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O RECONHECIMENTO DO AFETO COMO INSTRUMENTO DO PODER FAMILIAR

Camilla Cichon Conrado de Oliveira
1


RESUMO

O presente trabalho parte de uma anlise histrica da formao das entidades
familiares com enfoque na filiao e suas transformaes dentro do ordenamento
jurdico brasileiro. O mesmo comea com um estudo acerca das espcies de filiao,
especificamente, aquela de tratamento afetivo. A partir disto, demonstrada a
construo de novas entidades familiares fundadas no afeto, as quais do lugar a
uma relao parental baseada no carinho, amor e solidariedade. Dentro desta
perspectiva nasce o instituto da Adoo, com o qual h o rompimento dos vnculos
biolgicos dando legitimidade real filiao concretizada pelo afeto. O artigo tem
como principais referenciais tericos ALMEIDA, BOEIRA, CARBONERA, DIAS,
FACHIN, GABRIEL, LEITE, LBO, NOGUEIRA, OLIVEIRA, PEREIRA, TEPEDINO,
WELTER e VELOSO.

PALAVRAS-CHAVE: famlia; afeto; filiao; adoo.

INTRODUO

A entidade familiar percorreu o tempo, evoluiu com a sociedade, e buscou o
atendimento pleno da satisfao das necessidades humanas, principalmente para as
de carter afetivo.
Com a Constituio Federal de 1988, a entidade familiar sofreu grandes
transformaes na sua regulamentao e se posicionou com critrios mais
direcionados quanto famlia, sob suas variadas formas de organizao,
abordando-a de maneira mais ampla, inclusive o prprio instituto da adoo.
A partir de um movimento social muito amplo e sem precedentes, tendo
como origem o artigo 227 da Nova Constituio Federal, surgiu no Brasil o Estatuto
da Criana e do Adolescente ECA, norma que trata de forma igualitria os filhos de
toda a sorte: legtimos, ilegtimos, adotados, oferecendo aos mesmos todas as
possibilidades de terem uma famlia.


1
Acadmica do Curso de Direito das Faculdades Integradas do Brasil Unibrasil, sob
orientao da Dra. Ana Carla Harmatiuk Matos.
2

1 A REPERSONALIZAO DAS RELAES FAMILIARES E SUAS
TRANSFORMAES NO ORDENAMENTO JURDICO

A partir do momento em que a Constituio Federal do Brasil, em 1988,
2

designou a unio estvel como entidade familiar juridicamente protegida, torna-se
importante realizar uma breve anlise do aspecto jurdico da instituio famlia.
Na famlia patriarcal, o pai era figura central, tendo por companhia a sua
esposa, e dominando sua entidade familiar onde se inseriam, alm dos filhos, os
genros, as noras e os netos.
Porm, a entidade familiar sofreu incontveis interferncias do mundo social,
sendo confrontada com novas realidades histricas, que aos poucos foram
produzindo novos julgamentos, critrios e novas subjetividades, que foram
quebrando os critrios de aceitao quanto formao familiar.
No Brasil, como refere Paulo Luiz Netto LBO,

O direito de famlia, como parte da codificao civil, sofreu essas vicissitudes, em grau mais
agudo. A mulher foi a grande ausente na codificao. As liberdades e igualdades formais a
ela no chegaram, permanecendo a codificao, no direito de famlia, em fase pr-iluminista.
Nas grandes codificaes do sculo passado (e a concepo de nosso Cdigo Civil
oitentista), o filho protegido sobretudo na medida de seus interesses patrimoniais e o
matrimnio revela muito mais uma unio de bens que de pessoas.
3


A ruptura do paradigma da famlia tradicional, que se caracterizava pela
supremacia das concepes patriarcais, e com a valorizao da famlia como
sinnimo de procrio, trouxe nova relevncia.
Definir famlia no tarefa to simples quanto parece, pois ela est
constantemente se renovando, e sua concepo varia em cada poca, para cada
povo, semelhana de um organismo que se enquadra nas diversas formas de
organizao humana, apesar de manter como referencial fundamental, a unio
matrimonializada, constituda pelos pais e filhos, semelhana do padro da famlia
romana.


2
BRASIL. GABINETE DA PRESIDNCIA. Constituio da Repblica Federativa do
Brasil. 1988. So Paulo: Atlas, 1989.
3
LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do Direito Civil. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=507> Acesso em: 16 mar. 2009.
3
No entanto, de se destacar que a famlia s comeou a ter uma estrutura
social definida, a partir do direito romano, que a investiu de critrios de unidade
jurdica, econmica e religiosa, dirigida pelo poder soberano do seu patriarca. Com
isso, o patriarca (pater famlias) representava o poder supremo, sendo que esposa e
filhos eram considerados incapazes e tratados como propriedade sua, semelhana
de escravos.
4

Com o advento do cristianismo, porm, alm do reconhecimento que o
matrimnio era um fundamento da famlia, a igreja comeou a disciplinar as
condies para o casamento, criando regras que acabaram por ser inseridas nos
efeitos jurdicos desde sua celebrao at a sua possvel dissoluo.
Ao pregar a igualdade entre os homens, o cristianismo deu outra conotao
acerca dos poderes do homem e da mulher no ncleo familiar patriarcal,
estabelecendo igualdade de direitos e de deveres tanto do homem quanto da mulher
no casamento.
O posicionamento da igreja, fez com que o homem, que at pouco tempo
antes era detento absoluto do poder e bens, perdesse um pouco de sua autoridade,
e essa perda acabou por refletir nos efeitos patrimoniais decorrentes do casamento,
por meio da instituio da comunho de bens entre ambos, embora a famlia
continuasse a ser regida pelo seu chefe, o homem, este j se achava com poderes
restritos.
Porm, a sociedade evolui, transforma-se, rompe com tradies e amarras,
o que gera a necessidade de constante oxigenao das leis, assim afirma Maria
Berenice DIAS.
5

At os dias atuais ainda so encontradas normas jurdicas originrias do
direito cannico na viso patriarcal, com relao regulamentao do casamento,
inseridas no direito civil atual, como por exemplo: a livre manifestao de vontade
por parte dos contraentes; a necessidade de testemunhas na sua celebrao.
Com o passar do tempo, o ptrio poder deixou de ser exercido
exclusivamente pelo marido, o chefe da famlia, conforme disciplinava tambm o
Cdigo Civil de 1916, e passou a ser exercido pela me, a partir da normatizao do


4
LEITE, Eduardo de Oliveira. Tratado de direito de famlia: origem e evoluo do
Casamento. Curitiba: Juru, 1991. p. 41.
5
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 4. ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 29.
4
Estatuto da Mulher Casada - Lei n. 4.121/62, quando na ausncia ou impedimento
do pai. No entanto, o advento da Constituio Federal, modificou esta concepo
patriarcal, por meio do artigo 226, 5, que prev o princpio da igualdade entre os
cnjuges, e d o direito de exercer a ambos o ptrio poder, em posio de igualdade
e condies, casados ou no.
Como disciplina o Estatuto da Criana e Adolescente no art. 21 da Lei
8.069/90: O ptrio poder ser exercido, em igualdade de condies, pelo pai e pela
me, na forma do que dispuser a legislao civil, assegurando a qualquer deles o
direito de, em caso de discordncia, recorrer autoridade judiciria competente para
a soluo da divergncia.
Este entendimento se consolidou no Cdigo Civil de 2002 no artigo 1631,
considerando que a famlia moderna no convive mais com os poderes atribudos
exclusivamente, em resultado da anlise dos interesses individuais e da busca de
melhor formao do indivduo, sendo denominado de poder familiar o que antes era
chamado de ptrio poder.
A organizao da famlia mudou, acompanhando as transformaes da
sociedade ao longo do tempo, porm, mesmo com suas mudanas conservou seu
papel fundamental de atuar entre indivduos e comunidade, bem como interligar as
geraes.
A evoluo da sociedade sempre foi um fator determinante nas
transformaes da famlia, e dessa forma, freqentes mudanas e vrios modelos
de famlia foram surgindo ao longo do tempo.
Na nova viso de famlia, descrita por Gustavo TEPEDINO,

(...) altera-se o conceito de unidade familiar, antes delineado como aglutinao formal de
pais e filhos legtimos baseada no casamento, para um conceito flexvel e instrumental, que
tem em mira o liame substancial de pelo menos um dos genitores com seus filhos tendo
por origem no apenas o casamento e inteiramente voltado para a realizao espiritual e
o desenvolvimento da personalidade de seus membros.
6


Com esse novo entendimento, onde o relacionamento se estabelece em
uma realizao emocional, a famlia ganhou um novo contorno.

6
TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil-constitucional das relaes familiares. In: _____.
Temas de direito civil. 2.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 352.
5
A valorizao do afeto e das pessoas trouxe uma moderna concepo
jurdica de famlia, gradativamente construda, deslocou-se do aspecto desigual,
formal e patrimonial para o aspecto pessoal e igualitrio, afirma Silvana Maria
CARBONERA.
7

Agora a famlia se constitui, no s pelo casamento, mas tambm, pela
unio estvel estabelecida entre homem e mulher. Quer seja uma unio formal ou
informal, com laos oficiais ou sem estes, a entidade familiar, sob suas mais
variadas formas sociais, est hoje colocada sob a proteo do Estado, proteo esta
definida na Constituio Federal de 1988, no seu artigo 226, 3.
Para Eduardo de Oliveira LEITE, o Direito reconhece, finalmente, a nova
famlia, estruturada nas relaes de autenticidade, afeto, amor, dilogo e igualdade,
em nada se confunde com o modelo tradicional, quase sempre prximo da
hipocrisia, da falsidade institucionalizada, do fingimento.
8

Essa nova tica, to coerente diante da ordem social da realidade dos dias
de hoje, acatou transformaes sociais, abrigou situaes familiares consideradas
ilegais, e acima de tudo, valorizou o afeto - primeiro sentimento presente nas
relaes humanas.
Como ensina Belmiro Pedro WELTER,

No Brasil, desde o texto constitucional de 1988, a finalidade da famlia a concretizao e
a (re) fundao do amor e dos interesses afetivos entre os seus membros, pois o afeto,
como demonstra a experincia e as cincias psicolgicas, no fruto da origem biolgica.
Significa dizer que, atualmente, promove-se a (re) personalizao das entidades familiares
e o cultivo do afeto, da solidariedade, da alegria, da unio, alm do respeito, confiana e
amor, um projeto de vida comum, permitindo o pleno desenvolvimento pessoal e social de
cada partcipe.
9


Uma das mais importantes inovaes introduzida ao direito nacional pela
Constituio Federal de 1988, atravs do artigo 227, 6, afirma que os filhos,
matrimonializados, extra-matrimonializados ou adotivos tero tratamento isonmico,

7
CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurdico do afeto nas relaes de famlia. In:
FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro
Contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 273-313.

8
LEITE, Eduardo de Oliveira. Op. cit., p. 367.
9
WELTER, Belmiro Pedro. Inconstitucionalidade do processo de adoo judicial.
Disponvel em: <http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos.asp?codigo=611> Acesso em: 12 mar.
2009.
6
sendo lhes dado as mesmas qualificaes, no sendo permitido nenhum tipo de
discriminao em relao ao seu estado de filho.
10

Assim, constata-se que as transformaes legais para os filhos foram
extraordinrias. At o advento da atual Constituio, a filiao era subdividida, sob a
tica jurdica, em diversas espcies. Porm, ressalta Gustavo TEPEDINO que:
diante do novo texto constitucional, foroso parece ser para o intrprete redesenhar
o tecido do direito civil luz da nova Constituio.
11

Deste modo, nota-se que a filiao foi um dos pontos mais alterados pelo
texto constitucional, onde foi eliminada a ligao entre casamento e legitimidade
familiar, no questionando as categorias de filhos existentes at ento. Quanto
evoluo da famlia, a Constituio elevou a igualdade ao afirmar que marido e
mulher so iguais em direitos e obrigaes, e em conseqncia, gerou-se a
isonomia da filiao.

2 ESTADO DE FILIAO

A nova realidade, trazida pelo texto constitucional, trouxe novos critrios
para instituir a filiao, resolvendo alguns problemas que eram obscuros ao
ordenamento jurdico, e, que hoje, necessitam de estudos aprofundados sob a viso
da realidade social, da justia e da igualdade, principalmente no que tange a filiao,
que um direito concedido todos os filhos.
A partir do momento em que se estabeleceu um novo conceito de filiao, o
constrangimento em relao paternidade deixou de existir, mesmo porque o
sistema deixou de fazer a distino entre filhos considerados legtimos ou fora do
matrimnio, como ilegtimos. Esta afirmativa esclarecida por Luiz Edson FACHIN,
nos seguintes termos:

Com a adoo do estatuto nico da filiao, carece de sentido falar em presuno de
legitimidade, at porque vedada a designao discriminatria de filiao legtima, a qual, por
si s, pressupe a existncia em grau de desigualdade da filiao ilegtima. No deixa de ter

10
GABRIEL, Srgio. Filiao e seus efeitos jurdicos. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2822> Acesso em: 10 abr. 2009.
11
TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do Direito
Civil. In: _____ (Coord.). Temas de Direito Civil. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
p. 01-22.
7
sentido, porm, a presuno de paternidade, posto que o sistema mantm a distino entre
os filhos havidos dentro do casamento e filhos havidos fora do casamento.
12


A filiao formal, portanto, foi inicialmente estabelecida como uma
presuno jurdica, porm, hoje, no possui grande relevncia no ordenamento
jurdico brasileiro, considerando que existe da certeza cientfica quanto
paternidade e maternidade, obtida atravs do exame gentico do DNA.
A famlia biolgica, de acordo com o antigo conceito de famlia, era aquela
que levava em considerao os vnculos de sangue, baseando-se no conceito de
legitimidade e matrimnio.
Como comenta Maria Christina de ALMEIDA, A filiao, como fenmeno da
natureza, contm em si o sentido biolgico da paternidade pelo qual se atribui a
condio de pai ao pai gentico. Como acontecimento natural ou biolgico, a filiao
o vnculo que liga gerados e geradores (...).
13

Em consonncia com isto, o vnculo gentico que determina a condio de
pai biolgico.
Ainda ensina Zeno VELOSO,

Na filiao natural (a que no resulta do casamento dos genitores) h um vnculo biolgico
ligando o filho a seu pai, porque, certamente, todo filho tem um pai. Mas o vnculo jurdico
no se estabelece, automaticamente. S pelo fato do nascimento, neste caso, a paternidade
no estar determinada, sendo necessrio outro ato, o reconhecimento da filiao.
14


Assim, diante de um vnculo biolgico necessrio ser reconhecida a
paternidade para caracterizar a filiao.
No entanto, a origem biolgica, conforme a ementa a seguir, pode no ser
de grande importncia:

EMENTA: APELAO CVEL. INVESTIGAO DE MATERNIDADE.
IMPRESCRITIBILIDADE. FILIAO SOCIOAFETIVA E BIOLGICA. EFEITOS. O filho tem
o direito de impugnar o reconhecimento da sua maternidade, a qualquer tempo, sem prazo
decadencial. Todavia, verificada a filiao socioafetiva com os pais registrais, esta
prevalecer sobre a biolgica. RECURSO IMPROVIDO. (SEGREDO DE JUSTIA)
(Apelao Cvel N 70022450381, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator:
Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 20/03/2008)


12
FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia: curso de direito civil.
Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 48.
13
ALMEIDA, Maria Christina de. Investigao de Paternidade e DNA: Aspectos
Polmicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 23.

14
VELOSO, Zeno. Direito brasileiro da filiao e paternidade. So Paulo: Malheiros,
1997. p. 14.
8

O importante que, hoje, com a elevao dos laos de afeto na organizao
das entidades familiares, tambm as condicionantes de filiao construdas entre
pais e filhos no dependem mais de nenhuma imposio da lei, para que sejam
efetivamente concretizadas e socialmente aceitas.
J ensina Maria Berenice DIAS que:

Para a biologia, pai sempre foi unicamente quem, por meio de uma relao sexual, fecunda
uma mulher que, levando a gestao a termo, d luz um filho. O Direito, ao gerar
presunes de paternidade e maternidade, afasta-se do fato natural da procriao para
referendar o que hoje se poderia chamar de posse de estado de filhoou filiao
socioafetiva. Assim, a desbiologizao da paternidade, ainda que parea ser um tema
atual, j era consagrada h muito tempo, alis, desde a poca dos romanos, pelo aforismo
pater est is quem nuptiae demonstrant.
15


A afetividade, identificada pelos seus fortes elos, assim como a posse de
estado de filho so instrumentos identificadores de quem o pai, quem a me,
relegando para o plano secundrio, a verdade biolgica e fazendo valer a mais a
verdade social, psquica e afetiva.
A partir da convico que a verdadeira filiao s pode ser evidenciada no
terreno da afetividade, pela fora e unio das relaes que se estabelecem entre
pais e filhos, pode-se tambm afirmar que a filiao afetiva no depende da origem
biolgica ou gentica. E por isso, tambm no se justifica a presena de um
diferencial jurdico que distingue os filhos biolgicos dos afetivos, uma vez que so
identificados como integrantes de uma famlia, filhos oriundos da afetividade ou da
natureza, mas que perante a Constituio Federal de 1988, so iguais, tanto em
direitos quanto em obrigaes.
Resumindo os aspectos de filiao, quer jurdica, quer biolgica, quer
scioafetiva, afirmam os autores Jos Lamartine Corra OLIVEIRA e Francisco Jos
Ferreira MUNIZ, que,

A famlia transforma-se no sentido de que se acentuam as relaes de sentimentos entre os
membros do grupo: valorizam-se as funes afetivas da famlia que se torna o refgio
privilegiado das pessoas contra a agitao da vida nas grandes cidades e das presses
econmicas e sociais. o fenmeno social da famlia conjugal, ou nuclear ou de procriao,

15
DIAS, Maria Berenice. Quem o pai? Disponvel em:
<http://www.mariaberenicedias.com.br/site/content.php?cont_id=27&isPopUp=true> Acesso em: 19
fev. 2009.
9
onde o que mais conta, portanto, a intensidade das relaes pessoais de seus membros.
Diz-se por isso que a comunidade de afeto e entre-ajuda.
16


Assim, a famlia exerce papel fundamental na personalidade de uma criana,
tanto na sua formao social, cultural, educacional, quanto na construo de sua
identidade. Por isto, a adoo um instituto de grandes anlises, tendo em vista o
comportamento da criana quando se adentra a um relacionamento destes.

3 FILIAO SCIOAFETIVA E A ADOO

Os pais se caracterizam por serem aqueles que oferecem seu amor e
dedicao em sua vida a um ser, inicialmente desamparado, at mesmo rejeitado,
doando afeto, educao, ateno, conforto, estabelecendo um relacionamento
seguro, cujo vnculo no garantido ou definido nem pela a lei e nem pelos laos
consangneos. Importando-se, explicitamente, com o elemento afetivo,
demonstrando-se uma paternidade submetida a um fato social de cultura, e no de
biologia.
Assim a viso de Maria Berenice DIAS,

Assim, chegada a hora de, em vez de se buscar identificar quem o pai, quem a me,
atentar muito mais no interesse do filho de saber quem o seu pai e sua me de verdade.
Pai aquele que ama o filho como seu, filho quem amado como tal. Todo filho possui o
direito ao reconhecimento da paternidade, independente de ser um pai ou uma me, um ou
dois pais, uma ou duas mes.
17


Dentre as espcies de parentesco no biolgico situam-se: adoo, o
derivado de inseminao artificial heterloga e a posse do estado de filiao, o
ltimo entendido como o fato de uma pessoa passar a ser reconhecida como filho
de outra independente da realidade legal, atenuando-se os laos afetivos em
substituio aos vnculos que assentam na realidade natural, demonstrando-se o
estado de filiao advindo da convivncia familiar, pelo efetivo cumprimento pelos
pais dos deveres de guarda, sustento e educao do filho.


16
OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. Curso de direito
de famlia. Curitiba: Juru, 1999. p.13.
17
DIAS, Maria Berenice. Investigando a paternidade. Disponvel em:
<http://www.mariaberenicedias.com.br/site/content.php?cont_id=537&isPopUp=true> Acesso em: 18
fev. 2009.
10
Na adoo judicial, a filiao afetiva evidencia o afeto como sendo a
manifestao de um ato jurdico, de vontade, alm de demonstrao de amor e de
solidariedade, e sua concretizao torna a famlia to real quanto aquela que traz a
unio de pais e filhos pelos laos de sangue. Em relao a isto, o seguinte julgado
dispe:

EMENTA: APELAO CVEL. INVESTIGAO DE PATERNIDADE. FILIAO
SOCIOAFETIVA COM OS PAIS ADOTIVOS. Mantm-se a sentena que reconheceu a
impossibilidade jurdica do pedido do autor de investigar a sua paternidade, se ele prprio
reconhece que foi criado como filho pela famlia adotivo, configurando, assim, a filiao
socioafetiva com os pais registrais, a qual se sobrepe verdade/filiao biolgica.
Apelao desprovida. (Apelao Cvel N 70022758924, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de
Justia do RS, Relator: Jos Atade Siqueira Trindade, Julgado em 05/06/2008)

A adoo est originalmente disciplinada no antigo Cdigo Civil Brasileiro
em seus artigos. 369 a 378, desde 1916, e, no novo Cdigo Civil, sua
regulamentao encontrada nos artigos 1618 a 1629, no Estatuto da Criana e do
Adolescente nos artigos 39 a 52, bem como, na nova Lei da Adoo n. 12010/2009.
No ECA, a instituio familiar discutida como um direito pois a conduz a
priorizar sua atuao como um local de companheirismo e afeto, favorvel aos
interesses e s necessidades de crianas e adolescentes.
com esse estatuto que inova-se a noo de pai, dando lugar ao papel
social por ele exercido, e afastando o fator meramente biolgico, assim ensina
Rodrigo da Cunha PEREIRA, Podemos notar, a, o avano e um sinal de
compreenso, pelo nosso ordenamento jurdico, de que o pai muito mais
importante como funo do que propriamente como o genitor.
18

Hoje, a convivncia familiar em meio adotivo um ato jurdico possvel e
estabelecido no Estatuto da Criana e do Adolescente, bem como, na Lei n.
12010/2009, como um direito comum a todas as crianas e adolescentes que se
encontrem em situao de abandono, mas na prtica, a consolidao da adoo
muito mais complicada, alm da exigncia de dados de identificao do adotado e
do adotante, acarretasse uma srie de atos burocrticos.
A nova lei da adoo trouxe mudanas, em seu art. 25, pargrafo nico, o
conceito de famlia ganha forma extensa e ampliada, dando valor aos vnculos de

18
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Famlia: Uma abordagem psicanaltica. Belo
Horizonte: Del Rey, 1997. p. 132.
11
afinidade e afetividade. Esta lei altera tanto o Estatuto da Criana e do Adolescente
como dispositivos do Cdigo Civil, ainda, revoga disposies da CLT no que tange
ao perodo de licena-maternidade concedida empregada que adotar ou obtiver
guarda com fins de adoo.
19

Para se reduzir os empecilhos da adoo, h de ser utilizado fundamento
que se encontra nos direitos fundamentais da prpria criana.
No entanto, uma vez realizada a adoo, seja pelo Cdigo Civil, seja pelas
normas do Estatuto da Criana e do Adolescente ou pela Lei 12010/2009,
concretizam-se os direitos advindos com ela.
A filiao afetiva tambm se manifesta nos casos em que, embora no haja
vnculo biolgico, uma determinada pessoa opta por educar uma criana ou
adolescente, assumindo de forma pblica e notria a responsabilidade de sua
manuteno, tratando-a como se fosse seu prprio filho, assumindo as
caractersticas de pai, caracterizando assim, a figura do filho de criao.
Nas palavras de Jacqueline Filgueiras NOGUEIRA,

O verdadeiro sentido nas relaes pai-me-filho transcende a lei e o sangue, no podendo
ser determinadas de forma escrita nem comprovadas cientificamente, pois tais vnculos so
mais slidos e mais profundos, so invisveis aos olhos cientficos, mas so visveis para
aqueles que no tm os olhos limitados, que podem enxergar os verdadeiros laos que
fazem de algum um pai: os laos afetivos, de tal forma que os verdadeiros pais so os
que amam e dedicam sua vida a uma criana, pois o amor depende de t-lo e de dispor a
d-lo. Pais, onde a criana busca carinho, ateno e conforto, sendo estes para os sentidos
dela o seu porto seguro. Esse vnculo, por certo, nem a lei nem o sangue garantem.
20


O afeto o grande aliado para a constituio de qualquer relao humana,
algo que se conquista a partir de uma reciprocidade entre as pessoas, e este
sentimento to importante na identificao de algum quanto ao sobrenome
advindo de uma relao biolgica.
Neste sentido, Jos Bernardo Ramos BOEIRA ressalta que a cada dia
aumenta a importncia da noo de que A posse de estado de filho revela a
constncia social da relao paterno-filial, caracterizando uma paternidade que

19
BRASIL. PRESIDNCIA DA REPBLICA. Lei n. 12010, de 03 de agosto de 2009.
Dispe sobre a adoo. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-
2010/2009/Lei/L12010.htm> Acesso em: 07 out. 2009.
20
NOGUEIRA, Jacqueline Filgueiras. A filiao que se constri: o reconhecimento do
afeto como valor jurdico. So Paulo: Memria Jurdica, 2001. p. 84-85.
12
existe, no pelo simples fato biolgico ou por fora de presuno legal, mas em
decorrncia de elementos, frutos de uma convivncia afetiva.
21

Deste modo, atualmente, a figura paterna a que convive com o filho,
acompanhando seu crescimento e sua formao, sempre participando de sua
educao, alimentao, de seu convvio no dia-a-dia, sem levar em conta que este
seja seu filho biolgico, adotivo ou de criao.
Jos Bernardo Ramos BOEIRA conceitua: a posse de estado de filho uma
relao afetiva, ntima e duradoura, caracterizada pela reputao frente a terceiros
como se filho fosse, e pelo tratamento existente na relao paterno-filial, em que h
o chamamento de filho e a aceitao do chamamento de pai.
22

Consoante ao disposto, o entendimento jurisprudencial:

EMENTA: APELAO CVEL. ANULAO DE REGISTRO DE NASCIMENTO.
PRESENA DA RELAO DE SOCIOAFETIVIDADE. O estado de filiao a qualificao
jurdica da relao de parentesco entre pai e filho que estabelece um complexo de direitos
e deveres reciprocamente considerados. Constitui-se em decorrncia da lei (artigos 1.593,
1.596 e 1.597 do Cdigo Civil, e 227 da Constituio Federal), ou em razo da posse do
estado de filho advinda da convivncia familiar. Para anulao do registro civil, deve ser
demonstrado um dos vcios do ato jurdico ou, ainda mesmo, a ausncia da relao de
socioafetividade. Registro mantido no caso concreto. APELO NO PROVIDO. (Apelao
Cvel N 70026267898, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Claudir
Fidelis Faccenda, Julgado em 18/12/2008)

Na caracterizao da posse do estado de filho, a doutrina relaciona trs
elementos inerentes ao estabelecimento de filiao: o nome, o trato e a fama. a
partir destes elementos que se caracteriza e se constitui a relao da paternidade
scioafetiva.
O nome elemento que caracteriza o direito de uso do nome do pai por
parte do filho afetivo, se identifica pelo fato que a criana tem o direito de ter o nome
da famlia que a cria (atualmente, h a possibilidade de insero do patronmico do
padrasto/madrasta no nome do enteado/enteada ante o advento da Lei 11924/2009,
conhecida popularmente como Lei Clodovil). Porm, constata-se na doutrina que
na maioria das vezes este fato no relevante considerando que em muitos casos,
o filho criado pelo pai scioafetivo j era dotado de um nome em seu registro, assim,
mesmo quando no assumido o nome familiar, com a presena evidente dos

21
BOEIRA, Jos Bernardo Ramos. Investigao de paternidade: posse de estado de
filho: paternidade socioafetiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 54.
22
Ibidem, p. 60.
13
outros elementos, o trato e a fama, verifica-se a confirmao da verdadeira
paternidade.
Quanto ao trato, caracterizado pela externalizao do cuidado, do
tratamento dispensado criana no que se refere a educao, forma de criao,
aos cuidados familiares. dispensa por parte da famlia dos seus direitos ao afeto,
carinho, cuidado, assim como todos os outros elementos que compem a relao
familiar e paternal. Considera-se como o elemento da posse do estado de filho de
maior importncia, pois o pai deve prover as necessidades de seu filho, quer natural,
quer adotado.
A fama, por sua vez, o elemento que leva ao conhecimento da relao
posse do estado de filho, perante toda a sociedade, demonstrando que aquela
pessoa filho afetivo de determinado indivduo. Neste contexto a sociedade tambm
passa a reconhecer a verdadeira filiao.
Tendo no reconhecimento pblico e na notoriedade os elementos de
convico que demonstram a relao entre duas pessoas determinadas, demonstra-
se o tratamento de pai e filho.
Ainda como espcie de filiao sociolgica temos a conhecida como
adoo brasileira, a qual uma qualidade de adoo muito comum no Brasil, e
disciplinada pelo Cdigo Penal. Ela se firma na possibilidade de se registrar uma
criana em nome dos adotantes, como se fosse filho natural, sem o devido processo
legal. Na realidade, um tipo de adoo que no se configura em uma modalidade
legalmente disciplinada, mas surge de um ilcito penal, que tipificado no artigo 242
do Cdigo Penal.
Na verdade, a inteno dos declarantes aparenta ser a melhor possvel, e
passvel do perdo judicial, porm um ato que continua sendo considerado crime
e, no deve ser estimulado.
Conclui-se, portanto, que a paternidade no apenas um fator biolgico
como tentam trat-la friamente, e sim, uma relao construda dos laos afetivos e
fraternais gerados entre a prole e seu genitor; assim, a filiao afetiva deve ser
buscada e protegida pelo ordenamento jurdico, os princpios da afetividade e da
solidariedade encontram respaldo constitucional e moral, devendo ser utilizados
para permear a conduta e as decises da magistratura moderna e atenta realidade
do mundo atual.
14
Como bem enfatiza Maria Berenice DIAS, O afeto merece ser visto como
uma realidade digna de tutela.
23


CONCLUSO

A entidade familiar percorreu o tempo trazendo evoluo na sociedade, e
procurando se adequar s necessidades humanas das mais diversas formas, em
especial as de carter afetivo. Essa caracterstica acaba por trazer inmeras
dificuldades, tornando-as extremamente difcil para o legislador disciplinar todas as
suas possibilidades, o que exige muitas vezes a anlise individualizada.
As ordenaes constitucionais de 1988 trouxeram norma jurdica a filiao
scioafetiva, concedendo uma diviso do espao familiar tanto social quanto jurdico,
para a filiao biolgica e scioafetiva, conforme consta em seus artigos 227, caput,
e pargrafo 6, da Carta Magna, e tambm, no Cdigo Civil, com os artigos 1.593,
1.596, 1.597, V, 1603 e 1.605, II, disciplinando a paternidade no apenas gentica,
mas tambm afetiva e social, conforme a vivncia de mltiplas famlias, hoje j
ordenadas dentro do sistema jurdico nacional que as abriga.
24

Existe hoje, diante da filiao, quer gentica e adotiva ou as outras formas
de filiao scioafetiva, por meio do reconhecimento voluntrio ou judicial da
paternidade, o filho de criao e adoo brasileira, uma conotao de igualdade,
que, devido ao Estado Democrtico de Direito e a Constituio Federal, institui-se o
reconhecimento voluntrio e judicial da paternidade e da maternidade, sendo
designadas tanto ao filho biolgico quanto ao filho afetivo.
Para Maria Berenice DIAS,

Ante essa nova realidade, a busca da identificao dos vnculos familiares torna imperioso
o uso de novos referenciais, como o reconhecimento da filiao socioafetiva, a posse do
estado de filho e a chamada adoo brasileira. So esses novos conceitos que
necessariamente passaro a indicar o caminho, pois a verdade gentica deixou de ser o
ponto fundamental na definio dos elos parentais. Assim, a paternidade no pode ser
buscada nem na verdade jurdica nem na realidade biolgica. O critrio que se impe a

23
DIAS, Maria Berenice. Pgina inicial. Disponvel em:
<http://www.mariaberenicedias.com.br> Acesso em: 20 set. 2009.
24
WELTER, Belmiro Pedro. Inconstitucionalidade...
15
filiao social, que tem como elemento estruturante o elo da afetividade: filho no o que
nasce da caverna do ventre, mas tem origem e se legitima no pulsar do corao.
25


Menciona-se ainda que o sistema jurdico ptrio, no que se refere ao direito
de famlia especificamente filiao, percorreu durante um longo tempo formas e
maneiras diferenciadas para reconhecer a posse de estado de filho, diante das
mudanas ocorridas na sociedade em 1988 e, com a promulgao da Constituio
Federal este passou a ser um elemento de grande destaque, diante da nova
sociedade que se formou com o passar do tempo, a insero de novas idias e
valores, como o reconhecimento da paternidade e a posse do estado de filho sob as
formas da verdade biolgica, jurdica e scioafetiva.
Deste modo, h de ser reconhecido que o afeto o fator determinante da
filiao, a qual, a partir deste fundamento, passvel de tutela.

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16
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