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Visin tridimensional del derecho
1. Consideraciones generales
2. De las teoras o escuelas
3. Teoras integrativas
4. Visin Tridimensional Del Derecho
5. Aplicaciones prcticas del tridimensionalismo
6. El sentido del Derecho para la vida humana
1. Consideraciones generales
Si ahora vamos a hablar de Filosofa, conviene saber que viene de dos vo ces griegas: philo y sophia,
que significan amor a la sabidura. Segn Jos FERRATER MORA en su Diccionario de Filosofa, el
vocablo aparece en el pasaje de HERODOTO, donde CRESO, al dirigirse a SOLN, le dice que ha
tenido noticias de l por su amor al saber y por sus viajes a muchas tierras con el fin de ver cosas.
Empleo semejante se encuentra en TUCDIDES: amamos la belleza, pero sin exageracin y amamos la
sabidura, pero sin debilidad. El nombre filsofo aparece en HERCLITO: conviene que los hombres
filsofos sean sabedores de muchas cosas. Se atribuye a PITGORAS el haberse llamado a s mismo
filsofo, pero se discute hasta qu punto, aun en el caso de ser cierta la atribucin, el ser filsofo
signific para PITGORAS algo semejante a lo qu e fue luego para SCRATES y PLATN.
Qui me aeditis novit, non novit (LEIBNIZ). El epgrafe que antecede corresponde al ms grande
filsofo del siglo XVII, de quien dijo DIDEROT que "di el solo tanta fama a Alemania como dieron a
Grecia PLATN, ARISTTELES y ARQUMIDES juntos". Lo he querido colocar al inicio de estas
palabras de presentacin como gua para las reflexiones que siguen. Porque LEIBNIZ, como l mismo lo
expresa, supo combinar, en fecunda alternancia, el ms profundo pensamiento filosfico, documentado
en su Discurso de Metafsica, con una intensa actividad prctica al servicio de los duques de Hannover.
Y es que no otra cosa es la filosofa, as lo creo, sino el manantial en que ha de nutrirse la vida
humana de sus recursos ms nobles, justicia, seguridad jurdica en libertad y abundante bien comn,
equitativamente distribuido. PLATN se fij, como meta de su filosofar, la conducta moral y trat de
plasmar sus ideas en la construccin de un gobiemo perfecto. Le cost caro el intento: fu e vendido como
esclavo por el tirano de turno. En Roma, la filosofa ascendi al trono con MARCO AURELIO, en cuyos
soliloquios hay reflexiones como sta: "Mi patria en cuanto MARCO AURELIO es Roma, pero en cuanto
hombre es el mundo. Por eso amo a Roma y al mundo". Y en los tiempos modernos, muchos filsofos
alternaron el ejercicio de la poltica con el cultivo de la filosofa.
Francisco BACON y Toms MORO fueron cancilleres de Inglaterra. HOBBES y LOCKE agitaron su
pas en el siglo XVLL. El primero, def endiendo la monarqua absoluta, y el segundo, propugnando el
constitucionalismo liberal. El propio LEIBNIZ fue embajador del rey de Prusia ante la corte de Pars.
Pero la vinculacin de la filosofa con la actividad del hombre se manifiesta tambin en el sentido
opuesto: la historia demuestra que el pensamiento filosfico, y de modo especial el que atae al derecho
en cuanto es conducta compartida, se nutre, a su vez, del hecho histrico, de la indagacin emprica, de
la realidad, de la vida. Vida es todo lo que hacemos cuando nos damos cuenta de que lo hacemos. Por
eso, anota con firmeza RECASENS SICHES
1
que "el derecho se encuentra en el reino de la vida
humana, y es obvio que slo all puede estar". Desconocer este nexo interactivo de la filosofa del
derecho con el acontecer humano sera incurrir de nuevo en los excesos de la Escuela del Derecho
1
Luis PECASEKS SlCHES (19OJ 1997). Educado en Espana, posteriormente se nacionalizo me xicano. 0icto
Filosofia del 0erecho en las Universidades espanolas de Santiago de Compostela, Salamanca, 7alladolid y en
la Central de |adrid. Su formacion intelectual se debe mucho a Stammler, 0el 7ecchio y Hans Kelsen, de
todos los cuales fue discipulo y su filosofia es tributaria de la de 0rtega y Casset. 0bras ms sobresalientes:
lntrcducccn cl estudc del derechc. |xico 0F, Porrua, 1977; Trctcdc yenercl de ]lcsc]c del derechc. 4
ed., |xico 0F, Porrua, 197O; Trctcdc yenercl de sccclcyc. 1O ed., |xico 0F, 0.F., Porrua, 197O;
Pcncrcmc del penscmentc ]urdcc en el sylc XX. |xico 0F, Porrua, 196J, 7ol. l y ll; Nuevc ]lcsc]c de lc
nterpretcccn del derechc. |xico 0F, FCE, 1956; Lecccnes de Sccclcyc. |xico 0F, Porrua, 1948; \dc
humcnc, sccedcd y derechc; ]undcmentcccn de lc ]lcsc]c del derechc. |xico 0F, FCE, 1945; Lc ]lcsc]c
del derechc de Frcncscc Sucrez ccn un estudc prevc scbre sus cntecedentes en lc pctrstcc y en lc
escclcstcc. 2 ed., |exico 0F., JUS, 1947; Estudcs de ]lcsc]c del derechc. 8arcelona, 8osch, 19J6. 55O p.
Natural, con filiacin en el siglo XVIII, que, saturada de razn, pretendi construir un sistema de
verdades jurdicas a base de conceptos absolutos, sin flex ibilidad ni matices, como si los infinitos modos
de manifestarse la riqueza espiritual de lo humano tendiera a cristalizar en moldes racionales, inmutables
y eternos.
Claro que la Escuela Histrica de SAVIGNY tampoco represent una rectificacin virtuo sa de tales
excesos. Ms bien fue una reaccin iconoclasta, que vino a romper la ecuacin tradicional entre Derecho
y Moral, al rechazar la existencia de criterios valorativos de lo dado como derecho, destruyendo, con ello,
la armona entre los elementos histrico y sistemtico, por un lado, y el axiolgico, por otro, del
fenmeno jurdico. Ms equilibrada y prudente luce, en el laberinto de opiniones filosfico -jurdicas de
nuestro siglo, la concepcin de GNY
2
, quien logr conciliar la razn y los hechos, lo ideal y lo histrico,
concluyendo que "del curso del acontecer algo queda, pero hay algo sustrado al acontecer mismo: los
principios inmutables de la razn".
Hacia fines del siglo XIX el filsofo alemn del Derecho, Rudolf STAMMLER
3
intent restaurar con un
nuevo sentido los estudios jusfilosficos. Al respecto escribi: Entendemos por Filosofa del Derecho
aquellas doctrinas generales que se suelen proclamar dentro del campo jurdico con un alcance
absoluto.
Con posterioridad, el insigne fil sofo italiano del Derecho, Giorgio DEL VECCHIO
4
estableci que la
Filosofa del Derecho es la disciplina que define al Derecho en su universalidad lgica, investiga los
orgenes y los caracteres generales de su desarrollo histrico, y lo valora segn el ideal de la justicia
trazado por la pura razn.
La Filosofa del Derecho responde, y aqu se encuentra su justificacin, a la existencia de preguntas
acerca del Derecho que la Ciencia Jurdica no puede contestar, entre otras, de carcter lgico, de ti po
epistemolgico, metodolgico y axiolgico, dentro del proceso normal de creacin, aplicacin,
interpretacin, funcionamiento y observancia del Derecho en una determinada sociedad
5
La Filosofa del Derecho, disciplina que debiera encargarse de darnos una definicin del Derecho,
parece permanentemente abocada a una crisis de identidad y a la perpetua discusin sobre su razn de
ser y sus fronteras. No es ajena a la crisis la prctica frecuente de iusfilsofos propensos a la evasin y
que en aras del cultivo de lo sublime abandonan frtiles campos de estudio y dan, adems, argumentos
a quienes ven en la iusfilosofa una especulacin perfectamente intil y ajena a cualquier preocupacin
del jurista de a pie. En tal contexto, no puede extraar excesivament e que surjan voces que reclamen la
presencia de nuevos saberes que se ocupen del terreno abandonado.
As es como, especialmente desde los aos setenta, se viene proponiendo la "teora del derecho"
como disciplina que se ocupe de la investigacin gener al sobre el derecho positivo, dejando a la Filosofa
del Derecho reducida a una disquisicin sobre valores abstractos. Frente a tales planteamientos, pienso
que una ms adecuada y ambiciosa formulacin de los cometidos de la iusfilosofa hace que pierda
buena parte de su sentido toda propuesta de independizacin para la Teora del Derecho. Esta no tiene,
pues, por qu verse como sustitucin de la Filosofa del Derecho o como amputacin de una de sus
partes legtimas, sino como un aspecto ms de su cometido, globalmente planteado. No puede ser el
terico del derecho un sujeto distinto del filsofo del derecho si no es a costa de reducir a ste a puro
ornato prescindible. Por todo esto, creo que el mejor modo de abordar el asunto de la Teora del Derecho
es tratar de formular los grandes temas o tareas de la Filosofa del Derecho, sus campos de actuacin,
mostrando la inevitable interrelacin entre todos ellos. La Teora del Derecho puede ser una parte
legtima dentro de ese marco general.
En suma, la tesi s de fondo es la siguiente. Si la Teora del Derecho se propone con los mismos
problemas y alcances que la Filosofa del Derecho el problema es puramente terminolgico y no requiere
ms argumentos que los de conveniencia; si se plantea como sustitucin de la Filosofa del Derecho,
pero con alcances ms restringidos, enviando al limbo de la especulacin inconsistente lo que no se
adece al paradigma "cientfico" de turno, habra que discutir tanto la "filosofa" subyacente a tales
planteamientos epistemolgi cos como las connotaciones ideolgicas y sociales de dicho enfoque; y si lo
que se busca es meramente reivindicar una parte o dimensin de la Filosofa del Derecho, quiz un tanto
abandonada en algunos lugares y tiempos, no habra nada que objetar, salvo e l matiz de que una plena
2
Franois CKY (18611959). Llego a ser 0ecano de la Universidad de Kancy. 0bra: mtcdc de nterpretcccn y
]uentes en derechc prvcdc pcstvc. Cranada, Comares, 2OOO.
J
Pudolf von STA||LEP (185619J8). Trctcdc de Flcsc]c del 0erechc. |adrid, Peus, 19JO, pp. 15.
4
0EL 7ECCHl0, Ciorgio. Flcsc]c del 0erechc. 9 ed., 8arcelona, 8osch, 1991, p. 279.
5
FEPKAK0EZ, Eusebio. Estudcs de tcc Jurdcc. |adrid, 0ebate, 199O, p. 17.
clarificacin del lugar y el papel de la Teora del Derecho exige una adecuada explicacin de la
interrelacin de sus temas y mtodos con los de las otras partes de la iusfilosofa.
En cuanto al Derecho, tendremos que decir qu e existe una diversidad de definiciones; recordemos que
con sorna KANT
6
deca: Los juristas buscan todava una definicin para su concepto del Derecho, cabe
aclarar que para l "definir no pretende significar ms que exponer originariamente el concepto d etallado
de una cosa dentro de sus lmites"
7
. Al respecto, Fritz SCHREIER
8
sostiene que el derecho es indefinible
si se trata de identificar el gnero prximo y luego la diferencia especfica.
Cabe resaltar que dicho vocablo presenta en nuestro idioma un carcter multvoco porque en lugar de
tener un significado nico e inequvoco tiene varias representaciones que hacen equvoco cualquier
intento por definirlo. Por esta razn, se afirma que el trmino `derecho' no solamente no posee un
sentido unvoco sino que su alcance es anfibolgico; es decir, se puede camuflar en tantas acepciones
como circunstancias. Esta complejidad y multiplicidad de concepciones del derecho incluyen: 1) Ciencia
o disciplina cientfica; 2) Facultad, potestad o prerrogativa del i ndividuo; 3) Resultado de las fuentes
formales; 4) Ideal de justicia; 5) Sistema de normas e instituciones; y 6) Producto social o cultural.
Por una parte, es conveniente mencionar que en Roma no exista tal confusin porque la palabra
iurisprudentia serva para designar a la ciencia jurdica o ciencia del derecho y el vocablo ius para el
derecho como objeto de estudio de dicha ciencia
9
. A la primera la definen como divinarum atque
humanarum rerum notitia; iusti atque iniusti scientia -conocimiento de l as cosas divinas y humanas; la
ciencia de lo justo y lo injusto-, mientras que a la segunda como ars boni et aequi -arte de lo bueno y de
lo justo-.
Para evidenciar tanto desacuerdo en la Filosofa Jurdica, en los congresos internacionales de esta
materia -indica Michel VILLEY- "vern ustedes una gran ebullicin de doctrinas heterogneas, o similar
concierto de disonancias. Una rplica de la Torre de Babel. Ah encontrarn revueltos aproximadamente
una tercera parte de jusnaturalistas, un batalln de d efensores del positivismo jurdico, restos de otras
formaciones, socilogos -marxistas o no-, apstoles del psicoanlisis o del anlisis del lenguaje, tcnicos
de computacin, sin hablar de aquellos, para los cuales la filosofa del Derecho se limita a la
construccin de sistemas de lgica dentica. Se notar que los lmites de la filosofa del Derecho son
inciertos y pueden contener los gneros ms heterogneos". No podra decirse, agrega, que el siglo xx
en Europa haya llegado a forjar una filosofa del Derecho, ha producido una multitud, hechas para
combatirse mutuamente y que slo convergen para denunciar, desde su particular perspectiva, las
insuficiencias de los sistemas heredados de tiempos anteriores y destinados a cumplir nicamente una
funcin negativa, crtica.
La pregunta sobre el ser del Derecho o, en otras palabras, sobre el objeto de estudio de la disciplina
jurdica, ha sido un tema que ha inquietado, a travs del tiempo, a los filsofos del Derecho. Al menos,
son tres las escuelas de pensamiento que nos ofrecen diversas unidimensionales respuestas sobre el
tema. Es decir, respuestas parciales que no nos permiten obtener una concepcin completa sobre el
Derecho. As, tenemos el jusnaturalismo que considera que el Derecho es una especulacin sobre los
valores, especficamente sobre la justicia, nsitos en la naturaleza humana. De otro lado, el formalismo o
positivismo reduce el objeto del Derecho a la dimensin formal -normativa. Finalmente, el sociologismo o
realismo estima que dicho objeto se halla en la realidad de la vida comunitaria.
6
KAKT, lmmanuel. Crtcc de lc rczcn purc. 0clctcc trcscendentcl y metcdclcyc trcscendentcl. 8 ed.,
8uenos Aires, Losada, 198J, T.ll., p. J49. Kacio en Konigsberg, hoy Kaliningrado, el 22 O41724 y murio en
esa misma ciudad el 12O218O4. Para l el 0erecho se r educe a regular las acciones externas de los hombres
y a hacer posible su coexistencia y lo define diciendo que "el 0erecho es el conjunto de las condiciones por
las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los dems, segun una ley universal de
libertad". 0bras: Cmentcccn pcrc lc metc]scc de lcs Ccstumbres. |adrid, Aguilar, 1964; Prncpcs
metc]sccs de lc dcctrnc del derechc. |xico 0F, UKA|, 1978; Crtcc de lc rczcn purc. Esttcc
trcscendentcl y Ancltcc trcscendentcl. 11 ed., 8uenos Aires, Losada, 198J, T.l.; Prncpcs metc]sccs de
lc cencc de lc ncturclezc. |adrid, Tecnos, 1991.
7
lbidem. op. cit., p. J47.
8
7ase SCHPElEP, Fritz. Ccnceptc y ]crmcs ]undcmentcles del derechc: esbczc de unc tecrc ]crmcl del
derechc y del Estcdc scbre bcse ]encmenclcycc. 8uenos Aires, Losada, 1942.
9
Asimismo, en otros idiomas no hay lugar a tal conflicto; por ejemplo, en ingls se denomina con los vocablos
jurisprudence o juridical science a la ciencia juridica o ciencia del derecho y con la palabra law al derecho.
A los estudiantes de Derecho, por lo general, se nos ense - y as suele aparecer en los textos de la
materia - que las normas jurdicas son el objeto de estudio de la disciplina jurdica
10
. Pocos sabemos que
las normas en cuanto tal, son objetos ideales, puras formas vacas de contenido, que se encuentran en
el tiempo ms no en el espacio. Las normas, que son formas lgicas, se pueden simbolizar as: Dado A
debe ser B o, dado no-B, debe ser S. En esta norma completa, compuesta de dos tramos, A simboliza el
derecho subjetivo o facultad, B el deber, no -B el incumplimiento del deber y, S, la sancin. Es decir,
hallamos simbolizadas las cuatro maneras de ser del Derecho: facultad, deber, incumplimiento del d eber
y sancin. Si el Derecho fuese una disciplina que conoce slo normas sera una ciencia formal, que
estudia objetos ideales, al igual que las Matemticas y la Lgica. Y ello, obviamente, no es as pues es
imposible exiliar del Derecho tanto a la vida h umana como a los valores que en ella se vivencian
presididos por la justicia.
La concepcin del ser humano como un ser libertad, es el sustento que nos permite comprender que
el objeto de estudio del Derecho no se agota en el slo conocimiento de las n ormas jurdicas. Es as que,
a partir de la dcada de los aos 40 del siglo XX, se logra superar esta visin formal, unidimensional,
reducida, incompleta, del Derecho, posibilitando su sustitucin por la concepcin que lo comprende en su
totalidad como una disciplina tridimensional.
No es esta la oportunidad para referirnos con amplitud a este fundamental tema. Baste con sealar
que los unidimensionalismos, que histricamente han pretendido mostrar el objeto de estudio del
Derecho, han sido incapaces de dar plena cuenta del mismo.
El tridimensionalismo nos muestra que, si bien es cierto que vida humana social, valores y normas
jurdicas no pueden estar ausentes cuando se alude al objeto de estudio del Derecho, ninguno de estos
objetos, por s mismo, se constituye en el objeto de estudio de la disciplina jurdica. El concepto
Derecho es el resultado de la interaccin entre vida humana, valores y normas jurdicas
11
. Es la unidad
resultante de esta interaccin a la que podemos referirnos con el concep to Derecho.
Para el profesor peruano Jos Antonio SILVA VALLEJO
12
, el Derecho no slo abarca normas, hechos
y valores, incluye afinidades e ideologas. En su conferencia La Teora Pluridimensional del Derecho
ofrecida en la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Mxico, seal que el Derecho no
est constituido slo por normas, hechos y valores, sino tambin por factores como el tiempo y el
espacio jurdico, y la historia junto con sus afinidades e ideologas. Dijo que es complicado dar un a
definicin precisa del concepto Derecho, pues son diversas las respuestas como las escuelas, las
doctrinas, los juristas y el ciudadano mismo, a tal grado que pretende identificarse al Derecho con la ley.
Mencion que el Cdigo Francs y la Escuela de Ex gesis Francesa fueron quienes se encargaron de
proponer una solucin al problema de la supuesta identidad entre el derecho y la ley, a la luz del
planteamiento de la explicacin. Indic que otros autores han sealado que para el jurisconsulto,
abogado o juez, slo existe un solo derecho: el derecho positivo.
Efectivamente, an recuerdo cuando un profesor ya finalizando la universidad me pregunt Qu es el
Derecho?. Le respond: Es el uso racional del hombre. El profesor se molest y exclam: Qu cosa !.
Enseguida dijo: O son normas o son valores.
Recordemos
13
que en la Europa del s. XI, las primeras universidades se fundan para ensear
Derecho: Bolonia, la primera universidad del mundo occidental, nace para ensear Derecho. Y,
evidentemente, esto no es una casualidad, no es un simple azar cultural: las universidades nacen con
1O
La posicion formalista llego a su mxima expresion con la obra de Hans KELSEK, sobre todo a travs de su
libro Lc Tecrc Purc del 0erechc. |xico 0F, UKA|, 198J.
11
Un ejemplo tomado de la realidad para explicar como funciona esta interaccion es el del caso del concepto
motor. En situacion esttica que no es el caso de la vida humana no es posible sostener que nos hallamos
frente a un motor. Tan solo nos encontramos frente a un conjunto de piezas, una al lado de la otra, sin
conexion alguna, simplemente yuxtapuestas. Podremos referirnos a la presencia del motor cuando todas sus
piezas, de suyo heterogneas, entren en actividad dinmica. En esta situacion ninguna de las piezas
constituye, por si sola, el motor pero no podemos prescindir de ninguna de ellas pues dejariamos de estar
frente a dicho objeto.
12
Jos Antonio SlL7A 7ALLEJ0 (Chiclayo, 12.O2.19J6 ). En 196O se recibe como 8achiller en la UK|S| con la
tesis "La |ala Fe en el Proceso Civil" y de 0octor en 0erecho, en 197O, con la tesis "Teoria Ceneral del
Proceso". Actualmente es 7ocal de la Corte Suprema. 0bra: Lc Cencc del 0erechc Prccescl. Lima, FECAT,
1991.
1J
\cse SlL7A CUE7A, Jos L. El 0erechc, entre el cmcr y lc yuerrc. 0iario La lndustria, Trujillo, 25 de abril de
1998, p. AJ y en el 0iario Kuevo Korte, Trujillo, 25 de enero de 1999, p. 2.
miras al Derecho porque a su vez el Derecho era visto entonces como un modelo de pensamiento
riguroso. Los estudiantes no acudan a formarse como juristas, sino como hombres; o quiz mejor,
crean que formndose como juristas eran hombres ms completos. No se estudiaba Derecho para
ejercer la profesin de abogado sino simplemente para pensar, para aprender a pensar bien; el Derecho
era la expresin y el mtodo del saber.
Creo que debemos recordar esta tradicin y cultivarla. No cabe duda que las necesidades del mundo
actual exigen una profesionalizacin muy exigente. Pero no debemos olvidar la perspectiva teorizante, el
carcter de saber que tiene el Derecho, que constituye el fundamento insoslayable de cualquier
profesionalizacin o aplicacin prctica.
El Derecho no es un conjunto de leyes, como quieren los positivistas.
Esa especie ahora tan difundida de positivistas "pop" que no han ledo a KELSEN
14
ni a HART
15
pero
que defienden -infantilmente- un positivismo barato, creen que el Derecho es una pirmide normativa,
dentro de la cual se encierran todas las soluciones prcticas. Por tanto, el abogado no tiene sino que
hurgar dentro de la pirmide para encontrar la ley ad ecuada al caso concreto. Para estos positivistas
"pop", hay que buscar la verdad en la ley; y siempre, si se busca adecuadamente, ser posible encontrar
una solucin nica para cada situacin problemtica, discernible mediante un procedimiento deductivo, y
que debe aplicarse inexorablemente porque es la nica interpretacin correcta.
Pero si entendemos el Derecho como lo hacan los juristas medievales, es decir, como modelo de un
cierto tipo de pensamiento riguroso, entonces el orden jurdico no es un c onjunto de leyes sino ms bien
un razonamiento, un modo de pensar. Las normas no son sino los materiales de construccin de ese
razonamiento, con las cuales se pueden hacer edificaciones bastante diferentes segn el plano que se
pretenda implantar.
El razonamiento es tan importante para el Derecho y ocupa una posicin tan central que -para decirlo
con una paradoja- las mejoras leyes, aplicadas con un argumento torcido, dan lugar a un "Derecho
torcido": lo importante no es, entonces, las leyes sino la ma nera de discutir y aplicarlas las leyes, las
categoras jurdicas y los principios que forman el sistema.
Qu tipo de razonamiento propone el Derecho? Ante todo, es preciso destacar que el razonamiento
jurdico no trabaja en un mundo de certezas y de demostraciones sino en un mundo de probabilidades y
de ambigedades. El hombre de Derecho no pertenece al pas de lo categrico sino al de lo discutible,
donde todo est hecho con materia controvertida.
En Derecho no hay verdades irrefutables, no hay s oluciones nicas, sino simplemente perspectivas,
enfoques, aproximaciones. Es por ello que se presentan situaciones que muchas veces el profano no
entiende. Dos abogados pueden defender leal y honestamente dos puntos de vista contrarios.
Si hubiera una verdad en el Derecho, si la solucin fuera una sola, uno de esos abogados tendra que
ser un ignorante (no conoce suficientemente bien el Derecho aplicable y no sabe que no tiene la razn)
o, quiz peor, alienta esperanzas falsas en el cliente para seguir cob rando honorarios.
Pero es que el Derecho no se mueve en el plano de lo absoluto, sino en ese plan tan humano de las
cosas que son y no son, de las cosas que pudieron ser y de las que todava pueden ser, de las cosas
que son para unos de una manera y para otros, de otra.
Y, entonces, si aceptamos que no hay verdades irrefutables, si aceptamos que cualquiera de las dos
partes puede tener razn, entonces tenemos que aprender a respetar los puntos de vista de los otros: las
diferencias no son ignorancias ni inf amias, son simplemente enfoques distintos. De ah que el
razonamiento jurdico sea, ante todo, una prctica de tolerancia; aun cuando el Derecho nos es
presentado por el positivismo como una tcnica de la imposicin, lo primero que debe aprender un jurista
no es a mandar al otro sino a respetar al otro.
14
Hans KELSEK (Praga, 111O1881 - 8erkeley, 19O4197J) Filosofo del 0erecho. Enseno en las universidades de
7iena (191719JO), Colonia, Cinebra, Harvard y 8erkeley. 0bras: Tecrc Purc del 0erechc: lntrcducccn c lc
Cencc del 0erechc. 12 ed., 8uenos Aires, Eudeba, 1974; Qu es lc Tecrc Purc del 0erechc . 5 ed.,
|xico 0F, Fontamara, 1997.
15
Herbert Lionel Adolphus HAPT (19O7 1992) Fue educado en 8radford Crammar School and Kew College
0xford, donde fue el primer de la clase. Practico en la Chancery 8ar desde 19J2 194O. 0espus de la guerra
en 1945 fue Tutor en Filosofia en Kew College. Fue influencia por la filosofia linguistica en 0xford. Estuvo en
0xford como profesor de Jurisprudencia desde 1952 1969. Cuando dejo la docencia le sucedio Ponald
0workin. 0bras: 0rttc, mcrcle e lbertc. Acireale, 8onanno, 1968; Esscys n ]ursprudence cnd phlcscphy.
0xford, Claredon, 198J; Ccusctcn n the lcw. 2 ed., 0xford, Clarendon, 1985; El ccnceptc de derechc. 2
ed., |xico 0F, Kacional, 1988; The ccncept c] lcw. 2 ed., 0xford, University Press, 1997.
Por cierto, tolerancia no es condescendencia, no es una actitud simptica pero despectiva que mira la
posicin del contrario desde lo alto del propio saber. Tolerancia es, ante todo, tener conciencia de que
existe siempre una partis oppositae, que cualquiera pueda tener la razn y que quiz ambas partes
opuestas la tienen de cierta forma.
Una imagen que nos ha venido siendo presentada del Derecho es la de una suerte de camisa de
fuerza de la sociedad, que se coloca a los hombres para contener aquellas de sus locuras que afectan a
los dems.
Frente a tal concepcin demasiado penalista y quiz inhumana del Derecho, creo que hay que
reivindicar la profunda humanidad del Derecho: el Derecho es tan humano c omo el amor y como la
guerra.
Al igual que en el amor, el jurista pretende seducir. El jurista tiene que persuadir, tiene que enamorar,
tiene que promover la adhesin del otro a su propia posicin. Y esto no quiere decir que el jurista recurra
a elementos efectistas y emotivos.
Obviamente, el jurista tiene que recurrir a una lgica, a un razonamiento; pero, como dice
PERELMAN
16
, es un razonamiento persuasivo antes que demostrativo. El jurista requiere de un
razonamiento muy slido pero, a diferencia del matemtico, el mundo en el que acta y sobre el cual
tiene que razonar no pertenece al campo de lo racional sino de lo razonable.
Pero hemos dicho que el Derecho es tambin una guerra; porque el jurista tiene que pelear por sus
ideas. En el fondo, el Derecho es una guerra reglamentada, es una permanente confrontacin de
posiciones y de intereses, es una contienda en la que cada participante quiere ganar. Los resultados son
siempre inciertos: a veces se termina con una victoria, otras, con una derrot a; y, en gran nmero de
casos, se concluye con un armisticio. Sin embargo, la posicin a la que se ha llegado es inmediatamente
reprocesada por la dinmica conflictiva; y toda victoria, puede convertirse en derrota, toda derrota en
victoria, y todo armisti cio se transforma en un arma que se pone en prctica en la siguiente batalla.
Creo que es muy importante regresar a una visin del Derecho dinmica, efervescente, mezcla de
amor y de guerra, conflictiva pero al mismo tiempo asociativa, creadora, imagin ativa que aliente una
recreacin constante de nuestras relaciones sociales. El Derecho no es -no debe intentar ser- un orden
preestablecido al cual simplemente debemos ajustar nuestras conductas, con toda la carga de opresin
que ello implica. No es un equilibrio estable, donde todo est en su sitio y donde el papel del jurista
consiste precisamente en hacer que nada se salga de su lugar. Es ms bien un equilibrio dinmico,
inestable, en el que el orden se produce como resultado de un conflicto permanente, de una agitacin
incesante, de una interaccin infatigable y creativa de Eros y Tanatos.
2. De las teoras o escuelas
No me parece que el marco terico de una tesis de grado tenga obligatoriamente que regirse o basarse
bajo una determinada teora o escuela del Derecho. No quita que sean dos o tres las escuelas, pero
convengamos que entre ellas guarden una relacin coherente.
Teora es una doctrina de validez general. Se distingue de la tcnica y de la prctica. la tcnica se
caracteriza por limitarse a un fin concreto, se detiene en un punto de vista determinado tomndolo
provisionalmente como la ltima meta. La teora va a la totalidad de la vida espiritual y persigue el
acomodamiento armnico de todo acontecimiento determinado en la unidad de la concienc ia. La prctica
es la aplicacin de una doctrina a un caso individual. Le es indiferente que sea una cuestin terica o
tcnica. Se trata simplemente de subsumir a la regla pertinente una cuestin concreta planteada en la
experiencia.
Entre las doctrinas que pretenden una validez general hay que distinguir las que persiguen una verdad
absoluta de las que persiguen una verdad objetiva. Las ltimas tratan la materia de nuestra percepcin
segn normas generales; elaboran pues impresiones y aspiraciones por un mtodo fundamental y fijo.
Pueden ser mejoradas mediante nuevas observaciones o por un examen ms preciso de su contenido.
Para ellas rige el progreso de la ciencia.
Empecemos dando un vistazo de las escuelas que servirn de soporte para explicar n uestro Contrato.
16
Cham PEPEL|AK (7arsovia, 2OO51912 - 8ruselas, 1984). Estudio Logica |atemtica. Se dedico a l a Teoria
Ceneral del 0erecho, especialmente al problema del juicio de valor. Enseno en la universidad de 8ruselas.
0bras: 0e lc ]ustce. 8ruxelles, 0ffice de publicit, 1945; 0rct, mcrcle et phlcscphe. Paris, Librairie
Cenerale de 0roit et de Jurisprude nce, 1968; Trcte de lcryumentctcn: lc ncuvelle rethcrque. 2 ed.,
8ruxelles, edition de l'instituts de sociologie, 197O; ketcrcc e ]lcsc]c. 8ari, 0e 0onato, 1979; ll ccmpc
dellcrycmentczcne: nucvc retcrcc e scenze umcne. Parma, Pratiche, 1979; Lc Lcycc Jurdcc y lc Nuevc
ketcrcc. |adrid, Civitas, 1988.
No podamos dejar de lado a Franois GNY con su Teora de la Libre Investigacin Cientfica,
aprovechamos de ella, el siguiente postulado, Si la ley no contiene normas que puedan resolver los
casos concretos planteados, hay que acudi r a otras fuentes suplementarias, que son: 1) la costumbre; 2)
la autoridad y la tradicin, tal como han sido desarrolladas por la jurisprudencia de los tribunales y por la
doctrina; y 3) la libre investigacin cientfica. La libre investigacin cientfica es libre porque no est
sometida a una autoridad positiva; y es cientfica, porque solamente puede encontrar bases slidas en
los elementos objetivos que descubra la ciencia.
La libre investigacin cientfica debe basarse en los siguientes criterios: 1) el principio de la autonoma
de la voluntad; 2) el orden y el inters pblico; y 3) el justo equilibrio o armonizacin de los intereses
privados opuestos.
Que duda cabe, nuestro Contrato es atpico es decir no se encuentra regulado en el ordenamient o,
pero tal situacin no es bice para que este contrato no se celebre entre las partes, mxime si se deja al
arbitrio de ellas contratar siempre y cuando no sea contrario a norma legal de carcter imperativo.
Pues bien, la aplicacin de esta teora r adica en que ante la celebracin del Contrato de
Esponsorizacin y como no est regulado se deber recurrir primero a los Principios Generales del
Derecho; en segundo lugar, a las normas generales de contratacin; y, en tercer lugar, a la voluntad de
los contratantes.
Est claro, que no toda la Escuela es aplicable al caso concreto, solamente, un postulado de ella.
Continuando, encontramos a la Teora del Realismo Jurdico. La metodologa emprica de John
LOCKE y de David HUME, as como la filosofa pragmtica de William JAMES y John DEWEY son el
fundamento del pensamiento norteamericano y ambas se traducen en una actitud realista hacia el
derecho. De hecho, cabe resaltar la trascendencia de Oliver Wendell HOLMES JR.
17
para el realismo
norteamericano: "La vida del derecho no ha sido la lgica: sta ha sido la experiencia"
18
. Entre sus
representantes destacados estn Karl N. LLEWELLYN
19
y Jerome FRANK
20
. Sus postulados son: a) el
Derecho no es un sistema constante, uniforme, igual, sino que, por el contrar io, es mutable y se adapta a
nuevas situaciones y circunstancias; b) Lo que interesa es averiguar el Derecho efectivamente real.
Efectivamente, nuestro Contrato es un contrato nuevo, es de las figuras contractuales que escapan a
la regulacin en los Cdigos decimonnicos. No tiene regulacin y precisamente porque el Derecho ha
sufrido un cambio, nos hemos salido de las esferas de los contratos nominativos y estamos ante nuevas
figuras contractuales debido al trfico comercial que impera hoy en da.
Otro postulado de esta teora es que el procedimiento fundamental ha de ser la induccin; por medio
de l se ha de llegar al conocimiento del contenido real y del movimiento real en la evolucin del
Derecho. Efectivamente, nuestro contrato aparte de ser pr oducto del trfico mercantil, debemos aplicar la
induccin para poder llegar a establecer que este contrato tiene particularidades diferentes a las de otros
contratos y precisamente estas razones son las hacen que tenga una naturaleza jurdica especial.
Finalmente, nuestra investigacin es la mejor prueba que frente al positivismo y normativismo, sigue
siendo el realismo o naturalismo die Natur der sache, le llama la moderna escuela alemana - el mtodo
que garantiza lo que la metodologa debe garantizar : la consecucin de una teora vlida para explicar y
legitimar una institucin jurdica.
No basta, sin embargo, con afirmar gratuitamente que una teora es vlida. Si la teora se ha obtenido
por un procedimiento inductivo, abstrayendo correctamente y en la medida necesaria los datos que la
realidad ofrece, ha de servir, mediante la deduccin, para dar razn genrica y especfica de la realidad
inducida. Pero su contraste ms riguroso se da cuando resuelve los nuevos problemas que la misma
realidad, incesantemente compleja y cambiante, va planteando al jurista. Por eso es falsa la
contraposicin entre teora y prctica. Y, por eso, puede afirmarse con todo fundamento que la mejor
leccin prctica es una buena teora. Nuestro estudio, a partir de lo que pasa, busca ser capaz de
explicar lo que sigue pasando y de trazar las vas justas de lo que debe pasar.
Este sentido objetivo y proyectivo de la Ciencia Jurdica Informativa, que vamos a mostrar y
demostrar, tuvo que extremar sus posibilidades desde e l momento en que el material normativo es
17
0liver Wendel H0L|ES Jr. (8oston, 8 J1841 - Washington 0C, 6OJ19J5) fue miembro de la Suprema Corte
de los Estados Unidos de Korteamrica por JO anos. Estudio y enseno en Harvard (1882).
18
H0L|ES, 0liver Wendel. The Ccmmcn Lcw. Kew York, 0over Publications, 1991, p. 1, The life of the law has
not been logic: it has been experience.
19
Karl K. LLEWELLYK (189J1962). Jursprudence; reclsm n thecry cnd prcctce. Chicago, University of
Chicago Press, 1962.
2O
Jerome FPAKK (18891959). Lcw cnd the mcdern mnd. Kew York, Coward|cCann, 1949.
inexistente y tanto ms equvoca es su aplicacin del contrato. Entre la total autonoma de la voluntad de
los contratantes, ms pendientes de la realidad que los legisladores, y la Ley formal, existe un haz de
fuentes que es necesario tener en cuenta, aunque la doctrina normativista les niegue el carcter de tales.
Yo no las desprecio. Tengo en cuenta el acomplamiento que se advierte al considerar que la fuente del
Derecho es un proceso comunicativo y que la espons orizacin constituye uno de los apoyos de la
estrategia comunicativa en las organizaciones de todo tipo, empresariales o no. Este enfoque, situado en
el punto de partida.
No queremos finalizar esta parte sin hacer referencia a dos grandes filsofos de la ciencia de este
siglo, y, a un tercero, que es latinoamericano y de quin tuve la oportunidad de asistir a sus conferencias
magistrales dictadas en Lima con motivo al IV Curso Internacional Una Filosofa Realista para el Nuevo
Milenio, el profesor Mar io BUNGE.
El primero, Karl POPPER
21
quien en su El objeto de la Ciencia nos deja su pensamiento; para l, el
objetivo de la ciencia es el acercamiento a la verdad, por medio de: proveer explicaciones; conocer el
mundo y controlarlo. De la explicacin, nos dice que es un argumento que tiene la forma, de
explicandum, es el hecho a explicar y explicans, lo que explica el explicandum, y son otros hechos.
Cmo no estar de acuerdo con este genial filsofo, el autor buscar en todo momento explicar el contrato
de esponsorizacin (hecho); adems convenimos en que no hay explicaciones ltimas, sino que siempre
habr nuevos explicans. La ciencia siempre busca nuevas explicaciones. Rechazamos a la pregunta
qu es? que se hace el esencialismo.
POPPER sostiene que el mtodo de la ciencia es crtico, o sea, trata de efectuar refutaciones;
estamos de acuerdo, pero en lo que s no estamos es cuando POPPER seala que la induccin, es
decir, la inferencia basada en muchas observaciones, es un mito. No es un hecho psic olgico, ni un
hecho de la vida cotidiana, ni un procedimiento cientfico. El procedimiento real de la ciencia consiste en
trabajar con conjeturas: en saltar a conclusiones, a menudo despus de una sola observacin. En
nuestra disciplina, no podramos afir mar semejante exabrupto; en Derecho siempre nos manejamos o,
por lo menos, algunas veces recurrimos a la induccin.
El segundo es Thomas Samuel KUHN
22
. Su obra ms reconocida fue The Structure of Scientific
Revolutions. Una revolucin cientfica es el c ambio de una teora cientfica por otra; es un cambio de
vigencia. As, la teora aristotlica de los cuatro elementos por una de las sustancias mltiples; la teora
egocntrica de Tolomeo fue superada por la cuasi heliocntrica de Coprnico, la teora de Newton por la
teora de la relatividad de Einstein y as muchos casos ms. Una revolucin cientfica, sostiene KUHN, es
un cambio de paradigma. l ha rechazado repetidas veces la sinonimia entre teora cientfica y
paradigma. Un paradigma vigente en la cie ncia normal comprende: a) una teora cientfica; b) mtodos
de observacin, experimentacin y medicin; c) problemas y criterios para determinarlos; d) mtodos de
solucin de problemas; e) lenguaje sobre entidades, clases de entidades, etc.; y, f) modos de ensear la
ciencia.
En Derecho, la contratacin masiva concebida como un nuevo sistema de contratacin; los nuevos
contratos, como el contrato de esponsorizacin, vienen a constituirse en nuestro Sistema Jurdico como
un nuevo paradigma
23
en el Derecho Contractual
21
Karl P0PPEP (7iena, 28.O7.19O2 - South London, 17.O9.1994). Formo parte del Circulo de 7iena, junto a
|oritz Schlick, Pudolf Carnap, 0tto Keur ath, 7iktor Kraft, Hans Hahn and Herbet Feigl. En 19J7 enseno
Filosofia en la Universidad de Canteburry en Kueva Zelanda. En 1946 dicto Logica y |todo Cientifico en
London School of Economics, se retiro de ahi en 1969. 0bras: Ccnccmentc cb]etvc: un en] cque
evcluccnstc. 4 ed., |adrid, Tecnos, 1992; Ccn]eturcs y re]utcccnes: el descrrcllc del ccnccmentc
cent]cc. 4 reimp., 8arcelona, Paidos, 1994; Lc lcycc de lc nvestycccn cent]cc. 1O reimp., |adrid,
Tecnos, 1997.
22
Thomas Samuel KUHK (Cincinnati, 18.O7.1922 - Cambridge, 17.O6.1996). En 1949 recibio el Ph.0. en Fisica de
la Universidad de Harvard. Fue profesor de las Universidades de Harvard, 8erkeley, Princeton y del
|assachussets lnstitute of Technology donde enseno Filosofia y Historia de la Ciencia. 0bra: Lc estructurc de
lcs revcluccnes cent]ccs. 19 reimp., |xico 0F, FCE, 2OOO.
2J
Segun KUHK Un paradigma es lo que los miembros de una comunidad cientifica comparten, y,
reciprocamente, una comunidad cientifica consiste en hombre s que comparten un paradigma, en este
sentido, los paradigmas se constituyen como realizaciones cientificas universalmente reconocidas que,
durante cierto tiempo, proporcionan modelos de problemas y soluciones a una comunidad cientifica (7ase
KUHK, Thomas S. op. cit., p. 1J).
KUHN seala que cuando las instituciones vigentes han dejado de resolver con eficacia los problemas
planteados por un nuevo contexto es que se produce una revolucin cientfica
24
que conlleva al
rompimiento de los paradigmas. En nuestro pla nteamiento, la revolucin es de carcter contractual. As,
en el ejemplo, la contratacin masiva viene a sustituir parcialmente a la contratacin paritaria o clsica.
Mario BUNGE
25
no necesita presentacin. Seguro de no caer en la hiprbole, tan comn e n nuestras
regiones, afirmo solamente que l es uno de los filsofos de la ciencia contempornea ms importante.
Importante para el mundo por su aporte al conocimiento; importante para Latinoamrica porque es
nuestro y su obra ayuda a disipar la inercia ci entfica y tecnolgica de nuestros pases perifricos que
nos haba paralizado y acongojado en el pasado. Al igual que el antiguo filsofo demostraba la realidad
del movimiento movindose, hombres como BUNGE demuestran la posicin de nuestra ciencia
hacindola. Desde hace ms de medio siglo l viene sosteniendo la necesidad de filosofar
cientficamente y no a la bartola. En ms de cuarenta libros y centenares de artculos y de modo
especial en su Tratado de Filosofa (Treatise on Basic Philosophy, 1974 -1989) BUNGE se ha ajustado a
un solo propsito principal: construir una filosofa cientfica, realista, materialista y sistmica. El trmino
'sistmico' y vocablos emparentados con l, como 'sistemismo', 'sistmica', 'sistemidad' puede
emplearse para referirse a cualquier sistema o a cualquier estudio relativo a sistemas. Sin embargo, se
viene distinguiendo entre 'sistmico' y 'sistemtico' as como entre 'sistemismo' y 'sistematismo';
'sistmica' y 'sistemtica; 'sistemidad' y 'sistematicidad' . La ltima serie de vocablos, y en particular
'sistemtico', se emplean cuando se trata o de la nocin de sistema de un modo muy general o de esta
nocin tal como ha sido empleada y estudiada en el pasado, particularmente en el tratamiento de
cuestiones relativas a la naturaleza de los sistemas filosficos. La primera serie de vocablos, y en
particular 'sistmico', se emplea en todo tratamiento de sistemas dentro de la llamada teora general de
sistemas. Puede emplearse asimismo en los anlisis de las caracter sticas de sistemas formales, pero,
salvo algunas excepciones, los lgicos, matemticos y filsofos que han desarrollado la metateora de
sistemas formales no han usado mucho el adjetivo sistmico.
Puesto que la teora general de sistemas se ocupa de toda clase de sistemas, el trmino 'sistmico' es
de aplicacin general: todo sistema tiene un carcter sistmico y toda consideracin de sistemas desde
el punto de vista de la teora general de sistemas es sistmica. Sin embargo, se tiende a emplear
'sistmico' especialmente en el caso de ciertos tipos de sistemas.
El sistemismo plantea que el objeto del conocimiento constituye un sistema emergente de conjuntos
de otros sistemas (sub-sistemas) relacionados entre s por conexiones estructurales que ha cen que el
objeto total emerja de ellos premunido de propiedades que no tienen ninguno de sus componentes: por
ejemplo el agua, que tiene la propiedad de ser lquido, es un sistema constituido por sub -sistemas
componentes, oxgeno e hidrgeno, que a temper atura normal no tienen la propiedad de ser lquidos. El
sistemismo junto al individualismo y al holismo son tres escuelas ontolgicas que tienen concepciones
del objeto. El sistemismo es el que ms se adeca a los principios del conocimiento que estamos
desarrollando y que permite adentrarse ms cmodamente en la comprensin de la naturaleza del ser
que consiste en su identificacin, en la explicacin de su estructura y en la prediccin de sus
consecuencias.
24
Para KUHK las revoluciones cientificas como episodios evolutivos de carcter no acumulativo en los que un
nuevo paradigma, incompatible con el anterior, viene a sustituir al antiguo, total o parcialmente. (7ase
KUHK, Thomas S. kevcluccnes en el penscmentc. En: KlS8ET, Pobert, KUHK, Thomas S., WHlTE, Lynn y
otros. Cambio social. |adrid, Alianza Editorial, 1979, p. 144)
25
|ario 8UKCE (8uenos Aires, 21.O9.1919 ). Ejerce actualmente, desde 1966, la ctedra de Filosofia en l a
Universidad |cCill de |ontreal, decana de las universidades canadienses. Es 0octor en Ciencias
Fisicomatemticas. |ario 8unge es seguramente el unico filosofo latinoamericano que ha ingresado al
Larousse llustr, cuya resena glosamos: 8unge (|ario). 8uen os Aires 1919, philosophe argentin. Apres une
formation en physique nuclaire, il a fait oeuvre d'pistmologue et a dvelopp une philosophie matrialiste
(Trait de philosophie fondamentale, 1974 1989). Su produccion cientifica y filosofica es impresiona nte. Es
autor de la monumental obra Trectse cn 8csc Phlcscphy en 8 tomos, donde expone su sistema filosofico
que abarca la ontologia, la gnoselogia, la semntica y la axiologia y tica. 0bras: Qu es ]lcsc]cr
cent]ccmente. Lima, Fondo Editorial Ul C7, 2OO1; 0cccncrc de Flcsc]c. |xico 0F, Siglo 7eintiuno,
2OO1; Phlcscphy n crss: the need ]cr reccnstructcn. Amherst, K.Y., Prometheus 8ooks, 2OO1; Lcs cenccs
scccles en dscuscn: unc perspectvc ]lcsc]cc. 8uenos Aires, Sudamericana, 1999; \yencc de lc ]lcsc]c.
Lima, Fondo Editorial UlC7, 1999.
BUNGE define Sistema Concreto como un objeto complejo cuyas componentes estn relacionados
entre s y relacionados tambin con los componentes del medio ambiente donde se encuentra dicho
objeto, de modo que el objeto as constituido se comporta como una unidad, como un todo y no como un
mero conjunto de elementos: tiene adems propiedades emergentes.
2.1. Teoras integrativas
La complejidad del objeto de la ciencia del Derecho no haba sido comprendida cabalmente por los ius
filsofos, hasta los ltimos lustros en que por fin se entendi, que en el De recho no todo es norma, ni
todo es hecho social, sino que tambin juega un papel en su determinacin lo axiolgico, el valor de la
justicia.
El jurista espaol Luis RECASENS SICHES, empez a plantear la necesidad de una teora integrativa
del Derecho en que norma, hecho social y valor, encuentran un equilibrio dialctico y real, para explicar
la complicada naturaleza del Derecho.
Pero fue Miguel REALE
26
, el que haba publicado en 1953 su Filosofa do Direito, en portugus, la
misma que fue traducida al italiano, pero slo tardamente al espaol, aunque Luis RECASENS SICHES
haba difundido su teora y adoptado en gran parte sus grandes lineamientos, quien plasm la Teora
Integrativa del Derecho, en toda su dimensin y posibilidades cientficas.
Miguel REALE inicia su reflexin sobre el Derecho partiendo de la concepcin de que el hombre es un
ser social e histrico, y que se mueve dentro de una realidad especfica que es la cultura, de la cual
resulta su experiencia social, que tiene diferentes va riables, una de las cuales es la experiencia jurdica.
Esta experiencia jurdica es bilateral, porque compromete a dos o ms personas simultneamente,
estableciendo mutuas obligaciones para las partes, algunas de las cuales son de orden pblico, es dec ir
impuestas por el Estado.
Estas obligaciones bilaterales, que constituyen el quid de la experiencia jurdica del hombre, se
mueven dentro de un universo jurdico esencial que tiene tres elementos primordiales: hecho, valor,
norma. Es hecho porque el hombre est metido en una realidad social de hombres, relaciones y objetos;
valor, por cuanto lo axiolgico es una dimensin humana especfica que lo proyecta a lo valioso, a lo
justo; norma, porque estas relaciones estn reguladas por reglas o pautas, e manadas del Estado con
carcter imperativo-atributivo.
Para REALE, slo esta triple dimensin de hecho, valor y norma constituye un verdadero complejo
fctico-axiolgico-normativo, que identifica una realidad nica e indesligable y que es el mundo prop io
del Derecho.
Pero lo que hace ms original el esfuerzo de Miguel REALE, es el aspecto lgico de la relacin entre
estos tres elementos dismiles, pues para l se hallan en una estrecha e indisoluble relacin, que se
caracteriza por la polaridad y la implicacin, es decir estn unidos dialcticamente, como una unidad
dentro de un proceso dialctico. La norma deja de ser un juicio puramente lgico, y pasa a ser slo un
estudio de la integracin entre lo fctico y lo axiolgico.
Si bien este tridimensionalismo no es totalmente nuevo, lo original de REALE consiste, en que l
afirma que siempre han sido comprendidos separadamente, y por lo tanto mutilan el principio del cual l
parte: la experiencia jurdica. Han sido considerados como elementos aislad os o puramente
yuxtapuestos. El aporte de REALE es pretender unirlos e integrarlos en una relacin dialctica, basada
en el principio lgico de implicacin y polaridad, en que son observados en un desarrollo dinmico,
dialctico, un verdadero proceso, no detenido sino cambiante, y en que ninguno puede ser observado en
forma aislada.
Para REALE, conocer el Derecho en toda su riqueza, supone necesariamente ver esta relacin
estrechamente unida, porque en caso contrario caemos en la unilateralidad y el red uccionismo, racional
si nos quedamos slo con el mundo de las normas axiologistas, si vemos slo los valores, y sociologista
si slo vemos los hechos de la realidad social. El afn de REALE es el afn de sntesis, partiendo
siempre de la experiencia jurdi ca que es nica e irrepetible. La Teora Tridimensional de Miguel REALE,
sera en este caso un normativismo jurdico concreto, opuesto a las abstracciones anteriores.
REALE sostiene que estas tres dimensiones del Derecho deben ser estudiadas por una so la ciencia, y
slo existe una nica ciencia del Derecho, pero con diferentes planos.
Sin embargo, pese a lo esforzado del trabajo del brasileo, las objeciones que en nuestro medio le ha
hecho Domingo GARCA BELANDE
27
quedan en pie, porque REALE llega a decir que, no slo la
experiencia jurdica es tripartita sino que la ciencia del Derecho es tridimensional y esto constituye la
26
El profesor |iguel PEALE (So 8ento do Sapucai (SP), O6.11.191O ). Es 0octor en 0erecho desde 1941 cuando
ingreso como catedrtico de Filosofia del 0erecho en la Facultad de 0erecho de la Universidad de So Paulo.
Con su tesis Fundcmentcs dc 0retc (194O) lanzo las bases de su Teoria Tridimensional do 0ireito, que se
tornaria mundialmente conocida. Es Socio Honorario de la Asociacion ltaliana de Filosofia del 0erecho a
propuesta de Ceorgio 0el 7ecchio. Socio Honorario de la Sociedad Espanola de Filosofia Social y Juridica por
indicacion de Legaz y Lacambra. Socio Honorario de la Sociedad |exicana de Filosofia por indicacion de
Carcia |aynez. 0bras ms importantes: Questces de dretc publcc. Sao Paulo, Saraiva, 1997; El trmnc
"trdmenscncl" y su ccntendc. 0erecho (5O): 59, diciembre 1996; lnvcrcntes cxclcyccs. lus et 7eritas 5
(1O): J17J22, julio 1995; lntrcducccn cl derechc. 1O ed., |adrid, Pirmide, 199J; O dretc ccmc
experencc ntrcduccc c epstemclcyc ]urdcc. 2 ed., Sao Paulo, Saraiva, 1992; Tecrc e prctcc dc
dretc. Sao Paulo, Saraiva, 1984; Fundcmentcs del 0erechc. 8uenos Aires, 0epalma, 1976.
27
0omingo CAPClA 8ELAUK0E (Lima, 1J.O7.1944 ). En 1968 se gradua como 0octor en 0erecho por la UK|S|.
0bras ms sobresalientes: Ccnccmentc y derechc. Lima, PUC, 1982; Lc ]ustcc en lcs cryenes de lc
Flcsc]c del 0erechc. Lima, |orsan, 1975; Trdmenscnclsmc ]urdcc: bclcnce y perspectvc. Libro
homenenaje a Jos Leon 8arandiarn. Lima, Cuzco, 1985, pp. 25J262.
cima y la sima de su propia teora, porque en efecto los mtodos, los principios y la lgica interna que
norman los hechos, las normas y los valores, son totalmente distintos, por tratarse de diferentes clases
de entes y no comprendemos como una nica ciencia del Derecho, puede llegar a unir elementos tan
dispares. GARCA BELANDE afirma que lo que pretende REALE es un sincretism o, que en nuestra
opinin es asimtrico y carente de consistencia interna. Adems este tipo de Tridimensionalismo corre
siempre el peligro de la heteronoma, es decir aplicar a objetos diversos, leyes que no les corresponden.
La Teora de Miguel REALE ha sido difundida en el Per personalmente por su autor en la Universidad
de Lima y, debido a su novedad y a las modas intelectuales que predominan dentro de nuestra
inteligencia, goza de predicamento e influencia, y puede ser usada en nuestro marco teri co, pero con la
necesaria prudencia, dada su implcita contradiccin que cabe todava resolver.
3. Visin Tridimensional Del Derecho
Numerosos son los tratadistas que se han abocado a la misin de definir lo que es el Derecho e
inevitablemente se han encontr ado con tres elementos, a saber, la conducta humana, valores y normas
jurdicas. Sin embargo, a travs de la historia, se han sucedido una serie de orientaciones que han
identificado al Derecho con uno solo de estos elementos. As tenemos que los iusnatura listas consideran
al Derecho en su aspecto estimativo, la escuela historicista en su fase social aunque desde un punto de
vista romntico- y el positivismo concibe al fenmeno jurdico como un conjunto de normas.
Al iusnaturalismo le interesan los "v alores", al iusformalismo las "normas", y al iusrealismo los
"hechos". En este sentido, resulta inobjetable que cada una de estas perspectivas tiene sus aciertos y
sus errores al considerar distintos aspectos del mismo fenmeno. As el iusrealismo no slo se suma a la
protesta en contra de la concepcin teolgica y metafsica del iusnaturalismo sino tambin a la reaccin
dirigida contra la concepcin positiva o analtica -normativa del iusformalismo.
De las tres posturas, podemos tomar lo que nos sea de utilidad. Sin embargo, parece imposible dar un
concepto unvoco del derecho, por la sencilla razn, de que se trata de definirlo desde tres diversos
puntos de vista. Con gran acierto, Eduardo GARCA MYNEZ apunta "El error de quienes han
pretendido encerrar en una sola definicin (en el caso del derecho) objetos diferentes entre s, no implica
nicamente confusin de puntos de vista, sino, lo que es peor, concomitante confusin de los objetos
contemplados"
28
.
Asimismo, cabe mencionar que los objetos del conocimiento designados como derecho justo o natural,
vigente o formal, y eficaz o real, no se excluyen entre s, pero tampoco se autoimplican, aunque es
aconsejable que el ideal del derecho sea un derecho justo o natural, vigente o formal, y eficaz o real .
Cada uno de estos derechos es estudiado desde cada una de las perspectivas que mencionamos con
anterioridad, y a modo de sntesis: 1) El iusnaturalismo se ocupa del derecho justo o natural, y lo que le
interesa son los valores; 2) El iusformalismo se ide ntifica con el derecho vigente o formal, y lo que le
preocupa son las normas; 3) El iusrealismo se enfoca al derecho eficaz o real, y lo que lo fundamenta
son los hechos.
Asimismo, cabe evocar las enseanzas del filsofo de Knigsberg, quien destac la exi stencia de dos
formas puras de intuicin sensible, a saber: espacio y tiempo
29
. El estudio de la historia demuestra que el
derecho no ha sido el mismo en todas las coordenadas espaciales -temporales. Al respecto, BOBBIO
comenta que para formular leyes y prin cipios universales en materia de la ciencia del derecho, es preciso
atender no slo a la naturaleza humana, sino a las "condiciones histricas que determinan las
cambiantes leyes de pueblo a pueblo, de tiempo a tiempo"
30
.
Consideramos a estas concepciones dentro de una primera etapa, que podramos llamar intuitiva o
pre-tridimensionalista, en la cual el fenmeno jurdico es entendido unilateralmente, con exclusin de sus
dems elementos.
No todos los juristas, por cierto, concibieron al Derecho de e sta manera. Hubo un sector de la doctrina
que comprendi el fenmeno jurdico en su estructura tri -elemental; sin embargo, de una manera
desarticulada. REALE califica esta posicin como una teora tridimensional genrica o abstracta, por
cuanto, concibe a los elementos constitutivos del Derecho sin relacionarlos coherentemente. Se alinean
28
CAPClA |AYKEZ, Eduardo. Lc de]nccn del 0erechc... ct. , p. 17.
29
KAKT. op. cit., pp. J48J49.
JO
8088l0, Korberto y 807EP0, |ichelangelo. Sccedcd y estcdc en lc ]lcsc]c pcltcc mcdernc: el mcdelc
usncturclstc y el mcdelc heyelcncmcrxcnc. 1 ed., 1 reimp., |xico 0F, FCE, 1992, p. 44.
dentro de esta posicin en Alemania LASK
31
, RADBRUCH
32
, FECHNER
33
, WELZEL
34
; en Italia, VANNI
35
,
DEL VECCHIO
36
, BOBBIO
37
.
Tambin en Francia ROUBIER
38
, LAMAND, VILLARY; en el rea del common law a POUND
39
,
STONE
40
, entre otros.
Posteriormente, el pensamiento jurdico madura y comprende que no se puede captar lo jurdico sin la
presencia integral de sus elementos. SAUER
41
introduce su teora de la mnada de valor, en la cual el
J1
Emil LASK (18751915) profesor en Heildelberg es uno de los ms notables representantes de la escuela Sud
0ccidental alemana o escuela de la Cultura y los 7alores. En su obra Flcsc]c ]urdcc. 8uenos Aires,
0epalma, 1946, nos habla del "entrecruzamiento del mundo juridico concretizado con la realidad viviente,
que interesa de inmediato a la prctica judicial y que tiende ante todo, a la prevencion del equivoco de que
la rigida contraposicion de los mundos del ser y del valor sea adaptada unilateralmente al derecho en sentido
objetivo y a una identificacion normativa" (p. 77). "Ko la ley, sino el 0erecho, constituye el objeto de la
ciencia juridica" (p. 87).
J2
Custav PA08PUCH (Lubeck, 21.11.1878 - Heidelberg, 2J.11.1949) fue profesor de Filosofia del 0erecho y
0erecho Penal en Konigsberg, Kiel y Heidelberg. Fue |inistro de Justicia entre 1921 a 192J. 0bras: 0erechc
n]ustc y derechc nulc. |adrid, Aguilar, 1971; El hcmbre en el derechc: Ccn]erenccs y crtculcs
selecccncdcs scbre cuestcnes ]undcmentcles del derechc. 8uenos Aires, 0epalma, 198O; A]crsmc
]urdccs. Cordoba, |arcos Lerner, 1987; kelctvsmc y derechc. 8ogot, Temis, 1992; lntrcducccn c lc
Flcsc]c del 0erechc. Santa F de 8ogot, FCE, 1997.
JJ
Erich FECHKEP (19OJ1991). Sus principal obra es: kechtsphlcscphe: Sczclcye und metcphysk des kechts .
Tubingen, |ohr, 1956., JOJ. En espanol: Publccccnes recentes scbre el 0erechc Ncturc l. Cordoba,
lmprenta de la Universidad, 195O.
J4
Hans WELZEL (19O4). 0bras: 0erechc ncturcl y ]ustcc mctercl: prelmncres pcrc unc ]lcsc]c del
derechc. |adrid, Aguilar, 1957; lntrcducccn c lc Flcsc]c del 0erechc: derechc ncturcl y ]ustcc mcte rcl.
2a ed., |adrid, Aguilar, 1974.
J5
lcilio 7AKKl (185519OJ). Fue profesor de Filosofia del 0erecho y 0ecano de la Facultad en la Universidad de
8ologna. 0bras: Flcsc]c del derechc. |adrid, Libreria 8eltrn, 1941; Lezcn d ]lcsc]c del drttc. 4 ed.,
8ologna, Zanichelli, 192O.
J6
Ciorgio 0EL 7ECCHl0 (8ologna, 1978 Poma, 197O). Estudio en Cnova, donde se doctoro en 19OO con una
tesis acerca del Concepto del 0erecho. 0bras: ll ccncettc del drttc. 8ologna, Zanichelli, 1912; Stcrc dellc
]lcsc]c del drttc. 2 ed., |ilano, Ciuffre, 1958; Presuppcst, ccncettc e prncpc del drttc: trlcyc.
|ilano, Ciuffre, 1959; Lezcn d ]lcsc]c del drttc. 1J ed., |ilano, Ciuffre, 1965; Flcsc]c del 0erechc. 9
ed., 8arcelona, 8osch, 1991.
J7
Korberto 8088l0 (Torino, 18.1O.19O9 ). Senatore a vita (art. 59, ll comma, della Costituzione). |edico
cirujano, originario de la Provincia de Alessandria. Se gradua en Leyes y Filosofia. 0espus de haber
estudiado Filosofia del 0erecho con Solari, ensena e sta disciplina en Camerino (19J5J8), Siena (19J84O) y
Padova (194O48). Ensena Filosofia del diritto all'Universit di Torino (1948 72) e Filosofia della politica
(19721979). Profesor emrito de la Universidad de Torino. Entre sus obras vinculadas a la Filosofia del
0erecho: Tecrc yenercl del derechc. 2 ed., Santa F de 8ogot, Temis, 1999; El pcstvsmc ]urdcc:
lecccnes de ]lcsc]c del derechc. |adrid, 0ebate, 199J; Ccntrbuccn c lc tecrc del derechc. |adrid,
0ebate, 199O; 0cllc strutturc cllc ]unzcne: nucv stud d tecrc del drttc. |ilano, Edizioni di Comunita,
1976; Stud per unc tecrc yenercle del drttc. Torino, Ciappichelli, 197O; Stud sullc tecrc yenercle del
drttc. Torino, Ciappichelli, 1955; Tecrc dellc scenzc yurdcc. Torino, Ciappichelli, 195O; lntrcduzcne
cllc ]lcsc]c del drttc: cd usc deyl student. Torino, Ciappichelli, 1948. 2O5 p.
J8
Paul P0U8lEP (1886). Entre sus obras se destacan: Thcre ynrcle du drct: hstcre des dcctrnes
]urdques et phlcscphe des vcleurs scccles. 2 ed., Paris: Sirey, 1951; Les ccn]lcs de lcs dcns le temps:
(Thecre dte de lc ncnretrccctvte des lcs). Paris, Librairie du Pecueil Sirey, 1929 19JJ, 2 v.; Le drct
trcnstcre: (ccn]lts des lcs dcns le temps). 2 ed., Paris, 0alloz et Sirey, 196O.
J9
Poscoe P0UK0 (187O1964) nacio en Lincoln, Kebraska. Estudio botnica y por las noches 0erecho. Se graduo
en la Harvard Law School, en donde fue su 0ecano desde 1916 19J6. En 1898 fue el primer en recibir el grado
de 0octor en la Universidad de Kebraska. Entre sus obras cabe mencionar: lntrcducccn c lc ]lcsc]c del
derechc. 8uenos Aires, TEA, 1972.
4O
Julius ST0KE (19O71985) profesor de 0erecho en la Universidad de Kew Sotuh Wales. Fue profesor de
0erecho lnternacional y Jurisprudencia en la Universidad de Sydney (1942 1972). Fundador de la Comision
lnternacional de Juristas. 0bra: The prcvnce cnd ]unctcn c] lcw: lcw cs lcyc, ]ustce, cnd scccl ccntrcl, c
study n ]ursprudence. Cambridge, Harvard University Press, 195O.
elemento axiolgico del Derecho es primordial, por cuanto integra tanto a la conducta como a la norma.
HALL
42
desarrolla el integrativismo jurdico desde un punto de vista sociolgico. Observa REALE que: el
problema que queda abierto tanto en la postur a de SAUER como la de HALL consiste en saber cmo se
correlacionan los tres elementos en la unidad esencial a la experiencia jurdica, pues sin unidad de
integracin no hay dimensiones, sino meras perspectivas o puntos de vista.
En Latinoamrica convergen una serie de pensamientos que dan como resultado la teora
tridimensional especfica del Derecho. GARCA MAYNEZ
43
, sostiene que el Derecho puede ser visto
desde tres perspectivas, a saber: a) Derecho formalmente vlido, es el creado y reconocido p or la
autoridad competente, investida para ello; b) Derecho intrnsecamente vlido, es aquel que conocemos
como Derecho natural y c) Derecho positivo, es aquel Derecho que tiene la caracterstica de la eficacia, o
sea es aquel Derecho que se cumple.
Sin embargo, no se llega a integrar estos tres objetos, aunque se admite que se encuentran inter -
relacionados. Es por ello que esta posicin es conocida como de un perspectivismo jurdico.
COSSIO
44
distingue los objetos mundanales, es decir, aquellos que tienen como soporte un objeto
material o una objetivacin de la vida humana, de los objetos egolgicos, cuyo sustrato es la propia
conducta humana. Ambos objetos mundanales y egolgicos- son especies de gnero objetos
culturales. El Derecho es considerado como un objeto cultural egolgico. El objeto del Derecho es la
conducta humana, que tiene estructura valorativa y la norma es la que se integra a la conducta. La
conducta humana se revela as como elemento integrador de las normas y valores.
Dentro de este panorama surge el tridimensionalismo especfico a travs de sus creadores: REALE y
FERNNDEZ SESSAREGO. Ambos, sin tener uno conocimiento del otro, elaboran esta nueva
concepcin del Derecho, coincidiendo en la inescindiblidad de sus elementos; pero, al mismo tiempo,
divergiendo en algunos aspectos. No son pocos los trabajos realizados al respecto; sin embargo,
consideramos una exigencia hacer lo propio, desde nuestro punto de vista:
REALE, quien acua el nombre a la teora tridimensional y hace l a distincin de las corrientes
abstracta y especfica dentro de ella, observa que: desde su origen, esto es, desde la aparicin de la
norma jurdica que es sntesis integrante de hechos ordenados segn valores - hasta el momento final
de su aplicacin, el Derecho se caracteriza por su estructura tridimensional en la cual hechos y valores
se dialectizan, esto es, obedecen a un proceso dinmico.
41
Wilhelm SAUEP (1879 ). 0bra: Flcsc]c ]urdcc y scccl. 8arcelona, Labor, 19JJ.
42
Jerome HALL (4219O1 - |arzo, 1992) profesor de 0erecho en la Universidad de lndiana. 0bras: Pazon y
realidad en el derecho. 8uenos Aires, 0epalma, 1959; Theft, law and society. 2 ed., lndianapolis, The
8obbs|errill Co., 1952.
4J
Eduardo CAPClA |AYKEZ (11.O1.19O8 ). Hizo estudios de 0erecho y Filosofia en la Universidad Kacional
Autonoma de |xico, donde obtuvo los grados de Licenciado en 0erecho y 0octor en 0erecho. Pelata el
|aestro que los filosofos que ms influyeron sobre l fueron en la Universidad de 8erlin, Kicols Hartmann,
especialmente por sus obras de carcter axiologico como su tica, que considera el libro ms importante
que sobre la materia se haya escrito. El otro |aestro que influyo en l, en la Universidad de 7iena fue Alfred
7on 7erdross, con quien siguio el curso de lntroduccion al Estudio del 0erecho y otro de Filosofia Juridica.
Entre sus obras ms sobresalientes destacan: lntrcducccn cl estudc del 0erechc. 51 ed., |xico 0F,
Porrua, 2OOO; Flcsc]c del 0erechc. 9 ed., |xico 0F, Porrua, 1997; Enscycs ]lcsc]ccs]urdccs 1J4
1Z. 2 ed., |xico 0F, UKA|, 1984; 0clcycs ]urdccs. |xico 0F, Porrua, 1978; Lc de]nccn del
0erechc: enscyc de perspectvsmc prcctcc. |xico 0F, Stylo, 1948; Lbertcd ccmc 0erechc y ccmc Pcder:
pcstvc y enscyc de ]ust]ccccn ]lcsc]cc del derechc de lbertcd. |xico 0F, Compania Ceneral Editora,
1941.
44
Carlos C0SSl0 (Tucumn, 19OJ 8uenos Aires, 1987). Jurisconsulto. Ejercio la docencia en las universidades
de La Plata y 8uenos Aires. Fundador y presidente del lnstituto Argentino de Filosofia Juridica y Social, desde
19J9 se desempeno como codirector de la Pevue lnternationale de la Theorie d u 0roit (Cinebra). En 1947
fue premiado por la Comision Kacional de Cultura por su obra Lc tecrc eyclcycc del derechc y el ccnceptc
]urdcc de lc lbertcd. 0bras: kcdcyrc]c de lc tecrc eyclcycc del derechc ccn unc ntrcducccn c lc
]encmenclcyc eyclcycc. 8uenos Aires, 0epalma, 1989; Lc pcltcc ccmc ccncencc. 8uenos Aires, Abeledo
Perrot, 1957; Lc vclcrzcccn ]urdcc y lc Cencc del 0erechc. 8uenos Aires, Arayu, 1954; Lc Plentud del
Ordencmentc Jurdcc. 2 ed., 8uenos Aires, Losada, 1947; El 0erechc en el 0erechc Judccl. 8uenos Aires,
C. Kraft, 1945; Lc tecrc eyclcycc del derechc y el ccnceptc ]urdcc de lc lbertcd. 8uenos Aires, Losada,
1944.
FERNNDEZ SESSAREGO
45
, en su tesis de bachiller Bosquejo para una determinacin ontolgica
del Derecho (1950), la misma que fuera posteriormente publicada bajo el ttulo de El Derecho como
libertad, expresa que: la ciencia ajurdica o ciencia del Derecho o simplemente Derecho- se constituye
por la integracin de tres elementos: norma pensamiento-, conducta humana objeto- y valor finalidad-
. Tres elementos que pertenecen al mbito del Derecho, que se exigen mutuamente, y que al aparecer
vinculados esencialmente constituyen la ciencia jurdica.
En ambos estudiosos encontramos que llegan a captar la forzosa relacin existente entre los
elementos que integran el Derecho, sin abstraerse a ninguno de ellos, por lo cual su posicin es la de
un tridimensionalismo especfico o concreto. No obstante, existe una serie de matices de pensamiento,
que intentaremos acl arar:
En cuanto a la nomenclatura del objeto a estudiar, REALE utiliza el trmino dimensin, mientras que
FERNNDEZ SESSAREGO se refiere a elementos, palabra que proviene del latn elementum, que
significa sustancia primaria. REALE, si bien admite que: es corriente (...) el empleo del trmino
dimensin para indicar la cualidad o posicin de algo en funcin de una cierta perspectiva o plano de
anlisis, lo utiliza en un sentido filosfico y no fsico -matemtico, entendiendo dimensin como un
processus, cuyos elementos o momentos constitutivos son hecho, valor y norma.
Respecto al elemento fctico del Derecho, REALE se refiere al hecho, mientras que FERNNDEZ
SESSAREGO a la conducta humana. El primero expresa que: ...es menester disting uir entre hecho del
Derecho, global y unitario entendido como acontecimiento espiritual e histrico, y el hecho en cuanto
factor o dimensin de dicha experiencia. En este segundo caso la palabra hecho indica la
circunstancialidad condicionante de cada mome nto particular en el desarrollo del proceso jurdico. Ahora,
hecho, en esta acepcin particular, es todo aquello que en la vida del Derecho corresponde a lo ya dado
en el medio social y que valorativamente integra en la unidad ordenadora de la norma jurdi ca,
resultando de la dialecticidad de dichos tres factores el Derecho como hecho histrico -cultural.
Para FERNNDEZ SESSAREGO, la conducta humana es libertad metafsica fenomenalizada.
Libertad que se manifiesta. Y, por poseer un sentido, por tener una contextura estimativa, es un objeto
cultural, agregando que pero, adems, y para que sea posible la ciencia del Derecho, esa conducta en
su relacin intersubjeiva y realizando determinados valores debe estar representada, mentada, por
normas, desde que toda ciencia comporta un orden de conocimientos sobre su objeto.
Es aqu donde encontramos una diferencia sustancial, porque REALE objetiva el hecho, se queda en
su mencin normativa, mientras que FERNNDEZ SESSAREGO llega al contenido ontolgic o del
Derecho: vida humana, para luego ser significada por la norma. Es ms, REALE expresa que: el
problema de la conducta es, sin duda, primordial pues todo lo que se contiene en la experiencia jurdica
ella puede y debe remontarse, directa o indirectamente, como a su fuente creadora o reveladora,
ciertamente, pero sera grave error olvidar que cualquier acto humano encuentra, como soporte o
condicionamiento, algo ya histricamente objetivado por obra del espritu, como conducta, por as decir,
institucionalizada. En nuestra opinin REALE concibe su hecho jurdico de una manera esttica,
mientras que FERNNDEZ SESSAREGO enfoca la conducta humana dinmicamente.
Es importante destacar dentro de esta concepcin, cmo es la manera en que se correlaci onan los
elementos del Derecho. REALE expresa que: la correlacin entre dichos tres elementos es de
naturaleza funcional y dialctica, dada la implicacin -polaridad existente entre hecho y valor de cuya
tensin resulta el momento normativo, como soluci n superadora e integrante en los lmites
circunstanciales de lugar y tiempo (concrecin histrica del proceso jurdico en una dialctica de
implicacin y complementariedad). El mismo autor admite que su dialctica es genrica de aquella
propia de HEGEL o de MARX, y agrega que: segn la dialctica de implicacin -polaridad aplicada a la
experiencia jurdica, el hecho y el valor de la misma se correlacionan de tal modo que cada uno de ellos
se mantiene irreductible al otro (polaridad), pero ambos son exigido s mutuamente (implicacin), dando
origen a la estructura normativa como momento de realizacin del Derecho.
45
El profesor Carlos FEPKAK0EZ SESSAPEC0 (Lima, O7.O4.1926 ). En 195O se graduo como 8achiller en
0erecho denominada 8osquejo para una determinacion ontologica del 0erecho. Es 0octor en 0erecho desde
1961. 0bras: 0erechc y perscnc ntrcducccn c lc tecrc del derechc. 4 ed., Lima, Crijley, 2OO1; El derechc
ccmc lbertcd prelmncres pcrc unc ]lcsc]c del derechc. 2 ed., Lima, Universidad de Lima, 1994;
Plurcldcd de elementcs que nteyrcn el derechc. 0erecho (J1): 4447, nov 197J.
FERNNDEZ SESSAREGO, basndose en HUSSERL
46
, distingue entre signo sensible, significacin,
objeto y el hecho real. Aplicando estos conocimiento s al campo del Derecho, sostiene que: no podemos
confundir siguiendo al ya citado HUSSERL- la significacin con el objeto y con el hecho. La significacin
es la norma, el juicio con el que pensamos el objeto del Derecho. Y tal objeto es la libertad que s e
exterioriza en su relacin con otras libertades fenomenalizadas. El objeto del Derecho no es, por lo tanto,
un conjunto de ideas fabricadas por el hombre y que apuntan a valores. Aquellas ideas, aquellos
juicios, aquellos pensamientos mencionan, en t antos que son significaciones, a un objeto que es la
conducta humana social. El autor inserta los valores en el Derecho, a travs del siguiente
planteamiento: los valores son seres ideales que valen y son objetivos. Pero esta objetividad es una
objetividad para la vida humana, estn insertados en ella y slo en ella tienen sentido. La conducta es
portadora y realizadora de valores. Los realiza y los injerta en las cosas a las que otorga, por tal hecho,
un sentido. Los valores por este hecho, son en cier ta forma inmanentes a la conducta desde que ella es
valorativa. La conducta no tiende hacia valores, no apunta hacia valores, como externo a ella, sino
que realiza esos valores permanentemente, como una fatalidad desde que, por ser dato de libertad,
consiste en un elegir valorativo, siendo, en s, estimativa. La conducta es pues substrato de valores.
Culmina FERNNDEZ SESSAREGO, expresando que: es as como se despliegan los elementos que
conforman al Derecho; elementos que se exigen mutuamente sin confundirse y que cobran unidad en el
objeto Derecho. Conducta, norma y valor son los elementos ontolgico, lgico y estimativo del Derecho
que en su unidad integral motivan su aplicacin. Y el Derecho no es ninguno de estos tres elementos en
forma aislada. El Derecho no es conducta; el Derecho no es valor, el Derecho no es norma. El Derecho
es la integracin de aquellos elementos: es conducta humana en su interferencia intersubjetiva,
realizando o dejando de realizar valores jurdico, representada a tra vs de norma que son juicio
imputativos de debe ser de carcter disyuntivo.
De la confrontacin de estas dos posiciones llegamos a la conclusin que, si bien REALE admite la
tridimensionalidad del Derecho, le da mayor relieve a la norma jurdico, como elemento integrativo del
hecho y del valor, acercndose, peligrosamente, a una abstraccin del Derecho hacia las normas, quiz
al no poder superar la influencia positivista que tiene, influencia que lo lleva a reducir al Derecho a una
ciencia de objetos i deales.
En cambio FERNNDEZ SESSAREGO concibe al Derecho bajo una ptica egolgica, no lo considera
como una conducta humana objetivada tal como lo hace RECASENS SICHES. Enfoca a la conducta
humana en su aspecto dinmico, como soporte de valores, con ducta humana, que es libertad metafsica
fenomenalizada, porque para actuar tenemos que elegir, para elegir tenemos que preferir y para preferir
tenemos que valorar. Esta es pues la estructura estimativa de la conducta humana, objeto del Derecho,
cuya significacin se da a travs de las normas jurdicas.
Bien es sabido que la validez de una teora se demuestra en su aplicacin en la praxis. REALE, en su
calidad de Presidente de la Comisin Revisora y Elaboradora del Cdigo Civil Brasileo ha revisado
todos los trabajos de la misma. En materia de Derechos de la persona el Cdigo contempla en un
captulo especial estos derechos, expresando al respecto que: esos enunciados sobre los Derechos de
46
Edmund HUSSEPL (Prossnitz (|oravia), 8 41859 Friburgo de 8risgovia, 26O419J8) estudio ciencias,
filosofia y matemticas en las universidades de Leipzig, 8erlin y 7iena. Estudio matemtica con Weierstrass y
fue alumno de 8rentano. Fue profesor de Filosofia primero en la Universidad de Cotinga y luego en la de
Friburgo hasta 1929. lmpresionado por los escritos de 8rentano decidio dejar las matemticas y adentrarse
en la filosofia. Profesor en Cottinga (19O1 1916) y ms tarde en Friburgo. Los nazis le habian impedido
ensenar desde 19JJ. Combatio el psicologismo y el empirismo, en logica y teoria del conocimiento , y
redescubrio, la verdadera naturaleza del pensamiento y de los conceptos universales. A su muerte dejo 45
OOO pginas taquigrafiadas, salvadas a duras penas durante la guerra por el padre 7an 8reda que forman
actualmente el patrimonio de los Archivos Hu sserl en la universidad de Lovania. Para Husserl, la labor del
filosofo es la superacion de las actitudes naturalista y psicologista mediante la contemplacion de las esencias
de las cosas, que podian ser identificadas de acuerdo a las leyes sistemticas qu e rigen la variacion de los
objetos en la imaginacion. Admitio que la conciencia est permanentemente dirigida hacia las realidades
concretas y llamo a este tipo de atencion intencionalidad. La conciencia, adems, posee estructuras ideales
invariables, que llamo significados, que determinan hacia qu objeto se dirige la mente en cada momento
dado. La fenomenologia de Husserl tuvo gran influencia sobre un joven colega de Friburgo, |artin Heidegger,
que desarrollo la fenomenologia existencial, y ms tarde sob re JeanPaul Sartre y el existencialismo francs.
La fenomenologia perdura como una de las tendencias ms vigorosas en la filosofia contempornea, y su
huella se ha dejado sentir tambin con fuerza en la teologia, la linguistica, la psicologia y las cienci as
sociales.
las personalidad, tal como constan en el Cdigo representa n verdaderas vigas maestras del sistema, de
tal modo que la hermenutica de todas las disposiciones del Cdigo queda subordinada a los fines ticos
de la persona humana, punto de partida y de llegada del proceso legislativo. En materia de personas
colectivas, REALE pone nfasis al alejamiento de meras abstracciones, (a travs de) la regla que
supera la rgida distincin entre la persona jurdica y las personas de sus componentes, estableciendo la
responsabilidad solidaria de stos, toda vez que la asociac in o la sociedad fueran dolosamente
desviadas de las finalidades que las constituyen y las legitiman. De esta manera se pretende evitar y
corregir aquella conducta desvaliosa que, en trminos de doctrina, constituye una de las manifestaciones
del llamado abuso de la personalidad jurdica.
FERNNDEZ SESSAREGO plasma su concepcin en el mbito de la ciencia jurdica, concretamente
en el Derecho civil, en la parte que ms se entronca con la jusfilosofa, en el Derecho de las personas;
as tenemos que para el autor: el humanismo o personalismo jurdico es concorde con una visin del
mundo en la que el hombre es un fin en si mismo, no un instrumento susceptible de particular
explotacin u opresin por los dems hombres a travs de un sistema formal -normativo que responde al
particular inters de grupos dominantes, cualquiera sea la posicin ideolgica. La persona sustituible del
Derecho. Dentro de esta concepcin, el patrimonio es slo un instrumento del que se vale la persona
para el desenvolvimiento de su personalidad. Es as como con esta idea -gua, se inicia el movimiento de
reforma del Cdigo Civil Peruano de 1936, haciendo virar de una concepcin patrimonialista hacia una
visin humanista. Dentro de las contribuciones que FERNNDEZ SESSAREGO ha hecho a la
legislacin contempornea cabe mencionar aquella en el cual opera, con mayor nitidez, el concepto
tridimensional y es el de la naturaleza de la persona jurdica, cuando afirma que: es dable sealar que la
regulacin de las personas jurdicas en el C digo Civil de 1984 responde a una concepcin
tridimensional del Derecho la que, en trminos generales, subyace a travs del articulado de todo el
Libro Primero. La aplicacin de esta peculiar y comprensiva visin del fenmeno jurdico, permite
distinguir en la persona jurdica en cualquier persona jurdica- la presencia necesaria, simultnea y en
recproca exigencia de tres niveles integrados por: el dato formal derivado del aparato normativo, por las
conductas humanas intersubjetivas que constituyen la di mensin sociolgico-existencial de las personas
jurdicas y por los fines valiosos que las caracterizan y le otorgan sentido.
Juzgamos estos argumentos por s convincentes para demostrar, por un lado, la operatividad de la
teora tridimensional del Derecho, as como que sus creadores la han aplicado en el mbito de la
jusfilosofa y en las diversas amas del Derecho. A ambos estudiosos del Derecho les debemos el hecho
de haber captado la esencia de lo jurdico, independientemente de tomar una u otra p osicin. A
REALE, porque fue el divulgador de este pensamiento en el panorama jurdico contemporneo, siendo
de especial mencin sus investigaciones jusfilosficas y a FERNNDEZ SESSAREGO por impulsar la
funcionalidad de la teora tridimensional dentro de la ciencia jurdica.
3.1. Aplicaciones prcticas del tridimensionalismo
Las teoras prueban su utilidad si es que es posible su aplicacin a la realidad ya sea para resolver
problemas o comprender mejor, o correctamente, dicha realidad. Este requisito es el qu e, finalmente, da
cuenta del acierto o no de una determinada teora, mxime cuando ella pretende mostrar cul sea el
objeto de estudio del Derecho. Por ello, estimamos que es necesario referirse a los resultados que
genera la aplicacin de la teora tridimensional del Derecho cuando se trata de la comprensin de la
institucionalidad jurdica.
La primera aplicacin prctica de los supuestos antes referidos es aquella que permite al abogado,
que pretende conocer el Derecho, que ste no se reduce a la simp le aprehensin de normas jurdicas.
Para lograr este propsito, el abogado tiene, necesariamente, que referirse al contenido de las normas
jurdicas, que no es otro que vida humana axiolgicamente estimada. Por ello, la interpretacin jurdica
no se contrae solamente al conocimiento de las normas en cuanto estructuras formales, vacas de
contenido, sino a las conductas intersubjetivas, debidamente valoradas, a partir de las normas jurdicas.
Las aplicaciones prcticas de esta nueva concepcin del Derech o son numerosas y trascendentes en
relacin con la actividad desplegada por el abogado. La teora tridimensional nos muestra una realidad,
antes ignorada, como es la que el Derecho se encuentra primariamente - ms no nicamente - en la vida
humana social. Sin ella es inimaginable referirnos al Derecho. As, para decirlo metafricamente, si Can
no mata a Abel no existiran conductas humanas que valorar y, por consiguiente, que regular
jurdicamente. Es, por ello, que el Derecho se comprende a partir de la v ida humana social.
Pero, no obstante lo expresado, la realidad existencial, por s misma, no es Derecho. Se hace
necesario que la vida humana sea valorada -por la comunidad, por sus representantes o por los
operadores del Derecho -, es decir, se le debe otorgar un sentido valioso. La normatividad jurdica, a
partir de dicha valoracin, nos muestra cules conductas humanas estn jurdicamente permitidas y, por
consecuencia, son lcitas o, por el contrario, cules estn prohibidas, por lo que son ilcitas . Para ello,
como se ha apuntado, se requiere de una previa valoracin de las conductas humanas intersubjetivas.
La permisin se sustenta en la justicia de las mismas.
Toda conducta humana intersubjetiva es susceptible de ser valorada y regulada. Para ello no es
indispensable la preexistencia de normas jurdicas que las prescriban en uno u otro sentido. Basta que
los operadores de Derecho, abogados o jueces, y tal como se ha sealado, apliquen el axioma jurdico
fundamental que postula que toda conducta que no est expresamente prohibida por el ordenamiento
jurdico est jurdicamente permitida, salvo que se atente contra el orden pblico o la tica. De ah que
podamos sostener que todo lo que est en la vida se halla en el Derecho.
3.2. El sentido del Derecho para la vida humana
El Derecho carecera de sentido si no existieran seres humanos, libres, coexistenciales y temporales.
Esta especial consistencia ontolgica del ser humano hace que el Derecho sea una ineludible exigencia
existencial, inscrita en su naturaleza. Los seres humanos no pueden convivir dentro de la sociedad si sus
conductas intersubjetivas no estn reguladas segn valores. Los valores otorgan un sentido a la
conducta, el mismo que se halla recogido por la normatividad jurdica. El Derecho s e encuentra, as,
nsito en la estructura misma de cada persona humana.
Sin reglas jurdicas el ser humano no podra, dentro de la sociedad, cumplir con su proyecto de vida
y realizarse como persona. La humana convivencia requiere de normas jurdicas reguladoras de sus
conductas intersubjetivas. La vida humana social, debidamente valorada, permitir a los seres humanos
protegerse de los actos lesivos, provenientes de los dems, en su tarea de concretar en actos,
conductas o comportamientos, su decisi n libre en cuanto proyecto de vida. El Derecho protege la
libertad de cada uno al permitirle realizarse dentro del marco del bien comn o del inters social. Por ello,
se dice, que el Derecho es libertario.
Pero, simultneamente, el Derecho prescribe sobre cules son los lmites en cuanto al ejercicio de la
libertad de cada uno de los miembros de la comunidad al sealar que, en dicha actividad, no est
permitido, por injusto, daar a los otros. El primer y genrico deber de toda persona en lo tocant e a su
realizacin es, por consiguiente, no daar al prjimo en el ejercicio de la libertad. Es decir, se prescribe lo
que est jurdicamente prohibido.
El sentido ltimo del Derecho es proteger la libertad que somos y la posibilidad de realizarnos en
cuanto tales al dar cumplimiento a nuestro personal proyecto de vida
47
. Ello, respetando a los dems en
el ejercicio de sus respectivas libertades y en sintona con el bien comn.
Jos Luis SILVA CUEVA
josicu@hotmail.com
Acerca del Autor:
Abogado. Finalizando la Maestra en Derecho Civil Empresarial en la Universidad Antenor Orrego, Trujillo (Per). Articulista desde
1996 de la pgina Editorial en los Diarios Nuevo Norte y La Industria de Trujillo. Colaborador d el Diario El Pas de Madrid.
Colaborador de varios portales jurdicos como Vlex, Monografas, Astrea y otros. Miembro del Estudio Silva Cueva Abogados &
Asociados.
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La proteccion de la libertad, que se concreta socialmente en el proyecto de vida, ha sido consagrada por la
jurisprudencia de la Corte lnteramericana de 0erechos Humanos de San Jos de Costa Pica, sobre todo en las
recientes sentencias de reparaciones recaidas en los casos |aria Elena Loayza Tamayo (1998), Los Kinos de
la Calle y Cantoral 8enavides (2OO1). Asi mismo, se ha incorporado en el articulo 1985 del Codigo civil
peruano de 1984 cuando se alude al genrico dano a la persona asi como en el Proyecto de Codigo Unificado
Civil y Comercial de la Pepublica Argentina, de 1998, actualmente en el Congreso de dicho pais para su
aprobacion.