ORDEM DOS ADVOGADOS DOS BRASIL Cear

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____ VARA DA SEO JUDICIRIA DO ESTADO DO CEAR

MANDADO DE SEGURANA COLETIVO PREVENTIVO COM PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR

Distribuio de Urgncia

A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECCIONAL CEAR, autarquia profissional de regime especial ou sui generis, sediada Rua Lvio Barreto, 668, Dionsio Torres, nesta Capital, representada por seu Presidente, Conselheiros Seccionais e demais advogados infra assinados (instrumento procuratrio em anexo doc. 01), vm, presena de Vossa Excelncia, com fulcro no art. 5, LXIX e LXX, b, da CF/88, art. 282 do CPC e nos arts. 1 e seguintes da Lei de n 1.533/51, impetrar o presente MANDADO DE SEGURANA COLETIVO PREVENTIVO com pedido de medida liminar contra os atos ilegais e abusivos praticados pelo(a) DELEGADO(A) DA RECEITA FEDERAL DE FORTALEZA, situado Rua Baro de Aracati, 909, Aldeota, CEP 60115-080, pelas razes de fato e de Direito a seguir expostas:

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DOS FATOS 1. O Secretrio da Receita Federal expediu a Instruo Normativa n 517 (doc. 02 em anexo), publicada no dia 1 de Maro de 2005, que, entre outras providncias, aprovou o Programa Pedido Eletrnico de Ressarcimento ou Restituio e Declarao de Compensao (PER/DCOMP 1.6), estabelecendo as suas hipteses de utilizao. Estatuiu, ainda, novos procedimentos declarao da compensao tributria e ao pedido de ressarcimento ou restituio no mbito administrativo da SRF. 1.2. Ressalte-se que o Sistema PER/DCOMP 1.6. o novo software utilizado para a realizao do ressarcimento ou restituio de tributos e da compensao administrativa na esfera da Secretaria da Receita Federal SRF. 1.3. O art. 2 do referido ato normativo disps em quais hipteses o sujeito passivo, ao apurar crdito relativo tributo ou contribuio administrada pela SRF, passvel de ressarcimento ou de restituio, e que desejar utiliz-lo na compensao de dbitos prprios ou ser restitudo desses valores, dever encaminhar SRF, respectivamente, a Declarao de Compensao e o Pedido Eletrnico de Restituio ou Pedido Eletrnico de Ressarcimento gerados a partir do Programa PER/DCOMP 1.6. 1.4. Por sua vez, o art. 3 submeteu a recepo do Programa PER/DCOMP 1.6., nas hipteses de crditos reconhecidos por deciso judicial transitada em julgado, prvia habilitao do crdito, in casu, pela Delegacia da Receita Federal de Fortaleza, jurisdio do domiclio tributrio do sujeito passivo da relao jurdico-tributria. 1.5. Acrescente-se, ainda, que o pedido de habilitao prvia seria deferido, to-somente, mediante a confirmao de que, alm das outras hipteses previstas nos incisos I a III daquele artigo, houve a homologao pela Justia Federal da desistncia da execuo do ttulo judicial ou da renncia sua execuo, bem assim a assuno de todas as custas do processo de execuo, inclusive os honorrios advocatcios, no caso de ao de repetio de indbito (art. 3, 2, IV da IN SRF 517/05). 1.6. Assim, a IN/SRF n 517/05 estatuiu, no mbito da compensao e restituio ou ressarcimento administrativo federal, a condio resolutiva de assuno de todas as custas sucumbenciais do processo de execuo, inclusive os honorrios advocatcios, nos casos de crditos reconhecidos por deciso judicial transitada em julgado, ao recebimento do PER/DCOMP 1.6.

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DA LEGITIMIDADE AD CAUSAM 2. A Constituio Federal de 1988 prev no seu art. 5, LXIX que o mandado de segurana ser concedido para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies de Poder Pblico. 3. Desta feita, o titular do direito lquido e certo violado, ou na iminncia de violao, por ato coator de uma autoridade pblica, no amparado por habeas corpus e habeas data, detm a legitimidade ativa ad causam para impetrar o remdio constitucional do mandado de segurana. 3.1. Entretanto, in casu, como os titulares do direito lquido e certo esto adstritos a um vnculo jurdico bsico, resultando na projeo corporativa de interesses de um grupo social definido, a Ordem dos Advogados do Brasil seccional Cear assume, como substituto processual, a tutela dos interesses coletivos de seus membros. 3.2. Assim, respaldada pelo art. 5, inciso LXX, alnea b, da CF/88, em que organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano pode impetrar mandado de segurana coletivo em defesa dos interesses de seus membros ou associados, a OAB/CE assume a responsabilidade de comprovar a ameaa ou leso ao direito daqueles que substitui processualmente. 3.3. Ressalte-se que, entre outras finalidades, constitui dever dos Conselhos Seccionais da OAB a promoo da defesa dos interesses dos seus advogados, conforme previsto nos art. 57 c/c art. 54, I e II, e art. 44, II, todos da Lei n 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil):
Art. 57. O Conselho Seccional exerce e observa, no respectivo territrio, as competncias, vedaes e funes atribudas ao Conselho Federal, no que couber e no mbito de sua competncia material e territorial, e as normas gerais estabelecidas nesta Lei, no Regulamento Geral, no Cdigo de tica e Disciplina, e nos Provimentos. (Grifo nosso). Art. 54. Compete ao Conselho Federal: I - dar cumprimento efetivo s finalidades da OAB; II - representar, em juzo ou fora dele, os interesses coletivos ou individuais dos advogados; (Grifo nosso).

ORDEM DOS ADVOGADOS DOS BRASIL Cear Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil OAB, servio pblico, dotada de personalidade jurdica e forma federativa, tem por finalidade: (...) II promover, com exclusividade, a representao, a defesa, a seleo dos advogados em toda Repblica Federativa do Brasil. (Grifo nosso).

3.4. Nesse sentido, no diverge a jurisprudncia dos tribunais ptrios, notadamente do Supremo Tribunal Federal:
STF. Ano: 1978. MS 20170. Relator Ministro Dcio Miranda. Ementa: Ordens dos Advogados. Autorizada pelo estatuto a representar em juzo e fora dele os interesses gerais da classe (Lei 4.215, de 27.04.1963, art. 1, 1) no pode se recusar Ordem dos Advogados legitimidade para requerer mandado de segurana contra ato administrativo que considera lesivo coletividade dos advogados. (Grifo nosso).

3.5. Vale elucidar ainda que, por se tratar de substituio processual, a legitimidade ativa do Conselho Seccional da OAB/CE prescinde da autorizao de seus filiados para propor medida judicial tendente a tutelar interesses comuns da categoria representada. Confira-se:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANA COLETIVO. SUBSTITUIO PROCESSUAL. AUTORIZAO EXPRESSA: DESNECESSIDADE. OBJETO A SER PROTEGIDO PELA SEGURANA COLETIVA. C.F., art. 5, LXX, b. MANDADO DE SEGURANA CONTRA LEI EM TESE: NO CABIMENTO. Smula 266-STF. I. - A legitimao das organizaes sindicais, entidades de classe ou associaes, para a segurana coletiva, extraordinria, ocorrendo, em tal caso, substituio processual. CF, art. 5, LXX. II. No se exige, tratando-se de segurana coletiva, a autorizao expressa aludida no inc. XXI do art. 5, CF, que contempla hiptese de representao. III. - O objeto do mandado de segurana coletivo ser um direito dos associados, independentemente de guardar vnculo com os fins prprios da entidade impetrante do writ, exigindo-se, entretanto, que o direito esteja compreendido nas atividades exercidas pelos associados, mas no se exigindo que o direito seja peculiar, prprio, da classe. MS 22132 / RJ - RIO DE JANEIRO. MANDADO DE SEGURANA. Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO. Julgamento: 21/08/1996. rgo Julgador: Tribunal Pleno. Publicao: DJ 18-11-1996. (Grifo nosso).

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3.5. A smula 629 do Supremo Tribunal Federal confirma esse posicionamento reiterado:
Smula 629, STF: a impetrao de mandado de segurana coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorizao destes.

3.6. Com tais consideraes, dvidas no persistem acerca da efetiva legitimidade ativa deste Conselho Seccional, dotado de personalidade jurdica prpria, nos termos do artigo 45, inciso II, 2, da Lei n 8.906/94, para impetrar o presente mandado de segurana em favor de seus membros. 4. Por fim, esclarea-se que o ato coator, ora questionado, referi-se a Instruo Normativa n 517/05 expedida pelo Secretrio da Receita Federal. Logo, a pessoa jurdica de direito pblico corporificada pela autoridade impetrada , em tese, o legitimado passivo ad causam. 4.1. No mbito do writ ora impetrado, depreende-se que, apesar da Instruo Normativa ser emanada pelo Secretrio da Receita Federal, o Delegado da Receita Federal de Fortaleza que determina a sua prtica no mbito jurisdicional da seccional do Cear, equivalente ao respectivo territrio do Estado. Assevera a jurisprudncia dos Tribunais:
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. CONTRIBUIO SOCIAL SOBRE O LUCRO DAS PESSOAS JURIDICAS. AUTORIDADE COATORA. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE OSASCO - SP. I - a competncia para processar e julgar o mandado de segurana, e determinada pela qualidade, graduao e sede funcional da autoridade indigitada coatora. II autoridade coatora, segundo conceito predominante na jurisprudncia, e aquela que, direta e imediatamente, pratica o ato, ou se omite quando deveria pratica-lo. Nesse sentido, sendo o delegado da receita federal de Osasco, SP, a nica autoridade que poderia cumprir, a ordem judicial, acaso concedida a segurana, a ela caberia a competncia para julgar o mandamus. III - recurso provido, sem discrepncia. (REsp 87593/SP. T1, Primeira
Turma. 24/04/1997. DJ 16.06.1997. p. 27318). (Grifo nosso).

4.2. A autoridade coatora, portanto, o agente pblico investido de poder de deciso para anular o ato atacado ou para suprir omisso lesiva de direito lquido e certo do impetrante, no se confundindo, pois, com o mero executor. (Leda Pereira Mota e Celso Spitzocovbky, Curso de Direito Constitucional,
p. 239).

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5. Assim, com vistas obedincia ao mbito de sua competncia territorial, a Ordem dos Advogados seccional Cear impetrou o presente mandado contra o Delegado da Receita Federal de Fortaleza, eis que tm poder de deciso sobre a ilegalidade praticada. DO OBJETO E CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANA 6. Como anteriormente adiantado, o objetivo do presente remdio constitucional a proteo do direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus e habeas data, contra as ilegalidades e/ou abuso de poder manifestadas pelo Delegado da Receita Federal de Fortaleza, buscando-se a preservao (mandado preventivo) dos interesses coletivos dos membros que compe o quadro de advogados da OAB/CE. 7. Destarte, como explicitado por MACHADO SEGUNDO1, a liquidez e a certeza de um direito, para fins de mandado de segurana, esto relacionados ao componente factual, ou inexistncia de controvrsia quanto aos fatos que lhe servem de suporte. Em outras palavras, considerando-se que todo direito subjetivo decorre da incidncia de uma norma sobre um fato, diz-se que esse direito subjetivo lquido e certoquando no h duvidas, nem controvrsia, quanto ocorrncia do fato do qual decorre, podendo, naturalmente, haver controvrsia quanto norma correspondente, sua interpretao, aplicao, etc. 7.1. Explica, ainda, o Supremo Tribunal Federal 2 que direito lquido e certo aquele que resulta de fato certo, e fato certo aquele capaz de ser comprovado de plano, por documento inequvoco. 7.2. Com efeito, aponta-se a execuo obrigatria dos dispositivos contemplados na IN/SRF 517/05 pelo Delegado Regional, tendo em vista a atividade administrativa tributria ser plenamente vinculada, como o direito lquido e certo dos membros que compem o quadro de advogados da OAB/CE. Perfaz-se, portanto, a existncia incontroversa (manifestao cogente) dos efeitos do elemento factual ora questionado a IN/SRF 517/05 de plano comprovado. 7.3. Logo, para a formulao do presente instrumento, tem-se a subsuno desse fato, pr-constitudo, violao dos dispositivos legais e constitucionais (mitigados a posteriori) ensejadores do direito subjetivo a ser protegido por esta seccional Cear.

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Hugo de Brito Machado Segundo. Processo Tributrio. So Paulo: Atlas, 2004. p. 308. RTJ 83/130 apud Hugo de Brito Machado Segundo. Op. Cit. P. 309.

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8. Superada a comprovao do direito lquido e certo, passa-se aos ensinamentos oportunos de Michel Temer, que elucida o liame entre ato ilegal e abuso de poder emanado por autoridade pblica ou agente investido nas atribuies de poder pblico:
O mandado de segurana conferido aos indivduos para que eles se defendam de atos ilegais ou praticados com abuso de poder. Portanto, tanto os atos vinculados quanto os atos discricionrios so atacveis por mandado de segurana, porque a Constituio Federal e a lei ordinria, ao aludirem a ilegalidade, esto se referindo ao ato vinculado, e ao se referirem ao abuso de poder esto se reportando ao ato discricionrio. (apud Heli Lopes Meirelles. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno, habeas corpus, pp. 34-35). (Grifo nosso).

8.1. Desta feita, assevera-se que a Instruo Normativa expedida pelo Secretrio da Receita Federal est sendo atacada tanto pelo seu aspecto vinculado, como pelo discricionrio. Vejamos. 8.2. O art. 74 da Lei n 9.430/96, responsvel pela matria pertinente compensao administrativa e ao pedido de restituio e ressarcimento tributrio, em seu 12, concede Secretaria da Receita Federal a regulamentao desta Lei atravs de Instruo Normativa, no que tange, especificamente, a fixao de critrios de prioridade em funo dos valores discutidos, bem como dos prazos de prescrio. 8.3. Destarte, a IN/SRF n 517/05, ato normativo hierarquicamente inferior, plenamente vinculado aos ditames da Lei n 9.430/96, sucumbiu em ilegalidade, de pronto, ao desobedecer permissiva legal de discorrer, to-somente, sobre as matrias restritamente incumbidas pelo 12 desta. Como ser demonstrado posteriormente, tal Instruo foi alm desses ditames (art. 3, 2, IV da IN SRF 517/05), conferindo, pois, objeto para o cabimento do presente mandado. 8.4. Se, ademais, houvesse o absurdo hermenutico de se deduzir anuncia legal extenso das matrias tratadas discricionariamente pelo ato normativo em espeque, ainda assim, incorreria em abuso de poder, haja vista as inmeras violaes aos princpios e garantias constitucionalmente consagrados, vetores de toda Administrao Pblica, apontados oportunamente. Conferi, tambm, suporte ao cabimento deste mandado de segurana.

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8.5. Com efeito, na IN/SRF 517/05 (verdadeiro ato coator, expedido pelo Secretrio da Receita Federal e executado pelo Delegado Regional), restam-se balizados os atos de ilegalidade e/ou abuso de poder, sendo, portanto, os objetos do presente remdio. Destaca-se, ainda, que os fundamentos que do suporte comprovao das ilegalidades e/ou abuso de poder sero pormenorizadamente indicados e comprovados adiante. 9. Assinalados os objetos deste, analisar-se- a admissibilidade do presente mandado para o questionamento dos atos ilegais e/ou abusivos emanados pelas autoridades coatoras. Chega-se ao cabimento. 9.1. A priori, defende-se o cabimento do mandando de segurana coletivo em matria tributria com o suporte doutrinrio de PREVITALLI CAIS3 e MACHADO SEGUNDO4, que apontam decises dos tribunais nesse sentido, como a impetrada pela OAB e suas vrias seccionais contra a cobrana da COFINS s sociedades de advogados inscritas em seus quadros. 9.2. Por conseguinte, MACHADO SEGUNDO5 elucida que o mandado de segurana pode ser utilizado, no mbito tributrio, sempre que o reconhecimento da invalidade do ato administrativo impugnado independer de soluo de controvrsia factual. Elenca, ainda, o afastamento dos bices indevidamente oferecidos efetivao de uma compensao como uma das hipteses de cabimento deste instrumento em matria tributria. 9.3. Desta forma, afigura-se a possibilidade de cabimento do mandado de segurana contra esse ato normativo, posto que a demonstrao das ilegalidades de tais bices no depende, in casu, da soluo de controvrsia quanto ocorrncia de fatos, como j explicitado. 9.4. Ademais, advirta-se cautelosamente que a IN/SRF 517/05 aprovou, entre outros dispositivos, novos procedimentos restritivos compensao administrativa e ao ressarcimento ou restituio de tributos no mbito da Secretaria da Receita Federal. Assim, como o direito subjetivo compensao decorre da incidncia de uma norma sobre um fato, quando um ato normativo regulamentador da compensao obstacularizar a sua realizao, ser cabvel o mandado de segurana para resguardar o direito subjetivo ferido, combatendo o malsinado ato. 9.5. Solidificando o cabimento do presente mandado, cite-se a Smula 213 do STJ: O mandado de segurana constitui ao adequada para a declarao do direito compensao tributria. (Grifo nosso). Desta feita, para
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Cleide Previtalli Cais. O processo tributrio. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 395. Hugo de Brito Machado Segundo. Op. Cit. p. 320. 5 Hugo de Brito Machado Segundo. Op. Cit. p. 309.

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a consecuo da declarao de compensao na esfera da SRF, cuja viabilizao torna-se efetiva com o recebimento irrestrito de sua declarao atravs do PER/DCOMP 1.6., o remdio constitucional da segurana faz-se necessrio para o afastamento dos bices impostos pelo art. 3, 2, IV da IN 517/05. 10. Por fim, resta comentar a aplicao deste remdio constitucional a defesa preventiva dos interesses subjetivos dos membros desta seccional. 10.1. Leciona o STJ (RSTJ, 148/91)6 que no campo do direito tributrio, caracterizada a situao ftica sobre a qual dever incidir a lei atacada, cabe a impetrao preventiva do mandamus. Com isso, abstrai-se a orientao de que, para a interposio do remdio preventivo, basta a comprovao de que a ocorrncia dos fatos autoriza a aplicao do ato normativo para se demonstrar o justo receio de violao ao direito subjetivo do Impetrante. 10.2. Assim, cumprindo a incumbncia de provar a existncia dos efeitos da IN/SRF 517/05 no mundo ftico para justificar o cabimento do mandado preventivo, suscita-se, simplesmente, o seu art. 4, que determina a vigncia dos seus dispositivos a partir de sua publicao (j iniciada, pois, no dia 1 de Maro), bem como a vinculao plena da atividade administrativa tributria ao Delegado Regional, tornando obrigatria a execuo dos seus efeitos. 10.3. Confirma-se, ainda, a existncia de justo receio de violao do direito lquido e certo no presente mandado:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. MANDADO DE SEGURANA PREVENTIVO. ICMS. CREDITAMENTO. AQUISIES DE BENS DO ATIVO FIXO, CONSUMO DE ENERGIA ELTRICA E SERVIOS DE COMUNICAO. LC N 102/2000. ADEQUAO DA VIA ELEITA. I (...) II - Em razo do carter vinculado e obrigatrio da atividade administrativa tributria, previsto no art. 142, pargrafo nico, do CTN, no se exige a prtica de ato concreto da autoridade tributria para que o contribuinte possa discutir a exao tributria em sede de mandado de segurana preventivo. A fora cogente da legislao tributria, impondo obrigaes que o contribuinte considere inexigveis, j configura ameaa suficiente a ensejar a impetrao do mandado de segurana. (REsp 659363 / MG ; RECURSO ESPECIAL 2004/0095105-8. Ministro FRANCISCO FALCO. T1 PRIMEIRA TURMA. j. 28/09/2004. DJ 08.11.2004. p. 190). (Grifo nosso).

NEGRO, Theotnio; GOUVEIA, Jos Roberto Ferreira. Cdigo de processo civil e legislao processual em vigor. 35. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 1667 apud MACHADO SEGUNDO, Op. Cit., p. 322.

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11. Conclui-se, portanto, pela perfeita aplicabilidade do mandado de segurana coletivo preventivo discusso ora travada, cujas razes de direito sero a seguir aduzidas.

DO DIREITO 12. Os questionamentos adiante suscitados desdobrar-se-o em aferir a legalidade da IN/SRF n 517/2005. Vale elucidar que, por se tratar de um ato normativo emanado por uma Secretaria (e no pelo legislativo), submete-se ao controle de legalidade (e no de constitucionalidade). 12.1. Primordialmente, entretanto, faz-se mister esclarecer que a expedio de uma Instruo Normativa por um Secretrio constitui mero procedimento administrativo, haja vista compor-se de uma srie de atos tendentes a um resultado final, considerado em seu aspecto formal, mas que no tem como finalidade a soluo de um conflito subjacente (portanto, no jurisdicional)7. 12.2. Observe que, corroborando o entendimento supra citado, o 12 do art. 74 da Lei n 9.430/96 concede Secretaria da Receita Federal a regulamentao da matria pertinente compensao administrativa e ao pedido de restituio e ressarcimento, no que tange, especificamente, a fixao de critrios de prioridade em funo dos valores discutidos, bem como dos prazos de prescrio. Confirma, assim, o carter meramente procedimental em que deveriam estar jazidos os dispositivos da IN/SRF 517/05. 12.3. Destarte, por se tratar-se de mero procedimento a declarao de compensao ou o pedido de restituio ou ressarcimento (exatamente por no contar com a participao do interessado no resultado final, posto que no tem por fim a resoluo de um conflito de interesses) tm como finalidade, to-somente, a viabilizao de um maior controle e uma melhor organizao da atividade administrativa, no se submetendo, previamente, aos princpios da ampla defesa e do contraditrio, nem ao princpio do devido processo legal8. Logo, tais preceitos constitucionais no sero objeto deste mrito. 12.4. Assim, para a efetivao do controle jurisdicional dessa Instruo Normativa questionaremos diversos aspectos, entre eles: a) ofensa ao Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil; b) ofensa Legalidade; c) ofensa Razoabilidade; d) ofensa Isonomia; e) ofensa ao Princpio da Subordinao

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MACHADO SEGUNDO, Op. Cit., p. 69. Ibid, p. 44.

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Hierrquica; f) ofensa Moralidade Administrativa; e, g) ofensa ao direito de propriedade. a) Da Regra Matriz da Legalidade 13. A questo primordial apontar a ilegalidade da IN/SRF n 517/2005, j que, por se tratar de ato normativo emanado por uma Secretaria, submete-se ao controle de legalidade.
Art. 74. O sujeito passivo que apurar crdito, inclusive os judiciais com trnsito em julgado, relativo a tributo ou contribuio administrado pela Secretaria da Receita Federal, passvel de restituio ou de ressarcimento, poder utiliz-lo na compensao de dbitos prprios relativos a quaisquer tributos e contribuies administrados por aquele rgo.

13.1. Assim, faz-se necessria uma anlise do referido ato normativo frente a esse artigo 74 da Lei n 9.430/96, sob a tica do Dr. Prisson Lopes de Andrade, em artigo veiculado por meio eletrnico (Andrade, 2005, www.fiscosoft.com.br):
De fato, o prprio Poder Executivo, por meio da Medida Provisria n 66/2002, convertida na Lei n 10.637/2002, deu causa, recentemente, uma das mais profundas alteraes na sistemtica da compensao tributria, desde a sua implementao na esfera federal, por meio da Lei n 8.383/91. A composio no mbito da Secretaria da Receita Federal, que, antes da MP n 66/02, tinha de ser requerida autoridade fiscal pelo contribuinte, previamente ao aproveitamento do crdito, aps a alterao, por referida norma, do artigo 74 da Lei n 9.430/96, passou a independer de prvio pedido, devendo ser simplesmente comunicada Receita, por meio da chamada declarao de compensao. Ademais, nunca foi exigida, para o exerccio do direito de compensao (nem mesmo na redao original do artigo 74 da Lei n 9.430/96), a desistncia de outros direitos autnomos e independentes do contribuinte ou de seu patrono, como os relativos execuo de custas, despesas processuais e honorrios advocatcios a que foi condenada a Fazenda Nacional.

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13.2. A IN/SRF em comento ofende a Regra Constitucional da Legalidade, j que necessita de previso legal para a disposio dos procedimentos meramente administrativos, consubstanciados pelo art. 5, II da Constituio Federal de 1988.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;

13.3. Surge o Estado de Direito, juntamente como o controle da Administrao pelo Judicirio, enquanto uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. a lei que, alm de definir, estabelece os limites da atuao da Administrao Pblica no exerccio de direitos em benefcio da coletividade. A vontade da Administrao Pblica , definitivamente, a que decorre da lei.
Segundo o princpio da legalidade, a Administrao Pblica s pode fazer o que a lei permite. (...) Em decorrncia disso, a Administrao Pblica no pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espcie, criar obrigaes ou impor vedaes aos administrados; para tanto, ela depende de lei. (DI PIETRO: 2003, p. 68)

13.4. Ora, a legislao responsvel pela regulamentao da compensao administrativa (art. 74 da Lei n 9.430/96, alterada pelo art. 49 da Lei n 10.637/02 e pelo art. 17 da Lei n 10.833/03), aps disciplinar o procedimento para a sua realizao, estabeleceu em seu 12 que cabe a Secretaria da Receita Federal a regulamentao da matria pertinente compensao administrativa e ao pedido de restituio e ressarcimento, no que tange, especificamente, a fixao de critrios de prioridade em funo dos valores discutidos, bem como dos prazos de prescrio. 13.5. Assim, a Instruo Normativa (norma hierarquicamente inferior) expedida por ato de um Secretrio no pode acrescentar uma nova obrigao no disposta na legislao prpria do instituto da compensao e restituio administrativa. A previso (nova) da necessidade de habitao prvia do crdito reconhecido por deciso judicial transitada em julgado para o

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recebimento do Programa PER/DCOMP 1.6. constitui verdadeira inovao no mbito procedimental daqueles institutos. 13.6. Alm disso, percebe-se que a obrigao advinda do 2, art. 3 da IN/SRF 517/05 traz direito novo (no passvel, pois, de regulamentao por Instruo Normativa), sendo matria especfica de lei. A IN/SRF em tela, indiscutivelmente, ofende a Legalidade. 13.7. A grande verdade que mais uma vez, o Fisco, mediante sua busca arrecadatria, passa por cima dos direitos do contribuinte e tenta dificultar o exerccio de seus direitos. Em verdade, os contribuintes, mesmo com seu crdito reconhecido por deciso transitada em julgado, precisaro prosseguir execuo judicial, atravs da dificuldade dos precatrios, para poder ver os seus direitos satisfeitos. E mais uma vez, o Fisco busca reduzir as suas perdas, bem como retardar os direitos do contribuinte. b) Do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil 14. A IN/SRF n 517/2005, absurdamente, estabelece a assuno, pelo sujeito passivo, dos honorrios advocatcios sucumbenciais para o deferimento da prvia habilitao do crdito tributrio reconhecido por deciso judicial transitada em julgado nas aes de repetio de indbito.
Artigo 3. Na hiptese de crdito reconhecido por deciso judicial transitada em julgado, a Declarao de Compensao, o Pedido Eletrnico de Restituio e o Pedido Eletrnico de Ressarcimento, gerados a partir do Programa PER/DCOMP 1.6, somente sero recepcionados pela SRF aps prvia habilitao do crdito pela DRF (Delegacia da Receita Federal, Derat (Delegacia da Receita Federal de Administrao Tributria) ou Deinf (Delegacia Especial de Instituies Financeiras) com jurisdio sobre o domiclio tributrio do sujeito passivo. (...) 2 O pedido de habilitao do crdito ser deferido pelo titular da DRF, Derat ou Deinf, mediante a confirmao de que: (...) IV - houve a homologao pela Justia Federal da desistncia da execuo do ttulo judicial ou da renncia sua execuo, bem assim a assuno de todas as custas do processo de execuo, inclusive os honorrios advocatcios, no caso de ao de repetio de indbito.

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14.1. A Lei n 8.906/94 que regula o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil prev, em seus artigos 20, 22 e 23, que os honorrios advocatcios, sucumbenciais ou por arbitramento, constituem direito prprio e autnomo dos advogados, podendo ser, inclusive, objeto de execuo prpria por se desvincularem do processo original.
Art. 20. A sentena condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorrios advocatcios. Essa verba honorria ser devida, tambm, nos casos em que o advogado funcionar em causa prpria. Art. 22. A prestao de servio profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorrios convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbncia. Art. 23. Os honorrios includos na condenao, por arbitramento ou sucumbncia, pertencem ao advogado, tendo este direito autnomo para executar a sentena nesta parte, podendo requerer que o precatrio, quando necessrio, seja expedido em seu favor.

14.2. evidente que assuno dos honorrios advocatcios sucumbenciais, exigida pela IN/SRF n 517/2005 como condio para o deferimento da habilitao do crdito tributrio e, conseqentemente, sua compensao ou ressarcimento e restituio, ilegal, pois afronta cabalmente os dispositivos supra mencionados do Estatuto da OAB, haja vista que o direito aos honorrios so autnomos dos advogados e, assim sendo, no podem ser objeto de renncia do sujeito passivo.
A verba honorria constitui direito autnomo do advogado, integra o seu patrimnio, no podendo ser objeto de transao entre as partes sem a sua aquiescncia. (STJ-4 Turma, Resp 468.949-MA, rel. Min. Barros Monteiro, j. 18.2.03)

14.3. Na prtica, o que constata que a Receita Federal pretende fazer com que o contribuinte, para concretizar seu pedido de compensao ou ressarcimento e restituio, obtenha a renncia dos honorrios advocatcios de sucumbncia por parte dos prprios patronos da causa. Tal assertiva confronta, claramente, o Princpio do Estado de Direito, tendo em vista que a no-remunerao serve de desestmulo ao patrocnio de demandas contra o Poder Pblico e, conseqentemente, contra o controle jurisdicional dos seus atos9.
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MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. op. cit. p. 429.

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c) Do Princpio da Razoabilidade 15. Questiona-se, ainda, se a IN/SRF 517/05 est em obedincia ao Princpio da Razoabilidade, positivado, segundo o STF, no art. 5, LIV da CF/88 o mesmo dispositivo que trata do devido processo legal10. 15.1. Diante da concepo mais ampla admitida pelo STF, o devido processo legal, que corresponde a verdadeira materializao da razoabilidade, estende-se ao Ordenamento Jurdico como um todo, incluindo-se os procedimentos meramente administrativos. 15.2. Com efeito, a IN/SRF ora analisada, ao trazer a possibilidade de indeferimento da habilitao do crdito judicial reconhecido por deciso transitada em julgado, no prev a inconformidade do sujeito passivo, no ensejando-lhe a possibilidade de impugnao da deciso administrativa de indeferimento dessa habilitao. 15.3. Logo, embora no se possa exigir que um mero procedimento assegure a prvia oportunidade de defesa ao sujeito passivo, tornase imperioso que o agente fiscal proceda com base nos critrios da razoabilidade. Como assentado pelo Supremo, a razoabilidade, ento, afigura-se como verdadeira limitao dos excessos emanados pelo Estado, notadamente, no desempenho de sua funo normativa:
ADI 2667 MC / DF DISTRITO FEDERAL MEDIDA CAUTELAR NA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 19/06/2002. rgo Julgador: Tribunal Pleno. Publicao: DJ 12-03-2004. PP00036. (...) Consideraes doutrinrias em torno da questo pertinente s lacunas preenchveis. TODOS OS ATOS EMANADOS DO PODER PBLICO ESTO NECESSARIAMENTE SUJEITOS, PARA EFEITO DE SUA VALIDADE MATERIAL, INDECLINVEL OBSERVNCIA DE PADRES MNIMOS DE RAZOABILIDADE. - As normas legais devem observar, no processo de sua formulao, critrios de razoabilidade que guardem estrita consonncia com os padres fundados no princpio da proporcionalidade, pois todos os atos emanados do Poder Pblico devem ajustar-se clusula que consagra, em sua dimenso material, o princpio do "substantive due process of law. Lei
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MACHADO SEGUNDO elucida que o devido processo legal, nos termos do art. 5, LIV da CF/88, processo regido por leis razoveis, que regulem definitivamente o processo, extraindo-se o prprio princpio da razoablidade. op. cit., p. 39.

ORDEM DOS ADVOGADOS DOS BRASIL Cear Distrital que, no caso, no observa padres mnimos de razoabilidade. A EXIGNCIA DE RAZOABILIDADE QUALIFICA-SE COMO PARMETRO DE AFERIO DA CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DOS ATOS ESTATAIS. - A exigncia de razoabilidade - que visa a inibir e a neutralizar eventuais abusos do Poder Pblico, notadamente no desempenho de suas funes normativas - atua, enquanto categoria fundamental de limitao dos excessos emanados do Estado, como verdadeiro parmetro de aferio da constitucionalidade material dos atos estatais. (Grifo nosso).

15.4. Entendemos, pois, no ser razovel, para o deferimento do pedido de habilitao prvia, o cumprimento da exigncia dispostas no inciso IV, 2 do art. 3 da IN/SRF 517/05, tendo em vista a comprovao de inmeras ilegalidades j apontadas. 15.5. Ademais, seria, no mnimo, um absurdo o sujeito passivo detentor de um crdito j reconhecido pelo Poder Judicirio, ter que se socorrer novamente deste para o questionamento do indeferimento do pedido de habilitao prvia. Ofende, igualmente, Razoabilidade. d) Do Princpio da Isonomia 16. Diante da assuno de todas as custas sucumbenciais pelo sujeito passivo, imposta pela Instruo Normativa, indaga-se a consonncia desta com o Princpio da Isonomia, art. 5, caput, da CF/88. 16.1. A IN/SRF, ao estipular a assuno de todas as custas sucumbenciais como condio resolutiva para o deferimento de habilitao do crdito, ofende o princpio da igualdade (que obriga que todas as normas jurdicas hipotticas sejam aplicveis indistintamente a todos), em virtude do disposto no Decreto-Lei n 1.025/69, cujo honorrios sucumbenciais so fixados previamente no ttulo executivo em 20%, quando a Fazenda Pblica vencedora ao promover a Execuo Fiscal. Assevera a jurisprudncia:
ADI 1910 MC / DF - DISTRITO FEDERAL. MEDIDA CAUTELAR NA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE. Julgamento: 22/04/2004. rgo Julgador: Tribunal Pleno. Publicao: DJ 27-02-2004 PP-00019: (...) 3. A igualdade das partes imanente ao procedural due process of law; quando uma das partes o Estado, a jurisprudncia tem transigido com alguns favores

ORDEM DOS ADVOGADOS DOS BRASIL Cear legais que, alm da vetustez, tem sido reputados no arbitrrios por visarem a compensar dificuldades da defesa em juzo das entidades pblicas; se, ao contrrio, desafiam a medida da razoabilidade ou da proporcionalidade, caracterizam privilgios inconstitucionais: (...) 4. No caminho da efetivao do due process of law - que tem particular relevo na construo sempre inacabada do Estado de direito democrtico - a tendncia h de ser a da gradativa superao dos privilgios processuais do Estado, custa da melhoria de suas instituies de defesa em juzo, e nunca a da ampliao deles ou a da criao de outros, como - preciso diz-lo - se tem observado neste decnio no Brasil. (Grifo nosso).

16.2. Destarte, a condio diferenciada da Fazenda no suficiente para validar tamanha desigualdade: de um lado, o sujeito passivo sendo obrigado a renunciar todas as custas de sucumbncia como condio resolutiva; e, de outro lado, a Fazenda Pblica auferindo o percentual de 20% em situao idntica Execuo Fiscal promovida pela parte vitoriosa. 16.3. Ofende, tambm, Isonomia. e) Do Princpio da Subordinao Hierrquica 17. Por ser ato normativo emanado por um Secretrio, a Instruo em anlise submete-se ao chamado poder hierrquico, em decorrncia da atividade administrativa tributria ser plenamente vinculada (pargrafo nico do art. 142 do Cdigo Tributrio Nacional). 17.1. No que tange vinculao da atividade administrativa tributria, esclarece o Superior Tribunal de Justia:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. MANDADO DE SEGURANA PREVENTIVO. ICMS. CREDITAMENTO. AQUISIES DE BENS DO ATIVO FIXO, CONSUMO DE ENERGIA ELTRICA E SERVIOS DE COMUNICAO. LC N 102/2000. ADEQUAO DA VIA ELEITA. I - O mandado de segurana preventivo via adequada para obter a declarao do direito ao aproveitamento de crditos do ICMS, no regime de substituio tributria, em decorrncia do princpio da no-cumulatividade, sem as limitaes temporais impostas pela Lei Complementar n 102/2000. II - Em razo do carter vinculado e obrigatrio da atividade administrativa

ORDEM DOS ADVOGADOS DOS BRASIL Cear tributria, previsto no art. 142, pargrafo nico, do CTN, no se exige a prtica de ato concreto da autoridade tributria para que o contribuinte possa discutir a exao tributria em sede de mandado de segurana preventivo. A fora cogente da legislao tributria, impondo obrigaes que o contribuinte considere inexigveis, j configura ameaa suficiente a ensejar a impetrao do mandado de segurana. III - Precedente: REsp n 586.521/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 21/06/2004. IV - Recurso especial provido. (REsp 659363 / MG ; RECURSO ESPECIAL 2004/0095105-8. Ministro FRANCISCO FALCO. T1 - PRIMEIRA TURMA. j. 28/09/2004. DJ 08.11.2004. p. 190). (Grifo nosso).

17.2. Urge destacar que a Lei n 9.430/96 disciplina, taxativamente, as hipteses especficas em que a compensao tributria no ocorrer com a mera entrega da Declarao de Compensao SRF (3, art. 74). Logo, caso a legislatura tivesse pretendido atribuir condies especficas aos crditos reconhecidos por deciso judicial transitada em julgado, teria feito, oportunamente, na norma jurdica. 17.3. Dessa forma, por regulamentar o mero procedimento administrativo da compensao e ressarcimento ou restituio, a autoridade administrativa no poderia desobedecer subordinao hierrquica da Lei n 9.430/96, estabelecendo direito material novo. f) Do Princpio da Moralidade 18. O princpio da Moralidade Administrativa norteia e legitima a atividade estatal atravs de valores tico-jurdicos, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal:
ADI 2.600-ES, Rel. Min. ELLEN GRACIE. O PRINCPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA - ENQUANTO VALOR CONSTITUCIONAL REVESTIDO DE CARTER TICO-JURDICO - CONDICIONA A LEGITIMIDADE E A VALIDADE DOS ATOS ESTATAIS. - A atividade estatal, qualquer que seja o domnio institucional de sua incidncia, est necessariamente subordinada observncia de parmetros tico-jurdicos que se refletem na consagrao constitucional do princpio da moralidade administrativa. Esse postulado fundamental, que rege a atuao do Poder Pblico, confere substncia e d expresso a uma pauta de valores ticos sobre os quais se funda a ordem

ORDEM DOS ADVOGADOS DOS BRASIL Cear positiva do Estado. O princpio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitaes ao exerccio do poder estatal, legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Pblico que transgridam os valores ticos que devem pautar o comportamento dos agentes e rgos governamentais. (ADI 2661 / MA MARANHO. ADIn. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 05/06/2002. rgo Julgador: Tribunal Pleno. Publicao: DJ 23-082002. P-00070). (Grifo nosso).

18.1. Ante a evidente postura do Secretrio da Receita Federal em opor obstculos aos direitos administrativos de compensao e ressarcimento ou restituio dos sujeitos passivos nas relaes jurdico-tributrias, verifica-se a ofensa Moralidade imposta Administrao Pblica pelo art. 37, caput da CF/88. g) Do Direito de Propriedade 19. Por fim, a imposio da condio resolutiva de assuno dos honorrios de sucumbncia para o deferimento da habilitao prvia do crdito tributrio fere o disposto no caput do art. 20 do CPC que dispe que o autor, vencendo a demanda, ser ressarcido das custas processuais adiantadas. 19.1. Como explicitado no Cdigo Processual, as custas sucumbenciais tm natureza ressarcitria. Desse modo, a norma abstrada a partir da Instruo Normativa caracteriza: primeiramente, ofensa norma hierarquicamente superior (caput do art. 20 do CPC), por obrigar a renncia ao direito de ressarcimento da parte vencedora, ferindo o princpio da sucumbncia; e, em seguida, abuso ao direito de propriedade (art. 5, XXII da CF/88) do sujeito passivo que, pela prpria natureza da sucumbncia, deve ser ressarcido dos gastos processuais antecipados na Execuo Fiscal, a qual a Fazenda Pblica deu causa princpio processual da causalidade11. 19.2. Vale elucidar que, caso a Fazenda no pague as custas processuais adiantadas pela parte autora, ou, da mesma forma, seja liberada de seu pagamento, parcela da propriedade do sujeito passivo da relao jurdicotributria estar sendo indevidamente locupletada pelo Estado. Ofende, portanto, a garantia constitucional do direito de propriedade.

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Princpio da causalidade deve-se considerar que responsvel pelas despesas processuais aquele que tiver dado causa instaurao do processo. CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. 10. ed. ver. e atual. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004. vol I, p. 158.

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19.3. Sobre a possibilidade de violao do direito de propriedade pelo no ressarcimento econmico pelo Poder Pblico, cite-se:
RE 134297/SP - SO PAULO. RECURSO EXTRAORDINRIO. Relator: Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 13/06/1995. rgo Julgador: PRIMEIRA TURMA. DJU: 22.09.1995. PP-30597: (...) A norma inscrita no ART.225, 4., da Constituio deve ser interpretada de modo harmonioso com o sistema jurdico consagrado pelo ordenamento fundamental, notadamente com a clusula que, proclamada pelo art. 5., XXII, da Carta Poltica, garante e assegura o direito de propriedade em todas as suas projees, inclusive aquela concernente a compensao financeira devida pelo Poder Pblico ao proprietrio atingido por atos imputveis a atividade estatal. (Grifo nosso).

19.4 Ante o exposto, demonstrou-se que os fatos so certos e que o direito liquido. Assim, restou-se comprovado o justo receio de ofensa aos direitos lquidos e certos dos membros da OAB/CE, substitudos processualmente pela Impetrante, ao exigir-se a assuno dos honorrios advocatcios sucumbenciais habilitao prvia dos crditos reconhecidos por deciso judicial transitada em julgado.

DA MEDIDA LIMINAR 20. O deferimento da medida liminar encontra respaldo no inciso II do art. 7 da Lei n 1.533/51, que prev a possibilidade de suspenso do ato sobre o qual se fundou o pedido, quando for relevante o fundamento e quando do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida, caso seja deferida. 20.1. Atravs do provimento liminar, portanto, o juiz pode determinar a suspenso do ato impugnado12. Logo, em se tratando de mandado de segurana preventivo, in casu, determinar a autoridade que se abstenha de praticar o ato receado. 20.2. Oportuno ressaltar, como bem adverte MACHADO SEGUNDO, que, em princpio, apenas a presena simultnea dos dois requisitos acima apontados autoriza o deferimento da medida liminar. Ratifica-se, pois, o entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal:
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MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Op. Cit. p. 330.

ORDEM DOS ADVOGADOS DOS BRASIL Cear Os dois requisitos previstos no inciso II (fumus boni juris e possibilidade de leso irreparvel ou de difcil reparao) so essenciais para que possa ser concedida a medida liminar. (STF, Pleno: RTJ 91/67). No mesmo sentido: RTJ 112/140. (Grifo nosso).13

20.2.1. Entretanto, em situaes de provimento de tutela antecipada, faz-se necessria a demonstrao da reversibilidade do instrumento antecipatrio na sentena (conforme art. 273, 2 do Cdigo de Processo Civil), tambm denominada pela doutrina de perigo na demora inverso. 20.2.2. Todavia, antes de adentrar na aplicabilidade deste outro requisito, faz-se imperioso esclarecer a natureza jurdica do remdio constitucional preventivo coletivo, ora impetrado pela OAB/CE: se, de tutela antecipada; ou, de medida cautelar. 20.2.2.1. Elucidam NEGRO E GOUVA14 que a antecipao da tutela serve para adiantar, no todo ou em parte, os efeitos pretendidos com a sentena de mrito a ser proferida ao final. J a cautelar visa a garantir o resultado til do processo principal (STJ, 2 Turma, REsp 60.607-SP, rel. Min.
Adhemar Maciel, j. 4.9.97, v.u., DJU 6.10.97, p. 49.929).

20.2.2.2. Verifica-se, entretanto, que nem sempre fcil distinguir se o que o autor pretende tutela antecipada ou medida cautelar. Alis, o Min. Gomes de Barros afirma, peremptoriamente, que no v diferena teleolgica entre uma e outra (RSTJ, 152/120). Por isso, o 7 15 [do art. 273 do CPC] passou, acertadamente, a admitir a fungibilidade das duas pretenses, de modo a permitir ao juiz a converso do pedido de tutela antecipada em medida cautelar, com o processamento desta em autos apartados. 16 20.2.2.3. Ante o favorecimento da fungibilidade apregoada pelo 7 do art. 273 do CPC, empregada caso se entenda necessrio, defende-se a natureza de tutela antecipada ao presente mandado, haja vista implicar verdadeira antecipao dos efeitos da sentena final. Volta-se, ento, a constatao do requisito de reversibilidade anteriormente suscitado. 20.2.3. Prossegue-se com a anlise do risco de irreversibilidade do deferimento da medida, enfatizando-se que a antecipao de tutela
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NEGRAO; Theotnio; GOUVA, Jos Roberto F. Cdigo de processo civil e legislao processual em vigor. 36. ed. atual. at 10.01.2004. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 1816. 14 NEGRAO; Theotnio; GOUVA, Jos Roberto F. Op. Cit. p. 861. 15 Art. 273, 7 do CPC: Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer provid ncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado. 16 NEGRAO; Theotnio; GOUVA, Jos Roberto F. Op. Cit. p. 379.

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concedida com base em um juzo provisrio, formado a partir de fatos preliminarmente narrados17. Desta feita, como a liminar pode se tornar definitiva e esvaziar a utilidade dos atos processuais subseqentes, o juiz no deve deferi-la, caso seja irreversvel, sob pena de gerar danos ao direito subjetivo de uma das partes. 20.2.4. Destarte, enfatiza-se que o provimento da medida antecipada no presente mandamus no se encontra eivado de carter irreversvel, posto que a absteno do cumprimento da condio resolutiva (de assuno dos honorrios advocatcios aceitao do PER/DCOMP 1.6. art. 3, 2, IV da IN/SRF 517) pelo Delegado de Fortaleza pode ser perfeitamente revertida com a simples abstinncia execuo dos honorrios sucumbenciais, caso a segurana no seja concedida e, conseqentemente, a liminar seja cassada. 20.2.5. Assim, por ter a natureza de tutela antecipada, o mandado de segurana, ora impetrado, exige e corrobora o requisito de perigo na demora inverso, previsto no 2 do art. 273 do CPC. Ademais, vale ressaltar que esse risco da irreversibilidade no pode ser visto em termos absolutos, como bem assevera o Superior Tribunal de Justia18:
A existncia da irreversibilidade inserta no 2 do art. 273 do CPC no pode ser levada ao extremo, sob pena de o novel instituto da tutela antecipatria no cumprir a excelsa misso a que se destina. (STJ, 2 Turma, REsp 144.656-ES, Rel. Min. Adhemar Maciel, j. 6.10.97, v.u., DJU 27.10.97, p. 54.778). (Grifo nosso).

20.2.6. Por fim, ainda sobre a irreversibilidade, explana MACHADO SEGUNDO que:
A satisfatividade vedada liminar em mandado de segurana, e aos provimentos cautelares em geral, portanto, a mesma satisfatividade vedada, em tese, prpria tutela antecipada de que trata o art. 273 do CPC, qual, conquanto antecipe o contedo da sentena a ser proferida no processo de conhecimento, no pode ser reversvel. (...)

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NUNES, Elpdio Donizetti. Curso didtico de direito processual civil. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 164. 18 NEGRAO; Theotnio; GOUVA, Jos Roberto F. Op. Cit. p. 378.

ORDEM DOS ADVOGADOS DOS BRASIL Cear Essa necessidade de confirmao [da liminar em sentena], que lhe d efetividade, demonstra que o provimento urgente antecipatrio, quando no crie situaes de fato irreversveis, no esgota todo o contedo da sentena, e, por isso mesmo, no a faz desnecessria. (Grifo nosso).

20.2.6.1. Em outras palavras, o deferimento da medida liminar, no presente caso, no possui carter satisfativo (vedado expressamente pela jurisprudncia e implicitamente pelo 2, art. 273 do CPC), tendo em vista que no esgota o contedo da sentena, exatamente pela verificao da possibilidade de reversibilidade dos seus efeitos. 20.2.6.2. Por outro lado, caso se considere a satisfatividade como uma mera antecipao de uma situao reversvel de direito, a vedao aos provimentos urgentes continuar a existir, exceto nos casos expressos previstos em lei. Como o art. 7, II, da Lei n 1.533/51 prev expressamente a possibilidade de ser suspenso o ato impugnado no mandado de segurana, por esta linha de raciocnio, a natureza antecipatria deste instrumento assumir carter satisfativo e, portanto, ainda assim, essa antecipao estar amparada expressamente em lei.19 20.2.7. Encontra-se, pois, superada a questo da no irreversibilidade inerente ao deferimento da absteno da execuo dos dispositivos do ato normativo, ora objeto do presente mandado. 20.3. Cumpre salientar, por conseguinte, que a Smula 212 do STJ (in verbis: a compensao de crditos tributrios no pode ser deferida por medida liminar) e o art. 170-A do Cdigo Tributrio Nacional (que veda a compensao de tributos antes do trnsito em julgado da deciso judicial) no se aplicam ao caso concreto. Explica-se, ao tempo em que se defende o provimento da medida liminar. 20.3.1. O questionamento ora travado encerra-se na ilegalidade do bice colocado pela IN/SRF para o recebimento da declarao de compensao (atravs do PER/DCOMP. 1.6.), repita-se, com a assuno dos honorrios advocatcios sucumbenciais. Portanto, no se trata de discusso sobre um crdito a ser compensado ou sobre a impossibilidade de compensao de um dbito com um determinado crdito, mas, to-somente, do levantamento da ilegalidade do procedimento de habilitao prvia para o recebimento do pedido de declarao da compensao (art. 3, caput, da IN/SRF) PER/DCOMP 1.6.

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MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Op. Cit. p. 336.

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20.3.2. Desta feita, torna-se indubitvel a inaplicao da Smula 212 do STJ, bem como do art. 170-A do CTN, para o indeferimento da medida liminar, haja vista os objetos do presente mandado versarem sobre um procedimento prvio compensao em si. 20.4. Por derradeiro, respalda-se a possibilidade da antecipao de tutela (inerente medida liminar) contra o Poder Pblico com o posicionamento pacificado dos Tribunais Superiores:
Cabe a tutela antecipada contra o Poder Pblico, exceto quando tenha como objeto o pagamento ou incorporao de vencimentos ou vantagens ao servidor pblico. (STF-RDA 222/244). (Grifo nosso) Afora a exceo restritiva prevista na Lei n. 9.494, de 10.9.97, admissvel a antecipao de tutela contra a Fazenda Pblica. Medida cautelar procedente, com imediato processamento do recurso especial interposto. (STJ, 2 Turma, Med. Caut. 1.794-PE, rel. Min. Franciulli Netto, j. 22..2.2000, v.u., DJU 27.3.2000, p. 82). (Grifo nosso).

20.5. Vencidas todas estas questes prvias ao deferimento da medida liminar, passa-se comprovao dos requisitos ensejadores de tal provimento. 21. O primeiro requisito para a concesso da medida liminar a relevncia da fundamentao, tambm denominada de fumus boni iuris , cujo entendimento alia-se ao convencimento provisrio do Juiz da procedncia dos pedidos ao final formulados. Logo, chega a se confundir com a anlise do prprio mrito20, com a diferena enftica da ilegalidade facilmente demonstrada. 21.1. Assim, para a comprovao da verossimilhana das alegaes de direito, suscitam-se todos os argumentos anteriormente mitigados, a saber: a) ofensa ao Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil; b) ofensa Legalidade; c) ofensa Razoabilidade; d) ofensa Isonomia; e) ofensa ao Princpio da Subordinao Hierrquica; f) ofensa Moralidade administrativa; e, g) ofensa ao direito de propriedade. 21.2. De pronto, evidencia-se a absurda violao dispositivo hierarquicamente superior (Lei n 9.430/96, art. 74), que previu taxativamente os casos de no recebimento da declarao da compensao administrativa. Portanto, o inciso IV, 2, da IN/SRF n 517/05, ao estabelecer uma clusula restritiva para o recebimento do pedido de declarao da compensao e
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MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Op. Cit. p. 330.

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restituio ou ressarcimento na esfera administrativa, afrontou cabalmente Regra matriz da Legalidade e o princpio da Subordinao Hierrquica, vetor do procedimento administrativo tributrio. 21.3. Ademais, a condio resolutiva de assuno dos honorrios advocatcios sucumbenciais pelo sujeito passivo para a recepo do PER/DCOMP 1.6. (inciso IV, 2, da IN/SRF n 517/05) encontra-se eivada de ilegalidades, ofendendo, de plano, o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (por definir o direito aos honorrios como prprio e autnomo do advogado, cabendo somente a ele dispor), bem como os princpios da Isonomia (pela condio diferenciada da Fazenda no ser suficiente para justificar tamanha desigualdade), da Moralidade Administrativa (pelo enorme obstculo colocado para a recepo do PER/DCOMP 1.6.), da Razoabilidade (por no ser razovel que o indeferimento do pedido de habilitao prvia de crdito reconhecido judicialmente, tenha que ser levado novamente para as barras da justia) e, por fim, o direito de propriedade (pela natureza ressarcitria e alimentar dos honorrios advocatcios). 21.4. Com efeito, a preponderncia dos argumentos ora levantados demonstram a plausibilidade do direito invocado, ensejando a preservao dos direitos subjetivos dos advogados, membros da OAB/CE, que devem ser resguardados. 22. O outro requisito disposto no inciso II do art. 7 da Lei n 1.533/51 a possibilidade de ineficcia da medida, ou, simplesmente, periculum in mora. 22.1. As principais conseqncias da assuno dos honorrios advocatcios estabelecida pela IN/SRF so: o desestmulo profissional ao patrocnio de demandas contra o Poder Pblico e, conseqentemente, contra o controle jurisdicional dos seus atos21. Portanto, afronta cabalmente o princpio do ESTADO DE DIREITO, sendo, por si s, suficiente para justificar o perigo na demora de tal provimento. 22.2. Ora, como j explicitado, havendo o deferimento da medida liminar, os seus efeitos podero ser reversveis, caso no seja concedida segurana e, conseqentemente, seja suspensa a liminar. Por outro lado, no sendo deferida tal medida, a no remunerao dos operadores do direito, membros da OAB/CE, provocar uma apatia na defesa dos contribuintes, (tambm prejudicados), inviabilizando a garantia ao pleno acesso justia, e, por conseguinte, ferindo o direito de petio, constitucionalmente resguardado no art. 5, XXXIV, a da CF/88.

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MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. op. cit. p. 429.

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22.3. Repita-se, ainda, que, no deferida a medida liminar, a habilitao prvia dos crditos reconhecidos por deciso judicial transitada em julgado s ser deferida com a homologao pela Justia Federal da assuno dos honorrios sucumbenciais (art. 3, 2, II da IN/SRF 517/05). Portanto, em respeito coisa julgada, os honorrios advocatcios sero definitivamente impossibilitados de posterior ressarcimento. 22.4. Diante de tantas gravidades apontadas pelo indeferimento da liminar, faz-se plenamente razovel o seu provimento. DOS PEDIDOS 23. Em face do exposto, a Impetrante requer: a) a concesso da MEDIDA LIMINAR, ordenando autoridade coatora a absteno imediata do cumprimento da exigncia imposta pelo inciso IV, 2, art. 3 da Instruo Normativa 517/2005 assuno dos honorrios advocatcios sucumbenciais para a compensao administrativa ou para o pedido de restituio ou ressarcimento de crditos tributrios reconhecidos por sentena transitada em julgado; b) a notificao das autoridades coatoras, nos termos do art. 7, I, da Lei n 1.533/51, para prestarem as informaes cabveis no prazo legal de 10 (dez) dias, bem como a oitiva do Ministrio Pblico; c) seja julgado procedente o pedido, confirmando-se os termos da liminar e concedendo-se a SEGURANA em definitivo, para o fim de proteger o direito lquido e certo dos membros da Seccional Cear, de no terem atrelados a assuno dos honorrios sucumbenciais pelos sujeitos passivos habilitao prvia de crditos reconhecidos por deciso judicial transitada em julgado; d) a condenao ao pagamento das custas judiciais.

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24. D-se causa o valor de R$1.000,00 (um mil reais).

Nestes termos, pede e espera deferimento. Fortaleza, 04 de Outubro de 2005.

Assinaturas

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DOC. 01

INSTRUMENTO PROCURATRIO

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DOC. 02

INSTRUO NORMATIVA N 517 DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL