fundamental porque, as definida, lo sustenta. El orden jurdico acatado tiene un conjunto de normas esenciales. Las que establecen las reglas de juegode dicha sociedad. La inmensa mayora de los Estados contemporneos tienen estas disposiciones en la ConstitucinPoltica. Este constituye el primer nivel de las normas positivas dentro del derecho y, all, se establecen cuando menos dos cosas:

- Quin gobierna y como lo hace; y - Cmo se elaboran las normas jurdicas de inferior categora A partir de este primer nivel de normas positivas, la validez de las normas jurdica subordinadas queda sujeta a que se conformen o no con el mandato superior en fondo y en forma. En fondo por que no se puede admitir que una norma inferior contradiga a la superior, y en forma porque si la constitucines la de mayor jerarqua dentro del orden jurdico positivo ninguna norma inferior puede dejar de cumplir las formalidades que ella establece para su aprobacin. El mrito del positivismojurdico. Consiste precisamente, en haber consolidado una Teora del Estadoy una Teora del Derecho interrelacionada y apoyada entre s. Sin embargo tiene como taln de aquiles al ser humano no solo le interesa el edificio jurdico. Como estructura sino, tambin que hay dentro de l. A esto Kelsen responde que es un problema distinto. Su obra Teora Pura del Derecho es denominada as porque comprende slo el derecho eliminando de ese conocimientotodo lo que sea moral, poltico psicolgico, teleolgico etc. Para considerar su objeto como es y no como debe ser, sin incursionar en ninguna ideologa ni tampoco en el problema de la justicia que constituye una idea racional.

Teora del Derecho histrico

Durante el siglo XIX, se desarroll en Alemania, a instancia de Savigny la Escuela Histrica del Derecho, la posicin de este notable jurista seguida luego por varios otros que aportaron un colosal sistemajurdico al mundo contemporneo a travs de numerosas obras y el CdigoCivil alemn de 1900 supona que cada pueblo construa en su diario que hacer el derecho que le era correspondiente. Luego la tarea del jurista era tomarlo, organizarlo, darle marco terico y convertirlo en un derecho elaborado. El derecho nacido del pueblo era el derecho popular, el siguiente era el derecho culto. La escuela histrica es hoy recordada no fundamentalmente por el importe trabajo que hizo sobre las fuentes consuetudinarias alemanas, sino por su grandiosa sistematizacin y recreacin del Derecho Romano. Otro de los grandes pensadores de esta teora fue Ihering, lleg a prefigurarse la necesidad concreta de una Sociologadel Derecho en base a esta perspectiva general. En todo caso el aporte global del historicismo y del sociologismo, ha sido positivo al reconocer al pueblo y sus conductas, un importante rol en la conformacin del Derecho y sociedad normada.

Teora sociolgica del Derecho

La afirmacin central de la sociologa jurdica. Es la consideracin del derecho como un productosocial o manifestacin de la vida social. Emile Durkheim, propone a) que se estudie el derecho cuanto fenmeno social, existente con independencia de las consecuencias individuales, b) las ideas morales de que indudablemente son el alma del derecho, son en el individuoun producto de la sociedad, que todo pensar no es ms que la representacin lgicadel mundo real de los fenmenos sociales, c) la esencia constitutiva de los fenmenos sociales es la solidaridad social que se manifiesta externamente por la coaccin que ejerce el grupo sobre los individuos. El origen sociolgico puede resumirse en estas etapas a) la vida de los primitivos gruposhumanos, como el clan, estaba regida por normas que se presentaban en forma indiferenciada, morales, religiosas etc. b) el cumplimiento de las normas estaba garantizado por la reaccin colectiva del grupo. c) el derecho surgi en forma espontnea siendo la costumbre la nica fuente del derecho primitivo d) todo derecho primitivo es religioso y formalista. Sus mximos exponentes son: Leo Duguit, Maurice Hauriou, entre otros.

Teora geolgica
El profesor argentino Carlos Cossio ha elaborado la llamada Teora Egolgica del Derecho, muy difundida y comentada en Amrica Latina. Est teora sita al derecho en el mundo de la cultura. De acuerdo con la filosofaHusserliana, Cossio agrupa los objetos en cuatro regiones, los objetos ideales, los objetos naturales, los objetos culturales y los objetos metafsicos. Los objetos culturales se caracterizan frente a los objetos ideales porque aquellos son la base, frente a los naturales porque son valiosos y frente a los metafsicos por que estn sujetos a la experiencia ya que son en el tiempo. En el mbito de los objetos culturales cabe distinguir, segn est Teora los objetos mundanales que son vida humana objetivizada, cuyo sustrato es independiente del hombre; y los objetos egolgicos cuyo sustrato es la conducta"como vida biogrfica" el derecho es objeto egolgico.

En este sentido el derecho no se define como un conjunto de normas de comportamiento sino como vida humana viviente, como la conducta misma, o para emplear la frmula completa de la Teora Egolgica, como " la conducta humana considera en su interferencia intersubjetiva, que tiene por esencia la libertad. Las normas jurdicas son para Cossio conceptos con los cuales nos representamos o pensamos intelectualmente la conducta, y como tales son instrumentos para conocerla.

Teora tridimensional
Postulada por Miguel Reale y enarbolada en el Per fundamentalmente por Carlos Fernndez Sessarego en varios trabajos, ha resumido a (conductas, normas y valores) como componentes esenciales del Derecho. Los significados del derecho corresponden a tres aspectos bsicos. Un aspecto normativo (el derecho como ordenamiento y su respectiva ciencia), un aspecto fctico (el derecho como hecho o su efectiva vida social o histrica) y un aspecto axiolgico (el derecho como valorde justicia). En las ltimas 5 dcadas la teora tridimensional del derecho ha demostrado que dondequiera que haya un fenmeno jurdico. Hay necesariamente un hecho subyacente (hecho econmico, geogrfico, demogrfico de carctertcnico etc.); un valor que confiere determinada significacin a ese hecho, y una regla o norma que representa la relacin o media que integra uno de aquellos elementos en el otro: el hecho en el valor. Los tres elementos o factores (hecho, valor y norma) no existen separados unos de otros, sino que coexisten en una unidad concreta. Segn Miguel Reale, la vida del derecho resulta de la integracin dinmica y dialctica de los tres elementos a que lo integran.

Teora pluridimensional
Siguiendo la ya esbozada Teora Tridimensional de Miguel Reale, surge una serie de teoras que sostienen que el Derecho tiene mayores dimensiones, una de ellas es la Teora Octodimensional sostenida por el profesor sanmarquino Dr. Jos Antonio Silva Vallejo, quien a las tres dimensiones ya conocidas (hecho, valor y norma), aade otras cinco: 1.- Tiempo Jurdico 2.- Espacio Jurdico 3.- Vivencias 4.- Historia, e 5.- Ideologas

Autor: Saul Santos Pastor Tapia