1.

A doutrina processual e a Escola de Bolonha

A Escola de Bolonha apresentou grande importncia para a expanso do
direito processual nas grandes naes modernas, pois em Bolonha se no fora
tentada realizar pela primeira vez a exposio dos institutos jurdicos
processuais, certamente, pelos estudos de seus antigos juristas.
De Bolonha saram ou ali se ensinaram a maior parte da tradio
processual postas em pratica pelo sistema. Os autores daquele lugar se
dedicaram e aperfeioaram os estudos de processo civil. A exemplo de
Piacentino, que aprofundou seu estudo em torno do conceito e das categorias
de aes.
Os autores estudavam de forma autnoma os institutos jurdicos, o que
dificultava o desenvolvimento do estudo processual, pois, ao se introduzir no
processo novos institutos, alguns problemas fundamentais apareceram como
secundrios.
Hoje em dia, o estudo do processo est aos poucos se expandindo cada
vez mais.

2. Conceito de Ao
A ao consiste na solicitao de rgos jurisdicionais que atuam na
defesa dos interesses ou coisas que no correspondem necessariamente a um
direito subjetivo, visando o estabelecido em lei. Mesmo havendo injustia no
se toma providencia se o titular do direito subjetivo no o solicita, salvo
interesse geral imediato autorizar a ao.
A doutrina estabeleceu diversas posies referentes ao conceito de ao,
mas todos concordavam que a ao se tratava de algo possvel ser visto em
pblico. Alguns a conceituaram como o direito de reagir a uma violao ou
como direito novo que cria a obrigao do adversrio de cessar a violao.
Todas as sociedades, ao longo de sua histria sofreram grandes
mutaes no meio social, poltico e econmico, que influenciaram o modo de
existncia dos indivduos e repercutiram no mundo jurdico e nos diversos
campos do direito processual.
As teorias da ao, como matria processual, refletiam as tendncias
polticas da poca. De modo a serem marcadas pelo cenrio poltico-social
vivido por seus formuladores. E ainda que no sejam verdades ou apenas
contestadas, referem-se determinada realidade histrica.

3. A ao e a doutrina de Windscheid
Na viso de Windscheid, a ao consiste no direito do autor de direcionar
uma obrigao quele que violou seus direitos.
Em seu trabalho publicado em 1856 sobre a ao do direito civil romano do
ponto de vista do direito atual, toma como base duas teorias da ao uma
romana e outra alem, quais sejam, Actio Romana processo romano clssico
em que a atividade era dirigida contra o obrigado e a de origem germnica, a
Klage totalmente dirigida ao Estado em que segundo o autor a actio romana
no mais do que o prprio direito metaforicamente denominado pelos atos
que acompanham seu modo normal de vir vida, ou seja, nada mais do que
o juzo protegido pelo pretor e no o novo direito que surge com a violao, e
portanto no o Klage o direito de acionar.
Windscheid afirma que da leso ao direito de propriedade no nasce
simplesmente o direito de acionar, mas mais importante que isso, nasce o
direito restituio da coisa contra o possuidor e a partir do momento em que
no satisfeita nasce o direito de acionar.
Deste litgio onde se tem de um lado o direito de determinada pessoa ante um
obrigado pela restituio de um direito de propriedade, surge o que o autor
chama de Anspruch, traduzido na Itlia por pretesa (pretenso) ou ragione
(razo).

De toda forma, ainda que no levasse a uma concluso lgica sobre o conceito
de Anspruch, pois suas concluses acabaram por disparar um sem nmero de
questes interminveis, sobre o correto conceito da palavra, abriu-se um
enorme nmero de discusses a cerca do problema. Claramente esse no foi o
seu objetivo, uma vez que pretendia chegar ao final de seu trabalho com uma
concluso a cerca de qual conceito seria melhor dado palavra, mas de toda
forma serviu de base a interminvel discusso cerca do conceito de ao no
processo civil.

4. A polmica Windscheid-Muther
Theodor Muther discordava de algumas ideias de Windscheid, pois
acreditava que a ao consistia no direito de solicitao da tutela do Estado por
aquele que teve o seu direito violado.
Mesmo ante as inmera dvidas geradas a partir de seu trabalho, no se pode
negar porm que acabou-se por esclarecer a insuficincia das determinaes
anteriores da ao, nas palavras do autor ele conseguiu isolar elementos
dessas determinaes, isto , o prprio direito subjetivo.
Para Windscheid, no haveria outro elemento que a seu modo de ver no
poderia persuadir um profano de que na lide trata-se da questo de se existe
um direito de acionar mais do que a questo de que se existe um direito.
A polmica em questo se deu a partir do momento em que Muther parece
refutar a nova teoria dos conceitos dominantes, mas que na realidade, no
fazia mais do que complet-la, dedicando-se a investigao do elemento que
fora negado por Windscheid.
Muther define o direito de acionar como um direito diante do Estado na pessoa
de seus rgos jurisdicionais, como um direito frmula ou, para ns, tutela
jurdica, o que corresponde no Estado, no somente o dever a respeito do
titular do direito e de dividir-lhe a tutela, mas tambm um direito subjetivo seu,
ou seja, pblico de realizar contra o particular obrigado a coao necessria
para dele obter o cumprimento de suas obrigaes.
E tendo entendido a ao como um direito que nasce do direito privado
incondicionalmente sua violao, chega-se em Roma a considerar actio como
sinnimo de obligatio, conceito levado por Muther a reintegrar a definio da
posio jurdica do titular de um direito no satisfeito.
A crtica de Muther ampliou o conceito de ao proposto por Windscheid, pois
atribuiu ao Estado o dever de prestar a tutela jurdica e o papel que lhe cabe no
processo.
5. Nova direo publicstica na doutrina do direito de acionar. O processo
como relao jurdica. Blow e Degenkolb. O direito abstrato de acionar.
Bulow definiu o processo como a relao jurdica estabelecida entre as
partes e o juiz. O processo se fundamenta na atribuio dos trs participantes,
pois estabelece a obrigao do juiz de protocolar a sentena, e as partes de
obt-la e a obrigatoriedade do resultado do processo para as partes.
Degenkolb e Plsz entenderam ser possvel que a ao fosse demandada
por quele que perdeu a lide, desde que fora do processo j em execuo.
Porm, tal possibilidade somente se estende ao autor que se oriente por uma
norma de lei existente, respeitando de modo, a vontade abstrata da lei.
Para o autor, a mera possibilidade, capacidade, liberdade de acionar que
todos os cidados possuem no representa por si um direito, mas tambm uma
condio do direito de acionar em que se converter em direito somente em
determinadas circunstncias, ou seja, apenas encontrar a oposio de duas
vontades sobre existncia ou no de um direito, no gera o direito de acionar,
mas apenas a necessidade de obrar por existir a impossibilidade de resolver a
oposio de outro modo.
A teoria referente ao direito abstrato de acionar foi rejeitada pelos demais
autores, os quais encontraram maior afinidade com a definio de processo
proposta por Bulow. Mas h aqueles que acreditam que a relao jurdica corre
somente entre as partes e os que acreditam que a relao jurdica corre entre
as partes e o juzo.
Bulow reconheceu o processo como a relao jurdica existente entre as
partes e o juiz. Mas a relao jurdica e a consequente atribuio de direitos e
obrigaes de natureza jurdica aos seus participantes no se torna suficiente
para o desenvolvimento do processo, na medida em que este deve apresentar
tambm os elementos constitutivos, ou pressupostos processuais, que so: as
prescries que fixam os requisitos de admissibilidade e as condies prvias
para a realizao de toda a relao processual.
6. O direito tutela jurdica. Doutrina de Wach e objees s quais deu lugar.
Wach reproduziu o pensamento de Muther, que associava a ao com o
direito tutela jurdica. Mas renovou a tese com base em algumas figuras
processuais, definindo a relao jurdica privada como o objeto do processo.
Para o autor, o direito sentena favorvel e execuo, ao seqestro e a
atos semelhantes de tutela jurdica o que recebe o nome de direito de tutela
jurdica e foi colocado por ele como um dos fundamentos da moderna doutrina
processual germnica.
O direito tutela para o autor se satisfaz pelo Estado e no pelo particular, e se
consuma em um ato de tutela, enquanto o direito privado pode sobreviver;
satisfeito quando o direito provado pode parecer insatisfeito e conclui que o
direito tutela jurdica pertence, segundo Wach, ao direito pblico e ao direito
processual lhe corresponde regular seu pressuposto, isto o interesse jurdico
em acionar.
Bulow tinha o pensamento de que na teoria de Wach o processo ainda estava
subordinado ao direito privado e que o conceito de um direito tutela jurdica
seja demasiadamente unilateral e de todo modo simplesmente hipottico,
Bullow buscava um conceito autnomo no processo e que correspondesse a
uma considerao imparcial do direito de ambas as partes, na idia de um
direito sentena justa.
Watch ao considerar que a ao poderia ser solicitada para se obter em juzo
uma sentena favorvel, de modo que somente o autor que se reconhece
como detentor do direito material poderia invocar a tutela jurisdicional
contrariava a perspectiva de Bulow, que direcionava o processo realizao de
uma sentena justa, que no estivesse favorvel a uma s parte.
Da teoria de Watch discorre a crtica em relao improcedncia da ao e
sobre a ao declaratria negativa. Sendo que, na ao declaratria negativa,
a inteno do autor no consiste em invocar direito algum, mas somente
declarar que entre ele e o ru no existe qualquer relao jurdica.



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