Voces: DERECHO DE AGUAS ~ PROVINCIA ~ RECURSOS NATURALES

Ttulo: Derecho interestadual de aguas. A propsito de las consecuencias de la sentencia sobre el Atuel
Autor: Moyano, Amlcar
Publicado en: LLGran Cuyo2004 (septiembre), 727
Cita Online: AR/DOC/2212/2004
Sumario: SUMARIO: I. Propsito. - II. Relacin de coordinacin entre Estados. - III. Coordinacin ante
el perjuicio sensible. - IV. Coordinacin ante el deber de informar. - V. Coordinacin ante obras
construidas por otro Estado. - VI. Coordinacin ante la separacin de poderes. - VII. Coordinacin en la
teora de los actos propios de cada Estado. - VIII. Coordinacin en los "tratados localizados". - IX.
Coordinacin frente a Estados obligados. - X. Coordinacin en la jurisdiccin dirimente de la Corte
Suprema. - XI. Coordinacin sobre las concesiones que pasan a depender del derecho de gentes. - XII.
Coordinacin en los mecanismos adecuados de consulta
I. Propsito
El conocimiento ve todos los das desarrollarse una tendencia hacia la unidad, en donde cada generacin se
reprocha un poco ms que la precedente, su falta de percepcin de la realidad. Y el Derecho, que es
precisamente un medio racional de tratar con esa realidad, muestra las analogas que lo hacen razonablemente
obligatorio. Aqu reside la fuerza moral que incita a su cumplimento, y que adems de vlido, lo hace eficaz(1).
Ello es particularmente cierto en lo referido a los recursos naturales compartidos como las aguas interestaduales.
Y ello implica una "dtente" (relajacin de la tensin) en el Atuel inferior, hasta que la sentencia de 1987 no se
analice y comprenda en sus razonables consideraciones.
II. Relacin de coordinacin entre Estados
El ordenamiento jurdico del Estado se caracteriza por ser exclusivo y pleno slo sobre su territorio(2). Y
cuando actos u omisiones del hombre, causados en ese territorio, tienen efectos en territorio de otro Estado, nace
la necesidad de concertacin porque la situacin no puede ser enteramente resuelta por los respectivos
ordenamientos jurdicos internos. De tal forma el Derecho Interestadual(3) de Aguas puede ser parte del
ordenamiento jurdico interno o internacional, principalmente formado por la costumbre(4), y cada vez ms,
regulado por tratados(5) interestaduales. Ello est probado en la jurisprudencia mundial. En el caso de los
"Lnders" de "Wrttemberg" y Prusia c. Baden por la infiltracin del Danubio, el Tribunal del Imperio Alemn
seal el 17 y 18 de junio de 1927 que, "no pudiendo ser tomada la decisin conforme al derecho nacional ni
local, queda entonces por aplicar slo el Derecho de gentes, esto es, el Derecho internacional"(6). En el caso del
Gobierno Federal c. Baden por la ejecucin de dos leyes federales de la subdivisin territorial de posguerra, el
Tribunal Alemn declar el 23 de octubre de 1951 que "en todo caso, un precepto vigente del Derecho
internacional, puede ser aplicado en las relaciones de los Estados dentro del Estado federal, slo respecto de las
relaciones de un Estado a otro, y en los lmites de sus jurisdicciones legales"(7). A igual solucin llega la
Suprema Corte de los EE. UU en el caso Kansas o Colorado por el uso de las aguas del ro Arkansas del 13 de
mayo de 1907(8), de Indiana c. Kentucky por las aguas del ro Ohio(9), de Lousiana c. Missisipi por las islas(10),
y de Connecticut c. Massachussets por las aguas de los tributarios del ro Connecticut(11). Lo mismo seala el
Tribunal Federal Suizo en el caso de los Cantones Solothurn c. Argovia de 1900(12), y Turgovia c. St Gallen de
1928(13). Y es lo que seala la Corte Suprema de Argentina en el caso La Pampa c. Mendoza por accin
posesoria de aguas y regulacin de usos del Atuel del 3 de diciembre de 1987(14). En las materias reservadas por
las provincias en la Constitucin Nacional, que no han sido delegadas al gobierno federal, slo existen
relaciones de coordinacin de Estado a Estado, como lo prev el art. 41, 121, 122, 124, 125 y 127 de la
Constitucin de 1853-1860-1994, y las aguas interestaduales son una de ellas, en donde se aplica por analoga el
Derecho de gentes. No debe olvidarse, como recuerda Claude - Albert Colliard que "en Argentina la
enumeracin constitucional acta a favor de los Estados miembros, slo porque el Estado federal existe por una
delegacin limitada".
III. Coordinacin ante el perjuicio sensible
En el actual mundo de la tcnica e intercambio cualquier accin u omisin ejecutada o consentida por un
Estado en su territorio tiene posibilidad de alcanzar efecto en el territorio de otro Estado. Por ello, si la relacin
causal no est prevista en un convenio, el Derecho interestadual de aguas atiende al acto que caus un perjuicio
sensible, de cierta importancia y que exceda de una mera incomodidad(15). As lo seal el Tribunal Arbitral el
16 de noviembre de 1957 en el conflicto planteado entre Espaa y Francia por el lago Lanoux, en que se rechaz
la necesidad de consultar cuando se han adoptado todas las medidas que eviten la produccin de riesgos, porque
el perjuicio sensible no se mide por la modificacin fsica de un estado de cosas, sino en funcin de la alteracin
concreta de la vida social del Estado presuntamente perjudicado (Recueil des Sentences Arbitrales, n 12, p 281)
(16). En sentido similar, la Convencin de Ginebra del 9 de diciembre de 1923 sobre el aprovechamiento
hidroelctrico de los ros, estipula que si de tal uso se derivara un perjuicio grave para otro Estado, deber
concluirse un acuerdo que autorice dicha utilizacin, porque el dao de cierta importancia est prohibido
Thomson La Ley 1
(League of Nations, Treaty Series, XXXVI, p 80)(17). El admitir la responsabilidad del Estado no es otra cosa
que poner en evidencia que l se justifica y legitima slo en cuanto es un "Estado de Derecho". Al respecto, la
Corte Suprema de Argentina en el caso Mara Echegaray e hijos c. Nacin del 3 de setiembre de 1941 seal
que "ningn deber es ms primario y substancial para el Estado que cuidar de la vida y seguridad de los
gobernados", lo que obviamente implica defenderlos de cualquier dao fsico o patrimonial(18). A su vez, este
principio se ampla en la sentencia del Tribunal Arbitral del 11 de Marzo de 1941, que al decidir el caso de la
Fundicin de Trail entre EE. UU y Canad, seal que "ningn Estado tiene el derecho de usar o permitir el uso
de su territorio si de esa manera produce un dao, dentro o fuera de su territorio, afectando la propiedad o a las
personas que hay en ellas cuando el caso acarrea una grave consecuencia y el dao est determinado por una
clara y convincente evidencia" (Reports of International Arbitral Awards, III, p. 1938)(19).
IV. Coordinacin ante el deber de informar
La Sptima Conferencia Internacional de la Unin Panamericana se reuni en Montevideo, y el 23 de
diciembre de 1933 adopt la res. LXXII sobre el uso industrial y agrcola de los ros interestaduales. Entre otros
principios, la resolucin declara "que todo Estado tiene el derecho exclusivo de aprovechar las aguas que se
encuentren en la margen de su jurisdiccin, condicionado a no perjudicar el igual derecho que el Estado vecino
tiene en su margen respectiva, por lo que toda alteracin de las aguas que resulte perjudicial al Estado vecino
requiere de su consentimiento", y "que todo Estado que proyecte obras en ros interestaduales tiene el deber de
informar o denunciarlas a los dems Estados ribereos, acompaando la documentacin tcnica necesaria y la
designacin de los encargados de evaluarla". La votaron con observaciones Venezuela y Mxico. EE. UU no la
aprob(20). Si bien los principios de la resolucin no conforman un tratado, los Estados de la Unin la aceptan y
el Consejo de la O. E. A. dej constancia en el litigio iniciado en 1939 entre Bolivia y Chile sobre el ro Lauca,
de que ambos gobiernos reconocieron su aplicabilidad(21). La resolucin distingue entre ros contiguos y
sucesivos, pero ello no hace al uso del agua en s mismo y carece de inters jurdico y econmico. En cambio es
de inters la diferencia entre uso no consuntivo, que no obliga al deber de consultar ni a la necesidad de obtener
el consentimiento; y uso consuntivo, que s requiere de consulta o consentimiento pues mengua lo que
naturalmente reciban los otros ribereos. An existiendo la resolucin, en mbito de la Unin Panamericana,
que desde 1951 se transform en O. E. A., siempre se hace imprescindible la firma de acuerdos especficos,
como los suscriptos por Argentina como Declaraciones Conjuntas: con Chile el 26 de junio de 1971 se suscribi
el Acta de Santiago sobre cuencas hidrogrficas, el 18 de abril de 1973 se crea la Comisin Tcnica Mixta de
Recursos Hdricos, el 26 de agosto de 1991 se firma un acuerdo inherente a los recursos hdricos compartidos y
el 2 de agosto de 1991 se suscriben un protocolo adicional y otro sobre medio ambiente, el tema llev a
Guillermo J. Cano a sealar la errnea interpretacin de los protocolos (Los Andes, 1/11/1992), mientras el
Tribunal Arbitral sobre la Laguna del Desierto se expidi conforme al criterio de la lnea argentina, el 21 de
octubre de 1994 y el 13 de octubre de 1996 por mayora absoluta, colocndose los hitos en 1996 (Academia
Nacional de Geografa, Publicacin 11, 1966, p. 47, ordinal 22), la erudicin en el Tribunal de Julio A. Barberis
no debe dejar de ser ponderada; con Uruguay el 26 de febrero de 1975; con Ecuador el 27 de enero de 1972; con
Per el 16 de octubre de 1971; con Colombia el 26 de febrero de 1972; con Venezuela el 1 de marzo de 1972;
con Paraguay el 3 de junio de 1971; con Bolivia el 12 de julio de 1971; y con Brasil el acuerdo de Nueva York
del cual surgi la Resolucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas 2995 (XXVII) de 1972. El objeto
de informar que se va a hacer una obra, es que el otro Estado interesado pueda determinar si dicha obra le causa
o no un perjuicio sensible. Fuera de este aspecto, el Estado informado no tiene derecho a emitir opinin sobre
otros temas, debiendo contestar dentro del trmino de tres meses, sin poder rehusar su consentimiento
arbitrariamente.
V. Coordinacin ante obras construidas por otro Estado
Idntica necesidad de concertar -y suscribir tratados- ha tenido el Estado Nacional Argentino, cuando ha
querido realizar obras en los ros del dominio de los Estados provinciales. La necesidad de cumplir con tal
obligacin proviene de la ausencia de atribuciones dadas a la Nacin en la Constitucin de 1853/1860/1994.
Ello hace que tal potestad quede reservada a cada Estado provincial conforme al art. 121. Y que slo por
aplicacin del art. 125 el Estado nacional y el Estado provincial puedan celebrar un tratado para reglar la
construccin de una obra por la Nacin sobre un ro provincial. Un ejemplo de lo expuesto es el tratado del 17
de Junio de 1941, para el Complejo El Nihuil, sobre el ro Atuel, entre la Nacin y Mendoza. En este caso, el
Congreso de la Nacin debi autorizar previamente al Ejecutivo nacional para celebrar el tratado e imponerle su
contenido a travs de la ley 12.650 (Adla, 1920-1940, 880). Este mismo procedimiento se us a travs de la ley
12.099 (Adla, 1920-1940, 547) para obras en San Luis, de la ley 12.202 (Adla, 1920 - 1940, 641) para obras en
Tucumn, de la ley 12.259 (Adla, 1920-1940, 675) para obras en Santiago del Estero, de la ley 12.271 (Adla,
1920-1940, 682) para obras en Crdoba, de la ley 12.638 (Adla, 1920-1940, 877) para obras en La Rioja y de la
ley 12.654 (Adla, 1920-1940, 886) para obras en Jujuy. En consecuencia, adems de las obras sobre el Atuel,
tienen rgimen convencional las obras de Cruz de Piedra, del Cadillal y Escaba, de Quiroga, de Cruz del Eje, de
los Ros Amarillo y Agua Negra y de los ros Grande y Lavayn(22). La continua e ininterrumpida prctica de
aprobar por ley previa el tratado que se habra de suscribir, cre una costumbre constitucional introductiva o
Thomson La Ley 2
"praeter legem", regulando una materia no reglada en la Constitucin. Y ello porque la Constitucin Argentina
admite en el art. 118 la aplicacin automtica de la costumbre internacional(23). De formacin consuetudinaria
es tambin la responsabilidad de Estado a Estado(24), y ella surge contractual o extracontractualmente, y ya sea
por actividad lcita o ilcita. Extracontractualmente, es el perjuicio sensible, el hecho generador de la
responsabilidad. Contractualmente, es la norma "pacta sunt servando". Al respecto, la sentencia de la Corte
Permanente del 26 de julio de 1927 en el conflicto germano-polaco de la fbrica de Chorzw, seal que "la
violacin de un compromiso lleva consigo la obligacin de reparar" (CPJI, Serie A, n 17, p. 47), y en la
opinin consultiva del 4 de febrero de 1932 por el trato a los sbditos polacos en Dantzig, aclar que "un Estado
no puede invocar frente a otro su propia Constitucin para sustraerse a las obligaciones que le imponen el
derecho internacional o los tratados en vigor" (CPJI, Serie A/B, n 44).
VI. Coordinacin ante la separacin de poderes
Con relacin al procedimiento legislativo del Congreso, previo al tratado, la Suprema Corte de EE. UU en
sentencia de 1931 en el litigio entre Arizona y California por el ro Colorado, seal que ella no puede juzgar
los motivos polticos del Congreso al decidir dictar una ley, como la que autoriz el proyecto del dique
conocido como Can de Bowlder. Aqu el principio de separacin de poderes limita los actos de cada una de
las tres funciones de gobierno al mbito exclusivo de su competencia. La Corte Suprema de Argentina seal el
3 de diciembre de 1987 en el litigio entre La Pampa y Mendoza por el ro Atuel que "el acuerdo celebrado entre
el Estado Nacional y la Provincia de Mendoza el 17 de Junio de 1941 no tiene efecto vinculatorio para la
Provincia de La Pampa", y ello aunque una sentencia no puede juzgar la adopcin de un mvil poltico legtimo,
como el de la ley nacional 12.650 que dio origen y contenido al tratado de 1941.(25) En este caso la sentencia
limita la decisin del Congreso y el principio por el que el tratado no perjudica ni beneficia a un tercer Estado.
Sin embargo, el tratado de 1941 no puede oponerse a La Pampa, ni invocarse por ella, a no ser que ella misma
lo ratifique expresamente o lo ejecute Y an cuando esa ratificacin o ejecucin no exista, puede haber
obligaciones para La Pampa, si una norma consuetudinaria de derecho internacional, reconocida como tal, se las
impone como tercer Estado relacionado con el tratado. No slo la Convencin de Viena sobre el derecho de los
tratados de 1969 se refiere a esta obligacin objetiva establecida por la costumbre (art. 38), sino tambin las
Convenciones sobre la sucesin de Estados en materia de tratados de 1978 (art. 12), y sobre la sucesin de
Estados en materia de bienes, archivos y deudas de Estado de 1983 (art. 8).
VII. Coordinacin en la teora de los actos propios de cada Estado
El "pacto federal elctrico" suscripto el 29 de noviembre de 1989 entre el Estado nacional, los 22 Estados
provinciales y el territorio nacional de Tierra del Fuego, tiene relacin con lo anterior en la medida en que el
pacto se acompaa con una "reserva"(26) de La Pampa, que implica prcticamente la ejecucin del tratado de
1941. Aqu interesa advertir que tal reserva recoge un equvoco material de la res. de la SE 146/89, que en su
parte dispositiva reitera los condicionamientos impuestos por Mendoza al pacto y establece un procedimiento de
plazo perentorio para su cumplimiento. La "reserva" es una declaracin unilateral de La Pampa, con el objeto de
modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del pacto en su aplicacin a esta provincia. En dicha
"reserva" La Pampa pretende un derecho junto a Mendoza sobre las obras del Complejo El Nihuil, que
ostensiblemente deriva del tratado del 17 de junio de 1941. Aqu La Pampa consiente por escrito ser parte del
tratado aludido. El pacto federal elctrico fue reemplazado por el decreto nacional 634 del 12 de abril de 1991,
con las modificaciones impuestas a la ley 15.336 (Adla, XX-A, 67), el dictado de la ley 23.696 Adla, XLIX-C,
2444), la res. SE 38 del 19 de julio de 1991 y la ley 24.065 (Adla, LII-A, 82), sin que las reservas efectuadas por
La Pampa dejaran de ser tales.
VIII. Coordinacin en los "tratados localizados"
Para el Derecho interestadual de aguas la "reserva" formulada por La Pampa al "pacto federal elctrico"
puede tener dos explicaciones: (a) La primera es que La Pampa crea que cuando la sentencia de la Corte en
1987 declara al ro Atuel como interprovincial, est sealando que no hay dominio mendocino exclusivo sobre
las aguas, su cauce y obras accesorias. Pero tal interpretacin sera absolutamente errnea, porque los Estados
que comparten un recurso hdrico no se someten a un rgimen de condominio o coimperio (que contina siendo
dominio exclusivo en cada territorio, de acuerdo con el principio 2 de la res LXXII de 1933, adoptado
expresamente por Argentina), sino que se comprometen a un aprovechamiento que no perjudique el igual
derecho de los Estados que comparten el ro(27). Adems, es la propia sentencia de 1987 la que declara que para
La Pampa el tratado de 1941 no tiene efecto vinculatorio. (b) La segunda explicacin es la que surge de la
naturaleza objetiva del tratado de 1941 que nacido del Derecho consuetudinario, seala que por "el principio de
sucesin entre Estados"(28) los derechos y obligaciones que contrajo la Nacin respecto del entonces territorio
nacional de La Pampa, se transfieren a la provincia de La Pampa a partir de 1951. Esa obligacin nace de la
costumbre y permanece como tal, a pesar de que La Pampa no haya consentido expresamente las obligaciones
que la Nacin le transfera respecto del ro Atuel. Aqu acontece que, cuando la Nacin dicta la ley 12.650 y
suscribe el tratado de 1941, lo hace no slo con la intencin de construir el Complejo El Nihuil en Mendoza,
Thomson La Ley 3
sino tambin de desarrollar nica y exclusivamente el ro Atuel en territorio mendocino. Obviamente fue la
Nacin la que ni en la ley ni en el tratado consider que se justificase mantener el tramo de Atuel inferior como
parte del territorio pampeano. Y si eventualmente la Nacin equivoc su apreciacin del derecho aplicable a ese
pretendido tramo histrico de un Atuel pampeano, su error de derecho no es excusable. El tratado de 1941 no
slo es un acto lcito, sino que tambin instrumenta un "tratado localizado" que recae y concierne a un territorio
determinado, en donde el cambio de gobierno no altera la condicin del Estado y obliga a La Pampa a someterse
a lo convenido por la Nacin.
IX. Coordinacin frente a Estados obligados
En el juicio entre La Pampa y Mendoza la Corte cit como "tercero interesado" a la Nacin, y en tal carcter
el efecto obligatorio de la sentencia de 1987 no le alcanz. Aqu, la prudente dignidad de los letrados
patrocinantes de Mendoza, imagin como inconveniente la reconvencin a La Pampa citando como litisconsorte
activo necesario a la Nacin, en una instancia diplomtica ante la Corte (ya que en aras del conocido epigrama
de Telleyrand "no era posible dejarse llevar por un exceso de celo"): por el contrario, se crey que la historia,
trasuntara la verdad de los hechos de una sentencia que no la afectara. Este es otro de los motivos que llev a
Mendoza a no promover la demanda, advertida sin sentido, pese a una tradicin hdrica que Mendoza consolid
desde sus orgenes como Estado en 1561. Pero, obviamente, sea por accin u omisin, la responsabilidad por el
Complejo y los efectos que produjo corresponden prioritariamente a quien lo concibi, construy y administr
hasta 1992: la Nacin. Sin embargo, despus de la transferencia a Mendoza en ese ao, la administracin
nacional contina a travs de la concesin nacional de las obras de Nihuil I, II y III. A pesar de ello, la Corte
sostuvo en su sentencia de 1987 que, en el caso Andrs Hourtaloup c. Santa Cruz, la provincia no pudo
desconocer los actos realizados por la Nacin, porque ellos se referan a bienes del dominio privado del Estado.
En cambio, como el ro Atuel es un bien del dominio pblico, la Corte se pregunta si la Nacin pudo disponer
de l en el tratado de 1941, para concluir que ello es "inaceptable" y, por ende no es vinculante para La Pampa
(29). Ello no es posible para el Derecho Interestadual de Aguas, que reconoce la sucesin de las obligaciones
provenientes de un tratado objetivo o localizado. Por otra parte, La Pampa acept el tratado de 1941 con motivo
de la "reserva" formulada al "pacto federal elctrico". Y a su vez, en el dictamen de la Comisin Nacional de
Lmites Interprovinciales en el conflicto planteado por La Pampa c. Buenos Aires, que dio lugar a la ley 18.065
(Adla, XXIX-A, 108), se seala que "La Pampa, al constituirse en provincia en 1951 por la ley 14.037 (Adla,
XI-A, 124), ha tomado para s los derechos y obligaciones de la gobernacin"(30). A mayor abundamiento, el
Tribunal Arbitral de la Alta Silesia instituido por el convenio germano-polaco del 15 de mayo de 1922, ha
precisado que "los cambios territoriales no pueden menoscabar los derechos adquiridos, cuando se trata de un
derecho concreto, que preexiste al cambio y que ha sido adquirido legtimamente"(CPJI, Serie A, n 6 y Serie
A, n 7)(31). Aqu debe advertirse que, es la norma consuetudinaria la que confiere al tratado la eficacia de
producir normas jurdicas, y la que a su vez fija los lmites de esa eficacia. Es la costumbre la que lleva a sealar
a La Pampa como tercer Estado vinculado al rgimen objetivo del tratado de 1941, pese a que el juez nacional
-en su instancia dirimente, diplomtica y mediadora del art. 127 de la Constitucin- haya sealado que no tiene
efecto vinculatorio para ella. Pero an bajo el Derecho internacional que obliga a La Pampa como tercer Estado,
su nica obligacin vinculada al tratado es respetar el derecho adquirido por los concesionarios de las 132.636
has. en las riberas del Atuel mendocino, porque sta fue la obligacin que contrajo la Nacin respecto del
territorio pampeano. Al respecto, cabe acotar que La Pampa en el juicio no pudo probar haber otorgado
concesiones de uso, ni durante su existencia como territorio administrado por la Nacin, ni durante su existencia
como provincia.
X. Coordinacin en la jurisdiccin dirimente de la Corte Suprema
En el precedente del Atuel, la Corte no presume haber dado fin a una eventual controversia o "causa civil"
como lo recuerda en el considerando 69 de la sentencia de 1987, pero como lo recuerda Julio A. Barberis la
Corte aplica el Derecho de gentes, aunque la sentencia no es internacional. En este caso, la Corte interviene en
virtud del art. 127 de la Constitucin y entiende en cuestiones polticas determinando el derecho aplicable, ya
sea constitucional -nacional o comparado- como el "common law federal" o el Derecho internacional pblico.
En consecuencia, an existe la posibilidad de plantear la jurisdiccin del art. 117 de la Constitucin Nacional
por la eventual existencia de un perjuicio sensible, que lleve al deber de indemnizar a los concesionarios de
aguas del Atuel mendocino y a la provincia concesionaria. En virtud de la "proteccin diplomtica"(32), que es
un recurso jurisdiccional embrionario de todo Estado(33), ste est autorizado a plantear ante el juez la
reparacin debida a sus administrados por los perjuicios que otro Estado le hubiera causado ilcitamente segn
el Derecho interestadual de aguas. Ello surge de la aplicacin del derecho internacional que hace el juez
nacional en el caso del Atuel, regulando directamente la conducta de los Estados o indirectamente la de sus
administrados. Y la costumbre internacional impone el respecto a los derechos adquiridos y la obligacin de
cumplir los pactos de buena fe. Por la primera norma consuetudinaria, Mendoza pudo lcita y vlidamente
conceder el uso de las aguas para irrigar 132. 636 has. en las riberas del Atuel y sus concesionarios incorporar
este derecho a sus patrimonios. Por la segunda, la Nacin debe cumplir con el tratado de 1941 y garantizar a
Mendoza que su poder concedente no pueda ser retroactivamente menoscabado por La Pampa. Por otra parte, la
Thomson La Ley 4
costumbre que obliga a no causar un perjuicio sensible, est precisamente condicionada por las anteriores
obligaciones. Por ende, ni la Nacin ni La Pampa pueden lcita y vlidamente menoscabar el poder concedente
de Mendoza y sus concesionarios, porque ello implicara causarle un perjuicio sensible, lo que est prohibido.
Claro est, que este deber de no daar no es una regla de orden pblico. Por ende, los Estados pueden derogarla,
ofreciendo compensar el dao por un tratado.(34) Sin embargo, en las relaciones de Mendoza con la Nacin y La
Pampa, ello no ha ocurrido. Pero an cuando un tratado compensatorio se firmase con Mendoza, sta siempre
tendra la potestad de reclamar y solicitar al Estado causante del dao que se abstenga de su perjuicio, si ste
excede de los lmites razonables. Bajo el derecho internacional que aplica la Corte en su sentencia, Mendoza
podr siempre instar su proteccin poltica y dirimente, para ampliar las consideraciones del 3 de diciembre de
1987. Pero tambin podr instar su jurisdiccin judicial, porque sus sentencias y aclaratorias polticas, pueden
dar lugar a conflictos jurdicos o "causas civiles" en que se violen las normas consuetudinarias anteriores. Al
respecto, la Corte Permanente si bien seal el 20 de junio de 1937 con motivo de la derivacin de aguas del
Mosa entre Blgica y los Pases Bajos que aplica la costumbre en ausencia del tratado, aclar que sus sentencias
se basan en normas consuetudinarias creadas por tratados, an cuando exista una clusula convencional
directamente aplicable al caso en cuestin (CPJI, Serie A/B, n 70). As lo resolvi en su opinin consultiva n
14 del 8 de diciembre de 1927 sobre la competencia de la Comisin europea del Danubio martimo por el
conflicto entre Rumania y los dems Estados (CPJI, Serie B, n 14). Y en el fallo del 10 de setiembre de 1929
sobre la Comisin Internacional del Oder entre Polonia y los otros seis Estados, la Corte Permanente invoc la
costumbre en el "Derecho Internacional Fluvial" para interpretar el art. 331 del tratado de Versailles y sealar a
Polonia que el Acta del Congreso de Viena de 1815 y convenciones posteriores creaban una "comunidad de
intereses" que exiga una perfecta igualdad (ante iguales circunstancias) entre los ribereos en cuanto al uso de
todo el curso del ro y exclua cualquier privilegio a favor de alguno de ellos (CPJI, Serie A, n 23). A su vez, en
el caso del ciudadano griego Ambatielos entre Grecia y Gran Bretaa, el juez Hsu Mo de la Corte Internacional,
seal en 1952 que la costumbre creada por los tratados de arbitraje impeda que se establecieran dos tribunales
distintos (CIJ, Recueil, 1952). En definitiva, puede decirse que por encima de las clusulas convencionales
aplicables a un caso determinado, est la costumbre, que a su vez sirve para la interpretacin o integracin del
derecho convencional (CIJ, Recueil, 1953).
XI. Coordinacin sobre las concesiones que pasan a depender del derecho de gentes
Va de suyo que, la mera firma del "Protocolo" por Mendoza y La Pampa sobre el Atuel inferior, implica un
entendimiento en ejecucin, que descarta por el momento toda "causa civil" que deba resolver el magistrado(35).
Pero cuando se habla de ejecucin de sentencia(36), se alude al cumplimiento de dos partes obligadas por el
derecho. Ello implica cumplir el aforismo que manda dar a cada uno lo suyo. Y al mismo tiempo, proceder en
equidad y en eficacia. Equidad, al ponderar los derechos contrapuestos. Y eficacia, al obtener en la ejecucin de
cada acto la concrecin de un valor objetivamente determinado(37). Conforme a lo expuesto, la Suprema Corte
de EE. UU en sentencia del 4 de junio de 1984 por el diferendo entre Colorado y Nuevo Mxico con relacin al
ro Vermejo, seal que "la equidad compele a una continuada proteccin de los usuarios actuales de las aguas",
lo que excluye los usos eventuales y futuros (ARN, I, 4, p 87). Por otra parte, en la ejecucin de sentencia debe
excluirse expresamente a los 34 m3/seg que corresponden a Mendoza provenientes del ro Colorado y que por
tratado del 26 de octubre de 1976 y la ley mendocina 7214, se previ que fueran trasvasados al cauce del ro
Atuel(38), como en similar sentido lo expresa el decreto mendocino 108/79 en su art. 3. De igual forma resulta
justificado que todo acuerdo entre las provincias tenga como antecedente necesario al informe que surgi como
consecuencia del art. 3 del decreto nacional 1963/77, que crea la Comisin Interjurisdiccional para el anlisis de
los recursos hdricos en el Sur Este de Mendoza y Noroeste de La Pampa, en mbito del Ministerio del Interior.
En todo esto, es necesario recordar que la Corte ha dictado su sentencia bajo el derecho internacional. Por ende,
los concesionarios mendocinos han recibido su proteccin en dicho mbito. As lo reconoce la Corte
Permanente de Justicia Internacional en sus sentencias del 26 de marzo de 1925 y 10 de octubre de 1927, al
resolver el conflicto entre Grecia y el Reino Unido, que en el caso tena bajo mandato a Palestina, y que como
mandataria haba otorgado concesin de agua, electricidad y transporte a Mavrommatis en Jerusaln (CPJI,
Serie A, n 5). Aqu la Corte declar la validez de la concesin, basndose en los principios admitidos por el
derecho internacional en materia de contratos, sin considerar el derecho interno por el que haba sido otorgada.
El precedente fue seguido por el laudo del 24 y 27 de julio de 1956 de la Corte Permanente de Arbitraje, al
resolver el caso entre Francia y Grecia por la concesin de faros (CPA, Faros, 47, 48, 305 a 307). La prctica
internacional confirma que las concesiones no se ven afectadas por el cambio de soberana y comprometen al
Estado sucesor, como lo ha sealado la sentencia arbitral de M. Beichmann del 3 de setiembre de 1924 en el
asunto de las reparaciones alemanas, porque su valor econmico constituye parte del patrimonio del
concesionario y su carcter contractual las hace depender de un acuerdo de voluntades, que no puede ser dejado
de lado por las decisiones gubernamentales (Recueil des sentences arbitrales publi par les Nations Unies, vol. I,
especialmente p. 373 y 374). Por su parte, la Corte Permanente seal el 25 de mayo de 1926 al resolver el
asunto de la fbrica de Chorzw entre Polonia y Alemania, que "el principio del respeto de los derechos
adquiridos forma parte del derecho internacional comn" (CPJI, Serie A, n 9). En consecuencia, los
concesionarios de las 132. 636 has del Atuel mendocino estn protegidos por el derecho internacional,
Thomson La Ley 5
atendiendo al carcter lcito, beneficioso, patrimonial y contractual de las concesiones, que por la ley de
Mendoza 930 de 1927 estn otorgadas a perpetuidad(39). Y ello, porque si bien la Corte en su sentencia de 1987
se ha referido a la proteccin de los usos consuntivos actuales, ha sealado igualmente que la utilizacin
equitativa y razonable de las aguas del Atuel debe hacerse sobre la base de los principios generales y las pautas
fijadas en los considerandos, que remiten expresamente al derecho internacional. Lo que lleva al juez a cumplir
como negociador diplomtico y no como magistrado. Por otra parte, las 132. 636 Has que han obtenido
concesin legal de uso de aguas del Atuel en Mendoza, se otorgaron "intuitu rei", y son inherentes al predio
beneficiado. Esto es, crean un derecho patrimonial y territorial para los concesionarios mendocinos, que debe
ser respetado. El Atuel es interprovincial, pero como recuerda Julio a Barberis, "los recursos naturales
compartidos se hallan bajo la jurisdiccin exclusiva del Estado en cuyo territorio se encuentran, en donde no
hay codominio o coimperio"(40).
XII. Coordinacin en los mecanismos adecuados de consulta
Para la integracin de ambos Estados en el Atuel inferior, es conveniente dar a La Pampa el trato que la ley
de Mendoza 4244 otorg a La Rioja, San Juan y San Luis en el acta -acuerdo del 22 de noviembre de 1977-.
Con el propsito de propender mancomunadamente al desarrollo socio-econmico, las cuatro provincias
comprometieron la realizacin de estudios coordinados de sus recursos naturales e infraestructura existente y la
implementacin de mecanismos adecuados de consulta. Y corresponde a la Legislatura mendocina(41) propiciar
la incorporacin de La Pampa al acta, a travs de un nuevo acuerdo complementario, que deber contener
algunas limitaciones para no exceder lo dispuesto por la sentencia del 3 de diciembre de 1987: (a) Como el
Centro de Investigaciones Geogrficas de La Pampa sostuvo en 1977 que el Atuel es parte del Desaguadero, y
Mendoza no est de acuerdo -como lo prueba la nota 177-S-79 al Secretario de Recursos Hdricos de la Nacin
y la nota 178-M-79 al Ministro del Interior-, se debe aclarar en el acuerdo complementario con el gobierno de
La Pampa, que sta no comparte el criterio que seal su Centro, y que de tal forma se somete a la sentencia de
1987. (b) Como La Pampa aprob por ley 560 de 1970 el tratado de la V Conferencia del ro Colorado en que
"respeta los derechos de uso adquiridos sobre las aguas por los usuarios mendocinos", por imperio de la doctrina
de los actos propios, est obligada a respetar en el Atuel inferior los derechos preexistentes legtimamente
otorgados por Mendoza con antelacin a 1941. (c) Como la Subsecretara de Recursos Hdricos de la Nacin en
el expediente 80080/76 ha propiciado una interpretacin similar a la del Centro pampeano, y ello est en
contradiccin con la sentencia de 1987, el acuerdo debe estipular que las partes desisten de conformar
organismos como los ratificados por el decreto nacional 4362/71 y hoy renacidos con la ley 25.688 (Adla,
LXIII-A, 16), aunque lo sea slo en su validez y no en su eficacia, lo que tambin implica desechar cualquier
regionalizacin impuesta por ley. (d) Y en fin, el acuerdo debe especificar que la nica forma de instaurar una
regionalizacin econmica posterior, es el tratado domstico que prev el art. 125 de la Constitucin Nacional
(42). Pese a la dimensin de un juicio que alcanza a todos los usos que dependen de un ro, el magistrado nunca
debi alejar la percepcin individual del que sostiene su vida annima y laboriosa de un turno de regado. Ello
da nueva vigencia a Goethe, cuando hace decir a Mignon: "slo sabe nuestro padecer, quien igual ansia conoce"
(43).
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) KELSEN, Hans, "Derecho y paz en las relaciones internacionales", Ed. FCE, Mxico, 1986, trad de
Florencio Acosta, en p. 23 advierte que el Derecho en su esencia es un orden para promover la paz, cuyo objeto
es que los conflictos puedan solucionarse de una manera pacfica, sin recurrir a la fuerza y de conformidad con
un orden de validez y eficacia.
(2) KELSEN, Hans, ob. cit. en 1, en p. 135 seala que el territorio del Estado es la esfera espacial de
validez del orden jurdico interno, cuya personificacin es el propio Estado.
(3) KELSEN, Hans, ob. cit. en 1, en p. 111 aclara que el Derecho Interestadual es el que resulta creado por
la colaboracin de dos o ms Estados; HUNTINGTON, Samuel P., "El orden poltico en las sociedades en
cambio", p. 22, Ed. Piados, trad de Floreal Mazia, Buenos Aires, 1992, "en el cambio institucional el contrato o
tratado es ms adaptable a la funcin de orden y estabilidad".
(4) KELSEN, Hans, ob. cit. en 1, en p. 142 seala que por la conducta uniforme y contnua de un Estado,
que es un hecho, se crea una norma jurdica que ese Estado debe seguir como obligatoria; BARBERIS, Julio A.,
"La prescrpcin adquisitiva y la costumbre en el derecho internacional", en JA, T 1967-IV p. 378 a 384, seala
la posibilidad de adquirir bienes del dominio pblico como las "bahas histricas". Comprese con la decisin
de la sentencia de 1987 en prrafo 11 del texto. Y la doctrina de DAZ CISNEROS, Csar, "Derecho
internacional pblico", Ed. Tea, Buenos Aires, 1966, t. I, p. 591.
(5) KELSEN, Hans, ob. cit. en 1, en p. 144 seala que el tratado es una transaccin jurdica que regula
relaciones concretas entre sujetos de Derecho, nicamente sobre la base de leyes o de normas consuetudinarias;
BARBERIS, Julio A., "Los sujetos del derecho internacional actual", Ed. Tecnos, Madrid, 1984, en p. 20
Thomson La Ley 6
recuerda que sujeto de derecho es aquel cuya conducta est prevista directa y efectivamente por un orden
jurdico, como contenido de un derecho o de una obligacin. Por ende, se puede ser sujeto del orden jurdico de
un Estado o del orden jurdico internacional. El tratado, como fuente jurdica convencional, puede ser materia
de uno o ambos ordenamientos jurdicos, conforme con KELSEN, Hans, "Principles of international law", Ed.
Rinehart. & Cia Inc, New York, 1952, 1956, p. 201, porque no hay materias propias del derecho interno o
internacional.
(6) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, t. 116, Anexo, p. 29.
(7) Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, t. I, p. 51.
(8) United States Reports, vol. 206, p. 97.
(9) United States Reports, vol. 136, p. 510.
(10) United States Reports, vol. 202, p. 49 y 50.
(11) United States Reports, vol. 282, p. 670.
(12) Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, 1900, T. 26, 1 parte, p. 450.
(13) Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts, 1928, T. 54, 1 parte, p. 262.
(14) C. S. J. N., Fallos 310-3, p. 2491; Rev AyRN, Ed. La Ley, VI, 4, Buenos Aires, 1989, p. 77 a 85; ED,
129, ps. 546 a 620; JA, T 1988-I, p. 681 a 753. V esta sentencia y sus comentarios infra nota 36.
(15) BARBERIS, Julio A., "Los recursos naturales compartidos entre Estados y el derecho internacional",
Ed. Tecnos, Madrid, 1979, en p. 29 seala que la obligacin de no causar un perjuicio sensible es una norma de
derecho internacional general establecida por la jurisprudencia, la doctrina y la prctica convencional, que en
base al fallo citado en 6, no obliga a un Estado a modificar una situacin natural de cosas en el interior de su
territorio.
(16) LLANOS MANSILLA, Hugo, "Teora y prctica del derecho internacional pblico", Ed. Jurdica de
Chile, Santiago, 1980, T. II, ps. 184 y 185; INCYTH, "Reglas de Helsinski", Ed. Incyth, Mendoza, 1976, en p.
54 el Tribunal Arbitral reconoci que Francia haba cumplido apropiadamente su obligacin segn el tratado de
Bayona del 26 de mayo de 1866, al dar aviso a Espaa antes de iniciar las obras y la utilizacin del agua.
(17) Ningn Estado latinoamericano la ratific.
(18) MARIENHOFF, Miguel S., "Responsabilidad del Estado por sus actos lcitos", en Revista Idearium,
Ed. Fac. Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, Mendoza, 1987, n 13, en ps. 1 a 24
sostiene que el Estado es directamente responsable contractual y extracontractualmente por sus actos lcitos o
ilcitos; GARRIDO FALLA, Fernando, "La constitucionalizacin de la responsabilidad patrimonial del Estado",
en Revista de Administracin Pblica, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, mayo-agosto 1989, n
119, p. 12 sostiene la responsabilidad directa del Estado en base al riesgo objetivo; BARBOSA, Julio, "Derecho
internacional pblico", Ed. Zavala, Buenos Aires, 2003, ps. 411 a 417.
(19) BARBERIS, Julio A., ob. Cit. en 15, p. 126; BARBERIS, Julio A., "Fuentes del derecho
internacional", Ed. Platense, La Plata, 1973, ps. 17 y 18 seala que en el caso del estrecho de Corf entre el
Reino Unido y Albania, la Corte Permanente de Justicia Internacional en su sentencia del 9 de abril de 1949
afirm que el Estado tambin est obligado a no permitir que se use su territorio para perjudicar a otro,
basndose en "condiciones elementales de humanidad", que son principios generales de derecho nacidos de la
idea de justicia y que hacen a la persona humana, formados de la concordancia de opiniones entre los miembros
de la comunidad internacional, sin que hayan existido antes como normas jurdicas internas.
(20) O. E. A., "Ros internacionales, utilizacin para fines industriales y agrcolas", doc Ser I/IV, CIJ-75,
Washington D. C., 1964, p. 47, los enunciados corresponden a los art. 2 y 7 de la resolucin, y el plazo, al art. 8.
(21) CANO, Guillermo J., "Recursos hdricos internacionales de la Argentina", Ed. Vctor P. de Zavala,
Buenos Aires, 1979, en p. 90 recuerda la sesin del Consejo de la O. E. A. del 24 de marzo de 1962;
WOLFROM, Marc, "Lutilisation a des fines autres que la navigation des eaux des fleuves, lacs et canaux
internationaux", Ed. Pedone, Paris, 1964, p. 75 ha sealado respecto de la "resolucin", que ella no es un
tratado, porque Argentina present un proyecto de convencin que no se aprob, y se adopt su texto como
"declaracin LXXII"; Sir Hers Lauterpacht, "Yearbook", ILC, 1954, II, p. 125 dice que, en la esfera del derecho
internacional, "la presuncin es que el instrumento crea derechos y obligaciones jurdicas"; BARBERIS, Julio
A., ob. cit. en 15, p. 150, nota 18 recuerda que posee valor como fuente de derecho y en p. 163 nota 46 que
Argentina ha rechazado la determinacin unilateral del perjuicio sensible por el Estado que pueda causarlo, en el
Thomson La Ley 7
intercambio de notas con Brasil, con motivo del llenado de la presa Ilha Solteira en el ro Paran; BARBERIS,
Julio A., "La utilizacin de las aguas subterrneas y el derecho internacional", en Anuario de Derecho
Internacional, Ed. Universidad de Navarra, VIII, 1985, p. 64, seala que el derecho de gentes solo prohbe el
perjuicio sensible causado por actos humanos.
(22) MOYANO, Amlcar, "Acciones jurdicas provinciales para recuperar las centrales y servicios
elctricos", Ed. Incyth, CELA, Mendoza, 1989, en cita 94 y p. 40; "Transferencia del Complejo El Nihuil", Ed.
Direccin de Informacin Pblica de Mendoza, 1986, p. 2, 3 y 7; MOYANO, Amlcar, "Los derechos de
Mendoza sobre sus centrales hidroelctricas", Los Andes, 27 de abril de 1986, secc. 2, p. 2; MOYANO,
Amlcar, "La necesaria defensa de la soberana interior", Los Andes, 5 de julio de 1988, p. 6, y 6 de julio de
1988, p. 8 y 10, en prrafo 10 recuerda la prctica seguida por el Congreso de aprobar y autorizar al Ejecutivo
en la formacin del tratado; KELSEN, Hans, "El contrato y el tratado", Ed. Univ Autnoma de Mxico, 1943,
trad. de GARCA MAYNS, Eduardo, p. 151 la formacin de un derecho real administrativo (afectacin de
132. 636 has. ) por tratado entre la Nacin y Mendoza, engendra obligaciones a cargo de un nmero indefinido
de personas que no han participado en la conclusin del negocio, como son los vecinos de La Pampa.
(23) PUIG, Juan C., "Derecho de la comunidad internacional", vol I, p. 220, Ed. Depalma, Buenos Aires,
1975, seala que la Constitucin no hace referencia expresa a las normas consuetudinarias internacionales o
derecho de gentes, pero se supone su aplicacin automtica en el art. 118 cuando obliga a dictar una ley que
determine el lugar del juicio en el caso de un delito cometido fuera de Argentina contra el derecho de gentes;
BIDART CAMPOS, Germn J., "Derecho Constitucional", t. I, ps. 71 y 291, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1968,
seala que el derecho internacional pblico y los tratados internacionales tienen jerarqua de fuente del derecho
constitucional argentino y obligan a su aplicacin por los jueces nacionales; DE LA GUARDIA, Ernesto -
DELPECH, Marcelo, "Los tratados internacionales en la Argentina", en la obra El Derecho de los tratados y la
convencin de Viena de 1969", p. 516, Ed. Fedye, Buenos Aires, 1970, sostienen que el Congreso no tiene
atribuciones para modificar los tratados negociados por el Ejecutivo, por lo que el requisito de la aprobacin por
ley posterior a la firma, bien puede darse anticipadamente, como sucedi con la ley 16. 432.
(24) ROUSSEAU, Charles, "Derecho internacional pblico profundizado", ps. 125 a 157 y especialmente
en p 131 aclara que el nico fundamento de la responsabilidad interestadual es, en realidad, el incumplimiento
de una regla de derecho internacional, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1966, trad. de Delia Garca Daireaux.
(25) C. S. J. N., "Fallos", 204, 125 "el Tribunal nunca ha entendido que puede sustituir su criterio de
conveniencia o eficacia econmica o social, al del Congreso, para pronunciarse sobre la decisin poltica de la
ley" 12. 650 y del tratado de 1941 que contiene sus estipulaciones; LINARES QUINTANA, Segundo V.,
"Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado", t. II, en ps. 341 a 345 explica que el
poder judicial no puede juzgar los propsitos o motivos del legislador, Ed. Alfa, Buenos Aires, 1953;
AKEHURST, Michael, "Introduccin al derecho internacional", Ed. Alianza, Madrid, 1987, traduccin de
Manuel Medina Ortega, p. 207 "un nuevo Estado (como La Pampa en el caso) no puede suceder en los derechos
sin hacerlo tambin con respecto a las obligaciones"; MARC DEL PONT, Augusto, "San Rafael, la regin del
porvenir", p. 276, Ed. Best, Mendoza, 1928, "en 1928 el gobierno de la Nacin se ha hecho cargo de todo lo
referente al cuidado y mejoramiento de los ros"; MOYANO, Amlcar, "Las regalas hidroelctricas por El
Nihuil", en La Ley Gran Cuyo, 9, 3, Buenos Aires, p. 171 "a partir de 1931 la ex Direccin Nacional de
Irrigacin explot por ley 12. 650 el ro Atuel en Mendoza".
(26) ROUSSEAU, Charles, ob. cit. en 24, en p. 62 y 63 explica que la reserva es una declaracin -hecha por
un Estado parte en un tratado- que indica que ese Estado entiende excluir una determinada disposicin de aquel
tratado, modificar su alcance o atribuirle un sentido especial. Es, si se quiere, una estipulacin derogatoria de la
reglamentacin convencional. Es lo que establece la Convencin de Viena en el art. 2 inc d). Las reservas estn
reguladas por los arts. 19 a 23. Por el art. 20 inc 5 la objecin a la reserva puede ser hecha en cualquier
momento, y no se exige el consentimiento del Estado que la acept, en el art. 2, debiendo hacerse por escrito, en
el art. 23.
(27) BARBERIS, Julio A., ob. cit. en 15, ps. 148 a 166 explica que es la naturaleza de las cosas la que
determina si un recurso natural es compartido o no, porque ello no depende de la voluntad de los Estados sino
de la Naturaleza de los elementos. El recurso natural compartido se encuentra bajo la jurisdiccin de dos o ms
Estados que son los que comparten, con exclusin de cualquier otro Estado. El compartirlo no implica
condominio o coimperio, sino simplemente atenerse a las siguientes reglas consuetudinarias: a) no causar un
perjuicio sensible, b) aprovechamiento equitativo y razonable, que implica el respeto de los derechos
adquiridos, y c) el intercambio de informacin y la consulta previa, que implica slo el dar a conocer y no
requerir el consentimiento; MOYANO, Amlcar, "Mendoza y sus eventuales aguas compartidas", en Los Andes,
Mendoza, 29 de diciembre de 1985 y "Aguas: el derecho y la historia", en Los Andes, Mendoza, 3, 4 y 5 de
febrero de 1988, analiza la aplicacin de las mencionadas reglas consuetudinarias.
(28) SORENSEN, Max, "Manual de derecho internacional pblico", Ed. FCE, Mxico, trad. por la
Thomson La Ley 8
Dotacin Carnegie para la Paz Internacional y revisado por Bernardo Seplveda, 1974, ps. 297 a 314 y en
especial p. 303, en cuanto seala que un "tratado localizado o dispositivo" (aquel que tiene el efecto legal de
conferir al territorio una condicin legal que se pretende habr de ser permanente y que es independiente de la
personalidad del Estado que ejerce la soberana, y que tiene por objeto regular lmites territoriales, establecer
regmenes ribereos y crear obligaciones similares a las servidumbres) se trasmite automticamente. Pero
adems, como recuerda LLANOS MANSILLA, Hugo, ob. cit. en 16, p. 27, la Corte Permanente de Justicia
Internacional en el caso de los decretos de nacionalidad de Tnez y Marruecos (CPJI, 1923, Serie B, n 4, p.
28), seal que la sucesin depende de la relacin jurdica del causante con el sucesor, pero adems depende de
las relaciones jurdicas que el causante tena con terceros Estados respecto del sucesor; JIMNEZ DE
ARCHAGA, Eduardo, "El derecho internacional contemporneo", Ed. Tecnos, Madrid, 1980, p. 48 "un
acuerdo es regido por el derecho internacional si las partes lo someten a l, sin embargo hay casos en que la
naturaleza y objeto del mismo hacen imposible someterlo a un derecho interno, y en tales casos, cualquiera sea
la intencin de las partes, queda regido por el derecho internacional, como en el caso de la cesin de Francia a
Suiza para ensanchar el aeropuerto de Ginebra"; BARBERIS, Julio A., "Formacin del derecho internacional",
Ed. Abaco, Buenos Aires, 1994, p. 58 "el derecho consuetudinario ha hecho a ciertos tratados objetivos (como
los que establecen una reglamentacin territorial), una norma jurdica que se impone an a terceros Estados",
"esta determinacin del carcter objetivo se encuentra ms all de las posibilidades convencionales de las partes
contratantes"; DE ALBUQUERQUE MELLO, Celso D., "Curso de direito internacional pblico", Ed. Renovar,
Ro de Janeiro, 1992, vol. 1, p. 345 "los contratos reales o dispositivos crean un gravamen permanente sobre el
territorio de un Estado, que debe ser respetado por el Estado sucesor".
(29) BARBERIS, Julio A., "Un precedente poco conocido sobre la aplicacin del "uti possidetis" a un ro
limtrofe que cambia de curso", en Anuario de Derecho Internacional, Univ. De Navarra, X, 1994, p. 69
"quienes se proclamaron soberanos en las Indias fueron las distintas entidades administrativas, por lo que al
declararse independientes del rgimen colonial, pasaron a tener el carcter de lmites internacionales"; SEZ,
Manuel A., "Lmites y posesiones de la provincia de Mendoza", Ed. Imprenta Independiente, Santiago de Chile,
1873, p. 14 sostiene que los 14 Estados provinciales preexistentes a la Nacin se extendieron abarcando todo el
territorio que antes ocup el Virreinato del Ro de la Plata. En consecuencia, la Nacin no pudo tener a su cargo
Territorios Nacionales (como lo hizo a travs de la ley 27 y dems leyes posteriores) porque ellos no existan;
IRIS LPEZ, Marta, "Proceso histrico de la fijacin del Lmite Sur de la Provincia de Mendoza", en Acad.
Nac. de la Historia Argentina y Regional, Buenos Aires, 1974, T. I, p. 229; SEZ, Manuel A., "Varios escritos",
Imp. El Constitucional, Santiago de Chile, s/f, p. 110; y MASINI CALDERN, Jos L., "Mendoza y sus tierras
y fronteras del sur en torno a 1880 (1875-1895)", Ed. Estudio Alfa, Mendoza, 1895, ps. 6 a 10 seala que desde
la formacin del Virreinato de 1776, el lmite oeste de Mendoza fue la cordillera y el sur el cabo de Hornos y el
ocano Atlntico. Ese lmite sur se fija en la ley provincial del 7 de octubre de 1834 y a ella remite el art. 1 de la
Constitucin de Mendoza de 1854 aprobada por ley nacional en 1855. El censo de 1869 fij el lmite austral de
Mendoza en el ro Diamante y la provincia protest a Buenos Aires. La mencionada ley de Mitre del 13 de
octubre de 1862 respetaba las posesiones de las provincias anteriores a la Constitucin y se contradeca al
suponer la existencia de tierras del dominio de la Nacin. La ley nacional del 5 de octubre de 1878 fij el lmite
sur de Mendoza en el ro Colorado, y represent una transaccin entre los intereses nacionales, necesitados de
tierras para la venta y los intereses provinciales, propietarios de alguna manera de esas tierras. El lmite oeste
fue fijado en 1881. El lmite este demorar en su fijacin definitiva, pues dependa del trazado del meridiano 10
de Buenos Aires y de su interseccin con el paralelo 36, que reemplazar al 35. Lo expuesto muestra que el "uti
possidetis juris" estableci el dominio de tierra slo entre las 14 provincias preexistentes a la Constitucin de
1853. La opinin dominante estima que el descubrimiento otorga un principio de ttulo ("inchoate title") para el
establecimiento de la competencia del Estado sobre el territorio, y las recientes controversias relativas a la
adquisicin de territorios sin soberano, no se han resuelto por el principio de la efectividad. En consecuencia, la
Nacin no pudo tener vlidamente bajo su dominio a presuntos territorios nacionales por ocupacin de
territorios provinciales; BARBERIS, Julio A., "Dictamen del 12 de noviembre de 1969 sobre el lmite entre
Mendoza y San Luis en la seccin comprendida entre la Bajada del Toro y la confluencia de los ros Salado y
Tilatir a delimitar sobre el cauce del ro Desaguadero", en expediente 18 de la Comisin Nacional de Lmites
Interprovinciales, seguido por la ley nacional 18. 498 del 24 de diciembre de 1969, fija el lmite por la lnea
media del cauce del ro Desaguadero (que es el lmite este de Mendoza), atendiendo a su carcter de obstculo
natural y aplicando la regla del "uti possidetis juris" en un curso de agua no navegable.
(30) FRENKEL, Leopoldo, "La aplicacin del derecho internacional pblico en los conflictos de lmites
interprovinciales", en JA, T Doctrina - 1970, p. 441; CANO, Guillermo J., "Aplicabilidad de los principios del
derecho internacional a las relaciones interprovinciales en la Argentina", Boletn La Ley, 6 de agosto de 1984,
seala en el prrafo 12, que en virtud del art. 7 de la Constitucin Nacional el derecho interestadual de aguas
respeta las concesiones de uso de aguas interprovinciales segn el orden cronolgico de otorgamiento";
BARBERIS, Julio A., "Le concept de "trait international" et ses limites", en Annuarie Francais de Droit
International, Paris, XXX, 1984, p. 256 "el derecho de la costumbre ha introducido una excepcin a que los
Estados dependen de la intencin de las partes, como son los tratados objetivos, que crean o establecen una
Thomson La Ley 9
reglamentacin territorial (como en el caso originado por la ley 12. 650 que oblig a la ex Direccin General de
Irrigacin a la afectacin total de las aguas del Atuel en Mendoza por el convenio de 1941), y el poder de
determinar la caracterstica "objetiva" de ese tratado, depende de la norma consuetudinaria y est ms all de las
posibilidades convencionales de las partes contratantes".
(31) ROUSSEAU, Charles, "Derecho internacional pblico", Ed. Ariel, Barcelona, 1966, trad. de Fernando
Jimnez Artigues, ps. 264 a 288, en especial la p. 272, en que recuerda que la Corte Permanente de Justicia
Internacional en el asunto de la Universidad Peter Pzmny entre Hungra y Checoslovaquia del 15 de
diciembre de 1933, consider que en la actualidad "es un principio de derecho comn la sucesin de Estado a
Estado", y en p. 274, en que recuerda la sentencia del 25 de mayo de 1926 de la misma Corte en el asunto de
Chorzw, segn la cual "el principio del respeto de los derechos adquiridos forma parte del derecho
internacional comn"; MOYANO, Amlcar, "La situacin del ro Atuel segn el derecho comparado", en Los
Andes, Mendoza, 12 de enero de 1987, p. 8 seala que "el respeto por los derechos adquiridos a los regantes de
Mendoza, hace que la sentencia por el ro Atuel slo pueda sentar las bases de un pacto convencional, que
considerando la cuota o porcin de agua que La Pampa pretenda y pruebe como econmica y posible, garantice
a los usuarios mendocinos la efectividad de sus concesiones, los indemnice o compense a Mendoza, V infra
nota 36.
(32) En virtud de la "proteccin diplomtica", un Estado est autorizado a plantear en la esfera jurdico
internacional la reparacin debida a uno de sus nacionales (o a sus concesionarios en el caso de Mendoza), por
los perjuicios que otro Estado le hubiere causado ilcitamente segn el derecho internacional. Parece evidente
que, si un concesionario de uso de agua sufre un menoscabo en su derecho, su juez ser el provincial y su
derecho el interno. Sin embargo, cabe la posibilidad de recurrir a la Corte de la Nacin por proteccin
diplomtica del concesionario si, por ejemplo, se invoca el menoscabo del derecho adquirido, por La Pampa, al
no respetar la costumbre internacional que obliga (como en los casos citados en 31), a la aplicacin automtica
del tratado localizado. En tal caso, el concesionario (que es un administrado) habra agotado los recursos
judiciales internos, habra recurrido a la proteccin del Estado concedente mendocino, habra obtenido el endoso
o acogimiento de la proteccin por Mendoza, Mendoza habra negociado previamente con La Pampa y se
decidira accionar por proteccin diplomtica ante la Corte de Justicia de la Nacin invocando la aplicacin del
derecho internacional. Ello tiene mayor viabilidad si se piensa que Mendoza pudo conceder 132. 636 has.
porque el uso del Atuel en Mendoza fue garantizado por la ley 12. 650 y el tratado localizado de 1941, pudiendo
reclamar en su propio nombre simultneamente con el reclamo de sus administrados, como fue admitido por la
Corte Permanente de Justicia Internacional, en el asunto de la fbrica de Chorzw (CPJI Serie A, n 17, p. 28)
en que declar "que los derechos de un individuo se encuentran siempre en un plano diferente del de los
derechos pertenecientes a un Estado, los cuales tambin pueden ser infringidos por el mismo acto". Aqu no
debe olvidarse que la jurisdiccin diplomtica de la Corte, se inst a travs de una accin posesoria, que aunque
la sentencia rechaza, su parte dispositiva la acoge, en la medida que declara que tambin La Pampa es
propietaria del Ro Atuel. Pero la sentencia del 3 de diciembre de 1987 no respeta el derecho adquirido de 132.
636 has., sino slo de 75. 761 has. mendocinas; REUTER, Paul, "Derecho internacional pblico", Ed. Bosch,
trad. de Jos Puente Egido, Barcelona, 1978, p. 256 seala como posible aplicacin de la proteccin diplomtica
al error de derecho internacional que el juez debi respetar y que por ser manifiesto en la sentencia se admite su
responsabilidad estadual, como en el asunto Martn en sentencia arbitral del 3 de mayo de 1930 (en Recueil des
sentences arbitrales, t. II, p. 975), aunque en este caso la proteccin se ejercera respecto del Estado nacional y
no respecto de La Pampa; La Suprema Corte de Justicia de Mendoza, el 30 de junio de 1969, en el caso
"Amrico De Blassis c. Octavio De Blassis y otros", seal que la sentencia arbitraria es la que incluye
proposiciones distintas, que se excluyen recprocamente, en Revista Mundo Jurdico, ao I, n 9, julio 1969,
Mendoza, p. 6. Ver el comentario a la sentencia del Atuel en nota infra 36.
(33) PUIG, Juan C., "Naturaleza jurdica de la proteccin diplomtica, la concepcin jurisdiccional", ps.
135 a 167, en Estudios de Derecho y poltica internacional, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1970, seala que la
proteccin no reputa como lesionado al Estado, ni se trata del simple ejercicio de la competencia propia de un
rgano internacional, sino que se trata de un recurso jurisdiccional embrionario por el que un Estado no puede
denegar justicia a su nacional o administrado. Y en p. 159 expresa "dentro de la concepcin que exponemos, en
caso de duda respecto de la admisibilidad del recurso, deber procederse extensivamente, porque la naturaleza
jurdica de la institucin as lo exige"; La Corte Permanente de Justicia Internacional en el asunto de las
concesiones palestinas de Mavrommatis (CPJI, 1924, Serie A, n 2, p. 12) seala que "es un principio elemental
de derecho internacional que un Estado tiene el derecho de proteger a sus sbditos, cuando han sido lesionados
por actos contrarios al derecho internacional cometidos por otro Estado, del cual no han podido obtener
satisfaccin a travs de los canales ordinarios. Al hacerse cargo del caso de uno de sus sbditos y al recurrir a la
accin diplomtica o a un procedimiento judicial internacional en su nombre, el Estado se encuentra realmente
afirmando sus propios derechos, su derecho de garantizar en la persona de sus sbditos, el respeto de las reglas
de derecho internacional. Por tanto, la cuestin de si esta disputa tiene su origen en un dao infligido a un
inters privado, carece de trascendencia. Cuando un Estado se ha hecho cargo de un caso en nombre de uno de
sus sbditos, ante un tribunal internacional, a juicio de ste, el Estado es el nico reclamante"; BARBERIS,
Thomson La Ley 10
Julio A., "Los sujetos del derecho internacional actual", Ed. Tecnos, Madrid, 1984, en ps. 25, 61 y sus notas 73
y 74, es la Constitucin en su art. 125 la que permite que los Estados provinciales sean -en algunas materias-
sujetos de derecho internacional, en la medida en que su conducta est prevista directa, efectiva e
inmediatamente por el derecho de gentes, como contenido de un derecho o de una obligacin. Con esta potestad
el Estado provincial puede ejercer la proteccin diplomtica (p. 161), o puede crear por un tratado una
proteccin judicial de los individuos que habitan su territorio y el de los Estados contratantes -otorgando accin
judicial en su territorio (p. 163) o -renunciando en ciertos casos a su poder jurisdiccional para dejarlo a un
tribunal internacional (p. 165)-.
(34) PIOMBO, Horacio D., "Teora general de la publicidad y tratados internacionales", p. 50, Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1977, recuerda que en lo cualitativo la expansin de la prctica convencional es
notable; con la Convencin de Viena del 23 de mayo de 1969 aprobada por la ley 19. 865 se lleg a instituir
autnomamente un Derecho referido a los tratados mismos, ms an, hoy en da el mbito de validez material
del Derecho de fuente convencional es ilimitado: no hay asunto, cualquiera sea su naturaleza, que pueda escapar
a su regulacin; CANO, Guillermo J., "Los tratados y convenios entre divisiones polticas de pases federales
como fuentes del derecho fluvial internacional", en LA LEY, T 98, p. 755.
(35) El "protocolo" es un "tratado ejecutivo" suscripto por los respectivos Ejecutivos provinciales de
Mendoza y La Pampa, conjuntamente con los respectivos Fiscales de Estado, que pretende ejecutar la sentencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin del 3 de diciembre de 1987, sin lograrlo (citada en 14); ALSINA,
Hugo, "Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", t. IV, ps. 110 a 122, y en especial p.
113, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1968, en que seala que en principio toda sentencia es "declarativa" porque su
efecto es reconocer un derecho que el actor tena al iniciar la demanda y que el demandado desconoci, o el de
establecer que el demandado no se encuentra sometido al poder jurdico del actor, siendo en consecuencia,
infundada la demanda. Sin embargo la declaracin puede importar la "constitucin" de un nuevo estado jurdico,
como sucede en el caso del Atuel. An as, la sentencia del Atuel es "constitutiva" al solo efecto de resguardar
los eventuales usos consuntivos futuros del agua del ro V nota infra 36. El texto de la sentencia de 1987 sera
ms claro si reconociese con efecto "declarativo" el derecho de las 132. 636 has. mendocinas y dejase librado a
las partes la "constitucin" de derechos futuros que contemplen eventuales usos consuntivos; MOYANO,
Amlcar, "El traspaso de los recursos naturales compartidos de agua, energa elctrica, petrleo y pendiente
topogrfica en la Argentina: bajo el imperio de la ley", en ED, 151, 733 niega que el acuerdo entre Mendoza y
La Pampa instrumente un acuerdo de ejecucin de sentencia en la medida en que se aparta de la sentencia por el
Atuel del 3 de diciembre de 1987.
(36) La sentencia del 3 de diciembre de 1987 (cit. en 14) dispone: "1 Declarar que el ro Atuel es
interprovincial y que el acuerdo celebrado entre el Estado Nacional y la Provincia de Mendoza el 17 de junio de
1941 no tiene efecto vinculatorio para la provincia de La Pampa. 2 Rechazar la accin posesoria promovida por
la provincia de La Pampa y las pretensiones de que se d cumplimiento a la resolucin 50/1949 y que se regule
la utilizacin en forma compartida entre ambas provincias la cuenca del ro Atuel y sus afluentes, siempre que la
provincia de Mendoza mantenga sus usos consuntivos actuales aplicados sobre la superficie reconocida en el
considerando 88 (75761 Has). 3 Exhortar a las part. es a celebrar convenios tendientes a una participacin
razonable y equitativa en los usos futuros de las aguas del ro Atuel, sobre la base de los principios generales y
las pautas fijadas en los considerandos de esta sentencia". Esto implica que el Atuel, es un recurso natural
compartido (conforme a lo sealado en 27), que no acepta que exista sucesin de Estados en el tratado (pese a lo
sealado en 28), que se respetan los derechos adquiridos (conforme a lo sealado en 31) por los concesionarios
mendocinos efectivos (75761 has. ) y se prescinde de las concesiones no irrigadas en la actualidad (que son la
diferencia entre 75. 761 y 132. 636 has. ) y del derecho adquirido por el Estado mendocino de ser concedente de
las mismas (conforme a lo sealado en 32), y que la ejecucin de la sentencia implica una obligacin de hacer
convenios entre las partes cuando usos consuntivos y futuros de cualquiera de ellas modifique el "statu quo"
reconocido por la sentencia, que por tal razn no es declarativa, sino constitutiva. Pese a todo (como se advierte
en los prrafos 9 a 11 del texto), la sentencia es mediadora, y debe entenderse que sus contradicciones se
resuelven bajo las pautas indicativas que contiene en sus considerandos. Dado que su fin es el "uso equitativo y
razonable de las aguas", su objetivo mediador se cumple exhortando a las partes a celebrar convenios bajo sus
indicaciones. Entender lo contrario es desconocer que la Corte ha rechazado la accin posesoria pampeana y sus
pretensiones de cumplir la resolucin 50/1949 y de regular el uso del ro en forma compartida. A la sentencia le
interesan slo los usos consuntivos futuros y sobre ellos exhorta a celebrar convenios. El 9 de diciembre de
1987 Mendoza solicit a la Corte una aclaratoria de la sentencia por el Atuel, la que no modific lo dispuesto;
MOYANO, Amlcar, "La flexibilidad de la ley de aguas de Mendoza en Argentina", en Rev. Ambiente y
Recursos Naturales, Ed. La Ley, Buenos Aires, jul. set. 1989, vol. VI, n 3, sostiene que la concesin de uso de
aguas tiene un aspecto unilateral y otro contractual, que da origen a la proteccin que el derecho internacional
otorga, como se explica en el texto del prrafo 11 y nota 39.
(37) WILLIAMS, Alan, "Legal, administrative and economics tools for conflict resolutions", en Strategies
for river basin management, Ed. Jan Lundqvist, Ulrik Lohm y Malin Falkenmark, D Reidel, Dordrecht, Boston,
Thomson La Ley 11
Lancaster, 1985, p. 201 advierte que los conflictos se resuelven en este mbito sobre criterios de eficiencia y
equidad; Dante Caponera, "Pattern of cooperation in international water law", en Natural Resources Journal, Ed.
University of New Mexico School of Law, vol. 25, n 3, Julio 1985, p 565 y 566 en que seala que los
principios en la materia son: uno la equidad, que limita la soberana de los Estados con recursos compart. idos,
insta al cuidado en la cooperacin del desarrollo y obliga a la proteccin de los recursos comunes; otro, la
responsabilidad del Estado por todo perjuicio sensible transfronterizo originado en su territorio; LFE Goldie,
"Equity and the international management of trasnboundary resources", en Natural Resources Journal, Ed.
University of New Mexico School of Law, vol. 25, n 3, Julio 1985, ps. 665 a 699 advierte la importancia de la
equidad para mitigar el rigor de la ley y para decidir en su contra o fuera de ella pero con el concenso de ella.
Tanto la equidad como los principios generales del derecho reconocidos por naciones civilizadas (como la cosa
juzgada, audiencia debida, "reliance", preclusin, manos limpias o "clean hands", buena fe, proporcionalidad, o
atender al fondo y no a la forma) establecen un nuevo rgimen de manejo para los recursos transfronterizos;
BOURNE, Charles B., "The right to utlize the waters of international rivers", en Canadian Yearbook of
International Law, 1965, p. 195 "no puede existir perjuicio cuando en lugar de desperdiciarse las aguas, se
aprovechan por un Estado, frente a otro que slo proyecta un uso futuro y eventual".
(38) El acta del 26 de octubre de 1976 es un tratado del art. 125 que firmaron los Ejecutivos de Mendoza,
Neuqun, La Pampa, Ro Negro y Buenos Aires y fue aprobado por las cinco Legislaturas, previndose en el art.
3 el derecho de Mendoza al trasvase, sin que se requiera el procedimiento de aprobacin previa en el plan de
secuencia anual del Consejo de Gobierno del Comit Interjurisdiccional del Ro Colorado, que tambin fue
aprobado por un tratado del art. 125 entre la Nacin y las cinco provincias que comparten el ro, el 2 de febrero
de 1977, y que fueron puestos en conocimiento del Congreso, conforme a lo sealado por QUIROGA LAVI,
Humberto, "Derecho constitucional", Ed. Coop de Der. y Cienc. Soc., Buenos Aires, 1978, p. 653 en prr. c, que
denomina al tratado del ente interjurisdiccional "de regionalizacin"; Stefano Burchi, "Different types of river
basin entities - A global outlook", en Strategies for river basin management, Ed. J Lundqvist, U Lohn, M
Falkenmark, D Reidel Publishing Company, Dordrecht, Holland, p. 296, en el caso argentino de COIRCO el
tratado se limita al aporte de agua que recibe cada provincia sobre el Colorado, lo que excluye el trasvase que
har Mendoza del ro Grande y desecha la inclusin del colector Desaguadero.
(39) MARIENHOFF, Miguel S., "Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas", Ed. Academia
de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1971, p. 575 "el sistema de la perpetuidad es seguido por
numerosas leyes de provincia, como en el art. 127 de la ley de aguas de Mendoza del 16. 12. 1884"; CANO,
Guillermo J., "Rgimen jurdico econmico de las aguas en Mendoza", Ed. Librera Garca Santos, Mendoza,
1941, ps. 48 y 51 "la concesin de uso de agua superficial en Mendoza es irrevocable, siendo una caracterstica
esencial de la legislacin mendocina, garantizada por el art. . 186 de la Constitucin de 1916"; CANO,
Guillermo J., "Estudios de derecho de aguas", Ed. Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1943, p. 272 "el fundamento
de la subsistencia de la concesin est en la utilizacin del agua"; CANO, Guillermo J., "Resea crtica de la
legislacin y administracin de aguas de Mendoza", Ed. del autor, Mendoza, 1967, p. 22 "para estabilizar y
consolidar los derechos, la ley 930 de 1927 termin con las prrrogas de los plazos para usar las concesiones y
con el rgimen de concesiones caducables por no utilizacin y decidi declarar definitivamente vigentes a
perpetuidad a todas las concesiones, siempre que estuvieran registradas o que lo fueran inmediatamente, con
prescindencia de si el agua era o no efectivamente utilizada"; Joaqun Lpez, en ARN, I, 4, p. 32 "Las
concesiones de uso de agua en Mendoza no son revocables sin indemnizacin".
(40) BARBERIS, Julio A., "La utilizacin de las aguas subterrneas y el derecho internacional", en Anuario
de Derecho Internacional, Navarra, VIII, 1985, ps. 51 y 78.
(41) Alfred Verdoss, "Derecho internacional pblico", trad. de Antonio Truyol y Serra, Ed. Aguilar,
Madrid, 1967, p. 107 seala que en la formalizacin de los tratados, se da mayor o menor intervencin a la
representacin popular, de acuerdo a la modificacin que se produce dentro de la jurisdiccin del Estado. Y, en
la Constitucin de Mendoza de 1916, este mecanismo adecuado de consulta para un recurso compart. ido, exige
que el acuerdo negociado con el Ejecutivo pampeano, sea aprobado segn el art. 3 "por los dos tercios de votos
del nmero de miembros que componen cada Cmara del Poder Legislativo", en la medida que el acuerdo
"modifica la jurisdiccin pblica actual de la provincia de Mendoza". Debe recordarse que este procedimiento
no se sigui en la formalizacin del acuerdo sobre el Atuel Inferior entre Mendoza y La Pampa, que adems de
requerir la intervencin legislativa exigida por el art. 128 inc. 6, requiere de la mayora especial del art. 3,
ambos de la Constitucin de 1916; JIMNEZ DE ARCHAGA, Eduardo, ob. cit. en 28, p. 331 seala que el
Estado nacional podra resultar responsable por el accionar de su Corte Suprema al admitir como ejecucin de
sentencia, disposiciones no resueltas en juicio, y cuando, en p. 335, su decisin aparece como contraria al
derecho interno y al derecho internacional en materia de tratados localizados, de sucesin entre Estados y de
respeto a los derechos adquiridos; AKEHURST, Michael, "Introduccin al derecho internacional", Ed. Alianza,
Madrid, 1987, traduccin de Manuel Medina Ortega, p. 190 "en teora corresponde a un tribunal declarar los
derechos de que las partes ya gozan, y no crear nuevos derechos, por ello, habra de entenderse que la decisin
judicial no puede atribuir a un Estado un territorio (o el agua que es parte de l) si ste no lo ha posedo con
Thomson La Ley 12
anterioridad".
(42) BARBOSA, Julio, "Derecho internacional pblico", Ed. Zavala, Buenos Aires, 2003, p. 174 y 166
nota 14; CANO, Guillermo J., ob. cit. en 21, p. 21 nota 15, ve confirmada su tesis en los arts. 124 y 125 de la
Constitucin reformada en 1994, ya que ellos reconocen en las provincias de la federacin una soberana
limitada para formalizar tratados bajo el derecho internacional pblico, en las materias reservadas dentro de la
Constitucin de 1853-1860-1994, y sin que importen un menoscabo a las atribuciones delegadas a la Nacin. En
consecuencia, en Argentina existe el asiento plural de la soberana: una delegada a la Nacin y otra reservada a
las provincias; KELSEN, Hans, "Principios de derecho internacional pblico", Ed. El Ateneo, Buenos Aires,
1965, trad. de Hugo Caminos y Ernesto Hermida, p. 147 "los Estados miembros de una federacin pueden
reservarse la facultad de concertar tratados entre ellos en materias reservadas y an con terceros Estados, y en
tal caso, son considerados sujetos del derecho internacional con una personalidad restringida por la materia
reservada".
(43) GOETHE, Johann W., "La misin teatral de Guillermo Meister", Obras Completas, Ed. Aguilar,
Madrid, Mxico, 1991, t. I, p. 819.
Thomson La Ley 13