Abg.

Aldo A Pusticcio V Especializacin en Ciencias Penales y Criminolgicas

LA PRESUNCIN DE DOLO EN EL SISTEMA PENAL VENEZOLANO.

El nexo psicolgico que une al autor con su hecho constituye el elemento central sobre el cual se apoya el juicio de culpabilidad, loo cual quiere decir que para formular un juicio de reproche por el hecho realizado, no es suficiente que el hecho realizado pueda ser atribuido a un sujeto como su autor consciente y libre, no es suficiente que el sujeto sea imputable, sino que se requiere adems un determinado comportamiento psicolgico del imputable, en pocas palabras que el agente capaz haya tomado parte psicolgicamente en la realizacin del hecho criminoso (Musotto, mencionado por Arteaga, 1992). Al respecto, el Cdigo Penal Venezolano prev como formas de participacin psicolgica el dolo y la culpa. Ambas han de considerarse como las dos hiptesis tpicas de participacin psicolgica. El autor Musotto (mencionado por Arteaga,1992) seala que el dolo es esencialmente un fenmeno psquico complejo dado por el concurso de la voluntad y de la consciencia, y la culpa, aun determinndose como un comportamiento negligente, imprudente... est constituido por un comportamiento psicolgico. El dolo, pues, representa la expresin ms tpica, ms completa y ms acabada de las formas en que puede presentarse el nexo psicolgico entre el autor y su hecho. Segn Bettiol (Arteaga, 1992), constituye la forma de realizacin normal del hecho, en el sentido de que todos los delitos pueden ser dolosos. En el mismo sentido, De Marsico (en Arteaga, 1992), apunta que el dolo es la expresin culminante de la seora de la voluntad del hombre sobre su propia conducta. En la legislacin venezolana, el dolo se considera la regla general y la forma normal de la realizacin del hecho, al establecer el Cdigo Penal Venezolano, en el Art. 61 que Nadie puede ser castigado como reo de delit o no habiendo tenido la intencin de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuya como consecuencia de su accin u omisin.

Abg. Aldo A Pusticcio V Especializacin en Ciencias Penales y Criminolgicas

Se deduce de lo anterior que de acuerdo con el sistema penal venezolano, adems de la condicin de la imputabilidad, para la formulacin del juicio de culpabilidad y subsiguiente responsabilidad, se requiere que el sujeto haya cometido el hecho con dolo, salvo que la propia ley ponga el hecho a cargo del agente activo, aun si ste no ha tenido la intencin de realizarlo, lo cual se verifica en aquellos casos en los cuales el hecho, a pesar de no ser intencional, se hace responsable del agente, a ttulo de culpa, de preterintencin, como consecuencia de su accin u omisin. Con respecto a la presuncin de dolo, el Art. 61 del C. P. V. en su ltimo aparte establece que la accin u omisin penada por la ley se presumir voluntaria a no ser que conste lo contrario (subrayado nuestro). Remitindonos al primer aparte del artculo in commentis, se hace referencia a la regla general de la responsabilidad a ttulo de dolo y como excepcin, aunque el legislador no lo haya consignado expresamente, a la responsabilidad a ttulo de culpa, preterintencin o a cualquiera otra forma en los casos en que la ley atribuye el hecho a su autor como consecuencia de su accin u omisin. El legislador venezolano lo que ha hecho es aclarar los conceptos fundamentales sobre el nexo psicolgico entre el sujeto y su hecho, basndose sobre la estructura del Cdigo italiano, de ninguna manera, en opinin de Arteaga Snchez, ha pretendido establecer una presuncin de dolo sino, simplemente, remarcar el principio de la voluntariedad de la accin u omisin, elemento comn a delitos y faltas. Aparece aclarada y confirmada la posicin sustentada al considerar que el legislador venezolano, al referirse al dolo en el mismo aparte del Art. 61, lo define como intencin y en el ltimo aparte relativo la supuesta presuncin de dolo no utiliza tal expresin, sino que establece expresamente que la accin u omisin se presumira voluntaria a no ser que conste lo contrario. Para concluir este punto, en forma alguna puede hablarse en el derecho positivo venezolano de una tal presuncin de dolo, lo que si puede aceptarse es de la presuncin de voluntariedad de la causa, pero no presuncin del dolo. El dolo, la intencin, no se presume en el Cdigo Penal Venezolano tiene que ser comprobado en el proceso.

Abg. Aldo A Pusticcio V Especializacin en Ciencias Penales y Criminolgicas

El Desistimiento Voluntario o Retorno en el Iter Criminis) Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, Desistir es: Apartarse, renunciar de una empresa o intento empezado o proyectado. En el mismo Diccionario RAE encontramos una definicin de voluntario: Dcese del acto que nace de la voluntad, y no por fuerza o necesidad extraas a aquella. En funcin de esta orientacin, llevndolo al plano del derecho penal, podemos definir el Desistimiento voluntario como: Aquella situacin frente a la cual el agente que encamina su marcha para la comisin del hecho punible, desiste, abandona, se aparta de manera voluntaria del intento empezado. Para el Dr. Enrique Bacigalupo, habr Desistimiento Voluntario siempre que el autor, una vez iniciada la ejecucin, por su voluntad no consumare el hecho. En nuestro Pas, la Doctrina ha estado de acuerdo en que no puede admitirse el Desistimiento Voluntario en la fase de la Frustracin. Al respecto, Arteaga Snchez expresa: Evidentemente no es posible hablar de desistimiento en la frustracin. Mientras el sujeto pueda desistir estaremos en la fase de la tentativa. Posicin que compartimos con el Maestro Penalista venezolano, el cual sigue las directrices doctrinarias de Jimnez de Asa, cuando de una forma lgica enunci que no se puede desistir de algo que ya se hizo. En todo caso, en ese supuesto se estara en presencia de otra institucin no menos debatida, denominada el Arrepentimiento Activo. La figura del

Desistimiento Voluntario la rigen dos aspectos neurlgicos: 1) el aspecto objetivo, que no es otro sino la evitacin de ejecucin del delito y por ende de consumacin; 2) el aspecto subjetivo, que est enmarcado dentro de la voluntariedad, que justamente representa el fino lmite entre la tentativa y el desistimiento. El Desistimiento es voluntario cuando el sujeto se ha dicho: no quiero, aun cuando pueda. En cambio se estar en las circunstancias ajenas a la voluntad cuando el sujeto estuvo fsicamente o psquicamente impedido. Si la voluntad se ve afectada, no existe un desistimiento, sino tentativa, puesto que la voluntad, debe erigirse como un requisito existencial del desistir, siendo as que se estar en presencia de tentativa en el caso de que el agente se haya dicho: No puedo, aunque quiero.

Abg. Aldo A Pusticcio V Especializacin en Ciencias Penales y Criminolgicas

El Desistimiento Voluntario en el Derecho Penal Venezolano

Nuestro Cdigo Sustantivo Penal , en su Libro I, Ttulo VI, en los artculos 80, 81 y 82, respectivamente; dispone lo referente al Delito imperfecto, consagrando lo siguiente: Art. 80 CP: Son punibles, adems del delito

consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado. (Subrayado del autor).Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecucin por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumacin del mismo, por causas independientes a su voluntad. Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad. Art. 81: Si voluntariamente desiste el agente de continuar en la tentativa, slo incurre en pena cuando los actos ya realizados constituyan, de por s, otro u otros delitos o faltas.Art. 82: En el delito frustrado se rebajar la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, atendidas todas las circunstancias; y en la tentativa del mismo delito, se rebajar de la mitad a las dos terceras partes, salvo en uno y otro caso, disposiciones especiales. Como ya hemos acentuado, desde la perspectiva penal venezolana la Tentativa y la Frustracin reciben un trato independiente. La misma norma transcrita, nos alecciona en funcin de los requerimientos existenciales del Desistimiento Voluntario. En nuestro Derecho Penal (como en otras legislaciones), esta Institucin ha sido archivada, y hoy da se encuentra empolvada por el desuso, basta con indagar en la jurisprudencia patria para darse cuenta de que no es una Institucin con favoritismo enardecido. A continuacin, procederemos a citar y comentar uno de los pocos criterios engendrados en relacin al Desistimiento Voluntario en nuestro Mximo Tribunal en Sala de Casacin Penal , con la finalidad de ampliar el espectro epistemolgico de la Institucin objeto de la presente investigacin:

Abg. Aldo A Pusticcio V Especializacin en Ciencias Penales y Criminolgicas

Sentencia N 592 de Sala de Casacin Penal, Expediente N C02-0042 de fecha 13/12/2002: En cuanto a la tentativa abandonada, ha dejado asentado que sta es en la que el agente desiste voluntariamente de continuar en la tentativa, es decir, en forma espontnea, y que adems se requiere que los actos preparatorios realizados hasta entonces, hasta el momento del desistimiento voluntario, no constituyan de por s, delitos ni faltas, concluyendo, que ese actuar es absolutamente impune, y que la razn de esta impunidad, es una cuestin de poltica criminal, en la que se trata de estimular el acto espontneo o voluntario por el cual el agente desiste de continuar con la tentativa, y por tanto, de desistir de consumar el delito, con lo cual se impide la consumacin del mismo, lo que es un resultado perfectamente justo y perfectamente deseable. Tal es el motivo, tal es el fundamento en que se apoya la impunidad de la tentativa abandonada. Observamos que en el extracto jurisprudencial, se orienta que en materia de Tentativa abandonada (Desistida) la voluntariedad juega un papel protagnico, como hasta los momentos hemos venido destacando. Asimismo establece que la tentativa desistida no ser punida, por razones de polticacriminal (teora del puente de oro), puesto que se busca estimular el acto voluntario de manera espontnea, fundamentando que el desistimiento y por ende no ejecucin de la accin criminal es un resultado no slo justo, sino tambin deseable por el Estado. Contina la precitada Sentencia exponiendo lo siguiente: Se busca pues, con la norma prevista en el artculo 81 del Cdigo Penal, por razones de poltica criminal, darle una oportunidad a aquellas personas que desistan voluntariamente de continuar con la comisin del delito, y mas an cuando no se lleg al fin ltimo deseado, pues la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad de prever, dentro de ciertos lmites, las consecuencias de su intervencin en el curso causal, tal como ocurri en el presente caso, en la que la actitud del acusado permiti el conocimiento total y no parcial del delito, evitando as que se causaran daos mayores a la sociedad, siendo que su actuacin fue mucho menos que una tentativa, encontrndonos evidentemente ante un desistimiento voluntario, debiendo destacarse que de no

Abg. Aldo A Pusticcio V Especializacin en Ciencias Penales y Criminolgicas

haber sido por ello, jams habra trascendido al mundo exterior, pudiendo haberse quedado en el mbito volitivo nicamente, lo cual en el presente caso no fue posible dada la necesidad de asistencia mdica para el acusado.El Puente de Oro cuelga desde el collado de la criminalidad, hasta el de la legalidad a favor del agente que desiste, es el punto de retorno a la Ley. Es as, como por razones de Poltica-Criminal se le concede la oportunidad al que emprende un propsito delictivo, de abandonar su plan. En vista, de que en la espontaneidad de su voluntad ha decidido a favor de lo apegado a la Norma, por encima de sus impulsos delincuenciales, no materializando lo que en un principio se haba propuesto, lo que lo hace menor que la tentativa, evitando de esa forma ocasionar un dao social. Lmites a la No Punibilidad del Desistimiento Voluntario Luego de dilucidar sobre la no punibilidad del Desistimiento Voluntario, nos corresponde abordar sobre los lmites que rodean a la misma, fundamentando en el artculo 81 del Cdigo Penal, que establece la excepcin a la no punibilidad, en el supuesto de hecho de que el agente haya desistido voluntariamente de la accin propuesta, pero en el transcurso de los actos ya realizados de por s constituyan un delito o falta. Conviene ilustrar con un ejemplo: El sujeto que con intenciones (Animus necandi) de matar a otro, adquiere un arma de fuego en forma ilegal iniciando as el camino del Delito, al desistir voluntariamente de cometer el homicidio, no es punible la tentativa, pero si ser considerado punible el Porte Ilcito de Arma de Fuego (Art. 278 del Cdigo Penal Venezolano). En otras palabras, el propsito trazado por el agente es desertado de manera voluntaria, no materializndolo, pero al mismo tiempo, ello no implica que los actos que a priori realiz con la finalidad de la consecucin criminal, en si mismos no se constituyan en delitos o faltas previstos y sancionados por la Ley Penal.De igual forma, ste investigador considera provechoso hacer Derecho Comparado en relacin con ste punto en particular, para ello, har uso del Cdigo Penal Alemn (Das Kriminelle Gesetz Deutschland), el cual establece en su 24. Desistimiento: (1) No ser castigado

Abg. Aldo A Pusticcio V Especializacin en Ciencias Penales y Criminolgicas

por tentativa, quien renuncia voluntariamente a la realizacin del hecho o evita su consumacin. Si el hecho no se consuma sin intervencin del desistente, entonces ser impune si l se esfuerza voluntaria y seriamente para evitar la consumacin (Subrayado del Autor). De la inteligencia de la norma fornea transcrita, se infiere que aquel que voluntariamente renuncie u desista a la realizacin del hecho o por lo menos evite su consumacin, quedar exento de castigo. Como queda en evidencia, en Alemania la no punibilidad del Desistimiento Voluntario es In extenso, en cambio en Venezuela, el Desistimiento Voluntario no ocasiona la no punicin de los actos que por s solos constituyen otro delito consumado. Caso Prctico Una vez examinada la institucin del Desistimiento Voluntario, no est dems traer a colacin una Sentencia de nuestro Mximo Tribunal en Sala de Casacin Penal, con Ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mrmol de Len, en la cual la precitada Jurista desafiando el Status Quo ampla el alcance del Desistimiento Voluntario incluso en los Delitos previstos en la Ley Orgnica Contra el Trfico Ilcito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas (En aquel momento Ley Orgnica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas), criterio que me parece interesante plasmarlo en la presente investigacin: Sentencia N 592 del 13/12/02, Expediente N 2002-0042 :

El sentenciador de la recurrida al momento de resolver la apelacin que fuera interpuesta en contra de la sentencia, que conden al ciudadano JORGE JESS MORALES FREITES, declar sin lugar la denuncia que hiciera por la falta de aplicacin del artculo 81 del Cdigo Penal, sin tomar en consideracin que el acusado, haba desistido voluntariamente de continuar con la perpetracin del delito De la declaracin anterior, as como de las actas policiales insertas a los autos, suscritas por los funcionarios asignados para el caso especial de declaracin rendida por el funcionario LUIS GERMN PREZ RODRGUEZ, en la audiencia oral, en la que seala que el ciudadano JORGE JESS MORALES FREITES, admite que viajo a la Isla de Araba con el fin de hacer una entrega de

Abg. Aldo A Pusticcio V Especializacin en Ciencias Penales y Criminolgicas

sustancias estupefacientes en la ciudad de Holanda, desistiendo de tal evento por temor. Ello sin duda alguna, es un arrepentimiento o desistimiento de continuar con el evento criminal, pues desistir, segn el diccionario de la Real Academia de la Lengua supone apartarse de una empresa o intento empezado o proyectado. Se transcribe el artculo 81 vigente para ese momento y posteriormente se seala en la sentencia que: Refirase la norma antes transcrita al hecho de que el agente voluntariamente haya desistido de continuar en la tentativa de la comisin del delito, sin importar, si ya se haban realizado actos externos o simplemente actos preparatorios, pues lo que se busca con ella, es la reparacin o disminucin de los efectos del delito. Debemos pues sealar al respecto, que hay tentativa cuando, con el objeto de cometer una delito, ha comenzado alguien su ejecucin. Sin embargo, es necesario distinguir, que existen dos casos de tentativa a saber, es decir, si la tentativa se ha suspendido por voluntad del acusado, o si se ha suspendido por causas independientes de su voluntad. En el presente caso, nos encontramos ante una tentativa calificada, pues tal como ha quedado establecido anteriormente el ciudadano JORGE JESS MORALES FREITES, efectivamente reconoce el hecho cierto de que iba a llevar una droga a Holanda, arrepintindose de seguir adelante con tal evento criminal, es decir, que voluntariamente desisti de su empresa, en forma espontnea, exteriorizando as la intencin de asumir en su plenitud las consecuencias de su actuar antijurdico y del acatamiento de la voluntad de la ley, as como de su propsito de colaborar con la justicia en el hecho por el cual fue acusado, y que son las razones que fundamentan esta disposicin de desistimiento voluntario, sin que se bice para ello la prohibicin de la tentativa o frustracin del delito en materia de drogas, pues, como ya lo hemos dejado asentado ut supra, no estamos en presencia de una tentativa impedida por actos externos, la cual se encuentra prevista en el artculo 80 del Cdigo Penal, que es a la cual hacer referencia la Ley Orgnica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas, cuando seala en el aparte nico del artculo 57 lo siguiente: En los delitos previstos en los artculos 34, 35, 36, 37, 47, no se admite tentativa de delito ni delito frustrado En efecto, manifest el acusado, su desistimiento voluntario de llevar a cabo el transporte de sustancias

Abg. Aldo A Pusticcio V Especializacin en Ciencias Penales y Criminolgicas

estupefacientes a la ciudad de Holanda, teniendo como puente la Isla de Aruba, de donde regres a la ciudad de Mrida, en la que hizo pblico ante las autoridades su deseo de no seguir adelante en la perpetracin del delito en cuestin, con lo cual se revela su intencin de desistimiento voluntario, por lo que el acusado, slo incurrira en la pena por los actos realizados, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 81 del Cdigo Penal, por lo que en criterio de esta Sala se debe aplicar el delito de POSESIN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto en el artculo 36 de La Ley Orgnica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas, accin esta ltima en la que consistira el delito, dadas las circunstancias del caso. La Sala Corrige la Pena que debe aplicrsele al Acusado