EUTANASIA:

UN ASUNTO DE CUIDADO INTENSIVO

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS
BOGOTA
2001







EUTANASIA:
UN ASUNTO DE CUIDADO INTENSIVO













MARIA CLARA MAESTRE CUELLO
IVONNE ROMERO MARUN











PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS
BOGOTA
2001







EUTANASIA:
UN ASUNTO DE CUIDADO INTENSIVO








MARIA CLARA MAESTRE CUELLO
IVONNE ROMERO MARUN

Trabajo de grado para optar al ttulo de
Abogadas


Director
Dr. ANDRES RAMIREZ









PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS
BOGOTA
2001




CONTENIDO

pg.

1. LA VIDA HUMANA 1
1.1 DERECHO A LA VIDA 2
1.1.1 Proteccin Constitucional 5
1.1.2 Proteccin legal 7
1.1.2.1 Derecho Penal 7
1.1.2.2 Derecho Laboral 9
1.1.2.3 Derecho Civil 12
1.2 LA MUERTE: FIN DE LA PERSONA NATURAL 14

2. LA EUTANASIA 19
2.1 CONCEPTO 19
2.2 CLASIFICACION 19
2.3 HISTORIA Y DESARROLLO 22
2.3.1 Introduccin 22
2.3.2 La religin, la sacralidad de la vida,
la muerte por piedad y el sufrimiento
24
2.3.3 Las culturas permisivas. La evolucin
del suicidio
29
2.3.4 La secularizacin y su influencia en la
Eutanasia
31
2.3.5 De lo religioso a lo espiritual 32
2.4 LA MUERTE SIN DOLOR: CUIDADOS PALIATIVOS 32
2.5 EUTANASIA EN EL DERECHO COMPARADO 34
2.5.1 Holanda 34
2.5.2 Estados Unidos 43
2.5.3 Espaa 48
2.5.4 Australia 59
2.6 VISION CRISTIANA 60
2.7 VISION FILOSOFICA, ETICA Y MEDICA 68
2.7.1 Visin Filosfica 68
2.7.2 Visin Etica 70
2.7.3 Visin Mdica 72
2.8 TESTIMONIOS 81

3. MARCO J URIDICO 83
3.1 EL HOMICIDIO PIADOSO EN EL CODIGO PENAL
DE 1936
83
3.2 LOS PROYECTOS DE REFORMA AL CODIGO
PENAL DE 1936
84
3.3 FIGURA CENTRAL DEL HOMICIDIO 87
3.4 FIGURA SECUNDARIA 89
3.5 EL HOMICIDIO EUTANASICO O PIETISTICO:
REGULACION EN EL CODIGO PENAL VIGENTE
DE 1980
90
3.5.1 Sujeto activo 90
3.5.2 Sujeto pasivo 91
3.5.3 Conducta humana (verbo rector) 92
3.5.4 Objeto material 94
3.5.5 Formas y medios de comisin 94
3.5.5.1 Tipo doloso de accin 94
3.5.5.2 El tipo imprudente de accin: la
Preterintencionalidad
118
3.5.5.3 El tipo de omisin 119
3.5.6 Existencia de lesin corporal o enfermedad 127
3.5.6.1 Lesin corporal 127
3.5.6.2 La enfermedad grave e incurable 129
3.5.6.3 Factores que determinan la enfermedad
grave e incurable
130
3.5.6.4 Los intensos sufrimientos del enfermo o lesionado 132
3.6 CUESTIONES PROCEDIMENTALES 133
3.6.1 Antijuridicidad 135
3.6.2 El mvil piadoso 140
3.6.3 La culpabilidad 141
3.6.4 Ejercicio legtimo de un derecho. La actividad mdica 142
3.6.5 Homicidio por piedad: Regulacin en el
Cdigo Penal Colombiano Ley 599 de 2000
144
3.7 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
COLOMBIANA VIGENTE SOBRE EUTANASIA
146
3.7.1 Consideraciones de la Corte 147
3.7.2 Salvamentos de votos 153
3.7.3 Otros salvamentos de voto 162
3.8 CRITICAS A LA REGULACION ACTUAL DE
LA EUTANASIA EN COLOMBIA
164
3.9 ASPECTOS NEGATIVOS ANTE UNA POSIBLE
APLICACIN DE LA EUTANASIA
170
3.10 ASPECTOS POSITIVOS ANTE UNA POSIBLE
APLICACIN DE LA EUTANASIA
173
3.11 REQUISITOS SUGERIDOS PARA LLEVAR A CABO 174
UNA POSIBLE APLICACIN

4. CONCLUSIONES 178

BIBLIOGRAFIA 185


1. LA VIDA HUMANA
El diccionario define la vida como la Energa, capacidad de obrar, de hacer
con vigor y entusiasmo
1
.
La vida de cada persona no slo pertenece a sta sino tambin a la
colectividad que la rodea, ya que la persona no vive sola sino en una
sociedad de la que hace parte; al ser la persona una parte de un todo, el
slo hecho de que a esta persona le pase algo (se muera o se enferme),
har que el todo al cual pertenece se afecte. De esto se entiende el
establecimiento de unos lmites a la autonoma de esa vida y muerte, ya que
la libertad de cada uno tiene como lmite la libertad del otro.
El hecho de que la vida fsica sea un valor no presupone su idolatra ya que
el hombre en ciertas ocasiones sacrifica su vida en aras de proteger otros
valores que entran en conflicto con ella, como en el caso del valor de la
libertad; o sacrifica la vida de otros en aras de proteger la suya como en el
caso de la legtima defensa.
Tanto el consumismo, en donde se prefiere tener que ser y el individualismo,
se deben evitar al hacer un juzgamiento sobre la calidad de la vida humana,
ya que este concepto deber ser manejado con mucha cautela debido a que
existen diferentes interpretaciones de su significado o de vida plenamente
humana, tales como:
Por vida humana, Haring entiende la libertad; ya que hace una diferenciacin
entre vida puramente biolgica y vida humana, y encuentra que la diferencia
bsica se encuentra en el uso razonable que se le da a la libertad, y sta
puede no presentarse en los casos en que no est presente la conciencia
2
.

Segn McCormick, el trmino vida puede significar dos cosas: un estado de
suficiente bienestar, capacidad y funcionalidad; y la existencia de procesos
metablicos y vitales sin funcionamiento o capacidad humanas
3
. El quid del
asunto est en descubrir si la prolongacin de la vida es un valor para esa
persona y si de verdad le conviene o no esa prolongacin.

1.1 DERECHO A LA VIDA

Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad fsica desde la
concepcin hasta la muerte.


1
El Pequeo Larousse Ilustrado.5 Ed. Bogot: Larousse, 1999, p.1031
2
Varios autores. Conceptos Fundamentales de la tica Teolgica. Madrid: Trotta, 1994, p.127
3
Ibid., p.127
El derecho a la vida es inherente al ser humano; ste se presenta desde el
mismsimo momento en que se da la aparicin de la vida humana. La
sociedad y el derecho deben su aparicin a la vida, ya que para que se
puedan dar reconocimientos jurdicos es menester que exista la vida, y la
sociedad se desprende de sta tambin, por que si no fuera por la vida de
las personas humanas, no habra qu vida regular y normas de convivencia
que establecer.

Es originario, porque a travs de la historia se ha comprobado que sin
importar la condicin, estrato social de la persona, raza, color, nacionalidad,
religin, etc., todo ser humano tiene derecho a la vida, ya que sta es parte
de su ser; y es primario ya que es la representacin de la vida, que
constituye un bien fundamental de la naturaleza humana. De esto se deduce
que es un derecho fundamental ya que de la vida, emanarn los dems
derechos y reconocimientos jurdicos atinentes; todo derecho depende del
derecho a la vida.

Es un derecho que tiene todo ser humano, es decir, que es universal y no
importa qu condiciones se tengan, no podr haber diferenciacin alguna, ya
que en donde est un ser humano, hay vida y por consiguiente el derecho a
sta.

Se tiene desde que comienza la vida, hasta la muerte, porque la muerte es la
cesacin de la vida y sta ltima comienza desde el momento de la
concepcin y no desde el nacimiento, ya que se forma un nuevo ser vivo en
el momento en que hubo fertilizacin y no desde que se da a luz.
A ser y a existir de acuerdo con su dignidad; el derecho a existir se deriva del
derecho a ser y ste se da debido a que se est vivo y se cuenta con el
derecho a vivir. Al hablar de la dignidad, se hace referencia al derecho a vivir
como persona.
Existen circunstancias en las que nuestro ordenamiento tutela el Derecho a
la Vida, tales como la legtima defensa, el estado de necesidad, la guerra o la
pena de muerte. En el caso de la legtima defensa, se presenta un
incumplimiento del deber de respeto por la vida ajena, por parte del agresor y
en el caso del agredido, se da un cumplimiento del deber de conservar su
vida; pero se limita el derecho a la vida, porque se establece la posibilidad de
acabar con sta si hay una agresin por parte de otra persona que pueda
llegar a poner en peligro su vida; as que el derecho a la vida, no sera
absoluto, ya que una de sus excepciones, sera este caso, en el cual se
estara legitimado para atentar contra la vida de otra persona (agresor). Con
respecto al estado de necesidad, ste se da en aquellos casos de peligro o
necesidad, de los cuales para poder salir de ellos, se incurrira en una lesin
o utilizacin de un bien ajeno; habr justificacin ya que de no haberse
presentado dichas circunstancias, no se habra producido el dao. En los
casos de la guerra o la pena de muerte, se est legitimado para acabar con
la vida de alguien, ya que, por ejemplo en la guerra, se persigue un ideal, un
fin por el cual se est peleando y se entiende como justificado para cada
parte y en el caso de los pases que admiten la pena de muerte, hay una
consagracin legal que legitima y autoriza la muerte de las personas que han
hecho algo lo suficientemente grave como para merecerlo.
1.1.1 Proteccin Constitucional
El derecho fundamental de la vida en el rango constitucional est catalogado
como el primero de los derechos humanos fundamentales y por ende se
constituye en un presupuesto para el ejercicio de los dems derechos; es
adems un derecho inherente a la naturaleza del hombre. Es fundamental
porque por el slo hecho de estar plasmado en nuestra Constitucin, se le
concede la facultad a la persona de ejercerlo y al Estado la correlativa
obligacin de respetarlo, y es debido a eso que en caso de violarlo, existen
mecanismos sumarios para su defensa, ya que al no existir controversia qu
dirimir, su aplicacin y eficacia resultan directas.
Se ha dicho, y con mucho acierto que este derecho se ha convertido en una
herramienta que garantiza en todo momento a la persona humana de toda
agresin peligrosa e injusta que atente contra su vida y, por ende, que pueda
causarle la muerte; sta entendida como la culminacin de la vida y debe
llegar necesariamente de manera natural o por efecto de una enfermedad
pero nunca de manera inducida.

El Derecho a la Vida tiene mltiples propiedades, entre las que se
encuentran las siguientes: Es inalienable, inviolable, intangible,
imprescriptible, universal, irrenunciable, preexistente, incondicional e
inmutable.
La vida es un derecho inalienable y por tal motivo obliga el Estado a
propender y garantizar el respeto y la proteccin hacia esta misma. Es
adems, un derecho inviolable, ya que, por regla general, nadie puede alegar
una justa causa o un inters legtimo para vulnerarla o amenazarla.
En frente al Estado y a los particulares, se constituye como un derecho
intangible en la medida en que a travs de su ejercicio no se cause un dao
injusto a los dems derechos, ya que como bien es sabido, los derechos de
una determinada persona, van hasta donde comienzan los de los dems; as,
el hombre tendr la libertad de hacer siempre lo que considere correcto
siempre que con su actuar no ponga en peligro los derechos de los dems
seres humanos o de la sociedad misma. Por tal razn, es la vida misma el
presupuesto indispensable para que exista titularidad de derechos y
obligaciones.
Nuestra Constitucin en su Art. 2, establece que: Las autoridades de la
Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en
Colombia, en su vida, honra y bienes...
4
, de donde se deduce que el
derecho a la vida es un derecho natural fundamental, ya que se le dar
proteccin sin importar la nacionalidad (colombiano), raza, color o cualquier
otra condicin. El Art. 11 de nuestra Magna Carta establece la inviolabilidad
del derecho a la vida y por lo tanto, proscribe la pena de muerte en nuestro
pas y, as como estas normas, existen otras disposiciones constitucionales
que siguen por la va de proteger el derecho a la vida.
Pero esta proteccin y el respeto que el Estado colombiano debe brindar a
todas las personas no puede basarse en una mera consideracin formal ya
que el derecho protegido contra cualquier agresin injusta sino adems el
poseer los medios sociales, econmicos para vivir de una manera digna.
El reconocimiento expreso de este derecho en la Carta Poltica de 1991 lo
convierte ipso facto en una norma jurdica suprema y para que esta misma
pueda ser plenamente garantizada es necesario que el Estado colombiano
ejerza exclusivamente la administracin de la justicia y la coercin legtima.

4
Constitucin Poltica Colombiana Art.2
1.1.2 Proteccin Legal
En el ordenamiento jurdico colombiano se encuentran reguladas varias
disposiciones normativas encaminadas a proteger el derecho fundamental de
la vida.
1.1.2.1 Derecho Penal. Existe una defensa de la vida, por parte del Derecho
Penal al sancionar tres clases de conductas: el homicidio, las conductas de
abandono y el aborto; dentro de las cuales se encuentran otras figuras tales
como el abandono de menores de doce aos y de desvalidos, y el abandono
del hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminacin artificial no
consentida, si de estas actuaciones se llega a la muerte.
Existen conductas por parte del infractor que atacan la vida que est en
formacin, tal es el caso del aborto que puede ser consentido o no por la
mujer embarazada (Arts. 343 a 345 Cd. Penal
5
), en estas disposiciones se
protege la vida del que est por nacer contemplando sancin severa al delito
de aborto; otras que atacan o ponen en peligro la vida ya formada pero
indefensa en su totalidad, como el caso del abandono de menores de doce
aos o de personas desvalidas y el abandono del fruto de un acceso carnal
violento, abusivo o inseminado artificialmente en forma no consentida (Arts.

5
Aborto. Arts. 122-124 Nuevo Cdigo Penal (Ley 599 de 2000)
346 a 348 C.P.
6
); y otras que atacan la vida ya formada que puede ser
defendida por el agredido, como son los casos del homicidio simple (Art.
323
7
; establece una pena privativa de la libertad de 25 a 40 aos para la
persona que mate a otra), el preterintencional (Art. 325 C.P.
8
) y el culposo
(Art. 329
9
). Existen formas atenuadas de los ataques a la vida, como en los
casos de homicidio por piedad (Art. 326 C.P.
10
) y la induccin o ayuda al
suicidio (Art. 327 C.P.
11
).
El Art. 343 C.P. en cuanto al tema del aborto dispone lo siguiente: la mujer
que cause aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrir en prisin de
uno a tres aos. A la misma sancin estar sujeto quien, con el
consentimiento de la mujer, realice el hecho previsto en el inciso anterior
12
.
De esta norma se desprende la ilegalidad del aborto en Colombia en
cualquiera de sus formas, ni siquiera es permitido el aborto teraputico el
cual ocurre cuando el producto de la gestacin viene o con grandes
malformaciones o pone en peligro la vida de la mujer.
Desde el punto de vista mdico, aborto es la expulsin del producto de la
gestacin por debajo de la semana 27 porque antes de la semana 36 es

6
Abandono fruto de Acceso Carnal Violento, Abusivo o Inseminado Artificialmente en Forma no
Consentida. Art. 108 N.Cd. Penal (N.C.P.)
7
Homicidio Simple. Art. 103 N.C. P.
8
Homicidio Preterintencional. Art. 105 N.C.P.
9
Homicidio Culposo. Art. 109 N.C.P.
10
Homicidio por Piedad. Art. 106 N.C.P.
11
Induccin o Ayuda al Suicidio.Art. 107 N.C.P.
parto prematuro. Est contemplado como un agravante de la pena el que sea
practicado sin el consentimiento de la mujer o en mujer menor de 14 aos.
Puede haber atenuacin de la pena, aunque es un punto muy debatido
cuando el aborto es practicado despus de un acceso carnal violento ya que
puede entenderse como embarazo no deseado.
En cuanto al tema del infanticidio, es decir, de la muerte del hijo fruto del
acceso carnal violento, abusivo o de inseminacin artificial no consentida
(Art. 348 C.P.), la ley es enftica al castigar a la madre por la muerte del
recin nacido imponindole un aumento a la pena de arresto de 6 a tres
aos.
1.1.2.2 Derecho Laboral. El Cdigo Sustantivo del Trabajo, consagra en sus
Arts. 236 a 246 la proteccin a la mujer embarazada, dndole a toda
trabajadora embarazada una licencia de doce semanas en la poca de parto,
remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.
Por otro lado, en el caso de que la trabajadora durante su embarazo sufra un
aborto o un parto prematuro no viable tambin tendr derecho a una licencia
de dos a cuatro semanas, remuneradas con el salario que devengaba en el
momento de iniciarse el descanso, tambin se le conceden permisos para la
poca de lactancia; y as en lo relativo a la proteccin laboral al derecho a la
vida.

12
Cd. Penal Art.343
! Seguridad Social. La Constitucin de 1991 en su Art. 1 organiza la
Repblica de Colombia como un Estado Social de Derecho, abordando
as desde un principio el derecho a la seguridad social, ya que dicho
derecho se deriva de esta forma de estado. Se plasma el tema de la
solidaridad colectiva que comprende la obligacin de la sociedad, de
todos los hombres y del poder pblico de asistir a los ciudadanos en aras
de que logren una mejor forma de vivir.
En el Captulo II, Ttulo II, De los Derechos Sociales, Econmicos y
Culturales, se establece claramente los contenidos de la Seguridad Social,
al preceptuarse por ejemplo, en su Art.42, la proteccin integral a la familia;
en el Art. 43 la proteccin a la mujer durante el embarazo y despus del
parto; en el Art. 44 se incluye entre los derechos fundamentales de los nios
la obligacin de la familia, la sociedad y el Estado, de asistirlos y protegerlos;
en el Art. 45 se plasma el derecho que tienen los adolescentes a su
proteccin y formacin integral, y la garanta de su participacin en los
organismos pblicos y privados que tengan a su cargo la educacin,
proteccin y progreso de la juventud; el Art. 46 hace referencia a la
proteccin y asistencia que se les debe a las personas de la tercera edad, su
seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia; en el
Art. 47 se trata el tema de la atencin especializada a los disminuidos fsicos,
psquicos y sensoriales; el Art. 49 trata sobre el derecho de los colombianos
a las salud y al ambiente; en el Art. 50 se establece que los nios menores
de un ao tienen derecho a recibir de manera gratuita, atencin en todas las
instituciones de salud que reciban aportes del Estado; el Art. 51 trata sobre el
derecho a la vivienda digna y por ltimos el Art. 52 sobre el derecho a la
recreacin.
La Sala Novena de Revisin de la Corte Constitucional se ha manifestado de
la siguiente manera al tratar el tema de la Seguridad Social: ...Por tanto, ni el
Estado ni la sociedad civil pueden permitir que uno de sus miembros se
abandonen a la fatalidad de vivir sin las condiciones mnimas de apoyo que
se le deben brindar a un ser humano, sobre todo cuando se encuentra, se ha
dicho, en estado de extrema de necesidad por su evidente invalidez mental.
Este es uno de los avances ms notables de la Carta Poltica, que establece
la primaca de la realidad, en el sentido de evitar que los derechos
fundamentales y las garantas sociales sean meros enunciados abstractos.
Por el contrario, el espritu de la Constitucin se inspira en la efectividad de
los derechos fundamentales, pues en ellos se fundamentan la legitimidad del
orden jurdico, por ser esenciales a la dignidad de la persona, fin del orden
jurdico universal. Los derechos a la vida y a la salud estn en ntima
conexin con la efectividad de la seguridad social, ya que todo ser humano
tiene derecho a una existencia digna.
13

Por ltimo, la Ley 100 de 1993 define la Seguridad Social integral como un
conjunto de procedimientos, normas e instituciones a disposicin de la
persona y la comunidad en aras de gozar de una calidad de vida, cumpliendo
los programas del Estado y la sociedad que buscan obtener una cobertura
integral de las contingencias, especialmente aquellas que vulneran la salud y
la capacidad econmica de la poblacin colombiana teniendo como fin lograr
el bienestar individual y la integracin de la comunidad.
1.1.2.3 Derecho Civil. Principios de la Existencia de la Persona Humana:
a) Existencia Biolgica y Legal
Se entiende por persona todo sujeto capaz de adquirir derechos y de
contraer obligaciones; por tanto, es necesario tener claridad desde cundo la
ley confiere y reconoce la personalidad al individuo de la raza humana.
Por tal motivo, se puede deducir lo siguiente: Necesariamente en la vida del
hombre ocurren dos etapas: la existencia biolgica y la legal. La primera
ocurre desde la concepcin, es decir, cuando hay la unin entre el
espermatozoide del hombre y el vulo de la mujer, mientras que la segunda

13
Corte Constitucional Sent. No. T-290 de J unio 21 de 1994. M.P.D. Vladimiro Naranjo Mesa
ocurre cuando la persona nace, entendindose por nacer que sta logre
separarse completamente de la madre (al cortarse el cordn umbilical) y que
este haya por lo menos sobrevivido un instante despus de dicha
separacin.
Con gran acierto dispone el Principio de Existencia el Art. 90 del Cd. Civ:
La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno o
que perece antes de estar completamente separado de su madre, o que no
haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber
existido jams
14
.
b) Adquisicin de la Personalidad Legal
Impera en nuestro ordenamiento civil el sistema de vitalidad el cual consiste
en que para adquirir la personalidad legal basta con que haya habido vida en
la criatura as hubiese sido un solo instante.
c) Proteccin de la vida natural y de los derechos del que est por nacer
Como legalmente la vida de la persona humana principia al nacer, se busca
entonces proteger la vida natural, as la criatura que ha sido concebida pero
que todava no ha nacido, est amparada por las siguientes normas:
-Medidas Precautorias por parte del juez, aun de oficio, es decir, es a este
funcionario judicial a quien le compete la tarea de tomar todas las
precauciones posibles y necesarias para evitar todos los peligros que
amenacen la vida del nasciturus.
-El castigo impuesto a la madre deber aplazarse por varios meses despus
del parto ya que puede conllevar a un peligro para la criatura que lleva en su
vientre.
En cuanto a la proteccin de los derechos, la ley colombiana dispone que los
derechos del que est por nacer se encuentran en suspenso hasta que ste
nazca; Expresamente el Art. 91 establece que La ley protege la vida del que
est por nacer. El juez, en consecuencia, tomar, a peticin de cualquier
persona, o de oficio, las providencias que le parezcan convenientes para
proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo
peligra
15
.
1.2 LA MUERTE: FIN DE LA PERSONA NATURAL
Por muerte se entiende la extincin de la vida fisiolgica, es decir, la
cesacin de las funciones biolgicas u orgnicas de la persona.

14
Cdigo Civil Art.90
15
Cdigo Civil Art.91
El concepto de la muerte ha venido variando desde hace mucho tiempo.
Segn la leyenda de Adn y Eva, consagrada en el Gnesis, en el momento
en que esta pareja comiera del fruto prohibido, moriran y como as lo
hicieron, desde ese instante nos ha tocado vivir con la conciencia de que
vamos a morir. En el aspecto filosfico, se entiende la muerte como un
cambio de estado. Claro est que para los filsofos materialistas, al morir se
presenta una extincin total; ya que la muerte y la vida son excluyentes y no
pueden coincidir. En el Siglo XV se asimilaba la muerte como vida.
Posteriormente y durante muchos siglos este concepto fue entendido como
la cesacin de los latidos del corazn y de la respiracin. Sea cual sea el
concepto que se tenga de muerte, predomina entre nosotros un rechazo
hacia sta, ya que nos sentimos inmortales; nuestro inconsciente no puede
aceptar nuestra propia muerte.
En el Siglo XIX, a travs de experimentos cientficos se logr demostrar que
las clulas al separarlas del cuerpo humano podan tener vida. A finales de
este siglo se empezaron a desarrollar diferentes teoras sobre los
transplantes, los cuales iban a ser el punto determinante para definir lo que
sera la muerte.
En 1967 en Sur frica se hizo el primer transplante etreo de corazn; a
partir de ese momento fue cuando se entendi que el concepto de la muerte
no poda estar ligado al de cese de los latidos del corazn.
Por tal motivo, se empiezan a realizar experimentos cientficos para
determinar las funciones vitales del hombre y es entonces cuando se
empieza a asociar el concepto de la muerte con el de muerte cerebral, es
decir, sta se diagnostica en el ser humano cuando ste pierde todas las
funciones de la corteza cerebral y del tallo enceflico de manera irreversible.
Como anteriormente fue sealado, hoy da el concepto de muerte que impera
es el de la enceflica.
Es importante distinguir entre la conciencia e inconsciencia de una persona;
para esto, se utilizan los rganos de los sentidos, las sensopercepciones y
diferentes mecanismos como las funciones neurofisiolgicas. Para poder
hacer tal diferenciacin se debe estudiar a la persona dentro de su contexto
evaluando tanto su mundo interno como externo porque en el ser se
presenta una fusin entre la realidad interna y la externa.
Tal es el caso, por ejemplo, de un paciente grave que sin encontrarse en
estado terminal puede llegar a estarlo si no se toman las medidas
teraputicas; su estado debe ser de su conocimiento, del de los familiares y
por supuesto del mdico, as como se deben conocer las determinadas
consecuencias en caso tal de que no se tomen dichas medidas. Es
importante que el enfermo est consciente para saber si desea pasar el resto
de lo que le queda de vida hospitalizado o en compaa de su familia.
Ninguna persona puede vivenciar lo que es la muerte porque para vivenciar
hay que estar consciente y para estarlo hay que estar vivo. La conciencia se
manifiesta en representaciones; es as que cuando se pierde la conciencia y
se da una parlisis de respiracin y del corazn, no habr representaciones,
an cuando en alguno que otro rgano haya vida.
Cdigo Civil
Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, la muerte es la cesacin
completa y definitiva de la vida
16
. El principio general consagrado en el Art.
94 Cd. Civ. (derogado por el Art.9 de la Ley 57 de 1887), establece que la
existencia legal o personalidad de los seres humanos termina con la
muerte
17
; es decir, que el concepto legal de muerte se presenta cuando se
pone fin a la existencia de la persona.
La ocurrencia de la muerte se da en el momento en que se presenta la
muerte cerebral de la persona, es decir en el momento en que se desintegra
la unidad de vida, as esta consagrado en el Art.2 del Decreto 1172 de 1989:

16
El Pequeo Larousse Ilustrado. Ob.cit. p.695
17
Cd. Civil Art.94
Denomnase persona a todo individuo de la especie humana cualquiera que
sea su edad, sexo, estado o condicin. La existencia de las personas
principia con su nacimiento legal y termina con la muerte, la cual para los
efectos de transplantes de rganos y componentes anatmicos, ocurre
cuando se produce la muerte cerebral y sta ha sido diagnosticada con
arreglo al presente Decreto.
18

Y segn el Decreto 1172 de 1989, es muerte cerebral el fenmeno biolgico
que se produce en una persona cuando en forma irreversible se presenta en
ella ausencia de las funciones del tallo enceflico, comprobada por examen
clnico
19
.
Los requisitos que debe contener el diagnstico de muerte cerebral
consisten, segn el Art. 13 del Decreto 1172 de 1989, en un diagnstico
realizado por dos o mas mdicos no interdependientes, que no formen parte
del equipo de transplantes, y uno de los cuales deber ser especialista en
ciencias neurolgicas
20
.

18
Decreto 1172,1989
19
Ibid.
20
Ibid


2. LA EUTANASIA

2.1 CONCEPTO

Del griego EU (bien) Thanatos (muerte), la eutanasia significa
etimolgicamente buena muerte, muerte apacible, y, en trminos generales
un concepto legal de esta figura podra ser, la realizacin de un
comportamiento positivo o negativo que pone fin a la existencia de una
persona por una motivacin especial.

2.2 CLASIFICACIN

Los estudiosos de este tema la han clasificado de diversas maneras, entre
otras, las siguientes:

1. Eutanasia Agnica: Consiste en provocar la muerte sin sufrimiento, de un
enfermo ya desahuciado.

2. Eutanasia Lenitiva (Cuidados paliativos): Consiste en suprimir o aliviar
en lo posible el dolor fsico causado por una enfermedad que se presenta
como mortal; para ello se utiliza medios que normalmente son de doble
efecto.

3. Eutanasia Suicida: Es el propio sujeto que recurre a la utilizacin de
medios letales para acortar o suprimir su vida; pueden concurrir tambin con
su actuacin, otras personas que con el consentimiento suplicante del
paciente coadyuvan al desenlace mortal sin ser ellas mismas autores
principales.

4. Eutanasia Homicida: La cual ofrece dos formas principales: una ms
leve, tcnicamente llamada homicidio piadoso, que consiste en el
acortamiento de la vida de un semejante para liberarle de las taras anejas a
una enfermedad terrible, a una deformacin fsica o a una vejez angustiosa.
La otra forma, es la eutanasia eugnico-econmica o social cuyo objetivo es
eliminar vida humanas que se consideran una carga para la sociedad, las
llamadas vidas sin valor vital.

5. Eutanasia Negativa: Logra sus fines omitiendo cualquier tipo de ayuda
mdica al enfermo; se conoce cientficamente como ortotanasia (muerte
normal); existe tambin la distanasia que consiste en omitir los medios
considerados extraordinarios para prolongar artificialmente la vida de un
enfermo con proceso patolgico irreversible. No es propiamente una
modalidad omisiva de la eutanasia por estar ausente la accin positiva de
matar y la existencia o posibilidad de vida natural.

6. Eutanasia Positiva: Provoca la muerte por medio de una intervencin
adecuada, generalmente mediante la intervencin de un frmaco.

En el Salvamento de Voto a la Sentencia C-239/97 el Magistrado Vladimiro
Naranjo hace las siguientes precisiones terminolgicas
21
:

Eutanasia: Es la actividad llevada a cabo para causar la muerte de un ser
humano a fin de evitarle sufrimientos, lo cual coincide con la descripcin de
la conducta plasmada en el Art. 326 del Cdigo Penal.

Eutanasia Activa: Cuando el agente despliega una actividad adecuada
dirigida directamente a causar la muerte.

Eutanasia Pasiva: La muerte se causa omitiendo el prestar a la persona los
medios necesarios para mantener la vida.


21
Salvamento de Voto de Vladimiro Naranjo a la Sent.C-239/97

Medicina Paliativa: Es una forma de atender a los enfermos
desahuciados...La medicina paliativa reconoce que el enfermo es incurable y
dedica toda su atencin a aliviar sus padecimientos mediante el empleo de
los recursos cientficos y tcnicos propios de la ciencia mdica. Si bien en
ocasiones el empleo de estos recurso conlleva, como efecto necesario no
querido, el acortar la vida del paciente, quienes emplean este tipo de
medicina no se proponen este efecto, sino tan slo el alivio del enfermo.

Distanasia o Ensaamiento teraputico: Retrasar la muerte todo lo
posible, utilizando para ello todos los medios ordinarios o extraordinarios al
alcance, as sean estos proporcionados o no, y aunque esto signifique
causar dolores y padecimientos a una persona cuya muerte de todas
maneras es inminente.

2.3 HISTORIA Y DESARROLLO

2.3.1 Introduccin

El estudio de este tema ha sido muy complejo debido a que el trmino
eutanasia entendido etimolgicamente como buena muerte ha sido
empleado e interpretado de diversas maneras.

El trmino eutanasia fue introducido por Francis Bacon en 1605, quien la
propuso con el nico fin de disear una nueva y futura prctica mdica que
cumpliera con el objetivo de aliviar y apaciguar los ltimos momentos de la
vida. Este afirm que la funcin del mdico es devolver la salud y mitigar los
sufrimientos y los dolores, no slo en cuanto esa mitigacin puede conducir a
la curacin sino tambin en cuanto puede llegar a servir para procurar una
muerte fcil y tranquila
22
.

Parece probable, que en los inicios de la creacin del vocablo ste no tuviera
nada que ver con todos aquellos actos voluntarios para procurar la muerte
sino que estara ms acorde con ser una descripcin breve de la armona del
ambiente, de la paz interior y la facilidad biolgica del trnsito definitivo en
que en condiciones ptimas y adecuadas deberan caracterizar el instante
mismo y ltimo de la vida terrena de los seres humanos.

A finales del siglo XIX el sentido de este vocablo cambi debido a que se
empez a utilizar cada vez ms para describir la siguiente situacin: poner
fin, es decir, acabar de una manera deliberada, la vida de un enfermo
terminal.


22
SNCHEZ TORRES, Fernando. La Eutanasia. Bogot: Giro Editores, 1997. p.35
Los nazis, durante la Segunda Guerra Mundial, llamaron eutanasia a su
programa de genocidio lo cual contribuy a que se tergiversara an ms el
sentido y significado de este trmino.

Es as como, las distintas modalidades de la eutanasia antecedieron por
siglos a las propuestas de Bacon y de los nazis; podra decirse que son tan
antiguas como la historia del ser humano. Sus principales causas sera de
ndole cultural, filosfica, tica, intelectual y afectiva.

Hoy en da, el significado de la eutanasia es entendido entonces como la
operacin de facilitar la muerte del paciente y liberarlo de todo dolor
mediante una intervencin mdica, o en palabras ms claras provocar la
muerte del enfermo desahuciado, o en general, la supresin de vidas
humanas sin valor, es decir, la eutanasia se ha convertido entonces en un
sinnimo del homicidio pietstico o compasivo.

2.3.2 La religin, la sacralidad de la vida, la muerte por piedad y el
sufrimiento.

En todas las religiones del mundo, el principio de la vida humana es
considerado como un don divino, es decir, otorgado por Dios al hombre.
Mircea Eliade ha descrito la identidad conceptual entre la vida humana y lo
sagrado, de la siguiente manera: cualquiera que sea el contexto histrico en
que est inmerso, el homus religiosos cree siempre que existe mundo, pero
que se manifiesta en l y por eso mismo lo santifica y lo hace real
23
. Cree
que la vida tiene un origen sagrado y que la existencia humana actualiza
todas sus potencialidades en la medida en que es religiosa.

Debido a esta creencia es que se explica el gran respeto a la vida humana
misma plasmado tanto en la ley o mandamientos de las grandes religiones
como en la legislacin seglar.

Desde hace muchos siglos, en la historia y en los textos religiosos se
evidenci la discrepancia entre el sentido comn o mvil por sentimiento de
piedad y el mandato de la pareja religin-ley. Relata la Biblia, que en el
primer libro de Samuel, el rey Sal quien fuera derrotado en combate y
presto a caer en manos enemigas intent suicidarse, cayendo sobre su
espada. Agonizante, pidi ayuda al joven amalequita para que le adelantase
la muerte, peticin que fue concedida por este mismo.

Cuando el joven amalequita le cont lo sucedido al rey David, este mand a
que lo mataran. Segn el pasaje bblico, el motivo de la condena se debi a

23
Ibid. p. 36
la confesin hecha por este mismo en la cual se declar culpable por el
hecho de haberle dado muerte al rey elegido por el Seor.
24


Hoy en da, la muerte del Rey Sal podra semejarse con la eutanasia
practicada a un paciente terminal. Para Abraham Steinber resulta claro
entender que la accin de matar activamente por piedad fue castigada
debidamente ya que segn la ley de la Torah dicha actuacin es asimilada
como un asesinato
25
.

En el J udasmo, son relatados tres episodios los cuales han sido
interpretados como condescendientes con la eutanasia. En el tratado de
Nedarin, Ula, en aras de proceder y adelantar la muerte de la vctima le
contesta lo siguiente a quien le pregunta sobre lo correcto de haber
degollado a su compaero: no terminaste de cortar, corta un poco ms
26
.

En la ancdota de la gente de la ciudad de Luz, se describe aquella urbe en
donde nadie mora; a el ngel de la muerte no le era permitido entrar en las
casas de los habitantes, as, si la persona llegaba a viejo y manifestaba que
no deseaba continuar viviendo deba salir de la ciudad para as poder morir
27
.

24
Ibid. p. 36-37
25
Ibid. p. 37
26
Ibid.
27
Ibid.

En el Talmud se relata la siguiente historia: El verdugo de Rab Hanina ben
Taradion- uno de los ejecutados por el imperio romano- le fue otorgado el
paraso por la accin de haber adelantado activamente la muerte de la
vctima al haberle quitado los trapos de lana mojada que le haban sido
colocados para agrandarle los sufrimientos y avivar el fuego
28
.

La Iglesia Catlica, aunque en muchas oportunidades se ha pronunciado
sobre el valor absoluto y sagrado de la vida basndose as en la ley natural y
en el mandato divino, en otras oportunidades al parecer ha dejado atrs sus
ideologas, tales son los casos de la participacin de sta en las Cruzadas y
las guerras santas, la postura de algunas autoridades eclesiales durante la
Edad Media y el Renacimiento y durante la Inquisicin.

Aunque DEscoto le era fiel a los preceptos bblicos que consagraban la vida
humana como un don absoluto y sagrado, admita la muerte para los casos
que se referan a la blasfemia, al homicidio, al adulterio, etc, mientras que la
lnea tradicional la prohiba absolutamente. Para Toms de Aquino el que
alguien se d muerte es contrario a la inclinacin natural y a la caridad por la
que uno debe amarse a s mismo
29
.

28
Ibid.
29
Ibid. p.38

Lpez Azpitarte, importante telogo jesuita, despus de un profundo anlisis
del tema en mencin ha recogido la posicin histrica de la Iglesia ante la
vida, aceptando que en un principio, el Cristianismo conden cualquier clase
de muerte no natural, incluso aquella causada en legtima defensa, pero
dicha prohibicin cambi un poco en el Siglo IV, cuando el Imperio Romano
hizo del Cristianismo su religin oficial; presentndose as, excepciones a la
poltica de no violencia tales como la muerte ocasionada en la guerra justa
(muerte producida en la defensa de un pas o Imperio), o la muerte producto
de la pena capital, lo cual no dej de ser controvertido ya que se estaba
yendo en contra del ejemplo de Cristo, quien no se defendi de sus
agresores, a pesar de que dichas agresiones eran injustas. Estas agresiones
se justificaban en la medida en que la persona objeto de la muerte era
considerada culpable, lo cual no sucede en la eutanasia y por lo tanto se
podra decir que sta no se justificaba. Pero, actualmente esto ya no es tan
absoluto, ya que la Iglesia acepta algunas formas de eutanasia, lo cual no
deja de ser impresionante que an la tradicin ms conservadora como lo es
el Cristianismo no se oponga rotundamente a la eutanasia hoy en da,
llegando a la conclusin de que es necesario que se d una nueva moral
renovada y de una mayor coherencia en cuanto a la aplicacin de todos los
principios
30
.

Para las autoridades del Catolicismo y del J udasmo eutanasia es la muerte
intencional realizada por mtodos indoloros, por piedad, es decir, ya sea para
poner fin a sufrimientos insoportables, o para evitarle a una persona una vida
de sufrimientos o no humana
31
.

Establecen adems, una marcada diferencia entre la eutanasia activa- la
muerte es el resultado directo e inmediato de la intervencin humana- y la
eutanasia pasiva, o mejor dicho dejar morir en donde la muerte es el
resultado de dejar de tomar las medidas necesarias que sirven para
prolongar la vida del paciente. Rechazan ms a la categora activa que a la
pasiva debido a que la primera presenta indudable cercana causa-efecto y
porque siempre dichas autoridades la asocian a la intencionalidad, es decir,
le niegan siempre a la categora activa la posibilidad de una intencin
positiva, primaria, de dar termino al sufrimiento atroz e irremediable y en
cambio le reconocen con mayor facilidad esta intencin a la pasiva
32
.


30
Ibid.
31
Ibid.
32
Ibid. p.39
En otros pases diferentes a Colombia, el vocablo homicidio o asesinato por
piedad est adscrito nicamente a la eutanasia pasiva, involuntaria, directa
en donde la muerte es en nombre de aquel paciente que en ningn
momento-antes o despus-- haya prestado su consentimiento expreso, tales
son los casos: idiotas a los que se le administra una dosis fatal, la inyeccin
que pone fin a la vida de un hombre que se ha visto inmerso y atrapado en
un incendio abrasador, la aceleracin de la muerte de un nio en los peores
estados de la enfermedad de Tay Sachs, etc.

La Iglesia Catlica ha sido enftica al rechazar de plano el homicidio por
piedad. Considera que la piedad y la caridad estn orientadas al
acompaamiento, consuelo, a la atencin dentro de la llamada la pastoral del
enfermo.

2.3.3 Las Culturas Permisivas. La evolucin del suicidio

Algunas sociedades durante varios siglos impulsaron las prcticas de la
eutanasia, el suicidio y el infanticidio. Se ha dicho que siempre las diferentes
clasificaciones de la eutanasia han existido y han estado regidas por las
ideologas y creencias de los pueblos y en algunos casos es catalogada
como una prctica muy usual y adems una medida de limpieza social que
buscaba mantener el equilibrio tanto econmico como generacional de la
comunidad afectando as en primer trmino a los mas ancianos.

Santo Toms de Aquino, en el siglo XIII conden el suicidio porque ste
violaba el deseo natural de vivir, perjudicaba a otros y porque la vida es un
regalo de Dios quien ser el nico facultado para tomarla.

Michel de Montaigne en sus cinco ensayos no condena el suicidio al
considerar que ste debe ser a eleccin de la persona
33
.

Despus de condenar por varios siglos el suicidio, el Derecho lo despenaliz
en casi todos los pases. De la misma manera, la Iglesia termin aceptndolo
y al respecto se pronunci de la siguiente manera: el suicida, considerado
como enfermo, logra el perdn.
A finales del siglo XIX y comienzos del XX lleg incluso a eximir de
responsabilidad el acto cometido por el suicida. Por ende, el suicidio dej de
ser un acto en contra de Dios y asimismo en contra de la humanidad.

Segn el doctor Sal Santoyo, importante ginecobstetra colombiano:
revisado el contexto histrico y cultural del suicidio, aparece como
paradjica la persistente negativa a concederle al enfermo grave el derecho
al mismo. Siempre la enfermedad grave y el consecuente sufrimiento, han
sido causal importante en el grupo de los suicidas y la mayora de stos han
tenido que recurrir a mtodos brbaros para lograr su cometido. Quiz por
ello, en las ltimas dcadas se ha incrementado la presin por la legalizacin
del suicidio asistido por mdicos, pero la participacin de stos y el uso de la
tecnologa mdica para ese fin ha despertado amplia controversia,
resucitando el debate sobre el suicidio y la eutanasia
34
.

2.3.4 La secularizacin y su influencia en la eutanasia

Mircea Eliade nos describe cmo a travs de la historia y de las culturas el
homus religiosus ha comprendido las diferencias entre lo sagrado y lo
profano.

Como en todas las culturas arcaicas, es factible que existan hombres que
sean apticos a la religin, que rechazan la trascendencia e incluso hasta
dudan de la existencia, pero es concretamente en el caso de las modernas
sociedades occidentales en donde se ha desarrollado totalmente este
hombre arreligioso, el cual asume una nueva conviccin en donde se concibe
como un nico sujeto y agente de la historia y no acepta por ningn motivo

33
Ibid, p.41
34
Ibid.
algn modelo de humanidad fuera de la condicin humana. El hombre se
hace a s mismo en la medida en que se desacraliza y desacraliza al mundo.
Lo sacro es (para l) el obstculo por excelencia que se opone a la
libertad.
35


El mismo autor hace una clara diferencia entre el hombre religioso y el no
religioso en cuanto al valor dado a su cuerpo, naturaleza y casa llegando a la
conclusin de que en el segundo caso todos estos lugares han perdido
importancia cosmolgica, privndose as de toda concepcin religiosa y
espiritual.

2.3.5 De lo religioso a lo espiritual

Se ha dicho, que en el mundo, a finales del siglo XX se ha presentado una
crisis en las grandes religiones y por tal motivo, han entrado en una etapa de
reflexin sobre lo espiritual.

Lo religioso, aparece con el establecimiento de un borde de legitimidad y
exclusin para un cierto dominio de experiencias.

2.4 LA MUERTE SIN DOLOR: CUIDADOS PALIATIVOS

35
Ibid. p. 49

Distintas de la Eutanasia son las medidas que se tomen, no con el fin directo
de provocar la muerte, sino con el objeto de mitigar o suprimir los
sufrimientos fsicos de la agona (cuidados paliativos). Los medios usados
llevan aneja la prdida o la obnubilacin de conciencia (narcticos,
anestsicos, etc.), los cuales no son lcitos emplearlos sin el consentimiento
del enfermo. Estas medidas debern ser empleadas en aquellas situaciones
en que la ciencia mdica no puede solucionar el problema y en los que la
lucha infinita en contra de ste, traer ms sufrimientos a los enfermos y por
ende a sus familiares. Se dejara entonces que la naturaleza siguiera su
curso con nfasis en el tratamiento paliativo, que no obstaculiza el querer de
la naturaleza, sino que consiste en un dejar morir (Ortotanasia).

En caso de enfermos no operables o incurables, el uso continuo de
analgsicos adems de calmar el dolor puede producir unos efectos
secundarios de abreviacin de la vida. Ante ese hecho la Iglesia Catlica
distingue dos posibilidades: si buscan la eutanasia directamente entonces
sera moralmente reprochable pero si lo que buscan directamente es aliviar
el dolor pueden usarse aunque como consecuencia se siga una disminucin
de la vida.

"El Cuidado Paliativo es un programa coordinado interdisciplinario que presta
servicios de apoyo y de control del dolor y sntomas a personas con
enfermedades fatales y a sus familiares. El hospicio es ante todo un
concepto de cuidado, y no un lugar especfico que ofrece servicios."
36


Es recomendable el inicio del cuidado paliativo en dos circunstancias
especficas: Primero, cuando ya de nada le sirven al paciente los
tratamientos mdicos tradicionales o, tambin cuando la carga de la
enfermedad de un paciente supera los beneficios de un tratamiento mdico
agresivo continuado. Se est en el primer caso, cuando ya el tratamiento es
intil, ya que a juicio del mdico ya no es eficaz o cuando el paciente
considera que carece de significado su supervivencia.

2.5 EUTANASIA EN EL DERECHO COMPARADO

2.5.1 Holanda

En este pas no slo existe un gran intercambio comercial e ideolgico sino
tambin hay un encuentro de diversas visiones de la vida misma al igual que
un ambiente de liberalismo, autonoma y pluralismo.


36
Ibid. p.152
Erasmo de Rotterdam, crtico de teologa, fue el primero en proponer una
moral laica (despus de varios siglos de predominio de una moral religiosa);
una nueva tica que midiera los actos humanos en donde la moral tradicional
no tuviera prevalencia
37
.

En Holanda, existen ciertos factores que hacen que este pas se distinga de
los dems, es decir, que sea diferente:

En primer lugar, hay un alto nivel de asistencia sanitaria y mdica.
Aproximadamente el 95% o ms de la poblacin est asegurada (seguros
mdicos privados) garantizando as a la sociedad un centro grande de
cuidados bsicos, incluyendo cuidados a largo plazo.

El cuidado paliativo est muy avanzado debido a que en todos los hospitales
de dicho pas existen clnicas o centros especializados en dolor y cuidado
paliativo. En otros pases, por comparacin, tienen relativamente pocos
centros y adems son muy costosos (normalmente son conocidos estos
centros como hospicios).

Se puede decir que hay una buena por no decir excelente relacin entre
mdico-paciente, con el mdico de cabecera o de familia. Durante la

37
Ibid. p.42
ocupacin Nazi, los doctores holandeses prefirieron trasladarse hacia los
campamentos de la concentracin para as no divulgar los nombres de sus
pacientes. Este ha sido un factor que aument la relacin de confianza entre
los doctores y los pacientes, a un nivel mucho ms alto que en el resto de los
pases.

Todos los mdicos sin excepcin alguna estn obligados a respetar el living
will de sus pacientes y a asegurar el llamado consentimiento informado.

Un escrito pastoral publicado por la Dutch Reformed Church contiene la
aceptacin de la eutanasia voluntaria y condicionada como una manera de
morir del ser humano.

Casi todas las personas mueren en su hogar bajo el cuidado y atencin de
su mdico de cabecera.

La eutanasia ocurre en el hogar en una de cada 25 muertes, en los
hospitales en una de cada 75 y en las casas de cuidados de enfermeras en
una de cada 800.

En 1973 se oficializaron por primera vez las sociedades para la eutanasia
voluntaria; en ese mismo ao un mdico fue arrestado y posteriormente
juzgado por haberle practicado a su madre (quien para entonces estaba en
una etapa terminal) la eutanasia.

Aunque si bien es cierto que la eutanasia ha sido practicada desde entonces
sin intervencin legal y el Cdigo Penal la tipifica como un delito que puede
alcanzar hasta doce aos de prisin, la Corte Suprema ha justificado esta
actuacin desde este mismo ao (1973)si el mdico cumple con las
siguientes condiciones:

a. La demanda voluntaria y persistente del paciente.
b. La demanda debe ser bien considerada
c. El deseo de morir es durable
d. El paciente est en un sufrimiento insoportable.
e. El paciente se encuentre en un estado terminal.

La Corte Suprema en 1984 declar como aceptable la eutanasia voluntaria
siempre y cuando se cumpliesen con ciertos condicionamientos.

A su vez, la Sociedad Real de Medicina estableci las siguientes reglas de
conducta que fueron difundidas entre todo el cuerpo mdico:

a. Informar al paciente de su condicin
b. Consultar a sus allegados (a menos que ste lo objetara)
c. Consultar con otros mdicos sobre la condicin del enfermo y la
conveniencia de la prctica de la Eutanasia.
d. Reporte del acto a las autoridades civiles.
e. En caso de que el paciente sea un menor de edad, el mdico deber
obtener el consentimiento de sus padres o representantes legales.

La Comisin Gubernamental Holandesa en Eutanasia la defini en 1985
como:

una terminacin deliberada de la vida de un individuo a la demanda de ese
individuo, por otro. O, en prctica mdica, la terminacin activa y deliberada
de la vida de un paciente, en la demanda de ese paciente, por un doctor.
38


En este mismo ao, una Corte local de Holanda desestim la exigencia de la
enfermedad terminal para aceptar la causal de sufrimiento en el caso de una
joven con esclerosis mltiple.

En 1990 se estableci un trmite de notificacin entre el Ministerio de J usticia
y la Asociacin Medica.

En 1993 se inici el proceso en el Parlamento y Senado para iniciar la
legalizacin de la Eutanasia y el suicidio asistido.

En 1994 se introdujo una enmienda constitucional bajo el denominado Burial
Act que incorpor el procedimiento de notificacin, dndole as un status
legal.

En Holanda, el trmino eutanasia conlleva a la eutanasia voluntaria en la cual
se distingue la voluntad expresa de aquella persona que desea morir
diferencindola as del homicidio por piedad y de cualquier otra especie de
homicidio. Adems, sta se efecta bajo la solicitud libre y exenta de vicios
del paciente y por ende, abarca el suicidio asistido por el mdico al
contemplar que si por algn motivo ste considere aquel como una
alternativa prctica sea el mismo paciente el que tome la dosis letal, eso s
bajo supervisin del mdico mismo. La prctica en este pas consiste en una
inyeccin dada al paciente comatoso, seguido por una segunda inyeccin
para detener el corazn.

Aunque es socialmente aceptada la eutanasia y se practique en unas 5.000
personas al ao, sigue considerndose como anteriormente lo anotamos,
como una prctica ilegal y por tanto aquel mdico que se atreva a practicarla

38
Eutanasia en Holanda www.euthanasia.org/sp_dutch.html
puede ser denunciado y adems tiene la obligacin de informar al juzgado de
guardia el fallecimiento no natural de la persona; es a la polica a quien se le
encomienda la labor de investigacin del hecho y de poner en conocimiento
a la Fiscala de la ocurrencia de dicho hecho y es esta misma la que en
ltimas decide si existe mrito o no para procesar. As, aunque se siga
considerndose formalmente la prctica de la eutanasia como un delito en el
Cdigo Penal vigente, aquellos mdicos que la realicen mediante ciertas
circunstancias no podrn en ningn momento ser perseguidos.

El doctor Pieter Admiraal, anestesilogo en Delft, Holanda afirma lo
siguiente:

La eutanasia exige un proceso de decisin largo con intervencin del
paciente, sus familiares, el mdico y dems personal que le atiende y
muchas veces el pastor o sacerdote de confianza del paciente. La posibilidad
se discute all con el paciente mucho antes que se haya entrado en etapa
terminal. Los pacientes en Holanda saben que pueden solicitar la eutanasia
tan pronto como consideren que su sufrimiento es insoportable, pero saben
tambin que es el equipo de unidad terminal quien toma la decisin de
acceder o no a la peticin. Por lo general, la primera peticin le sirve al
equipo como estmulo para tratar de mejorar la atencin mdica y espiritual.
No nos gusta practicar la eutanasia y jams se le sugiere al paciente.
39


Hasta antes de que se aprobare la disposicin normativa sobre el tema en
Holanda, segn varios informes, no fueron muchos los casos que llegaron al
conocimiento de la justicia, y los que llegaron, fueron siempre objeto de una
actitud tolerante por parte de las autoridades judiciales.

Es ms, en algunas ocasiones los tribunales dictaron varias sentencias de
carcter condenatorias a aquellos mdicos que por compasin hubieran
dado muerte a enfermos terminales pero aunque parezca inslito
establecieron los distintos parmetros sobre los cuales esas mismas
personas que cometieran tal delito hubieran sido absueltos e incluso en caso
de eutanasia activa si lo hubieran cometido bajo ciertas circunstancias
(delito). A manera de ejemplo, se trae a colacin el caso de un tribunal de
Rotterdam que en el ao de 1981 implant una serie de requisitos
concurrentes que le permitiran al mdico exonerarse de cualquier
responsabilidad en la aplicacin de la eutanasia a los moribundos; hizo
alusin a los siguientes casos: aquellos en donde el paciente tuviera intensos
sufrimientos fsicos, psquicos insoportables, hubiera un deseo de morir
constante, una decisin voluntaria y que por supuesto, no existiese ninguna

39
SNCHEZ TORRES, Ob.cit. p. 44
otra solucin lgica o razonable para mejorar la situacin del paciente y que
la decisin de ayudar a morir dignamente no recayera nicamente sobre una
persona sino sobre todo un equipo interdisciplinario
40
.

El Caso Alkmaar: Este caso ha sido el que tuvo ms relevancia en la historia
de Holanda. Se trataba de una paciente de 95 aos de edad, la cual, tena
una fractura en la cadera y estaba imposibilitada para tomar o comer
cualquier tipo de alimento. Por peticin expresa de esta misma y luego de
una reflexin profunda respecto al caso, mediando la aceptacin por parte
del hijo, dos mdicos y una enfermera le aplicaron una inyeccin de carare la
cual le provoc un paro respiratorio y posteriormente muri.

El juzgado de primera instancia absolvi al mdico por considerar que,
desde el punto de vista legal, su conducta no poda tacharse de indeseable,
ya que haba actuado en forma totalmente consciente. Impugnada esta
decisin, un tribunal de apelaciones de Amsterdam, le declar culpable
porque consider que en general, todava la opinin pblica no estaba
preparada para aceptar un criterio sobre la eutanasia que se opusiera
abiertamente al artculo 293 del Cdigo Penal.
41



40
FARFAN MOLINA, Francisco. Eutanasia, Derechos Humanos y Ley Penal. Bogot: ediciones
jurdicas Gustavo Ibaez, 1996, p. 48
El Tribunal Supremo remiti el caso de nuevo al tribunal de Apelaciones para
que fuera tenido nuevamente en cuenta y por ende, reconsiderado, pues
segn este hubo negligencia por parte del tribunal de segunda instancia, a la
hora de averiguar si el mdico que ayud a la enferma de 95 aos, dispona
de otras alternativas desde el punto de vista tico y del reglamento
mdico.
42


Cabe anotar, que a partir de la entrada en vigencia de la nueva ley se le puso
trmino a todas estas diferencias al haberse estipulado los requisitos
normativos para la realizacin de la eutanasia.

Hoy en da, debido al debate mundial que se ha suscitado con respecto a
este tema, se han incrementado el nmero de denuncias y crticas a la
prctica de la eutanasia. Por tal motivo, el gobierno en 1990 cre la Comisin
Remmelink la cual tendra como objetivo fundamental investigar todos los
asuntos concernientes a la prctica, cantidad y extensin de la eutanasia.

En 1990, un minucioso estudio encontr que para ese mismo ao de las
129.000 muertes ocurridas en Holanda 2700 haban sido mediante la
utilizacin de la eutanasia que cumpla con los requisitos establecidos por la

41
Ibid. p. 48-49
42
Ibid. p. 49
misma Corte y la Asociacin Mdica. Otros 1000 casos de inyeccin letal no
cumplan con los requisitos. De stas, alrededor de unas 600 correspondan
a casos en que los pacientes haban hecho saber sus deseos, pero no en la
manera requerida por la asociacin mdica; en los otros 400 -todos ellos
pacientes incompetentes- no se haba expresado el deseo de morir
43
.

2.5.2 Estados Unidos

En este pas, al parecer la cuestin tampoco ha sido resuelta debido a que al
no haber normas explcitas y especficas que regulen el tema de la
eutanasia, los casos que se han suscitado en torno a ella han tenido que ser
resueltos mediante la utilizacin de una gran variedad de interpretaciones
judiciales.

El Caso de Karen Quinlan
44
. Este ha sido el caso ms importante por la
cantidad de posiciones que se presentaron en torno al tema que nos ocupa;
se trataba as, de una joven de veintin aos quien por consumir drogas con
el estmago vaco entr en un estado de coma como consecuencia de una
anoxemia (falta de oxgeno en algunas partes del cuerpo).


43
SNCHEZ TORRES. Ob.cit. p.45
44
Nota: Este Caso fue sacado del libro de FARFAN MOLINA, Francisco. Ob.cit. ps. 50-52
Despus de diagnosticarle lesiones cerebrales irreversibles fue conectada a
un respirador artificial para salvarle la vida. Posteriormente J oseph Quinlan,
su padre, firm una autorizacin para que los mdicos desconectaran dicho
aparato pero stos se opusieron argumentando que al hacerlo incurriran en
el delito de homicidio.

As las cosas, los padres de Karen elaboraron una peticin ante el Tribunal
de New J ersey con el fin de que ste autorizara a dichos mdicos a retirar el
respirador artificial (medida extraordinaria), peticin que posteriormente fue
negada al considerar el juez del Tribunal Superior que en dicho caso los
padres no tienen derecho a reclamar el derecho a morir dignamente de
cualquier hijo cuando ste es un adulto incapacitado. A su vez, contempl lo
siguiente: el hecho de que la vctima est a punto de morir, no puede
utilizarse en la defensa de un homicidio, siendo que, adems, cuando a un
enfermo se le pone en manos de un mdico, o bien lo hace por s mismo,
ste deber hacer todo lo humanamente posible para evitar la muerte y
prolongar la vida.
45


El Tribunal Supremo de New J ersey revoc la sentencia del tribunal inferior,
estableciendo que el derecho a rechazar tratamiento se hallaba incluido en
el derecho constitucional a la intimidad, dando va libre a la eutanasia pasiva,
al afirmar que existe una diferencia bsica entre acabar ilcitamente o
dolosamente con la vida de una persona e interrumpir, por una cuestin de
autodeterminacin, los medios artificiales que la mantienen con vida; y en
ese segundo supuesto, se considera que el derecho a la intimidad tiene
primaca sobre el principio de inters pblico
39
.

Despus de resuelto el caso, se procedi a desconectarle el respirador a
Karen, pero sta no muri al instante sino 10 aos ms tarde, en 1985.

LA DOCTRINA POSTERIOR

A raz de este caso, en 1977, trece estados legislaron el derecho a no ser
mantenido con vida mediante mtodos artificiales; para cumplir con tal
objetivo se ide la elaboracin de un documento llamado testamento vital
en el cual, se consignara por escrito el deseo de la persona de no ser
sometido a medidas extraordinarias que prolongaran su vida en el caso de
que sta tuviere una enfermedad terminal o una lesin irreversible.


45
FARFAN MOLINA, Francisco. Ob.cit, p. 51
39
Ibid. p. 51
Vale la pena destacar, que hoy en da, algunos Estados admiten la eutanasia
pasiva (suspensin del tratamiento a los moribundos) pero bajo ciertas
circunstancias.

Otro caso muy sonado en este pas fue el de los nios Doe; uno de estos
nios naci con sndrome de Down y un problema de obstruccin
gastrointestinal que, aunque poda corregirse mediante ciruga, muri de
hambre por falta de tratamiento mdico. Los padres del nio, consideraron
que era mejor que ste no siguiera sufriendo y tampoco se sentan capaces
de asumir la responsabilidad de ser padres de un nio con limitaciones ni
tampoco lo quisieron dar en adopcin y por eso no autorizaron la ciruga.

Tambin en Estados Unidos se han hecho esfuerzos para hacer viables
estas prcticas, tal es el caso del Estado de Oregon, en el que en el ao de
1984 un juez declar que la ley prohbe la eutanasia y el suicidio asistido
como inconstitucional; finalmente se logr llegar a la ley sobre suicidio
asistido.

El Caso de Nancy Cruzan
46
Nancy Cruzan despus de sufrir un lamentable
accidente, qued en estado vegetativo. Los padres de Nancy, elevaron una
peticin ante un juez de Missouri, la cual consista en que se les autorizara
desconectarle a Nancy los tubos de mantenimientos debido a que esta en
varias ocasiones antes de ocurrir el percance que la dej en tal estado haba
manifestado su deseo de no permanecer con vida en el caso de que le
ocurriera algo y quedara en dicha situacin; peticin que fue concedida por el
juez y la cual fue apelada por el abogado defensor de Nancy.

La Corte Suprema de Missouri estim que el derecho de este Estado no
permita en ninguna circunstancia la interrupcin de los soportes vitales salvo
que existiera una clara evidencia (testamento vital) de que la paciente
hubiera manifestado expresamente su decisin.

Los padres de Nancy, inconformes con dicha decisin apelaron a la Corte
Suprema de Estados Unidos, peticin que fue nuevamente negada.

Despus de un largo tiempo, Nancy muri en forma natural, pero a raz de la
ocurrencia de este caso, la Corte Federal admiti por primera vez la tesis de
que los individuos tienen sobre todas las cosas un derecho constitucional a
disponer que los apoyos vitales no sean utilizados cuando la persona se
encuentra permanentemente en un estado vegetativo y que en todo caso se
deben admitir los testamentos vitales o declaraciones similares a estos.


46
Ibid. p. 54
2.5.3 Espaa

Al igual que en Estados Unidos, en Espaa no existe actualmente una ley
que regule y autorice la eutanasia, por tal motivo, la solucin a las diferentes
situaciones fcticas que se susciten en torno a ella, deben ser analizados a
travs de la interpretacin de las normas de la Constitucin y mediante la
utilizacin de los artculos contenidos en el Cdigo Penal Vigente.

! La Eutanasia Pasiva

Por regla general, la doctrina espaola acepta la eutanasia pasiva, la cual
ocurre cuando hay un inminente rechazo por parte del paciente grave e
incurable hacia los tratamientos mdicos que buscan alargar la agona de
este. As, cuando el paciente desea morir, su deseo es concedido por el
mdico, el cual lo ayuda retirndole dichos tratamientos extraordinarios,
permitiendo entonces, que sea la misma naturaleza la que produzca la
muerte. Este procedimiento, ordinariamente ha sido llamado tambin
ortotanasia y segn varios datos es una de las ms utilizadas en hospitales
y en las unidades de cuidados intensivos.

En el caso en que el paciente haya podido manifestar su deseo de seguir con
vida, en ningn momento se le podr retirar estas medidas, pero si no se
pudiera contar con la manifestacin del paciente, antes de tomar cualquier
decisin habr que analizar profundamente el caso atendiendo a las
necesidades del paciente, familiares y las del hospital.

Sin embargo, vale la pena resaltar que la J urisprudencia Espaola en varias
ocasiones no ha aceptado el derecho de la persona a rechazar los
tratamientos mdicos:

a) El Tribunal Constitucional mediante el auto 369 de 1984 inadmiti una
demanda en el caso de una intervencin forzada realizada por los mdicos a
una mujer gravemente enferma que por pertenecer a la secta religiosa de los
Testigos de J ehov se opona rotundamente a que se le practicara una
transfusin sangunea porque su religin no permita dichas transfusiones.

Existe, en este caso una pugna entre los derechos a la libertad religiosa y los
derechos a la vida y a la salud; los jueces al resolver este caso decidieron
que estos derechos no son absolutos ya que la salud se constituye en un
lmite al derecho a la libertad religiosa.

b) En otro caso muy similar al anterior el Tribunal Superior opt por acoger la
misma decisin debido a que se trataba del caso de una seora de nombre
J osefa B.M. quien era miembro de la asociacin de los Testigos de J ehov
y quien por sus creencias religiosas rechazaba la sangre y por ende,
cualquier transfusin de esta.

Ante una intervencin quirrgica que le fue practicada, J osefa junto con su
esposo firmaron un documento en el cual exoneraban de cualquier tipo de
responsabilidad a los mdicos en el caso en que se presentara una
complicacin.

En el post-operatorio se requiri hacer una transfusin ya que en caso de no
llevarse a cabo podra verse amenazada de peligro de muerte la vida de
J osefa, as que despus de una autorizacin otorgada por el juzgado los
mdicos procedieron a hacerle a aquella dicha transfusin.

Posteriormente, J osefa interpuso una querella al considerar que se le haba
violado su derecho, y por ende, el mdico incurri en un delito contra la
libertad religiosa. El Tribunal inadmiti dicha querella ya que tanto la
conducta del mdico como la del juez estaban ajustadas al derecho, toda
vez, que estaban amparadas por la eximente del estado de necesidad de
terceros; a su vez, consider que en el caso de no haber cumplido aquellos
con su deber hubieran podido incurrir en una responsabilidad penal por
auxilio omisivo al suicidio.

Tambin, estableci lo siguiente: al autorizar el juez la transfusin
sangunea en paciente adscrita a la secta conocida como Testigos de
J ehov, lesion un bien jurdico de dicha persona, su derecho de libertad
religiosa, pero con ello causa un mal menor, que el que se trataba de evitar,
como era la ms que posible muerte de la querellante
47
.

! Caso Grapo
48


El Tribunal Constitucional en este caso consider que la alimentacin forzada
a unos reclusos en huelga de hambre no lesiona o vulnera ningn derecho
fundamental cuando la vida de estos corre peligro, por tanto, no se vulnera el
derecho a la integridad fsica o moral de stos ya que lo que se busca es
proteger la inviolabilidad de la persona. Podra llegarse a vulnerar este
derecho cuando se imponga a una persona asistencia mdica en contra de
su voluntad.

Segn el Tribunal, en este caso no se vulner tal derecho debido a que la
asistencia mdica obligatoria era un medio imprescindible y necesario para
evitar la prdida del bien de la vida de los internos que el Estado tiene
obligacin legal de proteger acudiendo en ltimo trmino a dicho medio

47
Ibid. p.57
48
Ibid. p.58
coactivo, al menos si se tratara de personas declaradas en huelga de
hambre reivindicativa.

Para Francisco Farfn, el Tribunal al hacer esta afirmacin pareciera que
estuviera avalando la alimentacin forzada en el nico caso en que las
personas estuvieran sometidas a una relacin especial de sujecin pero en la
hiptesis de que dichas personas no se encontraran bajo esa misma relacin
s se tendra que declarar turbado el derecho de estos a la integridad fsica
49
.

Por tanto, al llegarse a aceptar sin reparos este argumento, se podra
concluir mediante analoga de que si a los huelguistas que no estn
sometidos a una situacin especial de sujecin no se les puede alimentar
forzosamente ni someterlos a ningn tratamiento contra su voluntad, los
enfermos terminales que estn amparados por el mismo derecho de
aqullos, podran oponerse y rechazar el respirador artificial o cualquier otro
medio extraordinario que busque mantener y alargar la vida vegetativa.

A su vez, considera que al hacer un anlisis exhaustivo referente al sentido
del artculo 409 y una interpretacin al tenor literal de este mismo se podra
eventualmente llegar a la conclusin de que la eutanasia pasiva, entendida

49
Ibid. p.58
como la omisin de cualquier ayuda al paciente por peticin expresa de ste
y por consiguiente dejarlo morir est penalmente sancionada.

Esta norma sanciona con una pena de prisin mayor al que prestare auxilio
o induzca a otro para que se suicide y con pena menor al que se lo prestare
hasta el punto de ejecutar l mismo la muerte.

Se ha dicho que como los mdicos y los familiares tienen una posicin de
garante, deben evitar la muerte del sujeto, ya que de no hacerlo, su conducta
se equiparara al del homicidio ocasionado por accin. Este argumento no es
tan cierto para Farfn debido a que es la misma ley la que establece una
excepcin a la regla general, ya que la ley general de sanidad consagra
como un derecho del enfermo terminal, la facultad de rechazar cualquier
tratamiento mdico, lo que significa que se exonera al mdico de cualquier
responsabilidad
50
.

Farfn concluye lo siguiente: la eutanasia pasiva se justifica en Espaa en
razn a que la intervencin mdica contra la voluntad del paciente lesiona su
derecho a la integridad personal, y porque adems, la conducta de quien

50
Ibid. p.59
respeta la voluntad del moribundo de no prolongarle forzosamente su vida no
est prevista como delito en la legislacin penal.
51


! La Eutanasia Activa y la Ayuda Efectiva al Suicidio

En cuanto al anlisis de estos dos puntos, la eutanasia activa y la ayuda
ejecutiva al suicidio, la situacin se torna mucho ms complicada debido a
que la causa de la muerte ya no es la misma enfermedad como en la
eutanasia pasiva sino ms bien es la intervencin de un tercero la que causa
la muerte, el cual acta por la peticin expresa del enfermo grave e incurable
o la minusvala que le impida a este valerse por si mismo.

El Tribunal Constitucional Espaol ha negado rotundamente en varias
ocasiones que exista un derecho a la propia muerte. Considera que tiene el
derecho a la vida un contenido de proteccin positiva que impide configurarlo
como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte. Ello
no impide, sin embargo, reconocer que siendo la vida un bien de la persona
que se integra en el crculo de su libertad, pueda aquella fcticamente
disponer sobre su propia muerte, pero esa disposicin constituye una
manifestacin agere licere, en cuanto que la privacin de la vida propia o la

51
Ibid.
aceptacin de la propia muerte es un acto que la ley no prohbe, pero no un
derecho subjetivo de carcter fundamental.
52


Para los defensores de la eutanasia activa el impedirle a un enfermo grave o
cuadrapljico poder recurrir a esta solucin viola varias derechos
constitucionales, como la libertad, la dignidad humana, el libre desarrollo de
la personalidad, la libertad ideolgica y el derecho a la intimidad.

Para Francisco Farfn, esta tesis carece en principio de viabilidad prctica
debido a que la persona que se sienta afectada no puede recurrir a los
jueces o el Tribunal Constitucional en busca de tutela para los intereses
anteriormente mencionados, por cuanto el recurso de amparo se consagra
en la Constitucin para proteger derechos fundamentales y no valores del
ordenamiento jurdico como los que ponen de presente los que apoyan la
eutanasia activa
53
; vale la pena anotar, que de todos los derechos
anteriormente enunciados solo el de la libertad religiosa es considerado
como derecho fundamental pero no es absoluto debido a que est limitado
por los derechos a la vida y a la salud de las personas.


52
Ibid. p.60
53
Ibid. p.60-61
Por tanto, de lo anterior, se concluye que la eutanasia activa en Espaa
carece de sustento jurdico y de respaldo constitucional ya que la persona no
dispone del derecho subjetivo consistente en exigir su propia muerte y por
ende, quien realice el homicidio ser castigado con la sancin penal prevista
por el artculo 409 del Cdigo Penal.

! El Caso de Ramn Sampedro
54
:

Este caso trata de un seor que desde hace ms de 25 aos se encontraba
en un estado parapljico en el cual solo poda mover su cabeza y quien
consciente de dicha situacin crtica solicit a la audiencia provincial de
Barcelona que le permitiera obtener ayuda de un tercero para poder morir
dignamente ya que este mismo no poda hacerlo por sus propios medios.

El seor Sampedro en ningn momento solicit que se le practicara la
eutanasia activa sino que se le respetara su decisin de poder morir por
inanicin o que se le prestase una ayuda para poder suicidarse.

La audiencia provincial de Barcelona rechaz esta peticin argumentando
que en la actualidad no existen normas legales que regulen este caso, sin

54
Ibid. ps. 63-65
embargo hizo un anlisis concreto de la situacin del paciente llegando a la
siguiente conclusin:

Con relacin a la peticin de que los mdicos se abstuvieran de darle
alimento alguno a travs de cualquier medio ya sea natural o artificial
consider la audiencia lo siguiente: la decisin voluntaria y libre de no ingerir
alimentos por parte de una persona, bsicamente forma parte de su
patrimonio subjetivo de derechos y facultades y slo en el evento en que los
poderes pblicos restrinjan esta facultad, los jueces podran decidir si dicha
restriccin se ajusta o no a las normas constitucionales.
55


As mismo, concluye esta audiencia que no corresponde a sus funciones el
tratar de suplir los vacos u omisiones que hayan en el ordenamiento jurdico
y por ende, la solicitud que al parecer fue promovida por el paciente en
cuanto al tema de la eutanasia activa no puede ser decidida ni resuelta por
stos ya que como habamos anotado anteriormente en la actualidad, en
Espaa no existe una norma jurdica que regule dicha materia.

El caso se resolvi practicndole la eutanasia al sacerdote y, a raz de esta
muerte, se presenta en este pas, una dicotoma entre los que se encuentran
a favor y en contra de la eutanasia.

! El Caso de Luis De Moya
56


El sacerdote y mdico Luis De Moya, de 40 aos, lleva 4 en silla de ruedas
por una accidente de trnsito, celebra misa, asiste a la Universidad de
Navarra y al preguntarle acerca de la eutanasia responde: "Pues no me da la
gana, yo no puedo ser un producto de desecho. Me siento superior, tengo
suficiente vida como para ser desechado". Considera que gracias a que
cuenta con medios como sus amigos, la familia, las personas de la Obra
(Opus Dei), que lo quieren y trabajan por l, su vida se ha hecho ms
llevadera. Ya que afirma que: "Lo que arrastra, atrae, entusiasma, lo que da
ganas de vivir es notar el cario de los dems. No me cabe en la cabeza que
una persona quiera morirse si se siente querida. Tengo ganas de vivir porque
veo que a los dems les intereso".

Y es debido a toda esta forma de ver la vida que no comprendi nunca cmo
Ramn Sampedro despus de aguantar 25 aos como tetrapljico, quisiera
morirse y haya estado todo ese tiempo en cama y no haciendo cosas tiles
como lo hace l con todo y que la lesin de Sampedro era ms favorable que

55
Ibid. p. 64
56
En defensa de la vida humana www.unav.es/capellania/ldm/eutanasia/indice.html
la de De Moya, teniendo capacidad para desenvolverse, ser ms normal y
trabajar desde una silla de ruedas.

Luis De Moya considera que por el hecho de no moverse no significa que no
se puedan hacer cosas, ya que con la cabeza funcionando, se puede hacer
mucho y se puede amar, aprender y ensear. Es de la filosofa que la
asistencia mdica al incurable es uno de los ms importantes deberes del
mdico, mientras que la eutanasia apenas si requiere de la ciencia (la
considera como una actitud muy cmoda por falta de talento o de los debidos
conocimientos o por pasividad profesional). La eutanasia termina siendo una
"ventaja" por ser una solucin ms fcil y econmica que las verdaderas
soluciones.

El enfermo terminal y el incurable son personas que requieren tratamientos
especficos y no se les debe considerar como un fracaso de la ciencia ni
ponerlos al margen de la atencin sanitaria. Para su alivio, se debe emplear
tanto la ciencia como la atencin y cuidado de su parientes. Debido a que el
dolor oscurece los valores e ideales de siempre, se necesitan de personas
(Centros Multidisciplinarios de Medicina Paliativa) que tengan los cuidados
para que esto no suceda.

El Art. 143.4 del Nuevo Cdigo Penal Espaol, consagra la prohibicin legal
de la eutanasia, ya que, aunque la penaliza de una forma ms leve que
antes, igual la sigue penalizando. Existe tambin una prohibicin
deontolgica de sta en el Cdigo de tica y Deontologa Mdica.

2.5.4 Australia

El Parlamento Federal revoc la ley del Estado del Territorio del Norte que
despenalizaba la eutanasia, despus de un concienzudo estudio y despus
de nueve meses de vigencia. Dicha ley estableca como requisitos para la
prctica de la eutanasia los siguientes: si el enfermo terminal tena dolor o
sufrimientos inaceptables poda pedir al mdico que le ayudase a acabar con
su vida; dicho mdico deba estar convencido de que la enfermedad era
terminal (su curso normal llevara a la muerte) y que no existieren
alternativas teraputicas aceptables para el paciente (es decir, que los
cuidados paliativos se convirtieren en la nica alternativa); deba haber una
confirmacin de la naturaleza terminal de la enfermedad por parte de un
segundo mdico especialista en la enfermedad del caso.

Despus de nueve meses de legalizacin se lleg a concluir lo siguiente:

1. El dolor no fue la causa principal para solicitarla sino la depresin, el
aislamiento, la soledad o temor a ser una carga para la sociedad o familiares.
2. Los pacientes no se sometan a los tratamientos del siquiatra.
3. Es muy difcil y complicado precisar cundo una enfermedad es terminal.
4. Los candidatos fueron los social o mdicamente desprotegidos.

Se lleg a concluir que lo mejor es ampliar el acceso de los pacientes
terminales a los cuidados paliativos, ya que se ha comprobado que los que
tienen acceso a stos, pierden las ganas de morir; pero lastimosamente hoy
en da slo el 50% de los pacientes con cncer en Australia tienen acceso a
stos, por lo que an hay mucho camino por recorrer en materia de dichos
tratamientos.

2.6 VISION CRISTIANA

La Encclica Evangelium Vitae en su No. 65 consagra lo siguiente: Por
eutanasia se entiende: la accin u omisin que por su naturaleza y en la
intencin de causar la muerte, con el fin de eliminar cualquier dolor
57
. Para
Richard A. McCormick la eutanasia definida como la sustraccin de los
instrumentos tcnicos que mantienen la vida del paciente no puede

57
J UAN PABLO II, Evangelium Vitae No. 65. Ciudad del Vaticano: Tipografa Polglota
Vaticana,1995
entenderse como eutanasia, ya que segn l no son aquellos los que causan
la muerte sino la enfermedad. Adems algunos de los planteamientos
esgrimidos por la Encclica estn impregnados de inseguridad, dudas,
complejidad y obscuridad
58
.

En dicha encclica los temas principales son la eutanasia y el aborto aun
cuando se habla tambin de la pena de muerte, la guerra, la pobreza, la
discriminacin social, etc.

Algunas corrientes teolgicas
59
aceptan una definicin de eutanasia segn la
cual se debe tener en cuenta dos factores: la intencin y los mtodos. Habr
eutanasia si existe la intencin de acabar con la vida de una persona o
precipitar su muerte. No ser eutanasia suministrarle medicamentos a una
persona que ya est en su etapa final con el propsito de aliviarle el dolor
(medicina paliativa). Con respecto a los mtodos habr eutanasia cuando se
utilice un frmaco que provoca la muerte, as como en el caso de que se
prive al enfermo de lo necesario o benfico para que siga viviendo. El Papa
J uan Pablo II en su encclica establece que aunque paradjico, la ausencia
de salud nos habla de la vida. Una persona en estado de enfermedad puede

58
BERISTAIN, Antonio. Aproximaciones multidisciplinares, criminolgicas, al morir con dignidad.
Bogot: J avegraf, 1998. p.34
59
NOVOA, Carlos S.J . La eutanasia: Un desafo al sentido cristiano de la enfermedad y el dolor.
Bogot: J avegraf, 1998, p.182 y ss.
tomar una de dos actitudes: le puede encontrar un sentido a su dolor o se
puede llegar a desesperar; en el primer caso la consecuencia sera una
unin que busca la superacin de ese dolor o enfermedad padecidos. Y es
que, aunque la sociedad contempornea enfatiza, el confort, el evitar el dolor
y la conveniencia, hace medio siglo, el Papa Po XII resaltaba dos grandes
fines del dolor, que son, la purificacin y el mrito. El dolor no es destructivo
(puede llegar a convertirse en elemento purificador), si slo se padece
durante un perodo de tiempo, ste ayuda a las personas, sea cual sea su
religin o creencia para percatarse de que se tiene la fuerza para salir
adelante y curarse; pero en cambio si el dolor es muy fuerte y dura mucho
tiempo, es capaz de destruir hasta el mas fuerte y puede llegar a convertirse
en una distraccin para un futuro encuentro con Dios; y ah es cuando se
pueden y deben emplearse los medicamentos paliativos. Por otro lado, el
dolor tambin presenta como propsito el de ganar mrito, al sentirse el ser
humano que se est participando de algn modo en la pasin de Cristo.
La Iglesia Catlica y la Teologa Moral en ningn momento fomentan el
mantenimiento de la duracin del dolor, ya que se hace la distincin entre
dos clases de medios en la prolongacin de la vida de los enfermos
terminales que son proporcionados y desproporcionados. La tica Catlica
permite que la persona renuncie a los medios desproporcionados
(intervenciones dolorosas que no aseguran su xito) mas no a los
proporcionados, ya que de nada sirve aferrarse al don de la vida utilizando
medios desproporcionados que generen costos econmicos, fsicos o
psicolgicos sin estar seguros de su efectividad. As lo establece la Encclica
Evangelium Vitae al consagrar que Ciertamente existe la obligacin moral
de curarse y hacerse curar, pero esta obligacin se debe valorar segn las
situaciones concretas; hay que examinar si los medios teraputicos a
disposicin son objetivamente proporcionados a las perspectivas de mejora.
La renuncia a medios extraordinarios o desproporcionados no equivale al
suicidio o a la eutanasia; expresa ms bien la aceptacin de la condicin
humana ante la muerte
60
. Y as lo consagra igualmente El Nuevo Catecismo
2277 cuando establece: La interrupcin de tratamientos mdicos onerosos,
peligrosos, extraordinarios o desproporcionados a los resultados puede ser
legitima. Interrumpir estos tratamientos es rechazar el encarnizamiento
teraputico
61
. Con esto no se pretende provocar la muerte; se acepta no
poder impedirla. Las decisiones deben ser tomadas por el paciente, si para
ello tiene competencia y capacidad o si no, por los que tienen los derechos
legales, respetando siempre la voluntad razonable y los intereses legtimos
del paciente.

60
Yo doy la muerte y doy la vida (Dt. 32, 39): El drama de la eutanasia
www.multimedios.org/bec/etexts/vitae27.htm
61
Ibid
Por otro lado, la tica Catlica ha aceptado el uso de medicamentos
paliativos (que mitigan o apaciguan el dolor) aunque pueda disminuir el
tiempo de vida de la persona. La Conferencia de Obispos Catlicos del
Canad (CCCB) los considera como una forma de atencin mdica que se
concentra en la calidad del cuidado ms que en la cantidad de los aos de
vida del paciente. Este tipo de cuidado proporciona un tratamiento cuyo
principal propsito es el nivel ms elevado posible de atencin al paciente
62
.
El Catecismo de la Iglesia Catlica, nmero 2279 expresa lo siguiente: ....El
uso de analgsicos para aliviar los sufrimientos del moribundo, incluso con
riesgo de abreviar sus das, puede ser moralmente conforme con la dignidad
humana si la muerte no es pretendida, ni como fin ni como medio, sino
solamente prevista y tolerado como inevitable. Los cuidados paliativos
constituyen una forma privilegiada de la caridad desinteresada. Por esta
razn deben ser alentados
63
. La Declaracin sobre la Eutanasia de la
Sagrada Congregacin para la Doctrina de la Fe del Vaticano ensea que los
analgsicos pueden ser usados an cuando causen un estado de semi-
inconsciencia o abrevien la vida. Si causan la prdida total de la conciencia,
se podrn utilizar, una vez se haya preparado a la persona para su futuro
encuentro con Dios.

62
CLOWES, Brian. Facts of Life.Front Royal,Virginia,E.E.U.U: Human Life International,1997.
ps.124-125
63
Ibid. ps.121-122
Es claro que hoy en da la Iglesia no ejerce el monopolio que anteriormente
ejerca cuando quiso imponer en todo el mundo una sola religin y por lo
tanto no puede condenar aquellas prcticas distintas considerndolas como
herejas. Entre los ms recientes estudios de los moralistas catlicos sobre la
muerte digna se encuentra la concepcin del religioso Klaus Demmer para
quien la eutanasia pasiva directa es ticamente lcita en cuanto a que la
omisin de los cuidados reanimadores y teraputicos comporta
inevitablemente el colapso definitivo. Con respecto a la eutanasia pasiva
indirecta piensa que tambin es lcita puesto que sta ocurre cuando la
administracin de frmacos calmantes producir como efecto colateral, una
abreviacin aunque fuese mnima, del tiempo de la vida
64
. Pero sobre la
eutanasia activa, es decir, aquella que conlleva el disponer de la vida
humana no se manifiesta ni a favor ni en contra. Se ha dicho que
tcitamente la acepta cuando expresa que la vida no es ese bien superior
sobre el cual se realizan los dems, pero ha dicho que el sacrificio heroico de
la vida se entiende como un modo de disponer del bien de la vida.
El telogo moralista Marciano Vidal rechaza expresamente la eutanasia
activa cuando sta se entienda como todo tipo de terapia que suponga
objetiva e intencionadamente, directa o indirectamente, el adelantamiento de

64
BERISTAIN, Antonio. Ob.cit. p.37
la muerte
65
, al introducir algunos puntos y perspectivas con respecto a dicho
tema, lo cual ha dado pie para llegar a unas conclusiones distintas a las
expresadas por el telogo que en ltimas son o menos o nada punibles. Es
as como introduce la teora de no privar al moribundo del morir porque para
l morir es la suprema accin de la persona y por lo tanto admite que le sean
proporcionados al moribundo todos los tratamientos, o remedios y cuidados
para calmar el intenso dolor aunque esta prctica conlleve al aceleramiento
de la muerte.
Para el sacerdote claretiano, J . Vico Peinado existen tres tipos de
eutanasia
66
:
Eutanasia activa heternoma, es aquella que es impuesta contra la voluntad
del paciente ya sea realizada bajo los criterios de beneficencia o utilitarista;
en este caso, condena la prctica de dicha eutanasia y por lo tanto considera
que debe sancionarse penalmente.
En cuanto a la Ortotanasia o eutanasia pasiva, negativa, indirecta, la cual se
refiere a la suspensin de los tratamientos y la privacin de los medios
mdicos que prolongaran la vida del paciente, considera que en algunos
casos podrn aceptarse.

65
Ibid. p.38
66
Ibid. p.39-41
Eutanasia activa, considera que podr aceptarse en aquellos casos en que el
paciente, dado a los intensos sufrimientos causados por una enfermedad
grave e incurable pide reiteradamente o mediante escrito que se le d una
muerte digna.
De estas apreciaciones de distintos telogos podemos concluir que existen
diversas opiniones respecto del tema y dependiendo de qu clase de
eutanasia se trate la aceptaran o no y bajo determinadas condiciones.
El gran temor de la aceptacin de la eutanasia en enfermos terminales es el
de la generalizacin de ese concepto causando la eliminacin de ancianos,
limitados fsicos o limitados mentales, lo cual sera una actitud totalmente
utilitarista ya que ira en contra del principio de igualdad de todos los seres
humanos.
Considera el Papa en la Encclica Evangelium Vitae No. 18 que la eutanasia
o el aborto proceden, a veces, de situaciones difciles o incluso dramticas
de profundo sufrimiento, soledad, falta total de perspectivas econmicas,
depresin y angustia por el futuro. Estas circunstancias pueden atenuar
incluso notablemente la responsabilidad subjetiva y la consiguiente
culpabilidad de quienes hacen estas opciones moralmente malas
67
. Sin
embargo considera que esas conductas no pueden generalizarse ni

67
NOVOA, Carlos S.J . Ob.cit. p.186
legalizarse ya que no son ticas. Adems la atencin en los hospicios podra
ser una alternativa para aliviar el vaco de la soledad o la depresin de los
enfermos.
Toda vida debe ser vivida y lo merece; as no habr vida mas o menos plena
dependiendo del estado de salud o si es una persona til o no. As como lo
hemos expresado anteriormente, etimolgicamente hablando, eutanasia
significa buena muerte, y segn las creencias cristianas a sta se llega slo
cuando ha habido una preparacin espiritual para encontrarse con Dios. Es
as como el dolor puede llegar a convertirse en una forma de salvacin.
La eutanasia se mira como una grave ofensa a Dios ya que El es el que cre
la vida y viola su ley. Nadie tiene la facultad de decidir o provocar la muerte
de una persona, ya que las personas no tienen poder sobre s mismas ni su
vivir, ni sobre su morir. Y es que segn la doctrina, el suicidio es un acto
irresponsable porque somos administradores y no propietarios de la vida
que Dios nos ha confiado. No disponemos de ella (Nuevo Catecismo 2280).
Para la Iglesia, la cooperacin voluntaria al suicidio es contraria a la ley
moral.
La Encclica establece que slo el hombre que olvida su relacin
fundamental con Dios se cree omnipotente y con criterio para decidir sobre
su propia vida en plena autonoma.

2.7 VISION FILOSOFICA, ETICA Y MEDICA

2.7.1 Visin Filosfica

Con respecto a la muerte, se presentaron tres concepciones: una religiosa en
pro de la salvacin personal (que va ms por el lado del J usnaturalismo), una
religin filosfica (que va ms por el lado del utilitarismo) y la de
escepticismo-atesmo
68
. En la primera de stas, la muerte es vista como una
etapa de trnsito mientras que en las otras dos, se le considera como el
simple final de toda la existencia sin que se acepte una trascendencia de
carcter espiritual y por lo tanto, abriendo la posibilidad a aplicaciones
eutansicas.

La postura de Scrates se bas en la inteligencia humana como capaz de
determinar y hasta dominar la muerte sin dejarse abatir por la angustia,
locura o el temor. Kant afirm que el hombre no est facultado para quitarse
la vida.

En Hegel (Estoico), encontramos una falta absoluta de temor ante la muerte,
es ms, la concibe como una triple necesidad: necesidad biolgica absoluta
de toda nuestra especie, necesidad metafsica absoluta del espritu y como
una afirmacin de la individualidad. Segn esta corriente estoica, se presenta
una desvalorizacin de la vida.

En cambio, en el Epicuresmo, se presenta una revalorizacin de la vida (de
la existencia) en aras de una desvalorizacin de la muerte. Esta corriente
ama la vida pero en cuanto esta sea vivible, disfrutable, gozable; as lo
consagr Feuerbach al decir que la muerte "no es el resultado de la penuria y
de la pobreza -como en el Cristianismo- sino de la plenitud y de la saciedad".
De igual manera, Toms Moro en "La Utopa" plantea la posible
institucionalizacin de la eutanasia en los casos de que se presente una
enfermedad incurable. Pensadores como Montaigne, Bentham, Hume y Mill
consideran relativa la prohibicin de matar.

Heidegger considera que el ncleo de la vida es la muerte y por eso la
acepta y no est de acuerdo con esquivarla.

2.7.2 Visin tica

Existen sistemas ticos de tipo heternomo y de tipo autnomo; podra
decirse que el primero de stos, se opone a la eutanasia, ya que dicho

68
ESCOBAR, Claudia. Dilogos sobre eutanasia. Revista Agora. Bogot: J avegraf, 1997.ps.16-21
sistema es de carcter meramente social y el tipo autnomo estara a favor
de la eutanasia.

Los partidarios del sistema tico de tipo autnomo consideran que si existe
aprobacin en la prctica de la eutanasia pasiva, no debe prohibirse la
eutanasia activa ya que la diferencia entre estas dos es slo semntica
porque en ambos casos el resultado es el mismo: la muerte. Y consideran la
eutanasia una consecuencia del desarrollo de la autonoma personal de cada
individuo y por eso los actos voluntarios se presumen correctos, salvo prueba
en contrario. Mientras que el sistema tico de tipo heternomo plantea la
idea de que por el simple hecho de que una persona sea autnoma y libre
acte bajo dichos parmetros, no significa que todo lo que haga est bien
hecho, ya que la moralidad de los actos no se determina por la voluntad de
los agentes morales. Otra crtica a la eutanasia voluntaria por parte de este
sistema es que se necesita cumplir con una serie de requisitos
(consentimiento anticipado, capacidad, conocimiento, informacin sobre la
enfermedad, etc.), los cuales no se podran realizar en la prctica porque
dado el caso de que el consentimiento sea anterior, no se sabra la cantidad
de enfermedades posibles y si se da en el momento mismo de la
enfermedad, podra verse afectado por el dolor y sufrimiento. Pero el sistema
tico autnomo responde esta crtica argumentando que no es necesario
haber experimentado dichas enfermedades para saber si son dolorosas.

Por otro lado, los defensores de la eutanasia afirman que slo si se tiene
conciencia de la vida, sta tiene sentido y que tanto en la eutanasia activa
directa como en la indirecta se va a llegar a la muerte, pero en la primera se
llega de una forma ms rpida.

La primera regla de la moralidad es la no- violacin de las leyes naturales y
debido a que una de estas leyes naturales es la preservacin de la vida y el
instinto de conservacin, al ser la eutanasia una destruccin de la vida,
estara violando una ley natural; pero por otro lado, se arguye que debido a
que existe la tendencia natural de ponerle fin a la vida, la eutanasia estara
colaborando a la naturaleza a cumplir sus deseos.

Por ltimo, el sistema tico heternomo pretende que se d una
contraprestacin por parte del individuo a la sociedad, ya que sta le ha
brindado beneficios que ste deber retribuirle y al eliminrsele se estara
negando toda posibilidad de poder conseguir esto (cumplir con sus deberes
sociales). Consideran tambin que al aceptarse la eutanasia podra
disminuirse la apreciacin por la vida y la fortaleza frente a los obstculos
que en sta se nos presenta, producindose un aumento de suicidios e
infanticidios. A esto se contesta que un individuo ms le aporta a la sociedad
con la eutanasia que con la prolongacin intil de su vida y en cuanto a una
disminucin en la apreciacin por la vida, se dara el efecto contrario al
permitirle disponer de la vida en ciertas condiciones.

En definitiva, todo depende de al visin de "bien" que est vigente ya que
aunque el hombre se est causando un dao y supuestamente eso repercute
en otras personas, si ese dao es la muerte (anticipada y jurdicamente
permitida), ser visto no como un mal sino como un bien, algo favorable y es
por eso que el mundo necesita de una nueva tica que vaya acorde con el
hombre actual; una tica nueva a tono con una medicina igualmente nueva.
Y es que el punto bsico para solucionar el problema tico y jurdico de morir
con dignidad se encuentra en un cambio de mentalidad por parte de los
mdicos, jueces y moralistas; mentalidad que se debe adecuar a la realidad
actual y percatarse que es necesario abrirse a mtodos multi, inter y
trasdisciplinares.

2.7.3 Visin Mdica

La Postura Mdica a travs de la historia. Del J uramento Hipocrtico a
Kevorkian y Quill, pasando por la medicalizacin de la muerte.

Muchos mdicos, en la antigedad, daban veneno a aquellos pacientes
cuando se lo pedan y es muy factible que alguno de ellos se hubiesen visto
involucrados en acciones eutansicas activas y directas. El profesor
Fernando Snchez considera que el llamado juramento hipocrtico se cre
con el nico fin de que la sociedad y en especial los enfermos graves
recuperaran la confianza en los mdicos
69
.

A continuacin presentamos dicho juramento, el cual tuvo su origen en
Hipcrates pero luego fue ampliado:
En el momento de ser admitido como miembro de la profesin mdica, ante
mis maestros y en esta Facultad de Medicina que me ense todo cuanto s,
juro que:
1. Consagrar mi vida al servicio de la humanidad.
2. Guardar a mis maestros el debido respeto y gratitud.
3. Practicar mi profesin con conciencia y dignidad.
4. La salud de mis pacientes ser el objetivo prioritario de mi trabajo.
5. Respetar los secretos que me fueren confiados en todo aquello que
con ocasin o a consecuencia de mi profesin pudiera haber conocido y que
no deba ser revelado.

69
SNCHEZ TORRES. Ob.cit. p. 45 y s.s.
6. Considerar a mis colegas como a mis propios hermanos y no
formular a la ligera juicios contra ellos que pudieran lesionar su
honorabilidad y prestigio.
7. No permitir que prejuicios de religin, nacionalidad, raza, partido
poltico o nivel social se interpongan entre mi deber y mi conciencia.
8. No prestar colaboracin alguna a los poderes polticos que pretendan
degradar la relacin mdico-enfermo restringiendo la libertad de eleccin,
prescripcin y objecin de conciencia.
9. Guardar el mximo respeto a la vida y dignidad humanas. No
practicar, colaborar, ni participar en acto o maniobra alguna que atente a
los dictados de mi conciencia.
10. Respetar siempre la voluntad de mis pacientes y no realizar
ninguna prctica mdica o experimental sin su consentimiento.
11. No realizar experimentos que entraen sufrimiento, riesgo o que
sean innecesarios o atenten contra la dignidad humana.
12. Mantendr la noble tradicin mdica en lo que a publicidad, honorarios
y dicotoma se refiere.
13. Procurar mantener mis conocimientos mdicos en los niveles que me
permitan ejercer la profesin con dignidad y seguridad.
14. Si llegado el da en que mis conocimientos o facultades fsicas o
sensoriales no fueran las idneas para el ejercicio profesional no
abandonase ste voluntariamente, pido a mis compaeros de hoy y de
maana que me obliguen a hacerlo.
15. Hago estas promesas solemne y libremente, bajo Palabra de Honor,
en memoria de todos los que creen o hayan credo en el honor de los
mdicos y en la tica de sus actuaciones
70
.

Existen serias dudas con respecto a la autora de este juramento, ya que
muchos piensan que Hipcrates no fue su creador sino ms bien parece ser
un resumen elaborado en el siglo IV a.c. de los apartes del Corpus
Hippocraticum adicionado con ideas nuevas del pitagorismo y el orfismo.

El J uramento Hipocrtico influy en gran medida a los cdigos ticos de la
medicina occidental. La Asociacin Medica Americana en 1973 recogi
varios preceptos del juramento, entre otros, el que: la terminacin
intencional de la vida de un ser humano a manos de otro-asesinato piadoso-
es contrario a aquello para lo que se encuentra la profesin mdica
71
.


70
J uramento Hipocrtico. www.ramosmejia.org.ar/leyes/J uram.htm
71
SNCHEZ TORRES, Fernando. Ob.cit. p.46
Quienes critican constantemente la eutanasia, no dudan en recordar a todos
los mdicos la obligacin de respetar dicho juramento, el cual contempla el
principio: No dar una droga mortal a nadie, si me lo solicitaren, ni sugerir
este efecto.
72
Aunque existen observaciones histricas sobre las fuentes y
motivaciones del mismo, es claro que en algunos de sus apartes el
juramento se encuentra totalmente desfasado (histricamente) y por lo tanto
en la actualidad ya no tiene la misma fuerza de conviccin para todo el
cuerpo mdico.

El doctor Kevorkian, despus de realizar un denso estudio sobre dicho tema
ha analizado varios casos de mdicos famosos que se han visto involucrados
en acciones eutansicas. Cita as:

las prcticas de viviseccin en la Alejandra Helnica-que pudieron
involucrar a Herfilo padre de la anatoma y a Erasstrato padre de la
fisiologa- y en Francia durante el siglo XIV. Con Falopio comenz la
experimentacin con dosis incrementadas de opio, que diferenciaron las
dosis teraputicas de las mortales. En Francia, en el siglo XVIII, J oseph
Guillotin y Antoine Louis contribuyeron al diseo de la guillotina, con el objeto
de evitar sufrimientos innecesarios a los condenados a muerte. Los mdicos

72
J uramento Hipocrtico.
americanos participaron en experimentos que fueron citados por los mdicos
alemanes en su propia defensa en el proceso de Nuremberg.
73


Adems, cita los casos de William Harvey quien a los ochenta aos de edad
muere a causa de haber injerido opio para librarse as de una dolorosa gota y
de Sigmund Freud quien en 1939 despus de haberse sometido a 33
operaciones por tener un cncer de mandbula y haber soportado 16 largos
aos de intensos sufrimientos acord con su medico de cabecera la
induccin de su muerte a travs de la utilizacin de la morfina.

En Colombia, un mdico anestesilogo ha confesado pblicamente haberle
practicado la eutanasia a su esposa y varios pacientes ms y al parecer no
somos el nico pas en donde se practica clandestinamente.

Dos mdicos americanos, J ack Kevorkian (patlogo) y Timothy Quill
(internista) se han pronunciado sobre la materia; el primero ha promovido el
suicidio asistido en E.U.A. y ha participado en 28 casos; ha propiciado la
eutanasia activa entre sus pacientes terminales con la mquina de la muerte,
en la que el mismo paciente se inyecta cloruro de potasio endovenoso para
producir paro cardaco, o con la inhalacin de monxido de carbono; l no
produce la muerte de modo directo sino son sus mismos pacientes los que lo

73
SNCHEZ TORRES, Fernando. Ob.cit. p.47
hacen, bajo sus orientaciones, es por este motivo que muchos lo denominan
irnicamente el ngel de la muerte o doctor muerte y el segundo, luego de
haber sido director de un centro de cuidados paliativos, ha publicado
recientemente un libro en donde relata todas sus experiencias, y ha llegado a
admitir la posibilidad tica de la eutanasia en casos especiales confesando
haber participado en un caso de suicidio asistido de una de sus pacientes.

tica mdica es la disciplina que estudia los actos mdicos tratados desde
una visin moral, calificndolos como buenos o malos, a condicin de que
stos sean voluntarios.

La tica al igual que la medicina, es una ciencia cuyo fin es buscar el
bienestar en el hombre y su consigna ha sido siempre la de "hacer el bien".
Esto ha sido tan difcil de determinar que se ha dejado a conciencia de cada
uno.

Los Cdigos de Moral Mdica protegen tanto la vida como la salud y en
principio, todos lo mdicos, por regla general, son vitalistas, ya que ven en la
defensa de la vida el motivo de su oficio. Pero dentro de esta escuela vitalista
hay dos tendencias: la radical y la moderada. Los vitalistas radicales
consideran que lo importante es estar vivo sin importar a qu costo, en qu
condiciones o bajo qu circunstancias. Y los vitalistas moderados consideran
que hay veces que se debe mirar con buenos ojos esa muerte, situaciones
que habr que calificar.

El mdico al actuar tiene dos clases de moral: la subjetiva y la objetiva. La
primera est dada por lo que le dicte su conciencia y la segunda por las
normas aceptadas por la sociedad, tales como el J uramento Hipocrtico
(visin paternalista del mdico). J uramento, cuyo principio bsico fue el de
beneficencia, queriendo ser desplazado hoy en da por la autonoma, ya que
el paciente es el encargado de decidir qu es lo que ms le conviene en
cuanto a su vida y salud. Con dicho juramento, Hipcrates, hizo un intento
por regular la actividad de los mdicos contemplando unos principios morales
aplicables hoy en da (y de l han emanado las bases de los cdigos
modernos), pero con cierto grado de dificultad ya que los mdicos estn
frente a un dilema entre la escogencia de la tica hipocrtica (cuyo nico
objetivo es proteger al paciente) o la tica burocrtica (que protege las
finanzas del Estado). Las caractersticas bsicas de todo mdico deben ser:
respeto por la persona, bondad con el ser humano, amor por el enfermo y
conocimiento cientfico.

Para algunos, el J uramento Hipocrtico viene siendo un conjunto de normas
ticas que detienen los actos destructivos del hombre contra sus
congneres, contra la vida y contra Dios.

Sin embargo, existen otras personas que piensan y actan en contraposicin
total a dicho juramento, como es el caso del tan famoso Doctor Muerte, como
ms comnmente se le conoce al doctor J ack Kevorkian, quien ha invertido
parte de su vida haciendo todo lo contrario a lo que prometi cuando hizo
dicho juramento. Desde sus pocas de estudiante, el doctor Kevorkian
estuvo obsesionado con la muerte y dedic la ltima etapa de su carrera
profesional a "ayudar morir a los enfermos terminales" e intervino en mas de
130 casos de suicidio asistido. Siendo para algunos un santo viviente y para
otros un loco fue declarado culpable de homicidio en segundo grado el 26 de
Marzo de 1999, por haberle inyectado una sustancia letal a Thomas Youk, de
52 aos, quien falleci. El Doctor Muerte se defiende diciendo que no es un
asesino y que l se limita a prestarle un servicio mdico a un enfermo que
sufra de una agona inhumana.

El jurado, integrado para juzgarlo en los tribunales de Oakland, en Michigan,
lo declar culpable no slo por causarle la muerte a Youk, sino tambin por
el uso de sustancias letales y por la difusin del video de la muerte ante 16
millones de espectadores
74
.


74
El video de la muerte En: Revista Semana, (dic. 7-14,1998). Bogot, p.138
La Declaracin Sobre la Eutanasia de la Sagrada Congregacin para a
Doctrina de la Fe del Vaticano establece que est permitido tanto al mdico
como al paciente el uso de analgsicos, an cuando abrevien la vida o
causen un estado de semi-inconsciencia o prdida total de la conciencia, si la
persona ha tenido la oportunidad de prepararse adecuadamente para el
encuentro con Dios.

En definitiva, tanto los mdicos como las enfermeras deben desarrollar la
habilidad para ayudar a los pacientes que sufren, a darles esperanza, en
aras a que no tengan como primera opcin la eutanasia. Una paciente que
padeca una enfermedad terminal manifest acerca de la importancia de la
esperanza: "La medicina ms poderosa que me suministr el mdico fue,
esperanza. Aunque no hay tabletas de esperanza, los mdicos y las
enfermeras la pueden suministrar en varias formas a travs de una
interrelacin teraputica que d esperanza de curarse, esperanza en otros,
esperanza de ser tratado y cuidado en forma comprensiva, esperanza de
aprender a vivir con la enfermedad y volver a sonrer a pesar de saber que
sta contina. Y con frecuencia, simplemente la esperanza de terminar la
vida en paz y con dignidad"
75
.


75
SNCHEZ TORRES.Ob.cit. p.167
Esta esperanza est nsita en el cuidado que proporcionen mdicos y
enfermeras, es decir que a lo que se debe llegar es a un cuidado mdico
humanizado y personalizado; trabajar por incluir en el nuevo rgimen de
seguridad social el acceso por parte de los enfermos terminales a los
cuidados paliativos suministrados por enfermeras y mdicos y otros
profesionales con gran sensibilidad humana. Ms sin embargo, es fcil
establecer esto, pero difcil llevarlo a la prctica, si se tiene en cuenta que en
Colombia, la gran mayora de las personas ni siquiera pueden llegar a tener
acceso a mdicos y hospitales en caso de enfermedad, debido a que no hay
suficiente cobertura por parte de stos; de donde se deduce que por lo tanto,
tambin ser complejo para los mdicos y profesionales realizar un cuidado
personalizado teniendo tantos pacientes por atender.

2.8 TESTIMONIOS
76


Cristopher Reeve
Ms comnmente conocido por su interpretacin en el cine de Superman, el
hombre de acero, dese en diversas oportunidades no seguir viviendo
despus de sufrir una parlisis casi total en un accidente ecuestre (1995),
ante cuya gravedad su propia madre le pidi a los mdicos que le dejaran
morir. El actor cuenta que dese morir pero su esposa lo salv y le dijo:
"Sigues siendo t y te quiero"
77
; ella fue decisiva en su recuperacin de las
ganas de vivir.
"Aceptar tu condicin es un paso esencial, y el primero que tienes que dar en
el proceso de rehabilitacin"
78
, afirm el actor.

Tetrapljica Heather Rose

Escribi e interpret la pelcula Dance to me my Song, la cual qued de
finalista en el Festival de Cannes. Dicha actriz da fe que cuando se quiere
algo, independientemente de las dificultades u obstculos que se
interpongan en el camino se podr conseguirlo.

Ninoska Moral

A los 12 aos como consecuencia de un accidente de trnsito qued lisiada y
a pesar de eso es exitosa en su carrera de Periodismo y vende dibujos para
ayudar a los refugiados de Kosovo.




76
En defensa de la vida humana. www.unav.es/capellania/ldm/eutanasia/indice.html
77
Ibid
3. MARCO JURIDICO

3.1 EL HOMICIDIO PIADOSO EN EL CDIGO PENAL DE 1936

El artculo 364 del Cdigo Penal de 1936 al consagrar el homicidio piadoso
contemplaba lo siguiente:

Si se ha causado el homicidio por piedad con el fin de acelerar una muerte
inminente o poner fin a graves procedimientos o lesiones corporales,
reputados incurables, podr atenuarse excepcionalmente la pena, cambiarse
el presidio por prisin o arresto y an aplicarse el perdn judicial.
79


De la anterior definicin es bsico resaltar algunos aspectos como por
ejemplo, que el mvil debe ser piadoso, lo cual es un factor atenuante del
delito de homicidio en este caso concreto. Por otro lado, el ingrediente
subjetivo del tipo es doble, debido a que el agente acta para poner fin a
graves sufrimientos o para acelerar una muerte inminente.


78
Ibid
79
Cdigo Penal 1936
Igualmente, podr cometerse el homicidio en la persona del pariente ya que
frente a estos es claro que podr presentarse el mayor sentimiento de
piedad, razn y fundamento del tipo atenuado del homicidio.

As mismo, un mismo hecho no puede ser constitutivo para poder agravar y
atenuar al mismo tiempo la sancin. De igual manera, en cuanto al tema de
la indefensin de la vctima, este hecho era casi indispensable para la
comisin del homicidio piadoso.

El Cdigo de 1936 adems de lo anterior le daba una amplia facultad al juez
para la aplicacin de la sancin ya que este discrecionalmente poda optar
por lo siguiente: o atenuar excepcionalmente la pena sin fijar lmite alguno a
esta excepcionalidad, imponiendo libremente la respectiva sancin o poda
cambiar la pena de presidio por la prisin o simplemente aplicar el perdn
judicial.

3.2 LOS PROYECTOS DE REFORMA AL CODIGO PENAL DE 1936

Los anteproyectos de reforma al Cdigo Penal Colombiano en los aos de
1974, 1976 y 1978 traan algunas modificaciones a la conducta delictiva del
homicidio por piedad.

El anteproyecto de 1974 describa este tipo penal de la siguiente manera:

El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos
provenientes de lesin corporal o enfermedad grave e incurable, siempre que
la vctima no se oponga, incurrir en prisin de 1 a 5 aos.

En esta definicin se suprime por completo el elemento subjetivo que hace
alusin al fin de acelerar una muerte inminente. En cuanto al tema de la
pena, se termin con esa amplia potestad que se le otorgaba al juez en
cuanto al sealamiento de la misma y de la respectiva sancin y por ende en
esta nuevo proyecto se seala expresamente la pena que ser impuesta a
aquella persona que incurra en determinada conducta delictiva eliminndose
as la confusin que exista anteriormente ya que no se saba con precisin a
partir de cual tipo penal deba hacerse la disminucin.

En esta norma era evidente que en el caso de que existiese la piedad como
el mvil del delito no exista homicidio piadoso as la persona hubiera privado
de la vida a aquel enfermo grave e incurable sin su voluntad.

Tal vez el aspecto ms importante en cuanto a la descripcin del tipo, es la
exigencia expresa de la falta de oposicin por parte de la vctima. Aunque a
algunos este requisito les pareciere que sobra en la norma debido a que en
el momento en que se fuese a realizar un homicidio por piedad por lo general
se tratar de disimular por parte del autor su intencin de matar.

Hubo tambin otra propuesta que suscit una controversia en la comisin
redactora ya que se pens en la posibilidad de incluir los padecimientos
morales dentro del concepto de homicidio piadoso.

El comisionado Daro Velsquez Gaviria lider esta tesis en la cual se
aseveraba que los dolores morales si se podan admitir como un factor que
desencadenaba el homicidio pietstico. Si bien es cierto que puede
considerarse como un caso excepcional y que es de muy difcil apreciacin la
intensidad del dolor moral, no puede desconocerse esta situacin ya que en
ciertos casos puede ocurrir que estos superen el dolor fsico, ya que aquel no
solo puede afectar la parte fsica de la persona sino tambin la parte
somtica y que adems es claro que para el dolor fsico existen aminorantes
en tratamientos y drogas sedantes mientras que el dolor moral no existe
generalmente un remedio para su mitigacin. Sobre lo anterior, vale la pena
resaltar que la mayora de la comisin descart esta propuesta.

De otro lado, el artculo 428 del proyecto de 1976 consagraba el homicidio
piadoso de la siguiente manera:

El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos
provenientes de lesin corporal o enfermedad graves e incurables incurrir
en prisin de 1 a 5 aos.
80


De la anterior definicin vale la pena destacar dos aspectos importantes:

1. Este concepto suprime totalmente el requisito de la falta de oposicin
de la vctima para que se consolide la conducta delictiva y,
2. Establece adicionalmente que el carcter de grave e incurable debe
predicarse tanto de la lesin corporal como de la enfermedad.

Por ltimo, en el proyecto de 1978 aparece nuevamente el concepto que
posteriormente fue adoptado en el Cdigo de 1980. El homicidio piadoso es
definido en el artculo 326 del actual Cdigo Penal Colombiano de la
siguiente forma:

El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos,
provenientes de lesin corporal o enfermedad grave e incurable, incurrir en
prisin de 6 meses a 4 anos.
81



80
Proyecto de 1976 Art.428
81
Cd. Penal 1980 Art.326
3.3 FIGURA CENTRAL DEL HOMICIDIO

El Art. 323 del Cdigo Penal vigente consagra el delito del homicidio de la
siguiente manera: El que matare a otro incurrir en prisin de veinticinco
(25) a cuarenta (40) aos. La sistemtica legal puede dividirse de esta
forma:

Formas Agravadas:
1. Homicidio en la persona del ascendiente o descendiente, cnyuge,
hermano adoptante o adoptivo o pariente hasta el segundo grado de
afinidad.
2. Homicidio para preparar, facilitar o consumar otro hecho punible; para
ocultarlo, asegurar su producto o la impunidad, para s o para los
partcipes.
3. Homicidio cometido por medio de las conductas previstas en los
Captulos II y III del ttulo V, del libro segundo del Cdigo
Penal(corresponden a los delitos de peligro comn o que pueden
ocasionar grave perjuicio para la comunidad y otras infracciones y de los
delitos contra la salud pblica).
4. Homicidio cometido por precio, promesa remuneratoria, nimo de lucro o
por otro motivo abyecto o ftil.
5. Homicidio valindose de actividad de inimputable.
6. Homicidio realizado con sevicia.
7. Homicidio cometido colocando a la vctima en situacin de indefensin o
inferioridad o aprovechndose de esa situacin.
8. Homicidio con fines terroristas, en desarrollo de actividades terroristas o
en persona que sea o hubiere sido servidor pblico, periodista, candidato
de eleccin popular, dirigente comunitario, sindical, poltico o religioso;
miembro de la fuerza pblica, profesor universitario, agente diplomtico o
consular al servicio de la nacin o acreditado ante ella, por causa o
motivo de sus cargos o dignidades o por razn del ejercicio de sus
funciones, o en cualquier habitante del territorio nacional por sus
creencias u opiniones polticas; o en sus parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
9. Homicidio culposo cometido por una persona drogada o bajo influjo de
bebida embriagante o cuando la persona abandona sin justa causa el
lugar de la comisin de los hechos.

Formas Atenuadas:
1. Homicidio Culposo
2. Homicidio Preterintencional
3. Homicidio por Piedad
4. Muerte de hijo fruto de acceso carnal violento o de inseminacin artificial
no consentida.

3.4 FIGURA SECUNDARIA

Induccin o Ayuda al Suicidio

3.5 EL HOMICIDIO EUTANSICO O PIETSTICO: REGULACIN EN EL
CDIGO PENAL VIGENTE DE 1980

El artculo 326 del Cdigo Penal de 1980 consagra el Homicidio por Piedad
estipulando lo siguiente:

El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos
provenientes de lesin corporal o enfermedad grave e incurable, incurrir en
prisin de seis meses a tres aos
82
.

Este tipo penal, requiere fundamentalmente que la conducta del autor se
amolde o subsuma en las precisas circunstancias que estructuran el tipo
legal descrito en este artculo. El motivo determinante de la accin est
constituido por la piedad; y es esta misma, la que dirige la accin homicida,
cuya finalidad exclusiva es poner fin a los intensos sufrimientos del sujeto o
enfermedad grave e incurable.

3.5.1 Sujeto activo

Cualquier persona que conozca la penosa situacin del enfermo o lesionado
y por consiguiente se apiade de l puede ser el autor de la conducta tpica.
Lo usual es que se trate de personas muy allegadas al paciente ya sea por
lazos de consanguinidad, afinidad o simplemente de afecto. Para la ley no es
indispensable ni necesario que exista el vnculo parental, y por lo tanto en el
determinado caso de que se presentara, no se aplicarn las circunstancias
agravantes descritas en el Art. 324 del Cdigo Penal, numeral primero, que
reza as: ... La pena ser de diecisis a treinta aos de prisin, si el hecho
descrito en el artculo (323) se cometiere: 1. En la persona del ascendiente o
descendiente, cnyuge, hermano, adoptante o adoptivo o pariente hasta el
segundo grado de afinidad...
83


Es el mismo artculo 326 quien distingue el sujeto activo mediante la
expresin el que y por tanto, es factible que la decisin de poner fin a los
intensos sufrimientos del paciente sea tomada colectivamente por los
familiares de ste y/o el mdico de cabecera.


82
Cdigo Penal Art.326
83
Cdigo Penal Art.323
3.5.2 Sujeto pasivo

Uno de los puntos que ms se ha discutido, es el de si en el homicidio por
piedad, el sujeto pasivo debe ser calificado debido a que la norma del Art.
326 solamente consagra lo siguiente: el que mate a otro, para poner fin a
intensos sufrimientos provenientes de lesin corporal o enfermedad grave e
incurable
84
.

Por todo lo anterior, se ha llegado a la conclusin de que el sujeto pasivo
debe ser una persona que padezca de una lesin corporal o enfermedad
grave e incurable y que por causa de estos experimente intensos
sufrimientos es decir, que no se trate de una persona comn y corriente. Es
necesario que la vctima al tiempo de la muerte sufra de dicha lesin corporal
o enfermedad crnica.

Para que la conducta del autor se subsuma en el tipo legal del Art. 326, es
necesario, que el sujeto pasivo, rena estas calidades:

1.Que padezca una lesin corporal o enfermedad grave e incurable y
2.Que por razn de esta, el lesionado sufra intensamente (sufrimientos que
inspiran piedad en el autor).

Si llegase a faltar alguna de estas o ambas, aun cuando se verifique la
piedad en la muerte que una persona propine a otra sin justa causa, su
accin se adecuar al tipo legal del homicidio simple pero atenuado por el
motivo noble o altruista que acompa dicha accin.

3.5.3 Conducta humana (verbo rector)

El verbo rector que se utiliza coincide con el del homicidio simple: matare.
As como es indispensable la vitalidad del sujeto pasivo, es necesario para
que se configure el delito de homicidio, que ste muera por una accin
tpica, antijurdica y culpable del sujeto activo. En general, los elementos
bsicos en la estructuracin del homicidio por compasin son los mismos
que los del homicidio simple:

1. Matar (supresin de una vida humana por un acto del hombre mediante
medios idneos para lograrlo).

2. Relacin de causalidad de tipo objetivo, entre los actos realizados por el
homicida y ese resultado.


84
Cdigo Penal Art.326
3. Relacin de causalidad de tipo subjetivo, entre el resultado y el proceso
intelectivo-volitivo que realiz el agente para producirlo.

En la practica, es muy probable que, una persona declarada clnicamente
muerta mediante diagnstico mdico, pueda continuar disfrutando de todas
sus funciones respiratorias y circulatorias gracias a los grandes adelantos
tcnicos de la ciencia mdica moderna. Es pues, una prolongacin de la vida
puramente vegetativa.

Si una persona se encuentra inmersa en esta situacin, es decir, est muerta
clnicamente, y su vida es sostenida artificialmente, pero en algn momento
autoriz dicha oblacin y la operacin se lleva a cabo, no habra ni delito de
homicidio, ni de lesiones personales, ni profanacin de cadveres, ni delito
contra el patrimonio econmico por los siguientes motivos:

Para que el delito de homicidio se tipifique es necesario que haya una
conducta (trasplante) que se encuentre en una relacin de causalidad con un
resultado (muerte); si la persona ya muri para la ley con anterioridad a la
verificacin de la conducta, no existe homicidio, por falta de la relacin de
causalidad.

3.5.4 Objeto material

En el homicidio por piedad, el objeto material est constituido por todo
aquello sobre lo cual se concreta la vulneracin del inters jurdico que el
legislador pretendi tutelar en la norma del Art. 326, y al cual se refiere la
conducta del piadoso, es decir, al titular del bien jurdico protegido, el titular
del derecho a la vida: la persona humana.

3.5.5 Formas y medios de comisin

3.5.5.1 Tipo doloso de accin. I. La parte objetiva del tipo doloso: relacin
de causalidad e imputacin objetiva:

La parte objetiva del tipo doloso hace alusin a todas aquellas circunstancias
externas que condicionan la conducta requerida por el tipo doloso. Todo tipo
de delito individualmente considerado describe una conducta distinta, por
ende, se hace necesario la determinacin de su parte objetiva la cual se
realiza a travs de la parte especial del Derecho Penal. Para la tipicidad
objetiva de una conducta no solamente es necesario que sta misma se
adece a la descripcin literal del tipo sino tambin que al irse produciendo
sea objetivamente previsible, lo que dara lugar a la realizacin del tipo. En
los delitos de resultado puede ocurrir muchas veces que el resultado no sea
objetivamente previsible ex ante debido a la falta de peligrosidad objetiva de
la conducta. Puede suceder en otras ocasiones en estos delitos que no
exista certeza acerca del resultado ya que no se sabe si fue causado por la
conducta peligrosa.

Como elementos generales de la parte objetiva se sealan los siguientes:

1. Un hecho que se adece en la descripcin literal del tipo el cual es
imputable a una conducta externa ex ante;
2. En los tipos en los cuales es necesario que se produzca un resultado
separado es necesario que exista una relacin de imputacin entre el
resultado y la conducta peligrosa.

Los anteriores requisitos son exigidos en los tipos de resultado por la teora
de la imputacin objetiva. Esta teora ha contemplado en los delitos de
accin adems de los dos requisitos anteriormente sealados uno adicional,
es decir, ya no basta con que el resultado sea causado por la conducta sino
que debe haber una relacin de riesgo entre ese resultado y la conducta
peligrosa. En los delitos de comisin por omisin (como puede llegar a ser el
homicidio por piedad) la imputacin objetiva no requiere de una relacin de
causalidad sino solamente que el sujeto no haya empleado el cuidado
cuando tena el deber de hacerlo debido a que tiene una posicin de garante,
como es el caso del mdico tratante de una persona, el cnyuge, el padre, el
hijo, etc. Anteriormente, con la concepcin tradicional se crea que la relacin
de causalidad era un elemento indispensable en cualquier delito de
resultado. En cambio, con la moderna teora de la imputacin objetiva se ha
reconocido que nicamente el tipo penal y la finalidad misma de la norma
pueden sealar cul debe ser la vinculacin que debe existir entre el
resultado y la conducta para que se haga interesante para el derecho penal.

1. La causacin del resultado tpico: La relacin de causalidad.

A lo largo de la historia han existido varias teoras que han estudiado el tema
y han dado diferentes respuestas al tema de cundo existe relacin de
causalidad entre una conducta y un resultado.

A.) La teora de la condicin o mejor dicho, de la equivalencia de las
condiciones creada por J ulius Glaser sostiene lo siguiente: es causa de un
resultado aquella condicin de la cual ha dependido su produccin, con
independencia de su mayor o menor proximidad o importancia. Es decir,
toda condicin del resultado es causa del mismo y por ello, es que se origina
la equivalencia de las condiciones
85
. Lo anterior es resuelto a travs de la
frmula hipottica denominada condicin sine qua non ya que la conducta
condiciona causalmente el resultado al eliminar aquella mentalmente y por
ende, desaparece inmediatamente dicho resultado. Esta teora de la
condicin nos lleva a pensar de que existe una determinacin muy amplia de
la causalidad la cual en ltimas tiende al infinito. Hoy en da, la doctrina
dominante ha aceptado como cierta la teora de la equivalencia en el plano
de la causalidad y se ha considerado que sus limitaciones deben buscarse
exigiendo la imputacin objetiva adems de la relacin de causalidad. Sin
embargo, la frmula de la condicin sine qua non ha tenido muchas
dificultades en el campo de poner a prueba el carcter de la condicin de la
conducta.

a) La frmula hipottica negativa de la condicin sine qua non no tiene
eficacia o validez cuando se desconoce si sta fue condicin del resultado.
b) El carcter hipottico de la frmula en varios casos puede llevar a que se
niegue la causalidad:

Cuando el resultado causado se hubiera producido igual y en el mismo
momento por otra causa.

Puede ocurrir que cuando existe una conducta que ha causado un resultado,
ste se hubiese producido tambin pero en un momento distinto o de otro
modo lo cual derrumbara la frmula.

85
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal Parte General. Barcelona: edicin PPU, 1990, p.218

Tampoco podra pensarse en que se incluya la determinacin del sujeto
activo como elemento determinante de la condicin puesto que si as se
hiciese en el momento de eliminar la conducta generadora del resultado ste
subsistira ya que nunca sera el resultado producido por el mismo sujeto.

Vale la pena resaltar que la determinacin del sujeto activo slo puede
condicionar la conducta ms no necesariamente el resultado en s mismo,
separado de ella; adems si se llegara a introducir la determinacin de la
condicin sine qua non nos llevara a una peticin del principio evidente.

Otro caso se presenta cuando el resultado es producido por dos o ms
condiciones las cuales resultan ser idneas para producir dicho resultado;
como por ejemplo el mdico que le suministra una droga al paciente cuyo fin
es que se acelere su muerte, lo cual concurre con el suministro por parte de
los familiares de un medicamento paliativo que calma el dolor pero que a la
vez tambin acelera la muerte del enfermo terminal. Por tal motivo, llegado el
caso en que se eliminara cada una de las condiciones por separado las
dems subsistiran por s mismas y seran eficaces para producir el
resultado. Para poder seguir utilizando la frmula de la condicin sine qua
non se han preguntado los estudiosos del tema si el resultado se habra
producido si slo se hubiera tomado en cuenta los hechos realmente
producidos prescindiendo totalmente de aquellos factores que no han llegado
a operar si no se hubiera realizado la conducta examinada? Habra que
utilizar la causalidad. Esta interpretacin de la frmula nos podra llevar a
tratar de comprobar la eficacia de una conducta relacionada con un grupo de
factores acaecidos. Lo anterior, en verdad, se opone al carcter de hipottico
que se le reconoce a la frmula ya que a travs de sta se busca establecer
qu hubiera ocurrido si todo hubiera sido distinto como realmente fue y en
especial qu pasara si no se hubiera realizado la conducta.

Para el autor, la nica forma que se alcanza para evitar el fracaso de la
frmula de la condicin sine qua non en los casos de causalidad hipottica
sera la de preguntar si el resultado subsistira en caso de que no se hubiera
producido una conducta como la efectuada suprimiendo no la accin
concreta sino la clase de accin a que pertenece
86
. En cuanto a las acciones
para contemplar varias de stas que sean de la misma especie, es necesario
encontrar entre ellas alguna similitud en cuanto a la posibilidad de producir el
mismo resultado.

La frmula slo tiene utilidad cuando existen conductas que pueden ser
consideradas previamente como hipotticamente causales. La frmula de la

86
Ibid. p.220-221
condicin sine qua non, presupone el conocimiento previo de la capacidad
causal de una accin o de otras similares.

Por tal motivo, en la doctrina un grupo de estudiosos encabezado por
Engisch han propuesto sustituir dicha frmula por la de la condicin ajustada
a las leyes de la naturaleza. Con esta nueva frmula se busca establecer si
en verdad el resultado est unido a la accin con arreglo a las leyes de la
naturaleza.

Esta teora es acertada cuando seala cual es el punto de partida necesario
para cualquier situacin acerca de la virtualidad causal de una conducta.
87


La frmula de la condicin sine qua non presupone siempre un conocimiento
previo de todas las leyes que rigen los factores en juego. En los casos ms
simples slo se requiere de tal conocimiento y se descarta la ayuda de
cualquier frmula lgica como la de la condicin sine qua non. Es el caso de
lo que ocurre con los factores que preceden al resultado y los cuales son
aptos para producir el ltimo.

Esto no quiere decir que la frmula de la condicin sine qua non slo
establezca una peticin de principio y que por ende sea innecesaria.

Con las leyes de la naturaleza se establecen cules son los hechos que
estn relacionados directamente con el resultado y de las causas
inmediatamente de aquellas pero no ayudan en ninguna forma a entender de
si deben considerarse como causas del resultado todos los factores
condicionantes.

A travs de la teora de la equivalencia se establece el concepto lgico de
causa el cual permite considerar como tal, a toda condicin por ms remota
que sea. Con la frmula hipottica de la condicin sine qua non se aclara el
concepto de condicin ya que sta abarca a cualquier factor causal que
pueda eliminarse sin suprimir el resultado. Para poder conocer cundo es
que ocurrir lo anterior es que se hace necesario de la ayuda del
conocimiento de las leyes de la naturaleza. Para ello, el slo conocimiento no
basta por s solo ya que se considera slo como un medio auxiliar para
determinar el concepto de causa que ofrece la teora de la equivalencia y la
cual permite comprobar la frmula de la condicin sine qua non. Para efectos
prcticos se puede decir acertadamente que esta frmula hipottica es
bastante til en la decisin de cundo es causa de un resultado una
conducta que no se encuentre en una directa conexin con l sino con el
hecho que constituye la causa inmediata del mismo.

87
Ibid. p.222

El Tribunal Supremo Espaol establece la siguiente mxima: Quien es
causa de la causa es causa del mal causado.
88


Se ha discutido mucho el tema de si la frmula de la condicin sine qua non
fracasa o no en los eventos de causalidad cumulativa. En el caso de que
realmente hubiera una concurrencia de acciones las cuales por separadas
son productoras de un mismo resultado el cual igualmente se producira as
hubiera sido una sola accin, la frmula fallara. En la prctica, por lo
general, la concurrencia de acciones modifican el resultado ya sea
adelantndolo porque hay una mayor intensidad del ataque o porque
simplemente se cambia la forma concreta de la aparicin del resultado.

En el caso de que se hubiera producido la situacin de causalidad
cumulativa, en la que an cuando se suprimen cada uno de los factores, el
resultado se hubiera producido exactamente igual, entonces habra que
cambiar la frmula de la condicin sine qua non a la siguiente forma: cuando
varios factores puedan suprimirse mentalmente en forma alternativa pero no
acumulativa sin que resulte afectado el resultado, todas ellos son causa del
mismo.
89


88
Ibid. p.228
89
Ibid. p.224-225

B) La teora de la equivalencia de las condiciones contempla como causales
muchas conductas a las cuales no cabe imputar el resultado. Una de las
crticas ms duras a esta teora es la que se relaciona directamente con lo
dicho anteriormente ya que extiende muchsimo el concepto de causa. Los
efectos de la causa de la teora de la condicin pueden evitarse en muchos
casos a travs del dolo o de la imprudencia. En el caso de que no se pueda
limitar de otro modo esos efectos la causalidad podra llevar a la condena del
sujeto activo, precisamente cuando ste persiga la produccin del resultado
tpico.

C) Para aminorar los resultados de la teora de la equivalencia de las
condiciones hay dos posibilidades:
1. Rechazar el concepto de causa de la teora de la condicin e instaurar otra
concepcin un poco ms restringida de la condicin o;
2. Adaptar para s el concepto de causa de la teora de la condicin pero
contemplando como insuficiente la relacin de causalidad para permitir la
imputacin objetiva del resultado.

Se ha considerado a la primera posicin como la ms acogida por la
doctrina. Tan es as que por esta misma va crearon la teora de la
adecuacin la cual en principio fue catalogada como una teora de la
causalidad sin embargo, en la actualidad es aceptada como una doctrina que
no afecta la causalidad pero debe actuar despus de que se haya verificado
la causalidad para as seguir comprobando la imputacin objetiva del
resultado.

a) Las teoras individualizadoras de la causalidad fueron una de las ms
utilizadas por la doctrina durante mucho tiempo para delimitar la causa pero
hoy en da, se encuentran olvidadas por la ciencia jurdico-penal. Aunque
para la teora de la condicin toda condicin es causa, para este conjunto de
teoras, es necesario hacer una distincin entre los conceptos de causa y
condicin. Ellos consideran que no toda condicin del resultado debe
entenderse como causa del mismo sino nicamente a la condicin que posee
una mayor eficacia causal que las otras. Es por este motivo, que se habla de
causa eficiente por medio de la cual se busca el criterio que convierte en
causa una condicin por varias vas: a travs del factor decisivo, de la
condicin ms eficaz y de la ltima condicin.

Dichas teoras han sido criticadas debido a que la mayor o menor eficacia
causal de una condicin constituye una cuestin fsico-naturalstica la cual no
puede decidir la responsabilidad jurdico-penal.
El T.S. varias veces ha acudido a la causalidad eficiente, principal, primera y
eficiente con relevancia y poder mayor. Es en este contexto en que se
encuentra la doctrina adoptada por el T.S. de la interrupcin del nexo causal
cuando se presente un accidente extrao. Esta interrupcin no ocurre por
factores preexistentes o concomitantes sino cuando existe una concurrencia
de la actuacin dolosa posterior de otra persona ya sea la vctima o un
tercero. En algunos casos se permite que dicha actuacin no sea dolosa sino
imprudente.
Ha habido varios debates en torno al tema de si la conducta dolosa o
imprudente del tercero puede catalogarse como un accidente extrao o si por
el contrario era previsible.

b) La mayora de la doctrina prefiere la limitacin que permite la teora de la
adecuacin. Aunque en principio fue entendido como una teora de la
causalidad, en la actualidad, es concebida como una limitacin de la
imputacin objetiva la cual en absoluto afecta la causalidad. Se diferencia de
las teoras individualizadoras en que no tiene como fin elegir entre todas las
condiciones del resultado a la que haya sido ms eficaz o decisiva
causalmente. Esta teora tiene como objeto analizar cada una de las
condiciones en forma independiente.

La teora de la adecuacin no debe catalogarse como una teora de la
causalidad sino ms bien como una teora de la imputacin objetiva.

La imputacin objetiva del hecho

En la teora de la imputacin objetiva no siempre es necesario la relacin de
causalidad; tal es el caso de los delitos de comisin por omisin (como
podra llegar a ser el homicidio pietsitico) los cuales tambin requieren la
imputacin objetiva del resultado a la omisin. En el caso de los delitos de
accin, la teora de la imputacin objetiva requiere: a) que haya un riesgo
jurdicamente desaprobado (por ejemplo el mdico que corre con el riesgo de
hacerle perder la vida a su paciente en estado terminal, mandndole
medicamentos que causan su muerte) y b) que se realice el resultado (por
ejemplo, que dichas medicinas en efecto causen la muerte del enfermo). En
aquellos delitos en los cuales se exige la realizacin de un resultado por
separado si llega a faltar la relacin de causalidad faltar tambin la
imputacin objetiva.

A) La imputacin objetiva de la conducta:
Para que la conducta causante de un resultado tpico pueda considerarse
realizadora de la parte objetiva del tipo es necesario que ex ante aparezca
como creadora de un riesgo tpicamente relevante (una intervencin
quirrgica por parte del mdico se mira como una actividad creadora de un
riesgo). Lo anterior no sucede en los casos en que hay disminucin del
riesgo, en los de ausencia de un grado de riesgo suficiente y en los que hay
un riesgo permitido.

B) La imputacin objetiva del resultado:
Para hablar de la parte objetiva del tipo en los delitos que requieren que se
produzca un resultado por separado, es necesario que no slo la conducta
realizadora del riesgo tpicamente relevante cause materialmente el resultado
tpico, sino que tambin se necesita que ese resultado causado sea visto
como una realizacin del riesgo el cual sea inherente a la conducta.
Asimismo, se necesita de la relacin de causalidad pues debe haber una
relacin de riesgo entre la conducta y el resultado.

mbito de la teora de la imputacin objetiva

La teora de la imputacin objetiva: debe entenderse como el juicio que
permite imputar jurdicamente la realizacin de la parte objetiva del tipo a su
ejecucin material. En los delitos de resultado su realizacin material es la
causacin del resultado por una determinada conducta y no basta para la
imputacin objetiva
90
. Lo anterior quiere significar que: la causacin
material del resultado por una conducta no es suficiente para que pueda

90
Ibid. p. 235
considerarse objetivamente tpica dicha conducta.
91
El tipo de autora
necesita adems que el hecho pueda ser imputado al sujeto como suyo.
Dicha pertenencia del hecho debe fundamentarse en factores objetivos
aunque stos tambin pueden requerir un factor subjetivo. Para esta ltima
en los delitos de resultado es necesario que se den los siguientes tres
elementos: 1) la relacin de causalidad, 2) una determinada relacin de
riesgo y por ltimo, 3) la relacin de autora.

En los delitos de mera actividad la realizacin del tipo debe suponer la
imputacin objetiva. As como el resultado causado por una conducta puede
no ser imputable a dicha conducta, en los delitos de mera conducta puede
ocurrir que no fuera previsible ex ante, que por la prctica de unos
determinados actos corporales fueran a suponer la realizacin de la conducta
tpica. En los delitos de comisin por omisin deben tenerse en cuenta los
siguientes puntos: 1) la imputacin objetiva no requiere que haya una propia
causacin del resultado sino slo como primer elemento, que de haber
actuado el sujeto hubiera impedido el resultado y 2) la posicin de garante
del sujeto debe entenderse como uno de los requisitos de la imputacin
objetiva del resultado al sujeto omitente.

II. La parte subjetiva del tipo doloso

91
Ibid.Pg.235

Actualmente, debido al finalismo se ha aceptado un concepto un poco ms
restringido de dolo, entendido como dolo natural en el cual no se requiere la
conciencia de la antijuridicidad, basta slo con el conocimiento y la voluntad.
Para Mir Puig, el dolo completo requiere del conocimiento del derecho
92
. Sin
embargo, es necesario diferenciar las clases de dolo que existen que a saber
son tres: a) el dolo tpico, el cual slo exige un conocimiento y voluntad del
hecho tpico b) el dolo referido al hecho tpico sin los presupuestos tpicos de
una causa de justificacin y c) el dolo completo, que adems supone el
conocimiento de la antijuridicidad.

Para estudiar el tipo doloso solamente se utiliza el dolo tpico ya que
corresponde al concepto de dolo natural que es usado por el finalismo; en
cuanto al tema de las causas de justificacin, el tipo de dolo utilizado es el de
la segunda clasificacin, es decir, el dolo referido al hecho tpico y, para la
imputacin personal de la antijuridicidad penal se utiliza el dolo completo.

La mayora de la doctrina ha acogido la posicin de exigir no slo el
conocimiento sino tambin la voluntad aunque ltimamente ha sido de
mucha aceptacin la teora que considera suficiente el conocimiento. Es
innegable que el tipo doloso presupone un comportamiento humano que
requiere de la voluntariedad, asimismo no es suficiente esta ltima como lo
prueba el hecho de que la imprudencia presupone un comportamiento
humano voluntario.

Las teoras de la voluntad (requieren del conocimiento y de la voluntad)
exigen para el dolo una actitud interna de aprobacin, consentimiento o al
menos aceptacin del hecho. En cambio los temas de la representacin o
mejor dicho del conocimiento niegan la posibilidad de aadir alguna actitud
interna como las anteriores.

El objeto del dolo tpico est integrado por elementos descriptivos y
normativos, los cuales a la vez pueden constituir elementos esenciales y
accidentales. El conocimiento de los elementos normativos implica una
dificultad mayor que el de los mismos elementos descriptivos. Por ejemplo:
Es ms sencillo decidir en qu consiste saber que se mata a otro pero no lo
es tanto el poder determinar cuando un acto es de exhibicin obscena. La
comprensin de un elemento normativo como el del anterior va a cambiar de
acuerdo a las apreciaciones o cultura de cada grupo social e incluso de cada
individuo.


92
Ibid. p.239
Muchos doctrinantes se han preguntado, qu grado de conocimiento ser
exigible para el dolo? La mayora ha llegado a la conclusin mediante la
ayuda de la siguiente frmula creada por Mezger: 1) es suficiente con que se
sepa cual es el significado del elemento normativo al nivel del profano, es
decir, del no especialista y adems 2) ste debe concretarse a travs del
nivel social del autor
93
.

La clasificacin del dolo ms importante es la siguiente: 1)dolo directo de
primer grado o de intencin 2) dolo directo de segundo grado y 3) dolo
eventual.

En la primera clasificacin el sujeto activo busca la realizacin del delito, es
por este motivo que tambin se le considere como de intencin; es el caso
del mdico que le suministra un inyeccin letal al paciente buscando la
muerte de este ltimo. En esta clasificacin no adquiere relevancia que a) el
autor tenga conocimiento o mejor dicho que est seguro o crea slo como
posible que el resultado va a llegar a producirse y b) que lo anterior sea el
nico motivo por lo cual realiza su actuacin. En la segunda clasificacin el
sujeto activo no persigue la realizacin del tipo pero tiene conocimiento de
que su actuacin producir el delito; como por ejemplo, el mdico que le
suministra morfina al paciente conociendo que debido a eso se le producir

93
Ibid. ps.241-242
la muerte. En la tercera clasificacin, vale la pena mencionar que mientras en
el dolo directo de segundo grado el autor se representa el delito como
consecuencia inevitable, en el dolo eventual se le aparece como resultado
posible; es as como el mdico que simplemente le suministra medicamentos
para aliviar el dolor que no tienen la contundencia necesaria para producirle
a muerte en la mayora de los casos, pero cuyo efecto no se descarta, al
suministrarte dicha medicina existe la posibilidad de causar la muerte y lo
sabe pero tambin es posible de que sta no suceda.

En la doctrina se ha discutido mucho sobre el tema ya que se hace necesario
el poder diferenciar el dolo eventual de la culpa consciente. En la culpa
consciente el autor tambin se representa el delito como posible. La culpa
consciente y el dolo eventual se asemejan debido a que en ambos: 1) el
resultado no se desea y 2) el autor reconoce la posibilidad de que se llegue a
producir el resultado. Sin embargo, se diferencian en que al ser el dolo
eventual una clasificacin del dolo lleva consigo la penalidad correspondiente
al tipo doloso mientras que en la culpa consciente al hacer parte de la
imprudencia posee una penalidad ms leve o la misma impunidad cuando la
imprudencia no es punible.

Muchas teoras han estudiado a fondo el tema, sin embargo se destacan dos
por su gran importancia:

1) La teora del consentimiento o de la aprobacin: Segn esta teora lo que
permite diferenciar el dolo eventual de la culpa consciente es que el sujeto
activo consienta en la posibilidad del resultado, en el sentido de que lo
apruebe porque si no lo que existe es culpa consciente ya que el autor
realiza su actividad con la conviccin de que con sta no se producir el
delito.

De otro lado, esta teora afirma el dolo eventual en supuestos de conciencia
de escaso peligro objetivo cuando el sujeto no se opone interiormente al
resultado. Y toma como culpa consciente aquellos casos que versan sobre
actividades peligrosas cuando el sujeto activo consciente de su grave
peligrosidad confa y desea que no se produzca el resultado. Se considera
que todas esas consecuencias son contradictorias con la funcin de proteger
los bienes jurdicos por parte del derecho penal.

2) Para la teora de la probabilidad o de la representacin lo importante es el
grado de probabilidad del resultado advertido por el sujeto activo. Aunque
hay diferencias en cuanto a la determinacin del grado de probabilidad entre
el dolo y la culpa, s hay un acuerdo de que existe dolo eventual cuando el
autor advierta una gran probabilidad de que se produzca el resultado y hay
culpa consciente cuando precisamente la posibilidad del resultado conocido
por el sujeto es muy remota.

Existe otra teora ideada por un sector de la doctrina alemana quienes
asumen una posicin eclctica al combinar la conciencia de la peligrosidad
de la accin con un momento volitivo. Por ende, se exige que el autor tenga
en cuenta la probabilidad de que tipifique el delito y que el mismo se
conforme con sta aunque sea a disgusto en el caso del dolo eventual;
mientras que se hablar de culpa consciente cuando ese mismo sujeto acta
confiado en que el delito no se va a producir.

3) Ausencia de dolo tpico: Error de tipo

Se habla de error de tipo cuando existe un desconocimiento de uno o todos
los elementos que conforman el dolo tpico. Se diferencia del error de
prohibicin en que en este ltimo no se supone que hay un desconocimiento
de un elemento de la situacin descrita por el tipo sino nicamente del hecho
de que se encuentra prohibida su realizacin (mdico que no sabe que est
penalizada la conducta de homicidio por piedad y lo realiza).

Tratamiento Jurdico-Positivo

Es necesario hacer una distincin entre lo que significa el error sobre
elementos esenciales y elementos accidentales del tipo.

a) Error sobre elementos esenciales: El error puede ser o vencible o
invencible. El primero es aquel que hubiese podido evitarse si se hubiera
observado el debido cuidado, por lo que puede considerarse error
imprudente (caso de la enfermera que por descuido le suministra una droga
equivocada al paciente y debido a eso, muere) y el segundo es por el
contrario el que no hubiese logrado evitarse ni aun aplicando la diligencia
debida (Caso de la enfermera que s le suministra la droga correcta pero
desconoce que sta ya no le es efectiva y por eso muere).
94


Se considera que el error vencible excluye el dolo mas no la imprudencia; el
error invencible en cambio excluye tanto el dolo como la imprudencia lo cual
generar la impunidad ya que en el derecho positivo slo existen delitos
dolosos o culposos y por estos en el caso de que se cause un resultado
lesivo pero sin dolo o imprudencia la conducta ser atpica.

b) Error sobre elementos accidentales:
1) Error sobre elementos que elevan la pena:

94
Ibid. p.253
En cuanto al tema de los elementos tpicos accidentales el artculo 14.2 del
Cdigo Penal Espaol consagra lo siguiente: el error sobre un hecho que
cualifique la infraccin o sobre una circunstancia agravante, impedir su
apreciacin.
95
Este artculo no diferencia entre el error invencible y el error
vencible en los elementos accidentales ya que en cualquiera de los dos el
error impedir su apreciacin.

Debido a lo anterior vale la pena hacer un cuestionamiento sobre que ocurra
en el caso de que hubiera una suposicin errnea de los elementos
accidentales, genricos o especficos? Al respecto se ha considerado que
debe catalogarse como irrelevante y por ende, deber sancionarse de
acuerdo al delito base, sin cualificar ya que no existe un precepto que
permita en todo caso castigar ms en dicho supuesto.

2) Error sobre elementos que disminuyen la pena:
a) Desconocimiento de circunstancias atenuantes: Arts. 21 y 23 del C.P.
En estos artculos solamente se regula el caso en el cual haya un
desconocimiento expreso de las circunstancias objetivas sin decidir si es
necesario el consentimiento cuando concurran las circunstancias personales.
Por tal motivo, es menester, acudir a la ratio de las circunstancias. De lo
anterior se colige que es necesario conocer todos los presupuestos objetivos

95
Ibid. ps..254-255
de las circunstancias atenuantes cuando afecten al injusto y que su
fundamento parte de la base de que siempre supone un motivo el cual habr
de influir en el sujeto.

A) Modalidades particulares del error:

1) Error sobre el objeto: Se ha considerado que el supuesto ms importante
lo constituye el error en persona ya que se confunde a la vctima tomndola
por otra persona. Existen dos supuestos:

! El error sobre la persona que tiene proteccin penal especial: El hecho
equivocadamente cometido puede tener una calificacin diferente a la
que hubiera correspondido al hecho que efectivamente se quera realizar.
En este caso el error ser relevante y por ende, producir consecuencias
jurdicas.
! El error sobre persona protegida de la misma forma por la ley penal que
la que se crea atacar: En este caso el error ser irrelevante ya que no es
necesario que se conozca la identidad de la vctima solo basta que con la
conducta del sujeto se tipifique el delito.

B) Error sobre el proceso causal: Ocurre cuando efectivamente el sujeto
quera que se produjera el resultado pero a travs de otro conducto. En
este caso pueden suceder dos cosas:

1) Que la desviacin del proceso causal excluya la posibilidad de imputacin
objetiva del resultado porque existe un quebrantamiento en la relacin de
riesgo del mismo con la conducta del sujeto.
2) Que la desviacin no excluya la imputacin objetiva del resultado
causado. En este caso, el error ser irrelevante si el riesgo producido no
constituya una clase de riesgo diferente a lo abarcado con dolo directo o
eventual. El error ser relevante cuando el modo de ejecucin influye en la
calificacin del hecho o en sus circunstancias relevantes en orden a la
responsabilidad penal o cuando el riesgo realizado sea de otra clase que el
abarcado por el dolo.

C) Aberratio Ictus (o desviacin del golpe). Este caso ocurre cuando el autor
sabe exactamente cul es el objeto que quiere lastimar, sin embargo, con la
realizacin de su conducta yerra la direccin del ataque.

Que sucede con la aberratio ictus cuando el resultado causado y el
buscado poseen la misma significacin jurdico-penal? La mayora de la
doctrina alemana considera como relevante el error y por ende, habr
concurso de delitos.

3) Los elementos subjetivos del tipo (o del injusto)

El conocer y el querer que haya una realizacin del tipo doloso son los dos
elementos que conforman la parte subjetiva del tipo doloso. En algunos
casos la ley ha querido que concurran en el autor adems de los elementos
anteriores otros elementos subjetivos para la realizacin del tipo.

A) Clases:

1) Elementos subjetivos conformados por una tendencia interna
trascendente: lo anterior significa que estn integrados por un fin o motivo el
cual va mas all de la consumacin del hecho tpico.
2) Elementos subjetivos representados por una tendencia interna
intensificada: En este caso, la ley no exige que se busque un resultado
ulterior al que estaba previsto por el tipo sino que el autor le conceda a la
accin tpica un determinado sentido subjetivo.

B) Ausencia de elementos subjetivos requeridos por el tipo:
En este caso puede ocurrir lo siguiente:

1) Generar impunidad si la conducta del autor- sin los elementos
subjetivos- no integra otro tipo o,
2) Se podr aplicar otro tipo penal en caso de que la conducta realizada- sin
los elementos subjetivos- integra otra figura de delito.

3.5.5.2 El Tipo Imprudente de Accin: La preterintencionalidad

a) En el delito imprudente hay una ausencia del elemento voluntad presente
en el delito doloso, ya que no existe un querer encaminado a cometer el
hecho previsto en el tipo doloso sino que ste se produce por falta de
cuidado, es decir, por negligencia, equiparndose as los conceptos de
imprudencia con el de culpa. La diferencia bsica entre dolo e imprudencia
est en que el primero es de contenido bsicamente psicolgico, mientras
que en la segunda ms bien es normativo.

b) Incriminacin: El sistema de tipificacin cerrada y excepcional de la
imprudencia parte de la base que sern castigados nicamente los hechos
dolosos y excepcionalmente los imprudentes que estn tipificados de manera
expresa en la ley.

c) Clases: Teniendo en cuenta el contenido psicolgico de la accin
imprudente sta se divide en: Culpa Consciente y Culpa Inconsciente;
diferencindose ambas en el elemento conocimiento, ya que en la primera se
conoce la posibilidad de causar un dao pero se confa en el poder evitarlo;
mientras que en la segunda no se advierte la posibilidad de producirse un
dao, teniendo ambas como comn denominador el hecho de no querer
causar una lesin.

3.5.5.3 El tipo de Omisin. El tipo legal (homicidio por piedad) puede ser
cometido por accin o por omisin que se diferencian en su estructura
y en su significado normativo.

En su estructura, los tipos de accin se realizan si se verifica la
conducta que describen; mientras que los de omisin hacen referencia
a la no realizacin de una conducta determinada, sino de una distinta a
la prevista. Y en cuanto a su significado normativo, en el delito de
accin el injusto se presenta con una conducta nociva prohibida por la
norma y el injusto de la omisin se presenta cuando se contradice lo
deseado por la norma, haciendo algo diferente. Se piensa que la accin
y la omisin en s mismas no son trminos excluyentes sino ms bien
son expresiones de la misma conducta humana. Es as como un delito
de accin podr concurrir con uno de omisin, como en el caso del
conductor que atropella a una persona por imprudencia (delito de
accin) y se fuga dolosamente sin socorrerlo (delito de omisin); o en
el caso de un mdico que no utiliza instrumentos previamente
desinfectados y debido a eso se empeora la persona en ciruga (delito
de accin) y percatndose de ese hecho durante la operacin no toma
las medidas del caso para evitar la consecuente complicacin (delito de
omisin). Pero existen casos dudosos en los que no es clara la anterior
diferencia, como por ejemplo en el caso de interrupcin de un
tratamiento mdico que mantiene artificialmente al paciente con vida, el
cual no puede sobrevivir por s solo; En este caso tanto si se le deja de
auxiliar o si activamente se le desconecta, habr una omisin de
socorro? (Arts. 346-348 Cdigo Penal Colombiano). Entonces, el
homicidio eutansico puede ser cometido tanto por comisin por
omisin (se hace algo que de no haberse hecho, no habra producido el
resultado) como por omisin pura (se deja de hacer algo que de
haberse hecho hubiera impedido el resultado).

El tipo de omisin pura cuenta con una parte objetiva y otra subjetiva. La
estructura de la parte objetiva est conformada por: una situacin tpica, la
ausencia de una accin determinada y la capacidad de realizar esa accin
En cuanto a la parte subjetiva, en sta la doctrina ha adoptado tres
posiciones: 1.Negar la presencia del dolo; 2. Prescindir del evento voluntad
en el dolo y contentarse con el de conocimiento; 3. Reemplazar el requisito
de verdadero dolo en la omisin por el hecho de que el autor haya dejado de
querer realizar la conducta debida.

El tipo de comisin por omisin, en la estructura de su parte objetiva es igual
al de la omisin pura porque consta de una situacin tpica, completada con
la posicin de garante (mdico, cnyuge, familiar del enfermo en el homicidio
por piedad); consta tambin de una accin determinada (accin encaminada
a causar la muerte) a la que debe seguirle un resultado (muerte) y de una
capacidad de accin que debe comprender tambin la capacidad de poder
evitar dicho resultado.

1. El primer elemento de toda omisin es que se presente la situacin tpica,
conformada dicha situacin, en la comisin por omisin, por la posicin de
garante que tiene el autor.. Para ilustrar lo anterior nada mejor que el
siguiente ejemplo: Las personas que pasen por el lado de alguien
convulsionando por epilepsia no incurren en delito de comisin por omisin ni
pueden ser castigados, por tanto como autores de su muerte, pero s pueden
cometer el delito de omisin pura de no prestacin de socorro debido. En
cambio, podr ser castigado como homicida, el mdico que deja que su
paciente convulsione y se muera de un ataque de epilepsia. (comisin por
omisin).

Por seguridad jurdica, la posicin de garante se ha visto limitada a
determinados casos partiendo de los siguientes supuestos:

a. Funcin de proteccin de un bien jurdico: Supone la existencia de un
estrecha vinculacin familiar o de una absoluta dependencia de una persona
respecto de otra o de una comunidad de peligro (en una expedicin alpina
participan voluntariamente varias personas obligadas tcitamente a
socorrerse entre s), o de la asuncin voluntaria de una funcin de
proteccin.

b. Deber de control de una fuente de peligro: Por ejemplo en el caso del
conductor que tiene el deber de controlar el carro y es garante de los riesgos
que ste est en potencialidad de producirle a ciertos bienes jurdicos.

c. Responsabilidad por la conducta de otras personas: Aquello vigilantes
de otras personas como en el caso de los padres con sus hijos.

2. En los delitos de comisin por omisin, la ausencia de la accin debida
debe estar seguida por la produccin de un resultado porque los tipos de
comisin por omisin son tipos de resultado. En el caso en que se produce la
muerte de una persona en peligro, quienes pasando por casualidad por ah
no lo socorrieron, cometern delito de omisin (pura) de socorro y no de
homicidio por omisin.

3. Y, por ltimo, en los delitos de comisin por omisin se necesita adems
de la capacidad para realizar la accin debida, de la posibilidad por parte del
autor de haber podido evitar el resultado, habiendo interpuesto la accin
indicada.

En su parte subjetiva, vale lo mismo que para los delitos de omisin pura,
con la diferencia de que el dolo no solamente debe abarcar la ausencia de la
accin debida, sino tambin la posibilidad y necesidad de evitar el resultado.

Para que una persona sea catalogada como autor de la conducta accin por
omisin es menester que sta tenga la obligacin o el deber jurdico de
impedir el resultado.

As, para que exista el delito de accin por omisin es necesario que se
presenten los siguientes requisitos:

# Que haya un incumplimiento en la conducta que se esperaba (mdico
que incumple con su deber de salvar una vida).

# El impedir que se produzca un resultado antijurdico y delictuoso no
erige en un mandamiento u obligacin para todos los ciudadanos sino para
determinados individuos que en un momento dado se hubieran abstenido de
cumplir con un deber impuesto por el ordenamiento jurdico de un Estado.

# El impedir ese resultado, estando obligado a ello se constituye en una
obligacin, claro est que en su posibilidad de cumplimiento: es por este
motivo que el ordinal segundo del artculo 21 del Cdigo Penal Colombiano
consagra pudiendo hacerlo ya que si no es posible, no se configura por
ningn motivo la eutanasia por omisin.

En la determinada hiptesis en que el mdico ya no pudiera hacer nada, o
que resulta infructuosa la tentativa de salvacin, en que la ciencia mdica se
declara impotente y slo cabe esperar el desenlace fatal, el abandono de los
cuidados no es homicidio, pues nadie se obliga a lo imposible. El homicidio
se verificara cuando hay esperanzas de salvacin; no lo hay, en caso de
abstenerse de ejecutar las intervenciones que slo prolongaran la vida por
breves instantes.

El doctor Uribe Cualla con respecto al tema sostiene lo siguiente:

Si se deja de suministrar tratamientos a los enfermos lisiados que a pesar
de la gravedad de la situacin pueden y tienen esperanza aunque sea
remota, de salvacin o prolongacin ms o menos considerable hay
homicidio eutansico.
96


Los medios utilizados por el sujeto activo en la produccin de dicho resultado
deben ser tanto idneos como coherentes con el mvil piadoso, el cual
consiste en el deseo por parte de aquel de ponerle fin a los intensos
sufrimientos del sujeto pasivo.

El descuartizamiento, el uso de medios crueles, el despedazamiento a
golpes de machete no son compatibles con el homicidio eutansico mientras
que la asfixia, el tiro de gracia si podran serlo siempre y cuando se cumplan
con los requisitos exigidos por la ley.

En definitiva, se puede cometer homicidio eutansico por medio de una
accin por comisin (hacer algo que de no haberse hecho, no habra
producido el resultado), o por medio de una comisin por omisin (dejar de
hacer algo que de haberse hecho, habra impedido el resultado). No habr
homicidio eutansico en aquellos casos en que el mdico o familiares de un

96
URIBE CUALLA, Guillermo. Medicina Legal, Toxicologa y Psiquiatra Forense. Bogot: Editorial
Temis, 1977, p. 283
enfermo al que no le quedan esperanzas de vida y que para mantenerlo con
sta debe estar conectado a aparatos mdicos costosos, omiten
suministrarle dichos tratamientos o equipos mdicos; presentndose as un
caso de eutanasia pero no del delito de homicidio pietstico. Otro medio de
omisin en dicho homicidio podra estar dado por el abandono al enfermo o
lesionado a quien se tuviere el deber de cuidar, figura muy diferente al
homicidio pietstico por omisin, porque este ltimo requiere de la intencin
de matar, mientras que en el delito de abandono consagrado en los Arts.346-
348 Cd. Penal, es menester que exista una intencin dolosa (no admite
culpa) al incumplir con las obligaciones de custodia, tutela, guarda o cuidado
de un menor de 12 aos o de persona incapaz de valerse por s misma,
partiendo de la base de que existe una ley que impone dichas obligaciones
por razones de parentesco, matrimonio o filiacin. La voluntad se dirige a
incumplir con dichas obligaciones y no a producir la muerte (como en el
homicidio por piedad), y en caso tal de que sta se produzca, se encuadra en
el mismo delito pero agravado en su pena. Aunque, se debe tener en cuenta
que como el abandono puede llegar a utilizarse exclusivamente para producir
la muerte (y no simplemente para incumplir con las obligaciones), ah s se
podr hablar de homicidio pietstico por omisin. Por otro lado, como bien lo
dice su nombre, para que haya homicidio por piedad, se debe tener muy en
cuenta que el mvil sea la compasin o piedad y por lo tanto, se deber tener
en cuenta el medio utilizado para determinar o no si se presenta ese mvil,
de no ser as, se configurara la figura de homicidio contemplada en el
Art.323 Cd. Penal

3.5.6 Existencia de lesin corporal o enfermedad

Se ha considerado que este es el supuesto de hecho fundamental y bsico
del homicidio por piedad. Por eso, al momento de la muerte, la vctima debe
padecer una lesin corporal o enfermedad grave e incurable.

3.5.6.1 Lesin corporal. Por lesin corporal se entiende: delito o falta
derivados del dao corporal inferido dolorosamente a una persona sin nimo
de matar.
97


Para efectos del homicidio pietista, se entiende tambin por lesin, no slo la
que tiene origen en una violencia externa sino tambin la producida por
especiales alteraciones orgnicas, o la ocasionada por agentes distintos del
hombre.

El artculo 326 requiere que, como consecuencia de esta lesin corporal, la
persona padezca en forma intensa, sufrimientos (dolores) que pueden ser

97
El pequeo Larousse Ilustrado. Ob. Cit. p.603

fsicos o morales. De esto se desprende lo siguiente: no toda lesin corporal
est comprendida en los supuestos previstos en el tipo en cuestin: ya que
sta debe ser grave, intensa y continuada. No se calificarn como tales, las
heridas meramente contusas y superficiales, ni los desgarrones y
mordeduras leves consecuencias patolgicas, ni las excoriaciones, ni las
heridas cortantes superficiales, ni las dislocaciones de los miembros
superiores que son generalmente dolorosas pero de relativo y fcil
tratamiento.

Para efectos del homicidio pietstico, se consideran lesiones graves, las
deformantes del rostro; las quemaduras de tercer, cuarto, quinto y sexto
grado (carbonizacin profunda de los tejidos atacados); las que suprimen los
sentidos o afectan de manera ostensible las funciones vitales o principales; la
castracin; las lesiones traumticas intensas, las cortantes penetrantes, los
traumatismos encfalo-craneanos que se producen generalmente en los
accidentes de trnsito; las heridas considerables producidas por causa de
arma de fuego; las lesiones producidos por agentes explosivos; las
producidas por fulguracin o por accin de la electricidad; las heridas que
requieren la amputacin del miembro afectado, etc. Sin embargo, la lesin
adems de revestir las condiciones de gravedad, continuidad e intensidad,
debe ser necesariamente mortal, o simplemente mortal; por herida mortal se
entiende aquella que puede producir la muerte directamente sin elemento
intermediario ni complicacin consecuencial, y que librada de su evolucin,
desemboca en un resultado fatal.

Lo importante es que el sujeto padezca un gran sufrimiento, que lo acaba
poco a poco. Es precisamente esto lo que origina la piedad del homicida.

De esto concluimos, que la lesin debe ser incurable: si llegase a existir una
gran posibilidad mdica de colocar al lesionado en una situacin similar a la
que presentaba antes de producirse dicha lesin, los dolores y sufrimientos
dejaran de ser constantes en su intensidad y presentacin; no se aplicara la
norma del art. 326.

3.5.6.2 La enfermedad grave e incurable. Enfermedad en el sentido amplio,
es toda aquella alteracin o disminucin en la salud. Al igual que la lesin
corporal, la enfermedad, a la que alude la figura legal del articulo ya varias
veces mencionado, debe ser grave, incurable y generadora de intensos
sufrimientos para el enfermo. La expresin enfermedad grave e incurable
es utilizada en el Cdigo Civil, para describir una de las causales que dan
origen al divorcio en el matrimonio civil, aadiendo que esta puede ser fsica
o moral, e incluyendo el concepto de anormalidad.

Sin embargo, se cree que el concepto de enfermedad grave e incurable s es
determinable por la ciencia mdica: se debe mirar esta circunstancia al
momento de consumarse el presunto delito de homicidio.

Sin embargo, el mismo comentario que se hizo sobre la lesin, es valido para
la enfermedad. No basta que esta sea grave e incurable; es menester, que
engendre sufrimientos o dolores fsicos o morales en la vctima, que inspiren
piedad en el agente.

3.5.6.3 Factores que determinan la gravedad e incurabilidad. La
enfermedad grave es aquella que tiene entidad suficiente para causar la
muerte; incurable, es aquella que no tiene remedio al alcance de la medicina.

Una enfermedad puede ser grave e incurable no slo por la clase de
enfermedad de que se trata sino por su grado de evolucin, tiempo de
afectacin del organismo, reaccin y respuesta orgnica del paciente al
tratamiento mdico utilizado, y la misma dotacin de equipos mdicos.

La enfermedad es incurable cuando existe una imposibilidad absoluta de
procurarse dicho tratamiento. Todo esto es necesario determinarlo en el
momento en que se presenta la accin u omisin, para ver si se trata de un
homicidio por piedad, o simplemente de un hecho que no constituye delito.

Debemos diferenciar entre la enfermedad grave y la enfermedad
incurable, ya que a veces es sencillo identificar la situacin terminal en los
procesos incurables, mientras que en los casos de enfermedades graves
resulta mucho ms complejo y a que al ser grave la enfermedad, no
necesariamente es mortal; en cambio, las enfermedades incurables s se
pueden identificar ms fcilmente con una enfermedad mortal.

Para poder hablar de estado terminal es menester que se trate de una
enfermedad incurable hoy y ahora con un pronstico a corto plazo totalmente
desalentador (infausto).

Segn la Academia Nacional de Medicina de Colombia, estado terminal es
la etapa final de una enfermedad de carcter irreversible, o de la
combinacin de varias condiciones patolgicas, que lleva a un deterioro
multisistmico, el cual ha de causar la muerte al paciente en un futuro
previsiblemente corto
98
. As, aquel que tiene una esperanza de vida
razonable superior a seis meses as tenga una enfermedad incurable y de
pronstico fatal no se le podr considerar paciente en estado terminal;
tampoco a aquel que se encuentre en estado de coma pero no se le ha
diagnosticado la irreversibilidad de su estado.

Debido a que el paciente terminal sufre de micro muertes que se presentan
diariamente, de rabia, duelo, miedo, angustia, zozobra, etc. es de extrema
necesidad que no se le desatienda, debe tener un mdico y a su familia a su
lado, ya que de lo contrario entrara en un estado de depresin tan grave,
que l mismo terminara solicitando su propia muerte, que se le practicara la
eutanasia activa.

De donde se concluye que en caso de que se le atienda mdicamente y se
encuentre en un ambiente agradable, rodeado de sus familiares y de los
cuidados necesarios, ste no se vera en la necesidad de pedir la prctica de
la eutanasia activa.

As pues, hay que diferenciar las crisis que se presentan durante una
enfermedad grave y una situacin de muerte inevitable e inminente, en la
que las medidas tomadas slo pueden llegar a conseguir un plazo ms largo
de vida, es decir, aplazar un poco el momento de la muerte.

3.5.6.4 Los intensos sufrimientos del enfermo o lesionado. Los
sufrimientos pueden ser fsicos o morales: pero es menester en uno u otro
caso, que estos sean intensos. La intensidad se refiere a un factor

98
SNCHEZ TORRES. Ob.cit. p.179
cuantitativo de los padecimientos; por ello, debe ser de tal gnero, que sea
capaz de despertar conmiseracin (piedad) hacia el enfermo. Queda
descartada la llamada molestia y el simple desagrado, los cuales son
estados fronterizos entre el dolor moral y el fsico.

Para los griegos, el dolor era un sntoma que el organismo daba para decir
que no estaba bien.

El dolor siempre ha sido un fenmeno al cual el ser humano huye.

El dolor se expresa por manifestaciones externas de quien lo sufre: lgrimas,
gestos, gritos, sudor, palidez, palpitaciones, fiebre, convulsiones, dilatacin
de las pupilas, son algunas de las expresiones del dolor.

Sin embargo, las enfermedades no pueden clasificarse indistintamente en
doloras e indoloras: su intensidad no corresponde exclusivamente a la
gravedad de la afeccin que la causa.

El dolor, es un hecho psicofsico subjetivo; su medicin, es casi imposible
debido a que su intensidad depende de muchos factores (culturales,
patolgicos, etc.) especialmente, por la constitucin de la personalidad de
cada uno.

Dentro del concepto sufrimientos adems de existir los dolores fsicos se
encuentran los morales; para que estos se produzcan se requiere que sean
producidos directamente por la enfermedad o lesin, que revistan
continuidad o intermitencia, y que se manifiesten con intensidad en el sujeto
pasivo.

3.6 CUESTIONES PROCEDIMENTALES

En cuanto al tema probatorio es necesario tener en cuenta las siguientes
cuestiones:

Es claro que las pruebas de la enfermedad y lesin, as como las de
gravedad e incurabilidad de las mismas, requieren necesariamente de la
pericia mdica, entre otro medios de prueba.

Posibilidades:

a. Es indispensable que exista una confrontacin de conceptos mdicos, en
la cual varios mdicos opinen sobre la enfermedad o la lesin, y las
caractersticas de estas.

b. Debe haber una actualizacin de conceptos, en cuanto al tema del estudio
de la enfermedad, con las respectivas posibilidades de curacin que tendra
la persona en el momento de ocurrir el hecho.

c. Preferiblemente deben ser especialistas los que dictaminen sobre tales
conceptos.

d. Debe haber una averiguacin acerca del lugar geogrfico en donde se
llev a cabo el tratamiento, as como la dotacin de equipo y personal
mdico en dicho lugar.

Los intensos sufrimientos del paciente, debern ser acreditados por
distintos medios por cuanto el agente busc eliminarlos a travs de su
conducta.

Para apreciar la piedad, el juez deber realizar una investigacin psicolgica,
en la cual observar, no solo las circunstancias materiales precedentes y
concomitantes con el hecho.

3.6.1 Antijuridicidad

El hecho punible ha sido definido como una conducta tpica, antijurdica y
culpable, si falta alguno de estos elementos la conducta no es punible.

La antijuridicidad es definida en el articulo 4 del Cdigo Penal Colombiano y
consiste en que la conducta del sujeto activo lesione o ponga en peligro sin
justa causa, el inters jurdico tutelado por la ley.

M. Iglesias y J imnez de Asa han analizado en varias de sus obras cules
seran los elementos justificantes de la eutanasia
99
. Y son los siguientes:
1) El reconocimiento del fin por parte del Estado.
2) La naturaleza del mvil.
3) El consentimiento del paciente

El reconocimiento del fin por parte del Estado:

Este criterio se fundamenta en la idea de reconocer la falta del elemento de
la antijuridicidad en algunos actos que son catalogados como unos medios
que buscan mantener un fin que es reconocido ampliamente por la sociedad.

Se ha dicho que entre los fines reconocidos por el Estado se halla el de
proteger, conservar y mejorar la salud y belleza de los miembros que lo
integran y en razn de ello se legitiman actos que a veces tienen apariencia
de ataques o lesiones. Esta finalidad curativa o cosmtica es lo que justifica
el tratamiento mdico quirrgico; el objetivo de dar un avance a los estudios
biolgicos, base de los progresos de la medicina, hace que no caigan bajo la
accin penal o de las leyes protectoras de animales y queden por tanto
impunes, los experimentos en bestias vivas; y por ltimo, las miras de
mejorar la salud y el vigor de la raza eximen de todo castigo a los que
causen a otros lesiones en un deporte, siempre que se hayan observado las
reglas del juego.
100
"

2. El mvil del sujeto activo:

Enrico Ferri, uno de los exponentes de la escuela positivista consideraba que
el hombre tena un poder de renuncia y un derecho de disposicin sobre su
vida. En el homicidio-suicidio para evaluar la responsabilidad penal era
indispensable tener en cuenta el consentimiento del paciente as como los
motivos que llevaron a cometer el hecho o a participar en el suicidio de la
vctima, es decir, el mvil que es criterio ms importante para analizar la
conducta de esta persona
101
.


99
ROMERO, Guillermo. Eutanasia. Bogot, 1989. p. 141
100
Ibid. pp. 141-142
Para el doctor Romero "mas que una causal de justificacin del hecho, el
mvil piadoso vendra a constituir una causal de impunidad." Lo anterior
quiere decir que aunque el hecho es punible no puede generar ninguna
imposicin de una pena ya que solo las personas que son peligras son
aquellas que requieren tratamiento penitenciario, cosa que no ocurre con
quienes movidos por la piedad cometen tal conducta. Por ende, al ocurrir un
mvil piadoso es menester que haya un perdn judicial, es decir, que aunque
se haya cometido el hecho punible y haya habido sentencia condenatoria por
parte del juez a la persona que incurri en dicha conducta se le exima del
castigo correspondiente por lo anteriormente dicho.

3.El Consentimiento de la Vctima:

En la doctrina siempre se ha discutido sobre el tema del consentimiento de la
vctima en cuanto a si este se erige en un elemento esencial del homicidio
eutansico. Es claro para nosotras, que del tenor literal de la norma del
actual Cdigo Penal no se infiere este. En el Cdigo de 1936 se admita el
homicidio consentido, figura que fue posteriormente derogada. Se puede
decir que ni en el Cdigo de 1936 (ya derogado) ni el actual Cdigo Penal
que nos rige se toma el consentimiento de la vctima como un elemento
esencial del homicidio piadoso.

101
Ibid. p. 144

En el proyecto de reforma hubo un cambio ya que se requera que la vctima
no se opusiera. El artculo 36 de este proyecto dispona como causal de
justificacin del hecho punible el consentimiento del sujeto pasivo
cumpliendo los siguientes requisitos:
a) que fuera un derecho sobre el cual pudieran los particulares disponer
voluntariamente;
b) que hubiera capacidad jurdica en le sujeto pasivo para disponer de este
derecho y
c) que el consentimiento fuera expreso y anterior o simultaneo a la conducta
del sujeto sin error ni violencia.

En el actual Cdigo esta norma no fue consagrada ni mucho menos la que
requera de la no oposicin de la vctima; es por esto que el juez en algn
momento exigir dicho consentimiento como elemento esencial del hecho
punible.

Al consentimiento de la vctima se le ha considerado como una causal
extrapenal de justificacin, inferido de unos principios constitucionales y
legales diferentes de los que hacen parte del ordenamiento penal
colombiano.

Muchos se han preguntado sobre si puede decirse que este consentimiento
sea una causal de justificacin del homicidio, o mejor dicho se han
preguntado Si el derecho a la vida es susceptible de disposicin? Al
respecto existen diferentes posiciones:

Para Ferri, el suicidio es susceptible ya que si este mismo acto no est
prohibido por la ley es por que definitivamente esta le da la facultad a cada
persona de disponer de su vida. Por ende, el consentimiento de la vctima en
aras a que un tercero le cause la muerte es vlido y por lo tanto, este no
incurre en la conducta delictiva si es claro que cometi el hecho movido por
un motivo piadoso.

Otros estudiosos del tema, discrepan de la anterior posicin porque
consideran que el derecho a morir del cual habla Ferri no es igual al derecho
a matar, ya que el ser humano no es titular de la vida sino de u derecho a
vivir; es decir, no tiene un derecho sobre la vida sino un derecho a vivir. El
derecho a la vida es irrenunciable y en caso contrario esta renuncia no
podra entenderse como al derecho de matar.

Recientemente la Corte Constitucional en sentencia C-239 de 1997 se ha
pronunciado expresamente sobre el tema de lo cual hablaremos ms
adelante.

3.6.2 El mvil piadoso

Toda conducta del ser humano tiene siempre un motivo. En el homicidio hay
diferentes motivaciones y por esto es que la ley les ha dado diferentes
efectos. La piedad en el homicidio eutansico se erige en un elemento
esencial. La piedad se presenta solamente en aquellas personas que poseen
un alto grado de moralidad y solidaridad, y se contrapone a la avaricia,
envidia, odio, etc. En otros delitos constituye una causal de atenuacin
mientras que el hecho pietstico es el elemento estructural ms importante.
En este tipo penal la conducta del sujeto activo se presenta como
consecuencia de observar a un enfermo grave e incurable padecer de
intensos dolores y sufrimientos productos de una enfermedad o una lesin.

La piedad slo puede darse en situaciones personales indeseables tales
como la enfermedad, calamidad, desgracia, etc. y nicamente predicarse de
seres humanos que en verdad entiendan estas situaciones tan trgicas
porque la piedad mezcla la tristeza por el dolor que sufre alguien, con el
amor que se siente por sta.

En la Comisin revisora del Cdigo Penal (Proyecto del Cdigo Penal de
1974) se lleg a la conclusin que este sentimiento noble, altruista, etc. deba
verificarse en el mismo momento de ejecutarse el hecho punible sin que
fuera necesario que el enfermo se diera cuenta de este.

3.6.3 La culpabilidad

Para que una conducta sea punible, adems de ser tpica y antijurdica,
deber ser culpable. Las formas de culpabilidad son: el dolo, la culpa y la
preterintencin. Para que se presente la culpabilidad debe haber una
voluntad dirigida a realizar dicha conducta.

Segn Reyes Echanda, la culpabilidad es: "la ejecucin del hecho tpico y
antijurdico por alguien que lo hizo como resultado de operacin mental en la
que intervinieron consciente y libremente las esferas intelectiva, afectiva y
volitiva de su personalidad"
102
.

El Artculo 36 del Cdigo Penal establece que "la conducta es dolosa cuando
el agente conoce el hecho punible y quiere su realizacin, lo mismo cuando
la acepta previndola al menos como posible"
103
.
El Artculo 37 C.P. consagra la figura de la culpa la cual es definida de la
siguiente manera: La conducta es culposa cuando el agente realiza el hecho

102
REYES ECHANDA Alfonso, Derecho Penal. Bogot, Editorial Temis.1990. Pgs. 203 y s.s.
103
Cdigo Penal Art.36
punible por falta de previsin del resultado previsible o cuando habindolo
previsto, confi en poder evitarlo"
104
.

El artculo 38, en cuanto a la preterintencin establece que la conducta ser
preterintencional cuando su resultado, siendo previsible, excede la intencin
del agente
105
.

La conducta del actor en la eutanasia activa, tericamente no cabra dentro
de las figuras de culpa y preterintencin, pero s, dentro del dolo. Sin
embargo, en la prctica esto no es del todo cierto porque mientras que el
Cdigo Penal penaliza esta conducta, lo hace con una sancin leve, pues si
bien es cierto que la persona comete el hecho conociendo de antemano el
resultado, el motivo que lo lleva a realizar dicha conducta es noble o piadoso.
Y por otro lado, la Corte Constitucional s excluye el dolo totalmente debido a
que despenaliza la conducta de la eutanasia.

3.6.4 Ejercicio legitimo de un derecho. La actividad medica

El mdico deber usar todos los mtodos y medicamentos que estn a su
disposicin, siempre que exista la esperanza de aliviar o curar la

104
Cdigo Penal Art.37
105
Cdigo Penal Art.38
enfermedad; y si la persona ha sido declarada muerta cerebralmente, no es
su obligacin mantener el funcionamiento de otros rganos por medios
artificiales. Es potestad del medico la utilizacin de procedimientos
experimentales, aunque ofrezcan la nica posibilidad de salvacin.

Por ende, al mdico le corresponde una doble obligacin:

1. Debe poner los medios necesarios para curar las enfermedades de
sus pacientes,
2. y aminorar sus sufrimientos.

Despus de lo anterior cabe la siguiente pregunta: En el caso de un enfermo
de cncer, en estado terminal, sufriendo intensos dolores fsicos y morales,
cul obligacin prevalece?

Nosotros pensamos que la segunda ya que es obvio que existen
enfermedades que no tienen una cura garantizada, a pesar de contar con los
ms elevadas y costosos equipos mdicos; y que llega un momento en el
cual, al utilizarlos el mdico, ya no trata al paciente como persona, sino como
a una cosa: algo, en lo cual el mdico encuentra, ms que un deber, un reto
profesional.

La obligacin del mdico siempre es de medios ya que se compromete a
poner los medios tcnicos encaminados a curar al enfermo y no
especficamente a curarlo. La obligacin del mdico cuando busca impedir
que haya un progreso de una enfermedad, o an la muerte del paciente, no
es una obligacin que la ley imponga bajo determinadas condiciones, que no
pueden ser establecidas por la ley penal, sino por otras ramas del
ordenamiento jurdico.

Es por este motivo, que no existe nadie mejor que el mismo mdico para
conocer el estado clnico de su paciente: nadie ms habilitado y capacitado
profesionalmente que l, para tomar todas las decisiones pertinentes en
relacin con la salud de aqul, dulcificar la agona, sin anticipar la muerte,
no es eutanasia; lo mismo que no lo es, el suministrar medios que mitiguen el
dolor; la mitigacin del dolor sin acortamiento de la vida no es homicidio y por
ello no es punible.

Tampoco creemos que haya homicidio eutansico, cuando el mdico le
suministra drogas para el dolor al enfermo, las cuales como efecto
secundario aceleran el proceso de su muerte; aun cuando se trata de un
caso de eutanasia, la conducta del mdico es ontolgicamente distinta a la
del homicida. En el aspecto subjetivo su intencin es curar. La muerte no se
produce por un designio del mdico, sino que se llega a ella como un medio
de cura.

Muchos se han preguntado, en que casos puede llegarse a cometer por
parte del mdico homicidio piadoso ? Cuando todava hay una esperanza
razonable de vida digna del paciente y, el mdico decide poner fin a sus
sufrimientos, quitndole la vida.

3.6.5 Homicidio por piedad: Regulacin en el Cdigo Penal Colombiano
(Ley 599 de 2000)

El Art.106 del Nuevo Cdigo Penal (entra a regir a partir del 24 de J ulio del
2001), que regula el homicidio por piedad, qued igual al anterior Art. 326 del
Cdigo Penal de 1980, modificndose nicamente el mnimo de la pena de
prisin, ya que qued de 1 a 3 aos y en el anterior se consagraba una pena
de prisin de 6 meses a 3 aos.

En ltimas esto demuestra que el legislador hizo caso omiso a la Sentencia
C-239/97 de la Corte Constitucional en la que se le solicitaba la regulacin de
dicho artculo.

En los Delitos Contra la Vida y la Integridad Personal, en el Captulo Primero
no se consagr el Homicidio (como s lo hace el Cd. Penal de 1980), sino el
Genocidio (Arts.101-102).

En cuanto al delito de Homicidio plasmado en el Art.103 del nuevo Cd.
Penal, ste se modific en cuanto al mnimo y mximo de la pena de prisin;
cambindose as de 25 a 40 aos a 13 a 25 aos.

Y respecto a las Circunstancias de Agravacin Punitiva (Art. 324 Cod Penal
de 1980), stas quedaron prcticamente iguales en el Nuevo Cdigo,
modificndose nicamente en el numeral tercero la remisin que se hace, ya
no a los Cap. II y III del Tit. V del libro II, sino al Captulo II, Ttulo XII y en el
Cap. I Ttulo XII, del libro II de ese Cdigo; agregando tambin dos
numerales que consagran lo siguiente:

La pena ser de 25 a 40 aos de prisin, si el hecho descrito en el Art.
Anterior se cometiere:
9. En persona internacionalmente protegida diferente a las contempladas en
el Ttulo II de este libro y agentes diplomticos, de conformidad con los
tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia.
10. Si se comete en persona que sea o haya sido servidor pblico, periodista,
juez de paz, dirigente sindical, poltico o religioso en razn de ello
106
.
Este numeral haca parte parcial del numeral 8 del Cod Penal de 1980.

3.7 JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA VIGENTE
SOBRE EUTANASIA

El da 20 de mayo de 1997, La Corte Constitucional profiri la Sentencia C-
239/97, en la cual se declar que la Eutanasia Voluntaria practicada en
enfermos terminales y cuyo agente es un mdico, se encuentra justificada y
por lo tanto no generar responsabilidad alguna.

Esta sentencia se origin en la demanda de inconstitucionalidad presentada
por el seor J os Eurpides Parra en contra del artculo 326 del Cdigo Penal
(Homicidio por piedad). El demandante solicit que se declarar inexequible
este tipo penal, con el objeto de que la conducta descrita en l quedara
cubierta por el tipo penal de homicidio simple o agravado, eliminndose de
este modo la atenuacin punitiva consagrada por este delito.

El fundamento de la solicitud se encuentra en la presunta violacin de los
principios constitucionales y los derechos a la Vida, a la Igualdad y la Salud.

106
Cod Penal 2000, Art. 103
A juicio del demandante, el hecho de atenuar la pena en el caso de homicidio
por piedad constituye un desconocimiento del Estado Social y Democrtico
de Derecho que tiene como una de sus principales funciones el garantizar la
vida de las personas, protegindolas en situaciones de peligro, previniendo
atentados contra ellas y castigando a quienes vulneren sus derechos.

3.7.1 Consideraciones de la Corte

El homicidio por piedad, es la accin de quien obra por la motivacin
especfica de poner fin a los intensos sufrimientos de otro.

Doctrinariamente se le ha denominado homicidio pietstico o eutansico y por
tal motivo, quien mate con un inters distinto, como el econmico, no puede
ser sancionado por este tipo penal.

Es el homicidio pietstico, un tipo que precisa de unas condiciones objetivas
en el sujeto pasivo, como que ste se encuentre padeciendo intensos
sufrimientos los cuales son provenientes de una lesin corporal o de una
enfermedad grave o incurable.

Es la piedad, un estado afectivo de conmocin y de alteracin anmicas
profundas, la cual mueve a una persona a obrar en favor de otro y no en
consideracin a s mismo; es decir, quien mata a otro por piedad, con el
propsito de ponerle fin a los intensos sufrimientos que padece, obra con un
claro sentido altruista, motivacin que ha llevado al legislador a crear un tipo
autnomo con una pena inferior al sujeto activo de la conducta que en la del
homicidio simple o agravado.

Con esta decisin, no es que se est vulnerando el derecho fundamental a la
vida, antes por el contrario, la conducta del actor sigue siendo antijurdica
pero lo que ocurre es que la sancin s ser menor porque el autor de esta
conducta no mata por desdn sino que lo hace por piedad al ver la situacin
de intenso dolor en que se encuentra el sujeto pasivo.

Entonces, para que se consolide este tipo penal, no basta que el sujeto
activo acte por sentimiento de piedad sino que es necesario que el sujeto
pasivo tenga intensos sufrimientos ya sea por la existencia de una lesin
corporal o porque se encuentre en peligro inminente de muerte, es decir,
tenga una enfermedad grave e incurable.

El consentimiento en algunos tipos penales es catalogado como una causal
de atipicidad en los casos de hurto, dao en bien ajeno, extorsin, secuestro;
en otros, es una circunstancia de atenuacin punitiva como en el caso del
aborto consentido, y otras veces elimina la antijuridicidad, como en el
homicidio por piedad si dicho consentimiento se presta en determinadas
circunstancias. En relacin con el homicidio pietstico no existe ninguna
norma que haga alusin al consentimiento del sujeto pasivo del hecho; es
por este motivo que la Corte Constitucional analiz el tema de si era legtimo
penalizar a aquella persona que ejecuta el homicidio por piedad cuando
realiza este hecho por peticin de quien padece el intenso dolor.

Aunque ha habido consenso en cuanto a que el derecho a la vida es un
derecho inalienable, el ms importante sin el cual no es posible la existencia
y el ejercicio de los otros, cuando nos encontramos inmersos en la situacin
de una persona que sufre una enfermedad incurable, en la doctrina se han
presentado dos tesis: la primera, que considera a la vida como un derecho
sagrado y por tanto al encontrarse la persona bajo esta situacin es claro
que la muerte debe llegar por medios naturales y una segunda, la cual
considera que si bien es cierto que la vida es un bien valioso no es absoluto,
ni sagrado, debido que se ha admitido que en circunstancias extremas el
sujeto pasivo pueda decidir si desea o no seguir viviendo bajo las
circunstancias de intenso dolor.

La Constitucin de 1991 se inspira en la consideracin de la persona como
un sujeto moral, capaz de asumir en forma responsable y autnoma las
decisiones sobre los asuntos que en primer trmino a l le incumben,
debiendo el Estado limitarse a imponerle deberes en funcin de los otros
sujetos morales con quienes est avocado a convivir, y por tanto, si la
manera en que los individuos ven la muerte refleja sus propias convicciones,
ellos no pueden ser forzados a continuar viviendo cuando, por las
circunstancias extremas en que se encuentran, no lo estiman deseable ni
compatible con su propia dignidad, con el argumento inadmisible de que una
mayora lo juzga un imperativo religioso o moral.
107


Es por tanto, que, la Corte Constitucional considera que no puede afirmarse
que el derecho fundamental a la vida sea un derecho absoluto y sagrado
puesto que es claro que existen excepciones como el caso de la legtima
defensa y estado de necesidad extrema y por qu no el homicidio pietstico
cuando se den las circunstancias de existencia de consentimiento por parte
de quien se encuentra en el estado de una enfermedad grave e incurable.

Es por esto, que la Constitucin no slo protege la vida como un derecho
sino que establece como un deber para el Estado y los particulares el hecho
de salvaguardarla y protegerla contra cualquier amenaza de peligro.

Adems, al consagrar la Constitucin el Derecho al Libre Desarrollo de la
Personalidad como fundamental, est permitindole a la persona ser libre en

107
Corte Constitucional, Sentencia No. C-239/97
cuanto a su forma de pensar y sentir en cuanto a lo que quiere ser y hacer y
por tanto, cuando su vida se encuentre en amenaza de muerte por
enfermedad incurable es claro que ste estar facultado para elegir qu es lo
ms conveniente, si seguir padeciendo esos intensos sufrimientos hasta que
ocurra naturalmente su muerte o si por el contrario tener derecho a una
muerte digna. "La Constitucin se inspira en la consideracin del individuo
como sujeto moral, capaz de asumir en forma responsable y autnoma las
decisiones sobre los asuntos que en primer trmino a l incumben..."
108


La Corte, en cuanto al tema de los enfermos terminales ha considerado que
si bien es cierto que hay un deber por parte del Estado de proteger la vida,
cuando se presenta la situacin de una persona bajo estas condiciones es
claro que el Estado debe respetar la decisin del paciente, llegado el caso en
que ste decidiera morir.

Por consiguiente, si un enfermo terminal que se encuentra en las condiciones
objetivas que plantea el artculo 326 del Cdigo Penal Colombiano considera
que no debe seguir viviendo, puede conseguir la ayuda de un tercero para
que le conceda su peticin y en tal caso, el Estado no podr intervenir
imponiendo la accin como un delito puesto que fue la persona misma quien
por su misma libertad decidi. Adems, la actuacin del sujeto carece de

108
Ibid
antijuridicidad debido a que es un acto solidario que se realiza por la solicitud
de aquel que por sus intensos sufrimientos, producto de una enfermedad
terminal, pide que le ayuden a morir.

Pero, el consentimiento del sujeto pasivo debe ser libre, manifestado
inequvocamente por una persona con capacidad de comprender la situacin
en que se encuentra; es por esto que la Corte considera que el sujeto activo
de la conducta debe ser el mdico ya que es el nico profesional capaz no
slo de administrarle la suficiente informacin sobre su enfermedad sino que
tambin es el que puede brindarle las condiciones para morir dignamente.

La Corte, establece que en el caso de que la persona se encuentre bajo una
enfermedad grave e incurable y que no pueda manifestar su consentimiento
libre el sujeto activo (ya sea mdico o cualquier particular) que comete la
conducta, incurre en el llamado homicidio pietstico el cual como lo
mencionamos anteriormente, est regulado en el artculo 326 del C.P. y
consagra lo siguiente:

El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos
provenientes de lesin corporal o enfermedad grave e incurable, incurrir en
prisin de seis meses a tres aos.

3.7.2 Salvamentos de votos

Aclaracin especial de voto del Magistrado Eduardo Cifuentes Muoz

El doctor Cifuentes aclara el voto debido a que la parte resolutiva de la
sentencia no corresponde al texto de la mocin sustitutiva que ste haba
presentado y que fue aprobado por seis votos a favor y tres en contra.

Segn l, los fundamentos de la sentencia no son congruentes con la
decisin adoptada por la Sala Plena. Es debido a eso que propuso la mocin
sustitutiva de la parte resolutiva en los siguientes trminos:

Declarar exequible el Art. 326 del Decreto 100 de 1980 (Cdigo Penal) salvo
en el caso del enfermo terminal cuando manifieste su consentimiento en los
siguientes trminos y bajos las estrictas condiciones sealadas en la parte
motiva de esta sentencia
109
.

Su propuesta, tena el fin de encontrar una unin indisoluble entre la parte
resolutiva de la sentencia y la parte motiva, delimitando claramente la esfera
de no punibilidad y las condiciones y el alcance del consentimiento del

109
Magistrado Cifuentes (Salvamento de voto a la Sent-C239/97 p. 2)
paciente el cual no poda validar ni justificar en ningn momento los actos
que estuvieran ligados con la eutanasia activa directa.

En la actualidad, ni siquiera el Estado de Oregn el cual es uno de los
estados que contiene las leyes ms avanzadas en torno a la materia han
autorizado al mdico para que cometa el homicidio piadoso, el suicidio
asistido, ni permiten administrar al enfermo terminal medicamentos mortales
o inyecciones letales.

El condicionamiento que deba realizar la Corte tena que referirse a los
casos como la eutanasia activa indirecta (medicina paliativa), la eutanasia
pasiva y otros casos semejantes que podan tener el carcter de no criminal.

No deja por tanto sorprenderme que la parte resolutiva de la sentencia
despenalice el homicidio piadoso cometido por el mdico en la persona del
enfermo terminal, vale decir, suprima la sancin penal para el supuesto de la
eutanasia activa directa
110
.

Problemas de Argumentacin: La actual sentencia de la Corte Constitucional
supone la existencia de un mandato constitucional que prohbe al legislador

110
Ibid p.2
sancionar al mdico que da muerte a un paciente terminal, en virtud de un
pedido consciente e informado de este ltimo
111
.

Para el doctor Cifuentes esa disposicin es inexistente desde todo punto de
vista y por ende el proclamarla desconoce el valor que nuestra Constitucin
confiere a la vida humana, desvirta el significado que sta misma le confiere
al concepto de solidaridad y se dota al derecho de libre desarrollo de la
personalidad de una capacidad normativa heternoma que no le es
consustancial.

Una Regla Inexistente:
Con la actual sentencia se justifica el acto homicida cometido por el mdico
en la persona del enfermo terminal quien accede a realizarlo debido a que
ste ltimo se lo solicita consciente y libremente, y se encuentra en las
condiciones que consagra la norma del Art. 326 del Cdigo Penal.

Para la mayora de los magistrados con ese consentimiento el sujeto pasivo
tiene suficiente poder para disponer sobre su vida y por ende, puede
solicitarle a un tercero (mdico) que le ponga trmino a sus intensos
sufrimientos. Esta accin del tercero no sera antijurdica ya que hay libre
voluntad del paciente terminal y porque realiza la accin por un acto de

111
Ibid p.6
solidaridad que le corresponde a todo ciudadano de ayudar a quien se
encuentre en una situacin de necesidad.

Segn la Sentencia se puede equiparar el caso en que la persona
voluntariamente opte por suicidarse con aquella que le permite al mdico
sustraerse de cumplir con el imperativo penal de no matar y proceder
justificadamente a privar de la vida al enfermo terminal.

Para el doctor Cifuentes, la Corte no analiza el tema de la validez del
consentimiento en el caso de la eutanasia activa directa. Al respecto afirma:
Una cosa es considerar el suicidio como opcin material al alcance del
individuo y como hecho bajo su control, otra muy distinta, la posicin del
tercero que debe observar la obligacin de respetar la vida de las dems
personas. En el primer caso, la voluntad libre del sujeto puede decidir
ponerle trmino a su propia existencia. Podra alegarse que el derecho a la
vida no entraa la obligacin de vivir, de suerte que nadie puede vlidamente
oponerse a la decisin autnoma de una persona de ejecutar su propia
muerte sin perjuicio, de que sea admisible cierto tipo de intervencin
disuasiva.

En el segundo caso, el consentimiento del sujeto que pide a otro que lo mate
por s solo, carece de poder normativo para derogar la obligacin legal que
pesa sobre el sujeto a quien se dirige el requerimiento y por consiguiente, no
adquiere carcter exculpatorio de la conducta criminal
112
.

Si bien es cierto que se concluye en la sentencia que el suicidio no se
encuentra prohibido ya que la libre decisin del sujeto se impone sobre la
proteccin que se despliega sobre la vida, no puede derivarse de lo anterior
la tesis segn la cual la Constitucin consagre como antijurdica la accin
omisiva del mdico por una solicitud de muerte de un enfermo terminal.

Quedaron derogados los deberes del mdico? Hacia el solipsismo jurdico:
La Sentencia es clara al referirse al tema del enfermo terminal quien
padeciendo de unos dolores insoportables le solicita al mdico su ayuda para
morir. Se considera que si el mdico accede a tal peticin, su conducta se
encuentra plenamente justificada. Para el Magistrado Cifuentes, el mdico
debera de agotar todos los recursos que estuvieran a su alcance para
aminorar o acabar con dichos dolores en cumplimiento de sus deberes
profesionales.

La sentencia de la Corte no puede derogar el Cdigo de tica Mdica y por
ende, la sentencia ha debido contemplar como prioridad la medicina paliativa

112
Ibid . p.9
y no adoptar la frmula desproporcionada de terminar con la vida del
paciente a travs de la eutanasia activa directa.

Segn la Sentencia: La base constitucional que justifica la accin del
mdico, es el deber de obrar conforme al principio de solidaridad social
respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en
peligro la vida o la salud de las personas
113
; y l ahora contrargumenta
Resulta inslito que la Constitucin reserve como dictum que soluciona de
fondo la controversia y la sustrae del mbito de la democracia la frmula
segn la cual la accin misericordiosa que se realiza por conducto del
mdico debe ser no la de calmar el dolor- como lo sugiere su tica
profesional- que es la causa o circunstancia que repudia a la dignidad
subjetiva sino directamente la de cegar la vida del paciente
114


El principio de la solidaridad social no puede entenderse como una licencia
para matar al enfermo sino como un mecanismo para salvar la vida en
peligro.

Una Ponderacin Ajustada a Criterios Hermenuticos Adecuados y a la
Funcin del J uez Constitucional en una Sociedad Democrtica:

113
Sent. C-239/97 p.18
114
Magistrado Cifuentes. Ob.cit. p.8
La propuesta presentada por el Doctor Cifuentes a la Sala Plena rechazaba
de plano la eutanasia activa directa para circunscribirse en el tema de los
cuidados paliativos pedidos por el enfermo terminal que conscientemente
conoce cules son las consecuencias indirectas de la utilizacin de estas
terapias. Si por el hecho de la utilizacin de estos medicamentos paliativos el
paciente mora, dicho supuesto no podra constituir una sancin penal
porque no se comete ningn homicidio.

La Corte, en la parte resolutiva hace referencia a la eutanasia activa directa y
adiciona al ordenamiento jurdico un tipo de eutanasia que no haba existido
antes salvo por la conducta prohibida por el tipo penal del homicidio piadoso
y el de la induccin o ayuda al suicidio.

Esta institucin en ningn momento demuestra la existencia constitucional de
un derecho a la eutanasia activa directa y de la exoneracin constitucional de
la conducta homicida del mdico frente a la prohibicin general de no matar.
Por ende, la sancin aplicada por la ley penal no poda ser despenalizada
por el juez constitucional. Es al Congreso a quien est dada la facultad legal
de regular la materia.

El magistrado se limita a suscribir a la sentencia: Slo en relacin con la
exclusin de toda sancin penal para los mdicos que, plena y libremente
facultados por sus pacientes terminales expuestos a intensos sufrimientos
realicen actos vinculados a la eutanasia activa indirecta (medicina paliativa),
me permito justificar la constitucionalidad de esta modalidad eutansica la
cual junto a la eutanasia pasiva libremente asumida, han debido ser las
nicas excluidas de reproche penal
115
.

Es el caso en que la conducta del mdico se ve reflejada en la peticin hecha
por el enfermo terminal con el fin de acabar con sus intensos sufrimientos
utiliza los mecanismos aceptados por la ciencia mdica para aminorarlos o
eliminarlos aunque en ltimas estos sean los que precipiten la muerte del
paciente. El mdico luego de agotar todos los recursos disponibles no puede
proveer ms de los cuidados paliativos a su paciente y debe abstenerse de
aplicar aquellas tcnicas que sirvan para prolongar sin ninguna utilidad su
proceso vital.

Asimismo, si la decisin del paciente es la de rehusar cualquier terapia o
medicamento que se le ofrezca siempre que ste sea capaz y consciente, su
decisin tendr plena validez y se sustentar en su derecho al libre
desarrollo de la personalidad.


115
Ibid
En el caso de que el enfermo terminal le solicite al mdico que produzca la
extincin de su vida, el mdico no podr mantener los procedimientos
utilizado para prolongar la vida del paciente. La abstencin del mdico no
tendra una connotacin criminal porque la muerte se produce precisamente
por causa de la enfermedad del paciente; asimismo, tampoco podra
pensarse que el enfermo terminal incurre en suicidio porque con dicha actitud
lo que buscaba era dejar de oponerse a lo que ya era inminente: la muerte.

Cuando el paciente solicita que se le termine su vida por causa de los
intensos sufrimientos y padecimientos, esta solicitud se orienta a que se le
reduzcan dichos sufrimientos y por tal motivo, cuando no hay esperanzas de
curacin el mdico debe ayudar a dicho paciente a tener una muerte digna y
a mitigarle en lo posible el dolor que se apodera de su cuerpo.

Por ende, las drogas que son suministradas al paciente terminal para
eliminar el dolor, por lo general tienen efectos indirectos o colaterales
negativos para su salud y, en la mayora de los casos son mortales.

A pesar de lo anterior, el motivo que lleva a los mdicos a aplicar dichas
drogas no puede ser asimilable en ningn caso a que haya una intencin
homicida o de apoyo al suicidio, ya que si el paciente conoce exactamente
cules son los efectos secundarios que producen dichas drogas y consiente
libremente en ellos, exime al mdico de toda responsabilidad que pueda
imputrsele por la muerte que pueda desencadenarse.

En relacin al tema de la diferencia que se suscita entre la eutanasia activa
directa y los cuidados paliativos, considera el doctor Cifuentes que son dos
cosas totalmente distintas, y que la primera hace referencia al acto
intencionalmente dirigido a causar la muerte como es el caso de aplicar una
inyeccin letal y otra muy diferente es la segunda, la cual se utiliza para
eliminar el dolor pero que tiene como consecuencia el deceso de la persona.

3.7.3 Otros Salvamentos de Voto

Hubo crticas por parte de los magistrados J os Gregorio Hernndez y
Vladimiro Naranjo, en sus salvamentos de voto, con respecto al hecho de
que la Corte Constitucional se haba extralimitado, adoptando funciones que
caracterizan exclusivamente al legislador. El Doctor J os Gregorio
Hernndez afirma que existe una gran diferencia entre condicionar un fallo
(que es, segn l lo que puede hacer la Corte Constitucional) y crear una
nueva causal de justificacin (crear una nueva norma jurdica que debe
agregarse a la declarada exequible), que se debe incluir en el Cdigo Penal y
que es una labor que le compete al legislador.

Por su parte, Vladimiro Naranjo afirm que a travs de ese condicionamiento
...con la advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en que
concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podr derivarse
responsabilidad para el mdico autor, pues la conducta est justificada....
116
-
la Corte legisl consagrando excepciones al Art. 326 Cdigo Penal que
sanciona la eutanasia.

Sin embargo, dicha crtica se desvirta alegando que no se trata de la
creacin de una nueva causal de justificacin sino que debe encuadrarse
dentro de cualquiera de las causales (estado de necesidad, legtima defensa,
orden legtima de autoridad competente, ejercicio legtimo de un derecho),
debido a que la Corte lo que hizo fue interpretar integralmente el Art. 326
Cdigo Penal. Y es que no hay mejor prueba de esto que el hecho de que
an antes de este pronunciamiento, los jueces estaban facultados para
justificar la conducta del mdico que hubiera practicado la eutanasia, y no fue
a raz de esta sentencia que se les otorg dicha facultad. Y, por el otro lado,
en la Sentencia T-406/92 qued demostrado que la Corte Constitucional s
legisla y es esa precisamente la razn por la cual sus fallos son de tanta
importancia para el Derecho Colombiano.


116
Sent. C-239/97
J os Gregorio Hernndez, Hernando Herrera y Vladimiro Naranjo
argumentaron que la Corte neg los principios constitucionales protectores
del derecho a la vida que anteriormente haba defendido con vehemencia,
contradiciendo as su propia jurisprudencia. Defendiendo su posicin ellos
argumentan que debemos tener en cuenta que el derecho a la vida no es
absoluto y si se armonizan el principio de la pluralidad y el derecho a la
dignidad y a la autonoma moral del individuo, concluiramos que en caso de
que una persona est afectada por una enfermedad terminal, nadie mejor
que esta misma para demostrar su inters en acortar o prolongar su vida.
Prueba de que el derecho a la vida no es absoluto es la existencia de las
causales de justificacin (por ejemplo, estado de necesidad) y la aceptacin
de los cuidados paliativos o eutanasia pasiva por parte de la Corte.

3.8 CRITICAS A LA REGULACIN ACTUAL DE LA EUTANASIA EN
COLOMBIA

1. Antes de comenzar con los cuestionamientos que nos genera la
sentencia de la Corte Constitucional, debemos indicar como lo hace la misma
Corte en su parte resolutiva, que mientras el Legislador (es decir, el
Congreso de la Repblica) no regule mediante una ley todo el tema de la
Eutanasia, todo homicidio por piedad de enfermos terminales debe dar a
lugar a la correspondiente investigacin penal, a fin de que en ella, los
funcionarios judiciales tomando en consideracin todos los aspectos
relevantes para la determinacin de la autenticidad y fiabilidad del
consentimiento establezcan si la conducta del mdico ha sido o no
antijurdica conforme a los trminos sealados en la sentencia de la Corte
Constitucional.

2. El Art. 326 del Cdigo Penal qued igual y por lo tanto, el Congreso no
regul, haciendo caso omiso a las recomendaciones de la Corte dejando un
vaco igual al que anteriormente se tena. Es por eso que es de extrema
necesidad una regulacin pronta porque de lo contrario el mdico se podra
ver implicado en el delito de homicidio pietstico pensando que no incurri en
dicho delito debido al pronunciamiento de la Corte que lo despenaliza.
Quedando as los mdicos en un limbo sin saber si acatar o no el fallo de la
Corte Constitucional.

3. La manera como regula la sentencia el consentimiento del sujeto
pasivo de la Eutanasia (es decir, el Enfermo Terminal) no es clara, ya que no
establece en qu momento debe darse ste, si es antes o durante del
padecimiento de la enfermedad. Si es antes, se podra presentar una nulidad
absoluta proveniente del objeto ilcito que significa el mandato de muerte
homicidio, por ser contrario a derecho aunque provenga de la misma
vctima. Y si es durante el padecimiento de la enfermedad, creemos que el
consentimiento de la persona que se encuentra en circunstancias de
intensos dolores y sufrimientos no es libre, ya que creemos que se encuentra
viciado por la fuerza, toda vez que las circunstancias en las que se encuentra
ejercen sobre l una presin insoportable, incisiva, inclemente e incesante de
tortura ocasionada por la naturaleza.

4. Tambin presenta un vaco al no precisar quines tienen capacidad
para manifestar el consentimiento, porque si aplicramos las reglas de
capacidad de la legislacin civil, nos encontraramos con un problema mayor
ya que no sabramos quines manifiestan el consentimiento por los menores
de edad (acaso sus padres?) o por los dementes (su curador?). Y tambin se
presenta un inconveniente en el caso en que el enfermo terminal est en
estado de inconsciencia (en esta situacin quin manifiesta el
consentimiento, acaso sus familiares o el mdico?)

5. Nosotras, al igual que el Magistrado J os Gregorio Hernndez
consideramos arbitraria y confusa la tesis de la sentencia de la Corte
Constitucional, en el sentido de que el nico sujeto activo facultado para
aplicar la Eutanasia sea el profesional de la medicina, ya que las condiciones
del pas y a veces de la familia del enfermo terminal, no permiten que un
mdico sea el que ejecute la Eutanasia; y por lo tanto, en el caso de que un
familiar de la vctima u otra persona cercana, cumpliendo con los preceptos
de la sentencia aplique directamente la Eutanasia estar sometido a lo
previsto para el homicidio pietstico sin que opere la causal extrapenal de
justificacin del hecho punible.

6. La sentencia utiliza la expresin de enfermo terminal, para identificar
al sujeto pasivo de la Eutanasia que debe dar el consentimiento para que
opere la justificacin del delito. Sin embargo, la providencia judicial no define
qu debe entenderse por enfermo terminal, ni remite a ninguna norma
constitucional ni legal que lo defina; ni tampoco establece ninguna forma
para determinarlo. Dicha definicin crea confusin en la misma ciencia
mdica, porque aunque se define como aquel enfermo que cursa un proceso
patolgico agudo, sub-agudo, o ms habitualmente crnico, evolutivo, no
resolutivo y sujeto slo a manejo paliativo, en no pocas oportunidades se ha
pronosticado una pronta muerte a uno de estos enfermos, quien a lo largo de
los aos an sigue con calidad de vida. Esto es as porque los mdicos
aunque poseen conocimientos cientficos, no pueden jugar a dioses sabiendo
de antemano cundo es el momento de morir de cierto enfermo terminal.

7. Igualmente, no se estipula a quin corresponde la tarea de determinar
si se est o no en presencia de una enfermedad terminal; ya que puede ser
un slo mdico, o una junta de mdicos o un mdico especializado en la
enfermedad objeto de anlisis.

8. Otro de los vacos se encuentra en que no define cul ser el papel de
control que ejercera el Estado y a travs de qu entidades o funcionarios lo
hara. Es preocupante que un punto tan importante no se haya mencionado,
porque es dejar en total libertad a los particulares para que apliquen los
preceptos enunciados en la sentencia.

9. La autonoma propia no puede ser del todo absoluta ya que
pertenecemos a una familia, a una sociedad y por lo tanto nuestras
decisiones afectarn siempre a otras personas. La autonoma absoluta
afectar la integridad propia y la de otros seres. La autonoma de cada uno
puede llegar a tropezar con la autonoma del otro; es as como un paciente
que pide que se termine con su vida, debe contar con la autonoma y la
conciencia moral de su mdico y familiares.

10. Desde un punto filosfico, se piensa que al legalizar la eutanasia
activa, se est abriendo la puerta para que se quiten las barreras contra otras
formas que atentan contra la vida, ya que una vez sea legalizada sta (la
eutanasia activa), indirectamente se estar a un paso de legalizar la
Eutanasia involuntaria; que es en los casos en los cuales no resulta clara la
voluntad del paciente, y los parientes mdicos deciden por l; luego se
extender a los nios con defectos y a las personas que estn
comprometidos mentalmente y que por lo tanto no pueden tomar decisiones;
de este modo, el campo de aplicacin pasar de la eutanasia voluntaria a la
no voluntaria. Entonces, al aceptar estas formas de eutanasia, tambin se
abrira la posibilidad de aceptar que los mdicos mataran y ayudaran a la
muerte a peticin del paciente, en aquellos casos en cuales no hay graves
sufrimientos ni enfermedades incurables. En conclusin, una vez legalizada
la Eutanasia, se pierde cualquier control sobre la muerte de las personas y
se entra en una pendiente deslizante y peligrosa que pasar de las
prcticas justificadas a las injustificadas. Holanda, es un claro ejemplo de esa
pendiente deslizante y as lo demuestra un informe del comit de estudios de
las prcticas concernientes a la Eutanasia en el que se analizaron 129.000
muertes y se encontr que 2300 de ellas fueron reportadas como Eutanasia,
pero en ms de una tercera parte de ellas los lineamientos legales no haban
sido tenidos en cuenta, por ejemplo en algunos casos los pacientes no
haban prestado su consentimiento y en otros casos se trataba de nios; lo
ms preocupante es que en muchos de esos casos se ha demostrado que se
ha presentado la eutanasia como un caso de muerte natural con el objeto de
evadir eventuales problemas con las autoridades.

11. En el extremo religioso es donde podemos encontrar el mayor nmero
de crticas en contra de la eutanasia, debido a que la consideran como
consecuencia de una mentalidad utilitarista y materialista sobre la existencia
humana y precisamente se presenta, debido a la crisis moral y religiosa que
nos acaece. Tienen una visin absoluta del derecho a la vida y es por eso
que consideran que quien atente contra la vida de un ser humano est
violando dicho derecho fundamental y cometiendo un crimen. Dios es el
nico capacitado para decidir dnde, cmo y cundo debe morir una persona
y no estn facultados para decidir o provocar la muerte de una persona ni el
enfermo, ni el mdico ni los familiares. As como el hombre no tiene el poder
absoluto sobre su persona o su vivir, con mucha ms razn menos la tendr
sobre su muerte (as sea enfermo incurable o agonizante, feto o embrin,
nio o adulto, anciano, etc). Toda vida es merecedora de ser vivida y por lo
tato, no existen parmetros para determinar cundo una vida es ms o
menos plena dependiendo del estado de salud o si es til o no. La acepcin
etimolgica de eutanasia consiste en una buena muerte o muerte apacible, y
segn la tradicin Cristiana, a esta buena muerte slo se llega cuando le ha
precedido una preparacin espiritual para el encuentro con Dios. Dentro del
punto de vista cristiano, el sufrimiento puede llegar a ser un instrumento de
salvacin.

3.9 ASPECTOS NEGATIVOS ANTE UNA POSIBLE APLICACIN DE LA
EUTANASIA

1. Una consecuencia sera un posible incremento en el nmero de
muertes a personas dbiles y subnormales dado el inters por parte de los
familiares que quieren acabar con esa situacin dolorosa, o por parte de los
cirujanos que estn en la bsqueda de rganos para la prctica de sus
trasplantes (utilitarismo).

2. Por lo tanto, la eutanasia terminara aplicndose nicamente con fines
lucrativos, para surtir el negocio del trfico de rganos, lo que denota
intereses econmicos y polticos tras su aprobacin.

3. Se podra presentar un aumento en el nmero de homicidios
disfrazados de eutanasia cuyo nico objeto sera cobrar cuantiosas
herencias.

4. Se podra dar una disminucin de los recursos destinados a la
investigacin de una cura para determinada enfermedad, ya que podra salir
ms econmico el dejar morir a las personas y habra una consecuencial
disminucin del esfuerzo de investigacin en la medicina debido al inters
por parte de la sociedad alarmada por los costos y la intil asistencia en los
casos desesperados.

5. Posiblemente se presentara una sensacin de desesperanza por
vivir, ya que as como a los ancianos se les deja de lado, internndolos en
asilos, a los enfermos se les podra eliminar definitivamente.

6. Como una posible consecuencia se podra presentar una situacin
intolerable de presin moral institucionalizada sobre los ancianos, los
discapacitados o incapaces y sobre todos aquellos que, por un motivo u otro,
pudieran sentirse como una carga para sus familiares o para la sociedad.

7. Se acabara con el deber cvico de permanecer vivo, segn el cual la
vida no es solamente del individuo sino tambin de la colectividad, ya que el
ser humano no vive solo sino que es parte vital de una sociedad (familia,
amigos, colegas, etc.). El sujeto es parte de un todo y si le sucede algo, ese
todo se ve afectado. Se acabara igualmente con la obligacin moral de
curarse y estar bien.

8. Quedara la duda de si la persona que dej su testamento en vida
autorizando esa prctica se arrepinti en ltimo momento o si esa persona
realiz el testamento en una etapa de delirio o afectado por un estado mental
y emocional con las fantasas correspondientes, o si se hubiera podido salvar
debido al descubrimiento de una posible cura para su enfermedad.

9. La decisin (que conlleva a la muerte) es irreversible, no da lugar a
arrepentimientos; es definitiva y no hay vuelta a atrs.

10. Debido a que en Colombia an no se trabaja dentro de la concepcin
de equipo multidisciplinario, la responsabilidad recaera nica y
exclusivamente en el mdico, el cual podra verse afectado por una falta de
confianza por parte de los pacientes y de la sociedad en general.

11. Habra el riesgo de que nuestro sistema capitalista utilice esta prctica
(abuse en su aplicacin) para determinar que mientras el individuo sea
productivo puede vivir, de lo contrario no, ya que no le aporta nada a la
sociedad (las personas se volveran desechables). Lo cual traera como
consecuencia la depreciacin de la vida humana, valorada solamente por su
capacidad de produccin y no por su mismo ser; y por lo tanto, esto traera
consigo el fomento de una desconfianza y temor por parte de enfermos,
ancianos, incapaces.

12. Habra una separacin total con la Iglesia Catlica ya que sta
condena la eutanasia activa.

13. Se presentara una situacin de imposicin de la muerte por otras
personas; como ha ocurrido en Holanda (en donde la eutanasia ha sido
despenalizada), en donde murieron 19,600 persona de muerte causada
("sanitariamente") por accin u omisin; y de estas personas slo 5,700
saban lo que estaba sucedindoles, mientras que los 13,900 restantes
desconocan el hecho de que otros estaban tomando por ellos, la decisin de
no seguir viviendo.

14. En general, es moralmente lcito usar analgsicos para aliviar intensos
dolores, an cuando stos terminen acortando la vida del paciente (debido a
que su propsito fundamental es aliviar un dolor severo y el aceleramiento de
la muerte viene siendo un efecto colateral anticipado); esto podra fomentar
el suministro de sobredosis mortales de analgsicos con el objeto de matar al
paciente o de abreviar la vida a alguien de otra manera vivira ms tiempo.

3.10 ASPECTOS POSITIVOS ANTE UNA POSIBLE APLICACIN DE LA
EUTANASIA

1. Si estamos de acuerdo con la idea de que la vida tiene un valor
relativo y no absoluto, apoyamos la idea de que bajo ciertas circunstancias
sera lcito no prolongarla, ya que an cuando es un derecho fundamental, no
lo es de manera absoluta, entonces al practicar la eutanasia se estara
ejerciendo un derecho propio (disponer de la propia vida) y se estara
conforme a la Constitucin, porque as como la misma Corte Constitucional
lo ha expresado (Sentencia C-239, 1997), la Constitucin se inspira en la
consideracin del individuo como sujeto moral, capaz de asumir en forma
responsable y autnoma las decisiones sobre los asuntos que en primer
trmino a l incumben...
117


2. Eutanasia, etimolgicamente hablando, significa buena muerte y as
se debe entender, morir de una manera digna y no humillante (limitada) que
hace sufrir de paso a los familiares y amigos cercanos; ya que as como se
ha consagrado el derecho a vivir con dignidad, igualmente debe hacerse con
el derecho a morir con dignidad (muerte justa).

3. Cuando se sabe que de nada sirve la utilizacin de medios
extraordinarios (costosos, la mayora de las veces), porque hay una mnima
posibilidad de xito, para qu someter al paciente y a sus familiares a
semejante dolor, gastos e ilusiones?

4. La misma Iglesia Catlica acepta que se renuncie al empleo de
medios extraordinarios para mantener a la persona con vida pero no a los
ordinarios (proporcionados), ya que no est de acuerdo con el fomento de la
duracin del dolor y en estos casos no se presentara eutanasia sino una
simple aceptacin de lo inevitable (la muerte).

117
Sentencia C-239/97 Corte Constitucional.

3.11 REQUISITOS SUGERIDOS PARA LLEVAR A CABO UNA POSIBLE
APLICACIN

1. Como primera medida determinar que se trata realmente de un
enfermo terminal, para lo cual se deben establecer parmetros para la
evaluacin de la enfermedad (de la intensidad y la intolerabilidad del
sufrimiento). Determinar qu se entiende por "enfermo terminal".

2. Solicitud voluntaria por parte del paciente por medio de un testamento
vital o documento en el que claramente quede expresada la voluntad
(consentimiento) del enfermo terminal sobre las atenciones mdicas o
cuidados que quiera recibir, teniendo en cuenta el inters real del enfermo.
Determinar si esa solicitud debe ser anterior o concomitante con la
enfermedad. Si es anterior, buscar los mecanismos para justificar dicho
consentimiento, ya que de no ser as, al ser anterior se podra incurrir en una
causal de nulidad absoluta por objeto ilcito ya que el mandato de la muerte
es contrario a Derecho, as provenga del mismo enfermo. Y si es durante la
enfermedad, determinar en qu etapa sera ste vlido ya que si sta se
encuentra avanzada podra estar viciado este consentimiento por fuerza
(dolores intensos) y no sera libre.

3. En dicho testamento, manifestar si se desea o no que sus rganos
sean donados, y en caso de ser as especificar cules; todo esto en aras de
que no se piense que por el slo hecho de que a una persona se le haya
practicado o se le vaya a practicar la eutanasia, se podr disponer de su
rganos libremente, lo cual incrementara el negocio del trfico de rganos.

4. Debido a que se deber hacer una dotacin de equipos
interdisciplinarios, especializados habr un aumento en los costos y habr
que determinar cmo se har dicha financiacin.

5. Establecer cules son las motivaciones suficientes por parte del
enfermo terminal para que se le pueda conceder su deseo de terminar con
su vida.

6. Tener en cuenta las normas constitucionales que hacen referencia al
derecho a la libre disposicin del cuerpo y el derecho a la intimidad.

7. Desarrollar servicios de Cuidados Paliativos, comisiones ticas en
hospitales que brinden consejera a los pacientes, familiares y mdicos de lo
que es ms adecuado en cada caso.

8. Brindar informacin al paciente sobre su condicin sin ocultarle su
verdadero estado de salud, al igual que a sus parientes, a otros mdicos
mostrndoles registros de lo que se le ha practicado y, en caso de que sea
menor de edad, obtener consentimiento claro e inequvoco por parte de sus
padres o representantes legales.

9. Establecer quines estn en capacidad de manifestar su voluntad de
querer que se les practique la eutanasia; se aplicaran las mismas reglas de
capacidad del Cdigo Civil? Y si son menores o incapaces podrn ser
representados?

10. Precisar si necesariamente debe ser practicada por un mdico o si
puede serlo por un particular, con instrucciones mdicas, una vez el mdico
o el grupo de mdicos hayan determinado el estado del enfermo.

11. Definir cmo se empleara el mecanismo de inspeccin, vigilancia y
control por parte del Estado (a travs de qu instituciones o funcionarios).

12. Establecer la responsabilidad del mdico o especialista que la
practique.



4. CONCLUSIONES

Una vez terminada esta investigacin, nos proponemos exponer a
continuacin nuestras conclusiones acerca de la aplicacin de la eutanasia
hoy en da en nuestro pas.

Como primera medida, s estamos de acuerdo con que se practique la
eutanasia pero no a todos los pacientes, ni en todos los casos. Cada caso
deber ser estudiado previamente, verificndose que cumpla estrictamente
con los requisitos expuestos con anterioridad; es decir, condicionndola al
cumplimiento de dichos requisitos. Es as nuestro sentir, debido a que
consideramos que en un caso en que el paciente terminal no tenga ninguna
posibilidad de vida y se le estn suministrando medicamentos o utilizando
aparatos que slo prolongan su agona, eso que se le est prolongando no
es una vida digna, sino el dolor que padece; lo cual no sera del todo justo
con sus familiares (al verlo sufrir) ni con l mismo; claro est, partiendo del
hecho de la previa aplicacin de los cuidados paliativos, ya que si la
justificacin para la eutanasia activa est en el acabar con el sufrimiento,
entonces lo mejor ser acabar con ese sufrimiento y no con la vida misma en
un instante y directamente, sino paulatinamente y como efecto colateral y no
en aras de perjudicar al paciente sino en bsqueda de su propio bien (la
eliminacin del intenso dolor). Se debe no terminar con la vida misma sino
con el sufrimiento.

Pensamos que el quid del asunto no est en el empeo por legalizar el acto
de matar sino en hacer un esfuerzo serio para eliminar o disminuir las
razones que pueden llevar a ciertas personas a pedir que se les mate (por
medio de los tratamientos paliativos); lo cual termina siendo ms difcil y
costoso, pero s sera el mejor ndice para saber qu tanto desarrollo y
progreso existe en esa sociedad.

El problema de este procedimiento de cuidados paliativos en las personas
enfermas, es que, como lo hemos manifestado, no cubre ampliamente a toda
nuestra sociedad; es decir, que es de acceso limitado, por lo que no sera el
comn denominador en Colombia.

Por otro lado, dicho consentimiento debe ser manifestado antes de la
enfermedad o durante su etapa inicial; porque de lo contrario, si sta est
muy avanzada podra estar viciado por fuerza (tanto sufrimiento) y, habra
que buscar la forma de no considerar el consentimiento anterior como viciado
de nulidad por objeto ilcito (la muerte), ya que sta es la nica forma de
estar seguros que la persona lo dio estando consciente de sus
consecuencias. De esta manera, tambin se le dara la oportunidad al
paciente de prepararse adecuadamente para el encuentro con Dios, lo cual
no sucedera en caso de que a la persona se le dejara llegar hasta el final de
su enfermedad en estado de inconsciencia fruto de sta misma o de los
medicamentos suministrados; ya que el dolor mismo puede ser una terrible
distraccin para su encuentro con Dios.

Es ms, an la Doctrina Cristiana establece que un cierto grado de dolor al
final de la vida nos permite seguir a Cristo hasta la misma cruz; lo cual no
nos impone languidecer en agona hasta el ltimo momento de nuestra
existencia, sino que se debe lograr un equilibrio adecuado durante nuestras
ltimas horas entre el estar plenamente conscientes de lo que nos est
pasando en nuestro camino hacia el Calvario y el grado de dolor que
podemos soportar; lo cual significa que en el momento en que dicho estado
de equilibrio no se pueda lograr debido a que los paliativos para el dolor
disminuyen el estado de conciencia, no hay nada ms que hacer que
descansar y evitar a toda costa la prolongacin de ese sufrimiento.

Ahora bien, no se trata de inyectarles a los pacientes terminales sustancias
que los maten, es mejor, buscar una salida pasiva desconectndolos de
aquellos aparatos que los mantienen vivos artificialmente o dejndolos con
suero nicamente, dependiendo de cada caso en particular. Aclarando, eso
s, que en los casos en que no sea posible la prctica de la eutanasia pasiva,
dar aplicacin a la activa indirecta con el cumplimiento riguroso de las
condiciones expuestas (medicina paliativa).

En nuestra opinin, consideramos bsico tambin la atencin que se le d a
los moribundos; porque muchas veces (sino en la mayora), estos enfermos
terminales y ancianos no le temen tanto a la muerte como al ser
abandonados y dejados solos; le temen ms al no ser amados, que al
mismsimo dolor. Una buena alternativa sera el cuidado proporcionado por
los hospicios de manera profesional (en el hogar o en instalaciones
especiales) cuyo principal propsito es aliviar el dolor psicolgico de la
soledad, as como el dolor fsico que muchos moribundos experimentan
hacia el final de sus vidas. De esta manera, se presenta una unin tanto de
la familia como de la sociedad para asegurarse que los enfermos terminales
se enfrenten a la muerte con verdadera paz y dignidad. As se pronunci la
Conferencia de Obispos Catlicos del Canad (CCCB): "... El cuidado
paliativo es una forma de atencin mdica que reconoce que la cura o el
control a largo plazo de la enfermedad ya no es posible para ciertos
enfermos. Es una forma de atencin mdica que se concentra en la calidad
del cuidado ms que en la cantidad de los aos de vida del paciente. Este
tipo de cuidado proporciona un tratamiento cuyo principal propsito es el
nivel ms elevado posible de atencin al paciente".
118
Dicha atencin puede
constituirse en una alternativa a la necesidad de la eutanasia. Se promueve
la necesidad de proveer el acompaamiento necesario de los seres queridos,
los cuidados espirituales y la ayuda religiosa, debido a que la muerte digna
significa evitar sufrimientos, dolor, soledad, incomodidades.

Estos cuidados paliativos deberan estar disponibles para cada colombiano,
ampliando su cobertura hasta abarcar potencialmente a cualquier paciente;
lo cual en nuestro caso sera prcticamente una utopa, ya que en la
actualidad se estima que menos del 1% se beneficia con ellos; pero por otro
lado, se podra considerar como una opcin a la reduccin de los costos de
la atencin por paciente a nivel hospitalario, ya que los cuidados paliativos
incluyen la posibilidad de morir en casa, lo cual no hara tan utpica la mayor
cobertura de estos cuidados.

Consideramos indispensable la evaluacin de la calidad de los servicios
mdicos y hospitalarios, la cual debe ser ptima y para ellos es menester el
desarrollo de un nexo estrecho entre el paciente, la familia y el mdico, el
psiclogo, el enfermero y el consultante o especialista asesor cuando su
inclusin sea necesaria en un caso determinado.


118
Obispos del Canad, To Live and Die in a Compassionate Community octubre 26 de 1994
Es primordial tambin, al realizar la reglamentacin de la eutanasia,
establecer en qu casos habra responsabilidad por parte del mdico,
determinar las sanciones, etc. porque de lo contrario, ningn mdico estara
dispuesto a llevar a cabo dicha prctica si le va a traer consecuencias
negativas. Es ms, muchos estn de acuerdo con dicha prctica pero
confiesan que ellos no la haran. Y, el legislador, con la Ley 599 de 2000 no
reglament, al dejar el delito de homicidio por piedad igual al consagrado en
el Cdigo Penal de 1980.

Pensamos que la eutanasia no se debe relacionar nicamente con las
intervenciones u omisiones para "quitar la vida" que se denominan "homicidio
por piedad", sino con todos los procesos que se utilizan para dar tranquilidad,
aliviar el dolor, crear un ambiente placentero, de confianza a la persona que
padece una enfermedad terminal, durante los das que preceden a la muerte
y durante la etapa de agona. As lo manifest Basso en su libro Nacer y
Morir con Dignidad al considerar que la buena muerte tambin puede ser la
de un hroe o la de un mrtir que muere por su f, o por su patria.

El mdico debe tener presente dos extremos: Un primer extremo que plasma
la lucha contra la muerte, a costa del sufrimiento del paciente y de sus
familiares, comnmente conocido como encarnizamiento teraputico y, en el
otro extremo, el precipitar la muerte contando con el consentimiento del
enfermo terminal o de su familia (en caso de que no pueda el propio paciente
decidirlo as). Una vez determinados estos dos extremos su deber consiste
en buscar el punto medio, dejando que la naturaleza siga su curso, sin
medidas que prolonguen la agona e intensos sufrimientos. Rodear al
paciente de cuidados mdicos y amor y calor humano por parte de sus seres
queridos; que haya respeto por sus creencias religiosas y una consulta con
su ministro para que su alma se una con Dios ya que ste le concedi la vida
y ser ste mismo quien se la terminar.

Como conclusin final, no es lo mismo, a nuestro parecer, dejar morir que
hacer morir, en el primer caso, hay de por medio una actitud pasiva en la que
se dejan de aplicar mecanismos para que la persona viva (por ejemplo,
artificialmente), y en el segundo una actitud activa en la que se emplean
mecanismos para causar la muerte. No estamos de acuerdo con la
despenalizacin que la Corte hace de la eutanasia activa practicada por el
mdico ya que, como lo afirma el Honorable Magistrado Eduardo Cifuentes
esta consagracin corresponde a una autntica novedad normativa porque
que esto no se deriva ni de la Constitucin ni de ninguna norma legal vigente.
Por el otro lado, de aceptarse esta clase de eutanasia (activa), se le estara
dando un carcter secundario al derecho a la vida, subordinndolo al
derecho del libre desarrollo de la personalidad.


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