Procurador do Municpio de So Leopoldo (RS); 1 edio: So Leopoldo (RS) 10/06/2009
EMENTA: DIREITO CIVIL. Prescrio e Decadncia. Conceito. Caractersticas. Estrutura da obrigao: Haftung e Schuld.
I Questo relevante decorre a respeito da prescrio e da decadncia em direito civil.
II - Passemos anlise do tema.
II.1 DIREITO E TEMPO
O tempo exerce forte influncia no direito, mormente na aquisio e extino de direitos 1 . Aponta Paulo Dourado de GUSMO 2 ser a influncia do tempo bastante importante nas relaes jurdicas, as quais podem ser constitudas para durar por tempo indeterminado, e outras, por tempo determinado. Nos primrdios, as aes eram eternas. Assevera Wilson Garcia 3 :
No direito romano primitivo, as aes eram perptuas e o interessado a elas podia recorrer a qualquer tempo. A idia de prescrio surge no direito pretoriano, pois o magistrado vai proporcionar, s partes, determinadas aes capazes de contornar a rigidez dos princpios dos jus civile.
SOUZA FILHO 4 , a respeito do tempo, afirma:
De antemo, devemos afirmar que o decurso do tempo inafastvel ao estudo do tema da prescrio e da decadncia objetos deste trabalho. Isto porque a dimenso do tempo se revela ou se manifesta no direito sob a forma de diversos institutos, tanto no campo material como processual. No campo substantivo se apresenta, sobretudo, pelos institutos da prescrio e decadncia.
Consoante exps Bernardo Lima Vasconcelos Carneiro 5 :
1 A esse respeito: GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 9 ed., 2002, p. 179. 2 GUSMO, Paulo Dourado de. Op. Cit., p.245. 3 GARCIA, Wilson Roberto Barbosa. Prescrio e decadncia no Direito Civil. Direito Net, Brasil, 20/10/2005. Disponvel em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/x/23/13/2313/>. Acesso em 04/11/2007. 4 SOUZA FILHO, Luciano Marinho de Barros e. Novos Rumos da Prescrio e da Decadncia no Direito Brasileiro. Universo Jurdico, Brasil, 30/04/2006. Disponvel em <http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&iddoutrina=2598> Acesso em: 04/11/12007. 5 CARNEIRO, Bernardo Lima Vasconcelos. A prescrio trienal em favor da Fazenda Pblica. Para uma interpretao sistmica e dialgica luz do Cdigo Civil de 2002. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1098, 4 jul. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8594>. Acesso em: 04 nov. 2007. 2 O Estado, estando predisposto a buscar a consecuo da felicidade geral atravs da paz e da estabilidade social, prev mecanismos jurdicos tendentes a assegurar a cristalizao de situaes que, a despeito de objetivamente estarem em desacordo o direito positivo, consolidaram-se no tempo sob o plio da presumida aceitao dos sujeitos teoricamente prejudicados com a inicial ao violadora.
Dessa forma, podemos perceber que, desde os primrdios, o Estado foi buscando estabelecer a paz social e solidificar as situaes fticas existentes. Nesse diapaso, SOUZA FILHO 6
aponta:
O fenmeno prescritivo ocorre quando h perda da exigncia da pretenso. (..) O titular do direito lesionado possui em mos a faculdade de movimentar a mquina judiciria a fim de recompor seus interesses. Contudo, a situao de tutela de pretenso no se perpetua no tempo, mas com ele se degenera, ou seja, existe prazo para seu exerccio sob pena de incidir a prescrio, que surge como instituto cujo propsito o de consolidar as relaes interpessoais de cunho jurdico.
A inrcia do titular do direito em exerc-lo no pode perdurar eternamente. Como consabido, dormientibus non sucurrit jus 7 . Conforme restou decidido pelo TJRS:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. PRESCRIO DE PARTE DO CRDITO TRIBUTRIO. RECONHECIMENTO DE OFCIO. POSSIBILIDADE. O crdito tributrio no eterno. Transcorridos mais de cinco anos do lanamento tributrio, sem que tenha sido citada a devedora, possvel reconhecer-se de ofcio a prescrio (art. 219, 5, do CPC). A prescrio extingue o crdito tributrio, nos termos do art. 156, V, do CTN. Agravo parcialmente provido. 8
Assim, as relaes sociais precisam ser pacificadas. Dissertando a respeito do brocardo dormientibus non sucurrit jus, Bernardo Lima Vasconcelos Carneiro 9 assevera:
Direito no ampara aqueles que injustificadamente permanecem inertes frente a flagrantes agresses a seus bens jurdicos, com a exceo de excepcionais casos previstos taxativamente na lei ou na Constituio ou cuja natureza no se compatibiliza com o perecimento da ao de defesa inerente ao direito (as denominadas aes imprescritveis, tais como as concernentes aos direitos da personalidade, de reconhecimento da paternidade ou as aes de ressarcimento por prejuzos causados ao errio por agente pblico art. 37, 5, CF/88).
Leciona Paulo Dourado de GUSMO 10 , no que pertine s relaes jurdicas: Podem extinguir-se pelo decurso do tempo, em havendo omisso do titular do direito, no exigindo o cumprimento, por parte do devedor impontual, da obrigao.
Ademais, Bernardo Lima Vasconcelos Carneiro 11 aponta que o instituto da prescrio trabalha com a idia de tempo versus o exerccio de direito.
6 SOUZA FILHO, Luciano Marinho de Barros e. Op. Cit. 7 O direito no socorre aos que dormem. 8 TJRS, Agravo de Instrumento N 70021223144, 21 Cmara Cvel, Relator: Marco Aurlio Heinz, Julgado em 17/10/2007. 9 CARNEIRO, Bernardo Lima Vasconcelos. Op. Cit. 10 GUSMO, Paulo Dourado de. Op. Cit., p.245. 11 CARNEIRO, Bernardo Lima Vasconcelos. Op. Cit. 3
Dessa maneira, objetivando atingir a segurana jurdica, o Direito 12 prev institutos como a usucapio (prescrio aquisitiva), a precluso, a decadncia e a prescrio. A desordem e o caos reinaram se tais institutos no existissem. Do contrrio, transcorridas dcadas, o titular do direito supostamente violado teria ainda a pretenso de ver o dano reparado ou o ato desfeito. Portanto, priorizando a segurana jurdica, foram criados os institutos em testilha.
SOUZA FILHO 13 , a respeito do tempo, afirma: A prescrio promove a consecuo de um interesse jurdico-social, a saber: proporcionar segurana s relaes jurdicas. instituto de ordem pblica.
O princpio da segurana jurdica, ademais, deve prevalecer sobre os interesses meramente individuais do titular do direito supostamente violado. Ensina Bernardo Lima Vasconcelos Carneiro 14 :
O caos imperaria no meio social se algum pudesse, apesar de transcorridos vrios anos ou dcadas do ato de violao de seu direito, postular em juzo contra o suposto agressor, pleiteando a reparao do dano ou o desfazimento do ato ilcito. Tal possibilidade repelida pela ordem jurdica com o escopo de preservar-se um bem coletivo superior ao interesse meramente individual do desidioso autor, qual seja, a segurana jurdica. princpio geral de direito que o interesse pblico, nesta sede condensado no princpio da segurana jurdica, prevalece sobre o interesse privado, em especial quando o suposto titular revela-se relapso e desinteressado pela preservao ou restaurao da situao jurdica de vantagem lhe outorgada pela lei.
Dessarte, priorizando a segurana jurdica, foram criados os citados institutos da usucapio (prescrio aquisitiva), da precluso, da decadncia e da prescrio, fixando a lei prazos para o exerccio da pretenso do titular do direito supostamente violado. Dissertando a respeito, Bernardo Lima Vasconcelos Carneiro 15 assevera:
Assim, o instituto da prescrio trabalha a relao TEMPO versus EXERCCIO DOS DIREITOS. Contudo, no o exerccio dos direitos materiais j integrados ao patrimnio jurdico do sujeito, mas sim do exerccio do autnomo e abstrato direito subjetivo pblico de ao. No primeiro caso, perecimento do prprio direito material em decorrncia do seu no exerccio pelo tempo fixado em lei, temos a decadncia, j no segundo, extino da via judicial defensiva do direito material agredido pela no atuao no prazo legal, temos propriamente a prescrio.
Deve-se referir, outrossim, que os institutos em apreo permitem a concretizao da segurana jurdica. Conforme exemplifica Carlos Roberto GONALVES 16 , o instituto da prescrio evita a conservao perptua dos recibos de quitao, bem como o exame dos ttulos do alienante e de todos os seus sucessores, sem limite no tempo. Edilson Pereira Nobre Jnior 17 aborda:
12 CARNEIRO, Bernardo Lima Vasconcelos. Op. Cit.. 13 SOUZA FILHO, Luciano Marinho de Barros e. Op. Cit. 14 CARNEIRO, Bernardo Lima Vasconcelos. Op. Cit. 15 CARNEIRO, Bernardo Lima Vasconcelos. Op. Cit. 16 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 9 ed., 2002, p. 180. 17 NOBRE JNIOR, Edilson Pereira . PRESCRIO: DECRETAO DE OFCIO EM FAVOR DA FAZENDA PBLICA.. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 211, 1998. Disponvel em http://www.jfrn.gov.br/docs/doutrina31.doc . Acesso em 03/12/2007. 4 Ao invs de representar pena ao inerte, funda-se a prescrio no princpio da segurana jurdica, a reputar como atentatrio da paz social que as relaes jurdicas perdurem, insolveis e definitivamente, no tempo.
Importa destacar que os institutos da prescrio e da decadncia no se constituem em castigo ao credor, mas, como aponta Ernesto Jos Toniolo 18 :
Como mencionamos anteriormente, no se trata de castigo, mas sim de sacrifcio dos direitos do credor, para a preservao de outros direitos ameaados, em decorrncia de sua ao, em desacordo com o esperado pelo ordenamento jurdico.
GILISSEN 19 assevera que na Ordonnance de 1510 de Lus XII j se estipulava a respeito das prescries de curto prazo:
(...) prescries de seis meses para a aco dos operrios e trabalhadores, de um ano para a dos criados, quanto ao pagamento dos seus salrios, de cinco anos para a aco para pagamento de rendas atrasadas, de dez anos para a aco de nulidade ou resciso de uma conveno. A maior parte destas curtas prescries foram com efeito retomadas pelo Code Civil de 1804 (arts. 1304 e 2271-2277) e ainda so hoje aplicadas. (Redao conforme original lusitano)
Estatuam as Ordenaes Filipinas, conforme ALVES 20 :
(...) que o fundamento da prescrio era de penalidade pela negligncia, que a parte teve de no demandar em tanto tempo sua coisa, ou dvida.
Nas Ordenaes Manoelinas, tambm encontramos consideraes a respeito da prescrio. Obtempera ALVES 21 :
Proviera das Ordenaes Manoelinas, Livro IV, Ttulo 80, pr., que inovara em relao ao direito anterior, e contou com a aceitao de parcela considervel da doutrina brasileira, segundo a qual no deixaria de haver na prescrio uma certa penalidade indireta negligncia do titular, e muito justificvel, penalidade essa que o privaria de seu direito, porque, com a sua inrcia obstinada, ele faltou ao dever de cooperao social, permitindo que essa negligncia concorresse para a procrastinao de um estado antijurdico, lesivo harmonia social. (Antnio Lus da Cmara Leal, Da Prescrio e da Decadncia, p. 16. No mesmo sentido e com a mesma orientao, Antonio Chaves, Tratado de Direito Civil, v. I, t. 2, pp. 1622-1623).
HARADA 22 disserta sobre a importncia e o fundamento da prescrio e da decadncia:
A prescrio significa prazo para o exerccio do direito. Tem seu fundamento no princpio da segurana jurdica. Visa estabilizar as relaes jurdicas. No convm deixar que o credor fique indefinidamente com a espada de Dmocles na cabea do devedor, pois isso poderia afetar suas relaes com terceiros que, por sua vez, afetariam inmeras outras relaes jurdicas
18 TONIOLO, Ernesto Jos. A Prescrio Intercorrente na Execuo Fiscal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2 tiragem, 2008, p. 79. 19 GILISSEN, John. Introduo Histrica ao Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2 ed., 1995, 813. 20 ALVES, Vilson Rodrigues. Da Prescrio e da Decadncia no Novo Cdigo Civil. So Paulo: Servanda, 3 ed., 2006, p. 93. 21 ALVES, Vilson Rodrigues. Op. Cit., p. 93. 22 HARADA, Kiyoshi. Prescrio tributria. Interrupo e suspenso. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1475, 16 jul. 2007. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10147>. Acesso em: 28 nov. 2007. 5 criando efeito cascata a desestabilizar a ordem jurdica. Decadncia prazo de vida do direito.
Assim, as relaes sociais precisam ser pacificadas. corolrio da dignidade da pessoa humana no ter sobre si a espada de Dmocles 23 eternamente. O crdito tributrio no eterno. 24
Conforme Claudomiro Batista de Oliveira Jnior 25 , os direitos da pessoa humana so universais, ipsis litteris:
Desde a divulgao da Declarao Universal dos Direitos Humanos pela Organizao das Naes Unidas, aps a Segunda Guerra Mundial, que se convencionou considerar que os direitos da pessoa humana eram universais, atemporais e que deveriam ser aplicados a todos os povos, independentemente de sua cor, raa, credo ou sexo.
A prpria Constituio Federal estabelece as hipteses de imprescritibilidade, no podendo o legislador ordinrio criar hipteses no previstas explcita ou implicitamente no texto constitucional.
II.2 DA PRESCRIO NO DIREITO CIVIL
II.2.1 Conceito e natureza jurdica
A palavra prescrio 26 , etimologicamente, vem do substantivo latino praescriptio, o qual oriundo do verbo praescribere, e significa escrever antes.
No Cdigo Civil Brasileiro, devemos distinguir a existncia de dois tipos de prescrio 27 : extintiva e aquisitiva. A prescrio extintiva a que est regulada pela parte geral do Cdigo Civil, tratando da fora extintora do direito. Por seu turno, a prescrio aquisitiva vem prevista no Livro III, Direito das Coisas, predominando a fora geradora.
Conforme conceitua Paulo Dourado de Gusmo 28 , prescrio :
(...) a extino da obrigao por no ter a exigido judicialmente o credor do devedor, depois do vencimento da mesma, no prazo prescricional fixado em lei, iniciado a partir de quando a prestao deveria ser cumprida.
Chamone 29 assim conceitua o instituto:
23 A espada de Dmocles: Dizer que algum "est sob a espada de Dmocles" significa que, a qualquer momento, algo de muito ruim pode acontecer com o pobre coitado. O nome vem de um certo Dmocles, que vivia na corte de Siracusa, no sculo IV A.C. Como freqentava o palcio e era amigo do rei, expressava constantemente sua inveja pelas delcias proporcionadas pelo trono. O rei, para mostrar-lhe o preo que se paga pelo poder, ofereceu-lhe um requintado banquete, deixando suspensa sobre a cabea de Dmocles uma espada que pendia ameaadoramente do teto, presa apenas por um nico fio delgado. Com isso, o invejoso corteso entendeu a precariedade do poder real, e a expresso passou a simbolizar "um perigo iminente que paira sobre a vida de algum". Para quem soropositivo de HIV, a ameaa de que a AIDS venha a se manifestar uma verdadeira espada de Dmocles. MORENO, Cludio. Disponvel em: http://www.sualingua.com.br/02/02_alusao.htm. Acesso em 02/12/2007. 24 TJRS, Agravo de Instrumento N 70021223144, Vigsima Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Marco Aurlio Heinz, Julgado em 17/10/2007. 25 OLIVEIRA JNIOR, Claudomiro Batista de. Direitos Humanos - Universalismo ou Pacifismo Seletivo? in Revista Cientfica da Faculdade de Natal. Disponvel em http://www.falnatal.com.br/revista/ensaios/claudomiro.htm - Acesso em 03/12/2007. 26 ALVES, Vilson Rodrigues. Da Prescrio e da Decadncia no Novo Cdigo Civil. So Paulo: Servanda, 3 ed., 2006, p. 75. 27 Conforme doutrina de GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 9 ed., 2002, pp. 179/180. 28 GUSMO, Paulo Dourado de. Op. Cit., p. 245. 29 CHAMONE, Marcelo Azevedo. Da natureza do prazo de dois anos previsto na CF, art. 7, XXIX . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1170, 14 set. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8923>. Acesso em: 02 dez. 2007. 6
Por prescrio, instituto concebido em favor da estabilidade e segurana jurdicas (tal como a decadncia), entende-se a perda da eficcia de determinada pretenso pela inrcia do titular do direito subjetivo por prolongado lapso temporal.
II.2.2 A Prescrio no Cdigo Civil de 1916
O vetusto Cdigo Civil de 1916 no definia o que era prescrio. Clvis Bevilacqua 30
apontava:
prescrio aquisitiva a perda da ao atribuda a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em conseqncia do no uso dela, durante determinado espao de tempo.
O Cdigo Civil de 1916 referia, no artigo 75, que A todo direito corresponde uma ao, que o assegura.
Por seu turno, Caio Mrio da Silva Pereira 31 referia ser a prescrio a forma pela qual ocorria a extino de um direito. Portanto, Caio Mrio apontava que no apenas a ao era extinta pela inrcia do titular do direito durante um determinado interregno temporal.
Dessa maneira, pelo Cdigo Civil de 1916, prescrio era a extino da ao.
II.2.3 A Prescrio no Cdigo Civil de 2002
O Novo Cdigo Civil assim define o instituto no artigo 189: Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.
Dessa forma, verificamos que o Novo Cdigo Civil 32 utilizou-se da expresso pretenso, indicando que no se trata o instituto de um direito subjetivo abstrato de ao. Esclarece GONALVES 33 :
Atendendo-se circunstncia de que a prescrio instituto de direito material, usou-se o termo pretenso, que diz respeito figura jurdica do campo do direito material, conceituando-se o que se entende por essa expresso no art. 189, que tem a virtude de indicar que a prescrio se inicia no momento em que h violao do direito.
O Novo Cdigo Civil abandonou, pois, a teoria imanentista 34 , segundo a qual, em sntese 35 , a ao seria o direito de pedir em juzo o que nos devido. Nessa alheta, SOUZA FILHO 36 alude: O fenmeno prescritivo ocorre quando h perda da exigncia da pretenso. Serpa Lopes refere:
30 Apud GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 9 ed., 2002, pp. 180/181. 31 Apud GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 9 ed., 2002, p. 181. 32 Conforme doutrina de GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 9 ed., 2002, p. 181. 33 Conforme doutrina de GONALVES, Carlos Roberto. Op. Cit. p. 181. 34 TONIOLO, Ernesto Jos. Op. Cit., p. 25. 35 A respeito da teoria imanentista, citamos definio oportuna de Marina Du Bois: 2.A Teoria Imanentista (Civilista ou Clssica) do Direito de Ao: No direito moderno, a primeira teoria que se formou, tentando estabelecer o conceito de ao processual, foi a chamada teoria imanentista, ou clssica, ou civilista, do direito de ao, que teve como expoentes Savigny, Garsonnet, Mattirolo e, entre ns, Paula Baptista, Joo Monteiro, Clvis Bevilqua, dentre outros. 7
o que se perde com a prescrio o direito subjetivo de deduzir a pretenso em juzo, uma vez que a prescrio atinge a ao e no o direito.
A propsito, impende destacar que a prescrio fulmina a pretenso, no o direito. Assim, o titular da pretenso prescrita poder satisfaz-la de outro modo. Mister lembrar que obrigao prescrita se constitui em obrigao natural. Dessa maneira, como exemplifica SOUZA FILHO 37 , a pretenso prescrita pode ser satisfeita de forma espontnea. De acordo com o estudioso SOUZA FILHO 38 :
A consubstanciao do fenmeno da prescrio, por outro lado, cinge-se a alguns requisitos subseqentes: a violao de um direito subjetivo; o surgimento da pretenso do titular do direito agredido - a ser exercida por uma ao adequada; o escoamento do prazo prescricional sem causa suspensiva, interruptiva ou impeditiva de seu curso; e, a inrcia no curso temporal do titular da ao.
ALVES 39 aponta ser entendimento majoritrio ser a prescrio causa de extino da pretenso, aludindo:
De acordo com o entendimento explicitado nessa dico, o prazo de prescrio consumar-se-ia mediante a verificao de quatro elementos: a) uma ao ajuizvel, b) inrcia do titular, c) o tempo e d) ausncia de causas impedientes de seu curso, com os quais se atingiria o efeito que lhe peculiar: a extino das aes. (Nessa orientao, Antnio Lus da Cmara Leal, Da prescrio e da Decadncia, p. 12).
A prescrio faz nascer o direito de uma pessoa exigir de outra uma prestao (ao ou omisso), ou seja, provoca a extino da pretenso, quando no exercida no prazo definido em lei.
A esse respeito, aponta CARNEIRO 41 :
Como se percebe, a Lei Civil Material, atendendo aos anseios da doutrina dominante, pacificou a celeuma, esclarecendo que o objeto da fora destrutiva da prescrio , na verdade, a pretenso. Sobre o que seja esta, cumpre trazer baila o ensinamento de Marinoni e Arenhart [03]: Quando uma norma confere a algum um direito subjetivo, e esse direito no observado, surge quele que tem o referido direito a possibilidade de exigir que ele seja respeitado. Essa possibilidade de exigir, exatamente porque
Esta teoria parte do conceito de ao dado pelo jurista romano Celso, segundo o qual a ao (actio) seria o direito de pedir em juzo o que nos devido (ius quod sibi debeatur in iudicio persequendi). Deste conceito surgiram vrias conceituaes que resultavam, segundo Ada Pellegrini Grinover, Cndido Dinamarco e Antonio Carlos de Arajo Cintra , em trs conseqncias inevitveis: no h ao sem direito; no h direito sem ao; a ao segue a natureza do direito. Desta forma, a ao seria uma qualidade de todo direito ou o prprio direito reagindo a uma violao. Porm, esta teoria tratava da "ao de direito material" e, no, da verdadeira ao e funo da "ao processual", pois esta no o direito de perseguir em juzo o que nos devido, salvo se tivermos em mente o que nos devido pelo Estado, ou seja, a atividade jurisdicional. (BOIS, Marina Du. A Teoria do Direito Abstrato de Agir. Disponvel em http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&iddoutrina=503 Acesso em 07/12/2007.) 36 SOUZA FILHO, Luciano Marinho de Barros e. Op. Cit. 37 SOUZA FILHO, Luciano Marinho de Barros e. Op. Cit. 38 SOUZA FILHO, Luciano Marinho de Barros e. Op. Cit. 39 ALVES, Vilson Rodrigues. Da Prescrio e da Decadncia no Novo Cdigo Civil. So Paulo: Servanda, 3 ed., 2006, p. 75. 40 THEODORO JNIOR, Humberto. Distino cientfica entre prescrio e decadncia: um tributo obra de Agnelo Amorim Filho. Revista dos Tribunais, v. 836, p. 57, junho de 2005. 41 CARNEIRO, Bernardo Lima Vasconcelos. Op. Cit. 8 uma possibilidade, simples faculdade, denominada pretenso. (...) Quando algum exige a observncia de seu direito, ocorre o exerccio da pretenso de direito material, que deixa de ser, portanto, mera potencialidade.
Conforme ALVES 42 , tanto o artigo 189 do Cdigo Civil Brasileiro, quanto o art. 2.875 do Code Civil du Qubec, indicam ser a prescrio causa de extino da pretenso.
Outrossim, conforme doutrina de ALVES 43 , tanto o Cdigo Civil Espanhol (art. 1930) como o Cdigo Civil Chileno (art. 2.492) aludem que a prescrio causa de perda de direito e de aes. ALVES 44 professa:
Ora, a prescrio nunca foi nem causa de aquisio de direito, pretenso e ao por exerccio de seu contedo, dita prescrio aquisitiva, como nunca foi nem causa de perda de direito, pretenso e ao por no-exerccio de seu contedo, dita prescrio aquisitiva, em que pese a menes a isso, tambm na jurisprudncia.
ALVES 45 aduz ser a prescrio, em verdade, uma verdadeira exceptio, porquanto, com o transcurso do prazo prescricional em lei fixado, a possibilidade de exerccio da pretenso de direito material se apaga ou pode se apagar. ALVES 46 orienta no sentido de que pretenso exigibilidade, podendo esta se tornar inexigvel; sem, contudo, se extinguir.
Conclui ALVES 47 ser a prescrio exceo de direito material, limitando o exerccio da pretenso pelo prazo fixado em lei. ALVES 48 arremata:
Essa eficcia da pretenso a exigibilidade do contedo do direito de que ela se irradia. Ocorrida a prescrio, apaga-se ou pode apagar-se a possibilidade dessa exigncia e nasce na segunda hiptese a exceo de prescrio, alegvel pela pessoa a quem favorea, de regra o legitimado passivo.
Leciona ALVES 49 :
De hiptese, em se dando a declarao ex officio, ou o exerccio da exceptio exceptionis, a relao intrajurdica de crdito e dbito entre autor e ru persiste, como subsiste a pretenso de direito material, apenas diminuda em sua eficcia, na exigibilidade do quantum debeatur.
No direito alemo, at o sculo XIX preponderava a noo de prescrio da ao (Klageverejhrung). Posteriormente, tal entendimento foi substitudo pela idia de prescrio afetando a exigibilidade do direito material (Anspruchsverjrung), nos termos da doutrina de Windscheid. 50
Conforme Ernesto Jos Toniolo 51 :
42 ALVES, Vilson Rodrigues. Da Prescrio e da Decadncia no Novo Cdigo Civil. So Paulo: Servanda, 3 ed., 2006, p. 76. 43 ALVES, Vilson Rodrigues. Op. Cit., p. 76. 44 ALVES, Vilson Rodrigues. Op. Cit., p. 77. 45 ALVES, Vilson Rodrigues. Op. Cit., p. 77. 46 ALVES, Vilson Rodrigues. Op. Cit., p. 77. 47 ALVES, Vilson Rodrigues. Op. Cit., p. 77. 48 ALVES, Vilson Rodrigues. Op. Cit., p. 77. 49 ALVES, Vilson Rodrigues. Op. Cit., p. 78. 50 TONIOLO, Ernesto Jos. Op. Cit., p. 19. 51 TONIOLO, Ernesto Jos. Op. Cit., p. 19. 9
Desfez-se o entendimento corrente poca, baseado na doutrina de Savigny, de que a ao seria o direito tutela jurisdicional nascida da violao de um direito.
Apesar de discordar em parte da doutrina de Windscheid, Ernesto Jos Toniolo 52 aponta ter este conseguido efetuar a separao dos planos material e processual, desvinculando a necessidade da existncia de um direito violado para ser possvel o ajuizamento de demanda 53 . Assim, Toniolo 54
aponta ser possvel exercer uma ao mesmo nas hipteses de prescrio e de inexistncia do direito material. Arremata por fim: A real existncia do direito um pressuposto para a procedncia da demanda, e no pressuposto da ao. Ernesto Jos Toniolo 55 obtempera:
de se afastar, pois, a possibilidade de a prescrio extinguir a ao nascida de um direito violado (ao de Direito Material), pois a ao abstrata e pode ser exercida ainda quando prescrito, extinto ou inexistente o prprio direito.(...) Entender por efeito da prescrio a extino do direito de ao confundir os planos material e processual, duas esferas autnomas, embora no totalmente separadas.
Pontes de Miranda define pretenso como a posio subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestao positiva ou negativa. 56
Segundo Ernesto Jos Toniolo 57 , em nosso direito prevaleceu o entendimento de que a pretenso o direito de exigir voltado ao sujeito passivo de uma obrigao, posio subjetiva, diversa do ato de exigir (posio objetiva).
II.2.4 Da inalterabilidade dos prazos prescricionais: De outra banda, destacamos, forte no artigo 192 do Cdigo Civil que as partes no podem alterar os prazos prescricionais, mesmo que por acordo.
II.2.5 A Prescrio e o Prequestionamento
A prescrio, ademais, poder ser alegada pelo interessado em qualquer grau de jurisdio, com supedneo no artigo 193 do Cdigo Civil. Tal afirmao no absoluta, uma vez que inaplicvel em sede de recursos extraordinrio e especial. Isso porque, seu conhecimento pelos Tribunais superiores exigir a ocorrncia do prvio prequestionamento. O STJ tem entendido pela indispensabilidade do prequestionamento mesmo em questes de ordem pblica. 58
52 TONIOLO, Ernesto Jos. Op. Cit., p. 19. 53 TONIOLO, Ernesto Jos. Op. Cit., p. 19. 54 TONIOLO, Ernesto Jos. Op. Cit., p. 21. 55 TONIOLO, Ernesto Jos. Op. Cit., p. 23. A respeito da Teoria da Ao, Toniolo aduz: A moderna concepo de ao (ao = agir em juzo), desvinculada da violao a direito efetivamente existente, coloca em xeque a idia de que a prescrio seria a extino da ao. Esta seria o simples agir em juzo, iniciado pelo poder abstrato de colocar o procedimento em andamento perpetuando-se pelos poderes -, pelas faculdades e pelo nus das partes, ao longo de todo procedimento at o ltimo ato do processo. 56 Apud TONIOLO, Ernesto Jos. Op. Cit., p. 26. 57 TONIOLO, Ernesto Jos. Op. Cit., p. 26. 58 SOUZA, Daniel Barbosa Lima Faria Corra de. O Prequestionamento no Recurso Especial. Porto Alegre: Nria Fabris, 2008. 10 Arlete Ins Aurelli 59 defende a desnecessidade do prequestionamento quando tratarmos de matria de ordem pblica. Em seu artigo, colaciona ementas de julgados do Superior Tribunal de Justia em que se afirma a necessidade do prequestionamento mesmo na hiptese em debate.
Conseguintemente 60 , de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justia, no h possibilidade de dispensa do requisito do prequestionamento, mesmo em se tratando de matrias de ordem pblica, as quais so conhecveis de ofcio perante os juzos ordinrios, mas no perante os juzos extraordinrios.
II.2.6 A prescrio e as Obrigaes Naturais
A obrigao se estrutura pelo vnculo entre dois sujeitos, devendo um deles satisfazer uma obrigao (prestao) em proveito de outro 61 . No direito romano primitivo, o vnculo que ligava o devedor ao credor era pessoal; existia um direito do credor sobre a pessoa do devedor 62 .
O direito das obrigaes 63 , pela teoria dualista alem, adota a estrutura da obrigao composta de duas sub-relaes: o dbito (dvida ou Schuld) e a responsabilidade (Obligatio, Haftung). Esse vnculo o cerne da relao obrigacional.
Dbito 64 , dvida ou Schuld possui uma natureza pessoal, um dever jurdico da prestao, a qual incumbe ao devedor. Responsabilidade 65 , Obligatio ou Haftung possui uma natureza patrimonial; consiste na sujeio de um patrimnio satisfao do credor, caso no haja cumprimento voluntrio. Como regra geral, o Schuld e o Haftung esto presentes na obrigao 66 ; tais obrigaes so ditas perfeitas 67 . Segundo VENOSA 68 :
Dessarte, a obrigao j traz em si a possibilidade de o credor, coercitivamente, usar dos meios necessrios para que seja cumprida por meio dos instrumentos postos a sua disposio pelo Estado. Se a obrigao for cumprida espontaneamente, e para isto foi criada, a responsabilidade funciona apenas espiritualmente, como presso psquica sobre o devedor. No cumprida desse modo, a presso psquica materializa-se na execuo.
Obrigao natural aquela que no possui o elemento Responsabilidade (Obligatio, Haftung); possui apenas o dbito (dvida ou Schuld) 69 . Trata-se de uma obrigao imperfeita 70 ou incompleta 71 :
A prescrio, portanto, afasta o elemento Haftung da obrigao, permanecendo o Schuld.
59 Apud SOUZA, Daniel Barbosa Lima Faria Corra de. Op. Cit. 60 SOUZA, Daniel Barbosa Lima Faria Corra de. Op. Cit. 61 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil - Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos. So Paulo: Atlas, 4 ed., 2v, 2004, p.35. 62 VENOSA, Slvio de Salvo. Op. Cit., p.42. 63 NEVES, Murilo Sechieri Costa. Direito Civil Direito das Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 11. 64 Conforme doutrina de NEVES, Murilo Sechieri Costa. Op. Cit., p. 12. 65 Conforme doutrina de NEVES, Murilo Sechieri Costa. Op. Cit., p. 12. 66 VENOSA, Slvio de Salvo. Op. Cit., p.43. 67 Conforme doutrina de VENOSA, Slvio de Salvo. Op. Cit., p.48. 68 Conforme doutrina de VENOSA, Slvio de Salvo. Op. Cit., p.48. 69 NEVES, Murilo Sechieri Costa. Op. Cit., p. 13. 70 NEVES, Murilo Sechieri Costa. Op. Cit., p. 13. 11
Conforme Murilo Sechieri Costa NEVES 72 esclarece a respeito:
(...) a grande vantagem da teoria dualista, ao apontar a independncia da responsabilidade em relao divida, explicar o fenmeno das obrigaes naturais. H algumas dvidas que no podem ser exigidas judicialmente, como, por exemplo, a dvida de jogo, a dvida prescrita, a dvida de alimentos de parentes distantes. Nestes casos, pode-se falar em obrigao sem o elemento responsabilidade. No havendo cumprimento voluntrio pelo devedor, nada caber ao credor fazer. Por isso, as obrigaes naturais tambm so chamadas de imperfeitas ou incompletas, ante a impossibilidade de o credor usar qualquer instrumento jurdico para buscar sua satisfao. No entanto, importante que se tenha em mente que o elemento debitum existe nas obrigaes naturais. por este motivo que o cumprimento voluntrio destas obrigaes no d direito repetio, devoluo (art. 882). Neste caso, fica clara a distino entre dvida e responsabilidade.
Dessarte, podemos afirmar, em sntese, que obrigao natural aquela em que persiste o dbito (Schuld), conquanto no exista mais a responsabilidade (Haftung). Uma obrigao prescrita uma obrigao natural, existindo to-somente o Schuld.
Portanto, o pagamento 73 de uma obrigao civil prescrita no enseja direito repetio de indbito, pois o dbito (Schuld) permanece intacto.
II.2.7 Outras consideraes
Segundo o artigo 195 do Cdigo Civil, os relativamente incapazes e as pessoas jurdicas tm ao contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa prescrio, ou no a alegarem oportunamente.
Por fim, destacamos que a prescrio iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor, nos termos do artigo 196 do Cdigo Civil.
Outrossim, imperioso destacar que o prazo prescricional est sujeito interrupo e suspenso, forte nos artigos 197 a 204 do Cdigo Civil 74 . Conforme Paulo Dourado de Gusmo 75 :
71 Conforme doutrina de VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil - Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos. So Paulo: Atlas, 4 ed., 2v, 2004, p.47. 72 Conforme doutrina de NEVES, Murilo Sechieri Costa. Op. Cit., p. 13. 73 Nesse sentido: NEVES, Murilo Sechieri Costa. Op. Cit., p. 13. 74 CDIGO CIVIL - Seo II - Das Causas que Impedem ou Suspendem a Prescrio Art. 197. No corre a prescrio: I - entre os cnjuges, na constncia da sociedade conjugal; II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela. Art. 198. Tambm no corre a prescrio: I - contra os incapazes de que trata o art. 3o; II - contra os ausentes do Pas em servio pblico da Unio, dos Estados ou dos Municpios; III - contra os que se acharem servindo nas Foras Armadas, em tempo de guerra. Art. 199. No corre igualmente a prescrio: I - pendendo condio suspensiva; II - no estando vencido o prazo; III - pendendo ao de evico. Art. 200. Quando a ao se originar de fato que deva ser apurado no juzo criminal, no correr a prescrio antes da respectiva sentena definitiva. Art. 201. Suspensa a prescrio em favor de um dos credores solidrios, s aproveitam os outros se a obrigao for indivisvel. Seo III - Das Causas que Interrompem a Prescrio 12
A prescrio est sujeita suspenso e interrupo. As causas de suspenso, estabelecidas em lei, so as que impedem o incio ou o curso da prescrio, em virtude de estar impossibilitado o titular, legalmente ou por situao de fato, de exercer o seu direito. (...). J a interrupo provocada pela ao do titular, ou seja, pelo exerccio do direito.
II.3 DA DECADNCIA NO DIREITO CIVIL
Conforme Paulo Dourado de Gusmo 76 , decadncia pode ser conceituada como a perda do direito ou a da faculdade no exercida no prazo fatal estabelecido em lei. Assevera ainda ser a decadncia a extino do direito com prazo expressamente previsto em lei e, ao contrrio da prescrio, no admite suspenso ou interrupo. A esse respeito, o que dispe o artigo 207 do Cdigo Civil: Salvo disposio legal em contrrio, no se aplicam decadncia as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrio.
Slvio de Salvo Venosa 77 diz:
O objeto da decadncia, portanto, o direito que nasce, por vontade da lei ou do homem, subordinado condio de seu exerccio em limitado lapso de tempo. Todo direito nasce de um fato a que a lei atribui eficcia para gera-lo. Esse fato pode ser acontecimento natural, assim como pode emanar da vontade, transfigurando-se em ato jurdico (negcio jurdico) praticado no intuito de criar direitos. Em ambos os casos, quer o acontecimento seja proveniente de acontecimento natural, quer proveniente da vontade, a lei pode subordinar o direito, para se tornar efetivo, condio de ser exercido dentro de certo perodo de tempo, sob pena de decadncia.
Nesse mesmo sentido, o disposto no artigo 328 do Cdigo Civil Portugus, o qual estabelece: prazo de caducidade no se suspende nem se interrompe seno nos casos em que a lei o determine".
Como exceo a esta regra, podemos citar que o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), no art. 26, 2 ( 78 ), prev hiptese de causa suspensiva da decadncia. A propsito, aponta Ricardo Ribeiro Campos 79 :
Art. 202. A interrupo da prescrio, que somente poder ocorrer uma vez, dar-se-: I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citao, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; II - por protesto, nas condies do inciso antecedente; III - por protesto cambial; IV - pela apresentao do ttulo de crdito em juzo de inventrio ou em concurso de credores; V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; VI - por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Pargrafo nico. A prescrio interrompida recomea a correr da data do ato que a interrompeu, ou do ltimo ato do processo para a interromper. Art. 203. A prescrio pode ser interrompida por qualquer interessado. Art. 204. A interrupo da prescrio por um credor no aproveita aos outros; semelhantemente, a interrupo operada contra o co-devedor, ou seu herdeiro, no prejudica aos demais coobrigados. 1o A interrupo por um dos credores solidrios aproveita aos outros; assim como a interrupo efetuada contra o devedor solidrio envolve os demais e seus herdeiros. 2o A interrupo operada contra um dos herdeiros do devedor solidrio no prejudica os outros herdeiros ou devedores, seno quando se trate de obrigaes e direitos indivisveis. 3o A interrupo produzida contra o principal devedor prejudica o fiador. 75 GUSMO, Paulo Dourado de. Op. Cit., p. 246. 76 GUSMO, Paulo Dourado de. Op. Cit., p. 246. 77 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Atlas, 4 ed., 1v, 2004. 78 Cdigo de Defesa do Consumidor: Art. 26. O direito de reclamar pelos vcios aparentes ou de fcil constatao caduca em: (...) 2 Obstam a decadncia: I - a reclamao comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e servios at a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequvoca; 13
Na esteira da legislao indicada, o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) passou a prever causa suspensiva de decadncia. Isto se deveu a uma srie de fatores, dentre os quais a exigidade do prazo para reclamar contra vcios do produto ou do servio (30 ou 90 dias) e a necessidade de proteo do consumidor contra retardo provocado por fornecedores ou comerciantes na soluo do vcio. (...) Trata o dispositivo de causa suspensiva de decadncia, pois, como observa Zelmo Denari, "se a reclamao ou o inqurito civil paralisam o curso decadencial durante um lapso de tempo (at a resposta negativa ou o encerramento do inqurito), parece intuitivo que o propsito do legislador no foi interromper, mas suspender o curso decadencial".
Apesar de inmeras criticas a respeito deste dispositivo, a hiptese prevista no artigo 26, 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor se trata de hiptese de suspenso da decadncia. Nesse sentido, o esclio de Zelmo Denari 80 :
se a reclamao ou o inqurito civil paralisam o curso decadencial durante um lapso de tempo (at a resposta negativa ou o encerramento do inqurito), parece intuitivo que o propsito do legislador no foi interromper, mas suspender o curso decadencial.
Ricardo Ribeiro Campos 81 observa:
Falar em em causa suspensiva da decadncia, na vigncia do Cdigo Civil de 1916, era tida por muitos como verdadeira heresia. Na verdade, quem assim pensava tinha a falsa noo de que conceitos doutrinrios so capazes de se sobreporem a regras do direito positivo. Antes do advento do Cdigo do Consumidor, essa perplexidade j se fizera presente no campo do direito tributrio, em relao ao art. 173, II, do CTN, conforme relata Luciano Amaro: "De um lado, ele, a um s tempo, introduz, para o arrepio da doutrina, causa de suspenso e interrupo do prazo decadencial" (Direito tributrio, p. 392).
A respeito do instituto, Carnelutti 82 refere que, em alguns casos, pode ser cominado requisito temporal para que um ato seja praticado eficazmente, sob pena de nulidade. Assevera ainda:
Decadenza e nulidade so, portanto, conceitos interferentes, mas diversos, pois o segundo, como ao ato, pertence dinmica do direito, ao passo que o primeiro pertence esttica, por respeitar ao poder. A decadenza concerne eficcia do tempo como distncia, na medida em que exprime a extino de uma situao jurdica (ativa, poder) pela no-prtica de um ato dentro de um certo prazo.
Portanto, decadncia pode ser definida como a perda do direito ou da faculdade pela inrcia de seu titular em exerc-lo.
II - (Vetado). III - a instaurao de inqurito civil, at seu encerramento. 3 Tratando-se de vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. 79 CAMPOS, Ricardo Ribeiro. Op. Cit. 80 DENARI, Zelmo. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p. 201.Apud CAMPOS, Ricardo Ribeiro. Decadncia e prescrio no novo Cdigo Civil: breves consideraes. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 453, 3 out. 2004. 81 CAMPOS, Ricardo Ribeiro. Op. Cit. 82 CARNELUTTI, Francesco. Teoria Geral do Direito. Op. Cit., p. 493. 14 II.4 DIFERENCIAO ENTRE DECADNCIA E PRESCRIO NO DIREITO CIVIL
Bernardo Lima Vasconcelos Carneiro 83 aponta que o instituto da prescrio trabalha com a idia de tempo versus o exerccio de direito. Quando o no-exerccio destes direitos acarreta o prprio perecimento do direito material, h a configurao da decadncia. Quando a inrcia atinge a via judicial defensiva do direito material agredido, h prescrio a fulminar o direito do autor. Carneiro 84 obtempera:
De fato, grande a semelhana entre a prescrio e a decadncia. Em ambos, uma inao injustificada por certo lapso de tempo faz perecer um direito. Contudo, na primeira o que se extingue um direito processual, o direito de ao tendente a proteger anterior direito material violado, j na segunda o que caduca o direito substantivo mesmo, a prpria situao jurdica atribuda pelo ordenamento jurdico ao sujeito.
Consoante expe GARCIA 85 :
A decadncia, tambm chamada de caducidade, ou prazo extintivo, o direito outorgado para ser exercido em determinado prazo, caso no for exercido, extingue-se. A prescrio atinge a ao e por via oblqua faz desaparecer o direito por ela tutelado; j a decadncia atinge o direito e por via oblqua, extingue a ao.
Agnelo Amorim Filho 86 ressalta ser equivoco o entendimento segundo o qual a prescrio extinguiria a ao e a decadncia o direito. Conforme Paulo Dourado de Gusmo 87 :
Diversa da prescrio, a decadncia pode ser definida como a perda do direito ou a da faculdade no exercida no prazo fatal estabelecido em lei. Assim, enquanto na decadncia s no prazo fixado na lei o direito e a faculdade podem ser exercidos sob pena de extino, na prescrio o prazo fatal comea a correr depois de vencida a obrigao, ou seja, depois da data em que a prestao deveria ser cumprida. Exemplo: a lei, no caso de paternidade, d ao marido prazo fatal para neg-la. No a impugnando nesse prazo, no mais pode faz-lo. Trata-se de decadncia, porque a faculdade s pode ser exercida no prazo legal; j no caso de prescrio, vencida uma obrigao, por exemplo, em 12 de junho de 1991 (data em que deveria ser cumprida), a partir dessa data a lei estabelece um prazo em que o credor ainda poder judicialmente exigi-la. No o fazendo nesse prazo, no ter mais meios para cobra-la judicialmente do devedor.
O Cdigo Civil atual, ao contrrio do anterior, separada adequadamente os prazos de prescrio e de decadncia, nos termos do anteprojeto de Bevilqua. 88
Bernardo Lima Vasconcelos Carneiro 89 aponta ser imperioso diferenciar prescrio e decadncia luz da distino entre direitos potestativos e direitos a uma prestao. Os direitos a uma prestao geram prescrio; enquanto os potestativos, decadncia 90 .
83 CARNEIRO, Bernardo Lima Vasconcelos. Op. Cit. 84 CARNEIRO, Bernardo Lima Vasconcelos. Op. Cit. 85 GARCIA, Wilson Roberto Barbosa. Op. Cit.. 86 AMORIM FILHO, Agnelo. Op. Cit., p. 9. 87 GUSMO, Paulo Dourado de. Op. Cit., p. 246. 88 Conforme doutrina de SIMO, Jos Fernando. Prescrio ou Decadncia. Disponvel em http://www.professorsimao.com.br/artigos_simao_prescricao_01.htm. Acesso em 04/12/2007. 89 CARNEIRO, Bernardo Lima Vasconcelos. Op. Cit.. 90 TESHEINER, Jos Maria Rosa. Op. Cit. 15
Sobre a definio de direito potestativo, trazemos baila a lio de Ricardo CAMPOS 91 , o qual consubstancia seu pensamento na doutrina de Chiovenda:
Como se sabe, a difuso da categoria dos direitos potestativos deve-se a Chiovenda (2) . Segundo o jurista italiano, o direito potestativo consiste no poder que a lei concede a algum para, com sua manifestao de vontade, influir sobre a condio jurdica de outrem, sem o concurso da vontade deste. Nele no existe o direito de exigir da outra parte a realizao de uma prestao. Por manifestao unilateral de vontade, o titular do direito cria, modifica ou extingue uma situao jurdica em que outrem diretamente interessado. Esses poderes se exercitam ora mediante a simples manifestao extrajudicial da parte (v.g., direito de revogar o mandato) ora com o concurso de sentena judicial constitutiva (v.g., direito de promover a separao judicial ou divrcio).
Ricardo Santos Ferreira 92 alude:
J o direito potestativo, conquanto faculdade, no encontra nenhuma correlao com um dever. Esse decorre de uma relao jurdica preexistente da qual decorre a faculdade de uma das partes de extingui-la, transform-la ou criar uma nova independentemente de qualquer atitude da outra parte, a qual obrigatoriamente se sujeitar aos efeitos.
COUTO FILHO 93 assevera:
2) Direito potestativo, que representa um poder de sujeio, onde a vontade do titular se sobrepe vontade de outrem, independente da interveno e vontade desse ltimo e pode ser exercido judicialmente ou extrajudicialmente.
Para Giuseppe Chiovenda 94 , os direitos potestativos:
por sua prpria natureza, j no se dirigem contra uma obrigao, mas se exaurem no poder jurdico de produzir um efeito jurdico, e se exercitam com um a simples manifestao de vontade, com ou sem o concurso da sentena judicial, no podem ser lesados por ningum.
Por conseguinte, direito potestativo no suscetvel de violao e pode ser definido como a possibilidade de, unilateralmente, sujeitar os demais ao exerccio do direito do titular. Portanto, dispensvel a aquiescncia dos terceiros. O direito potestativo tambm pode ter natureza constitutiva. Exempli gratia, temo o direito de servido.
Por seu turno, direito a uma prestao 95 aquele que permite ao titular o poder de exigir de outrem um comportamento.
91 CAMPOS, Ricardo Ribeiro. Op. Cit.. 92 FERREIRA, Ricardo Santos. Direito material e direito processual: a problemtica advinda da incompreenso do binmio. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1265, 18 dez. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9283>. Acesso em: 02 dez. 2007. 93 COUTO FILHO, Reinaldo de Souza. Consideraes sobre a validade, a vigncia e a eficcia das normas jurdicas . Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 49, fev. 2001. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=21>. Acesso em: 02 dez. 2007. 94 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. Traduo de Paolo Capitanio. Campinas, Bookseller, 1998, v.1, apud CARNEIRO, Bernardo Lima Vasconcelos. Op. cit. 95 CAMPOS, Ricardo Ribeiro. Op. Cit. 16 De acordo com Bernardo Lima Vasconcelos Carneiro 96 , apenas os direitos a uma prestao podero ser lesionveis, atravs do no-cumprimento da prestao devida, no lugar, modo e prazo estipulados. Ocorrida a leso, nasce a pretenso e inicia o prazo prescricional. Nessa alheta, assevera Jos Maria Rosa Tesheiner 97 :
Em suma: os direitos a uma prestao geram prescrio; os potestativos, decadncia. Quid juris se, desatendia a pretenso, inicia-se um prazo que a lei expressamente declara extintivo do direito? Em outras palavras, o que mais importa: o efeito ou a natureza do direito?
Bernardo Lima Vasconcelos Carneiro 98 infere:
Conclui-se facilmente que os direitos a uma prestao, uma vez descumprida esta, subordinam-se a prazos prescricionais no que concerne correspondente ao ressarcitria, executria ou mandamental, enquanto os direitos potestativos subordinam-se a prazos decadenciais, judicialmente exercitveis nas aes constitutivas positivas e negativas.
Ricardo CAMPOS 99 dessa forma diferencia direito potestativo de direito a uma prestao:
Enquanto o direito a uma prestao d origem a uma pretenso isto , ao poder de exigir a prestao (3) , o direito potestativo cria uma sujeio (nesse caso o titular do direito sujeita e no exige, ou seja, o lado passivo da relao jurdica limita-se a sujeitar-se ao exerccio de vontade da outra parte). Bem por isso, os direitos a uma pretenso podem ser judicialmente exigidos atravs de ao condenatria tendo como termo inicial o nascimento da pretenso, ao passo que os direitos potestativos, que criam novas situaes jurdicas (da porque so exercidos extrajudicialmente ou atravs de aes constitutivas), tm por termo inicial o prprio surgimento do direito.
Do exposto, verificamos que os direitos a uma prestao geram prescrio; enquanto os potestativos, decadncia. O direito a uma prestao origina uma pretenso: o poder de exigir a prestao ou um comportamento de outrem. Por seu turno, o direito potestativo a sujeio dos demais ao exerccio do direito de outrem; exercitvel pela simples manifestao de vontade do titular, sendo dispensvel a aquiescncia dos terceiros.
Assim, em observando a classificao quinria das aes, temos o seguinte quadro sinptico, conforme os esclios de Bernardo Lima Vasconcelos Carneiro 100 :
AO INSTITUTO Ao condenatria Prescrio Ao constitutiva negativa ou positiva Decadncia Ao declaratria Imprescritvel Ao executria Prescrio Ao mandamental Prescrio
96 CARNEIRO, Bernardo Lima Vasconcelos. Op. Cit. 97 TESHEINER, Jos Maria Rosa. Op. Cit. 98 CARNEIRO, Bernardo Lima Vasconcelos. Op. Cit. 99 CAMPOS, Ricardo Ribeiro. Op. Cit. 100 CARNEIRO, Bernardo Lima Vasconcelos. Op. Cit. 17
Ademais, em se considerando a classificao ternria das aes, temos o seguinte quadro sinptico, conforme os estudos de Venosa 101 :
AO INSTITUTO Ao condenatria Prescrio Ao constitutiva Decadncia Ao declaratria Imprescritvel
Venosa 102 assevera, em magistral lio:
(...) s as aes condenatrias podem sofrer os efeitos da prescrio, porque s elas pretendem alcanar pretenses e s os direitos que visam a uma prestao possibilitam ao condenatria. (...) Desse modo, as aes constitutivas ligam-se decadncia. As aes declaratrias, que s visam obter certeza jurdica, no esto sujeitas nem a decadncia, nem prescrio.
AGNELO AMORIM FILHO 103 :
Esto sujeitas a prescrio (indiretamente, isto , em virtude da prescrio da pretenso a que correspondem): todas as aces condenatrias, e somente elas ( ); Esto sujeitas a decadncia (indiretamente, isto , em virtude da decadncia do direito potestativo a que correspondem): - as aes constitutivas que tm prazo especial de exerccio fixado em lei"
Maria Helena Diniz 104 , diferenciando os institutos, assevera:
A decadncia no se confunde com a prescrio. A decadncia a extino do direito potestativo pela falta de exerccio dentro do prazo prefixado, atingindo indiretamente a ao, enquanto a prescrio extingue a pretenso, fazendo desaparecer, por via oblqua, o direito por ela tutelado que no tinha tempo fixado para ser exercido. O prazo decadencial pode ser estabelecido pela lei ou pela vontade unilateral ou bilateral (CC, arts. 210 e 11), e o prescricional fixado por lei para o exerccio da ao (em sentido material) que protege um direito. Os prazos de decadncia estabelecidos por lei no podero ser aumentados nem diminudos pelas partes, em razo dos interesses de ordem pblico, que os fundamentam (RTJ, 85:1019). A decadncia corre contra todos, no admitindo sua suspenso ou interrupo em favor daqueles contra os quais no corre a prescrio, com exceo, por exemplo, do caso do art. 198, I (CC, art. 208) 105 , e do art. 26, 2, da Lei 8.078/90( 106 ); a prescrio pode ser suspensa, interrompida ou impedida
101 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Atlas, 4 ed., 1v, 2004. 102 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Atlas, 4 ed., 1v, 2004. 103 AMORIM FILHO, Agnelo. Op. Cit. 104 DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. So Paulo: Saraiva, 12 ed., 2006, p. 245. 105 Art. 208. Aplica-se decadncia o disposto nos arts. 195 e 198, inciso I. Art. 195. Os relativamente incapazes e as pessoas jurdicas tm ao contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa prescrio, ou no a alegarem oportunamente. Art. 198. Tambm no corre a prescrio: I - contra os incapazes de que trata o art. 3; 106 Cdigo de Defesa do Consumidor: Art. 26. O direito de reclamar pelos vcios aparentes ou de fcil constatao caduca em: (...) 2 Obstam a decadncia: I - a reclamao comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e servios at a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequvoca; II - (Vetado). III - a instaurao de inqurito civil, at seu encerramento. 18 pelas causas legais. (...) A decadncia oriunda de prazo prefixado pela lei no poder ser renunciada pelas partes nem antes nem depois de consumada (CC, art. 209); j a prescrio, aps a sua consumao, poder ser renunciada pelo prescribente.
O Cdigo Civil de 2002, a fim de facilitar a distino entre os institutos, adotou em seu artigo 189 o seguinte critrio distintivo: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. Portanto, afora as hipteses dos artigos em apreo, os demais prazos regulados pelo Cdigo sero de decadncia.
II.5 DA PRECLUSO: A precluso instituto de direito processual, no se confundindo com prescrio e decadncia. Consiste na perda de uma faculdade processual, a qual deveria ter sido exercida em momento prprio anterior. Dessa maneira, no podem ser novamente discutidas ou renovadas questes j decididas em um mesmo processo 107 . A precluso to-somente produz efeitos endo-processuais, isto , dentro do prprio processo.
II.6 DA PEREMPO: A perempo instituto de direito processual, no se confundindo com a prescrio e/ou a decadncia. Podemos conceitu-la como a sano imposta ao autor contumaz que deu azo a trs arquivamentos sucessivos do processo, com supedneo no artigo 268, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil. Pela perempo, conforme GONALVES 108 , no h extino do direito material ou da pretenso, os quais podem ser oponveis em matria de defesa. Ocorre verdadeira perda do direito de ao.
II.7 DO RECONHECIMENTO DE OFCIO DA PRESCRIO E DA DECADNCIA NO PROCESSO CIVIL
A no-alegao da ocorrncia da prescrio no processo civil, antes da entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, estava disciplinada no artigo 219, 5, do Cdigo de Processo Civil, o qual dispunha:
5o No se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poder, de ofcio, conhecer da prescrio e decret-la de imediato. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973).
Tal dispositivo restou derrogado pelo artigo 194 do Cdigo Civil de 2002, expressis verbis:
Art. 194. O juiz no pode suprir, de ofcio, a alegao de prescrio, salvo se favorecer a absolutamente incapaz. (Revogado pela Lei n 11.280, de 2006)
O artigo 194 do Cdigo Civil, por sua vez, restou revogado pela Lei n 11.280, de 2006, a qual alterou a redao do artigo 219, 5, do Cdigo de Processo Civil, passando a ter a seguinte redao: 5 O juiz pronunciar, de ofcio, a prescrio.
3 Tratando-se de vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. 107 Conforme doutrina de GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 9 ed., 2002, p. 182. 108 Conforme doutrina de GONALVES, Carlos Roberto. Op. Cit., p. 182. 19 ALVES 109 alude apagar-se a eficcia da pretenso:
(...) se houver o exerccio do direito de exceo de prescrio pela pessoa a quem aproveita. Se no h essa alegao, o juiz h, sob a Lei n 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, art. 3, supri-la de ofcio, aliter do que se passava anteriormente, em que no no podia, salvo se favorecesse a absolutamente incapaz, dizia o artigo 194, 2 parte, referindo-se pretenso encoberta pela prescrio.
Efetuando severas crticas possibilidade de o magistrado reconhecer de ofcio prescrio Alexandre Freitas Cmara 110 aponta:
desnecessrio dizer que o direito brasileiro jamais admitiu o reconhecimento de ofcio da prescrio. Este ponto que dispensa comprovao, por sua notoriedade. No s no Brasil, porm, que este sempre foi o tratamento dado matria. Outros ordenamentos jurdicos vedam, categoricamente, o reconhecimento ex officio da prescrio. Assim, por exemplo, o Cdigo Civil italiano, cujo art. 2.938 estabelece, expressamente, que "il giudice non pu rilevare d'ufficio la prescrizione non opposta ". Tambm o Cdigo Civil francs trata do tema, em seu art. 2.223: "Les juges ne peuvent pas suppler d'office le moyen rsultant de la prescription". O art. 142 do Cdigo de Obrigaes da Sua tem redao anloga: " Le juge ne peut suppler d'office le moyen rsultant de la prescription". O Cdigo Civil argentino dispe sobre o tema em seu art. 3.964 : "El juez no puede suplir de oficio la prescripcin". Vale citar, ainda, o Cdigo Civil portugus, cujo art. 303 estabelece que "o tribunal no pode suprir, de ofcio, a prescrio; esta necessita, para ser eficaz, de ser invocada, judicial ou extrajudicialmente, por aquele a quem aproveita, pelo seu representante ou, tratando-se de incapaz, pelo ministrio pblico".
Alexandre Freitas Cmara 111 defende que a modificao legislativa em apreo ofende a autonomia da vontade, havendo ofensa ao princpio constitucional da liberdade. Afirma:
Pois a norma ora em exame, ao estabelecer que o juiz tem o poder de reconhecer de ofcio a prescrio, invade, de forma absolutamente desarrazoada e irracional, a esfera da autonomia privada dos participantes de uma relao jurdica obrigacional, ao levar o juiz a ter de reconhecer uma prescrio que o prescribente no quer que lhe aproveite. Penso, assim, que h aqui mais uma inconstitucionalidade do dispositivo sub examine, que viola o princpio constitucional da liberdade. Ainda que assim no fosse, porm, penso que outra inconstitucionalidade haveria. Isto porque a meu ver inconstitucional a norma jurdica que invade desnecessariamente a autonomia da vontade, corolrio da garantia constitucional da liberdade.
Discordando do posicionamento de Alexandre Freitas Cmara, temos o entendimento de Eduardo Ferreira da Silva 112 :
Data Venia, Daniel... Mesmo com todo o respeito pela obra de Alexandre Cmara, creio que existam outros princpios e ponderaes que devam ser considerados no tocante a decretao ex officio da prescrio.
109 ALVES, Vilson Rodrigues. Op. Cit., p. 77. 110 CMARA, Alexandre Freitas. Reconhecimento de Ofcio da Prescrio: Uma Reforma Descabeada e Incua. Disponvel em http://www.abdpc.org.br/artigos/artigo1020.htm. Acesso em 02/12/2007. 111 CMARA, Alexandre Freitas. Reconhecimento de Ofcio da Prescrio: Uma Reforma Descabeada e Incua. Disponvel em http://www.abdpc.org.br/artigos/artigo1020.htm. Acesso em 02/12/2007. 112 SILVA, Eduardo Ferreira da. Informao epistolar emitida em 09/12/2007. 20 Vejamos: O Autor, conhecedor de seu direito, manteve-se inerte durante toda a "vigncia" dele...e somente aps ser alcanado pelo instituto da prescrio, decide se insurgir para perquirir tutela jurisdicional. Isso no seria falta de interesse de agir? E mais, a decretao ex officio da prescrio tem o cunho de estimular o sujeito de direito a mover-se em busca da tutela do Estado. E por isso, um instrumento essencial para a prestao do servio jurisdicional, em respeito ao princpio da efetividade.
No que concerne declarao de ofcio da decadncia legal pelo magistrado, declaramos a inteligncia do artigo 210 do Cdigo Civil: Deve o juiz, de ofcio, conhecer da decadncia, quando estabelecida por lei. Maria Helena Diniz 113 afirma:
Decretao ex officio da decadncia. A decadncia, decorrente de prazo legal, matria de ordem pblica; deve ser, uma vez consumado o prazo, considerada e julgada pelo magistrado, de ofcio, independentemente de argio do interessado. Se a decadncia for convencional, o juiz dela no pode apreciar a no ser que haja provocao do interessado (CC, art. 211).
No que pertine declarao de ofcio da decadncia convencional pelo magistrado, incide o artigo 211 do Cdigo Civil: Se a decadncia for convencional, a parte a quem aproveita pode aleg-la em qualquer grau de jurisdio, mas o juiz no pode suprir a alegao. Maria Helena Diniz 114
obtempera:
Argio de decadncia convencional. Se o prazo decadencial for prefixado pelas partes, aquela a quem aproveitar poder alega-la em qualquer grau de jurisdio, mas o juiz no poder, de ofcio, suprir tal alegao, logo, se no for alegada, pressupor-se- sua renncia.
Dessarte, de acordo com o artigo 219, 5, do Cdigo de Processo Civil (com redao dada pela Lei n 11.280, de 2006), o juiz poder no processo civil pronunciar, de ofcio, a prescrio. No que concerne declarao de ofcio da decadncia legal pelo magistrado, declaramos a inteligncia do artigo 210 do Cdigo Civil: Deve o juiz, de ofcio, conhecer da decadncia, quando estabelecida por lei.
Em apertada sntese, infere-se ser possvel ao magistrado declarar: (i) de ofcio a prescrio; (ii) de ofcio a decadncia legal; (iii) mediante provocao do interessado a decadncia convencional.
II.8 DA RENNCIA PRESCRIO E DECADNCIA NO DIREITO CIVIL
A renncia prescrio vem disciplinada no artigo 191 do Cdigo Civil, ipsis verbis:
Art. 191. A renncia da prescrio pode ser expressa ou tcita, e s valer, sendo feita, sem prejuzo de terceiro, depois que a prescrio se consumar; tcita a renncia quando se presume de fatos do interessado, incompatveis com a prescrio.
Assim, possvel ao devedor renunciar a prescrio, de forma expressa ou tcita. Todavia, a renncia deve ocorrer posteriormente consumao do instituto.
113 DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. So Paulo: Saraiva, 12 ed., 2006, p. 249. 21
A IV Jornada de Direito Civil da Justia Federal, a respeito do tema, assim se manifestou no Enunciado 295:
295 Art. 191. A revogao do art. 194 do Cdigo Civil pela Lei n 11.280/2006, que determina ao juiz o reconhecimento de ofcio da prescrio, no retira do devedor a possibilidade de renncia admitida no art. 191 do texto codificado.
Conforme leciona o Prof. Vitor Frederico Kmpel 115 :
O artigo 191 do Cdigo Civil dispe sobre a renncia da prescrio, ou seja, a renncia ao direito de argir para a qual a ao est prescrita. Admite-se a renncia da prescrio quando a prescrio j estiver consumada e quando a renncia no prejudicar terceiros. O prprio artigo dispe que a renncia pode ser expressa ou tcita. Geralmente, a renncia tcita, decorrendo da conduta do devedor. No se admite a renncia antecipada, visto ser a prescrio de ordem pblica. Os terceiros que poderiam ser prejudicados com a renncia da prescrio so, em geral, outros credores (exemplo: um credor ingressa com uma ao que est prescrita; o devedor, se pagar a dvida, no ter como pagar os outros credores; no caso, no poder o devedor renunciar a prescrio).
A renncia prescrio poder ser expressa ou tcita. Edilson Pereira Nobre Jnior 116 assim menciona:
Quanto s modalidades em que a renncia poder se materializar, haurimos, na literatura jurdica, duas. Inicialmente, temos a expressa, em que o prescribente, de maneira inequvoca, abre mo da prescrio existente em seu favor, declarando, oralmente ou por escrito, desta no querer se beneficiar. O outro tipo consiste na tcita, ou implcita, cuja configurao se centra na prtica, por aquele, de atos incompatveis com o desejo de se favorecer com a exceptio.
A questo da possibilidade de o magistrado reconhecer de ofcio a prescrio, de certa forma, derroga parcialmente o artigo 191 do CC. Fora do processo, poder o devedor renunciar expressa ou tacitamente prescrio. No processo, a renncia tcita da prescrio pelo devedor no mais possvel, sendo lhe lcito to-somente renncia expressa.
No que concerne decadncia, a renncia, incide a inteligncia do artigo 209 do Cdigo Civil, o qual destaca ser nula a renncia decadncia fixada em lei. Nesse diapaso, assevera Maria Helena Diniz 117 :
Renncia de decadncia prevista em lei. A decadncia resultante de prazo legal no pode ser renunciada pelas partes, nem antes nem depois de consumada, sob pena de nulidade. Logo, os prazos decadenciais, decorrentes de conveno das partes, so suscetveis de renncia, por dizerem respeito a
114 DINIZ, Maria Helena. Op. Cit., p. 249. 115 KMPEL, Vitor Frederico. Aula Magna de Direito Civil ministrada no Curso de Especializao em Direito Tributrio da Universidade Potiguar Curso do Professor Damsio de Jesus, durante o ano de 2007. 116 NOBRE JNIOR, Edilson Pereira. Op. Cit. 117 DINIZ, Maria Helena. Op. Cit., p. 249. 22 direitos disponveis, visto que se as partes podem estabelece-los, podero abrir mo deles.
Ministro Teori Albino Zavascki 118 , quando do julgamento do Recurso Especial 747.091/ES, asseverou ser defeso Fazenda Pblica renunciar de forma tcita a prescrio em seu favor.
Sem razo, contudo. Em nosso sistema, considerado o princpio da indisponibilidade dos bens pblicos, est assentado o entendimento de que a renncia prescrio j consumada em favor da Fazenda Pblica no pode ser simplesmente tcita, da porque, segundo orientao j antiga do prprio STF, "incensurvel a tese de que a renncia da prescrio em favor da Fazenda Pblica s possa fazer-se por lei" (RE 80.153SP, Segunda Turma, Min. Leito de Abreu, 13.10.1976).
Nesse mesmo diapaso, o entendimento do Tribunal de Justia de So Paulo 119 :
O Poder Pblico pode renunciar a direito prprio, mas esse ato de liberalidade no pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renncia tem carter abdicativo e em se tratando de ato de renncia por parte da Administrao depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador pblico.
Selma Drumond CARVALHO 120 assevera a respeito:
A administrao, uma vez consumado o prazo prescricional, no pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorizao legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimnio pblico, que o executor da lei s pode praticar por determinao da prpria lei.
Em sntese, pode-se afirmar que a decadncia legal no pode ser renunciada, enquanto a prescrio civil o pode.
III. Diante do exposto, infere-se:
i.) As relaes sociais precisam ser pacificadas e objetivando atingir a segurana jurdica que o Direito prev institutos como a usucapio (prescrio aquisitiva), a precluso, a decadncia e a prescrio. A desordem e o caos reinaram se no tais institutos no existissem. Do contrrio, transcorridas dcadas, o titular do direito supostamente violado teria ainda a pretenso de ver o dano reparado ou o ato desfeito. Assim, fixa a lei prazos para o exerccio da pretenso do titular do direito supostamente violado. ii.) Dormientibus non sucurrit jus. iii.) corolrio da dignidade da pessoa humana no ter sobre si a espada de Dmocles eternamente. iv.) No Cdigo Civil Brasileiro, devemos distinguir a existncia de dois tipos de prescrio: extintiva e aquisitiva. A primeira a que est regulada pela parte geral do Cdigo Civil, tratando da
118 STJ, 1 T., REsp 747.091/ES, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, julgado em 08.11.2005, DJ 06.02.2006 p. 210) 119 TJSP, 1 Cmara de Direito Pblico, Apelao n 163.440, Relator Desembargador Jos Raul Gavio de Almeida, julgado em 04/05/1999. 120 CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrio Fazenda Pblica in Informativo Jurdico Consulex, Voluma 14, n 40, pgina 11. 23 fora extintora do direito. Por seu turno, a prescrio aquisitiva (usucapio) vem prevista no Livro III, Direito das Coisas, predominando a fora geradora. v.) O vetusto Cdigo Civil de 1916 no definia o que era prescrio. Clvis Bevilacqua e demais comentadores daquele diploma obtemperavam que prescrio era a extino da ao. vi.) Pelo Novo Cdigo Civil, prescrio causa de extino da pretenso. vii.) A prescrio poder ser alegada pelo interessado em qualquer grau de jurisdio, com supedneo no artigo 193 do Cdigo Civil. Tal afirmao no absoluta, uma vez que inaplicvel em sede de recursos extraordinrio e especial. O STJ e o STF tm entendido pela indispensabilidade do prequestionamento mesmo em questes de ordem pblica. viii.) O direito das obrigaes, pela teoria dualista alem, adota a estrutura de obrigao composta de duas sub-relaes: o dbito (dvida ou Schuld) e a responsabilidade (Obligatio, Haftung). Esse vnculo o cerne da relao obrigacional. ix.) Schuld possui natureza pessoal, um dever jurdico da prestao, a qual incumbe ao devedor. Haftung possui natureza patrimonial; consiste na sujeio de um patrimnio satisfao do credor, caso no haja cumprimento voluntrio. x.) Como regra geral, o Schuld e o Haftung esto presentes na obrigao; tais obrigaes so ditas perfeitas. xi.) Obrigao natural aquela em que persiste o dbito (Schuld), conquanto no exista mais a responsabilidade (Haftung). Trata-se de uma obrigao imperfeita ou incompleta: xii.) Obrigao prescrita uma obrigao natural, existindo to-somente o Schuld. Portanto, o pagamento de uma obrigao civil prescrita no enseja direito repetio de indbito. xiii.) Decadncia pode ser definida como a perda do direito ou da faculdade pela inrcia de seu titular em exerc-lo. xiv.) Verificamos que os direitos a uma prestao geram prescrio; enquanto os potestativos, decadncia. xv.) O direito a uma prestao origina uma pretenso: o poder de exigir a prestao ou um comportamento de outrem. Por seu turno, o direito potestativo a sujeio dos demais ao exerccio do direito de outrem; exercitvel pela simples manifestao de vontade do titular, sendo dispensvel a aquiescncia dos terceiros. xvi.) Em apertada sntese, infere-se ser possvel ao magistrado declarar: (i) de ofcio a prescrio; (ii) de ofcio a decadncia legal; (iii) mediante provocao do interessado a decadncia convencional. xvii.) Com supedneo no artigo 191 do CC, possvel ao devedor renunciar a prescrio, de forma expressa ou tcita. Todavia, a renncia deve ocorrer posteriormente consumao do instituto. xviii.) A questo da possibilidade de o magistrado reconhecer de ofcio a prescrio, de certa forma, derroga parcialmente o artigo 191 do CC. Extrajudicialmente, poder o devedor renunciar expressa ou tacitamente prescrio. No processo, a renncia tcita da prescrio pelo devedor no mais possvel, sendo lhe lcito to-somente a renncia expressa. xix.) No que concerne decadncia, a renncia, incide a inteligncia do artigo 209 do Cdigo Civil, o qual destaca ser nula a renncia decadncia fixada em lei.
24 CURRCULO RESUMIDO
DANIEL BARBOSA LIMA FARIA CORRA DE SOUZA
Procurador do Municpio de So Leopoldo-RS (1 colocado no concurso); Autor do livro PREQUESTIONAMENTO NO RECURSO ESPECIAL, Editora Nria Fabris; Autor do livro RECURSOS EXTRAORDINRIO E ESPECIAL: REFLEXOS DA EMENDA CONSTITUCIONAL N 45/2004, em co-autoria com a Dr. Letcia Barbosa Lima de Souza, Editora Nria Fabris; Especialista em Direito Constitucional pela Universidade Potiguar (UNP); Especialista em Direito Tributrio pela Universidade Potiguar (UNP); Bacharel em Direito pela PUC-RS; Pgina pessoal: http://www.fariacorrea.com Professor de Direito Constitucional do Curso ADMI (Porto Alegre-RS)