Direito Penal IV

Crimes contra a liberdade sexual

- crimes contra a dignidade sexual (A C.F. de 88 foi feita sob o
prisma da dignidade humana).
*alterado pela lei 12015/2009.

A lei 12015/2009 alterou o captulo dos crimes contra os costumes
para crimes contra a dignidade sexual, reconhecendo a liberdade de
cada pessoa de relacionar-se com quem desejar.

Artigo 213 Estupro
- verbo
- finalidade
- momento consumativo: material, formal, mera conduta.

Constranger algum mediante violncia ou grave ameaa a ter
conjuno carnal ou praticar ou permitir que com ele se pratique
outro ato libidinoso.

O artigo 214 do C.P foi incorporado a redao do artigo 213, que
passou a ter uma redao complexa, abrangendo a conjuno
carnal e a prtica do ato libidinoso.
Diante da nova redao no possvel afirmar que ocorreu abolitio
criminis, pois este instituto caracteriza-se pela revogao formal e
material concomitantemente. Neste caso, houve apenas um mero
deslocamento de contedo e a operao denomina-se principio da
continuidade normativa.

Natureza Jurdica do Tipo Penal:

a) Antiga posio da 5 Turma do STJ:
O crime de estupro tem natureza jurdica de tipo penal misto
cumulativo, ou seja, a prtica da conjuno carnal e de ato
libidinoso representa o cometimento de 2 crimes, todos
descritos no artigo 213, em razo da diversidade da tutela do
bem jurdico.

b) Atual entendimento do STF, STJ e doutrina:
O tipo penal teria a natureza do tipo penal misto alternativo, ou
seja, a prtica de um ou vrios verbos representaria a
responsabilidade em um nico crime por se tratar de crime de
ao mltipla ou contedo variado.

- Como a lei 12015/2009 mais benfica ao ru (novatio legis in mellius)
ser de competncia do juzo da vara de execuo penais aplicar a lei mais
benfica aps o transito em julgado da sentena condenatria (art. 66
inciso I da LEP.) Lei 7210/84 combinada com a Smula 611 do STF.

Dados Estruturais:
- Constranger
- Violncia/Grave Ameaa:
Contra a vtima
Contra 3 pessoa para obrigar a vtima

- Ter conjuno carnal
- Ato libidinoso
- Permitir a prtica (postura passiva)

No crime de estupro a vtima poder ter trs posturas, quais sejam: ativa,
passiva e sobre o seu prprio corpo, isso significa que a vitima ser
constrangida a ter conjuno carnal, a praticar outro ato libidinoso ou a
permitir a pratica de outro ato libidinoso.

Conjuno carnal: o C.P. adota o conceito restritivo, considerando a
conjuno carnal a introduo total ou parcial do pnis na cavidade
vaginal.

Ato libidinoso: na concepo do estupro o ato libidinoso qualquer
expresso corporal sexual que visa a saciar a lascvia.

Consumao: hoje o crime de estupro se perfaz com a conjuno carnal
ou prtica de outro ato libidinoso.

No tocante a autoria, o estupro pode ser praticado:
- Autoria
- Coautoria
- Participao

Ocorrer revezamento curra quando um agente mantm conjuno
carnal com a vtima e outro/outros seguram a vtima para que o autor
mantenha conjuno carnal com ela, e neste caso haver autoria para
quem manteve conjuno carnal e coautoria para os demais agentes e
vice-versa.

Concurso de crimes:
Material: possvel que ocorra no estupro, como por exemplo, o agente
que mata o marido da vtima para com ela manter conjuno carnal
(homicdio qualificado + estupro). So duas aes, provocando dois
resultados. O resultado a soma das penas.

Formal: possvel concurso formal de crimes, como por exemplo, estupro
e perigo de contgio de doena venrea. Com uma nica ao, dois
crimes. Exasperao das penas. Art. 70 CP.

- Observao: a transmisso de AIDS, para o STJ, caracteriza tentativa de
homicdio. No entanto, para o STF, no h uma definio, podendo haver
crime de contgio de doena venrea ou leso corporal gravssima.

Crime continuado: possvel o estupro em continuidade delitiva quando o
agente preencher os requisitos exigidos no artigo 71 do CP, inclusive
quando o crime for praticado contra pluralidade de vtimas.

Formas Qualificadas:

Observao: caso o estupro seja praticado no dia do aniversrio de 14
anos da vtima, mesmo assim o crime ser qualificado.
Art. 213 pargrafo 1.

A segunda qualificadora diz respeito ao resultado leso grave produzido
na vtima.

O estupro qualificado pelo resultado morte um crime essencialmente
preterdoloso. Ou seja, que o resultado agravador (morte) somente poder
ocorrer por culpa. Dolo no antecedente e culpa no consequente. Dolo nos
dois, o sujeito responder por homicdio e estupro em concurso material.
Quando no estupro com resultado morte, a conjuno carnal ficar na
esfera tentada e a morte na esfera consumada, o crime ser de estupro
qualificado pelo resultado morte consumado.


Hoje, o crime de estupro qualificado pelo resultado morte ser
caracterizado se a morte decorrer da conduta (ao ou omisso), ou seja,
no h necessidade da morte decorrer da violncia.

Causas de aumento de pena (art. 226 e 234-A C.P.):
Se houver o concurso de causas de aumento de pena, localizados na parte
especial do CP, o juiz ter a faculdade de aplicar todas as causas de
aumento ou apenas uma, desde que seja a que mais aumente. (art. 68,
pargrafo nico).

A regra nos crimes contra a dignidade sexual de que a ao penal seja
pblica condicionada representao (manifestao de vontade da
vtima); Exceo: a ao ter natureza de ao pblica incondicionada
quando a vtima for menor de 18 anos ou vulnervel.

Cuidado: Quando o crime for de estupro qualificado pelo resultado morte
e a vtima for maior de 18 anos, e no vulnervel, a ao penal ser
pblica condicionada representao. Em havendo morte do ofendido, o
direito de representao ser transferido ao cnjuge, ascendentes,
descendentes ou irmo, nos termos do artigo 31 do CPP. No havendo
sucessores haver a decadncia e consequentemente a prescrio do
crime. Existe a Smula 608 do STF que considera a natureza da ao como
sendo pblica incondicionada, quando houver emprego de violncia real.
Alguns doutrinadores entendem que esta smula est superada. Porm,
diante da polmica, o Ministrio Pblico ingressou com uma ao direta
de inconstitucionalidade do dispositivo, sob os seguintes fundamentos:
ofensa ao princpio da dignidade da pessoa humana; ofensa ao princpio
da proporcionalidade; e ofensa ao princpio da proteo insuficiente do
bem jurdico.

Segundo o STJ, a natureza jurdica da norma que altera a espcie de ao
penal matria de direito penal, logo se aplicam as regras da lei penal no
tempo.





Violao sexual mediante fraude

- Ausncia de violncia/ Consentimento

Caso o agente empregue a violncia para continuar na conjuno
carnal obtida mediante fraude, o crime ser de estupro e a
violao ser absorvida.

A lei 12015/2009 criou uma hiptese onde haver o crime
quando o sujeito ativo impedir ou dificultar a livre manifestao
de vontade de vtima, devendo ser compreendida como uma
perda relativa da capacidade, pois caso a perda seja absoluta o
crime ser de estupro de vulnervel equiparado na modalidade
de reduo da resistncia da vtima.
Consumao do crime:

O crime se consuma quando o agente tem ou pratica conjuno
carnal ou outro ato libidinoso

Obs.: o artigo 215 do CP no traz expressamente o verbo
permitir, assim no haver o crime quando o agente permitir
que a vtima, mediante erro, nele pratique ato libidinoso sob
pena de analogia in malam partem.

Caso o agente vise obter vantagem econmica, alm da pena
privativa de liberdade, o juiz aplicar a pena de multa. (exemplo:
aposta).


Assdio Sexual (art. 216-A)

- Assdio Moral: ocorre quando o empregador elimina a
liberdade mnima do empregado como pessoa humana. Ex.:
proibir o sorriso durante o trabalho. Geralmente tutelado pelo
Dir. do Trabalho.

- Assdio Ambiental: no h relao de hierarquia entre autor e
vtima, assim no haver crime de assdio sexual. Exemplo: no
mesmo ambiente de trabalho, sem hierarquia, o funcionrio
importuna a funcionria sexualmente.

- Assdio Laboral: Crime bi prprio, pois tanto o agente quanto a
vtima tem que ter caractersticas especificas, ou seja, a relao
de subordinao. considerado crime e ocorre quando na
relao de trabalho o superior ou ascendente retira proveito da
condio para obter favorecimento sexual.

Requisitos:
Constranger algum (assediar, importunar, embaraar).
Obter favorecimento sexual (conjuno carnal/ato libidinoso)
Superior/Ascendente
Prevalecendo-se do cargo/emprego/funo.

Obs. 1: Embora o tipo penal descreva o verbo constranger,
leia-se que o agente dever assediar; importunar ou
embaraar a vtima. O constranger de fato caracteriza o crime
de estupro. Se o agente tem conscincia do estado de
dependncia da vtima o crime pode ser caracterizado como
estupro.

Obs. 2: O tipo penal apenas descreve a finalidade do agente
que consiste na obteno do favor sexual, mas o agente
pretende ter conjuno carnal ou praticar ato libidinoso.

Obs. 3: Para que ocorra o crime de assdio imprescindvel
que o sujeito ativo detenha qualidade de superior ou
ascendente e o sujeito passivo detenha a qualidade de
subordinado ou descendente (crime bi prprio). Qualidade
nas duas polaridades.

Obs. 4: Tambm imprescindvel que o sujeito ativo retire
proveito da condio inerente ao cargo, emprego ou funo.

Obs. 5: Trata-se de crime formal que se consuma com a mera
importunao por parte do sujeito ativo. Exemplo:
encaminhamento de flores.

A pena ser aumentada em 1/3 quando o crime for praticado
contra vtima menor de 18 anos, correspondendo causa de
aumento de pena a previso constitucional do art. 7, inciso
XXXIII da C.F.



Dos Crimes contra Vulnervel (art. 217-A; art. 218; art. 218-A; art.
218-B)

Para o legislador, vulnervel a pessoa/vtima menor de 14 anos
(ou menor de 18 anos a depender do crime); pessoa acometida de
enfermidade ou portadora de doena mental; e por fim, qualquer
pessoa que tenha sua capacidade de resistncia reduzida.


Estupro de Vulnervel

Antes da lei 12015/09 havia uma discusso a respeito da
presuno de violncia no crime de estupro. Era considerada
presuno absoluta da ausncia do consentimento e no se
admitia prova em contrrio ter conjuno carnal com menor de
14 anos. J os defensores da presuno relativa admitiam a
prova do consentimento da vtima para afastar a incidncia do
crime, especificamente, o caso era aplicado a prostitutas
menores de 14 anos.

- Em um caso recente, envolvendo prostitutas menores de 12
anos, o STJ inicialmente absolveu o ru sob o argumento que no
caso concreto no haveria bem jurdico a ser protegido,
principalmente pelo fato das vtimas serem prostitutas e o bem
jurdico iniciao sexual deixar de existir. Entretanto,
posteriormente o STJ reconheceu a intempestividade do recurso
interposto pela defesa e restaurou a condenao anterior de
primeira instncia do ru.






Cuidado: se o funcionrio publico empregar violncia ou grave
ameaa para exigir a vantagem o crime sera de exrtoso. Policial
militar que exige vantagem mediante socos e pontaps.

Quando houver uma preparao da policia aps a exigncia da
vantagem para prender o autor do delito, no instante do
pagamento da vantagem, tecnicamente, no haver flagrante,
uma vez que o crime j estava consumado com a exigncia da
vantagem e o pagamento constitui mero exaurimento.

Tributo: pentapartite
- taxa
- imposto
- contribuio de melhoria
- emprstimo compulsrio
- contribuio social


Pratica o crime todo sujeito que exige dolosamente o pagamento
de tributo (art. 3 CTL) que sabe ou deveria saber indevido.
Observaes: no se admite a modalidade culposa e o deveria
saber constitui dolo eventual (indireto).