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ISBN 978-85-02-16053-8
Lisboa, Roberto Senise
Manual de direito civil, v. 5 : direito de famlia e sucesses
/ Roberto Senise Lisboa. 7. ed. So Paulo : Saraiva, 2012.
1. Direito civil 2. Direito civil - Brasil I. Ttulo.
CDU-347
ndice para catlogo sistemtico:
1. Direito civil 347
D1:-<7: -,1<7:1)4 Luiz Roberto Curia
G-:-6<- ,- 8:7,=ED7 -,1<7:1)4 Lgia Alves
E,1<7:) );;1;<-6<- Rosana Simone Silva
":7,=<7:) -,1<7:1)4 Clarissa Boraschi Maria
":-8):)ED7 ,- 7:1/16)1; Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan/Liana Ganiko Brito Catenacci
A:<- - ,1)/:)5)ED7 Cristina Aparecida Agudo de Freitas /Snia de Paiva Lima
#->1;D7 ,- 8:7>); Rita de Cssia Queiroz Gorgati / Denise Pisaneschi
$-:>1E7; -,1<7:1)1; Camila Artioli Loureiro / Maria Ceclia Coutinho Martins
C)8) Guilherme P. Pinto
":7,=ED7 /:B.1+) Marli Rampim
":7,=ED7 -4-<:J61+) Ro Comunicao
D)<) ,- .-+0)5-6<7 ,) -,1ED7: 9-1-2012
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Nenhuma parte desta publicao poder ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prvia autorizao da Editora Saraiva.
A violao dos direitos autorais crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Cdigo Penal.
Volume 1
Teoria Geral do Direito Civil
7. edio
Volume 2
Obrigaes e Responsabilidade Civil
6. edio
Volume 3
Contratos
6. edio
Volume 4
Direitos Reais e Direitos Intelectuais
6. edio
Volume 5
Direito de Famlia e Sucesses
7. edio
Sem Deus, nada poderia fazer.
Aos meus amores
Priscila, Mariana e Felipe.
NOTA EXPLICATIVA
O Manual de direito civil, em seus cinco volumes, foi elaborado a fim de proporcionar uma leitura direta e acessvel,
mantendo-se a qualidade e profundidade da abordagem para a qual se prope, destinada aos graduandos e operadores
do direito.
Por isso, a obra no se apresenta truncada com notas de texto ou de rodap, transcries de normas ou de fontes
doutrinrias ou jurisprudenciais.
A acolhida da comunidade acadmica obra motivo de alegria, que impe, ao mesmo tempo, a responsabilidade
de buscar continuamente o aprimoramento e a excelncia.
Cada captulo distribudo metodologicamente da seguinte forma:
)) referncia legislativa, para o leitor buscar primeiro na norma jurdica o contedo inicial do estudo, pois a lei
a forma mxima de expresso no direito brasileiro (coloca-se, assim, a importncia da lei em seu devido lugar,
remetendo o leitor leitura inicial da norma);
*) os itens do captulo e seu contedo respectivo, contendo os ensinamentos doutrinrios pertinentes e as menes
aos posicionamentos diferentes e aos inovadores de outros autores, em linguagem direta e acessvel, sem os
obstculos de comunicao que so gerados pelas transcries, notas de texto e de rodap (a pesquisa do que o
autor expressamente escreveu obtida a partir da bibliografia, no final de cada volume do Manual);
+) os quadros sinticos de autoavaliao, permitindo ao leitor que proceda anlise do que foi assimilado pela
leitura e do que ainda precisa ser estudado;
,) a leitura complementar, para discusso em grupo presencial ou no.
Como de hbito, aguardo sugestes a fim de que possa melhor servir a nossa querida comunidade jurdica, que
podem ser encaminhadas pararoberto.senise@gmail.com.
So Paulo, dezembro de 2011.
O Autor
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Nota Explicativa
Direito de Famlia
I. Aspectos Constitucionais
1 A Constitucionalizao das Relaes Familiares
1.1 Aspectos da evoluo histrica da famlia
1.2 Uma nova era para as relaes familiares
1.3 Famlia
1.4 Entidades familiares
1.5 Princpios constitucionais da famlia
1.6 Planejamento familiar
1.7 Parentesco
1.8 As relaes familiares e outros ramos do direito
1.9 Quadro sintico
1.10 Leitura complementar
2 A Solidariedade nas Relaes Familiares
2.1 Solidariedade familiar. Afeio e respeito
2.2 Assistncia imaterial
2.3 Assistncia material. Os alimentos
2.4 Quadro sintico
2.5 Leitura complementar
II. Da Famlia Constituda por Casamento
3 Casamento
3.1 Casamento
3.2 Teorias explicativas
3.3 Caractersticas do casamento
3.4 Objetivos do casamento
3.5 Prova do casamento e a posse do estado de casado
3.6 Quadro sintico
3.7 Leitura complementar
4 O Casamento e suas Modalidades
4.1 Capacidade matrimonial
4.2 Casamento civil
4.3 Habilitao de casamento
4.4 Celebrao do casamento. Suspenso da cerimnia
4.5 Casamento entre presentes e entre ausentes
4.6 Casamento civil e religioso
4.7 Casamento religioso
4.8 Casamento religioso com efeitos civis
4.9 Casamento sob comunho. Separao e participao nos aquestos
4.10 Casamento regular e putativo. Nulo e anulvel
4.11 Casamento com molstia grave. Casamento nuncupativo
4.12 Descumprimento da promessa de casamento
4.13 Quadro sintico
4.14 Leitura complementar
5 Impedimentos Matrimoniais
5.1 Impedimentos matrimoniais
5.2 Impedimentos dirimentes absolutos
5.3 Impedimentos dirimentes relativos
5.4 Causas suspensivas do casamento
5.5 Quadro sintico
5.6 Leitura complementar
6 Casamento Inexistente, Nulo e Anulvel
6.1 Inexistncia do casamento
6.2 Invalidade do casamento
6.3 Ineficcia do casamento
6.4 Casamento putativo
6.5 Quadro sintico
6.6 Leitura complementar
7 Efeitos do Casamento
7.1 Princpio da igualdade entre os cnjuges
7.2 O regime jurdico do casamento e a desigualdade no Cdigo Bevi-lqua
7.3 Efeitos do casamento luz da igualdade constitucional
7.4 Efeitos pessoais do casamento
7.5 Efeitos patrimoniais do casamento
7.6 Quadro sintico
7.7 Leitura complementar
8 Regime de Bens do Casamento
8.1 Fixao do regime de bens. Regras comuns
8.2 Comunho parcial de bens
8.3 Comunho universal de bens
8.4 Separao de bens
8.5 Participao final nos aquestos
8.6 Pacto antenupcial
8.7 O extinto regime dotal
8.8 Quadro sintico
8.9 Leitura complementar
9 Extino do Casamento
9.1 Extino do casamento e suas causas. O divrcio
9.2 Abandono do lar conjugal. Separao de corpos
9.3 Extino do casamento, como era: separao e divrcio
9.4 Extino do casamento, como : divrcio, a qualquer tempo
9.5 Efeitos do divrcio
9.6 Com o fim da dupla etapa, h outra funo para a separao?
9.7 Homologao de sentena estrangeira de divrcio
9.8 Quadro sintico
9.9 Leitura complementar
10 Efeitos do Divrcio
10.1 Importncia do tema
10.2 Nome de casado
10.3 Guarda de filhos
10.4 Alienao parental
10.5 Direito de visitar e direito de ser visitado
10.6 Alimentos ao cnjuge
10.7 Alimentos aos filhos
10.8 O enteado e os alimentos
10.9 Partilha dos bens
10.10 Reparao por danos morais
10.11 Quadro sintico
10.12 Leitura complementar
III. Da Famlia Constituda por Unio Estvel
11 Unio Estvel
11.1 Importncia do tema
11.2 Concubinato e unio estvel
11.3 Natureza jurdica. Teorias explicativas
11.4 Contrato de unio estvel e contrato de namoro
11.5 Casamento e unio estvel
11.6 Facilitao da converso em casamento
11.7 Reconhecimento post mortem da unio estvel
11.8 Quadro sintico
11.9 Leitura complementar
12 Efeitos da Unio Estvel
12.1 Efeitos pessoais da unio estvel
12.2 Efeitos patrimoniais da unio estvel
12.3 Impenhorabilidade do bem de famlia
12.4 Quadro sintico
12.5 Leitura complementar
13 Extino da Unio Estvel
13.1 Extino da unio estvel
13.2 Alimentos ao convivente
13.3 Guarda de filhos. Guarda compartilhada
13.4 Direito de visitar e direito de ser visitado
13.5 Alimentos aos filhos. A questo dos enteados
13.6 Partilha de bens
13.7 Quadro sintico
13.8 Leitura complementar
IV. Das Unies Homoafetivas
14 Unies Homoafetivas
14.1 Aspectos introdutrios
14.2 Relaes homossexuais
14.3 Transexualismo
14.4 Regime jurdico aplicvel
14.5 Quadro sintico
14.6 Leitura complementar
V. Da Famlia Monoparental
15 Relao Monoparental
15.1 Importncia do tema. Alcance
15.2 Deveres do ascendente
15.3 Deveres do descendente
15.4 Alimentos ao ascendente
15.5 Alimentos ao descendente
15.6 Outras relaes monoparentais
15.7 Alimentos em outras relaes
15.8 Quadro sintico
15.9 Leitura complementar
VI. Da Proteo dos Filhos
16 Poder Familiar
16.1 Direito e poder nas relaes familiares
16.2 O poder familiar e seu exerccio
16.3 Direitos e deveres dos pais
16.4 Usufruto e administrao dos bens dos filhos
16.5 Suspenso do poder familiar
16.6 Extino do poder familiar
16.7 Quadro sintico
16.8 Leitura complementar
17 Tutela
17.1 Importncia do tema
17.2 Tutor. Sua nomeao
17.3 Legitimao do tutor. Deveres
17.4 Recusa da tutela
17.5 Classificaes da tutela
17.6 Responsabilidade pela administrao. Especificao dos bens
17.7 Especificao por hipoteca legal. Garantias reais e fidejussrias
17.8 Prestao de contas
17.9 Remoo do tutor
17.10 Extino da tutela
17.11 Responsabilidade do juiz
17.12 Quadro sintico
17.13 Leitura complementar
18 Curatela
18.1 Importncia do tema
18.2 Legitimidade ativa da interdio
18.3 Outorga da curatela. Interdio
18.4 Funes do curador
18.5 Recusa do curador
18.6 Classificaes da curatela
18.7 Aplicao subsidiria da tutela
18.8 Levantamento da curatela
18.9 Extino da curatela
18.10 Quadro sintico
18.11 Leitura complementar
19 Filiao
19.1 Filiao biolgica e socioafetiva. Posse do estado de filiao
19.2 Evoluo histrica da filiao
19.3 Princpio da igualdade de tratamento aos filhos
19.4 Reconhecimento da paternidade
19.5 Reconhecimento voluntrio
19.6 Procedimento administrativo de reconhecimento da paternidade
19.7 Presuno de paternidade e sua contestao
19.8 Reconhecimento forado. Investigao de paternidade
19.9 Negao da paternidade e impugnao de registro
19.10 Investigao e negao de maternidade
19.11 Quadro sintico
19.12 Leitura complementar
20 Reproduo Assistida
20.1 Biotica e direito
20.2 Fertilizao humana assistida
20.3 Inseminao artificial
20.4 Fertilizao in vitro. Ectognese
20.5 Inseminao artificial post mortem
20.6 Embries congelados. Destino dos excedentes
20.7 Quadro sintico
20.8 Leitura complementar
21 Adoo
21.1 Importncia do tema
21.2 Princpios de proteo da criana e do adolescente
21.3 Habilitao do pretendente adoo
21.4 Cadastro no programa de acolhimento
21.5 Responsabilidade da entidade do programa de acolhimento e do seu dirigente
21.6 Urgncia de acolhimento do menor
21.7 Guarda provisria e guarda definitiva
21.8 A destituio do poder familiar
21.9 Adoo de criana ou de adolescente
21.10 Adoo de outros incapazes
21.11 Adoo de absolutamente capaz
21.12 Adoo internacional
21.13 Adoo post mortem
21.14 Adoo por parente
21.15 Adoo por homossexual
21.16 Quadro sintico
21.17 Leitura complementar
VII. Da Proteo do Idoso
22 Estatuto do Idoso
22.1 Poltica nacional de proteo ao idoso
22.2 Direitos do idoso
22.3 Aes governamentais de proteo
22.4 Das entidades de atendimento e sua fiscalizao
22.5 Medidas de proteo individual e transindividual
22.6 Interdio e representao
22.7 Quadro sintico
22.8 Leitura complementar
Direito das Sucesses
I. Da Sucesso
23 Direito Herana
23.1 Sucesso, herana e herdeiros
23.2 Pressupostos
23.3 Objetivos da sucesso
23.4 Sucesso, cesso de crdito e assuno de dvida
23.5 Sucesso por ausncia e por morte
23.6 Sucesso legal e testamentria
23.7 Quadro sintico
23.8 Leitura complementar
24 A Constitucionalizao do Direito Sucessrio
24.1 O direito sucessrio e a defesa dos interesses dos herdeiros
24.2 O princpio da dignidade da pessoa humana no direito sucessrio
24.3 A teoria do patrimnio mnimo, a indignidade e a deserdao
24.4 Quadro sintico
24.5 Leitura complementar
II. Da Sucesso por Ausncia
25 Da Sucesso por Ausncia
25.1 Importncia do tema
25.2 Legitimidade
25.3 Curadoria dos bens do ausente
25.4 Arrecadao de bens do ausente
25.5 Editais de convocao
25.6 Abertura da sucesso provisria
25.7 Garantia de restituio
25.8 Sucesso definitiva
25.9 Justificao por desaparecimento
25.10 Quadro sintico
25.11 Leitura complementar
III. Da Sucesso por Morte
26 Da Sucesso por Morte
26.1 Abertura da sucesso
26.2 Administrao da herana
26.3 Delao da herana
26.4 Teoria da aparncia no direito sucessrio
26.5 Devoluo da herana
26.6 Cesso de direitos hereditrios
26.7 Petio de herana
26.8 Aceitao da herana
26.9 Ao interrogatria
26.10 Quadro sintico
26.11 Leitura complementar
III.1 Da Sucesso Legtima
27 Da Sucesso Legtima
27.1 Noo
27.2 Vocao legtima. A situao do nascituro e dos embries excedentrios.
27.3 Da ordem de vocao hereditria
27.4 Herdeiros necessrios
27.5 Dos herdeiros que no podem suceder
27.6 Efeitos da excluso da sucesso
27.7 Quadro sintico
27.8 Leitura complementar
28 Da Sucesso Legtima em Prol dos Descendentes
28.1 Descendentes
28.2 Sucesso por cabea e por estirpe. Concurso de classes
28.3 Avoenga
28.4 Direito de representao
28.5 Concurso com o cnjuge sobrevivente
28.6 Concurso e comunho parcial com bens particulares
28.7 Concurso e separao voluntria de bens
28.8 Concurso e participao final nos aquestos
28.9 Quadro sintico
28.10 Leitura complementar
29 Da Sucesso Legtima em Prol dos Ascendentes
29.1 Ascendentes
29.2 Sucesso por linha. Concurso de classes
29.3 Concurso com o cnjuge sobrevivente
29.4 Quadro sintico
29.5 Leitura complementar
30 Da Sucesso Legtima em Prol do Cnjuge Sobrevivente
30.1 Cnjuge suprstite
30.2 O cnjuge como herdeiro necessrio
30.3 Excluso do cnjuge sucesso
30.4 Direito de usufruto e direito real de habitao
30.5 Quadro sintico
30.6 Leitura complementar
31 Da Sucesso Legtima em Prol dos Parentes Colaterais
31.1 Parentes colaterais
31.2 Sucesso por cabea e por estirpe. Concurso de classes
31.3 Direito de representao
31.4 Sucesso em favor de irmos bilaterais e unilaterais
31.5 Quadro sintico
31.6 Leitura complementar
32 Da Sucesso Legtima em Prol do Convivente
32.1 Convivente
32.2 Sucesso sobre os bens adquiridos onerosamente
32.3 Concurso do convivente com os descendentes
32.4 Concurso do convivente com outros parentes
32.5 O convivente como nico herdeiro
32.6 Direito de usufruto e direito real de habitao
32.7 Quadro sintico
32.8 Leitura complementar
33 Herana Jacente e Herana Vacante
33.1 Herana jacente
33.2 Herana vacante
33.3 Quadro sintico
33.4 Leitura complementar
34 Excluso da Herana
34.1 Formas de excluso da herana
34.2 Premorincia e comorincia
34.3 Renncia da herana
34.4 Desistncia da herana
34.5 Indignidade. Declarao e reabilitao do indigno
34.6 Direito de representao e seus efeitos
34.7 Direito de acrescer na sucesso legtima
34.8 Excluso da sucesso testamentria. Deserdao
34.9 Direito de acrescer na sucesso testamentria
34.10 Quadro sintico
34.11 Leitura complementar
III.2 Da Sucesso Testamentria
35 Da Sucesso Testamentria
35.1 Noo
35.2 Incapacidade para testar
35.3 Testamenteiro. Nomeao, funes, remunerao e responsabilidade
35.4 Capacidade para adquirir por testamento
35.5 Nomeao do herdeiro
35.6 Substituio de herdeiro
35.7 Fideicomisso testamentrio
35.8 Testemunhas testamentrias
35.9 Quadro sintico
35.10 Leitura complementar
36 Formas de Testamento
36.1 Formas de testamento. O testamento conjuntivo
36.2 Formas ordinrias de testamento
36.3 Formas extraordinrias de testamento
36.4 Quadro sintico
36.5 Leitura complementar
37 Interpretao e Integrao do Testamento
37.1 Regime jurdico do testamento
37.2 O testamento e sua interpretao
37.3 Regras de interpretao
37.4 Clusulas restritivas
37.5 Substituio vulgar e recproca
37.6 Substituio fideicomissria
37.7 Reduo das disposies testamentrias
37.8 Integrao do testamento
37.9 Quadro sintico
37.10 Leitura complementar
38 Legado
38.1 Importncia do tema
38.2 Efeitos do legado
38.3 Caducidade do legado
38.4 Quadro sintico
38.5 Leitura complementar
39 Nulidade, Revogao e Rompimento do Testamento
39.1 Nulidade do testamento
39.2 Anulao do testamento
39.3 Revogao do testamento
39.4 Rompimento do testamento
39.5 Quadro sintico
39.6 Leitura complementar
IV. Do Inventrio
40 Aspectos Processuais da Sucesso
40.1 Transmisso da herana
40.2 Inventrio, arrolamento e alvar
40.3 Abertura do inventrio. Legitimidade e competncia
40.4 Inventariante. Nomeao, destituio e remoo
40.5 Primeiras declaraes
40.6 Citao dos interessados
40.7 Colao
40.8 Avaliao dos bens
40.9 Habilitao de credor
40.10 Questo de alta indagao
40.11 Cesso de herana
40.12 Admisso de herdeiro
40.13 ltimas declaraes
40.14 Inventrio negativo
40.15 Quadro sintico
40.16 Leitura complementar
41 Partilha e Sobrepartilha
41.1 Garantia dos quinhes hereditrios
41.2 Partilha
41.3 Nulidade e anulao de partilha
41.4 Sonegados
41.5 Pagamento de dvidas
41.6 Sobrepartilha
41.7 Resciso da partilha homologada por sentena
41.8 Quadro sintico
41.9 Leitura complementar
Bibliografia
D\dX\fa WX FT_o^\T
I. AebXVfae Ca`ef\fgV\a`T\e
1
A Constitucionalizao das Relaes Familiares
#-.-:G6+1) 4-/1;4)<1>): arts. 1, inciso III, 3, incisos I, III e IV, 5 e 226 a 230 da CF; Lei 9.263, de 12.1.1996.
$=5B:17:
1.1 Aspectos da evoluo histrica da famlia
1.2 Uma nova era para as relaes familiares
1.3 Famlia
1.4 Entidades familiares
1.5 Princpios constitucionais da famlia
1.6 Planejamento familiar
1.7 Parentesco
1.8 As relaes familiares e outros ramos do direito
1.9 Quadro sintico
1.10 Leitura complementar
1.1 Aspectos da evoluo histrica da famlia
Tanto os gregos como os romanos tiveram, basicamente, duas concepes acerca da famlia e do casamento: a do dever
cvico e a da formao da prole.
Inicialmente, a unio entre o homem e a mulher era vista como um dever cvico, para os fins de procriao e
de desenvolvimento das novas pessoas geradas, que serviriam aos exrcitos de seus respectivos pases, anos depois,
durante a juventude.
Diante desse objetivo, a prole masculina era muito mais esperada que a feminina, tendo-se a perspectiva do
fortalecimento dos exrcitos, de novas conquistas e da segurana da nao, com a preponderncia dos nascimentos de
crianas do sexo masculino.
Com o decorrer do tempo, tal conceituao foi sendo paulatinamente substituda pelos ideais de continuidade da
entidade familiar, concebendo-se a famlia e o casamento para os fins de perpetuao da espcie, com o nascimento de
filhos.
Restringia-se a ideia de relao sexual no casamento, assim, para os fins imediatos de procriao.
Com o advento do cristianismo, evoluiu a ideia da renncia s relaes sexuais completas e mistas, em favor do
casamento.
Vedou-se o jugo desigual entre o homem e a mulher e buscou-se o fortalecimento do casamento, desprestigiando-se
as relaes informais.
Assim, o cristianismo mostrou-se contrrio institucionalizao do divrcio e realizao de um segundo
matrimnio, salvo no caso de morte de um dos cnjuges ou da existncia do adultrio. E a tolerncia inicialmente
conferida s unies livres foi substituda pela sano contra os concubinos. Valorizou-se, desse modo, a famlia
constituda mediante casamento.
Na poca precedente Revoluo Industrial, a famlia exercia, em conjunto, a sua atividade de trabalho.
Ao redor do chefe da famlia, que, na maioria das vezes, praticava o artesanato, estavam os colaboradores desse
ofcio, a saber: a sua mulher e os seus filhos. E, excepcionalmente, algumas pessoas estranhas ao lar, que atuavam
como aprendizes de ofcio.
Com a introduo das mquinas, o trabalho artesanal, tipicamente familiar, no foi suficiente para concorrer com
a produo fabril, motivo pelo qual houve uma sensvel reduo da renda artesanal, e os membros da famlia, que
auxiliavam o arteso, passaram a procurar outra fonte de renda, trabalhando nas fbricas.
Sobredito acontecimento acarretou a desagregao do trabalho familiar e a derrocada das diferenas de funes
entre os seus integrantes. Uma lenta repersonalizao das relaes familiares estava por vir, destacando-se a sada da
mulher de sua casa para o exerccio da jornada de trabalho e a quebra do ciclo de continuidade da atividade paterna
pelos filhos, que passaram a se voltar para outras modalidades de labor.
Os cdigos novecentistas passaram a regular as relaes familiares, estabelecendo, luz do individualismo jurdico:
)) a estatizao da regulao das relaes familiares, a partir do casamento civil, com a introduo de normas
jurdicas de ordem pblica;
*) a qualificao da famlia legtima, a partir da celebrao do matrimnio;
+) a proscrio do concubinato, privilegiando-se, assim, as unies formais reconhecidas pelo Estado;
,) a fixao de diferentes estatutos normativos dos direitos e deveres do homem e da mulher, mantendo-se a chefia
do lar conjugal em favor do cnjuge varo;
-) a categorizao dos filhos, preferindo-se os legtimos aos demais, com a finalidade de se prestigiar a famlia
constituda mediante casamento; e
.) a indissociabilidade do vnculo familiar, buscando-se a perpetuidade e a estabilidade das relaes entre os
cnjuges e deles com os seus filhos legtimos.
Notabilizou-se historicamente a funo do homem na famlia ocidental.
Nas relaes familiares em geral prevaleceu historicamente o patriarcado, isto , o regime familiar cuja autoridade
exercida pelo ascendente mais idoso do sexo masculino.
Nos tempos primitivos, o pai podia cometer o infanticdio de seu filho, pela simples razo de constituir a prole um
embarao ao genitor (como ocorreu entre os africanos), ou, ainda, para que os rituais religiosos atingissem os seus
objetivos (como sucedeu entre os incas e os astecas).
Se o patriarca assim o desejasse, poderia receber algum dinheiro proveniente da venda do seu filho, tal como
preconizavam os gregos, os botocudos e a Lei das Sete Partidas, em Espanha.
A chefia da sociedade conjugal quase que invariavelmente foi exercida pelo homem, que, com o passar do tempo,
veio a ter um poder de deciso mais limitado sobre a mulher e os filhos.
O patriarcado foi exercido, emdiversos perodos da histria e emvrias partes do mundo, mediante a poligamia, que
paulatinamente foi decaindo, sendo substituda pela sociedade da monogamia.
Entre os romanos, a propsito, vigorava nas relaes familiares a autoridade do pater familias, que se beneficiava de
toda vantagem patrimonial obtida por seu filho, porm no se obrigava pelos compromissos assumidos por sua prole
perante terceiros.
To somente o pater familias era plenamente capaz para a prtica de atos jurdicos (sui iuris), pois, alm de ser livre
e possuir o atributo da cidadania, no era dependente de qualquer autoridade familiar.
Os integrantes da famlia que se subordinavam autoridade familiar eram os alieni iuris, dos quais at a mulher
casada fazia parte.
Em poucas regies do mundo e em curtos perodos de tempo preponderou o regime matriarcal ou matriarcado.
Constatou-se a existncia do matriarcado em alguns cls africanos, americanos e da Oceania. No entanto, tal regime
proporcionou o enfraquecimento das tribos, causado pela reduo da fecundidade da mulher, decorrente do fato de que
ela se unia invariavelmente a vrios homens (poliandria).
A preponderncia do patriarcado sobre o matriarcado, historicamente, inegvel, o que no significa que acerca do
regime patriarcal no haja crticas em relao dependncia e submisso plena dos integrantes da famlia ao seu
respectivo chefe.
Mesmo o patriarcado veio a perder sua fora nas sociedades ocidentais, com o passar dos anos.
A desagregao do trabalho familiar artesanal e o deslocamento dos membros da famlia para trabalharem nas
fbricas, lembra Michelle Perrot, foi o fator que desencadeou a sada da cnjuge virago do lar matrimonial, bem como
a de seus filhos, durante vrias horas do dia, a fim de exercerem as suas respectivas atividades laborais, cujos salrios
eram destinados ao fortalecimento da economia domstica e complementavam a renda obtida pelo chefe da famlia por
determinado perodo.
Como os contratos de adeso acarretaram uma srie de situaes inquas em desfavor do prestador de servios
contratado pelo fabricante comitente, a massa de trabalhadores passou a se organizar, assim como a sociedade civil
em geral (insatisfeita com as ineficazes medidas de proteo tomadas pelo poder pblico), exigindo finalmente uma
participao positiva ou ativa no processo poltico. Surgiram, assim, os elementos embrionrios do sindicalismo e do
associativismo modernos, bem como dos partidos polticos populares.
Tais acontecimentos contriburam decisivamente para que a mulher e o jovem pudessem vir a reivindicar por seus
direitos.
Os movimentos de emancipao e de liberao social da mulher e dos jovens, a partir do final do sculo XIX,
trouxeram consequncias considerveis sobre as relaes familiares em geral, fazendo-se sentir, um sculo aps:
)) maior aceitao das unies informais entre o homem e a mulher, culminando, no direito brasileiro, com o
reconhecimento constitucional da unio estvel como entidade familiar;
*) maior condescendncia da chamada moral pblica;
+) possibilidade de extino do casamento por motivos outros, almda morte ou do adultrio, emrelao que o atual
Cdigo estabelece de forma meramente exemplificativa;
,) maior proteo para a mulher, consagrando-se o princpio da igualdade entre o homem e a mulher nas relaes
familiares, e no somente genericamente, como se costumava dispor dentre os direitos e garantias fundamentais;
-) maior proteo para os filhos, consagrando-se o princpio da igualdade entre os filhos, pouco importando a sua
origem, legtima (concebido durante as justas npcias) ou no, prestigiando-se tanto a filiao biolgica como a
filiao solidria; e
.) a nova personalizao das relaes familiares, buscando-se o asseguramento dos direitos da personalidade de
cada integrante da famlia.
A Declarao Universal da Organizao das Naes Unidas, de 1948, proclamou a paridade plena de direitos entre
o homem e a mulher, assim como a proibio de distino entre os filhos havidos ou no do casamento.
Nas relaes entre o homem e a mulher, as legislaes europeias vm firmando o princpio da igualdade por
cogesto das relaes familiares.
No Brasil, a mulher era considerada, na verso original do Cdigo Bevilqua, pessoa relativamente incapaz para a
prtica de atos e negcios jurdicos, incumbindo a chefia da sociedade conjugal ao varo, que era auxiliado por sua
esposa.
A famlia, porm, passou a ser considerada como um organismo social e jurdico de importncia, a partir da
Constituio de 1934.
O Estado, que j havia editado uma srie de normas jurdicas de ordem pblica acerca da famlia, muitas das quais
constaram do Cdigo Civil brasileiro, estabeleceu a Comisso Nacional de Proteo Famlia, pelo Decreto-lei 1.764,
de 10 de novembro de 1939.
Em seguida, foram regulados os aspectos eugnicos, morais e patrimoniais da famlia, pelo Decreto-lei 3.200, de 19
de abril de 1941.
To somente com a entrada em vigor da Lei 4.121, de 27 de agosto de 1962 (Estatuto da Mulher Casada), a mulher
deixou de ser considerada relativamente incapaz. A igualdade de direitos propugnada pela Declarao Universal da
ONU de 1948, porm, ainda no era reconhecida pelo direito interno brasileiro.
A possibilidade de extino do casamento por fatores diversos da nulidade ou da anulao, do desquite e da morte foi
ampliada com o advento da Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977, que procedeu introduo das normas referentes
ao divrcio e permitiu a realizao de um segundo casamento.
At a data da entrada em vigor da lei do divrcio, havia entre ns o desquite, instituto equivalente atual separao
judicial.
Contudo, o desquite no rompia integralmente o vnculo matrimonial, pois apenas se prestava para o rompimento
dos aquestos comunicados, no possibilitando que o desquitado contrasse outro casamento civil. No havia por meio
do desquite, assim, o rompimento do vnculo matrimonial por completo.
Por outro lado, a maior tolerncia social s chamadas unies livres tornou paulatinamente possvel o
estabelecimento de direitos patrimoniais em benefcio da concubina.
Em princpio, coube jurisprudncia a fixao de direitos em prol da concubina, no que foi secundada em seguida
pela doutrina.
O reconhecimento das unies livres, em determinadas circunstncias, somente passou a constar do direito positivo
ptrio com a promulgao da Constituio de 1988 (art. 226).
As mudanas socioeconmicas e a maior participao popular na poltica, conforme anteriormente disposto, foram
os fatores que contriburam decisivamente para que a famlia passasse por considerveis alteraes, at os dias atuais.
Em suma, no h uma crise da famlia, como alguns defendem, mas o seu redimensionamento, como consequncia
natural do desenvolvimento da histria da humanidade. A famlia ps-moderna passa, destarte, por uma
repersonalizao das funes de seus membros.
As mudanas socioeconmicas na histria contempornea proporcionaram a necessidade de reviso de diversos
institutos jurdicos, cujas premissas tiveram de ser de modo necessrio parcialmente alteradas.
Assim sucedeu com a teoria da responsabilidade civil, quando se adotou a doutrina do risco da atividade. E, ainda,
com o direito contratual, ante o surgimento dos contratos de adeso e a evoluo legislativa a que se chegou, com as
chamadas clusulas negociais gerais.
A introduo de um direito civil constitucional, primado em uma concepo principiolgica e menos normativa,
indica os novos rumos do direito privado e o realce que se passa a conferir pessoa e sua dignidade, como o elemento
nuclear da relao jurdica (vide o volume 1 deste Manual).
As influncias decorrentes das mudanas socioeconmicas mundiais levaram, inevitavelmente, repersonalizao
das atuais relaes familiares, que se encontra em estgio bastante avanado, em contraste com a famlia da sociedade
pr-industrial.
Confere-se atualmente maior importncia liberdade e igualdade entre os membros da famlia, em detrimento do
patriarcado.
Os jovens e as mulheres de hoje exercem atividades laborais externas, para a manuteno prpria e em colaborao
com o oramento da famlia que integram.
Almdisso, a reunio de toda a famlia, durante o dia, torna-se cada vez mais difcil, seno impossvel, especialmente
nos grandes centros urbanos, em que as distncias entre o lar e o local de trabalho e de estudo de cada integrante da
famlia s so vencidas aps um tempo razovel em trnsito pesado e congestionado.
E, quando a famlia ps-moderna consegue enfimse reunir, pouco dialoga, cercando-se invariavelmente dos atrativos
que cada membro considera mais interessantes a televiso, a msica, o jornal etc. A sociedade da informao
viabiliza maior interao social de cada membro da famlia coma coletividade local, regional, nacional e transnacional,
ao mesmo tempo em que estabelece autnticos guetos de privacidade dos integrantes da famlia, sob o mesmo teto.
A famlia ps-moderna interage com menor intensidade que a pr-industrial, porm as funes dos seus membros
encontram-se redimensionadas emface da igualdade de direitos entre o homeme a mulher e da no discriminao entre
os filhos.
Apesar da comunicao menos frequente entre os integrantes da famlia, as responsabilidades comque a mulher e os
filhos passaram a arcar concederam-lhes maior autonomia e o interesse mais vido pela informao, contrariamente ao
que se verificava nos dias passados, em que preponderava a baixa instruo feminina e a concentrao dos atos e dos
negcios nas mos do chefe da casa.
Busca-se hoje o asseguramento dos direitos da personalidade de cada integrante da famlia, pouco importando se
ele o genitor, a genitora, ou algum filho havido ou no havido do casamento.
1.2 Uma nova era para as relaes familiares
Conforme j foi observado nos quatro volumes anteriores deste Manual, a desconstruo do pensamento jusracionalista
espelhado nas codificaes promulgadas como autnticos sistemas jurdicos fechados que frustraram as expectativas
da exegtica de poderem regular todas as situaes jurdicas levou fragmentao e valorizao de elementos da
tpica, a serem utilizados pelo julgador ao analisar a norma jurdica existente no sistema e aplicvel ao caso concreto.
Deve-se destacar a importncia da sistemtica e de sua maior flexibilizao no direito ps-moderno.
de observar o que sucede com o sistema. Sistema jurdico um conjunto ordenado de princpios e regras
decorrentes dos seus institutos, que se sustentam e se explicam reciprocamente. Sua funo traduzir e desenvolver a
adequao dos valores e a unidade interior da ordem jurdica.
O sistema pode ser visualizado sob o prisma externo, como o conjunto de princpios para tornar visvel o que se
deseja exprimir. Internamente analisado, a exteriorizao do mtodo cientfico de elaborao do sistema.
Como no se deve buscar a interpretao e a aplicao das normas e princpios contidos em um sistema por si s,
desprezando-se a realidade das relaes intersociais existentes, faz-se necessria a construo do argumento jurdico a
partir do caso concreto que se pretende analisar.
Reala, dessa forma, a ideia de tpica. Tpica o argumento jurdico sobre um ponto para se fundamentar
determinado raciocnio. Ela pode ser formal ou material.
Sob o aspecto formal, a tpica no possui conhecimento unificado ou ordenado, motivo pelo qual ela se ope ao
sistema externo.
Analisada materialmente, a tpica o meio de obter solues mais prximas da realidade a partir de opinies
especficas.
Praticamente toda a pliade de relaes jurdicas privadas sofreu profundas modificaes por aspectos de ordem
social e econmica. A inveno das mquinas acelerou as negociaes, que se proliferaram em nmero, alcance e
rapidez. Esse fenmeno desarticulou a atividade artesanal, provocou um xodo rural como nunca dantes se havia
presenciado e desagregou a atividade familiar. Pode-se dizer que a Revoluo Industrial, cronologicamente seguida da
tecnolgica, despersonalizou os vnculos obrigacionais, contribuiu para a evoluo da responsabilidade civil indireta,
imps a responsabilidade sem culpa e a socializao dos riscos, assim como a proteo das massas e dos interesses
difusos e coletivos subjacentes.
Nesse contexto, pode-se afirmar que a famlia patriarcal do sculo XIX j no guarda qualquer correspondncia com
a famlia que ora desponta nesse incio de sculo, a menos que tratemos de considerar os ncleos sociais minoritrios
ainda existentes em nosso territrio nacional ou mesmo no exterior, que no sofreram os efeitos da tecnologia e do
ps-modernismo, por questes relacionadas ora marginalizao social, ora ao tradicionalismo despropositado.
O crescente envolvimento da mulher em atividades externas, a liberao sexual, a institucionalizao do divrcio,
a constituio de relaes ntimas e informais mesmo por pessoas j casadas, a obteno abundante de informaes
sobre as mais variadas tendncias culturais por intermdio dos mais variados meios de comunicao como a Internet, o
desenvolvimento precoce das crianas e sua constante exposio a acontecimentos que no so restritos ao seio familiar
pela televiso (e nem sempre os seus responsveis gostariam que elas tomassem conhecimento sobre tais fatos) e pelo
computador, a maior integrao infanto-juvenil, a desconstruo social da chamada era da inocncia (dando-se notcias
aos infantes que so bem diferentes do seu mundo imaginrio), as relaes sexuais iniciadas em idade cada vez mais
tenra; enfim, a quantidade de motivos para a desestruturao da famlia patriarcal do sculo XIX to imensa que
poderiam ser escritos tratados sobre o assunto, e eles no se prestariam a analisar de forma completa todos os fatores
sociais, econmicos e jurdicos que levaram mudana drstica das relaes familiares.
A despatriarcalizao da famlia , em nossa sociedade, um fato consolidado.
Todos esses elementos no se coadunam, obviamente, com uma legislao idealizada no final do sculo XIX,
que impede o fim do casamento, seno por morte ou desquite; considera o homem o chefe da sociedade conjugal,
administrador nico do patrimnio comum e usufruturio dos bens exclusivos da mulher; protege mais a honra do
marido que a da mulher, ao prescrever regra odiosa segundo a qual o desvirginamento anterior da mulher desconhecido
pelo marido lhe possibilitava restitu-la aos seus pais, como se fosse um produto defeituoso; trata desigualmente os
filhos, conferindo aos ilegtimos uma situao jurdica esdrxula qual eles obviamente no deram causa; protege
o suposto pai mais que o prprio filho que busca as suas verdadeiras origens; outorga o ptrio poder auxiliado pela
genitora, que aparentemente o favorece mais que a sua prpria prole; e assim por diante.
A fragmentao do Cdigo Bevilqua no se limitou, como se pode observar, s relaes obrigacionais e negociais,
porm atingiu com golpe mortal a famlia patriarcal novecentista de procedncia europeia.
No possvel a pura e simples desconsiderao de tantas situaes. O sentido de completude das codificaes
prestigiado pelos exegetas deve ser abandonado.
Uma nova era das relaes familiares se iniciou j h algumas dcadas, tornando-se urgente a mudana de
mentalidade do aplicador da norma jurdica, sob pena de que ela no tenha o efeito prtico desejado de pacificar as
relaes sociais.
Deveria o novo Cdigo ter adotado desde logo uma base jusfilosfica compatvel com a Declarao da Organizao
das Naes Unidas ONU, de 10.12.1948, aprovada pela Assembleia Geral daquele organismo internacional, subscrita
e ratificada pelo Brasil. O anteprojeto versaria sobre a famlia, destarte, a partir do princpio da igualdade entre o
homem e a mulher e da proibio de discriminao entre os filhos havidos e no havidos do casamento. Todavia,
no foi esse o caminho originalmente adotado. Tanto assim que a nova legislao teve de se amoldar aos princpios
constitucionais estabelecidos em 1988, para ser promulgada em 2002. Sua orientao jusfilosfica, contudo, deixa
de se amoldar perfeitamente aos parmetros constitucionais, que preveem trs categorias de entidades familiares: as
constitudas por casamento, por unio estvel e por relaes monoparentais, isto , por umnico vnculo de parentesco.
Por isso, Fachin aponta que novos paradigmas devem ser alcanados no estudo do direito de famlia, a partir dos
pilares do direito matrimonial, do direito parental e do direito assistencial.
A famlia no se resume mais ao casamento e prevalncia dos poderes e direitos do chefe da famlia sobre os seus
demais integrantes. A maior dinamicidade das atividades do homem, da mulher e dos filhos confere um novo papel
social a cada um desses agentes. Reconhece-se a importncia da filiao para a prpria relao do casal, prestando-
se muitas vezes ao fortalecimento dos laos que unem os cnjuges ou os conviventes. At mesmo o recm-nascido
modifica, indiscutivelmente, as atividades familiares, bem como o nascituro, ante a consagrada proteo dos seus
interesses extrapatrimoniais (vida, sade e segurana). O direito matrimonial, o direito parental e o direito assistencial,
assim, devem se fixar no princpio da solidariedade das relaes familiares, que ser melhor elucidado no captulo
seguinte.
1.3 Famlia
Famlia palavra de sentido equvoco que, no decorrer dos tempos, foi empregada de vrias maneiras.
Entre os gregos, famlia era, fundamentalmente:
)) o grupo de pessoas que se reunia pela manh e ao cair da tarde, em um lar (do grego epistion), para a realizao
do culto aos seus deuses; e
*) os cnjuges e seus descendentes.
Arnoldo Wald (O novo direito de famlia) observa que o conceito de famlia, em Roma, independia da
consanguinidade, pois se tratava a famlia de uma unidade econmica, religiosa, poltica e jurisdicional.
Em Roma, considerava-se famlia:
)) os descendentes de um tronco ancestral comum (gens);
*) todos os sujeitos unidos por laos de parentesco, inclusive por afinidade;
+) os cnjuges e os seus descendentes, mesmo os de geraes posteriores dos filhos;
,) os cnjuges e, to somente, os seus filhos menores;
-) o grupo de pessoas que vivia sob o sistema de economia comum, tendo como moradia o mesmo lugar, em outras
palavras, um conjunto de pessoas e um acervo de bens; e
.) o grupo de pessoas que se reunia diariamente em torno do altar domstico, para cultuar os deuses, semelhana
do modelo grego anteriormente citado.
Posteriormente, a expresso famlia tambm passou a designar:
)) o grupo de pessoas ligadas entre si por consanguinidade; e
*) o ncleo constitudo pelo casamento, do qual no resultou prole.
Como se pode notar, no se afigura correta a ideia de que famlia to somente o ncleo constitudo pelo casamento.
Essa ideia, na verdade, foi construda pelo direito cannico, que buscou vincular o conceito de famlia ao de casamento,
assim entendido como um sacramento indissolvel.
No direito positivo brasileiro atual, a expresso famlia, na acepo jurdica do termo, no se limita mais noo
religiosa catlica. Famlia, consoante dispe a lei, a entidade constituda:
)) pelo casamento civil entre o homem e a mulher;
*) pela unio estvel entre o homem e a mulher; e
+) pela relao monoparental entre o ascendente e qualquer de seus descendentes.
Portanto, a famlia, que a base da sociedade e deve ser protegida pelo Estado, pode ser formada a partir de diversas
espcies de entidades ou unidades rubricadas como familiares.
1.4 Entidades familiares
Entidade familiar todo grupo de pessoas que constitui uma famlia.
Diante das modificaes que a sociedade sofreu, com sensveis repercusses sobre as relaes familiares, outra ,
atualmente, a noo de famlia.
Famlia o gnero, do qual a entidade familiar a espcie.
Famlia a unio de pessoas:
)) constituda formalmente, pelo casamento civil;
*) constituda informalmente, pela unio estvel; e
+) constituda pela relao monoparental.
Em sentido estrito, a doutrina vem se utilizando da expresso entidade familiar para designar a unio estvel e
a relao entre o ascendente e o descendente. Cumpre observar, no entanto, que essa figura designa qualquer relao
familiar, e o constituinte poderia ter contemplado outras situaes jurdicas de parentesco, alm das que evidenciou.
Diante do exposto, as entidades familiares reconhecidas pelo sistema jurdico brasileiro so:
)) O casamento, que a entidade familiar constituda por pessoas fsicas de sexos diferentes, de forma solene e, em
princpio, indissolvel.
O casamento no mais a nica forma de constituio da famlia legtima, porm a lei continua a lhe conferir
uma extensa normatizao, se comparada com a dos demais institutos considerados pela Constituio Federal como
entidades familiares.
Por tal motivo, o casamento continua sendo o instituto de direito de famlia que merece maior ateno e proteo do
legislador.
Afinal, o casamento ainda a forma de constituio da famlia que confere historicamente maior estabilidade e
segurana s relaes entre os seus membros, inclusive pelas consequncias decorrentes da sua celebrao, impondo-se
direitos e deveres materiais e imateriais aos cnjuges e a eles perante a sua prole.
O casamento mantm-se como o fundamento da sociedade contempornea, apesar do descrdito que lanado
invariavelmente sobre essa instituio e da desagregao cada vez maior das famlias, deixando-se a prole sob os
cuidados de um dos genitores (em regra, a cnjuge virago), que se encontra acompanhado de um novo consorte.
*) A unio estvel, que a entidade familiar constituda por pessoas de sexos diferentes, por perodo prolongado e
contnuo de conhecimento pblico, porm sem a adoo da forma solene exigida por lei.
Aunio estvel o meio de constituio da famlia natural com regulao legal, e pressupe, para a sua constituio,
os mesmos requisitos presentes no casamento.
+) A relao monoparental, que a entidade familiar constituda por qualquer dos genitores e seus descendentes.
Arelao entre o ascendente e o descendente, sema existncia presente do vnculo matrimonial daquele comoutrem,
a forma de constituio da famlia monoparental.
Contrape-se famlia jurdica a famlia natural ilegtima, que pode ser constituda pelas demais formas possveis,
que no se encontram permitidas pela norma jurdica. Exemplo: o concubinato esprio.
Outras famlias naturais podem ser concebidas, em que pese o constituinte apenas reconhecer expressamente as
anteriormente mencionadas. Assim, por exemplo: os irmos, que moram sozinhos em uma casa; o tio que mora com o
sobrinho; o padrasto que mora com o enteado sem parentes maternos vivos, cuja genitora faleceu.
O simples fato de o constituinte ter se limitado a prever trs categorias de entidades familiares no pode se
constituir numa proibio de reconhecimento de outras entidades familiares, j que o ordenamento jurdico, ao regular
determinadas categorias (o casamento, a unio estvel entre o homem e a mulher e a relao entre o ascendente
e o descendente), no excluiu a possibilidade da existncia de outras (outras relaes monoparentais, as unies
homoafetivas etc.).
1.5 Princpios constitucionais da famlia
Por aquilo que foi at aqui exposto, conclui-se que a sistemtica e a tpica devem interagir, possibilitando-se ao
julgador a realizao da justia distributiva, observando-se os princpios civis constitucionais, entre os quais destacam-
se, para os fins de regulao da famlia: a dignidade humana, a solidariedade familiar, a busca da erradicao da
pobreza, o reconhecimento das entidades familiares e a igualdade entre os filhos.
)) O princpio da dignidade humana
O princpio da dignidade humana objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil, que deve ser observado
em todas as relaes jurdicas pblicas ou privadas.
Assim, as relaes jurdicas privadas familiares devem sempre se orientar pela proteo da vida e da integridade
biopsquica dos membros da famlia, consubstanciada no respeito e asseguramento dos seus direitos da personalidade.
*) O princpio da solidariedade
O princpio da solidariedade familiar decorrncia do princpio constitucional da solidariedade social. Esse
princpio pode ser analisado sob o aspecto externo e interno. Externamente, a solidariedade social determina que
incumbe ao poder pblico e sociedade civil a realizao de polticas de atendimento s necessidades familiares dos
menos abastados e dos marginalizados.
Alm disso, considerando-se a aplicao do mencionado princpio na relao familiar, pode-se dizer que cada
membro da entidade familiar tem de cooperar para que o outro consiga concretizar o mnimo necessrio para o seu
desenvolvimento biopsquico.
Logicamente, a solidariedade familiar construda sob valores traados pelos ascendentes em favor dos
descendentes. E estes, por seu turno, acabaro por trilhar caminho parecido com aquele que lhes foi ensinado. Muito
embora o parmetro de solidariedade interna sofra uma oscilao de uma entidade familiar para outra em virtude
dos padres culturais vigentes e da procedncia de cada entidade, h um mnimo a ser preservado: os direitos
personalssimos de cada integrante da famlia, sua subsistncia e a concesso de auxlio para que se possa ter a
oportunidade de se atingir o nvel de desenvolvimento esperado pelo interessado. Enfim, a assistncia material e
imaterial entre os membros da entidade familiar devem sempre se fazer presentes nas relaes jurdicas existentes.
Impe-se a solidariedade familiar para os fins de alimentos, educao, profisso, lazer, afeto etc.
+) O princpio da busca da erradicao da pobreza
Decorrncia do princpio da solidariedade social, encontra-se a erradicao da pobreza como um objetivo a ser
alcanado pela Repblica.
Desse modo, nenhum membro da famlia pode ser desamparado da assistncia material, que se far necessria
sempre que ele a necessite, observada a possibilidade de atendimento por parte do membro da famlia
(preferencialmente, o ascendente em melhores condies, exceto se a hiptese tratar de assistncia ao idoso, que deve
ser efetivada pelos parentes de grau mais prximo em situao compatvel para prestar-lhe auxlio).
Trata-se de princpio que ainda passa por uma fase de transformao, que d novos contornos ao instituto dos
alimentos (vide o captulo seguinte).
,) O princpio da igualdade entre o homem e a mulher na constncia do casamento
Com o fim do patriarcalismo e a emancipao da mulher, confere-se a ela a igualdade de direitos em relao ao
seu marido, durante a constncia do casamento. Isso significa que no h mais o estado de sujeio no qual a cnjuge
virago se encontrava, podendo ela tomar as decises em conjunto com o seu consorte.
Institui-se, assim, o regime de cogesto familiar.
-) O princpio do reconhecimento de outras entidades familiares, alm do casamento
O casamento deixa de se tornar a nica instituio protegida pelo direito de famlia, assegurando-se o
reconhecimento de outras cuja tutela no pode mais deixar de ser concedida.
Com isso, a unio estvel surge como entidade familiar com direitos e deveres bem prximos aos da famlia
constituda por casamento. E, desse modo, procura-se estabelecer a regulao de um relacionamento dantes
completamente marginalizado, e que gera efeitos destacados sobre a prole dele resultante e a prpria sociedade.
.) O princpio da isonomia de tratamento aos filhos, pouco importando a sua procedncia
Por que se impor ao inocente a discriminao ou a pecha de bastardo, por ser a prole resultante de um
relacionamento considerado pelas circunstncias espaciais e temporais moralmente reprovvel? O tratamento odioso
que a legislao novecentista conferia aos filhos ilegtimos, como o adulterino e o incestuoso, somente era assim
regulado para a proteo do cnjuge inocente. Olvidavam-se as necessidades mais comezinhas do filho, que
atualmente, em regra, prevalecem sobre os interesses dos demais.
O filho no havido das relaes conjugais possui atualmente os mesmos direitos dos filhos havidos do casamento.
O direito ps-moderno confere uma tutela jurdica diferenciada e mais protetiva criana, ao adolescente e ao idoso,
em comparao com os demais membros da entidade familiar.
1.6 Planejamento familiar
Planejamento familiar o direito que os representantes da entidade familiar (os cnjuges ou, na unio estvel, os
conviventes) tm de livremente deliberar acerca do planejamento da famlia, em especial sobre:
)) a constituio, limitao e aumento da prole; e
*) a adoo dos meios lcitos necessrios para o desenvolvimento fsico, psquico e intelectual dos integrantes da sua
famlia.
A famlia constituda pelo casamento ter seu planejamento elaborado, em conjunto, pelos cnjuges.
J a entidade familiar constituda pela unio estvel ter o seu planejamento elaborado, em conjunto, pelos
companheiros ou conviventes.
A entidade familiar constituda pela relao monoparental ter o seu planejamento elaborado pelo ascendente, sendo
por demais bvio que dele no constar qualquer aspecto vinculado constituio, limitao ou aumento da prole, mas
to somente questes referentes guarda, ao sustento, educao, ao trabalho e ao lazer dos seus integrantes.
Fundamenta-se o planejamento familiar:
)) no princpio da dignidade humana, segundo o qual deve ser conferido a cada membro da famlia o asseguramento
dos seus direitos da personalidade e de suas necessidades materiais; e
*) no princpio da paternidade responsvel, de acordo com o qual a famlia deve outorgar aos filhos, havidos
do casamento ou no, todos os meios para o pleno desenvolvimento de suas faculdades fsicas, psquicas e
intelectuais.
OEstado deve proporcionar o mnimo indispensvel para que o planejamento familiar possa ser realizado a contento,
fornecendo os recursos educacionais e cientficos que se fizerem necessrios para tanto.
No que se refere constituio, limitao e ao aumento da prole, o planejamento familiar dever se orientar por
aes preventivas e educativas correlacionadas com o acesso pleno informao e s tcnicas e meios possveis de
regulao da fecundidade humana, admitindo-se a esterilizao voluntria:
)) se o homem ou a mulher estiver em sua plena capacidade, contando com, no mnimo, 25 anos de idade ou dois
filhos vivos; e
*) se houver risco vida ou sade da mulher ou do futuro concepto.
Tanto o Estado como a iniciativa privada no podero interferir no planejamento familiar, seja para o fim de
procriao ou para a obteno de meios lcitos ao desenvolvimento da entidade, seno a pedido de um dos prprios
elaboradores do planejamento, ou para o fim de resguardar os direitos dos incapazes.
Desse modo, proibida qualquer ao externa famlia, para limitao ou ampliao da prole.
Alm disso, a centralizao do poder decisrio do planejamento familiar na vontade do casal no impede que a ele
seja dado o conhecimento necessrio da fecundao e seus efeitos por parte de instituies pblicas e privadas, cuja
atuao se submete fiscalizao e controle pelo SUS Sistema nico de Sade.
O poder pblico tem o dever de proporcionar a assistncia psicolgica necessria gestante e me, no perodo pr-
natal e ps-natal, buscando-se a preveno e a minimizao dos efeitos decorrentes do estado puerperal.
Garante-se, desse modo, o acesso aos mtodos e tcnicas de concepo e contracepo cientificamente aceitos e que
no coloquem em risco a vida e a sade das pessoas, assegurada a liberdade de opo.
1.7 Parentesco
O direito de famlia regula as relaes patrimoniais e morais decorrentes do casamento, das demais entidades familiares
e da relao de parentesco.
Muito embora o direito de famlia tenha historicamente dado maior nfase ao estudo do parentesco consanguneo,
deve-se salientar a importncia do parentesco por adoo e, ainda, da afinidade entre o cnjuge ou o convivente do
genitor ou da genitora e a prole destes.
Parentesco a relao existente entre sujeitos oriundos de um tronco ancestral comum, por natureza ou em
decorrncia da lei.
Tronco ancestral o antepassado do qual se originou a famlia ou parte dela.
O parentesco por natureza se d em razo da consanguinidade.
Consanguneos so os parentes de linha reta ou colateral, em relao aos seus respectivos progenitores.
O parentesco por lei se d em razo de norma jurdica expressa. Exemplo: a adoo.
O parentesco pode ainda ser simples ou duplicado.
Parentesco simples a relao de famlia entre seus integrantes, por um vnculo jurdico. Exemplo: a relao entre o
pai e o seu filho.
Parentesco duplicado a relao de famlia entre os seus integrantes, por dois vnculos jurdicos. Exemplo: os filhos
de umirmo que se casam, cada qual, comas filhas do outro irmo, so, respectivamente, parentes duplicados (primos).
O parentesco pode se estabelecer em linha reta, em linha colateral e por afinidade.
)) Em linha reta
Dois parentes em linha reta possuem entre si uma ascendncia e uma descendncia, respectivamente, variando to
somente o grau de proximidade.
So parentes em linha reta, a partir do filho: o pai, a me, o av, a av, o bisav, a bisav, e assim por diante.
So parentes em linha reta, a partir do pai ou da me: o filho, a filha, o neto, a neta, e assim por diante.
O parentesco em linha reta categorizado conforme o estabelecimento de graus, observadas as geraes que distam
um ancestral de seu descendente. Assim, o filho parente em linha reta de grau mais prximo de seu pai (1 grau) que
de seu av (2 grau).
*) Em linha colateral, oblqua ou transversal
O parentesco em linha colateral constitudo por sujeitos integrantes de um tronco ancestral comum, que no so
diretamente descendentes uns dos outros.
O parentesco colateral verificado a partir do grau existente entre os parentes, sempre contando-se mediante a
incluso do ancestral comum. No h, desse modo, parentesco colateral de primeiro grau, j que a relao entre uma
pessoa e seu ascendente direto de linha reta, e no colateral. O parentesco colateral somente se torna possvel a partir
do 2 grau, entre irmos. Em seguida, h o parentesco colateral de 3 grau, entre o tio e o sobrinho; e o de 4 grau, entre
os primos.
A linha colateral pode ser:
Linha colateral igual, quando os parentes distam de forma equivalente do tronco ancestral comum. Exemplo: os
irmos, em relao ao pai.
Linha colateral desigual, quando os parentes distam de forma diferenciada do tronco ancestral comum.
Exemplo: o sobrinho e o primo, em relao ao parente de que se pretende tratar.
Linha colateral duplicada, quando h dois vnculos de parentesco entre os ascendentes de determinados
familiares. Exemplo: os filhos dos casamentos de dois irmos com duas irms.
+) Em linha colateral por afinidade ou aliana
Parentesco por afinidade aquele que constitudo com os parentes do outro cnjuge. Exemplo: aquele que contrai
matrimnio com uma pessoa que possui uma irm cunhado desta ltima.
O parentesco por afinidade somente se constitua pelo casamento regular, no havendo qualquer empecilho legal
para o seu reconhecimento na unio estvel.
A linha por afinidade pode ser:
Reta, pela ascendncia que o parente do outro cnjuge tem em relao a ele. Exemplo: sogra e genro.
H afinidade entre o padrasto ou a madrasta e o enteado ou enteada, quando aquele ou aquela contrair npcias com
quem j possua filhos.
O parentesco por afinidade em linha reta subsiste mesmo com a dissoluo do casamento civil que o originou.
Colateral, pelo parentesco entre pessoas com um tronco ascendente comum. o que ocorre com o cunhadio, em
que uma pessoa casou-se com o irmo de outra.
Os filhos do cunhado semvnculo coma famlia de quemse analisa no so parentes, porque se considera parentesco
colateral por afinidade somente aquele at o segundo grau.
A doutrina majoritria tem se manifestado no sentido de que no h parentesco entre os cnjuges porque eles no
so oriundos da mesma entidade familiar, muito embora constituam uma nova. Trata-se de concepo que no se acha
imune a crticas, ainda mais levando em considerao que at mesmo se reconhece o parentesco por afinidade.
Alm de estipular as diretrizes das relaes familiares, o direito de famlia tambm regula as questes referentes
dissoluo da entidade familiar por motivo diverso da morte e tambm as suas consequncias.
As normas jurdicas do direito de famlia so de ordem pblica, insuscetveis de derrogao pela vontade das partes,
a menos que o prprio preceito legal autorize aos interessados a adoo de outra conduta. Exemplo: os cnjuges podem
modificar o regime de bens do seu casamento.
Como recorda Fachin, a definio jurdica de parentesco se pautava pela famlia matrimonializada. Tal situao,
conforme anteriormente afirmado, sofreu profunda modificao com a adoo de outras entidades familiares
(expressamente, no texto constitucional, a unio estvel e a relao monoparental) e a harmonizao entre a famlia
consangunea e a famlia civil.
Assim, o adotado passa a integrar em carter irrevogvel a famlia substituta, mantendo laos de parentesco civil
com os parentes do adotante. A noo de consanguinidade e afinidade outra, no se limitando, em sua origem, ao
casamento civil vlido. Os filhos havidos e no havidos do casamento passaram a ter os seus direitos em igualdade de
condies com os dos demais.
Vigora a solidariedade familiar entre todos os integrantes da entidade, pouco importando se eles so ascendentes,
descendentes ou colaterais uns dos outros. Cada um, no entanto, tem um funo definida pelo legislador no que diz
respeito assuno de deveres materiais e imateriais, devendo o julgador levar em conta a idade, o parentesco mais
prximo e a capacidade jurdica das pessoas envolvidas, a fim de estabelecer, no caso concreto submetido sua
apreciao, a observncia prtica da solidariedade familiar e da equidade.
1.8 As relaes familiares e outros ramos do direito
O direito de famlia possui relao importante com os demais ramos da cincia jurdica.
O direito de famlia influi diretamente no direito sucessrio, cujo objetivo especialmente, diante da morte do de
cujus, a perpetuidade dos bens no patrimnio familiar.
O direito das coisas tambm se encontra relacionado com o direito de famlia, conferindo-se, por lei, direitos reais
sobre determinados bens em favor de um ou alguns membros da famlia.
O direito das obrigaes inspira a fixao dos deveres dos membros da famlia, observada a natureza diversa da
chamada obrigao familiar.
O direito previdencirio e o direito infortunstico outorgam a possibilidade de um membro da famlia receber a
penso decorrente do falecimento do de cujus, nas condies estabelecidas por aqueles ramos jurdicos.
inegvel ainda que, por motivos de ordem pblica, o Estado acaba intervindo nas relaes familiares, com uma
srie de normas cogentes.
1.9 Quadro sintico
FT_o^\T
Casamento (famlia legtima)
Unio estvel (famlia natural regulada por lei) E6<1,),-; .)5141):-;
Relao monoparental
Normas cogentes nas relaes familiares
Famlia legtima mediante o casamento
Repdio ao concubinato
Fixao do estatuto do homem e da mulher
Diferenciao entre os filhos
I6,1>1,=)41;57
Indissociabilidade do vnculo familiar
Manuteno das normas cogentes
Manuteno da supremacia do casamento
Admissibilidade do concubinato puro (unio estvel)
Unio estvel como entidade familiar
Igualdade de direitos dos cnjuges
Igualdade dos direitos dos filhos
Admisso do divrcio
#-8-:;76)41A)ED7
Proteo da criana, adolescente e idoso
"TdX`fXeVa
Ascendente
L160) :-<)
Descendente
Igual
Desigual L160) +74)<-:)4
Duplicada
Afinidade reta
L160) ,- ).161,),-
Afinidade colateral
"^T`X]T_X`fa YT_\^\Td
a) Constituio, limitao e aumento da prole casamento e unio estvel
Casamento os cnjuges
Unio estvel conviventes/
companheiros
D-41*-:)ED7 ,7 :-8:-;-6<)6<- ,)
.)5H41):
b) Obteno de meios para o desenvolvimento
da entidade
Relao monoparental
ascendente
Dignidade humana
Solidariedade familiar
Erradicao da pobreza
Igualdade entre o homem e a mulher no casamento
Reconhecimento de outras entidades familiares, alm do casamento
":16+H817;
+76;<1<=+176)1;
Isonomia de tratamento aos filhos
1.10 Leitura complementar
FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. tt. I.
LBO, Paulo Luiz Netto. Cdigo Civil comentado. So Paulo: Atlas, 2003. vol. 16
2
A Solidariedade nas Relaes Familiares
#-.-:G6+1) 4-/1;4)<1>): arts. 1, inciso III, 3, incisos I, III e IV, 5, LXVII, e 226 a 230 da CF; arts. 5, caput e pargrafo nico, 1.566
e 1.694 a 1.710 do CC; arts. 732 e 733 e 852 a 854 do CPC; arts. 19 a 23 da Lei 6.515, de 26.12.1977; art. 244 do CP; Lei 5.478, de
25.7.1968; e Lei 11.804, de 5.11.2008.
$=5B:17:
2.1 Solidariedade familiar. Afeio e respeito
2.2 Assistncia imaterial
2.3 Assistncia material. Os alimentos
2.3.1 Alimentos naturais e civis. Obrigao prpria e imprpria
2.3.2 Caractersticas dos alimentos
2.3.3 Critrio de fixao dos alimentos
2.3.4 Devedores e credores da penso alimentcia
2.3.4.1 Alimentos gravdicos
2.3.4.2 Alimentos em prol da criana e do adolescente
2.3.4.3 Alimentos em prol do jovem
2.3.4.4 Alimentos em prol do idoso
2.3.5 Concurso de devedores
2.3.6 Ao de alimentos. Alimentos provisrios e definitivos
2.3.7 Alimentos provisionais
2.3.8 Reviso de alimentos
2.3.9 Garantia do pagamento de alimentos
2.3.10 Execuo de alimentos
2.3.11 Priso civil do devedor de penso alimentcia
2.3.12 Suspenso de alimentos
2.3.13 Exonerao de alimentos
2.4 Quadro sintico
2.5 Leitura complementar
2.1 Solidariedade familiar. Afeio e respeito
Consagrou-se a solidariedade social como objetivo da Repblica Federativa do Brasil e da sociedade civil, nas relaes
jurdicas. Conjugando-se essa finalidade coma afirmao constitucional segundo a qual a famlia a base da sociedade
e tem proteo especial do Estado, torna-se clara a concluso segundo a qual o princpio da solidariedade social
abrange a solidariedade familiar.
Decorrncias do princpio da solidariedade familiar, a afeio e o respeito de um membro da entidade familiar pelo
outro devem ser desenvolvidos objetivando o mximo estreitamento das relaes entre os cnjuges e os parentes.
Afeio a ligao existente entre os membros da famlia por decorrncia dos sentimentos que os unem. J a noo
de respeito equvoca, podendo denotar a preservao da honra, dever esse, inclusive, que subsiste em uma relao
familiar. No entanto, a expresso deve ser canalizada para o que interessa nessa parte do presente estudo.
Respeito , nesse sentido, a considerao ou importncia que se d a um membro da entidade familiar, pouco
importando se o parentesco em linha reta ou colateral.
Analisada em seu sentido estrito, a afeio no um dever legal estabelecido para cada membro da famlia. De fato,
no h como obrigar uma pessoa a ter apreo pela outra.
A afeio um sentimento que se tem em relao a determina pessoa ou a algum bem. Afeioar-se significa
identificar-se, ter afeto, amizade ou amor. Os membros de uma famlia, em sua maioria, possuem laos de afeio
uns com os outros. Entretanto, isso no uma realidade absoluta. H entidades familiares desgraadas por inimizades
capitais e por relacionamentos praticamente nulos. Ora, nenhuma pessoa pode ser compelida a afeioar-se a outra,
pouco importando se h entre elas algum parentesco ou no. Bom seria se todos tivessem afeto uns pelos outros,
cumprindo assim o mandamento bblico e de outras religies no crists. Todavia, a complexidade das relaes
interpessoais muitas vezes leva a situaes que impedem ou mesmo enfraquecem esse nvel de relacionamento. E no
h qualquer poder temporal capaz de modificar esse quadro, compelindo uma pessoa a se afeioar a outra.
O respeito, por outro lado, dever inerente preservao da honra subjetiva da pessoa, que tem o direito de no ser
injuriada por outra. E, por isso, pode ser exigido, assegurando-se o direito moral da personalidade do interessado.
No seu sentido lato, a afeio e o respeito possuem, conforme definido, um sentido diferente. No so propriamente
critrios jurdicos a serem utilizados para a fundamentao de soluo jurdica dada a um problema familiar. So,
na verdade, elementos integrantes do princpio da solidariedade familiar, que passou a orientar as relaes entre os
membros das entidades familiares e entre parentes a partir da Constituio de 1988.
A afeio elemento acidental a integrar o princpio em pauta. Embora exista na maioria das relaes familiares, h
casos excepcionais em que ela no se verifica. O respeito, por sua vez, elemento inerente solidariedade e que deve
necessariamente se achar presente em qualquer relao familiar.
A afeio e o respeito, como elementos integrantes do princpio da solidariedade familiar, so os vetores que indicam
o dever de cooperao mtua entre os membros da famlia e entre os parentes, para os fins de assistncia imaterial e
material.
O princpio da solidariedade serve de fundamento para o dever de respeito pessoal, porm nem sempre se achar
afeio na conduta solidria, infelizmente realizada muitas vezes sem qualquer apreo.
Por todo o exposto, no de considerar precisa a noo amplamente disseminada segundo a qual a relao familiar
se caracteriza por um vnculo de afeio. O que se tem verificado, de fato, o paulatino deslocamento de abordagem
do direito de famlia, justificando-se cada vez mais a admissibilidade do critrio do parentesco civil, que ganhou
maior prestgio que o parentesco biolgico, sem retirar-lhe, contudo, a importncia fundamental de reconhecimento e
eventual fortalecimento do cl.
Nas relaes familiares, os cnjuges, conviventes e parentes possuem deveres e direitos cujo fundamento a
solidariedade familiar. Cooperao mtua ou recproca passaram a ser palavras de ordem, suscetveis de exigibilidade
em juzo, para os fins de asseguramento das necessidades bsicas materiais e imateriais dos integrantes da famlia.
Por fim, o critrio biolgico de paternidade coexiste com o critrio da paternidade social, cujo fundamento a
solidariedade familiar, do qual exsurgem dois grupos de deveres entre os membros da entidade familiar: os deveres de
assistncia imaterial e os deveres de assistncia material.
2.2 Assistncia imaterial
Assistncia imaterial o cuidado que uma pessoa tem pela outra, compartilhando com ela de suas alegrias e tristezas.
Trata-se de assistncia moral ou espiritual fundada na moral e na tica e consistente na defesa dos direitos da
personalidade do outro membro da famlia contra os eventos naturais e ofensas praticadas por terceiros.
O dever de assistncia imaterial de extrema importncia na relao entre os cnjuges ou mesmo entre os
conviventes, porm subsiste de forma menos acentuada em todas as demais relaes familiares (pais e filhos, irmos,
avs e netos) e de parentesco (tios e sobrinhos, primos entre si).
Entre os cnjuges, o dever de assistncia imaterial acarreta sempre uma atuao positiva, ou seja, um ato comissivo,
concretizado a partir da realizao de um benefcio moral ou de satisfao dos direitos personalssimos do outro.
Como conduta positiva, o dever de assistncia imaterial consubstancia-se em uma obrigao de fazer. Estende-se tal
dever, alis, para as demais relaes de parentesco.
Encarado como respeito ao outro, o dever de assistncia imaterial pode se caracterizar tanto como uma obrigao
positiva como uma obrigao negativa ou de absteno (obrigao de no fazer).
A natureza jurdica da assistncia imaterial a de direito-dever, dada a correspondncia que deve existir entre os
cnjuges (como, por exemplo, o dever e o direito coabitao) e entre os membros da famlia (v.g., a relao de respeito
entre os irmos).
A assistncia imaterial consubstancia-se, pois, em dever familiar cujo desiderato a satisfao das necessidades
biopsquicas e morais do membro da famlia. Assegura-se, destarte, tanto o direito vida como os demais direitos
fsicos (integridade fsica, disposio do corpo e de suas partes, voz, imagem, cadver e partes separadas), psquicos
(integridade psquica, liberdade, nas suas variadas modalidades, e intimidade) e morais da personalidade (identidade,
honra objetiva e subjetiva, criaes intelectuais).
A violao dos direitos personalssimos de um integrante da entidade familiar, imputada em desfavor do outro
cnjuge, companheiro ou, ainda, de outro parente, suscetvel de indenizao por danos extrapatrimoniais.
2.3 Assistncia material. Os alimentos
Assistncia material o cuidado que uma pessoa tem pela outra, fornecendo-lhe os meios necessrios para a sua
subsistncia, conforme a possibilidade do assistente e a necessidade do assistido.
Impropriamente designa-se que a assistncia material se d mediante a concesso de alimentos.
Alimentos so as necessidades para a subsistncia humana.
Arnoldo Wald (O novo direito de famlia) estabelece que os alimentos constituem uma obrigao decorrente da
solidariedade econmica.
Yussef Cahali (Dos alimentos) entende por alimentos a obrigao de prestar as necessidades vitais de uma pessoa.
A obrigao alimentar pode se originar:
)) da lei, como as verbas de natureza alimentar pagas pelo poder pblico. Exemplos: penso por morte, aposentadoria
por invalidez;
*) da vontade humana, mediante o negcio jurdico ou, ainda, o legado (clusula testamentria que beneficia
determinado sucessor, que pode ser pessoa estranha famlia ou no);
+) de sentena judicial.
Os alimentos devem ser fixados em favor do integrante da famlia que deles necessite para subsistir, em face do
princpio da solidariedade familiar.
2.3.1 Alimentos naturais e civis. Obrigao prpria e imprpria
Os alimentos podem ser:
)) alimentos naturais, que so aqueles devidos para a subsistncia do organismo humano;
*) alimentos civis, que se consubstanciam em verbas para a habitao, o vesturio, a educao, o lazer, a sade e o
funeral.
A obrigao alimentar pode ser prpria ou imprpria.
Entende-se por obrigao alimentar prpria aquela cuja prestao necessria para a manuteno da vida da pessoa.
Trata-se do fornecimento de alimentos slidos e lquidos ingeridos pelo organismo humano.
J a obrigao alimentar imprpria aquela cuja prestao fornece os meios necessrios para a subsistncia do
credor, destacando-se aqui o pagamento em dinheiro.
A obrigao alimentar pode se consubstanciar na entrega de uma penso ou na fixao de outros alimentos civis.
Advm, pois, da lei ou da vontade pessoal. A lei pode estabelecer alimentos a partir da ideia de solidariedade j
analisada ou, ainda, em virtude da prtica de um ato ilcito, que acarreta a responsabilidade pessoal do devedor da
penso.
Como a obrigao alimentar pode ser cumprida por meio do pagamento de uma penso peridica ou, ainda,
da entrega material de bens hbeis satisfao dos interesses do alimentando, pode-se afirmar que a obrigao
alternativa.
Nas obrigaes alternativas, a escolha, em regra, incumbe ao devedor, que poder se valer de uma ou de ambas
as formas de cumprimento da prestao de alimentos. Assim, poder efetuar o pagamento da penso estabelecida
to somente em alimentos civis, bem como entregar tanto alimentos civis como naturais ou apenas os desta ltima
categoria.
Obviamente, o direito de escolha ou concentrao no poder ser exercido nos casos em que o credor venha a se
tornar prejudicado pela escolha inadequada do devedor.
2.3.2 Caractersticas dos alimentos
A obrigao de prestar alimentos possui as seguintes caractersticas, uma vez presente o binmio necessidade de uma
pessoa e possibilidade da outra para a fixao da penso:
1) A obrigao alimentar condicional e peridica, pois subsiste enquanto durar a situao jurdica das partes, o
que possibilita ao devedor efetuar o pagamento de penso nos termos previamente fixados, para a satisfao dos
interesses do credor.
Da periodicidade do pagamento da penso alimentcia pode-se estabelecer outra caracterstica a divisibilidade da
obrigao alimentar , o que torna desnecessria a propositura de ao de alimentos, desde logo, em face de todos os
parentes de grau imediato.
2) A obrigao alimentar varivel, pois se sujeita a alteraes posteriores que venham a ser realizadas, conforme a
situao socioeconmica das partes.
A dvida de alimentos possui a natureza jurdica de dvida de valor, e no de quantia certa, alcanando inclusive as
penses em atraso, no havendo qualquer motivo para considerar que o julgador teria eventualmente sentenciado ultra
petita se for utilizado o critrio da estimativa pela desvalorizao da moeda ante o decurso de tempo.
3) A obrigao alimentar recproca, pois os alimentos podem ser aplicados em favor de uma parte ou, ainda, da
outra, de acordo com a situao jurdica existente.
Assim, tanto o cnjuge varo como a cnjuge virago podem obter o direito percepo de alimentos, a serem pagos
por aquele que tem a possibilidade de prest-los, sempre observando o binmio necessidade-possibilidade.
4) Os alimentos so direitos personalssimos e, assim, possuem como caractersticas fundamentais:
)) A indisponibilidade ou irrenunciabilidade, tornando-se possvel to somente a renncia a eventuais
prestaes no pagas e no cobradas no decorrer do prazo prescricional bienal.
A renncia no alcana, portanto, o direito, mas o seu exerccio sobre as parcelas a que o credor da penso faria jus.
*) A intransmissibilidade ou intransferibilidade.
Decorre da intransmissibilidade do direito de alimentos a impossibilidade de cesso de crdito ou de compensao.
A no compensao , alis, lembrada por Carvalho de Mendona, porque a dvida alimentar, no fundo, dvida
redutvel em dinheiro.
Portanto, uma vez tendo sido efetuado o pagamento de alimentos, no cabe repetio do indbito a qualquer ttulo.
Pouco importa se os alimentos foram fixados em carter provisrio, provisional ou definitivo.
Arnoldo Wald argumenta que caberia a restituio dos alimentos quando quem os prestou no os devia, desde que
fizesse prova de que incumbia tal dever a terceiro. No essa, porm, a posio jurisprudencial e doutrinria que tem
prevalecido, pois se considera que o alimentando no pode, diante de sua frgil situao, ser compelido devoluo da
importncia recebida.
Muito embora no caiba a repetio do indbito em desfavor do alimentando, aquele que efetuou o pagamento sem
que fosse obrigado a faz-lo, como forma de assegurar a subsistncia do credor, poder se voltar contra quem era
efetivamente o devedor da prestao alimentcia, porque assumiu a posio jurdica do inadimplente, como assuno
de dvida (e no simples gesto de negcios).
A pretenso creditcia ao reembolso, portanto, , segundo Yussef Cahali, de direito obrigacional e no de direito de
famlia; porm, remanesce a competncia do juiz de famlia para apreciar a causa.
As prestaes alimentares vencidas, entretanto, podero ser objeto de transao, porque o alimentando obteve xito
em subsistir por outros meios e a sua necessidade deixou de ser indeclinvel.
A obrigao de prestar alimentos subsiste no caso de morte do devedor, at os limites da fora da herana por ele
deixada, porque, na realidade, como lembra Fachin, a transmisso do passivo da dvida no paga, e no do direito em
si.
Alm disso, como ensina Yussef Cahali, no cabe a cesso de direito de alimentos futuros.
+) A imprescritibilidade do direito, sendo passveis de prescrio, como acima mencionado, to somente as
prestaes vencidas e no pagas nos ltimos 2 anos.
No Cdigo de 1916, o prazo prescricional era de 5 anos. No vigora no direito brasileiro, de forma ampla, o princpio
da irretroatividade dos alimentos (in praeteritum non vivitur). Os alimentos pretritos podem ser cobrados sem que o
devedor se ache em mora, bastando que no se encontre prescrita a pretenso do alimentando.
O direito de alimentos pode ser requerido a qualquer tempo; porm, deve-se sempre verificar, para a sua fixao, a
existncia do binmio necessidade do alimentando e possibilidade do alimentante.
As prestaes reconhecidas como devidas devero ser pagas pelo devedor a partir da data em que venceram, o que
se reconhecer com a citao do alimentante na ao de alimentos. Assim, a sentena judicial que fixa a obrigao
alimentar possui efeito retroativo data da citao.
Os alimentos atrasados, destarte, somente podero ser cobrados se fundados emconveno, testamento ou ato ilcito.
,) A impenhorabilidade, pois se destinam a suprir as atuais necessidades do alimentando, e no podem,
destarte, ser objeto de constrangimento em execuo judicial, para o pagamento de dvidas vencidas
perante terceiros.
A impenhorabilidade beneficiar os incapazes, os idosos e a mulher, nos termos do art. 650, I, do CPC. Assim como
o homem, em virtude da sua isonomia constitucional com a mulher, em direitos e deveres (art. 5, I, da CF).
5) A obrigao alimentar deve ser cumprida primeiramente, prevalecendo sobre as obrigaes de outra natureza que
o devedor tenha contrado.
Trata-se da preferenciabilidade dos alimentos, cujo fundamento a prevalncia da vida, fundada no princpio da
proteo da dignidade humana, estatudo pelo texto constitucional.
6) O pagamento de alimentos no pode ser dispensado pelo devedor seno mediante autorizao judicial (princpio
da indeclinabilidade da obrigao alimentar).
2.3.3 Critrio de fixao dos alimentos
Na fixao da prestao de alimentos deve-se observar o binmio necessidade do alimentando e possibilidade do
prestador.
A necessidade do alimentando a ser suprida advm da sua falta de recursos para prover sua prpria subsistncia.
No se devem prestar alimentos, no entanto, como forma de percepo de verbas sem o desempenho de qualquer
atividade laboral, pois isso constitui uma genuna distoro do instituto, cabendo ao alimentando a escusa ao trabalho
apenas por motivo juridicamente razovel, tal como a menoridade ou a guarda de filhos de tenra idade.
Por outro lado, deve-se encontrar um equilbrio entre aquilo que o alimentando precisa obter e o que o devedor
efetivamente pode pagar.
Portanto, o devedor poder ser obrigado ao pagamento de alimentos, em valor que no comprometa a sua
subsistncia.
2.3.4 Devedores e credores da penso alimentcia
O art. 1.694 do Cdigo Civil expressamente possibilita a fixao de alimentos a serem pagos entre parentes, cnjuges
e companheiros, contemplando a hiptese de obrigao fixada em desfavor de qualquer desses membros da famlia.
Fachin entende que os alimentos devemser pagos pelos parentes emlinha reta e, na sua falta, pelos de linha colateral.
Exclui, contudo, o dever em desfavor de parentes por afinidade.
Arnoldo Wald, de igual modo, entende que a obrigao alimentar no devida pelo parente por afinidade porque os
afins, a rigor, no so parentes.
A rigor, o princpio da solidariedade familiar admite maior flexibilidade do sistema, atravs da viabilizao de
alimentos, em situaes excepcionais, a pessoas que no poderiam normalmente pleite-los de outras.
Conforme a pessoa que necessita de alimentos na famlia, um ou outro integrante poder ser compelido ao
pagamento das prestaes imprescindveis subsistncia.
2.3.4.1 Alimentos gravdicos
exigvel, do futuro pai, o pagamento de alimentos gravdicos, cujo valor dever ser o suficiente para cobrir as
despesas adicionais referentes ao perodo de gravidez, inclusive: parto, alimentao especial, assistncia mdica
e psicolgica, exames complementares, internaes, medicamentos, prescries mdicas preventivas e teraputicas
indispensveis.
Os alimentos gravdicos podero ser fixados pelo juiz at o nascimento, vindo a se converter empenso embenefcio
do menor.
Caso o suposto pai no reconhea a sua relao com a gravidez, havendo indcios de paternidade, a penso poder
ser fixada provisoriamente.
Nos termos da Lei 11.804, de 5.11.2008, o ru ser citado para contestar a ao no prazo de cinco dias, aplicando-se,
no mais, as regras da ao de alimentos.
2.3.4.2 Alimentos em prol da criana e do adolescente
Se os alimentos devem ser concedidos em favor de uma criana ou de um adolescente, o devedor ser o ascendente
imediato ou de 1 grau e, na sua impossibilidade, o de 2 grau; e assim por diante.
Havendo a impossibilidade dos genitores em prestar alimentos, inclusive em virtude de desemprego, viabiliza-se
a pretenso de se buscar a fixao judicial de alimentos junto aos avs (STJ, 3 Turma, REsp 1211314-SP, rel. Min.
Nancy Andrighi, j. 15.9.2011, DJ 22.9.2011).
Tal situao pode no ter relao nenhuma com o divrcio dos genitores, bastando que exista o binmio da
necessidade do menor e, de outro lado, da possibilidade do outro parente.
Arnoldo Wald entende, ainda, que o pai adotivo deve pagar os alimentos fixados em favor do adotado e, na sua
impossibilidade, o adotado poder exigir o pagamento de alimentos do pai biolgico. Respeitosamente, ouso discordar,
porque os laos parentais foram extintos, cabendo ao filho adotivo valer-se dos ascendentes de 2 grau, quais sejam, os
genitores do adotante.
No existindo ascendente com possibilidade de suprir as necessidades do menor, deve ser aplicado o princpio
da solidariedade familiar, a fim de se obter a penso alimentcia do parente colateral de grau mais prximo com
possibilidade para tanto.
No h impedimento legal, por exemplo, para um tio ser compelido a pagar alimentos em prol de seu sobrinho, que
se tornou rfo, desde que presentes os elementos viabilizadores da fixao de penso alimentcia.
Contudo, o STJ tem se manifestado contrariamente fixao da obrigao alimentar do tio para com o seu sobrinho,
por entender que se trata da interpretao majoritria da lei e como maneira de se inibir pedidos fundamentados nessa
relao de parentesco, o que elevaria o nmero de demandas no Poder Judicirio, com fundamentos muito diferentes
(3 Turma, REsp 1032846-RS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18.12.2008, DJ 16.6.2009).
2.3.4.3 Alimentos em prol do jovem
A maioridade civil do credor de alimentos no autoriza, por si s, a extino da obrigao. Embora seja correta
a afirmao de que se extinguiu o poder familiar sobre a pessoa que atinge os 18 anos de idade, caso o binmio
necessidade e possibilidade se mantenha, a obrigao alimentar no dever deixar de ser exigida.
O STJ estabelece a presuno relativa de permanncia da necessidade dos filhos receberem a penso alimentcia
mesmo aps a maioridade, admitindo-se prova em sentido contrrio (3 Turma, REsp 1218510-SP, rel. Min. Nancy
Andrighi, j. 27.9.2011, DJ 3.10.2011).
Seguindo referida linha de raciocnio, comum a manuteno da obrigao alimentar enquanto o filho estiver
frequentando curso de nvel superior ou tcnico, que representa o encerramento do ciclo de formao profissional.
2.3.4.4 Alimentos em prol do idoso
Se os alimentos devem ser concedidos em favor do idoso, o devedor ser o descendente imediato ou de 1 grau e, na
impossibilidade dele, o de 2 grau; e assim por diante.
O STJ reconheceu, por exceo, a fixao de alimentos provisionais emprol do idoso, obtidos de parente colateral de
2 grau, ou seja, do irmo, no caso, unilateral (3 Turma, REsp 1170224-SE, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 23.11.2010,
DJ 7.12.2010).
Outras questes referentes fixao de penso alimentcia em favor do cnjuge, do convivente, dos filhos e dos
ascendentes sero tecidas a cada momento prprio, por ocasio da anlise dos efeitos do casamento e da unio estvel,
assim como da filiao.
2.3.5 Concurso de devedores
possvel a responsabilidade conjunta de duas ou mais pessoas ao pagamento de penso alimentcia. No se trata
de obrigao alimentar solidria, porm de obrigao conjunta ao pagamento de penso. Os devedores comuns
respondem conjuntamente, e desse modo, asseveram Orlando Gomes e Yussef Cahali, instaura-se o concurso de
devedores.
No concurso de devedores, primeiro se verifica a possibilidade de cada coalimentante ao pagamento da prestao,
sempre levando em considerao a necessidade do credor. Cada qual poder ser compelido ao pagamento segundo a
proporo de sua possibilidade, no havendo razes para se impedir, em princpio, a diviso igualitria da obrigao.
A diviso da responsabilidade pode se impor em desfavor de parentes de mesmo grau ou, ainda, de grau diverso,
quando o parente de grau mais prximo no se achar em condies financeiras favorveis de arcar com o pagamento
da prestao alimentcia.
2.3.6 Ao de alimentos. Alimentos provisrios e definitivos
A pessoa que necessita de alimentos para subsistir poder propor ao de alimentos em face daquele que considera a
pessoa a quem se poderia imputar a situao jurdica de devedor.
A legitimidade ativa ad causam do credor, por se tratar de medida de natureza intuitu personae. Por isso, tratando-
se de credor incapaz, poder suceder a sua representao ou assistncia, consoante o grau da sua incapacidade. O
absolutamente incapaz ser representado pelo detentor do poder familiar ou, na sua falta, pelo tutor ou curador; j o
relativamente incapaz ser assistido pelo detentor do poder familiar ou, na ausncia deste, por seu tutor ou curador.
O suprimento do exerccio do poder familiar, no caso de incapacidade por idade, feito por meio da nomeao
judicial de um tutor. Para as demais incapacitncias, a hiptese de curatela.
O foro competente para processar e julgar a ao de alimentos o da comarca do domiclio do alimentando.
Tratando-se ele de pessoa incapaz, aplica-se a regra geral do domiclio necessrio do seu representante ou assistente
legal.
A petio inicial pode conter pedido de fixao provisria de alimentos. Nesse caso, fala-se em alimentos
provisrios, que no se confundem com os provisionais, nem com os definitivos. Melhor esclarecendo. Os alimentos
podem ser classificados, quanto tutela jurisdicional, em:
alimentos provisionais ou acautelatrios,
alimentos provisrios e
alimentos definitivos.
Os alimentos provisionais somente podem ser fixados em processo cautelar, motivo pelo qual sero abordados no
tpico seguinte.
Alimentos provisrios so aqueles fixados incidentalmente no curso de um processo de cognio.
Os alimentos pagos a partir de deciso judicial no definitiva no se sujeitam repetio do indbito, nem
compensao, quando se verificar, respectivamente, a improcedncia da demanda ou a fixao de alimentos definitivos
em valor inferior aos provisrios, que vinham sendo periodicamente pagos pelo devedor.
Por outro lado, no possvel a concesso de tutela antecipada na ao de alimentos.
Alimentos definitivos so aqueles estabelecidos por sentena judicial.
Na ao de alimentos, presume-se a pobreza do requerente. Observa-se o procedimento de rito especial, e durante o
seu trmite o juiz de direito poder conceder, mediante pedido prvio, alimentos provisrios, modificar o seu valor ou
at mesmo suprimi-los.
No polo ativo da demanda podem estar dois ou mais alimentantes, o que bastante comum quando os filhos,
devidamente representados ou assistidos por quem detm a sua guarda, ajuzam a ao em face do outro genitor.
possvel o ajuizamento da demanda em face de mais de uma pessoa, se o requerente considerar que apenas uma
delas no teria condies financeiras de arcar com o pagamento de alimentos no valor por ele pretendido.
Nesse caso, observa Yussef Cahali que os devedores porventura demandados integram a relao processual como
litisconsrcio passivo impropriamente facultativo, tendo o novo Cdigo previsto modalidade de chamamento ao
processo at ento no existente na legislao processual.
No h, como se disse, solidariedade, porm a excluso de um dos litisconsortes passivos somente poder se dar por
meio da sentena judicial, aps a verificao da sua impossibilidade de arcar com o pagamento da penso.
O juiz designar audincia de conciliao e julgamento, fixando prazo razovel para que o demandado apresente
a sua contestao. Se ele no vier a ser pessoalmente citado, dar-se- a citao por edital e a nomeao de defensor
dativo. Sendo citado, poder ofertar a contestao, se assim desejar.
Havendo informao na petio inicial sobre a origem da remunerao do demandado, poder o juiz determinar a
expedio de ofcio ao empregador ou repartio pblica, requisitando informaes sobre o montante periodicamente
recebido pelo suposto devedor.
Se a informao requisitada no vier a ser fornecida pelo empregador ou pelo funcionrio pblico, haver crime,
sujeitando-se o infrator pena de deteno de seis meses a um ano. Deixando de comparecer o autor audincia
designada, o feito ser arquivado. Se o ausente for o requerido, sofrer os efeitos da revelia, considerando-se confesso
sobre a matria de fato deduzida pelo demandante em sua petio.
As partes podero trazer trs testemunhas audincia, sem prejuzo das demais provas que pretenderem produzir e
vierem a ser acolhidas pelo juzo.
Havendo conciliao, uma vez homologado o acordo, o feito ser extinto com julgamento do mrito. Mantendo-se
a controvrsia, ser produzida a prova e, ao final da fase instrutria, as partes apresentaro suas alegaes finais. Em
seguida, o Ministrio Pblico emitir parecer e o juiz proferir sentena.
Julgada procedente a ao, ser fixado o valor definitivo da penso alimentcia, sujeito a eventual reviso judicial
posterior. Trata-se de sentena de carter continuativo, pois a situao das partes pode vir a se modificar com
o decorrer do tempo, admitindo-se a reviso da importncia paga a ttulo de penso alimentcia, reduzindo-se ou
elevando-se o quantum debeatur originariamente estabelecido, conforme o binmio necessidade-possibilidade.
O termo inicial do pagamento de obrigao alimentar definitiva a data da constituio da relao processual vlida,
que se d com a citao do devedor.
No caso de improcedncia do pedido, eventuais verbas alimentares concedidas a ttulo provisrio ou provisional no
se sujeitaro repetio do indbito.
A ao de cobrana das prestaes de alimentos prescreve, como se disse, em 2 anos no novo Cdigo, e em 5 anos
no sistema do Cdigo de 1916 (observando-se, neste caso, a regra de direito intertemporal prevista no art. 2.028 do
CC, segundo a qual sero da lei anterior os prazos quando reduzidos pelo Cdigo de 2002 se, na data de sua entrada
em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido pela lei revogada).
Tratando-se de feito cujo alimentando incapaz, faz-se necessria a interveno do Ministrio Pblico.
2.3.7 Alimentos provisionais
Alimentos provisionais so aqueles fixados no curso de uma medida judicial de natureza acautelatria, isto , para
preservao dos interesses do alimentando, ante a presena do fumus boni iuris e do periculum in mora.
Os alimentos provisionais podem ser concedidos inaudita altera parte, ao juiz apreciar a petio inicial e o
requerimento liminar efetuado, ou, ainda, mediante requerimento incidental, no curso do processo.
A jurisprudncia entende que, pela verificao sumria do parentesco e da pobreza do requerente, torna-se possvel
a outorga de alimentos provisionais. Lembre-se, contudo, que mesmo na concesso de alimentos provisionais deve o
julgador se valer de prudncia, fundamentando-se em indcios a ele trazidos reputados razoveis.
Assim como sucede com os alimentos provisrios, os alimentos provisionais so irrepetveis, ou seja, no poder o
devedor buscar recuperar o valor pago, caso o pedido venha a ser julgado improcedente.
2.3.8 Reviso de alimentos
possvel a reviso dos alimentos, de acordo com a modificao da situao das partes, conforme anteriormente se
afirmou.
A reviso dos alimentos fixados judicialmente decorre do fato segundo o qual a sentena que os concede de
natureza continuativa, o que possibilita a alterao do valor originariamente estabelecido a ttulo de penso, ante
a supervenincia de fatos novos (estado de fato) que justifiquem a reduo ou a majorao do valor da prestao
alimentar.
At que suceda a reviso, prevalece o princpio pacta sunt servanda, segundo o qual as condies da obrigao
alimentar fixada em sentena judicial devem permanecer inalteradas.
No caso de concurso de crditos de alimentos, Pontes de Miranda e Yussef Cahali propugnam que as diminuies
so pro rata, devendo-se sempre assegurar a penso de forma equitativa em prol de todos os credores.
Verificando-se a reviso dos alimentos, o devedor pagar a penso de acordo com os novos valores determinados, a
partir da data da citao processual.
O Ministrio Pblico atuar no feito, se houver o interesse de incapaz a ser por ele velado.
2.3.9 Garantia de pagamento dos alimentos
O cumprimento da obrigao de pagamento da penso alimentcia pode ser assegurado por meio da fixao de uma
garantia, consistente na entrega de determinado bem ou capital.
Assim, o pagamento de alimentos em prol do descendente, do cnjuge separado judicialmente ou divorciado, ou
mesmo de outro parente, pode ser assegurado mediante a constituio de garantias reais (penhor, hipoteca, anticrese)
ou fidejussrias (como a fiana ou o depsito a ttulo de cauo).
Os alimentos fixados em virtude da relao familiar podem decorrer de:
)) deciso interlocutria de alimentos provisrios ou de alimentos provisionais;
*) sentena judicial em medida cautelar de alimentos, em ao de alimentos ou em ao revisional de alimentos;
+) sentena judicial em ao de divrcio consensual, ou em ao de divrcio litigioso;
,) sentena judicial de dissoluo consensual ou litigiosa de unio estvel;
-) sentena judicial em ao de investigao de paternidade ou de maternidade cumulada com alimentos.
2.3.10 Execuo de alimentos
A execuo de alimentos pode ser: provisria ou definitiva.
D-se a execuo provisria de alimentos concedidos por fora de deciso interlocutria ou de sentena judicial
ainda no transitada em julgado, pois o recurso eventualmente interposto no sujeita o julgado a efeito suspensivo.
J a execuo definitiva de alimentos advm da deciso judicial da qual no cabe mais recurso, porque operou-se
a coisa julgada. Tal fato permite, contudo, a modificao do valor da prestao alimentcia para um montante mais
compatvel com a situao das partes, ou mesmo a suspenso ou a exonerao da obrigao, j que se trata de uma
relao de carter continuativo, viabilizando-se a ulterior deliberao sobre as parcelas futuras.
As prestaes vencidas e no pagas no termo, entretanto, podem ser executadas pelo seu valor arbitrado
judicialmente, ou homologado pelo juiz (no caso de acordo dos interessados).
2.3.11 Priso civil do devedor de penso alimentcia
O abandono das penas corporais decorrentes do inadimplemento das obrigaes civis remonta, no direito romano,
promulgao da lex Poetelia Papiria, de 326 a.C., considerando-se atualmente que ao direito privado repugna o
estabelecimento de sano privativa da liberdade.
Buscando evitar a aplicao da priso civil a outros institutos que contemplamo depsito como elemento do negcio
jurdico, a Constituio Federal consignou expressamente a vedao da priso civil entre os direitos fundamentais,
exceto para os casos do devedor de penso alimentcia vencida e no paga e do depositrio infiel.
O inadimplemento do devedor de penso alimentcia pode acarretar a sua priso civil.
A recusa em fornecer alimentos pode caracterizar, ainda, o delito penal de abandono material da famlia.
Sobreveio o Pacto de San Jos da Costa Rica (Conveno Americana sobre Direitos Humanos, aprovada no Brasil
pelo Decreto Legislativo 27, de 26.5.1992, e promulgada pelo Decreto 678, de 6.11.1992), segundo o qual se consagra
entre os direitos humanos a liberdade e se cobe expressamente a priso civil por dvidas vencidas e cujo pagamento
no se verificou.
Entretanto, o pacto internacional em apreo expressamente autoriza a priso civil do devedor de penso alimentcia,
que tambm encontra previso constitucional.
Diante do exposto, torna-se possvel a priso civil do devedor de penso alimentcia no paga a termo (STF, 2
Turma, HC 95967-MS, rel. Min. Ellen Gracie, j. 11.11.2008, DJ 28.11.2008).
Todavia, a jurisprudncia dos tribunais superiores vem estabelecendo os contornos da priso civil por
descumprimento de obrigao alimentar, num sentido de convergncia entre o texto constitucional e o pacto em
referncia, afirmando que a priso civil por dvida somente aplicada no curso do processo de execuo de alimentos.
Considera-se que, na execuo de alimentos, ilegtima a priso civil do devedor fundada no inadimplemento de
prestaes pretritas, assim consideradas as anteriores s trs ltimas prestaes vencidas antes do ajuizamento da
execuo.
Desse modo, somente se proceder priso civil por inadimplemento do pagamento de penso alimentcia em
desfavor do devedor que deixar de efetuar o adimplemento das trs ltimas parcelas anteriores propositura da ao e
das que se vencerem ao longo do processo.
o que preceitua a Smula 309 do STJ, in verbis: O dbito alimentar que autoriza a priso civil do alimentante o
que compreende as trs prestaes anteriores ao ajuizamento da execuo e as que se vencerem no curso do processo.
O pagamento parcial da obrigao inadimplida que resultou na decretao da priso civil no possibilita a expedio
de contramandado de priso (STJ, 3 Turma, HC 209137-SP, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 6.9.2011, DJ
13.9.2011).
As prestaes decorrentes de penso alimentcia vencida e no paga de perodo anterior aos trs ltimos meses
somente podero ser cobradas judicialmente sem a utilizao da priso civil, hiptese na qual restar ao credor
exequente a penhora dos bens porventura existentes em nome do devedor executado, como medida de maior rigor
contra o patrimnio dele, para os fins de satisfao dos interesses creditcios existentes.
Trata-se de outra modalidade de execuo de alimentos, tendo a jurisprudncia adotado o posicionamento segundo
o qual apenas por essa via executiva que se permite o requerimento de priso civil, pouco importando se a execuo
provisria ou definitiva.
Havendo interesse que justifique a atuao do Ministrio Pblico, sua interveno ser necessria, sob pena de
nulidade do ato processual.
Caso o devedor no efetue o pagamento das trs prestaes, poder ser fixada judicialmente a pena de priso civil de
um a trs meses, que no possui o carter substitutivo da obrigao alimentar, porm a ela acrescida.
Assim, mesmo que tenha cumprido o perodo judicialmente assinado de priso, o devedor continuar tendo de
efetuar o pagamento das prestaes vencidas e no pagas, bem como das vincendas.
2.3.12 Suspenso de alimentos
Suspenso dos alimentos a cessao temporria do cumprimento da obrigao alimentar estabelecida por deciso
judicial anterior.
A suspenso do pagamento da penso alimentcia pode ser convencional ou judicial. No primeiro caso, as partes, de
comum acordo, estabelecem um perodo de tempo durante o qual o credor deixar de perceber o pagamento, a ttulo de
renncia do direito patrimonial ou de moratria.
A suspenso do pagamento fixada por nova deciso judicial pode advir de situao extrema, como a falta de
condies de o devedor arcar com as suas obrigaes, temporariamente. o que sucede com o desemprego, a doena
grave que o afasta da atividade de trabalho, e assim por diante.
No se confunde a suspenso do pagamento de alimentos com a responsabilidade subsidiria dos parentes de grau
imediato, se o alimentante no dispuser de condies de suportar totalmente o encargo, prevista no art. 1.698 do CC.
Torna-se possvel, destarte, a suspenso do pagamento sem a subsidiariedade da responsabilidade, quando no
presentes os elementos do mencionado dispositivo legal.
2.3.13 Exonerao de alimentos
Exonerao de alimentos a cessao definitiva da obrigao de prestar alimentos.
A exonerao de alimentos cabvel nos seguintes casos:
1) O advento da maioridade do alimentando, desde que no subsista a necessidade do credor;
A Smula 358 do STJ prev: O cancelamento de penso alimentcia de filho que atingiu a maioridade est sujeito
deciso judicial, mediante contraditrio, ainda que nos prprios autos.
Mencionada smula inverteu o posicionamento adotado antes de a jurisprudncia consolidar, na prtica, que o nus
da prova da perda da necessidade do alimentando incumbe ao devedor.
Alm disso, admite-se a continuao do pagamento de alimentos em prol da pessoa que, embora tenha atingido a
maioridade, encontra-se matriculada em curso superior, pressupondo a jurisprudncia que essa obrigao remanesceria
at que o alimentando atingisse a idade de 24 anos, considerada razovel para a finalizao da graduao e a introduo
no mercado de trabalho.
2) A emancipao do alimentando;
O alimentando pode vir a ser emancipado na forma voluntria, por ato jurdico formal praticado pelo detentor do
poder familiar, bem como nos casos expressos em lei.
A emancipao voluntria pode se dar em favor da pessoa que tem, ao menos, 16 anos. Se o ato de emancipao
realizado pelo detentor do poder familiar com a finalidade de se exonerar do pagamento de alimentos, a obrigao
subsistir at a maioridade legal.
Nos casos de emancipao legal, a exonerao advm da nova situao jurdica na qual se acha o alimentando,
presumidamente mais favorvel para que ele possa, por suas prprias foras, obter os recursos para suprir as suas
necessidades.
Para que ocorra a exonerao, todavia, faz-se necessria a prova da desnecessidade de manuteno da penso
alimentcia, o que deve ser feito pelo devedor, por inteligncia da Smula 358 do STJ.
D-se a emancipao legal nos seguintes casos, desde que o menor seja, no mnimo, relativamente incapaz:
)) pela existncia de relao de emprego, o que se comprova mediante o registro em carteira de trabalho, desde que
o menor tenha economia prpria;
*) pelo estabelecimento civil ou comercial, desde que o menor tenha economia prpria;
+) pelo exerccio de emprego pblico efetivo, o que no se verifica na prtica;
,) pela colao de grau em curso de ensino superior, de difcil aplicabilidade.
Tambm ocorre a emancipao legal pelo casamento, que pode advir:
)) de autorizao dos detentores do poder familiar, se o interessado em contrair npcias tiver, pelo menos, 16 anos
de idade; ou
*) atravs do suprimento judicial, se a incapacidade por idade for absoluta ou quando se fizer necessria a
nomeao de tutor com fim especfico de autorizar o casamento, como na hiptese de gravidez ou de se
evitar a imposio de sano criminal (art. 1.520 do CC).
3) a morte do alimentando, porque o direito de alimentos personalssimo;
4) a desnecessidade do alimentando, ante a possibilidade de subsistncia pelos meios prprios; ou
5) a impossibilidade do prestador de continuar cumprindo a obrigao alimentar, sob pena de comprometer a sua
prpria subsistncia.
Tratando-se de impossibilidade temporria, a hiptese dever ser considerada como de suspenso de alimentos, e
no de exonerao, a fim de evitar um nus maior ao credor, que teria de novamente propor ao de cognio, para os
fins de demonstrao do binmio necessidade-possibilidade.
2.4 Quadro sintico
Proteo dos direitos da personalidade
Mais relevante entre os cnjuges
A;;1;<G6+1)
15)<-:1)4
Existente nas demais relaes familiares
Alimentos por lei, vontade ou sentena judicial
Alimentos naturais e civis
Alimentos provisionais, provisrios e definitivos
Fixao de alimentos binmio necessidade-possibilidade
Caractersticas dos alimentos obrigao alternativa, sucessiva, direito personalssimo
Reviso modificao da situao entre o alimentante e o alimentando
Garantia do pagamento real ou fidejussria
A;;1;<G6+1)
5)<-:1)4
Priso civil cabvel somente sobre as trs ltimas parcelas no pagas anteriores citao e as vencidas no
decorrer do processo
2.5 Leitura complementar
CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 4 ed. So Paulo: RT, 2002.
FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. tt. I.
VELOSO, Zeno. Cdigo Civil comentado. So Paulo: Atlas, 2003. vol. 17.
II. DT FT_o^\T Ca`ef\fgoWT bad CTeT_X`fa
3
Casamento
#-.-:G6+1) 4-/1;4)<1>): art. 226 da CF; arts. 1.511 a 1.516 do CC; art. 235 do CP.
$=5B:17:
3.1 Casamento
3.2 Teorias explicativas
3.3 Caractersticas do casamento
3.4 Objetivos do casamento
3.5 Prova do casamento e a posse do estado de casado
3.6 Quadro sintico
3.7 Leitura complementar
3.1 Casamento
Casamento a unio solene entre sujeitos de sexos diversos entre si, para a constituio de uma famlia e a satisfao
dos seus interesses personalssimos, bem como de sua eventual prole.
As npcias eram consideradas pelo direito romano como o consrcio entre um homem e sua mulher pelo resto da
vida, caracterizado pela convico de os interessados considerarem-se marido e mulher (affectio maritalis et uxoris).
A finalidade do casamento estabelecida na sociedade moderna ocidental e na ps-moderna difere em muito daquela
originariamente existente no direito romano, que passou por uma primeira fase em que o matrimnio possua
no apenas o desiderato de satisfao das necessidades comuns dos cnjuges, mas, como relatam Aris e Duby,
principalmente a procriao masculina visando ao fortalecimento do exrcito nacional, como meio de segurana e de
proporcionar a expanso do imprio.
J na prpria evoluo do direito romano encontra-se perceptvel a decadncia da referida orientao, de carter
militar, sobrepujando a ideia de estabelecer a famlia por casamento para a satisfao das necessidades recprocas dos
cnjuges. Esse entendimento ganhou fora com o trabalho da Igreja e dos glosadores, que praticamente restauraram o
direito romano no continente europeu, considerando-se que o casamento tem por objetivo o amor e o relacionamento
ntimo entre os cnjuges. Mesmo assim, a procriao continuou sendo vislumbrada como um dos objetivos do
matrimnio.
O casamento religioso, fundamentado na ideia de amor e na influncia catlica, no tinha o mesmo sentido do
casamento medieval realizado pela nobreza, que se realizava muito mais como um ato de repercusso poltica e
econmica que pressupunha o acordo tanto dos nubentes como de suas respectivas famlias.
O direito portugus do sculo XVI previa a existncia de trs modalidades de casamento:
)) o casamento realizado perante a autoridade eclesistica e, portanto, dotado de publicidade e formalismo
compatveis para gerar efeitos jurdicos;
*) o casamento de marido conhecido, sem a interveno da autoridade eclesistica e caracterizado pela coabitao e
pela cooperao mtua entre um homem e uma mulher (equivalia ao casamento por usus do direito romano, que
deveria ser provado pela presena da affectio maritalis); e
+) o casamento morganheira, ou seja, um casamento de conscincia, desprovido de qualquer publicidade e sem a
possibilidade de incidncia de normas jurdicas.
A inspirao crist sobre o casamento como instituto jurdico pode ser encontrada na codificao francesa de 1804,
tendo o Cdigo Bevilqua, entre ns, concebido uma estrutura bastante semelhante, como uma sociedade fechada na
qual no vigora a solidariedade como dever, mas a chefia e orientao exclusiva do cnjuge varo.
Uma nova orientao pode ser identificada a partir da Declarao da Organizao das Naes Unidas ONU, de
1948, que estabeleceu o princpio da igualdade de direitos e deveres entre o homem e a mulher, na constncia do
casamento. Subscrita pelo Brasil, tal orientao, no entanto, somente veio a ser finalmente observada na prtica a
partir da Constituio Federal de 1988, que expressamente ratificou esse entendimento (nem mesmo o Estatuto da
Mulher Casada foi suficiente para acabar com a discriminao, se bem que revogou o dispositivo no CC de 1916 que
estabelecia a incapacidade relativa da mulher).
A noo de famlia foi ampliada, deixando de ser considerada famlia to somente aquela estabelecida a partir do
casamento civil. A adoo de outras entidades familiares e dos princpios constitucionais da solidariedade social e
familiar, da igualdade entre o homem e a mulher e da isonomia entre os filhos viabiliza o dever de cooperao mtua
entre os parentes, cnjuges e conviventes, com maior alcance e com um novo papel para cada integrante da famlia.
3.2 Teorias explicativas
H controvrsias sobre a natureza jurdica do casamento.
lvaro Villaa (Comentrios ao Cdigo Civil) e Arnoldo Wald (O novo direito de famlia) recordam que o
casamento era um fato social e no propriamente uma relao jurdica. Porm, efeitos jurdicos advinham da sua
celebrao, tanto na esfera pessoal como na patrimonial de ambos os cnjuges.
O casamento ordinariamente explicado como sendo um contrato, uma instituio ou um instituto jurdico de
natureza hbrida.
So teorias explicativas do casamento:
)) A teoria clssica ou contratual, defendida entre ns por Pontes de Miranda, Eduardo Espnola e Silvio Rodrigues,
segundo a qual o casamento um contrato celebrado entre sujeitos de direito de sexos diferentes, para a
comunho de seus bens e a satisfao dos seus interesses, conforme eles deliberarem, porm sempre em
observncia lei.
A principal crtica que pode ser feita a essa teoria a de que o contrato versa sobre objeto economicamente
aprecivel, no se podendo contratualmente estabelecer deveres de assistncia imaterial, fruto da solidariedade familiar,
entre ns constitucionalmente assegurada.
*) A teoria institucional, segundo a qual o casamento uma instituio natural humana, por meio da qual os
objetivos intrnsecos personalidade dos cnjuges de sexos diferentes podem ser atingidos, observada a lei.
Nesse caso, o casamento no seria um contrato, porm um instituto jurdico cujo desiderato a satisfao dos
interesses patrimoniais e extrapatrimoniais recprocos de ambos os cnjuges.
A teoria institucional atende motivao religiosa de indissolubilidade do vnculo preconizado pela Igreja, que
procura retirar do matrimnio a natureza de contrato, evitando as possveis causas de resciso em sentido amplo,
considerando-o um sacramento.
Entre ns, tal posicionamento defendido por Arnoldo Wald.
+) A teoria mista ou ecltica, segundo a qual o casamento um negcio jurdico no momento da sua celebrao,
porm uma instituio quanto aos seus efeitos. o que sustenta Maria Helena Diniz.
De fato, o casamento , no momento da sua formao, um negcio jurdico bilateral (porque gera efeitos para
ambas as partes e os deveres correspondentes) e formal (porque somente pode ser celebrado em conformidade com a
solenidade disposta em lei).
Todavia, inegvel que o casamento encerra, durante a sua existncia, uma srie de elementos vinculados no apenas
consolidao do patrimnio, como tambm satisfao dos direitos da personalidade de cada cnjuge, por meio da
cooperao mtua e da assistncia imaterial entre si, e deles com os descendentes que porventura venham a existir.
Diversamente do contrato, o casamento no se restringe s relaes econmicas ou apreciveis pecuniariamente.
Pelo contrrio, o casamento meio de comunho, em princpio permanente, de duas vidas, para a satisfao das suas
necessidades personalssimas.
Fachin observa que o debate sobre a natureza jurdica do casamento passa pela teoria institucionalista da Igreja e seu
contraste como individualismo moderno, que ora se encontra tambmsuperado. Por isso, ele, emoutra obra, elaborada
em coautoria com Carlos Ruzyk, entende que o ato matrimonial um negcio jurdico de feio no patrimonial, com
princpios e regras alusivos comunho de vida.
,) A teoria do negcio jurdico, mais ampla que a contratual e compatvel com a previso de deveres
extrapatrimoniais.
A evoluo cientfica levou teoria do negcio jurdico, inserindo-se o contrato como a sua principal categoria,
porm no a nica. H outros acordos de vontade que tm por finalidade a aquisio, modificao ou extino de
direitos, que no se confundem com o contrato porque abrangem declaraes de vontade de contedo no econmico.
o caso da separao consensual e do divrcio consensual, negcios jurdicos que extinguem o casamento e que
necessitam, para ter validade e eficcia, tanto da interveno do Ministrio Pblico como da homologao judicial.
O casamento, alis, somente pode se dar a partir de autorizao governamental, sob pena de no se produzirem os
efeitos jurdicos desejados.
Trata-se o casamento, destarte, de um negcio jurdico que versa tanto sobre aspectos patrimoniais como
extrapatrimoniais, que refletemsobre os cnjuges e seus parentes, somente podendo ser desfeito por morte e nas demais
causas previstas na legislao em vigor.
3.3 Caractersticas do casamento
O casamento continua sendo a principal forma de constituio da famlia, cujas caractersticas em nossa sociedade so:
)) A monogamia, ou seja, somente h casamento entre um homem e uma mulher.
Vedam-se, entre ns, tanto a poligamia como a poliandria, ambas as hipteses albergadas na legislao penal como
crime de bigamia.
*) A unio indissolvel entre o homem e a mulher (affectio maritalis).
O vnculo que se estabelece a partir da constituio da sociedade conjugal indissolvel, ou seja, no pode ser
rompido seno nas hipteses previstas em lei. As mudanas socioeconmicas proporcionaram uma relativizao maior
dessa caracterstica. No Cdigo Bevilqua, at o advento da Lei 6.515, de 1977, o casamento somente poderia se
encerrar por morte, anulao ou desquite, proibindo-se nesse ltimo caso a realizao de um segundo matrimnio,
salvo se o outro ex-cnjuge desquitado viesse a falecer. Desde a vigncia da mencionada lei, admite-se a ruptura do
vnculo matrimonial no caso de divrcio, o que viabiliza a celebrao de novo casamento civil pelo divorciado, com
outra pessoa desimpedida para casar.
Alm disso, cumpre observar que no se considera casamento com efeitos jurdicos a unio entre pessoas de mesmo
sexo, ainda que elas tenham affectio maritalis, j que tanto o constituinte como o legislador civil fixaram como
cnjuges, de um lado, o homem, e, de outro, a mulher.
+) A pessoalidade entre os cnjuges, vedando-se a interferncia de qualquer pessoa de direito pblico ou privado
sobre a comunho instituda.
,) A submisso dos aspectos patrimoniais referentes ao casamento norma jurdica de ordem pblica aplicvel,
conforme o regime de bens adotado.
-) A liberdade de escolha dos interessados, encontrando-se h muito ultrapassada a realizao do casamento por
indicao dos pais ou do responsvel legal.
De outra sorte, veda-se o casamento contrado sob coao, pois um dos cnjuges somente veio a concordar em
constituir a sociedade conjugal porque foi constrangido a assim agir, sob pena de mal injusto, grave e iminente a si
prprio ou a pessoa de sua estima.
.) A solenidade da celebrao, sob pena de no se reputar celebrado o casamento civil.
A celebrao do casamento civil obedece norma jurdica de ordem pblica que se pauta pela publicidade da
constituio da sociedade conjugal, como se abordar no captulo seguinte.
/) A perenidade da unio, no se admitindo a realizao de casamento a termo ou sob condio resolutiva.
A sociedade conjugal inicialmente estabelecida para toda a vida dos cnjuges, vedando-se que se ajuste
previamente a sua temporariedade.
0) A exclusividade da unio, o que importa no dever de absteno de relaes sexuais com outras pessoas, a no ser
o prprio cnjuge.
A violao desse dever consubstancia adultrio e serve de justa causa para a dissoluo do vnculo matrimonial.
1) A plena comunho de vida entre os cnjuges.
3.4 Objetivos do casamento
A valorao humana e a satisfao dos interesses recprocos dos cnjuges passou a ser a orientao que se acresceu
ideia de procriao no casamento.
Os principais objetivos a serem alcanados atravs do casamento so:
)) o estabelecimento de relaes pessoais ntimas entre os cnjuges;
*) a assistncia mtua material e imaterial dos cnjuges, que compreendem tanto a proteo dos direitos da
personalidade de cada um deles como a cooperao econmica em geral;
+) a realizao pessoal de cada um dos cnjuges, mediante a cooperao extrapatrimonial mtua;
,) a reproduo e perpetuao da espcie;
-) a criao, a educao e o sustento da prole resultante do casamento.
3.5 Prova do casamento e a posse do estado de casado
O casamento pode ser comprovado atravs de provas diretas ou indiretas.
A certido do registro civil do casamento o meio direto de sua prova.
Entretanto, fatores outros podemensejar no apenas o extravio ou perda da certido como, ainda, inviabilizar a prova
documental direta das npcias.
Na ausncia justificvel da certido de casamento, admite-se a demonstrao do matrimnio civil por outros meios.
Fala-se na comprovao da posse do estado de casado.
A impossibilidade de extrao de nova via da certido de casamento um caso tpico de ausncia justificvel. Outro
seria o falecimento dos pais, quando apenas eles tinhamo conhecimento das informaes necessrias ao seu casamento.
Admite-se, assim, a prova indireta, pelos meios no proibidos pelo direito, realando-se os documentos e as
testemunhas, como o que sucede com a posse do estado de casado.
Posse do estado de casado prova de aparncia da existncia do casamento, pela publicidade do tratamento
conferido reciprocamente entre o homem e a mulher, que presume a existncia do matrimnio civil.
A posse do estado de casado compreende trs requisitos: o nome (nomen), o tratamento (tractatus) e a fama
(reputatio). O primeiro requisito acidental, ao passo que os demais devem sempre estar presentes, pois o nome do
outro cnjuge nem sempre adotado por ocasio das npcias. A utilizao do nome do outro, alis, autorizada
formalmente inclusive para os conviventes, conforme dispe o art. 57, 2, da Lei 6.015, de 31.12.1973. Alm disso, o
tratamento dispensado entre os interessados emobter a posse do estado deve ser revelador da existncia de uma relao
ntima entre um homem e uma mulher. E, por fim, devem os interessados possuir essa reputao perante a sociedade.
Orlando Gomes (Direito de famlia) afirma que deve ser comprovada judicialmente, para a obteno do
reconhecimento de posse do estado de casado, a apresentao pblica e notria do casal como esposos. A questo do
uso do nome, na atual situao do direito brasileiro, superada, j que a mulher pode deixar de adotar o patronmico
do marido, se assim desejar. E a recproca atualmente possvel, nos termos da lei (art. 1.565, 1, do CC).
Luiz Fachin e Carlos Ruzyk afirmam que a posse do estado de casado pode ter um papel criador, constituindo-
se em uma realidade sociolgica de natureza complexa da qual se extraem consequncias jurdicas, objetivamente
demonstradas no mbito da coletividade.
Na dvida, vigora o princpio in dubio pro matrimonio, presumindo-se a existncia do casamento civil, o que pode
inclusive vir a ser reconhecido judicialmente. Nesse caso, a sentena ter eficcia ex tunc, retroagindo data apontada
como sendo a do matrimnio.
O reconhecimento da posse do estado de casado gera efeitos tanto para os cnjuges como para os filhos, cujos
direitos so, ento, preservados.
3.6 Quadro sintico
CTeT_X`fa
Contratual
Institucional %-7:1); -@841+)<1>);
Hbrida (mista ou ecltica)
Unio solene
Monogamia
Pessoalidade
Submisso lei de ordem pblica aplicvel
Liberdade de escolha
Solenidade da unio
Plena comunho de vida entre os cnjuges
Unio exclusiva
E4-5-6<7;
Unio indissolvel (affectio maritalis)
Relaes ntimas
Assistncia mtua
Realizao pessoal
Reproduo
!*2-<1>7;
Criao da prole
Direta
Posse do estado de casado ":7>)
Presuno: in dubio pro matrimonio
3.7 Leitura complementar
AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da famlia de fato. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2003. cap. 5 e 9.
FACHIN, Luiz Edson e RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Cdigo Civil comentado. So Paulo: Atlas, 2003. vol. 15.
RODRIGUES, Silvio. Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. vol. 17.
4
O Casamento e suas Modalidades
#-.-:G6+1) 4-/1;4)<1>): arts. 22 a 39, 1.511 a 1.520, 1.525 a 1.547, 1.571, 1, 1.658, 1.667, 1.672 e 1.687 do CC; Lei 1.110, de
23.05.1950; arts. 67 a 76 da Lei 6.015, de 31.12.1973.
$=5B:17:
4.1 Capacidade matrimonial
4.2 Casamento civil
4.3 Habilitao de casamento
4.4 Celebrao do casamento. Suspenso da cerimnia
4.5 Casamento entre presentes e entre ausentes
4.6 Casamento civil e religioso
4.7 Casamento religioso
4.8 Casamento religioso com efeitos civis
4.9 Casamento sob comunho. Separao e participao nos aquestos
4.10 Casamento regular e putativo. Nulo e anulvel
4.11 Casamento com molstia grave. Casamento nuncupativo
4.12 Descumprimento da promessa de casamento
4.13 Quadro sintico
4.14 Leitura complementar
4.1 Capacidade matrimonial
Capacidade matrimonial o grau de discernimento ou aptido que permite pessoa casar-se, se essa for a sua vontade.
No se confunde a capacidade matrimonial com a capacidade genrica para o exerccio de direitos, tambm
denominada capacidade de fato, que a pessoa adquire ao completar 18 anos de idade, ou de forma antecipada, atravs
da emancipao. A capacidade matrimonial especfica para a constituio de uma sociedade conjugal, encarregando-
se o legislador de preceituar a idade mnima para se contrair npcias.
O novo Cdigo fixou a idade nbil, ou seja, a idade mnima para o casamento aos 16 anos, pouco importando o sexo
do pretendente. Com isso, preservou o princpio da igualdade constitucional entre o homem e a mulher.
O sistema antecedente fixava a idade de 16 anos para a mulher e 18 para o homem.
Todavia, a capacidade matrimonial no possibilita o interessado a livremente praticar o ato procedimental de se casar.
Se um ou ambos os pretendentes no tiverem a idade mnima para a prtica de qualquer ato ou negcio jurdico, fixada
pelo novo Cdigo aos 18 anos, ser necessria a autorizao expedida pelo seu responsvel legal (os pais; na ausncia
deles, o tutor).
A autorizao dada pelo responsvel legal pode por ele ser revogada at antes da celebrao do casamento civil.
Havendo divergncia entre os pais em consentir no casamento, o interessado poder obter do juiz o suprimento
judicial da vontade daquele que era contrrio ao matrimnio, substituindo a sua vontade. Trata-se, lembra Washington
de Barros, de remdio contra o despotismo dos genitores do que est interessado em casar.
Por exceo, admite-se o suprimento judicial em favor daquele que no possui a capacidade matrimonial:
)) para evitar a imposio de cumprimento de sano criminal pela prtica de ilcito cometido contra a vtima, se o
autor do delito vier a com ela contrair matrimnio (exemplo: o agente cometeu atentado violento ao pudor contra
a vtima, porm ambos decidem convolar npcias e, para isso, precisa a mulher do suprimento judicial); e
*) em razo de gravidez da mulher.
Silvio Rodrigues considera que a imaturidade no campo fisiolgico, nesta ltima hiptese, seria desmentida pela
gravidez, o que se constituiria em razo para no mais se impedir o casamento civil.
4.2 Casamento civil
Casamento civil a unio formal entre sujeitos de sexos diversos entre si, celebrada perante a autoridade investida por
lei, que representa o Estado, para a realizao da cerimnia.
No direito romano, o casamento civil (matrimonium iustum) poderia ser celebrado mediante conventio in manum,
ou seja, um acordo por meio do qual o pater familias da mulher autorizava o seu ingresso em outro grupo familiar,
submetendo-a ao pater familias do grupo do seu marido.
lvaro Villaa ensina que a manus designava poder e acarretava a transmisso de todos os bens da mulher para o
patrimnio do marido, como se ela fosse sua filha e irm dos seus filhos.
O direito romano admitia trs modalidades de casamento:
)) a confarreatio, forma matrimonial dos patrcios emque o casamento era uma conventio cum manu e era celebrado
perante o pontifex maximus, perante dez testemunhas;
*) a coemptio, que simbolizava a unio da plebe, por meio da venda imaginria da mulher (imaginaria venditio),
efetuada pelo pater familias ao qual ela estava submetida, na presena de cinco testemunhas;
+) o usus, pelo reconhecimento da posse da mulher, cuja propriedade poderia ser adquirida por posse prolongada, em
um ano (praticamente, usucapio).
No direito cannico, o casamento passou a ser considerado um acordo de vontades para toda a vida, em modificao
ao que preceituava o direito romano, que admitia o divrcio.
4.3 Habilitao de casamento
Habilitao de casamento a autorizao conferida pelo juiz de paz para a realizao do casamento civil.
Ao interessado que declarado pobre se concede o benefcio da gratuidade da habilitao, do registro e da primeira
certido de casamento civil.
Para a concesso da habilitao, torna-se necessria a instaurao de um procedimento administrativo, no qual os
interessados devem proceder apresentao:
)) das suas certides de nascimento ou de documento equivalente, inclusive a percia (como demonstrao da
relao familiar do interessado com seus ascendentes, o que sucede, por exemplo, com o laudo de investigao
de paternidade); e
*) das suas declaraes pessoais, nas quais conste:
a declarao do estado civil;
o domiclio dos requerentes;
a inteno de contrair matrimnio;
a declarao de inexistncia de impedimento legal para tal fim.
+) de declaraes de duas testemunhas capazes que afirmem a inexistncia de qualquer impedimento entre os
pretendentes para a celebrao do matrimnio, junto ao registro civil.
Sobreditos documentos so necessrios, essenciais ou imprescindveis para a celebrao do casamento civil.
O parente pode servir de testemunha para o ato.
Alm dos referidos documentos, poder ser necessria a apresentao dos documentos acidentais, ou seja, aqueles
que nem sempre se afiguram imprescindveis habilitao para o casamento, a saber:
)) Da autorizao para casar, expedida por responsvel legal ou por deciso judicial, como forma de suprimento da
vontade do requerente, se ele for menor de 18 anos de idade (no sistema anterior, a idade mnima era 21 anos).
possvel a retratao da autorizao do casamento antes da data de sua celebrao, caso em que se far necessrio
que o relativamente incapaz busque o suprimento judicial, se quiser persistir em seu intento.
*) Do documento demonstrativo da extino do casamento anterior, se o requerente j tiver contrado matrimnio,
nas hipteses de morte, ausncia reconhecida em juzo, divrcio, nulidade e anulao judicial; e
Apresentada a documentao cabvel, os autos sero remetidos ao Ministrio Pblico e, no havendo oposio de
qualquer interessado ou do promotor de justia, ser expedido o edital de proclamas, com o prazo de quinze dias.
No havendo oposio, a habilitao ser certificada com a validade de trs meses, sob pena de caducidade.
Designada a data da celebrao do casamento civil, o juiz de paz realizar a cerimnia.
Silvio Rodrigues sustenta que a atuao do Ministrio Pblico deve ser praticamente simblica, a fim de se evitar
um atraso inconveniente da habilitao.
No sistema de 1916, a expedio do edital de proclamas era anterior remessa do procedimento ao frum. Nos
moldes do novo Cdigo, agilizou-se o procedimento.
Havendo impugnao do Ministrio Pblico, os autos sero remetidos ao juiz de direito para soluo do caso, em
deciso irrecorrvel.
Se terceiro vier a opor algumimpedimento ou causa suspensiva para a celebrao do casamento, mediante declarao
escrita e instruda com as provas do fato alegado, o oficial do registro expedir aos nubentes a nota de oposio, a fim
de que eles fiquem cientes da sua existncia. Os pretendentes podero requerer prazo para a produo de prova em
sentido contrrio e tomar as medidas cabveis em desfavor do que efetuou a oposio de m-f.
A Lei de Registros Pblicos estabelecia que o oficial devia cientificar os nubentes para que apresentassem prova
em trs dias contra a nota de oposio, remetendo os autos ao frum. A partir de ento, seria concedido ao opoente
e aos nubentes o prazo de dez dias para produzirem provas e os autos seriam encaminhados ao Ministrio Pblico
para elaborao de parecer, em cinco dias. Em seguida, o juiz de direito proferiria a deciso, no mesmo prazo. Se
os nubentes pretendessem apresentar justificao prvia habilitao, fariam pedido ao juiz de direito, indicando
testemunhas e documentos. Aps a oitiva das testemunhas, que se dava em cinco dias, os autos seriam remetidos
ao Ministrio Pblico para que se manifestasse em 24 horas. Em seguida, o juiz proferiria sentena irrecorrvel.O
procedimento ficou mais simples, viabilizando-se a deciso por parte do prprio oficial de registro, sem a necessidade
de remessa do caso ao juiz de direito.
Caso os nubentes possuam domiclio em circunscries diversas, o edital de proclamas ser publicado nos cartrios
de registro respectivos.
possvel a dispensa da publicao do edital de proclamas, se houver urgncia comprovada, mediante a
apresentao dos demais documentos para que suceda a habilitao dos interessados ao casamento. Nesse caso,
incumbir ao juiz de direito deliberar sobre o pedido de dispensa do edital.
A habilitao concedida ter eficcia pelo prazo de 90 dias, contados da extrao do certificado correspondente.
4.4 Celebrao do casamento. Suspenso da cerimnia
O casamento civil ser realizado no dia, local e horrio designados pela autoridade que o presidir.
A cerimnia ser efetuada com o acesso franqueado ao pblico, deixando-se as portas abertas.
O evento ocorrer na sede do cartrio, se outro local no houver sido previamente acertado.
So duas as testemunhas do ato. Os parentes, nesse caso, podem ser testemunhas.
Tratando-se de contraente que no saiba ou no possa, naquele momento, escrever, ser necessria a coleta da sua
impresso digital, bem como sero exigidas mais duas testemunhas.
Tambm sero exigidas duas testemunhas a mais se a celebrao do casamento vier a ocorrer em edifcio particular.
Ao final do evento, o juiz de paz, verificando que de livre vontade dos interessados contrarem o matrimnio,
pronunciar a seguinte frmula solene: De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos
receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados.
Proceder-se-, ento, lavratura do assento no livro de registros de casamento, que ser assinado pelo presidente do
ato, os cnjuges, as testemunhas e o oficial do registro.
O assento conter:
os dados qualificativos dos cnjuges (sobrenomes, prenomes, nacionalidades, profisso e domiclio), assimcomo
a data e o lugar dos seus nascimentos, o nome que passa a ter o cnjuge em virtude do casamento e os nomes e
idades de filhos havidos de matrimnio anterior;
os dados qualificativos dos genitores dos cnjuges (sobrenomes, prenomes, nacionalidades, domiclio), assim
como a data e o lugar dos seus nascimentos e, eventualmente, do bito;
a relao dos documentos apresentados ao cartrio de registro civil;
os dados qualificativos do cnjuge precedente, constando tambm a data da dissoluo do casamento anterior
porventura havido por um ou ambos os interessados;
os dados qualificativos das testemunhas;
a data de publicao dos proclamas;
o regime de bens adotado e a meno a eventual pacto antenupcial realizado; e
a data de celebrao do casamento.
Chegada a data de celebrao do casamento civil, alguns problemas podero vir a suceder, determinando a suspenso
da cerimnia civil.
O juiz de paz poder suspender a cerimnia se:
)) houver recusa de um dos interessados em contrair o matrimnio;
*) houver a alegao, por parte de um dos interessados, de que vtima de coao; ou
+) um dos interessados exercer o arrependimento eficaz, hiptese na qual no se admitir a retratao no mesmo dia.
A retratao do arrependimento eficaz, portanto, poder ser efetuada, porm em data posterior quela na qual houve
a suspenso da cerimnia nupcial.
E, de igual modo, poder haver retratao da recusa e da alegao de coao.
4.5 Casamento entre presentes e entre ausentes
O casamento civil pode ser realizado entre presentes ou entre ausentes.
Casamento entre presentes aquele que se realiza com a presena de ambos os nubentes.
O casamento entre presentes pode ser realizado no registro civil, no consulado, na igreja ou templo ou, ainda, a bordo
de navio ou aeronave.
Sobre o casamento civil comum e o casamento religioso, vide os itens seguintes.
O casamento pode ainda ser realizado perante autoridade ou cnsul brasileiro, no exterior, incumbindo aos
interessados proceder ao registro civil no prazo de 180 dias, a contar do regresso de ao menos um deles ao territrio
brasileiro, no cartrio do seu domiclio ou, na falta de domiclio, no 1 Ofcio da Capital do Estado em que passar a
residir.
O casamento a bordo presidido por pessoa que no possui a autoridade legal para tanto, incumbindo ao capito da
embarcao a sua realizao.
Basta que o capito da embarcao exera publicamente as funes de juiz de casamento e que se proceda ao registro
do ato junto ao cartrio.
Aplicam-se ao casamento a bordo as regras do casamento in extremis, devendo, no mais, ocorrer o registro da
cerimnia no cartrio ou no consulado, no prazo de 48 horas, a partir da primeira aportagem da embarcao.
Casamento entre ausentes aquele que se realiza sem a presena de, ao menos, umdos nubentes, que representado
por terceiro no ato.
possvel, destarte, a celebrao do casamento por procurao com poderes especiais ao mandatrio.
Casamento por procurao aquele que sucede mediante a representao do nubente que no puder estar presente na
data da sua realizao. Para tanto, o mandatrio dever estar investido de poderes especficos para contrair casamento
em nome do outorgante, em instrumento de mandato que dever ser transcrito integralmente na escritura antenupcial
e no assento do registro (art. 1.542 do CC). Exemplo: o preso ou o foragido outorga poderes a outrem para, em seu
nome, contrair casamento.
O prazo de eficcia do mandato de at 90 dias.
Caso o mandante decida revogar o mandato antes da cerimnia, o casamento no ser realizado. Todavia, no
chegando tal revogao ao conhecimento do mandatrio ou do outro pretendente, caber em desfavor do revogador o
pagamento de indenizao por perdas e danos.
Para o casamento por procurao exige-se o instrumento pblico. Somente por instrumento pblico se poder, por
isso, revogar o mandato.
4.6 Casamento civil e religioso
O casamento pode ser atualmente classificado, quanto autoridade que preside a cerimnia, em casamento civil,
casamento religioso e casamento religioso com efeitos civis.
Casamento civil aquele presidido por autoridade pblica investida de poderes legais para sua celebrao.
O casamento civil pode ser realizado emterritrio nacional ou fora dele. Porm, o casamento contrado por brasileiro
no exterior somente ter efeito para o Brasil quando vier a ser celebrado perante a autoridade competente ou o cnsul
brasileiro, mediante a apresentao da documentao necessria e ante a permisso da legislao do pas em que se
encontra o consulado.
Uma vez efetuado o casamento civil de brasileiro no exterior, deve-se proceder ao seu registro no territrio nacional
em at 180 dias, contados da volta de um ou de ambos os cnjuges ao territrio nacional, perante o ofcio do domiclio
do requerente ou o 1 Ofcio da Capital do Estado-membro em que passarem a residir.
No se reconhece o casamento de brasileiro em consulado de outro pas, sem a homologao posterior, tendo em
vista o regime jurdico de casamento de cada pas e a observncia das normas de ordempblica e da soberania nacional.
De igual modo, no se admite, sem a devida homologao, o casamento de estrangeiro de nacionalidade diversa
perante o cnsul do pas do outro interessado, se no for este brasileiro.
Casamento religioso aquele presidido por uma autoridade eclesistica.
O Decreto 181, de 24.01.1890, introduziu o casamento civil, como a unio formal e indissolvel entre um homem
e uma mulher, como o nico a produzir efeitos jurdicos. Com isso, o casamento religioso tornou-se um problema de
conscincia dos interessados.
O matrimnio religioso no possui qualquer efeito jurdico, razo pela qual no se configura em impedimento para
a realizao do casamento civil.
Casamento religioso com efeitos civis aquele presidido por uma autoridade eclesistica dotada excepcionalmente
de poderes legais para sua celebrao.
O casamento religioso com efeitos civis somente veio a ser introduzido a partir do Decreto-lei 3.200, de 19.04.1941.
Superada a separao entre o Estado e a Igreja, consolidada por meio do Decreto 181, de 1890, para o casamento civil,
autorizou-se a outorga de poderes do oficial civil em favor da autoridade eclesistica, a fim de que ela pudesse presidir
a cerimnia nupcial, concedendo o estado civil de casados aos nubentes.
Neste caso, a certido de habilitao ser entregue pelos interessados ao representante religioso que efetuar a
cerimnia nupcial, dotado de poderes para oficializar o casamento com efeitos civis, que deve ser registrado em at
trinta dias aps o evento.
Os nubentes podero, ainda, optar pela realizao do casamento religioso, sem eficcia jurdica, concedendo-lhe os
efeitos civis necessrios por meio do requerimento do registro da cerimnia religiosa, no procedimento administrativo
de habilitao do casamento, que culminar com o casamento civil.
4.7 Casamento religioso
Casamento religioso a unio matrimonial entre pessoas de sexos diversos entre si, desprovido da autorizao estatal,
pois celebrado to somente perante a autoridade eclesistica.
O casamento civil independe da presena da autoridade religiosa, mas depende da sua realizao por um juiz de paz.
O casamento religioso entre no catlicos somente veio a ser regulado a partir de 1861, tanto em Portugal como
no Brasil. At ento, o casamento religioso somente tinha efeitos civis se fosse realizado perante uma autoridade
eclesistica da Igreja Catlica.
Desde a entrada em vigor do Decreto 181, de 24.01.1890, o casamento religioso no possui mais efeitos jurdicos, j
que no efetuado com a solenidade exigida por lei.
Por no ser casamento civil, o matrimnio religioso possui to somente efeitos jurdicos semelhantes aos da unio
estvel, desde que preenchidos os requisitos para o reconhecimento dela.
4.8 Casamento religioso com efeitos civis
Casamento religioso com efeitos civis a unio matrimonial entre pessoas de sexos diversos entre si, celebrada perante
a autoridade eclesistica, autorizada prvia ou posteriormente pelo juiz de paz para a realizao da cerimnia. O
casamento religioso com efeitos civis aceito pelo nosso sistema jurdico e dele decorrem as mesmas consequncias
que do casamento civil. Deve, contudo, observar aqueles requisitos exigidos para o matrimnio civil.
A autoridade religiosa que celebrar o casamento com efeitos civis dever remeter a documentao comprobatria da
sua realizao ao juiz de paz, para os fins de registro.
O registro do casamento religioso com efeitos civis se dar mediante a apresentao do termo ou assento subscrito
pelo ministro que procedeu cerimnia devidamente autorizado pelo juiz de paz (padre, pastor, bispo), pelos nubentes
e por duas testemunhas, desde que realizada previamente a habilitao do casamento.
Do assento do registro do casamento dever constar: a data de celebrao, o lugar, o culto religioso, o nome e
qualidade do celebrante, o cartrio e data da habilitao, a qualificao das testemunhas e o nome dos contraentes.
O assento dever ser apresentado no prazo de 30 dias aps a data da cerimnia religiosa, sendo o casamento
registrado com efeitos civis retroativos data da sua realizao.
Ultrapassado o prazo exigido para a apresentao, o registro somente se dar aps nova habilitao de casamento.
4.9 Casamento sob comunho. Separao e participao nos aquestos
No que se refere ao regime de bens, o casamento pode ser celebrado sob comunho universal, comunho parcial,
separao e participao final nos aquestos.
O Cdigo de 1916 previa o regime dotal.
Comunho universal o regime matrimonial por meio do qual todos os bens adquiridos antes ou depois do
casamento so pertencentes a ambos os cnjuges, com as ressalvas da lei.
Comunho parcial o regime matrimonial por meio do qual todos os bens adquiridos durante o casamento so
pertencentes a ambos os cnjuges, com as excees legais.
Separao o regime matrimonial por meio do qual no se opera a comunicao dos aquestos.
Participao final nos aquestos o regime matrimonial por meio do qual cada cnjuge possui umpatrimnio prprio
exclusivo, sujeitando-se os bens exclusivos adquiridos aps o casamento partilha, no caso de dissoluo da sociedade
conjugal.
Regime dotal aquele no qual se procede, mediante pacto antenupcial, a poro dos bens incomunicveis da mulher,
que sero administrados pelo marido, coma finalidade de suportar as despesas decorrentes da constncia do casamento.
No se encontra mais previsto na legislao civil em vigor.
4.10 Casamento regular e putativo. Nulo e anulvel
O casamento pode ser classificado, quanto regularidade, em casamento regular, casamento putativo, casamento nulo
e casamento anulvel.
Casamento regular aquele que contm os pressupostos e requisitos necessrios sua celebrao.
Casamento putativo aquele contrado de boa-f por, ao menos, um dos cnjuges, que desconhece a existncia de
causa de nulidade ou de anulabilidade do matrimnio civil.
Casamento nulo aquele que celebrado com invalidade, em razo de causa constante na lei.
Casamento anulvel aquele que celebrado com ineficcia, em razo de causa constante na lei, mas que pode ser
eventualmente sanado ou ratificado.
4.11 Casamento com molstia grave. Casamento nuncupativo
Duas situaes incomuns possuem regras prprias. So elas: o casamento com molstia grave e o casamento
nuncupativo.
Primeiramente, falemos do casamento em que um dos interessados portador de molstia grave.
Se um dos nubentes, no dia da cerimnia, encontrar-se acometido de molstia grave, o casamento poder vir a ser
realizado no seu prprio domiclio ou no lugar em que se encontrar, mesmo no horrio noturno, com a presena de
duas testemunhas que saibam ler e escrever.
Se a autoridade no puder comparecer no dia da cerimnia ou, ainda, estiver impedida para presidi-la, o casamento
poder ser efetuado por qualquer dos seus substitutos legais.
No comparecendo o oficial do registro ao ato, encontrando-se umdos nubentes com molstia grave e sendo urgente
a situao, o juiz de paz designar outro para o exerccio ad hoc das suas funes.
O oficial do registro ad hoc dever lavrar termo avulso do casamento, com as mesmas informaes do termo
definitivo, na presena de duas testemunhas.
O registro do casamento ser efetuado em at cinco dias da data da sua celebrao.
O registro no consubstancia o termo inicial de vigncia do casamento, pois se destina to somente a provar a sua
realizao.
Logo, o termo inicial do casamento a data na qual ele solenemente celebrado.
Casamento nuncupativo, piedoso ou in extremis a unio entre pessoas de sexos diversos entre si, objetivando a
constituio de uma famlia, quando ao menos um dos nubentes se encontra portando alguma molstia grave, que o
submeta a possvel morte iminente.
O casamento nuncupativo pode ser realizado oralmente, na presena de seis testemunhas desimpedidas.
Veda-se, nesse caso, que a testemunha seja parente em linha reta ou colateral at o 2 grau (irmo).
Aps o casamento, as testemunhas tero o prazo de 10 dias para comparecerem perante a autoridade judicial, a fim
de reduzirem por termo que:
o enfermo as convocou e aparentava risco de morte;
o enfermo estava no perfeito gozo de suas faculdades mentais;
o enfermo e a outra pessoa declararam livre e espontaneamente que se receberam por marido e mulher.
Considero burocrtica e desnecessria a providncia de remessa do caso ao juiz de direito, j que poderia muito bem
ser solucionado via extrajudicial.
Uma vez realizado, as seis testemunhas devero comparecer ao frum, em at dez dias, para reduzir a termo judicial
que:
)) foram convocadas pelo cnjuge portador da enfermidade;
*) que o cnjuge portador da enfermidade se encontrava em perigo de vida iminente, porm em perfeito estado de
sanidade mental para livremente exteriorizar a sua vontade; e
+) que os nubentes aceitaram contrair o casamento.
A autoridade judicial determinar a realizao de diligncias e remeter os autos ao Ministrio Pblico, que emitir
parecer em cinco dias. Conclusos os autos, e no mesmo prazo, o juiz determinar a regularizao formal do casamento
civil realizado nestas condies, se for o caso.
Conforme anteriormente salientado, a sentena judicial se sujeita, nesse caso, a recurso no prazo de cinco dias.
Acolhendo-se a habilitao do casamento, a sentena ser transcrita no registro civil.
O registro do casamento proporcionar ao matrimnio os efeitos retroativos data da efetiva realizao da cerimnia
nupcial (eficcia ex tunc).
Se o enfermo puder comparecer ao cartrio para ratificar o ato antes do tempo de consumao do registro, ser
desnecessria a adoo das providncias acima mencionadas.
4.12 Descumprimento da promessa de casamento
Esponsais o negcio jurdico por meio do qual duas pessoas de sexos diferentes prometem reciprocamente contrair
matrimnio (sponsalia dicta sunt a spondendo).
No direito portugus das Ordenaes, os esponsais somente poderiam ser celebrados mediante escritura pblica,
sujeitando-se as partes obrigao facultativa de se casarem, ou de pagarem de forma substitutiva uma indenizao.
Os esponsais podem ser celebrados sob a forma escrita ou verbal, cabendo a sua demonstrao, tanto num como
noutro caso, pelos meios de prova admitidos emdireito. Exemplos: testemunhas, documento que comprova a aquisio
das alianas, documento demonstrativo da reserva da igreja.
Tornou-se superada, portanto, a anterior concepo de promessa de casamento entre a famlia do homem e a da
mulher, sem se permitir aos verdadeiros interessados diretos qualquer deciso final a respeito, tal como se verificava,
historicamente e a ttulo de exemplo, entre os hebreus, os hindus, os turcos, os esquims, os germnicos, os anglo-
saxes e diversas tribos africanas e americanas.
Os esponsais, uma vez no cumpridos, podem acarretar prejuzos econmicos e morais, propiciando-se ao noivo
frustrado o direito de ressarcimento pelas despesas efetuadas para o casamento que acabou por no se realizar.
Exemplo: os gastos efetuados com os preparativos da cerimnia civil e religiosa, por um dos noivos, podem acarretar
o pagamento de indenizao por perdas e danos, s custas daquele que rompeu com os esponsais.
No h motivos para se evitar a fixao de lucros cessantes nas perdas e danos, pois a parte prejudicada pode
demonstrar que destinaria os seus recursos financeiros para outra situao na qual poderia obter lucros, em vez de
desembolsar o seu dinheiro para arcar com os preparativos do casamento.
De igual modo, a indenizao por danos morais pode vir a suceder, porm no amparada em simples tristeza ou
desgosto da pessoa que no queria romper os esponsais, mas sim na violao de algum direito personalssimo, como a
integridade psquica, a honra, e assim por diante.
4.13 Quadro sintico
MaWT^\WTWXe WX VTeT_X`fa
Com formalidade legal
C1>14
Autoridade civil juiz de paz
H)*141<)ED7
Prova da idade
Declarao dos requerentes
Declarao de duas testemunhas
E4-5-6<7;
-;;-6+1)1;
Prova de inexistncia de impedimento legal
Suprimento da vontade pelo responsvel legal ou juiz de direito
E4-5-6<7;
)+1,-6<)1;
Prova da extino do casamento anterior
Acesso pblico 2 testemunhas
Edifcio privado 4 testemunhas
C-4-*:)ED7
,7 +);)5-6<7
Contraente no sabe ou se acha impedido de assinar o nome 4 testemunhas
Recusa em contrair matrimnio
Um dos interessados vtima de coao $=;8-6;D7 ,) +-:15J61)
Arrependimento eficaz
Sem formalidade legal
#-41/17;7
Presidido pela autoridade eclesistica
Com formalidade legal
#-41/17;7 +75 -.-1<7; +1>1;
Autoridade eclesistica com poderes legais
Pode ser realizado no domiclio do enfermo, ainda que noite
Duas testemunhas C75 574F;<1) /:)>-
Registro em 5 dias
Molstia grave e morte iminente
Seis testemunhas =6+=8)<1>7
Reduo a termo em 10 dias
Nulo invalidade
C);)5-6<7
Anulvel ineficcia
Aparente
Efeitos em prol do contraente de boa-f "=<)<1>7
Efeitos em prol dos filhos
Comunho universal
Comunho parcial
Separao
#-/15- ,- *-6;
Participao final nos aquestos
Eeba`eT\e
Perdas e danos (danos emergentes e lucros cessantes)
D-;+=58:15-6<7 ,) 8:75-;;)
Danos morais
4.14 Leitura complementar
AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da famlia de fato. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2003. cap. 5.
FACHIN, Luiz Edson e RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Cdigo Civil comentado. So Paulo: Atlas, 2003. vol. 15.
RODRIGUES, Silvio. Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. vol. 17.
5
Impedimentos Matrimoniais
#-.-:G6+1) 4-/1;4)<1>): arts. 1.521 a 1.524, 1.550 e 1.641 do CC; art. 235 do CP.
$=5B:17:
5.1 Impedimentos matrimoniais
5.2 Impedimentos dirimentes absolutos
5.3 Impedimentos dirimentes relativos
5.4 Causas suspensivas do casamento
5.5 Quadro sintico
5.6 Leitura complementar
5.1 Impedimentos matrimoniais
Impedimento matrimonial o fato jurdico que obsta a validade, a eficcia ou a regularidade do casamento.
O novo Cdigo estabelece que os impedimentos probem o casamento. E as causas suspensivas levam ineficcia
temporria dos efeitos do matrimnio perante terceiros.
No modelo do atual Cdigo, os impedimentos matrimoniais so:
)) impedimentos dirimentes absolutos, que acarretam a nulidade do casamento, pelo reconhecimento de sua
invalidade;
*) impedimentos dirimentes relativos, que acarretam a anulao do casamento, pelo reconhecimento de sua
ineficcia.
Na sistemtica do novo Cdigo Civil, contemplam-se ainda as causas suspensivas de casamento, que retiram
temporariamente a eficcia do casamento perante terceiros at que seja regularizada a situao dos nubentes.
As causas suspensivas de casamento eram tratadas pela Lei Bevilqua como impedimentos impedientes ou
proibitivos, que acarretamsano aos cnjuges, cujo casamento foi realizado irregularmente, sematender a pressuposto
exigido por lei.
5.2 Impedimentos dirimentes absolutos
O novo Cdigo alterou substancialmente a sistemtica anterior. Expressamente dispe que nulo o casamento
contrado pelo enfermo mental sem o necessrio discernimento para os atos civis, ou por infringncia do impedimento.
So hipteses de impedimentos dirimentes absolutos, causadores da nulidade do casamento, por motivos de ordem
pblica:
)) a existncia de parentesco natural ou civil entre os cnjuges (art. 1.521, I a IV, do CC), o que obsta:
).1) o casamento entre o ascendente e seu descendente, seja o parentesco natural ou civil (art. 1.521, I, do CC);
).2) o casamento entre parentes por afinidade em linha reta, ou seja, de um cnjuge com os ascendentes ou
descendentes do outro (art. 1.521, II, do CC). Exemplo: nulo o matrimnio celebrado entre o sogro e a
nora ou entre a sogra e o filho apenas do genro;
).3) o casamento entre irmos, germanos ou no, ou mediante adoo (art. 1.521, IV, do CC);
Irmos germanos ou bilaterais so aqueles que foram concebidos da unio entre o mesmo pai e a mesma me.
Irmos unilaterais so aqueles que foram concebidos de apenas um mesmo ascendente.
Irmo adotivo aquele que foi legalmente integrado famlia como filho do adotante, que possui prole natural.
Para fins de filiao, consagra-se o princpio da igualdade, independentemente da forma pela qual a filiao se
constituiu.
).4) o casamento entre parentes colaterais at o 3 grau (art. 1.521, IV). Exemplo: nulo o matrimnio celebrado
entre o tio e a sobrinha;
).5) o casamento entre o adotante e o ex-cnjuge do adotado, pois umvnculo parental civil constitudo a partir
da sentena judicial de adoo (art. 1.521, III, do CC);
).6) o casamento entre o adotado e o ex-cnjuge do adotante (art. 1.521, III, do CC);
Como observa Silvio Rodrigues, a adoo procura imitar a natureza, da a natural repugnncia, de carter
exclusivamente moral.
).7) o casamento entre o adotado e o filho do adotante (art. 1.521, V, do CC) (na redao de 1916, o filho teria
de ser superveniente, o que pouco importa segundo a lei atual);
*) o casamento realizado entre pessoas casadas (art. 1.521, VI, do CC).
No se torna possvel, em nosso sistema jurdico, a poligamia ou a poliandria, constituindo-se o segundo casamento
civil ocorrido sem a terminao ou a anulao do matrimnio anterior em bigamia, o que crime e causa de
reconhecimento de culpa do cnjuge, na eventual separao judicial ou divrcio.
nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, um dos cnjuges j tiver contrado npcias civis com
outra pessoa.
No h qualquer impedimento, todavia, se a pessoa era viva, encontrava-se divorciada ou, ainda, se o seu cnjuge
fosse declarado ausente, presumindo-se da sentena judicial de ausncia a falta do impedimento em questo e, por
causa da existncia dela, autorizando-se o matrimnio civil.
+) o casamento realizado entre o cnjuge sobrevivente e o autor do homicdio daquele que faleceu, que tenha sido
condenado por tal fato (art. 1.521, VII, do CC).
No se considera existente o impedimento, contudo, quando o caso for de homicdio culposo, mas to somente
quando o crime for cometido para que se possibilitar, ainda que num futuro eventual, o casamento do homicida com o
cnjuge suprstite.
Se o homicdio praticado foi tentado, incide o impedimento da mesma maneira.
Os impedimentos dirimentes absolutos podem ser invocados por qualquer pessoa capaz, inclusive pelo Ministrio
Pblico, pela ofensa ordem pblica, moral ou aos bons costumes, nos termos delineados pelo legislador e acima
apontados.
O Cdigo de 1916 contemplava outra hiptese de impedimento dirimente absoluto que no mais se acha prevista no
modelo de 2002: o casamento realizado entre o cnjuge adltero e o corru. Como o casamento civil se caracteriza
pela exclusividade entre os cnjuges, o adultrio causa de reconhecimento da culpa, em eventual separao judicial.
5.3 Impedimentos dirimentes relativos
Os impedimentos dirimentes relativos se fundam na existncia de um defeito da manifestao da vontade que torna o
ato ineficaz.
A lei civil trata da matria ao preceituar as maneiras pelas quais o casamento anulvel (vide, a propsito, o captulo
seguinte). o que sucede:
)) no casamento celebrado perante autoridade incompetente em razo do local da celebrao (incompetncia ratione
loci) ou do domiclio dos nubentes (incompetncia ratione personarum) (art. 1.550, VI, do CC);
*) com o erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge (art. 1.556 do CC);
+) no matrimnio civil celebrado sob coao (art. 1.558 do CC);
,) no casamento contrado por menor de 16 anos (arts. 1.517, 1.520 e 1.550, I, e 1.552 do CC), anulado mediante
pedido do prprio cnjuge menor, de seus representantes legais ou, ainda, de seus ascendentes;
-) o casamento contrado sem autorizao, pela pessoa que tem entre 16 e 18 anos incompletos (art. 1.550, II, do
CC).
No caso de impedimento dirimente relativo consubstanciado na ausncia de idade nbil do homem ou da mulher,
torna-se possvel a realizao do casamento por meio do suprimento da idade adequado.
Caso no tenha a autorizao dos seus pais, o menor de 18 anos somente poder contrair o matrimnio civil mediante
a autorizao judicial (suprimento judicial da vontade), que, uma vez conferida, possibilitar a realizao regular do
casamento civil, porm sob o regime de separao de bens.
A idade mnima exigida para a constituio do casamento , segundo o novo Cdigo, de 16 anos.
Aos casamentos contrados por incapazes aplicam-se proibies, semelhana do que sucede com os impedimentos
impedientes, analisados no tpico seguinte.
.) o casamento realizado pelo mandatrio sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogao do mandato, e
no sobrevindo coabitao entre os cnjuges (art. 1.550, V, do CC);
/) a existncia de defeito da manifestao de vontade de um dos nubentes, por vcio de consentimento (art. 1.550,
III, do CC), o que obsta:
/.1) o casamento entre pessoas coagidas, ou entre coator e coagido;
/.2) o casamento entre o raptor e a raptada.
O casamento entre o raptor e a raptada, todavia, ser considerado eficaz se a vtima do rapto:
se encontrar em lugar seguro; ou
no estiver sob o poder do raptor, tornando-se vivel, destarte, a livre manifestao da sua vontade.
A ausncia de previso normativa na lei civil acerca da situao ente o raptor e a raptada no obsta manuteno
daquilo que era ensinado pela doutrina clssica, tendo em vista que a hiptese perfeitamente se enquadra na situao
de coao.
0) a ausncia de discernimento para a prtica de atos e negcios jurdicos, o que obsta o casamento realizado pelo
incapaz (art. 1.550, IV, do CC).
imprescindvel, para a eficcia do matrimnio civil celebrado com um incapaz, o consentimento do seu
representante ou assistente legal o detentor do poder familiar ou, na sua falta, o tutor ou o curador, conforme o caso.
Os impedimentos dirimentes relativos somente podem ser invocados por aquele que tiver interesse jurdico legtimo
em obstar o casamento, mediante a oposio (art. 1.552 do CC), que deve ser proposta antes da celebrao do
casamento civil, perante o oficial da habilitao.
5.4 Causas suspensivas do casamento
Causas suspensivas, impedimentos impedientes ou meramente proibitivos so aqueles que importam no
estabelecimento de sanes civis em desfavor dos cnjuges que no observaram as determinaes legais a eles
aplicveis.
As causas suspensivas, a rigor, no obstam a realizao do casamento, cujos efeitos sero, no entanto, aqueles que a
lei vier a dispor.
As hipteses consideradas de causa suspensiva do casamento so:
)) As segundas npcias com prole antecedente, ou seja, o casamento do vivo que tem filhos do leito anterior, que
se casa de novo sem a realizao do inventrio e da partilha.
A lei no probe que o vivo ou a viva venha a contrair umnovo casamento, j que o matrimnio anterior foi extinto
pela morte do outro cnjuge.
Todavia, os direitos dos filhos havidos do casamento anterior devem ser resguardados, tomando-se as providncias
necessrias para evitar a confuso patrimonial que eventualmente poderia suceder com a celebrao do novo
matrimnio e a indevida comunicao de aquestos, decorrente da confuso de direitos e bens do bnubo ou da bnuba,
dos seus filhos e do novo cnjuge.
A realizao do inventrio e da partilha dos bens deixados pelo de cujus proporciona a efetiva distribuio do
patrimnio entre os seus herdeiros e a delimitao do direito de meao do cnjuge sobrevivente, resguardando-se,
desse modo, os direitos dos descendentes (que detm, ademais, a preferncia legal para herdar) e do vivo ou viva.
*) O novo casamento da mulher realizado antes do decurso de dez meses do trmino do anterior.
Apesar da existncia do princpio da igualdade entre o homeme a mulher na constncia do casamento e no exerccio
dos direitos e garantias fundamentais, tal dispositivo se justifica por eventuais dvidas que poderiam surgir acerca da
paternidade da prole que se desenvolve no tero materno entre o primeiro e o segundo casamento, neste perodo de dez
meses.
O prazo de 10 meses se inicia a partir:
do reconhecimento da nulidade do casamento anterior
da anulao do casamento anterior;
da viuvez;
da dissoluo da sociedade conjugal, por separao ou mediante o divrcio.
+) O casamento do tutor, curador ou seus parentes com o pupilo, enquanto no cessar a tutela ou a curatela.
Um vez cessada a incapacidade, por encontrar-se destitudo o representante ou assistente legal do munus pblico,
torna-se possvel a celebrao do casamento, sem que qualquer sano civil seja aplicada.
A vedao legal expressamente extensiva situao dos cunhados.
,) O divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal.
Por meio dessa causa suspensiva, buscou o legislador uma vez mais impedir a confuso patrimonial dos bens do
matrimnio antecedente.
Afora esta ltima hiptese, no prevista pelo modelo Bevilqua, outras duas que foram por ele reguladas no mais
se encontram no sistema: o casamento do juiz ou de seus parentes com rf ou viva da comarca, salvo no caso
de obteno de licena especial conferida pela autoridade administrativa superior; e o casamento do escrivo ou de
seus parentes com rf ou viva da comarca, salvo no caso de obteno de licena especial conferida pela autoridade
administrativa superior.
A sano civil imposta ao cnjuge pela celebrao do casamento civil com algum impedimento impediente a
imposio do regime de separao total de bens no novo casamento.
O regime de bens pode ser ordinariamente escolhido pelos cnjuges, por meio do pacto antenupcial, caso no seja
por eles adotado o regime legal, que o de comunho parcial de bens.
No entanto, impe-se a separao de bens quando o casamento for celebrado com qualquer causa suspensiva.
Emse tratando das segundas npcias havendo filhos do casamento anterior extinto por morte, sobre o qual ainda no
se procedeu ao inventrio e partilha, a aplicao cogente do regime de separao de bens decorrente da proteo
que se objetiva conferir ao patrimnio dos descendentes, evitando-se a confuso patrimonial deles com o acervo ou
aquestos constitudos pelo novo matrimnio civil.
Alm disso, incumbe lembrar que a causa suspensiva do casamento impede os seus efeitos sobre terceiros que
porventura possam ser prejudicados pelo estabelecimento do vnculo matrimonial, nas hipteses acima enunciadas.
5.5 Quadro sintico
I_bXW\_X`fae MTfd\_a`\T\e
I_bXW\_X`fae D\d\_X`fXe AUea^gfae O g^\WTWX
Ascendente e descendente
Parentes por afinidade
Irmos
Colaterais at o terceiro grau
Adotante e adotado
Adotado e ex-cnjuge do adotante
Adotante e ex-cnjuge do adotado
"):-6<-;+7 +1>14
Adotado e filho superveniente do adotante
"-;;7); +);),); Vedao da bigamia, poligamia e poliandria
C757 0751+1,) ,7 7=<:7 +J62=/- Homicdio doloso para se casarem o sobrevivente e o agente do crime
I_bXW\_X`fae D\d\_X`fXe #X^Tf\hae O A`g^TU\^\WTWX
Pessoas coagidas, ou coator e coagido
'H+17 ,- +76;-6<15-6<7
Raptor com a raptada
Absoluta representao
I6+)8)+1,),-
Relativa assistncia
Idade mnima 16 anos
Suprimento da vontade pais I,),- 6L*14 6D7 )4+)6E),)
Suprimento judicial
CTgeTe $gebX`e\hTe
7>7 +);)5-6<7 ;-5 16>-6<B:17 ,7 )6<-:17: -@<16<7 87: 57:<- - +75 .1407; Regime de separao de bens
7>7 +);)5-6<7 ,) 5=40-: )6<-; ,- 8);;),7; ,-A 5-;-; ,7 <F:5167 ,7 )6<-:17: Regime de separao de bens
%=<7:, +=:),7: 7= 8):-6<-; - 7 8=8147 Regime de separao de bens
Juiz ou parente e rf ou viva
C);7; ,7 CI,1/7 ,- 1916 O )9=-4-; 5)1; 7; ;-/=16<-;, <7,7; +757 158-,15-6<7;
158-,1-6<-;
Escrivo ou parente e rf ou
viva
5.6 Leitura complementar
FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Cdigo Civil comentado. So Paulo: Atlas, 2003. vol. 15.
RODRIGUES, Silvio. Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. vol. 17.
6
Casamento Inexistente, Nulo e Anulvel
#-.-:G6+1) 4-/1;4)<1>): arts. 1.517 a 1.520, e 1.548 a 1.564 do CC.
$=5B:17:
6.1 Inexistncia do casamento
6.2 Invalidade do casamento
6.2.1 Invalidade por impedimento dirimente absoluto
6.2.2 Casamento de enfermo mental
6.3 Ineficcia do casamento
6.3.1 Ineficcia por impedimento dirimente relativo
6.3.2 Ineficcia por incompetncia da autoridade
6.3.3 Casamento entre ausentes com revogao prvia do mandato
6.3.4 Erro quanto pessoa
6.3.5 Coao
6.4 Casamento putativo
6.5 Quadro sintico
6.6 Leitura complementar
6.1 Inexistncia do casamento
Casamento inexistente a unio de pessoas que pode at mesmo objetivar a constituio de um ncleo familiar, mas
que, em princpio, no interessa ao direito.
A teoria da inexistncia do ato jurdico foi desenvolvida por Zachariae, com fundamento em que os pressupostos de
fato necessrios sua existncia no mundo jurdico no se verificam.
Silvio Rodrigues (Direito Civil ) contrrio tese da inexistncia, considerando-a intil, porque somente se poderia
discutir sobre algum efeito do casamento se houvesse o seu registro civil. Casamento sem registro civil no possui
nenhuma repercusso jurdica. Assim, ainda que duas pessoas do mesmo sexo venham a se casar, a hiptese ser de
nulidade em virtude do registro demonstrativo da existncia do fato.
Caio Mrio, Pontes de Miranda e Orlando Gomes entendemque no h como reconhecer a existncia de umnegcio
que no rene os elementos fticos imprescindveis para a sua admisso no mundo jurdico.
A teoria da inexistncia deve ser adotada como fato social desprovido de repercusso jurdica. Todavia, um fato
inexistente para o direito pode ter a aparncia de existncia jurdica.
Junqueira de Azevedo entende que a existncia no plano ftico do negcio inexistente lhe confere a aparncia de
jurdico, razo pela qual Pontes de Miranda e lvaro Villaa defendem que os efeitos porventura produzidos como
consequncia dessa aparncia devem ser judicialmente desconstitudos.
So casos de inexistncia do casamento:
)) o casamento entre pessoas de mesmo sexo, pois as unies homoafetivas no foram expressamente consideradas
como entidade familiar a ser constituda a partir do casamento ou da unio estvel, que sempre pressupem a
unio entre um homem e uma mulher;
*) o casamento contrado sem habilitao, pois o procedimento administrativo de habilitao do casamento
essencial para a sua celebrao;
+) o casamento ficto, efetuado to somente com festividades;
,) as unies livres, eventuais ou no eventuais, subsistindo aos interessados, neste ltimo caso, buscar o
reconhecimento da unio estvel se o desejarem, ou, ainda, a possibilidade de converso da unio estvel em
casamento;
-) o casamento religioso semefeitos civis, que pode servir de elemento demonstrativo da existncia da unio estvel.
No casamento inexistente, h a falta de um dos pressupostos indispensveis para a sua existncia no mundo jurdico,
a saber: a diversidade de sexo, a celebrao solene ou o consentimento dos interessados.
O casamento inexistente no pode ser declarado putativo para beneficiar o cnjuge que teria agido de boa-f,
enquanto o casamento nulo e o anulvel podem ter esse efeito.
6.2 Invalidade do casamento
Casamento invlido aquele que no gera efeitos jurdicos desde a data de sua celebrao, uma vez declarada a sua
nulidade.
So casos de nulidade:
)) o casamento contrado por enfermo mental sem o necessrio discernimento para os atos da vida civil;
*) o casamento contrado sob impedimento matrimonial dirimente absoluto.
A nulidade atende a um interesse social e, por isso, pode ser reconhecida ex officio pelo julgador, ou seja,
independentemente da provocao de qualquer interessado.
Qualquer pessoa, inclusive o Ministrio Pblico, pode requerer a nulidade do casamento.
A declarao judicial de invalidade do casamento nulo possui eficcia ex tunc e gera efeitos retroativos data da
cerimnia, que recaem sobre os cnjuges. No prejudica, entretanto, o terceiro de boa-f que adquiriu direitos a ttulo
oneroso do casal.
Por se tratar de hiptese de nulidade absoluta, a invalidade do casamento pode ser requerida a qualquer tempo.
O casamento nulo , portanto, suscetvel de ao imprescritvel.
6.2.1 Invalidade por impedimento dirimente absoluto
Por motivos de ordem pblica e de interesse social, qualquer pessoa poder requerer a nulidade do casamento nas
seguintes hipteses:
)) de existncia de parentesco natural ou civil entre os cnjuges;
*) de casamento realizado entre pessoas casadas; e
+) de casamento realizado entre o cnjuge sobrevivente e o autor do homicdio daquele que faleceu, que tenha sido
condenado por tal fato.
A matria j foi tratada no captulo anterior com maior nfase, ocasio na qual cada hiptese prevista na lei civil foi
devidamente analisada.
6.2.2 Casamento de enfermo mental
O matrimnio com pessoa portadora de enfermidade mental que impede o seu discernimento para a prtica de atos e
negcios jurdicos pode ser desconstitudo de forma absoluta se a pessoa prejudicada no sabia de tal fato.
O fato de o enfermo se encontrar sem o discernimento necessrio para a prtica de atos e negcios jurdicos
caracteriza a incapacidade absoluta (art. 3, II, do CC), e prevalece sobre o erro que o cnjuge com discernimento
possui a respeito do estado de sade do outro.
6.3 Ineficcia do casamento
Casamento ineficaz aquele que gera efeitos jurdicos at a data da declarao judicial de sua anulabilidade,
desconstituindo-se o vnculo matrimonial.
H ineficcia do casamento:
)) quando ele contrado com algum impedimento dirimente relativo;
*) quando ele presidido por autoridade incompetente;
+) quando houve a revogao do mandato para a realizao do casamento entre ausentes, porm ele veio a ser
celebrado porque o mandatrio e o outro contraente desconheciam tal fato.
Nessa hiptese, no pode ter ocorrido a coabitao entre os contraentes.
,) por erro quanto pessoa do outro cnjuge;
-) por coao.
Uma vez declarada a anulao do casamento pelos motivos declinados, o cnjuge culpado perder todas as
vantagens obtidas junto ao inocente, porm dever cumprir tudo aquilo que prometeu eventualmente em um pacto
antenupcial.
6.3.1 Ineficcia por impedimento dirimente relativo
So casos de anulabilidade do casamento por impedimento dirimente relativo:
)) a falta de idade mnima para se casar;
O menor que no atingiu a idade nbil poder confirmar o seu casamento assim que complet-la, obtendo a
autorizao do seu responsvel legal ou o suprimento judicial, se for o caso.
O casamento do qual resultou gravidez no pode ser anulado por motivo de idade.
*) o casamento de quem, tendo idade nbil, no obteve autorizao para se casar;
Tanto na primeira como nessa hiptese somente podero requerer a anulao o prprio cnjuge menor, seus
representantes legais ou seus ascendentes.
O casamento do menor que possui capacidade matrimonial subsistir, se no vier a ser anulado no prazo de 180 dias,
observando-se como termo inicial:
a data do casamento, se a ao for proposta pelos responsveis legais; e
a morte do incapaz, se a ao for proposta pelos seus herdeiros necessrios.
Como bem aponta Silvio Rodrigues, hiptese de quase impossvel aplicao.
+) o casamento contrado mediante erro quanto pessoa do cnjuge, que ser examinado mais adiante;
,) o casamento celebrado perante autoridade incompetente (no Cdigo de 1916, era caso de nulidade), admitindo-
se, tal como sucede nos demais casos de impedimento dirimente relativo, a convalidao aps o decurso do prazo
legal para a propositura da ao anulatria;
-) o casamento do incapaz de consentir ou manifestar de forma inequvoca o seu consentimento, ressalvada a
hiptese do casamento contrado com enfermo mental, que de invalidade, como j afirmado;
.) o casamento entre ausentes cujo mandato foi invalidado judicialmente ou revogado sem que o mandatrio ou o
outro participante tivessem conhecimento de tal fato antes da cerimnia, desde que no sobrevenha coabitao
entre os nubentes.
Silvio Rodrigues considera de difcil aplicao prtica esse dispositivo porque mais fcil o mandante ou o
representante legal do menor ou interdito revogar o mandato ou a autorizao do que propor a ao anulatria de
casamento.
A ineficcia do casamento se presta proteo de interesses individuais, razo pela qual to somente a pessoa com
interesse jurdico quem poder pleite-la no prazo decadencial disposto pela lei.
A anulabilidade no pode ser reconhecida ex officio pelo juiz, devendo o interessado requerer o reconhecimento
judicial da ineficcia do ato jurdico em juzo.
Por se tratar de hiptese de anulabilidade, a ao somente pode ser proposta nos prazos legais.
6.3.2 Ineficcia por incompetncia da autoridade
Se o casamento vier a ser presidido e celebrado por pessoa que no se encontrava investida na forma da lei para a sua
realizao, sujeitar-se- ineficcia.
O legislador foi bastante tolerante em considerar que a hiptese de presidncia do casamento por autoridade
incompetente seria de anulao (e no de nulidade, como preceituou a Lei Bevilqua), certamente tendo em vista que a
vontade dos interessados em contrair o matrimnio que deve prevalecer, tornando-se possvel a convalidao do ato
jurdico.
No o que sucede que o casamento in extremis e por doena grave, situaes nas quais a lei possibilita a realizao
da cerimnia por pessoas capazes que venham a suprir a ausncia do juiz de paz ou dos seus substitutos legais. No h
nesses casos falar de ineficcia, porma no observncia da forma imposta por lei acarretar a nulidade do matrimnio.
O prazo decadencial para se obter a desconstituio do casamento celebrado perante autoridade incompetente de
dois anos.
6.3.3 Casamento entre ausentes com revogao prvia do mandato
Cabe ainda a anulao do casamento por meio de medida judicial ajuizada no prazo de 180 dias, quando o matrimnio
realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente soubessem da revogao do mandato, e no sobrevindo
coabitao entre os cnjuges.
A hiptese de difcil aplicao. Duas pessoas resolvem contrair npcias, porm uma delas se encontrar, por
algum motivo, impossibilitada de comparecer na data da cerimnia. Por isso, outorga poderes para que seu mandatrio
a represente, efetuando-se o chamado casamento entre ausentes. Por outras razes, no entanto, decide revogar o
mandato, porm a ordem no chega ao conhecimento do mandatrio e nem do outro cnjuge e a cerimnia civil
realizada.
Nesse caso bastante especfico, incumbir ao mandante ou mesmo ao cnjuge de boa-f a adoo da medida judicial
de ineficcia, iniciando-se a contagem do prazo decadencial a partir da data em que o mandante tomou conhecimento
da realizao do casamento.
O cnjuge que agiu de boa-f e convolou npcias tambm poder propor a ao anulatria, em idntico prazo, cujo
termo inicial a data em que soube da revogao.
6.3.4 Erro quanto pessoa
No casamento celebrado mediante erro acerca da pessoa do outro cnjuge, h a falsa percepo de umfato pelo cnjuge
enganado, que torna o erro substancial e viabiliza a anulao judicial do matrimnio.
O erro quanto pessoa deve ser essencial, capaz de tornar insuportvel a continuidade da vida em comum dos
cnjuges.
Os casos de error in persona, no casamento, so, entre outros:
)) a identidade do cnjuge ;
A identidade da pessoa do outro cnjuge pode ser fsica ou jurdica.
No caso da identidade fsica, possvel o casamento efetuado com pessoa diversa, pela aparncia fsica. Exemplo:
um rapaz contrai casamento com uma moa que irm gmea daquela com quem gostaria realmente de ter se casado;
um homem se casa com uma pessoa que efetuou a operao de mudana de sexo e falsificou os seus documentos
pessoais.
A noo de identidade , contudo, mais ampla, abrangendo outros aspectos da personalidade humana.
Desse modo, a noo de identidade alcana tambm a honra e a boa fama.
O desconhecimento de que o cnjuge praticava atos contrrios moral e aos bons costumes, entre eles a prostituio
e os atos homossexuais, tornam possvel o reconhecimento judicial da anulabilidade do casamento.
De igual modo, o casamento realizado compessoa fantica por determinada ideologia poltica, filosfica ou religiosa
pode ser considerado ineficaz, desde que o fato seja desconhecido pelo cnjuge at a data de celebrao do matrimnio.
Exemplo: o ateu casado com o religioso fantico.
*) a ignorncia de condenao do outro cnjuge por crime anterior ao casamento, que torne insuportvel a vida em
comum;
O cnjuge que foi condenado pela prtica de um crime e que deixou de comunicar isso ao outro nubente pode ter o
seu casamento anulado por tal fato.
A sentena judicial condenatria deve ter transitado em julgado, isto , no pode estar sujeita a eventual recurso.
O Cdigo de 1916 tratava da matria, possibilitando a anulao pelo desconhecimento de crime inafianvel.
+) a ignorncia de molstia fsica grave e transmissvel capaz de colocar em risco a vida ou a sade do cnjuge que
no portador da doena, bem como da sua descendncia;
O cnjuge que no foi alertado pelo outro acerca de doena anteriormente contrada, transmissvel por contgio
ou por herana hereditria, pode pleitear a anulao do casamento. Exemplo: aquele que se casa com uma pessoa
portadora do vrus da AIDS, que no comunica a doena antes da realizao do casamento.
O mesmo acontece com o portador de enfermidade mental ou psquica grave, tornando a vida em comum
insuportvel.
,) a ignorncia de defeito fsico irremedivel do outro cnjuge;
Tambm se torna possvel a anulao do casamento por defeito fsico irremedivel de um dos cnjuges,
desconhecido pelo outro at a realizao do matrimnio civil.
o que sucede com a impotncia na prtica de relaes sexuais.
Possibilita-se a anulao do casamento por ignorncia de defeito fsico irremedivel conhecido como impotncia
coeundi, ou seja, a impossibilidade funcional de manter relaes sexuais (cpula).
Entretanto, no h a anulao do casamento por erro:
)) na impotncia generandi, que a incapacidade de fecundao, por esterilidade masculina; e
*) na impotncia concipiendi, que a incapacidade de fecundao, por esterilidade feminina.
A coitofobia considerada causa para a anulao do matrimnio.
A ratificao ou a convalidao dos atos anulveis perfeitamente admissvel, ressaltando-se dois casos, em
especial:
)) aquele que se casa com o incapaz para evitar o cumprimento da pena criminal, que ora se encontra revogado pela
Lei 11.106, de 2005, que revogou os incisos VII e VIII do art. 107 do Cdigo Penal; e
*) a gravidez.
A lei de 1916 preceituava outra hiptese de erro quanto pessoa do outro cnjuge: o defloramento anterior ao
casamento da mulher, ignorado pelo seu marido.
Referida hiptese no se encontra prevista no novo Cdigo. Alm disso, j sob a gide do anterior no deve ser
considerada como tendo sido recepcionada pelo texto constitucional, pois configura caso de tratamento desigual entre
o homem e a mulher, pelo simples fato de no se poder estabelecer prova acerca da perda da virgindade masculina.
No h explicao razovel para atualmente se conceber o defloramento anterior ignorado pelo marido como causa
essencial ou substancial para o casamento. O desvirginamento feminino pode ter ocorrido emato espordico ou casual.
Por isso, no pode ser equiparado promiscuidade sexual, pois a prtica de atos imorais e contrrios aos bons costumes
inclui-se entre as hipteses de erro sobre a identidade civil do outro cnjuge.
Convm acrescentar que o defloramento pode ter ocorrido em uma situao fora da normalidade, que no se pode
entender como reiterada.
Considerar-se o defloramento anterior ignorado pelo cnjuge varo como caso de decadncia, em dez dias, ou seja,
a perda do direito material pelo decurso do tempo, , no mnimo, deploravelmente, buscar-se uma comparao entre a
mulher desvirginada e o bem mvel que contm defeitos intrnsecos, pela ocorrncia de vcios redibitrios.
A ao de anulao do casamento por erro quanto pessoa deve ser proposta em 3 anos, a partir da realizao do
matrimnio, e de iniciativa exclusiva daquele que laborou em erro.
6.3.5 Coao
A coao fsica ou moral irresistvel mal injusto, grave e iminente que leva a vtima a praticar ato jurdico diverso
daquele que ela realizaria caso estivesse na plenitude de sua liberdade em declarar a vontade.
Se o consentimento de um dos cnjuges por ocasio da celebrao do casamento civil foi obtido a partir de grave
ameaa consubstanciada em um fundado temor de mal iminente vida, sade ou honra sua ou de seus familiares, cabe
a anulao do casamento.
No cabe a anulao do casamento celebrado por simples temor reverencial porque, nesse caso, no h qualquer
presso injusta. Assim, se o pai pressiona a filha a contrair matrimnio com um rapaz sem efetuar qualquer ameaa de
maior gravidade, o casamento reputa-se vlido e eficaz. No entanto, se houver ameaa ou algum mal injusto, grave e
iminente, caber a anulao. Exemplos: expulso da casa, castigos corporais, abandono material ou imaterial.
A ao para propor a ineficcia do matrimnio civil, neste caso, tem o prazo de 4 anos, contados da sua realizao,
e de iniciativa exclusiva da vtima da coao ou de seu representante legal.
6.4 Casamento putativo
Casamento putativo ou aparente o matrimnio civil celebrado com boa-f, ao menos, de um dos nubentes.
O casamento putativo o casamento aparentemente regular, que se encontra, porm, eivado com alguma causa de
nulidade ou de anulabilidade, desconhecida por um ou por ambos os cnjuges. Exemplo: uma pessoa se casa com sua
irm, desconhecendo tal fato.
O casamento putativo beneficia ao cnjuge de boa-f, estendendo-se sobre ele os efeitos decorrentes de um
matrimnio regular.
O cnjuge de boa-f aquele que contrai o casamento aparente, porque incidiu em erro de fato ou em erro de direito,
que subsiste at que ele tenha cincia da existncia de alguma causa de nulidade ou de anulabilidade, hiptese na qual
a boa-f continuar militando em seu favor, procedendo-se imediata separao de corpos.
O cnjuge de m-f no poder se beneficiar dos efeitos pessoais e patrimoniais do casamento putativo, pois
conhecia o fato impeditivo do matrimnio, tornando-se culpado pela sua realizao.
O cnjuge culpado sofrer os efeitos decorrentes da invalidade absoluta ou relativa do casamento putativo, conforme
o grau do impedimento matrimonial existente no caso concreto.
J o cnjuge de boa-f aproveitar os efeitos civis do matrimnio, aplicando-se a teoria da validade unilateral do
casamento.
Com isso, o cnjuge de boa-f poder exigir o cumprimento do pacto antenupcial por parte do cnjuge culpado, que
perder ainda todas as vantagens recebidas do inocente.
Se ambos os cnjuges estiveram de boa-f, o que raro na aplicao do casamento putativo, h as seguintes
consequncias:
)) O pacto antenupcial porventura celebrado ser invlido desde a sua formao, se a nulidade do casamento era
absoluta; e ineficaz, a partir da sentena anulatria do casamento, no caso de nulidade relativa.
O pacto antenupcial negcio jurdico coligado e acessrio em relao ao casamento. No negcio jurdico
preparatrio, pois sua existncia no autnoma, mas depende da celebrao do casamento civil. Por isso, atende-se
regra de que o acessrio segue o principal. E, sendo o casamento invlido, nulo ser o pacto; se ineficaz, ser o pacto
ser anulvel.
Silvio Rodrigues entende de forma diferente, apontando como soluo a validade do pacto antenupcial at a data da
anulao.
*) A doao antenupcial eventualmente realizada deve ser restituda ao doador, porque o pacto que a estabelece
sujeita-se s regras da invalidade e da ineficcia do casamento.
Silvio Rodrigues argumenta que, se as npcias seguiram-se doao antenupcial, de modo que a condio
suspensiva do negcio ocorreu, o cnjuge de boa-f deve se beneficiar dos seus efeitos apesar da nulidade e, por
consequncia, obter a doao.
Mas, e o outro cnjuge que tambm agiu de boa-f? Ser justa a perda do bem? Os efeitos do casamento putativo
devem se estender em favor do que age de boa-f, jamais contra. Se o caso fosse de boa-f unilateral do donatrio, no
haveria dvida em se afirmar que ele permaneceria com o bem doado. Todavia, a boa-f do doador tambm deve ser
levada em considerao, de tal sorte que o casamento somente gerar os efeitos benficos para ambas as partes.
+) A morte de um dos cnjuges anterior sentena judicial de anulao do casamento importa na extino da
sociedade conjugal e gera direitos ao cnjuge sobrevivente, se ele agiu de boa-f.
Assim como sucede com o cnjuge de boa-f, o casamento putativo gera efeitos idnticos aos de um casamento
regular, em favor da prole a partir dele constituda.
A eficcia do casamento putativo perdura at a data da sentena anulatria.
Os filhos havidos do casamento putativo so equiparados aos filhos havidos do casamento regular, para todos os fins
de direito.
Seria de extrema injustia no outorgar-se ao filho havido do casamento aparente os efeitos civis do matrimnio,
ante a inexistncia de sua culpa para a ocorrncia do evento.
6.5 Quadro sintico
CTeT_X`fa
Pessoas de mesmo sexo
Falta de habilitao
Religioso sem efeitos civis
Casamento ficto
I6-@1;<-6<-
Unies livres
Impedimento dirimente absoluto
Enfermo mental I6>B41,7
Ao imprescritvel
Impedimento dirimente relativo
Erro quanto pessoa do outro
Coao
Incompetncia da autoridade
4 anos por coao
3 anos por erro essencial
2 anos por celebrao sem autoridade competente
I6-.1+)A
Ao prescritvel
180 dias nos demais casos
Edda cgT`fa j bXeeaT
Pessoa diversa
Honra, moral e bons costumes I,-6<1,),- .H;1+) - +1>14
Ideologia
C:15- 16).1)6EB>-4 )6<-:17: )7 +);)5-6<7 Sentena irrecorrvel
Impotncia coeundi anula
Impotncia generandi no anula D-.-1<7 .H;1+7 1::-5-,1B>-4
Impotncia concipiendi no anula
M74F;<1) /:)>- - <:)6;51;;H>-4
E6.-:51,),- 5-6<)4 /:)>-
Perigo de contgio
6.6 Leitura complementar
FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Cdigo Civil comentado. So Paulo: Atlas, 2003. vol. 15.
RODRIGUES, Silvio. Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. vol. 17.
7
Efeitos do Casamento
#-.-:G6+1) 4-/1;4)<1>): arts. 5, inciso XXVI, 185, 191 e 226 da CF; arts. 1.565 a 1.570, 1.647 e 1.711 a 1.722 do CC; Lei 9.263, de
12.01.1996; Lei 4.121, de 27.08.1962; Lei 8.009, de 29.03.1990.
$=5B:17:
7.1 Princpio da igualdade entre os cnjuges
7.2 O regime jurdico do casamento e a desigualdade no Cdigo Bevi-lqua
7.3 Efeitos do casamento luz da igualdade constitucional
7.4 Efeitos pessoais do casamento
7.4.1 Representao da famlia
7.4.2 Fixao do domiclio familiar e seu abandono
7.4.3 Dever de coabitao
7.4.4 Dever de assistncia imaterial ou moral
7.4.5 Dever de fidelidade
7.4.6 Planejamento familiar
7.4.7 Dever de guarda e educao dos filhos
7.4.8 Nome e patronmico
7.5 Efeitos patrimoniais do casamento
7.5.1 Administrao dos bens familiares
7.5.2 Dever de assistncia material ou patrimonial
7.5.3 Dever de sustento do cnjuge necessitado
7.5.4 Dever de sustento dos filhos
7.5.5 Bens particulares e bens reservados
7.5.6 Fixao do regime de bens. Defesa da meao
7.5.7 Impenhorabilidade do bem de famlia por instituio
7.5.8 Impenhorabilidade do bem de famlia por lei
7.6 Quadro sintico
7.7 Leitura complementar
7.1 Princpio da igualdade entre os cnjuges
O princpio da igualdade entre os cnjuges, na constncia do casamento, consagrado pela Constituio de 1988,
conferiu sociedade conjugal o regime de cogesto, mediante a participao e a colaborao recproca entre o marido
e a mulher.
Otexto constitucional autorizou o reconhecimento da isonomia nas relaes familiares, cabendo ao cnjuge varo e
cnjuge virago a administrao conjunta dos bens familiares, assimcomo deliberar conjuntamente acerca das questes
referentes transmisso de bens comuns a terceiros.
Muito embora as regras previstas na Constituio de 1988 sobre o direito de famlia possam ser configuradas
como normas formalmente constitucionais, no se afigura razovel o entendimento segundo o qual elas no so
autoaplicveis, j que tratam sobre matria intrinsecamente relacionada aos direitos da personalidade humana.
Almdisso, importante recordar que o princpio da igualdade ou isonomia entre o homem e a mulher, na constncia
do casamento, decorre de clusula ptrea da Constituio, segundo a qual os homens e as mulheres tm direitos iguais.
O anteprojeto do novo Cdigo Civil conferia maiores poderes ao marido, no caso de divergncia, autorizando-se a
mulher a recorrer ao juiz quando a matria no fosse de natureza personalssima. Tal situao no foi contemplada pelo
constituinte, que inviabilizou a prevalncia de decises de um dos cnjuges na falta de consenso, donde se conclui que
qualquer um deles ter legitimidade para recorrer ao juiz.
Houve a adequao do texto projetado, e do novo Cdigo, nesse sentido, de sorte a no privilegiar nem o homem
nem a mulher sobre os direitos e deveres advindos do casamento civil.
7.2 O regime jurdico do casamento e a desigualdade no Cdigo Bevilqua
Arealidade existente a partir do reconhecimento da igualdade plena entre o cnjuge varo e a cnjuge virago significou
uma profunda ruptura com o sistema codificado anterior.
O regime jurdico estabelecido at o advento da Constituio de 1988 preceituava:
)) os direitos e deveres do marido, que eram:
representar a famlia;
administrar os bens familiares;
administrar os bens reservados da mulher;
fixar o domiclio do casal;
prover o sustento da mulher e dos filhos;
autorizar a mulher a exercer alguma atividade profissional, poder revogado pelo Estatuto da Mulher Casada;
no poder onerar ou alienar bens imveis sem outorga uxria, exigindo-se, assim, o consentimento da mulher
para alienar, hipotecar, gravar com nus real e defender esses bens em juzo;
no poder prestar fiana sem outorga uxria;
no poder fazer doaes com bens ou remuneraes comuns sem a outorga uxria, salvo quando remuneratrias
ou de pequeno valor.
Os atos acima referidos praticados sema outorga uxria tornavam-se passveis de anulao, cujo prazo prescricional
era de quatro anos.
O suprimento da outorga uxria tornava-se possvel, mediante a autorizao judicial, porm sem atingir os bens
reservados da mulher, que poderiam lhe servir de sustento e amparo no caso de terminao da sociedade conjugal ou
de recusa do marido em ampar-la ou em fornecer os alimentos a ela devidos.
*) os direitos e deveres da mulher, que eram:
no poder prestar fiana, fazer doaes, onerar ou alienar bens, contrair obrigaes, sem autorizao marital;
no poder praticar os mesmos atos que o marido se encontra proibido de realizar, a menos que conte com a
autorizao marital;
poder se utilizar de uma reserva de bens livres (bens reservados), que no a eximem, entretanto, de cumprir a
obrigao de colaborar com os encargos do casal;
poder escolher seu nome de casada;
poder administrar o lar conjugal, na falta do marido, caso ele se encontre emlugar remoto, incerto ou no sabido,
ou, ainda, se ele estiver preso ou sob interdio.
E, alm desses, aqueles fixados pelo ora revogado art. 248 do CC de 1916, a saber:
exercer o direito que lhe competir sobre os filhos do casamento anterior;
desobrigar ou reivindicar imveis conjugais que o marido tenha gravado ou alienado sem a outorga uxria;
anular a fiana ou a doao irregularmente feita pelo marido;
reivindicar os bens comuns mveis ou imveis doados ou transferidos pelo marido concubina;
dispor dos bens que possui e que no se encontrem sob a administrao do marido;
propor as medidas de defesa cabveis em face do marido, obejtivando a defesa do dote e de seus bens;
propor a ao anulatria do casamento;
propor a ao de desquite;
pedir alimentos; e
elaborar testamento.
Presumia-se a autorizao marital para a compra e financiamento de bens de consumo domstico, efetuados pela
mulher.
Os atos praticados pela mulher sem a autorizao marital exigida por lei eram considerados relativamente nulos,
podendo o marido, no entanto, proceder sua convalidao, caso no preferisse pleitear a sua invalidade, em at dois
anos aps a extino do casamento civil.
+) os direitos e deveres comuns do casal, que eram:
a fidelidade;
a vida em comum, inclusive a fsica e sexual;
a mtua assistncia moral e patrimonial, com a outorga de alimentos;
o sustento, a guarda e a educao dos filhos.
7.3 Efeitos do casamento luz da igualdade constitucional
Atualmente no h mais razo jurdica para se apontar um estatuto diverso para a mulher, uma vez que a igualdade
de direitos e deveres estabelecida constitucionalmente para os cnjuges, na constncia do casamento civil, acarretou,
indiscutivelmente, a unificao estatutria.
Pode-se afirmar, destarte, que o regime jurdico do casamento civil possui as seguintes regras bsicas, para ambos os
cnjuges, decorrentes dos efeitos pessoais e dos efeitos patrimoniais do casamento.
O casamento proporciona uma srie de consequncias jurdicas aos cnjuges e a seu patrimnio.
O novo Cdigo Civil estabeleceu duas categorias de direitos familiares: os direitos pessoais e os direitos
patrimoniais.
Os principais efeitos do casamento civil so: a constituio de uma unio indissolvel, a criao da famlia legtima
e o estabelecimento de um novo regime jurdico para os cnjuges.
)) A constituio de uma unio, a princpio, indissolvel
O casamento configura-se como unio, em princpio, indissolvel, pois o propsito dos nubentes, ao contrarem as
justas npcias, deve ser o de manter a famlia constituda, unida, at a morte.
De fato, tal aspirao no tem se demonstrado possvel em inmeros casos, porm a indissolubilidade deve ser a
pretenso inicial dos interessados, no momento da celebrao do matrimnio civil.
*) A criao da famlia legtima
O casamento civil constitui, de forma solene, a famlia legtima.
O casamento pode se originar, destarte:
da unio formal de pessoas de sexos diferentes entre si;
da converso da unio informal ou natural com regulao legal, qual se d o nome de unio estvel; ou
das chamadas unies livres, no reguladas por lei.
+) O estabelecimento de um novo regime jurdico para os cnjuges
O casamento proporciona um regime jurdico ao qual o cnjuge recm-casado passa a se submeter, em virtude de
seu novo estado civil.
O patrimnio de um dos cnjuges se comunicar com o do outro, conforme o regime de bens adotado.
Alm disso, vrios direitos e deveres passaram a ser adquiridos pelos novos cnjuges, referentes assistncia
material e imaterial entre si e em relao a sua prole.
Cumpre ainda verificar que o princpio constitucional da igualdade entre os cnjuges durante a vigncia do
casamento tambm acarretou mudanas sobre dois outros institutos jurdicos: o nome da mulher casada e os bens
reservados da mulher.
7.4 Efeitos pessoais do casamento
Almdos efeitos patrimoniais, o casamento proporciona efeitos morais, que se encontram relacionados comos direitos
da personalidade e da pessoa que integra a famlia constituda (vide, a propsito, o volume 1 do Manual).
So efeitos pessoais do casamento, entre outros:
a representao familiar;
a fixao do domiclio;
a fidelidade;
a coabitao;
a assistncia imaterial, compreendendo-se aqui o respeito e a considerao mtua (art. 1.566, V, do CC);
o planejamento familiar;
o sobrenome ou patronmico.
7.4.1 Representao da famlia
A representao da famlia perante a sociedade e na prtica de atos e negcios jurdicos atualmente exercida tanto
pelo homem como pela mulher.
Eventuais desacertos com repercusses jurdicas mais profundas sobre o relacionamento conjugal podem, diante
dessa nova perspectiva, ser dirimidos mediante o suprimento judicial.
No se devem submeter ao juiz de famlia, obviamente, questes desprovidas de efeitos jurdicos, sob pena de se
submeterem todas as decises do casal a pessoas estranhas sua intimidade o juiz, o promotor e os advogados ,
ainda que por meio de processo que tramita em segredo de justia.
7.4.2 Fixao do domiclio familiar e seu abandono
Domiclio familiar, outrora denominado domiclio conjugal, o local no qual a famlia reside, com a inteno de ali
estabelecer a sua moradia em carter definitivo.
Anteriormente edio da Constituio Federal, incumbia exclusivamente ao marido a fixao do domiclio
conjugal, como consequncia do fato de que a chefia da sociedade conjugal incumbia a ele e apenas de forma
excepcional mulher.
Com a paridade dos direitos entre o homem e a mulher na constncia do casamento, torna-se admissvel tanto a
fixao de apenas um domiclio conjugal, como a de vrios, cujo estabelecimento se dar em regime de cogesto,
conforme posteriormente referido neste captulo.
No sistema antecedente, compatibilizava-se a fixao do domiclio conjugal pelo marido com a pluralidade de
domiclios, desde que o cnjuge varo procedesse escolha. No atual Cdigo, uma vez tendo sido deixada de lado
a previso legal de fixao do domiclio pelo chefe da sociedade conjugal (no modelo anterior, o cnjuge varo), e
havendo a contemplao do regime de cogesto, nada mais lgico do que concluir que tanto o cnjuge varo como a
cnjuge virago podero fixar os domiclios conjugais, incumbindo a oposio quele que porventura vier a discordar
de alguma das fixaes.
Ambos os cnjuges, como representantes da famlia, possuem o poder de fixao do domiclio conjugal, sendo
perfeitamente compatvel a pluralidade de domiclios, quando um s no for estabelecido.
Desse modo, caso o cnjuge varo fixe determinado domiclio como o conjugal, e a cnjuge virago estabelea
domiclio conjugal diverso, ambos sero considerados como tais, para os fins legais.
Nessa mesma linha de raciocnio, perfeitamente possvel a alterao do domiclio conjugal.
A discordncia entre os cnjuges acerca da fixao do domiclio poder ser dirimida em juzo, se houver motivo
juridicamente razovel para tanto, mediante a aplicao do princpio da razoabilidade (homem mdio). esse tambm
o pensamento de Silvio Rodrigues (Comentrios ao Cdigo Civil ).
vedado aos cnjuges abandonar o lar conjugal.
O abandono do lar conjugal infrao grave, que importa no reconhecimento de culpa daquele que procedeu ao
abandono, no processo de separao.
Questes de maior complexidade sobre a fixao e a modificao do domiclio conjugal podem ser submetidas pelo
cnjuge interessado ao juiz de direito.
7.4.3 Dever de coabitao
Entende-se por dever de coabitao o da vida em comum, consequncia da assistncia imaterial, que abrange tanto os
aspectos morais da relao conjugal como as relaes fsicas e sexuais.
Assim, o dever de coabitao impe s partes a fixao de moradia conjunta, em um mesmo domiclio.
Certamente, quando os cnjuges fixarem mais de um domiclio conjugal, tornar-se- perfeitamente cabvel que eles
no venham a morar, em curtos perodos, sob o mesmo teto, por razes diversas trabalho, frias etc.
possvel, porm, a suspenso temporria do dever de coabitao, o que no configura o abandono do lar conjugal.
Coabitao o estado de duas pessoas de sexo diferente viverem juntas.
No caracteriza o abandono do lar conjugal a prtica de atividade de trabalho em lugar distinto da localidade na qual
se encontra o domiclio conjugal, bem como a mudana para outro domiclio, ainda mais diante da possibilidade de
fixao de domiclios diversos.
No h abandono do lar conjugal na ausncia do cnjuge para atender a encargos pblicos, ao exerccio da profisso
ou a interesses particulares relevantes.
7.4.4 Dever de assistncia imaterial ou moral
Ambos os cnjuges tm o dever recproco de assistncia imaterial ou moral.
O corolrio do dever de assistncia imaterial a proteo aos interesses prprios de cada cnjuge, decorrentes da
satisfao espiritual da existncia da sociedade conjugal.
A assistncia imaterial importa no asseguramento e defesa dos direitos da personalidade de cada cnjuge, que se
constitui em funo primordial do casamento.
Bem relata Silvio Rodrigues que o respeito se inclui como dever de assistncia imaterial. E, como j observado por
este Manual (captulo 2), elemento essencial da solidariedade familiar.
7.4.5 Dever de fidelidade
O dever de fidelidade decorre do dever de assistncia imaterial e se encontra implcito na exclusividade do casamento
e dos direitos dele decorrentes, assim como decorre da obrigao de no adulterar.
O dever de fidelidade decorre, assim, da obrigao geral que o cnjuge tem de no trair a pessoa com quem contraiu
o casamento (obrigao de no fazer).
A fidelidade matrimonial deve compreender tanto a disposio do uso do corpo (fidelidade fsica) como a lealdade
do tratamento dispensado ao cnjuge, na esfera ntima ou privada e mesmo perante terceiros (fidelidade psquica ntima
e social ).
Na sociedade da informao em que a famlia contempornea se encontra, um novo tema despertou a ateno dos
operadores do direito de famlia, que a infidelidade virtual.
Como bem ponderam Flvio Tartuce e Jos Fernando Simo, a emisso de mensagens, fotos ou textos podem vir
a ser motivo para o rompimento da relao, mas eventual indenizao por danos morais somente caber se a quebra
da confiana estiver caracterizada. Assim, lembram os autores mencionados que deve ser configurada a invaso da
intimidade, coma descrio de comportamento durante o ato sexual ou, ainda, a ridicularizao do fsico, da conduta ou
dos sentimentos do parceiro. No consideram, todavia, quebra da fidelidade ou poligamia a singela troca de mensagens
entre duas pessoas, ainda que permeadas de fantasias.
Para Vitor Kumpel, o romance virtual no chega prtica sexual propriamente dita, apenas se limitando, quando
muito, a proporcionar interao mediante simulao de contraes e movimentos, inclusive por meio de aparelho de
informtica anatmico prprio (genital drive), que liga pessoas a qualquer distncia, com visualizao e sonoridade
reais e recprocas.
Como a infidelidade virtual no se presta viabilizao de prole fora do casamento, no se configura, no sentido
estrito do art. 1.566, I, do CC, a quebra do dever de fidelidade.
Por outro lado, a infidelidade virtual pode caracterizar violao do dever de respeito, seja por prtica desonrosa ao
outro cnjuge, ou no, cabendo aplicar o art. 1.573, VI, do CC.
7.4.6 Planejamento familiar
O planejamento familiar de responsabilidade comum do casal.
Fundado nos princpios constitucionais da dignidade humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar
viabiliza o estabelecimento de orientaes comuns aos membros da famlia sobre a constituio, limitao e aumento
da prole e a adoo dos meios lcitos necessrios para o desenvolvimento fsico, psquico e intelectual dos integrantes
da sua famlia.
Compete ao Estado proporcionar os recursos educacionais e financeiros para que o casal possa efetuar o seu
planejamento familiar, vedando-se qualquer interferncia externa neste sentido, observados os princpios
constitucionais anteriormente estabelecidos neste Manual, a saber: a dignidade humana e a paternidade responsvel.
Assim, podero ser adotadas medidas preventivas e educativas sobre a fecundao humana, permitindo-se
excepcionalmente a esterilizao voluntria se a pessoa a ser esterilizada tiver pelo menos 25 anos de idade ou dois
filhos vivos, encontrando-se na plenitude de suas faculdades de discernimento para a prtica de ato ou de negcio
jurdico.
De igual modo, autoriza-se a esterilizao para salvar a vida ou resguardar a sade da mulher ou do futuro concepto.
7.4.7 Dever de guarda e educao dos filhos
criana e ao adolescente devem ser assegurados os direitos da personalidade, para o pleno desenvolvimento de suas
faculdades fsicas, psquicas e intelectuais.
Os cnjuges so obrigados a concorrer para a educao dos filhos, pouco importando o regime de bens por eles
adotado para o casamento.
7.4.8 Nome e patronmico
No regime anterior, a mulher podia adotar ou no o patronmico do marido, no momento do pedido de habilitao do
casamento civil.
Sobredita regra no se encontra em desconformidade com o sistema jurdico atual, porm no mais subsiste a
concepo segundo a qual apenas a mulher pode utilizar-se do patronmico do marido.
Se, ao constiturem o casamento, o marido resolver adotar o patronmico da mulher, isso ser perfeitamente possvel,
como sucede em outros pases.
Silvio Rodrigues observa que a atual lei civil somente permite ao cnjuge acrescer ao seu o sobrenome do outro, o
que implicaria vedao de supresso do nome de solteiro.
No razovel, porm, o entendimento segundo o qual o marido poderia adotar o patronmico da mulher e ela, por
sua vez, poderia adotar o patronmico do marido, mediante a troca do sobrenome. Exemplo: no se permite que Maria
da Silva passe a se chamar Maria de Souza, em razo do casamento celebrado com Pedro de Souza, que, por sua vez,
adotou o sobrenome dela, passando a se chamar Pedro da Silva. Tal prtica levaria confuso cartorria e inviabilizaria
a perpetuao do nome de famlia no transcorrer das geraes, abrindo-se a possibilidade de que, por meio da adoo
conjunta do patronmico recproco, um tronco nominal distintivo dos ascendentes tanto do cnjuge varo como da
cnjuge virago viesse a se formar.
7.5 Efeitos patrimoniais do casamento
O casamento gera efeitos patrimoniais, coma comunicao dos aquestos, de acordo como regime de bens estabelecido
por lei ou pela vontade dos cnjuges, com ou sem a celebrao do pacto antenupcial.
O regime de bens regularmente adotado pelos cnjuges irrevogvel, a partir da data da celebrao do casamento
civil.
O casamento institui a comunicao dos aquestos do conjunto de bens familiares, que passar a se prestar ao sustento
da famlia e ser administrado em regime de cogesto pelos cnjuges.
Outrossim, h regras protetivas sobre o patrimnio familiar, que estabelecem a representao e administrao dos
bens, devendo-se atualmente observar o princpio da igualdade ou isonomia entre os cnjuges casados.
So efeitos patrimoniais do casamento, entre outros:
a direo da sociedade conjugal;
a administrao dos bens;
a assistncia material;
o dever de sustento do cnjuge necessitado;
o dever de sustento dos filhos, compreendendo o pagamento de verbas de vesturio, sade, educao, lazer,
cultura, e assim por diante;
os bens reservados; e
a fixao do regime de bens.
7.5.1 Administrao dos bens familiares
A administrao dos bens familiares deve ser feita por ambos os cnjuges, dado o regime de cogesto, suprimindo-se
a regra anterior segundo a qual incumbe ao chefe da famlia, auxiliado por sua esposa.
Mantm-se indispensvel, mesmo conforme o novel regime, a necessidade de outorga uxria ou de autorizao
marital, quando a lei expressamente o exigir.
So, assim, necessrias a outorga uxria e a autorizao marital para que um dos cnjuges possa:
)) alienar, hipotecar ou gravar de nus real os imveis que integram os bens familiares;
*) defender judicialmente os direitos sobre bens imveis da sociedade conjugal;
+) prestar fiana ou aval;
,) efetuar doaes de bens familiares ou que possam integrar a meao, exceo feita s doaes remuneratrias.
No regime de bens de participao final nos aquestos, somente se exige a outorga uxria ou a autorizao marital
para a alienao de bens imveis (vide o captulo seguinte).
No se aplica a outorga uxria nem a autorizao marital ao regime de separao de bens.
Se umdos cnjuges no puder exercer a administrao dos bens emconformidade como regime matrimonial, poder
o outro:
)) administrar os bens comuns e os do consorte;
*) alienar os bens mveis comuns;
+) alienar os imveis comuns e os bens do consorte, mediante autorizao judicial.
A administrao dos bens ser exercida de forma privativa por um dos cnjuges se o outro estiver em lugar incerto
e no sabido. Idntica regra ser aplicvel se um dos cnjuges se achar encarcerado por mais de 180 dias ou, ainda, se
estiver interditado judicialmente ou se encontrar episodicamente privado da conscincia por motivo de enfermidade ou
acidente.
Durante o perodo em que o cnjuge estiver na posse dos bens particulares ser responsvel:
)) como usufruturio, se o rendimento for comum;
*) como procurador, se tiver mandato expresso ou tcito para administrar; e
+) como depositrio, se no for o usufruturio nem o administrador.
Emcaso de malversao na administrao dos bens, o juiz poder atribuir a administrao a apenas umdos cnjuges.
Contudo, o ttulo de dvida subscrito por apenas um dos cnjuges de responsabilidade limitada a ele, no se
estendendo ao outro cnjuge, salvo nos seguintes casos, em que se opera a responsabilidade solidria (art. 1.644 do
CC):
aquisio de bens necessrios economia domstica, ainda que mediante credirio; e
na obteno de emprstimo para a aquisio de bens necessrios economia domstica.
7.5.2 Dever de assistncia material ou patrimonial
A assistncia material tambm necessria, como forma de desenvolvimento pleno dos interesses de cada cnjuge.
Aquele que necessitar poder se valer do amparo e do sustento do outro cnjuge, nos limites de suas possibilidades,
observando-se o princpio da razoabilidade.
O dever de prestar alimentos, j tratado no Captulo 2, verificado sempre mediante a apreciao do binmio
necessidade do alimentando e possibilidade do alimentante.
7.5.3 Dever de sustento do cnjuge necessitado
Decorre dos efeitos patrimoniais do casamento o dever de sustento do cnjuge necessitado, inclusive diante da extino
do lar conjugal.
Se a sociedade conjugal tiver se extinguido, o caso ser de fixao de alimentos embenefcio do cnjuge necessitado,
de acordo com a possibilidade do alimentante.
7.5.4 Dever de sustento dos filhos
A prole tem o direito de receber alimentos naturais e civis, o que abrange, indiscutivelmente, os gneros alimentcios,
as despesas para o vesturio, as despesas de educao, a habitao, as despesas de sade, o transporte e as despesas
para o lazer.
Os cnjuges so obrigados a concorrer na proporo de seus bens e dos rendimentos do trabalho para o sustento da
famlia e dos seus filhos, pouco importando o regime de bens adotado.
7.5.5 Bens particulares e bens reservados
Bens particulares so aqueles que no integram a comunicao de aquestos decorrentes do casamento civil, por
disposio de lei ou pacto antenupcial.
O sistema anterior continha o dispositivo legal referente aos bens reservados da mulher, que tinha por desiderato no
deix-la ao desamparo, pelo fato de que ela, via de regra, no desenvolvia atividades laborais para o sustento prprio,
no caso de o marido deixar de ampar-la, submetendo-a a situao constrangedora.
Recorde-se que a mulher somente podia exercer atividade laborativa mediante o consentimento prvio do marido,
at a entrada em vigor do Estatuto da Mulher Casada, o que limitava sobremodo a sua possibilidade de aquisio de
patrimnio prprio.
A colocao da mulher no mercado de trabalho e a sua possibilidade de obter recursos prprios para subsistir, bem
como o advento do regime de cogesto na administrao dos bens familiares e a representao conjunta da famlia,
alaram a mulher a uma condio equivalente do homem, motivos pelos quais no h por que manter o instituto dos
bens reservados, a esse ttulo.
Os chamados bens reservados da mulher, assim, no foram recepcionados pelo novo sistema jurdico.
o que defende Arnoldo Wald, apesar de fazer aluso a julgados que admitem a existncia de bens reservados, luz
do princpio da igualdade constitucional, tanto para o homem como para a mulher. Como isso, na realidade, importaria
na manuteno do regime jurdico de um Cdigo j extinto, o instituto dos bens reservados da mulher perdeu no
apenas a sua razo histrica e sociolgica, como tambm o seu regime prprio, como concebido pela Lei Bevilqua.
Entretanto, tal fato no pode constituir bice para que a expresso bens reservados passe a ser atualmente utilizada
luz do ordenamento jurdico como equivalente a bens particulares, j que o instituto concebido sob a velha codificao
deixou de existir com aquele regime jurdico.
Os bens particulares ou reservados somente podem ser entendidos, atualmente, sob duas modalidades:
)) como os bens que no se comunicaram, por fora do regime matrimonial adotado pelos interessados, o que sucede
em todos os regimes, exceo feita ao de comunho universal de bens; e
*) como os bens gravados com a clusula de incomunicabilidade, por fora de lei ou da vontade humana constante
de algum negcio jurdico, como sucede nas doaes antenupciais.
7.5.6 Fixao do regime de bens. Defesa da meao
O casamento ocasiona a constituio dos chamados bens conjugais, observadas as orientaes constantes do captulo
seguinte.
Os bens conjugais so constitudos a partir da celebrao do casamento civil, observando-se as seguintes regras:
)) se o regime for o de comunho parcial de bens, a regra a de que somente integraro o patrimnio conjugal os
bens adquiridos aps a celebrao do casamento;
*) se o regime for o de comunho universal de bens, a regra a de que todos os bens adquiridos pelos cnjuges,
antes ou depois da celebrao do matrimnio, integraro o patrimnio conjugal;
+) se o regime for o de separao de bens, a regra a de que no haver patrimnio conjugal, mas to somente bens
particulares;
,) se o regime for o de participao final nos aquestos, a regra a de que a constituio do patrimnio conjugal
somente ocorrer mediante a extino do casamento por separao ou divrcio, que viabilizar a partilha dos
bens adquiridos pelos cnjuges a partir da celebrao do matrimnio.
Os bens conjugais, ou seja, aqueles que se comunicam em favor de ambos os cnjuges e integram o patrimnio da
sociedade conjugal, podem ser defendidos, preservando-se desse modo a meao ou metade desse patrimnio a que
cada um teria direito.
A jurisprudncia dos tribunais superiores adota o entendimento segundo o qual o cnjuge pode defender a sua
meao caso o outro esteja sendo processado em virtude do pagamento de dvida vencida, cujo adimplemento no se
verificou no seu termo.
Arnoldo Wald sugere que a deciso judicial deve ser averbada junto ao cartrio de registro de imveis para que se
d conhecimento a terceiros, estabelecendo-se, destarte, qual a posio jurdica exata dos bens.
7.5.7 Impenhorabilidade do bem de famlia por instituio
Bem de famlia instituto de origem norte-americana (Homestead Exemption Act, de 26.01.1839), que se destina a
isentar determinadas coisas do devedor de eventual execuo por inadimplemento das suas obrigaes, garantindo-se-
lhe, assim, a subsistncia.
A consagrao legal da proteo do patrimnio do devedor coma finalidade de asseguramento das suas necessidades
bsicas perfeitamente se harmoniza com o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e com o objetivo
da erradicao da pobreza, que levaram Fachin elaborao da teoria do patrimnio mnimo em favor de toda pessoa.
O sistema civil ptrio admite dois institutos denominados como bem de famlia: o da legislao civil e o da
legislao especial. Ambos possuem peculiaridades prprias, no havendo falar de revogao do regime codificado
pela supervenincia da lei especfica que trata do tema.
Para efeitos didticos, designaremos o bemde famlia da legislao especial de bemde residncia, semelhana da
nomenclatura utilizada pelo modelo portugus. O bem de residncia (o bem de famlia institudo por lei) ser abordado
no prximo item.
Bem de famlia o patrimnio separado pelo representante da famlia, constituda mediante casamento ou outra
entidade familiar, por meio de escritura pblica registrada no cartrio de imveis, ou por testamento, que o torna
insuscetvel de execuo judicial por dvidas, afora as relativas a tributos incidentes sobre o prdio institudo e despesas
condominiais.
O terceiro pode, excepcionalmente, instituir um bem como de famlia, em prol da entidade familiar (art. 1.711,
pargrafo nico, do CC).
Tratando-se a administrao da famlia de tarefa atualmente compartilhada entre os cnjuges, no casamento, e os
conviventes, na unio estvel, qualquer um deles poder, em virtude do regime de cogesto, proceder instituio do
bem junto ao cartrio de registro de imveis.
O bem de famlia, portanto, o prdio utilizado para domiclio, conforme consta do registro imobilirio respectivo,
emface de solicitao formal elaborada pelo representante da entidade familiar, seja ele do sexo masculino ou feminino
(no casamento, os cnjuges; na unio estvel, os conviventes; na relao monoparental, o ascendente).
No h, no regime codificado, bem de famlia imvel, no registrado como tal, junto ao cartrio. A ausncia do
registro de instituio, todavia, no impede a impenhorabilidade do bem por fora de lei, conforme ser abordado no
tpico seguinte.
A natureza jurdica do bem de famlia , como lembra Caio Mrio, a de afetao a um destino especfico.
Alm disso, o bem de famlia acaba por realmente isentar o devedor da penhora da coisa, no curso do processo de
execuo, originado pelo descumprimento de sua obrigao, exceo feita ao pagamento de tributos incidentes sobre o
imvel e das despesas condominiais.
No sistema do Cdigo de 1916, o bem de famlia do regime codificado somente era aplicvel s hipteses de
casamento, ainda em durao ou extinto, uma vez que incumbia ao chefe da famlia constituda por casamento (no
regime anterior, o cnjuge varo) a instituio ou no da coisa como tal.
O novo Cdigo estende o bem de famlia no apenas ao casamento, como tambm s demais entidades familiares.
Apesar de no estabelecer um regime jurdico s chamadas relaes monoparentais, ou seja, aquelas constitudas pelo
vnculo entre o ascendente e qualquer de seus descendentes, de bom alvitre a defesa do patrimnio dessa entidade,
constitucionalmente reconhecida.
As relaes monoparentais podem existir tanto por fora de casamento ou de unio estvel que se extinguiu, como
ainda em face do vnculo existente entre, por exemplo, a me solteira e seu filho. Nas duas primeiras hipteses,
inegavelmente subsiste a afetao do bem institudo, j que a extino do casamento ou a dissoluo da unio estvel
no implica, por si s, em trmino da famlia.
Poderia equivocadamente argumentar-se que a inexistncia de previso da lei ordinria acerca da relao
monoparental inviabilizaria a concesso da instituio, j que o novo Cdigo contempla os institutos do casamento e
da unio estvel.
Embora o novo Cdigo desprestigie o instituto das relaes monoparentais por no lhe dedicar de forma
sistematizada um regime jurdico compatvel, o texto constitucional dispe sobre essa entidade familiar, sendo a ela
extensivo o benefcio da instituio registrria. Seria por demais injusto viabilizar-se a instituio e sua manuteno to
somente para os casos originrios de matrimnio civil ou de unio estvel, quando a norma jurdica estende a proteo
emfavor do devedor mesmo quando o casamento desfeito ou a unio estvel dissolvida. Nos casos de terminao do
casamento e da unio estvel, porventura no se acharo os interessados (por exemplo, a viva e seu filho) vinculados
de forma idntica relao entre a me solteira e seu filho?
Por isso, deve-se conferir interpretao regra do art. 1.711 do novo Cdigo compatvel com a do texto
constitucional.
So requisitos da constituio do bem de famlia na atual codificao:
)) os cnjuges so os instituidores do bem de famlia, se este no for institudo por outra entidade familiar (a unio
estvel ou a relao monoparental);
*) a destinao de parte do patrimnio para instituir o bem de famlia no pode ultrapassar 1/3 do patrimnio lquido
existente poca da instituio;
O bemde famlia institudo pela vontade humana atravs do registro imobilirio no afasta completamente, portanto,
a penhora, que recair sobre o equivalente a 2/3 (dois teros) do patrimnio lquido que o devedor tinha poca em
que procedeu instituio. Isso representa maior vantagem oferecida pela atual legislao em prol do credor.
A impenhorabilidade de 1/3 do patrimnio lquido, que pode at ser considerada indesejada pelo aplicador da norma
jurdica em alguns casos, no ofende a teoria do patrimnio mnimo, garantido-se ainda assim a subsistncia da famlia
do seu proprietrio.
+) a instituio pode recair sobre prdio residencial urbano ou rural, abrangendo as suas pertenas e os seus
acessrios, assim como valores mobilirios que no sejam mais expressivos que o correspondente ao prprio
prdio;
Os valores mobilirios devem ser individualizados na escritura e podem ser confiados a instituio financeira.
,) a inexistncia de dvidas anteriores instituio do bem de famlia ou, havendo dbitos, que estes possam ser
suportados pelo restante do patrimnio do instituidor;
Uma vez realizada a instituio, ela no atingir dvidas pretritas no pagas, porm beneficiar a famlia diante de
dbitos posteriores.
O instituidor deve se achar solvente poca em que efetuada a averbao.
-) a lavratura de escritura pblica de instituio do bem de famlia, se a instituio no advier de cumprimento de
testamento.
lvaro Villaa critica a possibilidade de instituio do bem de famlia por clusula testamentria, argumentando
que os efeitos desse negcio jurdico somente comeam a fluir a partir da data da abertura da sucesso, no atingindo
dvidas pretritas ao bito. Por isso, os credores podero se habilitar no inventrio sem maiores problemas, no se
atingindo a finalidade protetiva do instituto, seno para aps a morte do de cujus.
So os seguintes os efeitos decorrentes da averbao da instituio do bem de famlia:
)) o bem se torna inexequvel por dvidas posteriores sua instituio, salvo as de natureza tributria relativas ao
prdio ou por despesas condominiais;
O bem de famlia de que trata o Cdigo Civil somente suscetvel de penhora em razo de tributao no paga,
incidente sobre o imvel, e de despesas condominiais, porque elas acompanham o bem, ainda que o seu titular por
acaso venha a se tornar outro (obrigao propter rem).
*) o bem no pode ser partilhado em inventrio enquanto perdurar a sua afetao;
+) o bemno pode ter destinao diversa, sob pena de perder a sua finalidade, que a proteo do patrimnio mnimo
da famlia; e
,) o bem se torna inalienvel enquanto perdurar a afetao.
A administrao do bem de famlia de ambos os cnjuges, deliberando o juiz em caso de divergncia.
A durao da instituio do bem de famlia correspondente do casamento ou da unio estvel, no caso de morte
de um dos cnjuges ou conviventes, conforme o caso, e finda com a maioridade do filho mais novo.
No h motivos para no se aplicar, por interpretao extensiva, os dispositivos referentes extino do bem de
famlia constituda por casamento s unies estveis e relao monoparental, conforme as peculiaridades de cada uma
dessas entidades familiares.
Muito embora o texto legal trate da entidade familiar, a sistemtica do Cdigo no trata especificamente da relao
monoparental, razo pela qual a melhor tcnica a adoo da interpretao extensiva.
A durao da instituio do bem de famlia reconhecido a partir de relao monoparental corresponde do vnculo
familiar estabelecido, cessando com a maioridade do descendente, por inteligncia do art. 226, 4, da CF.
No caso de morte dos cnjuges de ambos os conviventes, a administrao subsistir em favor do filho mais velho ou
de seu tutor, se for o caso de representao ou assistncia.
O bem de famlia institudo pela vontade humana somente pode ser extinto quando:
,.1) a sociedade conjugal for dissolvida por morte e o sobrevivente pedir a desafetao, se este for o nico bem
do casal, ainda que a famlia tenha filhos incapazes;
Os demais casos de extino do casamento, como a separao judicial e o divrcio, no viabilizam a extino do
bem de famlia, a menos que o cnjuge sobrevivente se manifeste neste sentido.
Aplica-se essa regra unio estvel extinta pela morte do convivente.
,.2) ambos os cnjuges vierem a falecer e os filhos atingirem a maioridade civil, valendo-se de outro imvel
como bem de famlia;
Permanecendo no imvel apenas uma pessoa, ainda assim haver bem de famlia.
A este respeito, estabeleceu o STJ: O conceito de impenhorabilidade de bem de famlia abrange tambm o imvel
pertencente a pessoas solteiras, separadas e vivas (Smula 364).
Outra questo tambm diz respeito ao curatelado.
Tal circunstncia no acarretar a extino do bem de famlia se um dos filhos, apesar de contar com a idade mnima
de 18 anos, se submeter curatela.
Tal regra pode ser aplicada, mediante interpretao extensiva, s demais entidades familiares. Assim, no caso
de morte de ambos os conviventes e do advento da maioridade dos seus filhos, cessa a afetao. E, nas relaes
monoparentais, falecendo o ascendente e adquirindo o descendente a maioridade civil, igualmente se considera extinto
o bem de famlia.
O bem de famlia somente pode ser alienado a terceiro mediante o pedido de cessao da instituio no qual conste
o consentimento dos interessados e de seus representantes legais, aps a oitiva do Ministrio Pblico.
-) caso o instituidor tenha valores mobilirios a serem integrados como bem de famlia, ele poder nomear uma
instituio financeira para administr-los, estipulando-se desde logo a forma de pagamento da renda em favor
dos beneficirios.
O novo Cdigo preceitua que os valores mobilirios no podem exceder o valor atribudo ao prdio poca da
instituio, porm devem ser individualizados no instrumento e, por inteligncia, tambm na averbao.
Durante o contrato de administrao, sujeita-se o administrador s normas estabelecidas pelo regime jurdico do
contrato de depsito.
Para lvaro Villaa, a famlia proprietria apenas de valores mobilirios estaria desprotegida do amparo concedido
pelo legislador civil, o que criticvel. Observa, ainda, que h valores que podem ser cadastrados e infungibilizados,
como veculos automotores, aes e quotas societrias.
No caso de liquidao da instituio financeira administradora, no se atingiro os valores mobilirios a ela
entregues como bens de famlia. De igual modo, os bens de famlia confiados a uma empresa cuja falncia foi decretada
podero ser resgatados atravs da ao restituitria. Tanto em um como no outro caso, o juiz poder transferir a
administrao dos valores mobilirios a uma instituio financeira congnere.
.) na hiptese de impossibilidade de manuteno do bem de famlia, seja por despesas ou encargos tributrios
elevados sobre o imvel, ou por outras razes, poder o instituidor requerer judicialmente a extino do bem de
famlia ou, ainda, a sua sub-rogao.
No pedido de extino judicial do bem de famlia, o Cdigo exige a interveno do Ministrio Pblico, o que
somente deveria ser efetivado quando da existncia de interesses de incapazes, pela presena de filhos menores de
idade na famlia ou de descendentes portadores de outra incapacidade. Afinal de contas, a pura e simples interveno do
Ministrio Pblico para a discusso de direitos patrimoniais entre partes maiores e capazes acarreta evidente distoro
da atividade da instituio, contrariando a orientao que vem sendo dada aos arts. 127 a 129 da CF, de defesa dos
interesses sociais (difusos, coletivos e individuais homogneos) e dos interesses individuais indisponveis.
Autorizada a extino do bemde famlia, o juiz determinar a sua venda judicial para o pagamento das dvidas e, com
o saldo remanescente, o ex-instituidor poder vir a adquirir outro bem, obviamente de menor valor, para eventualmente
averb-lo como bem de famlia.
O instituidor tambm poder requerer a sub-rogao real ou objetiva do bem de famlia, que passaria a ser outro, de
menor valor.
Mais uma vez a nova lei exige a interveno do Ministrio Pblico no feito, o que somente se justificaria, na verdade,
ante a existncia de interesses de incapazes.
7.5.8 Impenhorabilidade do bem de famlia por lei
O bem de residncia o nico imvel residencial da famlia, constituda ou no mediante casamento.
Silvio Rodrigues considera que a Lei 8.009/90 nefasta e demaggica, por ferir a economia de mercado. Entretanto,
ela se fundamenta na teoria do patrimnio mnimo e nos princpios constitucionais de proteo da famlia, destacando-
se a proteo da dignidade da pessoa humana e a busca da erradicao da pobreza, conforme j afirmado.
Contrariamente ao que sucede com a instituio do bem de famlia, o bem de residncia prescinde de ato solene
de averbao, junto ao registro imobilirio, de que a coisa se constitui em objeto impenhorvel. A impenhorabilidade
decorre de lei, bastando que estejam presentes os seguintes requisitos:
)) o imvel residencial, prprio da famlia constituda pelo casamento ou pela entidade familiar (unio estvel ou
famlia monoparental);
Em razo da aplicao do princpio constitucional da dignidade da pessoa, considera-se tambm impenhorvel
o nico imvel de residncia da pessoa que nunca constituiu famlia ou que remanesceu de famlia cujos demais
integrantes faleceram.
O STJ fixou a Smula 364, anteriormente transcrita, que expressamente contempla a impenhorabilidade do imvel
em favor do solteiro, separado ou vivo.
O imvel pode ser urbano ou rural. Tratando-se de imvel rural, porm, a impenhorabilidade restrita moradia e
aos seus respectivos bens mveis, num raio de 50 hectares a sua volta. que o legislador delimita a rea rural levando
em conta a pequena propriedade rural constitucional.
*) a dvida posterior aquisio do imvel, seja adquirida pelo cnjuge ou filho, que seja proprietrio e nele resida.
O imvel residencial da famlia ou da entidade familiar torna-se impenhorvel por dvidas de qualquer natureza (art.
1 da Lei 8.009, de 29.3.1990), independentemente de instituio ou registro.
O bem de residncia viabiliza a oponibilidade de impenhorabilidade em qualquer processo de execuo, em se
tratando de nico imvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar como moradia permanente.
Considera-se bem de residncia um nico imvel do casal ou da entidade familiar. A jurisprudncia vem
considerando que se integram a essa noo de bem de famlia por lei ou bem de residncia: o terreno, a construo,
a acesso e a plantao (para lvaro Villaa, tambm as semeaduras, no que tem razo); todas as benfeitorias,
necessrias, teis e volupturias; os equipamentos e utenslios de uso profissional; e os mveis que guarnecem a
residncia.
Por outro lado, sujeitam-se penhora o veculo de transporte, as obras de arte e os adornos suntuosos.
H divergncia jurisprudencial sobre a possibilidade de penhora de direitos sobre o uso de linha telefnica existente
na residncia, sob o pretexto de que tais direitos deveriam ser entendidos como bem de famlia. Entendo que as linhas
telefnicas, em relao ao imvel, so bens acessrios considerados pertenas, destinando-se ao melhor uso da coisa
principal (a residncia). Como tais, no constituem parte integrante da coisa principal, e assim caberia a penhora.
Todavia, como a lei extravagante que trata do bem de residncia faz aluso a equipamentos existentes na residncia,
de se considerar que o legislador no se preocupou com a natureza jurdica do bem acessrio em si a fim de proteger a
entidade familiar. Assim, conclui-se que no caberia a penhora de linha telefnica, a menos que na residncia mais de
uma linha houvesse.
O mesmo raciocnio pode ser utilizado para outros bens mveis, como a cama, a geladeira, a mquina de lavar, a
mesa, o sof etc.
No se considera a vaga de garagem como bem de famlia, caso ela esteja averbada em registro diferente do imvel.
Neste sentido, a Smula 449 do STJ diz: A vaga de garagem que possui matrcula prpria no registro de imveis
no constitui bem de famlia para efeito de penhora.
No caso de o casal ou a entidade familiar ter a propriedade de vrios imveis, a impenhorabilidade recair sobre
o imvel de menor valor, at a completa satisfao do crdito ao se penhorar um mesmo bem. Se outro imvel, no
entanto, estiver averbado no registro imobilirio como bem de famlia, no se aplicar a Lei 8.009, de 1990, para a
hiptese, mas to somente a legislao civil comum, e o caso ser tratado como impenhorabilidade de bem de famlia
institudo pela vontade humana.
A nica moradia permanente da famlia ou da entidade familiar poder ser defendida ainda que a penhora tenha se
verificado antes do advento da lei especfica, que tratou do bem de residncia.
A Lei 8.009/90 aplica-se penhora realizada antes de sua vigncia (Smula 205 do STJ).
J o bem de residncia pode vir a ser penhorado se:
)) a dvida for oriunda de qualquer despesa relativa ao imvel (como o caso da obrigao propter rem, como o
condomnio, o financiamento e os tributos), inclusive a destinada para a sua conservao (crditos trabalhistas e
previdencirios dos que trabalharamno imvel emcarter profissional e no eventual, o que exclui os prestadores
de servios espordicos);
Os empregados dos condomnios residenciais no se confundem com os empregados das residncias e, por isso, no
podem obter o benefcio da penhora do bem de residncia.
*) o proprietrio for devedor de penso alimentcia no paga;
+) o bem estiver sujeito hipoteca, pouco importando se esse direito real de garantia foi ou no institudo pela
entidade familiar, tendo em vista que tal direito acompanha a coisa, e no a pessoa que gravou ou onerou o bem;
,) o bem imvel tiver sido adquirido como produto de crime, cabendo mencionar, ainda, a execuo de sentena
penal condenatria a ressarcimento, indenizao ou perdimento de bens;
-) o bemfor dado como demonstrao de solvncia, no contrato de fiana celebrado por fora de contrato de locao.
O imvel dado em garantia hipotecria por construtora ou incorporadora perante instituio financeira, cujas
prestaes vm sendo regularmente pagas pelos compromissrios compradores das unidades habitacionais, que so, na
realidade, bem de residncia, no pode ser penhorado em razo de dvida por aquela empresa expressamente contrada,
que no tenha sido paga. Explica-se: a empresa no tem o direito de garantir o pagamento de seus crditos mediante a
outorga de bem compromissado a terceiro (no caso, o compromissrio comprador).
A Lei 8.009, de 1990, expressamente protege o locatrio, garantindo a impenhorabilidade dos seus bens mveis que
guarnecem a residncia do imvel que tem por posse direta. As excees impenhorabilidade so as mesmas acima
enunciadas.
Por fim, aquele que adquire de m-f imvel mais valioso e se desfaz da residncia com o intuito de frustrar o
pagamento dos credores poder se sujeitar deciso judicial de transferncia da impenhorabilidade ao imvel anterior,
mediante sub-rogao objetiva ou real, ou, ainda, sofrer os efeitos de sentena de anulao da venda.
7.6 Quadro sintico
EYX\fae Wa VTeT_X`fa
Direitos patrimoniais
Comunicao dos aquestos
Regime de cogesto isonomia
Presuno de benefcio ao patrimnio familiar
Autorizao prvia para disposio do bem
E.-1<7; 8)<:15761)1;
Ttulo da dvida pblica no atinge o outro
Direitos da personalidade
E.-1<7; 8-;;7)1;
Direitos pessoais
#XZ\_X ]gdoW\Va Wa VTeT_X`fa
":16+H817 ,) 1/=)4,),- Isonomia entre o homem e a mulher
Fixao em cogesto
Alterao do domiclio em cogesto D751+H417 +762=/)4
Pluralidade de domiclios possvel
Culpa grave
A*)6,767 ,7 4):
Fundamento para a separao e o divrcio
Representao familiar em cogesto
Administrao dos bens familiares
Fixao do domiclio
Dever de assistncia imaterial
Dever de fidelidade
Dever de coabitao
Dever de assistncia material
Dever de sustento do cnjuge necessitado
Guarda, sustento e educao dos filhos
Planejamento familiar
Patronmico da famlia
#-/15- 2=:H,1+7
Bens reservados lei ou pacto antenupcial
BX_ WX YT_o^\T
I6;<1<=1ED7 :-/1;<:),) 8):) +);)5-6<7 - -6<1,),- .)5141):
B-6; 5I>-1; - 15I>-1;
I58-607:)*141,),- 4151<),) ) 1/3 ,7 8)<:15J617 4H9=1,7 ,7 ,->-,7: C F87+) ,) 16;<1<=1ED7
E@+-ED7 Tributos e despesas condominiais
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B-6; 15I>-1;
I58-607:)*141,),- 14151<),)
Tributos
Dvidas trabalhistas e previdencirias
Alimentos
Fiana locatcia
Outros encargos incidentes sobre o imvel
Execuo de sentena penal condenatria a ressarcimento, indenizao ou perdimento de bens
E@+-EK-;
Execuo de hipoteca
7.7 Leitura complementar
AZEVEDO, lvaro Villaa. Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. vol. 19.
FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Cdigo Civil comentado. So Paulo: Atlas, 2003. vol. 15.
RODRIGUES, Silvio. Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. vol. 17.
VELOSO, Zeno. Cdigo Civil comentado. So Paulo: Atlas, 2003. vol. 17.
8
Regime de Bens do Casamento
#-.-:G6+1) 4-/1;4)<1>): arts. 1.639 a 1.688 do CC; art. 45 da Lei 6.515, de 26.12.1977.
$=5B:17:
8.1 Fixao do regime de bens. Regras comuns
8.2 Comunho parcial de bens
8.3 Comunho universal de bens
8.4 Separao de bens
8.5 Participao final nos aquestos
8.6 Pacto antenupcial
8.7 O extinto regime dotal
8.8 Quadro sintico
8.9 Leitura complementar
8.1 Fixao do regime de bens. Regras comuns
Regime de bens o conjunto de normas jurdicas aplicveis no casamento, que fixa quais coisas sero comunicadas
para ambos os cnjuges (comunicao de aquestos).
As regras gerais aplicveis aos regimes de bens so as seguintes:
)) As partes elegem o regime de bens, mas o seu silncio importa na aceitao do regime ao qual a lei d a
preferncia, que o regime de comunho parcial de bens.
Caso os nubentes no venham a adotar o regime legal de comunho parcial de bens, devero celebrar o pacto
antenupcial, no qual conste qual foi o regime adotado.
Tal providncia dever ser adotada por ocasio do procedimento de habilitao do casamento. A forma do pacto
antenupcial ser a de escritura pblica, enquanto a opo ser includa no termo da habilitao.
*) Quando a lei exigir a adoo de determinado regime de bens, no podero os interessados optar por outro, nem
mesmo por meio de pacto antenupcial.
+) O regime de bens comea a vigorar na data do casamento civil.
,) possvel a alterao do regime de bens.
Para tanto os cnjuges, de comum acordo, devero efetuar pedido fundamentado ao juiz de direito, que poder ou
no ser deferido.
Sempre devem ser ressalvados, nesse caso, os direitos de terceiro.
No sistema de 1916, o regime de bens era irrevogvel. Uma vez celebrada a cerimnia nupcial, tornava-se imutvel
o regime de bens, no podendo os cnjuges proceder sua modificao, mesmo por intermdio de pacto.
-) O cnjuge pode livremente, qualquer que seja o regime de bens:
praticar todos os atos de disposio e administrao necessrios ao desempenho da sua profisso;
administrar os bens prprios;
praticar outros atos que no lhe foram expressamente vedados;
desobrigar ou reivindicar os imveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou o
suprimento judicial;
propor judicialmente a resciso dos contratos de fiana ou doao realizados pelo outro cnjuge, se ele no vier
a obter a autorizao marital ou a outorga uxria, conforme o caso;
reivindicar os bens comuns mveis e imveis doados ou transferidos ao concubino ou concubina.
No caso de reivindicao de bens, se o casal estiver separado de fato por mais de 2 anos (o art. 1.642, V, do CC, fala
em 5 anos, encontrando-se em harmonia com a orientao anterior para os fins de divrcio, nos termos da Lei 6.515,
de 1977, razo pela qual a interpretao sistemtica e finalstica mais ajustada aquela que leva em conta o tempo para
a obteno do divrcio direto, que atualmente de dois anos de separao de fato, pelo menos), cabe ao interessado
provar que o bemno foi adquirido pelo esforo comumdo outro cnjuge e de seu respectivo concubino ou concubina.
Nas trs ltimas hipteses, a ao poder ser proposta pelo cnjuge prejudicado e seus herdeiros.
Nos dois ltimos casos, assegura-se o direito de regresso em face do real causador do dano, cuja legitimidade para a
propositura da ao se estende aos herdeiros do cnjuge prejudicado.
.) O cnjuge no precisa da autorizao ou outorga do outro para praticar atos e negcios:
de compra a crdito de bens necessrios economia domstica;
da obteno de emprstimo correspondente ao valor necessrio para a aquisio dos bens referidos.
Subsiste, nessas duas hipteses, a responsabilidade solidria dos cnjuges.
/) A outorga uxria ou a autorizao marital pode ser suprida judicialmente; porm, a sua falta importa na anulao
do ato praticado.
Eventual sentena judicial que consubstancia o suprimento no substitui a forma legal de transmisso do bem.
Assim, tratando-se de alienao de coisa imvel, ela ser feita mediante escritura pblica e seu registro no cartrio
imobilirio.
O prazo para a propositura da ao anulatria de 2 anos, aps o trmino da sociedade conjugal.
8.2 Comunho parcial de bens
Comunho parcial ou limitada de bens aquela que somente importa na comunicao dos bens adquiridos durante a
vigncia do casamento.
o regime legal, no qual se comunicam todos os bens adquiridos a ttulo oneroso, a partir da data do casamento.
Comunicam-se ainda:
os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem concurso de trabalho ou despesa anterior (exemplo: acesso);
os bens adquiridos por doao, herana ou legado em favor de ambos os cnjuges;
as benfeitorias implantadas em coisas particulares de cada cnjuge;
os frutos dos bens comuns ou particulares de cada cnjuge;
Presumem-se adquiridos em comum os bens mveis, quando no se puder provar a sua compra anterior data do
casamento. Trata-se de presuno iuris tantum, que, portanto, admite a prova em sentido contrrio.
So incomunicveis os bens cuja aquisio tiver por ttulo uma causa anterior ao casamento. Assim, o imvel
compromissado em data anterior ao matrimnio e que no possua originariamente qualquer vinculao com o
propsito de contrair npcias, ainda que a integralizao do pagamento ocorra aps a celebrao do casamento civil,
no se comunica, porque a causa da sua aquisio no foi o casamento.
Na comunho parcial, as dvidas adquiridas no exerccio da administrao dos bens particulares no obrigamos bens
comuns.
A anuncia de ambos os cnjuges necessria para os atos de cesso de uso ou gozo dos bens comuns, a ttulo
gratuito.
Os bens comuns respondem pelas obrigaes contradas pelo marido ou pela mulher para atender aos encargos da
famlia e as despesas de administrao.
No se comunicam, por outro lado, no regime de comunho parcial:
)) os bens adquiridos por subcesso a ttulo individual, por meio de doao (o antigo Cdigo somente exclui o bem
doado com clusula de incomunicabilidade) ou de sucesso, depois do casamento;
*) os bens adquiridos com valores prprios em sub-rogao de bens particulares;
+) os bens excludos da comunho universal, a saber: os montepios, os bens clausulados e gravados com
fideicomisso, os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge, as dvidas anteriores ao casamento e que no tm
qualquer referncia com ele, as doaes antenupciais feitas com a clusula de incomunicabilidade (ainda que o
donatrio seja o outro cnjuge), os bens mveis de famlia pertencentes a cada cnjuge antes do casamento civil,
os bens provenientes de herana necessria e gravados com clusula de incomunicabilidade;
Os bens excludos da comunho universal, por ser aquela em que ocorre a maior comunicabilidade dos aquestos
possvel pelo sistema legal, no poderiam, por motivo lgico, se comunicar em outro regime.
,) as dvidas em geral anteriores ao casamento, bem como as provenientes de ato ilcito, ressalvada a reverso em
proveito do casal;
-) as penses e utenslios profissionais;
.) o bem cuja aquisio se deve a uma causa anterior ao casamento;
/) os bens adquiridos em negcios condicionais cujo implemento se verifique aps o casamento;
0) os rendimentos de bens dos filhos precedentes ao casamento, porque se trata de direito percebido a partir de
patrimnio distinto do patrimnio de qualquer um dos cnjuges;
1) os bens que cada cnjuge possuir ao casar;
2) os bens de uso pessoal, livros e instrumentos de profisso; e
4) os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge.
8.3 Comunho universal de bens
Comunho universal de bens o regime matrimonial por meio do qual todos os bens anteriores e posteriores data do
casamento so comunicados ao outro cnjuge, que deles passa a se tornar meeiro.
Historicamente, a comunho universal foi o regime legal adotado no direito brasileiro at o advento da Lei do
Divrcio, em 1977. Sua origem histrica remonta ao direito medieval francs, com as chamadas comunhes tcitas,
por meio das quais grupos sociais passavam a ter unidade econmica prpria. O direito portugus filipino previa,
no silncio das partes, o regime de bens ento chamado de carta metade, por meio do qual o patrimnio do casal
incorporava todos os bens de cada um deles.
Comunicam-se, no regime de bens em apreo, todos os bens adquiridos antes e depois do casamento, assim como as
dvidas e os frutos dos bens incomunicveis.
Entretanto, h excees regra, o que demonstra que no h regime de bens absoluto ou puro.
No se comunicam, mesmo no regime de comunho universal de bens:
)) as penses e montepios;
*) os bens clausulados e gravados com fideicomisso, e o direito do fideicomissrio antes de realizada a condio
suspensiva;
+) os instrumentos profissionais e os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge;
,) as dvidas anteriores ao casamento e que no tm qualquer referncia com ele;
-) as doaes antenupciais feitas com a clusula de incomunicabilidade, mesmo quando o donatrio for o outro
cnjuge; e os bens sub-rogados em lugar destes;
.) os bens mveis de famlia, pertencentes a cada cnjuge antes do casamento, tais como joias, roupas de uso pessoal,
livros, instrumentos de profisso e retratos (art. 1.668, V, c/c o art. 1.659, V a VII, do CC); e
/) os bens provenientes de herana necessria, gravados com clusula de incomunicabilidade, e os bens sub-rogados
em lugar destes.
No regime de comunho universal, a incomunicabilidade no se estende aos frutos percebidos ou vencidos durante
o casamento.
Extinta a comunho, cessar a responsabilidade de cada um dos cnjuges para com os credores do outro.
8.4 Separao de bens
Separao de bens o regime em que no h a comunicao de aquestos.
As regras bsicas aplicveis separao de bens so:
)) a administrao dos bens exclusiva de cada cnjuge, que os poder alienar ou gravar de nus real;
*) a separao de bens voluntria, fixada mediante pacto antenupcial, pode ser ampla ou restrita, mediante a adoo
de um regime menos rigoroso, conforme a deliberao conjunta dos contraentes;
+) a lei determina o regime de separao de bens, nos seguintes casos:
o casamento celebrado com alguma causa suspensiva (o denominado impedimento impediente, pelo modelo de
1916);
o casamento da pessoa maior de 70 anos, findando a odiosa discriminao de idade entre o homem e a mulher
(no antigo modelo, o matrimnio entre o homem com mais de 60 anos e a mulher com mais de 50 anos);
o casamento celebrado aps a concesso do suprimento judicial;
No h como exigir o regime de separao, todavia, quando o casamento se seguir a uma unio duradoura ou da
qual tenha resultado prole, hiptese na qual os nubentes, pouco importando a idade, podero fixar o regime de bens
livremente. Isso sucede porque os interessados, nessa hiptese, possuem o tempo suficiente para casar sob qualquer
regime, mediante a converso da unio estvel, ou, na hiptese da prole conjunta, em face da presuno relativa
segundo a qual haveria, de fato, a unio estvel.
,) ambos os cnjuges so obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporo dos rendimentos do seu
trabalho e de seus bens, ressalvada a estipulao em contrrio no pacto antenupcial.
8.5 Participao final nos aquestos
Participao final nos aquestos o regime de bens emque cada cnjuge possui o seu patrimnio prprio, submetendo-
se os bens adquiridos posteriormente data do matrimnio partilha no caso de dissoluo da sociedade conjugal.
Cada cnjuge , assim, o proprietrio exclusivo dos bens que j tinha antes do casamento, bem como daqueles que
vier a adquirir exclusivamente aps o matrimnio, a qualquer ttulo.
O direito de meao no renuncivel, suscetvel de cesso ou de penhora na vigncia do regime matrimonial.
Permite-se, nesse caso, a alienao livre dos bens mveis que, ademais, presumem-se adquiridos durante a
constncia do casamento.
Efetivada a dissoluo da sociedade conjugal, o montante dos aquestos ser devidamente apurado, excluindo-se da
soma dos patrimnios prprios:
)) os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram;
*) os que sobrevieram a cada cnjuge por sucesso ou liberalidade;
+) as dvidas relativas ao bem.
Para tal finalidade, ser computado o valor das doaes feitas por um dos cnjuges sem a necessria autorizao do
outro.
Obemdoado poder ser reivindicado pelo cnjuge prejudicado ou seus herdeiros, caso no seja declarado na partilha
por valor equivalente ao da poca da dissoluo do casamento.
Incorpora-se ao monte partvel o valor dos bens alienados emdetrimento da meao, caso no se exera a preferncia
de serem reivindicados pelo cnjuge prejudicado ou por seus herdeiros.
As dvidas contradas posteriormente ao casamento sero arcadas to somente por quem as assumiu, a menos que
ocorra a sua reverso parcial ou integral ao outro cnjuge.
As dvidas superiores ao valor da prpria meao no obrigam o outro cnjuge nem os seus herdeiros.
Aquele que solver uma dvida do outro cnjuge com bens do seu exclusivo patrimnio ter o direito de receber o
valor equivalente, atualizado monetariamente e imputado meao do outro.
As coisas mveis, em face de terceiros, presumem-se no domnio do cnjuge devedor, a menos que sejam de uso
pessoal do outro.
Se os bens foram adquiridos em condomnio pelos cnjuges, cada um deles ter uma quota-parte equivalente, se de
outra forma no se estipulou.
Os bens imveis so de propriedade do cnjuge cujo nome constar no registro, devendo ele provar a sua exclusiva
titularidade no caso de impugnao.
Se no for possvel ou conveniente a diviso de todos os bens em natureza, o seu valor ser calculado para a
reposio em dinheiro ao outro cnjuge no proprietrio, sob pena de avaliao e alienao judicial.
No caso de dissoluo da sociedade conjugal por morte, a meao do cnjuge sobrevivente ser efetuada nos termos
acima mencionados, sem prejuzo dos direitos herana dos sucessores legtimos e testamentrios.
8.6 Pacto antenupcial
Pacto antenupcial o negcio jurdico celebrado entre os nubentes cuja eficcia somente recair sobre os cnjuges a
partir da celebrao do casamento civil.
Somente podem celebrar o pacto antenupcial aqueles que tiverem a capacidade para contrair o casamento ou
estiverem assistidos por quem consentiu na realizao do matrimnio.
No possvel a celebrao de pacto antenupcial quando se torna obrigatria a adoo de determinado regime de
bens.
Por intermdio do pacto antenupcial, os pretendentes ao casamento resolvem optar por regime diverso do legal
(comunho parcial), mediante as consideraes estipuladas no instrumento pblico devidamente registrado.
Os nubentes podero, ainda, manter o regime legal de bens, modificando-o com alguma clusula de seu interesse.
Se algum dos interessados necessitar da autorizao para o casamento ou mesmo do suprimento judicial e ambos
pretenderema fixao de outro regime de bens diverso da comunho parcial (que o regime legal), o pacto antenupcial
dever ser redigido fazendo-se nele incluir a autorizao para o casamento.
O pacto antenupcial deve preceder o casamento civil e ser realizado mediante escritura pblica, sob pena de
nulidade.
No pacto antenupcial, consideram-se no escritas as clusulas que ofendam a lei e as que prejudicam algum direito
conjugal ou decorrente do poder familiar.
So regras fundamentais dos pactos antenupciais:
)) mesmo que seja adotado regime diverso do da comunho de bens, a comunicao dos bens adquiridos na
constncia do casamento prevalecer, se o pacto antenupcial silenciar a esse respeito (mantm-se coerente com o
sistema tal entendimento, mesmo em face da no manuteno da previso legal do revogado art. 259 do CC de
1916);
*) o pacto antenupcial somente gera efeitos perante terceiros por meio do seu registro;
+) a eficcia do pacto antenupcial realizado por menor condicionada ratificao do seu responsvel legal, salvo
quando o regime de separao for o necessrio por determinao legal;
,) as partes podem livremente dispor, respeitadas as regras de ordem pblica;
nula a conveno que viola a norma jurdica de ordem pblica e interesse social.
No regime de participao final dos aquestos, cabe a livre disposio dos bens imveis particulares.
-) nula a disposio que modifique a ordem de vocao hereditria;
.) invlido o pacto antenupcial se no houver o casamento a ele referente (trata-se de clusula de eficcia jurdica
contida, subordinada celebrao do casamento civil);
/) as clusulas vlidas constantes do pacto antenupcial, a partir da celebrao do casamento, so em princpio
irrevogveis (clusulas ptreas ou clusulas duras), exceto se houver modificao superveniente do regime de
bens;
0) permite-se em qualquer regime de bens, exceto no de separao, a prtica das doaes antenupciais inter vivos,
que so aquelas feitas por um cnjuge ao outro;
As doaes antenupciais podem ser unilaterais ou recprocas.
Doaes antenupciais unilaterais so aquelas em que apenas um dos cnjuges transmite bens, a ttulo gratuito, em
favor do outro.
Doaes antenupciais bilaterais ou recprocas so aquelas em que ambos os cnjuges se tornam doadores e
donatrios, um do outro.
So requisitos das doaes antenupciais:
que o regime de bens adotado seja diverso do regime de separao;
o instrumento pblico;
que os bens doados no excedam metade dos bens do doador, observando-se o patrimnio dele poca da
contratao.
Os bens transmitidos a ttulo de doao antenupcial no se comunicam, tornando-se bens particulares ou reservados
de cada cnjuge.
Admite-se, ainda, a doao antenupcial feita por terceiro, cujo nome poder constar como interveniente no pacto
antenupcial, caso no seja elaborado negcio jurdico com instrumento prprio.
1) admite-se a doao antenupcial mortis causa, clusula excepcional da ordem de vocao hereditria estudada no
direito sucessrio, cujos efeitos somente se daro com o bito do doador.
As principais regras da doao antenupcial mortis causa so:
a doao aproveita aos filhos do donatrio, caso este venha a falecer antes do doador;
opera-se a decadncia da doao, mantendo-se o bem integrado ao patrimnio do doador, se ele sobreviver ao
donatrio e a todos os seus filhos.
8.7 O extinto regime dotal
Dote o conjunto de bens incomunicveis trazidos pela mulher sociedade conjugal, que so transferidos ao marido,
que a sustentar com os frutos e rendimentos decorrentes.
O regime dotal anacrnico e demonstra-se fora da realidade brasileira. No plano jurdico, Fachin sustenta, com
acerto, a sua inconstitucionalidade, por violar o princpio da igualdade entre o homem e a mulher.
O Cdigo Civil no prev tal regime, diferentemente do que sucedia com o Cdigo Bevilqua.
No regime dotal, um conjunto de bens transferido pela mulher ao marido, mediante o pacto antenupcial, para que
este mantenha a sociedade conjugal, por meio dos frutos e rendimentos.
O dote pode ser constitudo pela cnjuge virago, por qualquer ascendente ou, ainda, por terceiro interessado.
So elementos do dote:
)) a incomunicabilidade dos bens dotais;
*) a sujeio dos bens dotais administrao do marido;
+) a destinao dos frutos e rendimentos aos encargos decorrentes do casamento;
,) a restituibilidade.
O dote pode ser:
)) dote estimado, isto , com avaliao constante do pacto antenupcial; ou
*) dote inestimado.
No dote, o esposo pode se comprometer ao pagamento de arras de quantia certa ou de bens determinados, em prol
de sua esposa.
Apangios e alfinetes so bens doados pelo cnjuge varo virago, nos casamentos pactcios.
Ainda que no seja fixado como regime de bens adotado pelos cnjuges, o dote pode constar de clusula estabelecida
em pacto antenupcial.
As principais regras sobre o regime dotal so:
)) o dote pode abranger os bens presentes e os bens futuros;
*) quando o dote for constitudo pelos pais da cnjuge virago, sem a declarao da parte com a qual contriburam,
entender-se- que eles se obrigaram proporcionalmente;
+) o dote constitui patrimnio autnomo que no pode ser modificado;
,) a administrao dos bens dotais anteriormente incumbia ao cnjuge varo, porm atualmente se admite o regime
de cogesto;
-) presume-se a transferncia do domnio dos bens dotais mveis em favor daquele que diretamente os administra;
A transferncia do domnio dos bens dotais imveis no se presume, pois necessria meno expressa nesse
sentido.
.) os bens dotais imveis somente podem ser vendidos ou onerados em hasta pblica, e nos seguintes casos:
local distante do domiclio conjugal;
desapropriao por utilidade pblica;
reparaes individuais;
pagamento da dvida da mulher, referente ao casamento anterior; e
reparos indispensveis para o conserto de outro imvel, dotal ou no.
/) com a extino da sociedade conjugal, o dote deve ser restitudo, sendo os frutos dotais divididos
proporcionalmente entre os interessados;
0) admite-se a livre disposio dos bens parafernais.
Bens parafernais so aqueles que no integram o dote, mas o patrimnio da pessoa que o constituiu.
A alienao e disposio dos bens dotais somente pode ocorrer mediante a concesso da outorga uxria.
8.8 Quadro sintico
#XZ\_X WX UX`e
Comunicao de bens adquiridos aps o casamento, exceto:
Subcesso a ttulo individual
Doao com clusula de incomunicabilidade
Bens com valores prprios em sub-rogao
Bens excludos da comunho universal
Dvidas em geral, anteriores ao casamento, e de ato ilcito, ressalvada a reverso em proveito do
casal
Penses e utenslios profissionais
Bens adquiridos de causa anterior ao casamento
Bens adquiridos em negcios condicionais
Rendimentos de bens dos filhos precedentes
Bens que cada cnjuge possuir ao casar
Bens de uso pessoal, livros e instrumentos de profisso
C75=60D7 8):+1)4
Proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge
Comunicao de todos os aquestos, exceto:
Penses e montepios
Bens com fideicomisso e direito do fideicomissrio antes da condio suspensiva
Instrumentos profissionais e proventos de trabalho pessoal
Dvidas anteriores ao casamento
Doaes antenupciais com incomunicabilidade e bens sub-rogados em seu lugar
Bens mveis de famlia, que so de uso pessoal
C75=60D7
=61>-:;)4
Herana necessria com incomunicabilidade e bens sub-rogados em seu lugar
#XZ\_X WX UX`e
Sem comunicao dos aquestos
Voluntria ou legal
Legal
Impedimento impediente
Pessoa com mais de 60 anos
Casamento com suprimento judicial
$-8):)ED7
Conviventes de forma duradoura ou com prole conjunta podem adotar qualquer regime, se puderem casar,
ainda que tenham, por ocasio da converso em casamento, mais de 60 anos
Bens particulares durante o casamento "):<1+18)ED7
.16)4 67;
)9=-;<7;
Extinto o casamento, h a partilha dos bens adquiridos aps o casamento
8.9 Leitura complementar
LBO, Paulo Luiz Netto. Cdigo Civil comentado. So Paulo: Atlas, 2003. vol. 16.
RODRIGUES, Silvio. Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. vol. 17.
9
Extino do Casamento
#-.-:G6+1) 4-/1;4)<1>): art. 226 da CF; arts. 1.562 e 1.571 a 1.582 do CC; art. 100, I, 806, 888 e 1.124 do CPC; Lei 6.515, de 26.12.1977;
Lei 11.441, de 4.1.2007; Lei 8.408, de 13.02.1992; Lei 7.841, de 17.10.1989; Lei 5.478, de 25.07.1968.
$=5B:17:
9.1 Extino do casamento e suas causas. O divrcio
9.2 Abandono do lar conjugal. Separao de corpos
9.3 Extino do casamento, como era: separao e divrcio
9.3.1 Separao: de fato, extrajudicial e judicial
9.3.1.1 Separao de fato
9.3.1.2 Separao extrajudicial
9.3.1.3 Separao judicial
9.3.1.4 Separao por enfermidade fsica ou mental grave
9.3.1.5 Fatos imputveis para a separao
9.3.2 Reconstituio do casamento
9.3.3 Converso da separao em divrcio
9.3.4 Divrcio direto
9.4 Extino do casamento, como : divrcio, a qualquer tempo
9.4.1 Divrcio extrajudicial
9.4.2 Divrcio judicial consensual e litigioso
9.5 Efeitos do divrcio
9.6 Com o fim da dupla etapa, h outra funo para a separao?
9.7 Homologao de sentena estrangeira de divrcio
9.8 Quadro sintico
9.9 Leitura complementar
9.1 Extino do casamento e suas causas. O divrcio
Uma das caractersticas do casamento a sua indissolubilidade.
No entanto, h fatores que podem importar em sua extino, sejam eles imputveis ou no s partes.
O direito romano contemplava trs causas para a extino do casamento: a morte, a incapacidade superveniente
(inclusive as hipteses de capitis deminutio maxima, como a perda da liberdade) e o divrcio.
Rompe-se o casamento:
)) por fato natural (morte);
*) nos casos de invalidade e ineficcia do matrimnio, que so, a bem da verdade, fatores anteriores ou
concomitantes ao prprio matrimnio civil;
+) pela vontade de uma ou de ambas as partes, atravs do divrcio.
As duas ltimas causas de extino da sociedade conjugal so imputveis s partes, enquanto a primeira decorre de
fatores que no podem ser a elas imputados.
As causas para a extino do casamento podem ser:
)) causas pretritas ou anteriores, referentes ausncia de pressupostos ou requisitos para a celebrao do
casamento;
*) causas concomitantes, referentes celebrao do casamento civil;
+) causas futuras ou posteriores, referentes a fatores imputveis e no imputveis s partes.
Dentre as causas posteriores de extino do casamento, h o divrcio, que importa na ruptura integral do casamento,
podendo ser fixados na sentena judicial:
)) a situao do homem e da mulher, aps a extino do casamento (guarda, visitas aos filhos, alimentos e nome);
*) a situao dos filhos, aps a extino do casamento (guarda, alimentos, visitas, assistncia); e
+) o destino dos bens, aps a extino do casamento, por meio da partilha.
No havendo filhos incapazes, a ruptura do vnculo matrimonial poder se dar por meio de escritura pblica, desde
que haja consenso entre os interessados (divrcio extrajudicial).
No cabe a fixao de alimentos em prol do outro cnjuge se o casamento, na verdade, no teve existncia jurdica,
a menos que a verba de natureza personalssima em questo seja determinada por causa do reconhecimento voluntrio
ou judicial da unio estvel.
Na hiptese de casamento anulvel, os efeitos dele beneficiaro aquele que se encontra de boa-f (casamento
putativo ou aparente), que poder vir a perceber alimentos se estiverem presentes os pressupostos legais (necessidade
do alimentando e possibilidade do alimentante) (art. 1.561, e seu 1, do CC).
O divrcio pode ser obtido independentemente da prvia separao judicial ou extrajudicial porque a Emenda
Constitucional 66, de 13.7.2010, expressamente dispe: o casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio.
Mencionada alterao constitucional afastou a redao anteriormente dada ao art. 226, 6, da Constituio Federal,
que estabelecia: O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio aps prvia separao judicial por mais de um
ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos.
A supresso dos prazos para a obteno do divrcio contribuiu substancialmente para a facilitao da extino do
casamento, considerando-se o valor e o direito fundamental da liberdade como juridicamente mais relevante que a
manuteno, a contragosto, da sociedade conjugal.
A proscrio dos prazos anteriormente fixados pelo Texto Constitucional leva concluso lgica da supresso dos
prazos estatudos pela norma infraconstitucional.
Considerar-se que os prazos previstos em lei infraconstitucional para a obteno do divrcio devem persistir no ,
pois, a concluso mais adequada.
Apesar de a lei civil prever expressamente que o divrcio poder ser obtido aps o prazo de dois anos, da separao
de fato, ou de um ano, para a separao judicial, indiscutvel que no h mais o sistema da dupla etapa, ou seja,
o sistema de extino do casamento que contempla um perodo intermedirio de separao, para que se obtenha o
divrcio.
Orientao mais conservadora, propugnando a indissolubilidade do vnculo matrimonial, no deve ser considerada
juridicamente razovel. Em tese contrria prpria modificao trazida pela emenda constitucional mencionada, de
maneira que reputo, com todo o respeito, equivocada, poder-se-ia argumentar que seria necessria a elaborao de
norma complementar para se conferir a efetividade necessria emenda constitucional, porque ela estaria tratando de
norma formalmente constitucional.
Ora, a tese da necessidade de promulgao de norma complementar j foi invocada por autores de nomeada poca
da promulgao da Constituio Federal de 1988, como Maria Helena Diniz e Carlos Alberto Bittar, a fim de obstar
a aplicao imediata dos arts. 226 e 227 da CF. No entanto, de maneira que considero mais acertada, no foi adotada
pela doutrina majoritria nem pela jurisprudncia, que concluram pela eficcia imediata da norma constitucional.
No pode ser outra a concluso. O constitucionalismo contemporneo passou a tratar no apenas da organizao de
poderes, como tambm dos direitos e garantias fundamentais e de temas que outrora eram previstos to somente por
normas infraconstitucionais. Isso se deve no apenas importncia poltica que o constituinte reconhece ao tema (e
famlia, semdvida, assunto de extrema relevncia), como especialmente ao fato de se reconhecer, tanto na sociedade
internacional como no direito interno dos Estados, a imprescindibilidade da recolocao da proteo da dignidade
da pessoa humana como valor-fonte de todo o direito (vide as consideraes sobre o direito civil constitucional e a
constitucionalizao das relaes privadas, constantes do volume 1 deste Manual).
de eficcia imediata a Emenda Constitucional 66, de 13.7.2010, razo pela qual, desde a entrada em vigor da
referida norma, o divrcio pode ser obtido a qualquer tempo.
De qualquer maneira, bom conhecer o regime jurdico que vigorava com o sistema da dupla etapa, para que se
possa analisar se a separao, como instituto jurdico, ainda pode exercer alguma funo til para o direito de famlia,
j que ela no se presta mais como etapa para a extino do casamento, mas tambm no foi expressamente revogada
pela emenda constitucional acima citada.
9.2 Abandono do lar conjugal. Separao de corpos
bastante comum que a regularizao da extino do casamento pelo divrcio ocorra algum tempo depois da
separao de fato, o que significa que um dos cnjuges normalmente se retira do lar conjugal, antes de obter
formalmente o fim do matrimnio.
Quando umdos cnjuges resolve deixar de manter domiclio naquele fixado pela entidade familiar, d-se o abandono
do lar conjugal. Trata-se de conduta incompatvel com o cumprimento dos deveres de assistncia imaterial e material
decorrentes do casamento civil, que se caracteriza pela simples sada do domiclio, comindcios de que no mais haver
o retorno.
No entanto, o cnjuge que sai do domiclio, abandonando-o por motivo justificvel, pode regularizar tal ato, obtendo
autorizao judicial para tanto. A jurisprudncia considera como motivos razoveis ou justificveis a pessoa que foi
vtima de agresses fsicas, atentado contra a vida e assim por diante.
A ausncia de justo motivo acarreta a responsabilidade do que se retirou do lar conjugal, podendo ser imputada em
seu desfavor a culpa pela extino do casamento. o que se observa, por exemplo, na recusa imotivada de fixao de
outro domiclio conjugal ou da recusa de morar com o sogro ou a sogra.
Aquele que pretende regularizar a situao da sada do lar conjugal, inclusive para o fim de no ser considerado
responsvel em eventual processo judicial, pode propor medida judicial que objetiva a separao de corpos.
Separao de corpos medida adotada por um dos cnjuges que decide no mais viver sob o mesmo teto que o
outro.
A separao de corpos pode ser requerida cautelarmente, como forma de sada autorizada do lar conjugal e de
liberao dos deveres matrimoniais.
Como medida cautelar, discute-se se necessrio que o requerente proceda ao ajuizamento da medida de divrcio
no prazo de trinta dias, sob pena de caducidade.
Silvio Rodrigues (Direito Civil ) entende que o prazo de 30 dias inicia a sua contagem a partir da data em que foi
concedida a liminar de separao de corpos porque haveria a presuno hominis dessa separao.
A separao de corpos poder, ainda, ser requerida ao juiz de direito nas seguintes hipteses:
)) antes ou durante a ao de nulidade do casamento;
*) antes ou durante a ao anulatria de casamento; e
+) antes ou durante a dissoluo judicial da unio estvel.
A separao de corpos pode ser deduzida como pedido processual cumulado com o de retirada do outro cnjuge do
lar conjugal, a pretexto de proteo da integridade fsica do requerente ou de seus filhos.
Em recente regulamentao, o Cdigo autoriza a converso direta da separao de corpos em divrcio, sem a
realizao da separao judicial.
Para tanto, o art. 1.580 do CC estabelece que, decorrido mais de um ano do trnsito em julgado da deciso que
concedeu a separao de corpos, qualquer dos interessados poderia requerer a sua converso em divrcio.
Isso contribui para a reduo dos obstculos extino do vnculo conjugal, j depauperado a tal ponto diante da
obteno da separao cautelar de corpos.
No entanto, tendo a Emenda Constitucional 66, de 13.7.2010, admitido a concesso do divrcio a qualquer tempo, o
prazo nuo do art. 1.580 do CC no se torna mais necessrio para a obteno do divrcio.
Subsiste, porm, a medida de separao de corpos como meio hbil regularizao da sada do lar conjugal.
Por fim, encontrando-se o requerente da ao de divrcio judicial autorizado pelo juiz por fora de deciso proferida
na cautelar de separao de corpos em manter domiclio outro que no o conjugal, poder a ao principal ser ajuizada
no foro do domiclio da mulher (art. 100, I, do CPC).
Cahali (Divrcio e separao) entende que a regra de competncia fixada no domiclio da mulher afigura-se
inconstitucional, por ofender o princpio da igualdade entre o homem e a mulher.
Comisso, caberia a propositura da ao no foro do domiclio do ru, a teor do art. 94 do CPC. Logo, a ao principal
seria movida pelo demandante da cautelar de separao de corpos, no domiclio do outro. , sem dvida, a soluo que
melhor se compatibiliza com o atual sistema jurdico.
9.3 Extino do casamento, como era: separao e divrcio
Antes do advento da Emenda Constitucional 66, de 13.7.2010, a lei civil adotava o modelo da dupla etapa, ou seja,
a pessoa precisava, primeiramente, separar-se judicialmente para, ento, obtidos os requisitos poca exigidos, poder
obter o divrcio.
Em sua primeira redao, a lei do divrcio possibilitava a converso da separao judicial em divrcio, quando
decorrido o prazo de um ano e desde que as partes tivessem cumprido as obrigaes assumidas, por ocasio da
separao judicial.
Posteriormente, foi afastada a necessidade de cumprimento das obrigaes assumidas por ocasio da separao
judicial, porm o prazo de um ano para a converso da separao em divrcio foi mantida.
Enfim, contemplou-se a possibilidade de obteno do divrcio direto, mediante demonstrao da separao de fato
h, pelo menos, dois anos.
Para que melhor se possa compreender a evoluo da matria, a atual desnecessidade da separao judicial como
etapa intermediria para o divrcio, bemcomo verificar se ainda h alguma outra utilidade para a separao no sistema
jurdico, convm destacar as suas espcies e caractersticas.
9.3.1 Separao: de fato, extrajudicial e judicial
Separao a dissoluo da sociedade conjugal sem o rompimento do vnculo matrimonial.
Os efeitos da separao so:
)) a separao de corpos, conforme j analisado no item antecedente;
*) a modificao e a cessao de determinados efeitos pessoais do casamento, como se ver no captulo seguinte; e
+) a partilha dos bens, adivel at mesmo aps o divrcio.
A separao pode ser: de fato, extrajudicial e separao judicial.
Tratando-se de cnjuge portador de incapacidade superveniente, somente era cabvel a separao judicial, devendo
ele ser representado pelo curador, ascendente ou irmo. Nessa hiptese, interviria obrigatoriamente o Ministrio
Pblico, pena de nulidade do processo.
9.3.1.1 Separao de fato
A separao de fato informal e no viabiliza, em princpio e por si s, a constituio de outro relacionamento a ser,
ao menos, considerado como unio estvel.
No entanto, o tempo de separao de fato pode ser aproveitado por aquele que deseja, depois pleitear:
)) o divrcio, que poderia ser obtido, mesmo no sistema de dupla etapa, se houvesse decorrido o lapso temporal de
dois anos (divrcio direto);
*) o reconhecimento judicial de unio estvel, ainda que com efeitos retroativos, aps a extino formal do
casamento.
A separao de fato, obviamente, o acontecimento que no pode ser desconsiderado pelo direito de famlia, sendo
comum a formao de novas unies cujo relacionamento antecedente no veio ainda a ser extinto formalmente pelo
divrcio.
9.3.1.2 Separao extrajudicial
Separao extrajudicial negcio jurdico celebrado entre os cnjuges que pe termo ao casamento, sem se viabilizar,
ainda, a ruptura completa e irreversvel do vnculo matrimonial.
A separao extrajudicial pode ser formalizada mediante escritura pblica lavrada mediante a assistncia de
advogado comum ou de advogado de cada um dos interessados. Pode ser formalizada mediante escritura pblica
lavrada mediante a assistncia de advogado comum ou de advogado de cada um dos interessados.
A escritura de separao extrajudicial deve conter as disposies relativas penso alimentcia e uso do nome de
casada. Tal escritura independe da homologao judicial e no conta com a participao do Ministrio Pblico porque
somente pode ser lavrada no havendo filhos menores ou incapazes.
As disposies concernentes partilha dos bens podero ser postergadas para o divrcio, ou mesmo depois dele.
9.3.1.3 Separao judicial
Separao judicial, por sua vez, aquela deliberada por determinao do Poder Judicirio.
A separao judicial pode ser cautelar, consensual ou litigiosa.
A separao cautelar objetiva a separao de corpos, de forma antecipada ao processo principal de divrcio,
conforme for o caso.
Como anteriormente observado, a lei civil autoriza expressamente a converso direta da separao de corpos em
divrcio, podendo-se afirmar que no mais necessrio o decurso de prazo de pelo menos um ano, como afirma o art.
1.580 do CC.
Outra modalidade de separao, no sistema de dupla etapa, a consensual ou amigvel, em que h o acordo de
vontades entre os nubentes, para extino da sociedade conjugal.
No h nesta modalidade de separao nenhum litgio a ser dirimido entre os cnjuges, e os termos constantes da
petio inicial, devidamente assinada por ambos os interessados e seu procurador, devem ser submetidos apreciao
do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio.
Mesmo a separao judicial consensual, no entanto, pode deixar de ser homologada, quando o julgador concluir que:
)) os interesses dos filhos menores porventura existentes no esto sendo preservados; e
*) os interesses de um dos cnjuges no esto sendo preservados.
A recusa judicial da homologao poder ser posteriormente suprida, mediante o atendimento da alterao dos
termos integrantes da separao amigvel.
Por fim, o sistema de dupla etapa prev a separao litigiosa ou contenciosa, na qual no h prvio acordo entre
os cnjuges para a dissoluo da sociedade conjugal. Em contrapartida, no se exige o perodo mnimo de um ano de
casamento para se propor a demanda que objetiva a separao contenciosa.
9.3.1.4 Separao por enfermidade fsica ou mental grave
Alm da insuportabilidade da vida em comum, admite-se nesse sistema a separao por enfermidade mental (art.
1.572, 2, do CC).
Enfermidade fsica ou mental grave aquela que possui cura improvvel, da qual o enfermo portador h, no
mnimo, 2 anos, que se exterioriza aps a data do casamento civil e que torna insuportvel a vida em comum (no
modelo primgeno, o prazo era de 5 anos). Nessa hiptese, o valor remanescente dos bens que levou o cnjuge enfermo
para o casamento ser revertido em seu proveito, sem prejuzo do seu direito de meao em conformidade com o
regime nupcial estabelecido.
9.3.1.5 Fatos imputveis para a separao
No sistema de dupla etapa os fatos imputveis ao cnjuge para a separao, que levam insuportabilidade da vida em
comum, so:
)) o fato desonroso; e
*) o descumprimento dos deveres de assistncia material ou imaterial.
Fato desonroso aquele que expe o nome do cnjuge ou da famlia ao ridculo, ofendendo a sua honra, o respeito
ou a privacidade.
So exemplos de fato desonroso, entre outros: a torpeza, a corrupo, a criminalidade, a embriaguez contumaz, o uso
de entorpecentes e as prticas sexuais anormais.
Descumprimento dos deveres de assistncia material ou imaterial a violao do asseguramento dos direitos da
personalidade e do amparo patrimonial do outro cnjuge ou da prole resultante do casamento. Exemplos: o adultrio, a
injria grave, os maus-tratos e o abandono do lar.
Ao descumprimento de tais deveres Fachin denomina perturbaes objetivas.
De fato, a questo da separao tende a ser cada vez mais objetivada, deixando-se de lado a improdutiva discusso
da culpa para o deslinde da questo.
Fachin afirma que no temmais sentido analisar a culpa como motivo de ordemntima, psquica, pois bastaria inferir
certas condutas como tendentes extino da sociedade conjugal.
Torna-se possvel a adoo da separao como um remdio, diante do reconhecimento da insuportabilidade da vida
em comum ou da impossibilidade de reconstituio da sociedade conjugal (separao-remdio).
Constituem-se exemplos de insuportabilidade da vida em comum:
)) o adultrio, que importa em violao do dever de fidelidade conjugal;
*) a tentativa de morte contra o outro cnjuge;
+) a sevcia, ou seja, o castigo fsico (tapa, espancamento etc.), ou a prtica de injria grave contra o outro cnjuge;
Considera-se injria grave no apenas a violao do dever de respeito e, por conseguinte, a ofensa da honra subjetiva,
como tambm a violao dos deveres conjugais.
A jurisprudncia entendeu que a embriaguez habitual, o uso abusivo de morfina ou o cime despropositado
constituem injria grave contra o outro cnjuge, assim como o pedido de interdio por insanidade inexistente ou o
descumprimento do dbito conjugal.
De igual modo, considera-se injria grave o trocar de fechadura do domiclio, impedindo-se a entrada do outro
cnjuge.
,) o abandono voluntrio do domiclio conjugal por um ano contnuo;
-) a condenao por crime infamante;
.) a conduta desonrosa; e
/) outros motivos reconhecidos pelo juiz de direito.
Em qualquer hiptese de separao judicial, so inerentes sentena que extingue o vnculo matrimonial: a
separao de corpos, o fim dos deveres de coabitao, de fidelidade recproca e a partilha de bens.
Extingue-se, por isso, o prprio regime de bens (art. 1.576 do CC).
A partilha dos bens, no entanto, no precisa ser prvia, podendo ser postergada para depois do divrcio.
9.3.2 Reconstituio do casamento
Reconstituio do casamento o restabelecimento da sociedade conjugal pela desistncia da pretenso de divrcio.
Pode-se dar a reconstituio da vida do casal por meio do simples requerimento conjunto, antes da decretao do
divrcio.
Se o casamento civil j tiver sido extinto por sentena judicial de divrcio, no h a possibilidade de reconstituio
do vnculo matrimonial, seno por meio de uma nova cerimnia de casamento civil.
Distingue-se a reconstituio do casamento da reconciliao, que o perdo do ofendido, suscetvel de ocorrncia
no caso da separao judicial na qual se reconheceu a culpa de um dos cnjuges.
No sistema da dupla etapa, considera-se possvel a reconciliao do casal no perodo posterior ao trnsito emjulgado
da separao judicial, reconstituindo-se a sociedade conjugal, mediante simples pedido por eles formulado perante o
juzo que decretou o trmino da sociedade conjugal. Recompe-se, como observa Yussef Cahali, o dever moral de
assistncia e socorro entre os ex-cnjuges que voltam a viver juntos.
A reconciliao no poder prejudicar os direitos adquiridos por terceiros durante a separao e antes dela (art. 1.577
do CC).
9.3.3 Converso da separao em divrcio
Apenas o divrcio importa no rompimento voluntrio do vnculo matrimonial, em carter definitivo.
No sistema de dupla etapa, caso no se opere a reconciliao nem a reconstituio do casamento e os cnjuges
separados judicialmente pretendam a ruptura do vnculo matrimonial, para que possam eventualmente contrair um
novo casamento, eles podero requerer a converso da separao em divrcio.
A converso da separao em divrcio se dava nos seguintes casos:
)) se os cnjuges encontram-se separados de fato h pelo menos dois anos (fala-se, ento, em divrcio direto);
*) se os cnjuges encontram-se separados extrajudicialmente por fora de escritura pblica lavrada, h pelo menos
um ano (divrcio-converso);
+) se os cnjuges encontram-se separados judicialmente h pelo menos um ano ( o chamado divrcio-converso);
,) se os cnjuges encontram-se separados por fora de deciso judicial de separao de corpos h pelo menos um
ano (divrcio-converso);
Se o pedido de converso da separao em divrcio for elaborado por apenas um dos cnjuges, o outro poder
se insurgir contrariamente ao requerimento, sustentando o descumprimento das obrigaes fixadas por ocasio da
separao judicial.
Nesta hiptese, o pedido de converso da separao em divrcio ser apreciado semelhana do que sucede com o
requerimento de divrcio litigioso ou contencioso.
A parte citada ou o Ministrio Pblico podero se manifestar contrariamente ao pedido de converso da separao
judicial em divrcio, por um desses motivos, que devero ser observados pelo magistrado:
)) a falta do decurso do perodo nuo para o ajuizamento da converso; e
*) o descumprimento de obrigao assumida pelo requerente.
Yussef Cahali afirma que o descumprimento de obrigao assumida pelo requerente por ocasio da separao judicial
no pode se constituir mais em bice para a converso da separao em divrcio, porque a Constituio Federal no
teria recepcionado o dispositivo da lei do divrcio que tratava do assunto.
Fachin discorda desse entendimento, afirmando que h equvoco na interpretao, que se constitui em um prmio
inadimplncia alimentar.
Alis, o simples fato de o constituinte haver preceituado a questo do lapso temporal para a desconstituio do
vnculo no significa que este passou a ser o nico pressuposto para a converso da separao em divrcio. A falta
de antinomia absoluta entre o dispositivo constitucional e o infraconstitucional permite a concluso segundo a qual os
deveres assumidos por ocasio da separao tm de ser cumpridos.
Outra a situao da converso da separao de corpos em divrcio.
O art. 1.580 do novo Cdigo expressamente autoriza a converso da deciso judicial concessiva da separao de
corpos em divrcio, desde que dela tenha decorrido ao menos um ano. E, obviamente, embora o legislador nada fale a
respeito, desde que no tenha ocorrido a descontinuidade da separao de fato.
Nesse caso, a separao do casal ser determinada pelo juiz de direito atravs de deciso interlocutria e de natureza
acautelatria, suscetvel de confirmao em sentena proferida no processo cautelar respectivo (sentena essa que no
se confunde com aquela que se presta desconstituio da sociedade conjugal), objetivando a preservao biopsquica
de um dos cnjuges, ante o risco que a manuteno da convivncia representa para ele.
9.3.4 Divrcio direto
Divrcio a completa ruptura da sociedade conjugal e do vnculo matrimonial, que torna o divorciado livre para a
celebrao de novo casamento civil.
Com a decretao judicial do divrcio, no h mais falar em restabelecimento da sociedade conjugal, pois se operou
a ruptura definitiva do vnculo matrimonial.
Assim, os cnjuges divorciados somente poderiam retornar ao estado jurdico de casados entre si com a celebrao
de um novo matrimnio civil.
O divrcio somente veio a ser permitido no Brasil a partir da Emenda Constitucional 9, de 28.6.1977, que revogou o
dispositivo da Carta Maior que preceituava a indissolubilidade do casamento.
Antes, o casamento somente poderia ser extinto por morte ou mediante desquite, o que no rompia o liame conjugal
e permitia to somente a separao do casal; impossibilitando-se, pois, novas npcias. Mesmo a figura do divrcio
encontrada no Decreto 181, de 24.1.1890, no permitia o novo casamento. Portanto, apenas a partir da emenda referida
que se viabilizou um segundo casamento se o anterior no houvesse sido extinto por morte. At ento, o art. 317 do
Cdigo Bevilqua autorizava o desquite apenas nos casos de tentativa de homicdio, sevcia, injria grave, adultrio e
abandono do lar conjugal por dois anos ininterruptos.
Diferencia-se a sociedade conjugal do vnculo matrimonial, pois aquela abrange aspectos vinculados aos cnjuges,
aos seus filhos e parentes.
O divrcio pode ser, no sistema da dupla etapa:
)) o divrcio direto, ante a inexistncia de pedido anterior de separao extrajudicial (por escritura pblica) e judicial
(acautelatria ou no), e o decurso de prazo de, no mnimo, dois anos de separao de fato; ou
*) o divrcio converso, realizado por escritura pblica ou por deciso judicial, que pressupe a decretao anterior
da separao extrajudicial (por escritura pblica) ou judicial (por medida cautelar ou processo principal), e
o decurso de prazo de, no mnimo, um ano da lavratura da escritura ou do trnsito em julgado da sentena,
conforme for o caso.
Com a supresso do sistema da dupla etapa, por fora do advento da Emenda Constitucional 66, de 13.7.2010, no
se torna mais imprescindvel nenhuma separao anterior, nem prazo nenhum para que se obtenha o divrcio.
9.4 Extino do casamento, como : divrcio, a qualquer tempo
Com a entrada em vigor da Emenda Constitucional 66, de 13.7.2010, foi modificada a redao do 6 do art. 226, que
passou a ser a seguinte: O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio.
Suprimiu-se no Texto Constitucional, dessa maneira, o requisito temporal mnimo de dois anos de separao de fato
ou, ainda, de um ano de separao judicial.
Ora, no haveria qualquer utilidade na aprovao da referida emenda constitucional, caso fosse mantido o
entendimento segundo o qual os prazos para a obteno do divrcio ainda estarem vigendo, por conta da norma
infraconstitucional.
Assim, a primeira concluso que se extrai do novo Texto Constitucional a de que o divrcio pode ocorrer a
qualquer tempo.
O divrcio pode ser obtido: extrajudicial ou judicialmente.
9.4.1 Divrcio extrajudicial
Torna-se possvel o divrcio consensual, celebrado extrajudicialmente pelos interessados.
Para tanto, inexistindo filhos menores ou incapazes, podero os cnjuges, sem a interveno do Ministrio Pblico
e a existncia de processo judicial, elaborar uma escritura pblica de divrcio consensual, que dever ser registrada no
cartrio de registros civis.
Divrcio extrajudicial negcio jurdico celebrado entre os cnjuges que pe termo ao casamento, mediante a
ruptura completa e irreversvel do vnculo matrimonial.
O divrcio extrajudicial somente poder ser formalizado com a assistncia de advogado comum ou de advogado de
cada um dos interessados.
A escritura de divrcio extrajudicial conter as disposies relativas penso alimentcia e uso do nome de casada.
As disposies concernentes partilha dos bens podero ser postergadas para depois do divrcio, se assim
deliberarem os interessados.
A lei assegura ao que considerado pobre na acepo jurdica do termo a lavratura da escritura sem qualquer
pagamento de encargos ou despesas cartorrias.
9.4.2 Divrcio judicial consensual e litigioso
O requerimento de divrcio de natureza personalssima, no cabendo a terceiro propor tal medida judicial.
Admite-se, no entanto, que o pedido seja formulado por curador de um dos cnjuges, em face da sua incapacidade
absoluta por enfermidade mental. Tambm possuem legitimao para tal ato o ascendente e o irmo.
As espcies de divrcio judicial admitidas pelo nosso ordenamento jurdico so:
)) O divrcio consensual ou amigvel, que se faz mediante o requerimento conjunto das partes perante o juzo de
famlia.
*) O divrcio litigioso ou contencioso.
No regime jurdico estabelecido pela revogada Lei do Divrcio, os fundamentos para a extino do casamento por
esse motivo eram os seguintes: a falta grave, a ruptura do vnculo matrimonial (falncia do casamento pelo decurso do
tempo), a insuportabilidade da vida em comum (divrcio-remdio) e a enfermidade grave e contagiosa.
Maria Helena Diniz e Silvio Venosa defendem acertadamente, mesmo aps a promulgao e entrada em vigor do
Cdigo Civil, a manuteno da expresso divrcio litigioso.
Muito embora a discusso da culpa tenha sido praticamente relegada a segundo plano na ao de divrcio (apenas
em carter secundrio, tendo em vista os efeitos do divrcio sobre o casal e os filhos), indiscutivelmente mantm-se a
natureza contenciosa da medida judicial, a menos que suceda o ajuizamento conjunto da demanda.
Deixada de lado a hiptese do divrcio consensual, torna-se mais que evidente a possibilidade do divrcio litigioso,
pela discusso dos efeitos do divrcio sobre os cnjuges e os filhos.
9.5 Efeitos do divrcio
Os efeitos do divrcio so:
1) a dissoluo definitiva do vnculo matrimonial;
2) a possibilidade de se contrair novo casamento civil, pouco importando quantos casamentos civis foram
anteriormente contrados por um dos divorciados;
3) a definio sobre a situao do homem e da mulher, assim como as situaes referentes
guarda dos filhos;
ao direito de visitas, pelo cnjuge que no estiver residindo com os filhos;
ao direito de alimentos do cnjuge que os necessitar; e
ao uso do nome dos cnjuges que se divorciaram.
4) a definio acerca da situao dos filhos, sobre:
quem ter a sua guarda ou se ela ser compartilhada;
o exerccio do direito de visitas daquele que no detm a guarda dos filhos e o correspondente direito de ser
visitado que o descendente possui para a satisfao de seus direitos personalssimos;
o direito de alimentos que eles necessitarem; e
a prestao de assistncia imaterial.
5) a definio sobre o destino dos bens familiares, por meio da partilha amigvel, que dever ser, quando no for
efetuada por meio de cartrio, homologada pelo juiz; ou contenciosa, mediante sentena.
Para se evitarem maiores aborrecimentos ao cnjuge que deseja constituir novo casamento com terceiro, porm no
pode faz-lo por causa da procrastinao do feito decorrente da discusso sobre a partilha dos bens, a jurisprudncia
vinha admitindo e a nova lei civil confirmou que a partilha pode ser efetuada mesmo depois da sentena de
desconstituio do casamento por divrcio.
9.6 Com o fim da dupla etapa, h outra funo para a separao?
Como no houve qualquer aluso separao na redao dada ao art. 226 da CF, pela Emenda Constitucional 66, de
13.7.2010, abre-se a polmica sobre a abolio dela no sistema jurdico brasileiro.
No h dvida de que a separao, em qualquer de suas modalidades (inclusive a separao de corpos), no serve
mais como fase intermediria obrigatria para o divrcio. Ter, no entanto, alguma outra funo no direito de famlia?
Antes da Emenda Constitucional o regime jurdico de extino do casamento por causa futura se dividia em duas
etapas, a menos que se obtivesse os pressupostos legais necessrios para o reconhecimento direto da ltima etapa, que
o divrcio.
O anacronismo da etapa da separao nos dias atuais, portanto, indiscutvel, salvo razes metajurdicas que possam
vir a ser levantadas, como, por exemplo, a sacralidade do matrimnio.
Na histria do direito brasileiro, o sistema da dupla etapa (separao e divrcio) substituiu o instituto denominado
desquite pelo instituto similar conhecido como separao. Fez isso, alis, de forma expressa, por meio dos arts. 41 e 42
da Lei 6.515, de 26.12.1977 (Lei do Divrcio), in verbis: As causas de desquite em curso na data de vigncia desta Lei,
tanto as que se processam pelo procedimento especial quanto as de procedimento ordinrio, passam automaticamente
a visar separao judicial. E o artigo seguinte estabelece: As sentenas j proferidas em causas de desquite so
equiparadas, para todos os efeitos, s de separao judicial.
Como a Emenda Constitucional nenhuma aluso fez separao nem ao prazo anteriormente previsto no 6 do
art. 226 da CF, as restries para a concesso do divrcio foram retiradas do Texto Constitucional, porm, ao mesmo
tempo, advieram diversas orientaes.
Maria Berenice Dias entende que absurda a concluso que admite a manuteno da separao, o que significaria
a permanncia da indesejada interferncia estatal. Expressamente afirma que a separao foi eliminada. Entende que o
eventual arrependimento de divorciar pode levar os interessados a registraremescritura de separao de corpos, quando
um ou ambos no preferirem a demanda judicial.
A indesejada interferncia estatal nas relaes de famlia no deve prevalecer diante do valor e direito fundamental
de liberdade. Assimcomo as pessoas se tornaramlivres para divorciar no momento emque julgaremmais conveniente,
sem se atrelarem s exigncias formais de um Estado que indevidamente se intrometia na vida ntima do casal,
no se pode inviabilizar a preferncia do casal, luz do exerccio do valor e direito fundamental da liberdade, em
eventualmente optar por uma fase ou perodo de reflexo.
desejvel a liberdade tanto para divorciar como para refletir sobre a eventual extino do casamento.
Logo, podero os interessados, de livre acordo, estabelecerem a separao extrajudicial, em cartrio, ou mesmo a
separao judicial consensual, no como etapa pressuposta do divrcio, mas como etapa optativa e de livre eleio.
O argumento segundo o qual no h qualquer utilidade na separao extrajudicial ou judicial porque os interessados
poderiam se valer da separao de corpos , com o devido respeito, frgil demais, porque desconsidera a natureza
acautelatria e processual da medida de separao de corpos, dando-lhe o status que, em nosso sistema jurdico legal,
continua circunscrito separao.
Alm disso, a medida cautelar de separao de corpos exige os requisitos de concesso de liminar e, por sua ndole
processual, no adentra no mrito da extino do casamento.
Considerar-se, por outro lado, que seria admissvel a lavratura de escritura de separao de corpos nada mais que
modificar o rtulo do instituto jurdico que j existe (a separao extrajudicial, como negcio jurdico), quando muito
mais adequada a utilizao dessa ltima via negocial, prevista expressamente em lei prpria, para se estabelecer o
perodo de reflexo que o casal considerar mais adequado (no necessariamente o perodo de um ano, mnimo exigido
antes da emenda constitucional; porque no uma semana?). Tudo depender das circunstncias do caso e da expresso
de liberdade dos interessados em prosseguir para a formalizao do divrcio o quanto antes, ou no.
A deliberao sobre o momento oportuno do divrcio, felizmente, deixou de ser estatal e passou a ser individual.
Por fim, deve-se considerar que importante a manuteno da separao, no mais como etapa intermediria
indispensvel para o divrcio (ainda bemque foi superado esse anacronismo), mas como marco divisor que, livremente
escolhido pelas partes e no imposto, contribui para evitar a indesejvel confuso patrimonial entre os bens da famlia
antecedente e da nova famlia que o interessado passou a constituir.
Protege-se, dessa maneira, os interesses dos cnjuges, conviventes e, inclusive, dos respectivos filhos da famlia
anterior e da nova relao.
Como a separao formal, extrajudicial ou judicial, datada, e o sistema jurdico brasileiro no admite a poligamia, o
termo de separao contribui para se evitar os efeitos da unio estvel, enquanto no se verificar o divrcio. Ocorrendo
o divrcio, haver a retroatividade, para todos os fins, da sentena judicial que reconhecer a unio estvel, at o termo
inicial nela admitido.
Diante do imperativo legal das unies monogmicas, o efeito retroativo do reconhecimento da unio estvel apenas
poder ser imputado com a decretao do divrcio, justificando-se, uma vez mais, a separao formal como divisor de
guas, ainda que relativo, para os fins de se evitar a confuso patrimonial.
9.7 Homologao de sentena estrangeira de divrcio
Continua sendo necessria a homologao da sentena estrangeira de divrcio, perante o Superior Tribunal de Justia
e de acordo com as normas do seu regimento interno.
Nos casos de homologao de sentena estrangeira de divrcio, o STJ exerce juzo meramente deliberatrio,
verificando se se encontram previstos os requisitos do art. 5 da Resoluo 9/2005, que so:
)) a sentena foi proferida por juzo competente;
*) as partes foram devidamente citadas ou ocorreram os efeitos regulares da revelia;
+) a autenticao, pelo cnsul brasileiro, acompanhada da prova do trnsito em julgado da sentena judicial.
No necessria a traduo oficial da sentena judicial quando a lngua portuguesa, pois isso no significa ofensa
soberania nacional, ordem pblica ou aos bons costumes (STJ, Corte Especial, SEC 5590, rel. Min. Castro Meira,
j. 9.6.2011, DJ 28.6.2011).
Muito embora o requerimento de homologao, in casu, no tenha natureza condenatria, de se convir a sua
natureza desconstitutiva, da a razo do exequatur.
9.8 Quadro sintico
Eif\`mla WT eaV\XWTWX Va`]gZT^
Causas anteriores falta de pressupostos/requisitos
Causas concomitantes celebrao #75815-6<7
Causas futuras Imputveis e no imputveis
I6>74=6<B:1) Fato natural morte
Eif\`mla WT eaV\XWTWX Va`]gZT^ bX^T Wgb^T XfTbT
Fato no extingue o casamento
Dissoluo da sociedade conjugal
Extrajudicial, sempre consensual: sem homologao judicial, 1 ano depois do casamento
Judicial, consensual ou amigvel: homologao judicial, 1 ano depois do casamento
Sentena judicial
Fato desonroso
Descumprimento dos deveres de assistncia
Ruptura ou falncia
$-8):)ED7
+757 -:)
Judicial, contenciosa ou litigiosa
Enfermidade grave fsica ou mental (no se discute culpa)
Quebra do vnculo matrimonial
Direto 2 anos de separao de fato judicial ou extrajudicial
1 ano de separao extrajudicial ou judicial
D1>I:+17
+757 -:)
Converso, judicial ou extrajudicial
1 ano da separao de corpos
D1>I:+17
+757 F
a qualquer tempo
9.9 Leitura complementar
FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos de direito de famlia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. tt. III, cap. 4.
RODRIGUES, Silvio. Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. vol. 17.
10
Efeitos do Divrcio
#-.-:G6+1) 4-/1;4)<1>): art. 226 da CF; arts. 1.571 a 1.590 e 1.694 a 1.710 do CC; art. 1.121 do CPC; Lei 11.698, de 13.6.2008; Lei
6.515, de 26.12.1977; Lei 8.408, de 13.2.1992; Lei 7.841, de 17.10.1989; arts. 33 a 35 da Lei 8.069, de 13.7.1990; art. 75, II, b, da Lei
6.815, de 19.8.1980; Lei 5.478, de 25.7.1968.
$=5B:17:
10.1 Importncia do tema
10.2 Nome de casado
10.3 Guarda de filhos
10.3.1 Guarda unilateral
10.3.2 Guarda compartilhada
10.3.3 Guarda com fins especficos
10.3.4 Modificao da guarda
10.3.5 Guarda por terceiro e por pessoa jurdica
10.4 Alienao parental
10.5 Direito de visitar e direito de ser visitado
10.6 Alimentos ao cnjuge
10.7 Alimentos aos filhos
10.8 O enteado e os alimentos
10.9 Partilha dos bens
10.10 Reparao por danos morais
10.11 Quadro sintico
10.12 Leitura complementar
10.1 Importncia do tema
O divrcio acarreta efeitos sobre a pessoa e o patrimnio dos cnjuges, assim como sobre os demais membros da
famlia.
Cumpre, portanto, proceder anlise da repercusso da sentena judicial de divrcio sobre: o nome de casado, a
guarda de filhos, o direito de visita, alimentos e a partilha de bens. Com o divrcio, cessam os deveres de coabitao e
de fidelidade, podendo subsistir, no entanto, o dever de assistncia material, como se ver.
Alm disso, h um patente reducionismo da importncia da culpa de um dos cnjuges pelo divrcio.
Considera-se, no entanto, de importncia a prova da culpa dos cnjuges, para os seguintes fins:
)) a perda do direito ao uso do nome de casado, se o outro cnjuge no for considerado tambm culpado (art. 1.578
do CC);
*) a perda da guarda do filho, se o juiz entender que a conduta culposa do cnjuge coloca em risco o
desenvolvimento da criana ou do adolescente (art. 1.584 do CC), previso legal que se torna de menor
importncia, em virtude do princpio do melhor interesse da criana e do adolescente; e
+) a obrigao de pagamento de penso alimentcia, se o outro cnjuge dela necessitar (art. 1.702 do CC),
previso legal que no gera maior relevncia, tendo em vista que o princpio da solidariedade das relaes
familiares se impe de per si, para os casos em que h a necessidade de um cnjuge e a possibilidade do outro,
independentemente da existncia da culpa de um deles (vide o captulo 2 deste volume do Manual).
Nessa ltima hiptese, a fixao judicial dos alimentos continuar sendo imperiosa, apenas reduzindo-se o valor da
penso para o mnimo imprescindvel subsistncia (art. 1.704, pargrafo nico, do CC).
10.2 Nome de casado
No regime jurdico anterior, apenas a mulher casada poderia se valer do nome do marido, para a consecuo dos seus
objetivos.
Como exceo regra, no caso de separao litigiosa, estipulou-se que a mulher no poderia continuar utilizando o
nome do marido, se julgada culpada pela separao.
A consagrao constitucional do princpio da igualdade entre o homem e a mulher possibilitou a adoo, pelo
homem, do patronmico da mulher, em que pese a falta de tradio em se proceder dessa maneira entre ns.
Silvio Rodrigues (Comentrios ao Cdigo Civil) afirma que a nova lei civil apenas autoriza ao cnjuge acrescer ao
seu o sobrenome do outro, no cabendo mais a supresso do nome de solteiro, substituindo-o pelo de casado.
Uma vez adotado o patronmico do outro cnjuge, o divrcio no levar necessariamente o cnjuge que modificou o
seu sobrenome a voltar a se utilizar novamente do nome anterior ao casamento, exceto se ele for considerado culpado
nos autos do processo judicial.
Fora as hipteses do art. 1.578 do CC de culpa do cnjuge em ao judicial prpria, poder ser exercida a opo pela
conservao do nome de casado (art. 1.578, 2, do CC).
Tratando-se de divrcio contencioso, o evictor poder renunciar ao nome de casado, se assim preferir.
Todavia, o cnjuge vencido na ao de divrcio judicial perder o direito de usar o nome do outro, se expressamente
requerido pelo vencedor e sua alterao no ocasionar:
)) prejuzo evidente sua identificao;
*) manifesta diferena entre o seu nome de famlia e o dos seus filhos;
+) grave dano reconhecido judicialmente.
10.3 Guarda de filhos
Guarda dos filhos o direito potestativo (direito-dever) conferido quele que permanecer na posse da prole ou de parte
dela.
A guarda de filhos era concedida nas sociedades patriarcais primitivas ao homem, podendo-se incidentalmente
encontrar dispositivo em outro sentido, como sucede com o Cdigo de Hammurabi, que determinava que a guarda do
filho da mulher abandonada seria destinada ao seu novo marido.
No direito romano, o ptrio poder era exercido de forma absoluta pelo chefe da famlia, cujos poderes apenas vieram
a ser mitigados a partir da Lex Aebutia, de 149 a.C., ocasio na qual se deixou de lado o poder de disposio da vida
ou da venda ou penhora do filho, limitando-se o ptrio poder ao direito de correo domstica. Numa etapa posterior, a
Constituio de Diocleciano autorizou a guarda em favor da mulher, uma vez que permitiu-se ao pretor deliberar sobre
o assunto no caso de indignidade conjugal.
O cristianismo contribuiu para o aperfeioamento do instituto do ptrio poder, impondo ao seu titular uma srie de
deveres com relao prole.
Como surgimento das grandes codificaes modernas, a guarda foi tratada como mera consequncia do ptrio poder,
cujo foco era o direito do genitor e no a proteo do interesse do menor.
Uma maior preocupao legislativa pode ser notada to somente, entre ns, com o advento do Estatuto da Mulher
Casada (Lei 4.121, de 27.8.1962), que alterou o art. 326 do Cdigo de 1916 e passou a disciplinar a guarda dos
filhos quando ambos os cnjuges fossem culpados pela extino do casamento. Contemplava-se a guarda em favor do
cnjuge inocente e, no caso de culpa recproca, a genitora poderia ficar na companhia das filhas e dos filhos de at seis
anos de idade. Os filhos maiores ficariam com o pai. A Lei do Divrcio revogou tal dispositivo, que desprestigiava
qualquer interesse dos menores, dispondo, ainda, que os cnjuges poderiam acordar sobre a guarda dos filhos, a menos
que houvesse fato grave a motivar o juiz a estabelecer a guarda a bem da prole.
O Cdigo de Menores (Lei 6.697, de 10.10.1979) tratava do tema, porm veio a ser revogado pelo Estatuto da
Criana e do Adolescente (Lei 8.069, de 13.7.1990), que regula a guarda ao preceituar que se trata de uma das formas
de colocao da criana e do adolescente emfamlia substituta, incumbindo ao guardio prestar o compromisso judicial
de bem desempenhar a sua funo.
Como os genitores que no deixaram a criana ao desamparo e a registraram em seu nome detm o poder familiar
dela, desde o nascimento com vida exercem a guarda compartilhada.
Esse direito, automaticamente conferido ao detentor do poder familiar por ocasio do registro da criana em seu
nome, deve ser exercido em favor da criana ou do adolescente at que ele complete os dezoito anos ou enquanto
persistir alguma outra incapacidade.
Vigora na guarda o princpio do melhor interesse do menor, que pode prevalecer, inclusive, sobre os interesses dos
seus prprios genitores, conforme a concluso judicial extrada a partir do caso concreto.
A guarda pode ser originria ou derivada.
Entende-se por guarda originria aquela decorrente da proteo ao recm-nascido, quer pelos genitores ou por
terceiros.
Uma vez separados ou divorciados, podero os interessados dispor sobre a guarda dos filhos menores nos prprios
autos alusivos extino do casamento ou, ainda, em processo destinado especificamente para esse fim.
Nesse caso, a guarda poder ser fixada de forma unilateral ou compartilhada, mediante consenso ou em virtude de
deciso judicial.
Guarda derivada aquela que uma pessoa obtm de forma superveniente, mesmo que o genitor no tenha sido
despojado a ttulo provisrio ou definitivo do poder familiar.
A guarda derivada pode ser obtida de forma provisria, por qualquer pessoa capaz, mediante procedimento cautelar
ou por deciso liminar inaudita altera parte em processo que tramita perante a Vara de Famlia e Sucesses. Quando
a guarda versar, no entanto, sobre menor abandonado ou rfo, a questo ser dirimida pela Vara da Infncia e da
Juventude.
Considera-se guarda definitiva aquela que se obtm por fora de uma sentena judicial transitada em julgado.
As disposies acerca da guarda so aplicveis tanto para o menor de idade como para o maior incapaz, observando-
se se a incapacidade dele ampla ou no (lembre-se, por exemplo, que o prdigo somente considerado incapaz de
forma relativa e para praticar atos de disposio patrimonial).
10.3.1 Guarda unilateral
No caso de extino da sociedade conjugal, a guarda do filho pode subsistir em favor de um ou de ambos os cnjuges
aps o trnsito em julgado da sentena proferida nos autos de separao ou de divrcio.
Sendo determinada a guarda do filho incapaz em prol de apenas um dos cnjuges, h guarda unilateral.
Outrora se falava que a guarda viabilizava a posse da criana, com o que no se pode concordar, j que posse
vocbulo de acepo restrita a bens e no a pessoas. A guarda designa proteo e vigilncia, enquanto a posse tem um
significado bastante diferenciado, circunscrevendo-se ao poder que uma pessoa tem sobre determinado bem, no se
autorizando a disposio a menos que seja ela a proprietria da coisa.
O ex-cnjuge que no detiver a guarda fixada unilateralmente tem o dever legal de supervisionar a atuao do
guardio, sempre observando o melhor interesse do incapaz.
A guarda unilateral enseja o dever de vigilncia a ser observado pelo guardio. Entretanto, se o menor estiver sob
os cuidados do outro cnjuge em virtude do exerccio do direito de visitar, haver a excluso da responsabilidade do
guardio, sujeitando-se o visitante aos efeitos jurdicos do dano porventura sofrido pelo visitado.
A alterao do domiclio do guardio no pode ser encarada como umobstculo ao exerccio do direito de visitar que
o outro cnjuge possui. Sua convenincia, de qualquer sorte, pode ser questionada perante o Poder Judicirio, porm
no possui o condo de levar o visitante a pleitear a modificao da guarda. Deve-se sempre atender ao bem-estar do
menor, razo pela qual o julgador se basear nos estudos de avaliao psicolgica posteriormente realizados, a fim de
aferir quais os efeitos que a menor presena do visitante causaro ao desenvolvimento biopsquico do visitado e quais
as razes para a alterao do domiclio do guardio e a situao na qual o menor se acha ambientado.
nula a clusula de separao ou divrcio que estabelece a modificao automtica da guarda em virtude da
alterao de domiclio do guardio.
10.3.2 Guarda compartilhada
Mantendo-se a guarda a ambos os cnjuges por fora da sentena judicial de separao ou divrcio, ocorre a
continuidade da guarda compartilhada, isto , ambos os genitores podero, embora separados ou divorciados um do
outro, ter a guarda do mesmo filho.
A guarda compartilhada pode ser exercida de forma concomitante (o menor pode morar com um dos pais, porm
estar sob a guarda de ambos, j que a guarda no se confunde necessariamente coma ideia de presena fsica ou, ainda,
com a antiga noo de posse do menor) ou alternada, esta ltima a modalidade mais comum quando da ocorrncia da
separao ou do divrcio.
Por meio da guarda compartilhada, busca-se dar efetividade ao princpio do melhor interesse da criana. O desejvel
a guarda compartilhada emfavor dos genitores divorciados, ainda que eles tenhamque fazer concesses e adaptaes
para que os filhos possam ter o referencial materno e paterno. Sem dvida, preferencial para o menor, salvo
constatao em sentido contrrio, a promoo da continuidade do relacionamento do menor com ambos os genitores.
A efetividade da guarda compartilhada difcil, embora no impossvel. justamente por ocasio do divrcio que,
normalmente, tornam-se aparentes as grandes diferenas do casal.
No havendo consenso a respeito do assunto, pode o juiz tentar promover a guarda compartilhada durante um
perodo dedicado ao estgio de convivncia, no qual se determinar a custdia fsica do incapaz com um dos pais.
O propsito do estgio de convivncia proporcionar criana uma viso tridimensional da realidade, mediante a
sntese das experincias isoladas com cada genitor, promovendo a sua interao (STJ, 3 Turma, REsp 1251000-MG,
rel. Min. Nancy Andrighi, j. 23.8.2011, DJ 31.8.2011). Tal estgio interessante porque essa fase de adaptao acaba
sendo acompanhada segundo o prprio ritmo do menor em se inserir nesse novo contexto.
Como a guarda compartilhada o que melhor atenderia aos interesses do menor, mas nem sempre isso se torna
possvel, o julgador dever avaliar as circunstncias do caso, como, por exemplo, a distncia entre as residncias dos
genitores divorciados, a situao financeira deles, a disponibilidade de tempo e a rotina diria do incapaz.
Na guarda compartilhada alternada, h um rodzio entre os guardies, cada qual devendo arcar com os deveres
inerentes guarda to somente durante o perodo para o qual forem encarregados. Tanto na guarda individual como
na compartilhada, comum ou alternada, o guardio possui perante a criana ou o adolescente os mesmos deveres que
o genitor dele (assistncia material e imaterial, facilitao do exerccio do direito de visita, responsabilidade civil por
atos do menor perante terceiros, responsabilidade criminal pelo no cumprimento adequado das funes etc.).
O guardio responsabiliza-se pela formao cultural, educacional e religiosa do incapaz, assegurando-lhe meios
compatveis para o desenvolvimento de seus direitos biopsquicos.
Considera-se que possui mais aptido para exercer a guarda unilateral o ex-cnjuge que revela melhores condies
de exerc-la, levando-se em conta (art. 1.583, 2, alterado pelo art. 1 da Lei 11.698, de 13.6.2008):
)) o afeto nas relaes com o genitor e seu respectivo grupo familiar;
*) a sade e a segurana do incapaz; e
+) a educao a ser concedida a este.
A guarda ser concedida pelo julgador levando-se em conta quem revela, no caso concreto, melhores condies para
exerc-la (art. 1.584 do CC).
A orientao jurisprudencial de que, em princpio, a guarda dos filhos seja conferida me, quanto mais quando
se tratar de criana de tenra idade, salvo se o julgador considerar mais benfico formao da prole que outra soluo
seja dada ao caso.
Em hiptese de carter excepcional, o juiz poder conceder a guarda ao pai ou a terceiro, preferencialmente que seja
membro da famlia de qualquer dos cnjuges.
Analisando caso no qual os avs davam a assistncia material e afetiva ao menor, o STJ considerou que as relaes
socioafetivas e de comunho de vida devem ser protegidas, reconhecendo-se, pois, a guarda da criana em favor deles
(4 Turma, REsp 945283-RN, rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 15.9.2009, DJ 28.9.2009).
A outorga de guarda de filho a pessoa que no possua o poder familiar excepcional, para o melhor atendimento
dos interesses do menor (criana ou adolescente).
Nesse caso, o juiz de direito conceder a guarda preferencialmente conforme o grau de parentesco, a afinidade e a
afetividade.
Mesmo contraindo novas npcias, o pai ou a me continuam com o direito de guarda sobre o filho incapaz.
A lei direciona o juiz a aplicar, sempre que possvel, a guarda compartilhada.
A doutrina e a jurisprudncia vm se orientando sobre o tema, em princpio, da seguinte forma:
)) no caso de ruptura da vida em comum, os filhos permanecero sob a guarda daquele que melhor tiver condies
de exerc-la;
*) se o caso for de enfermidade mental grave, os filhos devero permanecer com o cnjuge que estiver em estado de
sade compatvel para assumir a sua guarda;
+) tanto no casamento nulo, como no anulvel e no putativo ou aparente, os filhos permanecero na guarda do que
agiu de boa-f.
Se ambos os cnjuges agiram de boa-f, firma-se a regra da concesso da guarda em prol de quem melhor tiver
condies de exerc-la.
O guardio tem o direito de se opor contra terceiros que pretendam obstaculizar o exerccio da guarda, inclusive os
genitores biolgicos, adotivos ou por mtodos no convencionais (como a inseminao heterloga, por exemplo).
10.3.3 Guarda com fins especficos
Por fim, a guarda pode ser obtida para os fins exclusivamente de percepo de benefcios previdencirios ou de plano
de sade. Nesses casos, fala-se de guarda para fins especficos, injustamente muito criticada por alguns porque no
h uma relao genuna de guarda, alm de se transformar a prestao de servios de vrias entidades em centros de
assistncia, por sentimento humanitrio e de comiserao.
Ora, diante do princpio constitucional da solidariedade social, impe-se a defesa da guarda para fins especficos,
j que incumbe ao poder pblico e sociedade civil a garantia de subsistncia e bem-estar do incapaz.
Maria Helena Diniz entende que tal modalidade de guarda deve subsistir at que seja definida a situao do menor.
Venosa, por sua vez, justifica a guarda para a percepo de benefcios previdencirios ou de sade por conta do
abandono dos genitores ou da situao de rfo do menor.
A falta de previso legal para a guarda comfins especficos no significa a impossibilidade de sua concesso, porque
se a lei concede a guarda ampla, isso demonstra se tornar possvel a guarda para a prtica de determinados atos em
defesa dos interesses extrapatrimoniais e patrimoniais da criana e do adolescente.
O guardio poder reconhecer o menor como seu dependente, para os fins de declarao de imposto de renda. Se for
estrangeiro, o guardio ser expulso do territrio nacional por abandono do menor brasileiro que se encontrar sob a sua
guarda.
Vrias so as hipteses sobre a destinao da guarda dos filhos:
)) em se tratando de separao ou de divrcio consensual, observar-se- aquilo que foi determinado pelos
interessados e homologado judicialmente, aps a interveno do promotor de justia;
*) na separao litigiosa por falta grave, torna-se superado o entendimento anterior segundo o qual os filhos
permaneceriam com o cnjuge inocente, permitindo-se o direito de visitas ao infrator.
Prepondera, de novo, a regra do melhor interesse da criana e do adolescente, devendo-se fixar a guarda para aquele
que melhor demonstra as condies de seu exerccio.
A guarda do filho ser confiada ao cnjuge que possa melhor atender aos interesses do menor. Isso no significa que
o incapaz ficar sob a guarda de quem possuir melhor situao financeira para sustent-lo, preferindo-se que a guarda
se d em favor daquele que melhor se relaciona com o incapaz.
10.3.4 Modificao da guarda
A modificao de guarda procedimento de natureza excepcional, no se justificando quando h, por si ss, problemas
de ordem econmica do guardio.
Mesmo durante a separao de fato pode suceder a modificao da guarda do incapaz e a correspondente fixao,
emprol do outro cnjuge e do menor, do respectivo direito de visitar e do direito de ser visitado, conforme se ver mais
adiante.
No entanto, se o guardio contrair novo casamento, tal fato, por si s, no configura motivo para a alterao da
guarda em favor do outro genitor, ao qual restar a manuteno do exerccio do seu direito de visitar o menor.
10.3.5 Guarda por terceiro e por pessoa jurdica
No h qualquer bice legal em conceder a guarda do menor em favor de terceiro, segundo o critrio do melhor
interesse do filho, bastando que se demonstre que os genitores no tm condies de exercer a funo de guardies.
O julgador, considerando o melhor interesse do menor e vislumbrando que nenhum dos genitores possui condies
de satisfazer aos seus interesses, dever preferencialmente nomear como guardio algumparente de grau mais prximo
ao da criana ou adolescente, sempre levando em considerao a afinidade e afetividade existente entre eles.
No havendo parentes ou sendo eles afastados da indicao por motivos graves, excepcionalmente o juiz deferir a
guarda em prol de uma pessoa que no integra a famlia.
Poderia a guarda ser concedida em favor de pessoa jurdica? No havendo outra pessoa disponvel para o seu
exerccio, de forma excepcional, seria de se admitir a situao jurdica em questo.
Preferencialmente a guarda deve ser concedida a pessoa fsica, a menos que no reste outra soluo a ser adotada
pelo juiz de direito, em atendimento ao bem-estar do incapaz.
Cumpre observar que a guarda legal concedida em favor de instituies de ensino nas quais o menor vem a
desempenhar as suas funes de estudante. Nesse caso, a responsabilidade por danos sofridos pelo menor da entidade
educacional.
10.4 Alienao parental
Alienao parental o ato de interferncia na formao psicolgica da criana ou do adolescente, a fimde que o menor
seja induzido a repudiar o estabelecimento ou a manuteno da relao com o seu genitor.
O ato de alienao parental importa em violao do direito fundamental da criana e do adolescente convivncia
familiar, podendo ser considerado como violao do dever decorrente da autoridade parental ou, na sua falta, do tutor
ou do guardio.
Conforme estabelece a Lei 12.318, de 26.8.2010, o sujeito ativo da conduta indevida e prejudicial ao
desenvolvimento do menor pode ser:
- o pai ou a me;
- o av ou a av, materna ou paterna;
- o que detm a guarda do menor; ou
- o que se encontra em dever de vigilncia do menor.
O ato de alienao parental pode ser complexo, com a atuao de duas ou mais pessoas envolvidas. Admite-se, pois,
o concurso de agentes, mediante a participao de terceiro.
Em relao meramente exemplificativa, considera-se ato de alienao parental:
)) desqualificar a conduta do genitor no exerccio da paternidade ou da maternidade;
*) dificultar o contato do menor com o seu genitor ou mesmo o direito convivncia familiar;
+) dificultar o exerccio da autoridade parental, por parte de quem no reside com o menor;
,) omitir informaes essenciais ou relevantes sobre o menor, como as provenientes de escola, sade ou modificao
de endereo;
-) alterar o domiclio para local distante, de maneira a dificultar a convivncia do menor com o outro genitor ou seus
familiares; e
.) a falsa denncia contra o genitor ou seus familiares, para inviabilizar a convivncia entre eles e o menor.
O processo que tratar, ainda que incidentalmente, da anlise do ato de alienao parental, ter prioridade na
tramitao.
O ato de alienao parental somente pode ser reconhecido como tal por fora de deciso judicial, a requerimento do
interessado ou por iniciativa do juiz (reconhecimento ex officio), a qualquer tempo.
O juiz poder requisitar, se considerar necessria, a realizao de percia psicolgica ou biopsicossocial.
O laudo pericial psicolgico ou biopsicossocial ser elaborado por perito habilitado ou equipe multidisciplinar, que
dever ser entregue no prazo de at 90 dias, e dever conter:
- entrevista pessoal com as partes;
- histrico do relacionamento do casal e da sua separao, aqui entendida como trmino, de fato, da relao;
- cronologia de incidentes e exame dos documentos constantes dos autos;
- avaliao da personalidade dos envolvidos, incluindo o exame sobre a maneira pela qual o menor se manifesta
sobre a acusao contra o genitor.
Oprazo para a concluso do laudo pericial poder ser prorrogado to somente mediante justificativa circunstanciada,
reconhecida pelo juiz.
Devem ser tomadas todas as medidas necessrias para se preservar a integridade psicolgica da criana ou do
adolescente, buscando assegurar o direito convivncia familiar e a reaproximao do menor com o genitor que foi
dele distanciado por atos de alienao parental.
O Ministrio Pblico, quando no for o autor das medidas de defesa da criana ou do adolescente contra a alienao
parental, dever intervir no processo judicial, sob pena de nulidade absoluta do feito.
Julgada a alienao parental, se inviabilizada a guarda compartilhada, a guarda unilateral ser conferida
preferencialmente ao genitor que, na prtica, efetiva o direito do menor convivncia familiar com o outro.
Na sentena que admite o ato de alienao parental, o juiz poder aplicar, cumulativamente ou no, as seguintes
sanes civis:
)) a advertncia;
*) a ampliao do regime de convivncia familiar com o genitor prejudicado;
+) a fixao de multa;
,) a obrigao de sujeio ao acompanhamento psicolgico e biopsicossocial;
-) a alterao da guarda, orientando-se o julgado pelo princpio do melhor interesse da criana e do adolescente;
.) a fixao cautelar do domiclio da criana e do adolescente; e
/) a suspenso da autoridade parental.
A mudana abusiva de domiclio ou mesmo a inviabilizao convivncia familiar poder fazer com que o julgador
estabelea a inverso da obrigao de levar ou de retirar a criana ou o adolescente da residncia do genitor.
Alm da responsabilidade civil, o infrator do dever de assegurar criana ou ao adolescente a convivncia familiar
poder responder criminalmente.
10.5 Direito de visitar e direito de ser visitado
Direito de visita aquele conferido a quem no detm a guarda do filho menor.
O direito de visita deve ser exercido em conformidade com o determinado na sentena judicial de separao, em dia,
hora, durao e local, salvo ajuste em sentido contrrio, estipulado pelos cnjuges.
Em princpio, razovel que o direito de visita seja exercido com a retirada do menor de seu domiclio, para que
fique na companhia do visitante, por algumas horas ou durante os dias estabelecidos pelo juiz.
Admite-se, inclusive, que o filho seja levado pelo visitante ao seu prprio domiclio, mediante a prvia deliberao
judicial a respeito, observados os horrios e datas ajustados.
O direito de visita no pode, pois, ser embaraado, mas estimulado, para que se permita o pleno desenvolvimento do
menor, na companhia de ambos os genitores, ainda que eles estejam separados ou divorciados.
Ao direito de exercer as visitas que possui aquele que no tem o filho sob a sua guarda corresponde o direito de ser
visitado, do qual o incapaz titular.
A Lei 12.318, de 26.8.2010, assegura criana e ao adolescente o mnimo de visitao assistida, exceto nos casos de
iminente risco de prejuzo integridade fsica ou psicolgica do menor.
O direito de visitar e o direito de ser visitado devemser exercidos semque qualquer hiptese de conflito de interesses
entre os envolvidos possa existir.
O visitante deve respeitar, nesse sentido, a educao e a boa formao que vm sendo dadas ao incapaz pelo
seu guardio, no embaraando o exerccio de suas atividades habituais, imprescindveis sua integrao social e
confirmao de sua identidade.
Havendo conflito entre o direito de visitar e o direito de ser visitado, dever o caso ser submetido ao juiz de direito. E,
no sendo resolvido a contento, o julgador buscar assegurar os direitos do visitado, de maior importncia e conotao
social, estabelecendo vias alternativas para o visitante exercer o seu direito.
Contudo, o direito de visita poder ser suspenso ou obstado em determinadas hipteses, entre as quais cabe
mencionar:
)) a prtica, pelo visitante, de ato incompatvel com a moral ou os bons costumes;
*) o abuso de direito, devolvendo-se ou entregando-se o menor em horrios e datas no ajustadas quando da
separao ou do divrcio;
+) a ameaa contra a vida ou a integridade fsica daquele que detm a guarda do filho;
,) o crime tentado ou consumado contra quem detm ou detinha a guarda do filho.
Em hipteses de gravidade, o juiz poder proceder restrio do exerccio do direito de visita a algumas poucas
horas no domiclio do menor ou, ainda, durante o horrio de funcionamento do visitrio pblico.
A visitao assistida contar com a presena de profissional designado pelo juiz para acompanhar as visitas. Porm,
se o juiz considerar de bom alvitre a suspenso temporria do direito de visitas, assim poder faz-lo, em tutela
antecipatria do mrito, at proferir a sentena que poder, a pedido, at mesmo determinar a perda do direito de visita.
10.6 Alimentos ao cnjuge
Muito embora os deveres pessoais decorrentes do casamento deixem de existir com a separao e o divrcio, deve-se
notar que os deveres de assistncia mtua podem subsistir, na forma de alimentos.
Os alimentos podem ser fixados:
)) em prol do outro cnjuge, ante a dissoluo da sociedade conjugal efetivada por meio da separao judicial ou do
divrcio; e
*) em benefcio dos filhos.
Sobre a situao jurdica dos cnjuges, o novo Cdigo possibilita a fixao de alimentos em prol do inocente, isto ,
daquele que no deu causa separao ou ao divrcio, que se encontra desprovido de recursos.
Alguns criticam essa orientao, sob o pretexto de que o dispositivo viola o princpio de solidariedade familiar.
Essa discusso, contudo, torna-se estril ante a aplicabilidade da regra geral do art. 1.694, do novo Cdigo, luz do
princpio constitucional da solidariedade social, que no possibilita a interpretao segundo a qual o cnjuge culpado
no tem direito a alimentos.
Alis, expressamente estabelece o art. 1.704, pargrafo nico, do CC, viabiliza a concesso de alimentos em prol
do cnjuge culpado, se deles necessitar, quando no tiver parentes em condies para prest-los, nem aptido para o
trabalho.
A nica diferena que se contempla na prtica que, no caso de culpa, os alimentos devero ser pagos em montante
limitado exclusivamente para a subsistncia do cnjuge faltoso.
Outra situao a da percepo de penso por morte.
Ainda que se tenha procedido renncia da penso alimentcia por ocasio da separao, torna-se possvel ao
cnjuge renunciante obter para si a penso por morte, caso haja a necessidade de sua parte.
A Smula 336 do STJ estabelece: A mulher que renunciou aos alimentos na separao judicial tem direito penso
previdenciria por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econmica superveniente.
Em virtude do princpio da igualdade constitucional, tambm deve se estender ao ex-cnjuge varo tal beneplcito.
A obrigao de prestar alimentos ao outro cnjuge cessa com o novo casamento dele, assim como com a sua unio
estvel ou o simples concubinato.
O novo casamento contrado pelo cnjuge devedor, entretanto, no causa para a extino do direito de alimentos,
tornando-se possvel, quando muito, a reduo da penso alimentcia em virtude da nova realidade financeira do
devedor, que importa na reduo, ao menos terica, de sua possibilidade de prestar alimentos.
Por outro lado, adverte Yussef Cahali que o dever de prestar alimentos ao ex-cnjuge prevalece mesmo sobre pacto
antenupcial porventura fixado, que estabelecia limites ou impedimento sobre a concesso de alimentos. Por isso, ainda
que o regime de bens do casamento tenha sido o de separao, legal ou voluntria, cabe a eventual fixao de alimentos,
desde que presente o binmio necessidade de um e possibilidade do outro.
A jurisprudncia anterior propugnava que o ex-cnjuge no era obrigado a continuar a pagar penso alimentcia em
favor da ex-mulher que tinha uma vida irregular e contrria moral e aos bons costumes. Mantm-se tal orientao
parcialmente, optando o legislador civil pela fixao de alimentos no valor mnimo para a subsistncia do alimentando.
Cessam os alimentos, por fim, quando o credor adotar conduta indigna em relao ao devedor (art. 1.708, pargrafo
nico, do CC).
10.7 Alimentos aos filhos
Os cnjuges separados e os divorciados tm o dever de sustentar os filhos na proporo dos seus recursos.
Como forma de manuteno, os alimentos sero pagos em favor do filho, pelo genitor que no estiver com a sua
guarda.
Os alimentos e a assistncia so, portanto, deveres dos pais at quando os filhos deles necessitarem.
Como o divrcio no altera os direitos e os deveres dos pais sobre os filhos, perfeitamente possvel a fixao de
alimentos em benefcio da prole, a serem pagos por aquele que no tiver a sua guarda.
Mesmo o filho havido fora do casamento tem direito aos alimentos.
O novo casamento realizado pelo devedor no o exime do cumprimento da obrigao alimentar, pois a relao
mantida com filho do leito anterior subsiste at a morte de qualquer um deles.
Cessa o direito de alimentos em favor do filho com o advento da sua maioridade, desde que ele no seja portador de
outra incapacidade.
Prorroga-se a obrigao de prestar alimentos ao filho que se acha cursando faculdade ou estabelecimento de ensino
superior, at a data em que ele presumivelmente encerraria o curso (vrios julgados consideram a idade de 24 anos).
10.8 O enteado e os alimentos
Sempre se considerou que a relao entre o cnjuge ou convivente e o filho ou filha do outro no deveria receber a
proteo como vnculo familiar, seno, quando muito, de afinidade.
Esse parentesco por afinidade que existe entre o padrasto e o enteado ou a madrasta e o enteado denominado
parentesco por aliana.
Diante do princpio da solidariedade familiar, torna-se possvel como ltimo recurso do enteado menor a percepo
de alimentos junto ao padrasto ou madrasta, se no os conseguir de forma suficiente junto a algum outro parente
sanguneo.
Trata-se de evoluo que encontra respaldo constitucional e na prpria lei civil, que expressamente prev o chamado
parentesco por afinidade, que se limita aos ascendentes, aos descendentes e aos irmos do cnjuge ou companheiro.
O parentesco como enteado acha-se, pois, amparado na lei civil (arts. 1.593 e 1.595), cabendo a fixao de alimentos
em desfavor do padrasto ou da madrasta. Ou, ainda, dos pais deles.
Deve-se buscar o atendimento dos direitos da personalidade do menor, que deveria ter recebido tratamento como
o de um filho durante as relaes mantidas em casamento ou unio estvel por seu genitor ou genitora com o outro
consorte.
A obrigao de prestar alimentos nessas condies excepcional e, se porventura admitida, perdura to somente at
os 18 anos.
10.9 Partilha dos bens
Partilha a diviso dos bens comuns ou conjugais, por fora da dissoluo do casamento.
A partilha pode ser amigvel ou litigiosa.
Partilha amigvel ou consensual aquela fixada pelas partes, somente cabendo ao julgador a recusa de sua
homologao se no houver a preservao dos interesses de um dos cnjuges ou de sua prole.
Partilha litigiosa ou contenciosa aquela deliberada pelo juiz.
O reconhecimento judicial de culpa de um dos cnjuges no acarreta qualquer consequncia para o culpado quanto
partilha de bens.
A partilha dos bens poder ser efetivada to somente aps o divrcio, diversamente do que ocorria por fora
da Lei do Divrcio, que estabelecia como pressuposto indispensvel a sua realizao. Para se evitarem medidas
procrastinatrias prejudiciais aos interesses de um dos ex-cnjuges que pretende contrair novas npcias e precisa,
destarte, encontrar-se desimpedido para tanto, permite-se a decretao do divrcio e a discusso ulterior da partilha de
bens.
10.10 Reparao por danos morais
At o trnsito em julgado da sentena judicial de divrcio torna-se possvel ao cnjuge que porventura venha a sofrer
dano moral causado pelo outro a propositura de pedido objetivando a fixao de dano moral.
Como persiste no sistema jurdico brasileiro a regra da responsabilidade civil com fundamento na culpa, inclusive
nas relaes familiares, indispensvel a produo dessa prova pela vtima do prejuzo.
A responsabilidade objetiva prevista no art. 927, pargrafo nico, do CC, somente aplicvel de forma residual,
quando a lei expressamente dispensar a prova da culpa ou, ainda, quando a jurisprudncia considerar a atividade. E
esse no o caso, no divrcio.
O dano extrapatrimonial, por outro lado, no possui o seu fundamento na teoria clssica e j bastante desgastada do
pretium doloris. Tal orientao bastante subjetivista e no possui um slido fundamento a justificar a sua aplicao,
no direito da ps-modernidade.
Carlos Alberto Bittar defende como motivo para a fixao de reparao por danos morais a ofensa ao direito da
personalidade do outro cnjuge, o que se afigura bastante razovel, pois, como obtempera Regina Beatriz Tavares da
Silva Papa dos Santos, os deveres de assistncia imaterial existente durante a vigncia do casamento so, na realidade,
asseguradores da satisfao dos interesses personalssimos de cada consorte.
A prova do prejuzo extrapatrimonial, destarte, dever ser realizada pela simples demonstrao do fato, valorando-
se se houve ou no a ofensa aos direitos personalssimos apontada pela vtima. Trata-se, pois, de damnum in re ipsa,
tornando-se desnecessria a prova do prejuzo moral sofrido e bastando a demonstrao do fato reputado como danoso.
Na fixao do quantum debeatur, levar-se- em conta a funo sancionatria e preventiva da indenizao, a fim de
que ela realmente signifique uma pena civil em desfavor do agente do prejuzo, inibindo-o de novamente assim agir.
No se confunde, por fim, a indenizao por danos morais fixada entre os cnjuges, com o eventual direito de
alimentos estipulado, dada a diversidade da natureza jurdica dos institutos (a indenizao de cunho eminentemente
obrigacional, enquanto os alimentos so de natureza personalssima e advindos do direito de famlia).
10.11 Quadro sintico
EYX\fae WT Xif\`mla bad W\hpdV\a
Homem e mulher:
Guarda dos filhos
Direito de visitas
Alimentos
Nome
$1<=)ED7
Filhos:
Guarda
Direito de ser visitado
Alimentos
Assistncia
"):<140) ,7; *-6; Consensual e litigiosa
G=):,) ,7; .1407;
Regra: me (especialmente para filho de tenra idade)
Divrcio amigvel: homologao
Por falta quem tiver melhor condio
Ruptura quem tiver melhor condio
Enfermidade quem tiver melhor condio
Casamento nulo, anulvel e putativo o de boa-f
EYX\fae WT Xif\`mla bad W\hpdV\a
Deciso judicial homologao ou sentena
D1:-1<7 ,- >1;1<)
Restries e suspenso:
Ato imoral ou contra os bons costumes
Abuso de direito
Ameaa contra o guardio
Crime tentado ou consumado
Lei, vontade; ato judicial
Provisrios, provisionais, definitivos (vide captulo 2)
Binmio necessidade-possibilidade
A415-6<7;
Reviso possvel (sentena continuativa vide captulo 2)
D1:-1<7 )7 675-
Adoo do patronmico do outro:
Vivel, pela vontade do separado ou divorciado
Invivel, por culpa do divrcio
10.12 Leitura complementar
FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Cdigo Civil comentado. So Paulo: Atlas, 2003. vol. 15.
RODRIGUES, Silvio. Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. vol. 17.
III. DT FT_o^\T Ca`ef\fgoWT bad &`\la EefkhX^
11
Unio Estvel
#-.-:G6+1) 4-/1;4)<1>): art. 226 da CF; arts. 550, 793, 1.723 a 1.727 e 1.801 do CC; art. 5 da LINDB; Lei 9.278, de 10.5.1996; Lei
8.971, de 29.12.1994; Lei 6.015, de 31.12.1973; art. 1 da Lei 8.009, de 29.3.1990.
$=5B:17:
11.1 Importncia do tema
11.2 Concubinato e unio estvel
11.3 Natureza jurdica. Teorias explicativas
11.4 Contrato de unio estvel e contrato de namoro
11.5 Casamento e unio estvel
11.6 Facilitao da converso em casamento
11.7 Reconhecimento post mortem da unio estvel
11.8 Quadro sintico
11.9 Leitura complementar
11.1 Importncia do tema
Unio estvel a relao ntima e informal, prolongada no tempo e assemelhada ao vnculo decorrente do casamento
civil, entre sujeitos de sexos diversos (conviventes ou companheiros), que no possuem qualquer impedimento
matrimonial entre si.
Ao acolher a unio estvel como entidade familiar, a Constituio adotou a orientao de lvaro Villaa (Estatuto
da famlia de fato) de proteger o concubinato no adulterino e no incestuoso.
Para Fachin, a unio estvel e as unies livres so fontes das relaes de famlia.
So requisitos da unio estvel:
)) a diversidade de sexos, o que importa na impossibilidade de reconhecimento da unio estvel entre pessoas
homossexuais;
*) a inexistncia de impedimento matrimonial entre os conviventes;
+) a exclusividade;
,) a notoriedade ou publicidade da relao, que forma de expresso da affectio maritalis;
-) a aparncia de casamento perante a sociedade, como se os conviventes tivessem contrado o matrimnio civil
entre si (unio more uxorio);
.) a coabitao;
/) a fidelidade, tanto sob o aspecto de disposio fsica do corpo como sob a tica moral, perante a sociedade e na
esfera ntima de atuao dos conviventes;
0) a informalizao da constituio da unio; e
1) a durabilidade, caracterizada pelo perodo de convivncia, para que se reconhea a estabilidade da unio.
A lei no fixa um perodo mnimo de tempo para a unio estvel, limitando-se a admitir em norma extravagante o
pagamento de alimentos ao convivente e o direito sucessrio em favor do convivente se a unio foi estvel por, ao
menos, cinco anos.
Desde a jurisprudncia anterior promulgao da Constituio de 1988, j vinha sendo adotado o perodo de cinco
anos como o lapso temporal necessrio para o reconhecimento da unio estvel (no se falava emunio estvel, mas em
concubinato puro, porque a denominao unio estvel somente surgiu com a promulgao da Constituio de 1988).
Como requisito da unio estvel a durabilidade da unio de fato dos conviventes, deve-se entender razovel o
perodo de cinco anos, como indicativo de um perodo condizente para o reconhecimento da estabilidade. Porm no
pode ser admitido como regra absoluta. Na realidade, nada obsta ao reconhecimento de uma unio informal entre
pessoas de sexo diferente por menos tempo (dois anos, por exemplo), como unio estvel. Deve ser afastado o perodo
de tempo longo sempre que outras circunstncias possibilitarem ao julgador concluir que se encontram presentes os
requisitos da unio estvel.
Aludido lapso temporal, destarte, pode deixar de ser atingido graas a fatores no imputveis vontade de ambos
os conviventes, tornando-se, mesmo assim, vivel o reconhecimento da unio estvel. Exemplo: a morte de um dos
conviventes antes do trmino do perodo de cinco anos no obsta ao reconhecimento da unio estvel, uma vez
presentes os demais requisitos.
Alm disso, a existncia de causas suspensivas para o casamento no obsta o reconhecimento da unio estvel.
Os efeitos da sentena que fixa a separao judicial favorecem a unio estvel, tornando-se prescindvel o divrcio
para que se reconhea a existncia de lapso temporal suficiente a autorizar o estado de convivncia. No de bom
alvitre, no entanto, o reconhecimento judicial da unio estvel antes da formalizao do divrcio. O que se permite
to somente a contagem do tempo desde a separao de fato para os fins de cmputo do perodo de existncia da unio
estvel.
O art. 1.723, 1, c/c o art. 1.521, VI, do CC possibilita o reconhecimento do perodo, anterior ao divrcio, em que
ocorreu a separao judicial ou de fato, para ser includo no cmputo do tempo de unio informal. Isso no significa
que o julgador dever reconhecer a unio estvel antes da formalizao do divrcio. Por isso, recomendvel, para
evitar confuso patrimonial e sobre os efeitos pessoais das duas relaes do interessado (a que ele teve, como casado,
e a que ele tem com o convivente), o reconhecimento formal da unio estvel aps o divrcio, ainda que se aproveite o
perodo de tempo de separao judicial ou de fato antes do divrcio para tal mister.
Como se pode perceber, tornando-se modalidade de entidade familiar, a unio estvel no recebeu to somente
a proteo estatal, como tambm uma srie de direitos e deveres para os conviventes, a partir da edio de leis
infraconstitucionais que tratam da matria.
11.2 Concubinato e unio estvel
Concubinato ou amasiamento a unio informal entre o homem e a mulher, que passam a viver perante a sociedade
como se fossem civilmente casados, no qual se presume a existncia de impedimento matrimonial (por fora do art.
1.727 do CC).
No direito romano, o concubinato no se submetia a tal presuno legal, porm somente passou a ser reconhecido
como instituto jurdico aps o perodo clssico, exigindo-se a notoriedade da unio more uxorio.
Alm das modalidades de casamento iustum ou com justas npcias, eram frequentes os matrimnios injustos,
regulados pelo ius gentium e pelo direito dos outros povos. lvaro Villaa (Estatuto) enuncia exemplificativamente
as seguintes situaes:
)) o casamento entre romano e peregrino;
*) a unio de fato entre a pessoa livre e o escravo;
+) a unio de fato entre escravos.
s duas ltimas modalidades de casamento injusto dava-se o nome de contubernium.
A convivncia estvel entre umhomem e uma mulher desimpedidos para contrair npcias justas, pormsem affectio
maritalis e honor maritalis, denominava-se concubinatus.
O concubinato somente veio a ser admitido como instituto jurdico, conforme lvaro Villaa, a partir da lex Iulia et
Papia Poppaea de maritandis ordinibus, editada no perodo clssico pelo imperador Augusto, que o regulou por via
indireta. Tanto assim que a lex Iulia de Adulteriis teria isentado a relao concubinria das penas.
Os imperadores cristos to somente toleravam o concubinato, que veio a ser abolido do sistema romano por
determinao do imperador Leo, o sbio (886-912 d.C.).
De fato, as leis que impediam o casamento entre pessoas de classes sociais diferentes se constituram no motivo
determinante da expanso do concubinato, que no direito ps-clssico foi reprimido, com a vedao de doao de bens
concubina ou ao filho havido por fora de relao sexual com ela.
A concubina e o filho natural em questo no tinham qualquer direito sucesso legtima, at que o direito
justinianeu passou a admiti-lo de forma mitigada, concedendo-se-lhes, inclusive, o direito aos alimentos.
Os povos brbaros contemplavam o instituto, que, inicialmente tolerado pela Igreja, aps a queda de Roma acabou
por combat-lo, reprovando-o expressamente nos Conclios de Toledo (400 d.C.) e da Basileia (431 d.C.).
O direito brasileiro anterior edio do Cdigo Civil continha dispositivo referente ao concubinato, previsto nas
Ordenaes Filipinas, segundo o qual a concubina tinha o direito de meao dos bens do seu companheiro, assim
entendido aquele com quem ela coabitava.
O concubinato consolidado ou puro, por no possuir impedimentos, a genuna unio estvel, nos termos
preceituados pela Constituio Federal. No dele que trata o art. 1.727 do CC.
A estabilidade elemento indispensvel para o reconhecimento da unio estvel, isto , da unio entre o homem e a
mulher, com aparncia de casamento.
Difere a unio estvel ou concubinato consolidado ou puro dos meros atos espordicos de concubinato,
concubinagem ou unio livre.
Unio livre ou concubinagem o relacionamento intersubjetivo sem compromissos ou deveres para os seus
participantes.
O simples casamento religioso, sem efeitos civis, concubinato, que pode ser, e assim o , via de regra, consolidado.
O concubinato pode ser natural e esprio.
Concubinato natural ou puro aquele efetivado entre pessoas de sexos diferentes, de forma estvel, livre e sem
qualquer impedimento legal para o casamento. No atual sistema civil brasileiro, denomina-se unio estvel.
Antnio Chaves estabelece que o concubinato puro a unio fiel com dedicao recproca do casal, que mantm,
entre si, laos ntimos de forma notria, por um longo perodo de tempo.
Para Silvio Rodrigues, o concubinato puro se caracteriza, ainda, pela assistncia mtua e dos filhos comuns, com
presumida fidelidade da mulher ao homem.
Edgard de Moura Bittencourt, porm, aduz que o dever de fidelidade de ambos os concubinos, e no apenas da
mulher.
O concubinato natural ou puro sem estabilidade, porm motivado por atos espordicos ou unies livres, ainda que
frequentes, no considerado equivalente unio estvel, pois ela se caracteriza pela unio informal de pessoas de
sexos diferentes, prolongada no tempo.
Concubinato esprio ou impuro aquele efetivado entre pessoas de sexos diferentes, de forma estvel, porm com
algum impedimento para a realizao do casamento civil.
O concubinato esprio pode ser classificado em:
)) concubinato adulterino, ante a existncia de impedimento matrimonial de, ao menos, um dos concubinos, que se
encontra casado civilmente com outra pessoa; e
*) concubinato incestuoso, decorrente do parentesco prximo entre os concubinos, que pudesse impedir o casamento
civil deles.
O concubinato esprio no equivalente unio estvel, j que ela se fundamenta na possibilidade de facilitao da
sua converso em casamento, encontrando-se constitucionalmente fixada como espcie de entidade familiar.
Antes do reconhecimento constitucional da unio estvel, a jurisprudncia havia traado elementos que
diferenciavam o concubinato puro, que merecia a proteo legal (como atualmente conferida unio estvel), dos
atos de concubinagem ou de unio livre.
A legislao civil de 1916 restringia, ainda, vrios direitos em favor da concubina, para preservao dos interesses
de outrem.
Nestes termos:
)) era proibida a doao de bens do adltero concubina, pois a lei manifestamente contrria ao concubinato
adulterino;
*) havia o impedimento matrimonial para o casamento entre o adltero e o corru;
+) era vedada a percepo do benefcio de seguro em favor do concubino esprio (adulterino ou incestuoso), que era
inibido, por lei, de receber doao do segurado;
,) faltava capacidade passiva testamentria concubina, que se tornava impedida de herdar, no concubinato esprio.
A jurisprudncia tratou de procurar distinguir a companheira da concubina, deixando a primeira emposio de maior
proteo, ante a inexistncia de impedimento para o casamento. Desse modo, as proibies legais de benefcios
concubina no se estendiam s companheiras.
Vrios dispositivos legais puderam ser aplicados mediante a interpretao jurisprudencial, beneficiando, destarte, a
situao dos conviventes no sculo XX.
Assim, por exemplo:
)) a Smula 35 do Supremo Tribunal Federal tratou da questo: Em caso de acidente de trabalho ou de transporte,
a concubina tem direito de ser indenizada pela morte do amsio, se entre eles no havia impedimento para o
matrimnio;
*) a companheira mantida pela vtima do acidente ferrovirio tinha os mesmos direitos da cnjuge virago, desde que
no houvesse impedimento para o casamento (art. 22 do Decreto 2.681, de 7.12.1912);
+) a companheira mantida pela vtima de acidente de trabalho tinha os mesmos direitos anteriormente declinados
(art. 21 do Decreto-lei 7.036, de 10.11.1944);
,) a companheira passou a ter direito ao recebimento de seguro de acidente do trabalho (Lei 6.367, de 19.10.1976, e
Decreto 79.037, de 24.12.1976);
-) o contribuinte do pagamento do imposto de renda pode incluir a sua companheira como dependente, desde que
tenha com ela convivido ao menos por cinco anos, ou se da unio resultou prole (art. 35, inciso II, da Lei 9.250,
de 26.12.1995);
.) a companheira do servidor civil, militar ou autrquico solteiro, separado judicialmente ou vivo, demonstrada
a convivncia por, ao menos, cinco anos, passou a ter direito a penso (art. 5, 3 e 4, da Lei 4.069, de
11.6.1962);
/) os companheiros podem requerer judicialmente a averbao do patronmico da outra parte, se nenhum deles
estiver impedido para contrair matrimnio (art. 57, 2 e 4, da Lei 6.015, de 31.12.1973, alterada pela Lei
6.216, de 1975);
0) o companheiro ou companheira pode continuar na locao do imvel mesmo com a morte do locatrio, ou a
dissoluo da unio estvel (art. 12 da Lei 8.245, de 18.10.1991);
1) o companheiro ou a companheira podero ser inseridos como beneficirios dependentes da previdncia social,
tendo o Conselho Regional de Previdncia Social em So Paulo ampliado o alcance da norma e estendido o
benefcio mesmo para a companheira no inscrita como beneficiria.
Analisando-se de forma isenta os ensinamentos doutrinrios antecedentes Constituio Federal de 1988, pode-se
afirmar que a unio estvel possui as seguintes caractersticas:
)) A unio estvel a unio more uxorio, isto , com o esprito de constituio de um casal, porm desprovida da
solenidade exigida por lei para o casamento.
*) Na unio estvel h a notoriedade da relao familiar, sem que se possa exigir que os companheiros vivam em
comum, sob o mesmo teto.
A Smula 382 do Supremo Tribunal Federal preceitua, in verbis: A vida emcomumsob o mesmo teto, more uxorio,
no indispensvel caracterizao do concubinato. No caso, a corte constitucional tratava do concubinato puro, ora
denominado unio estvel.
+) As simples manifestaes de carter material no caracterizam, necessariamente, a existncia da unio estvel.
Exemplo: dar um presente.
A Smula 380 do Supremo Tribunal Federal procurou beneficiar os companheiros, ao expressamente dispor:
Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha
do patrimnio adquirido pelo esforo comum. A smula fazia aluso, convm repetir, ao concubinato puro, ora unio
estvel.
Ao se referir ao teor da smula, lvaro Villaa (Estatuto) entende que a expresso esforo comum deve ser
entendida em sentido amplo, j que nem sempre resulta de natureza econmica, mas de estreita colaborao pessoal. A
unio estvel (ou concubinato puro, como ele afirma) desenvolve-se, segundo o autor, dos esforos pessoais e materiais
para a aquisio do patrimnio comum e em igualdade de condies.
O novo Cdigo contempla as seguintes situaes demonstrativas da manuteno do sistema monogmico, o que
obsta o reconhecimento de relaes concomitantes:
o cnjuge pode reivindicar os bens comuns, mveis ou imveis, doados ou transferidos pelo outro cnjuge ao
concubino, desde que provado que os bens no foram adquiridos pelo esforo comum destes, mesmo se o casal
estiver separado de fato por mais de dois anos (o que autorizaria o reconhecimento judicial da unio estvel,
porm jamais a confuso patrimonial dos bens conjugais e dos bens adquiridos pela convivncia);
o convivente no pode ser herdeiro nem legatrio do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver
separado de fato do cnjuge h mais de dois anos, o que justificaria o acolhimento da unio estvel desde essa
separao, a ser formalmente reconhecida aps a sentena de divrcio.
Justifica-se o prazo de dois anos de separao de fato porque esse o lapso temporal mnimo que autoriza a
concesso do divrcio direto e, destarte, caberia ao convivente o exerccio de direitos decorrentes de eventual unio
estvel iniciada logo aps a separao de fato e confirmada com o divrcio.
O fato de o art. 1.801, III, do CC obstar a nomeao de concubino do testador casado como herdeiro ou legatrio,
salvo se o de cujus se encontrava separado de fato do cnjuge h mais de cinco anos, no se presta para a afirmao
segundo a qual o concubino, no regime imposto pelo art. 1.727, pode ser nomeado herdeiro, nessa situao. E a
explicao de ordem sistemtica, teleolgica e histrica.
Sob a interpretao histrica, o texto original do projeto no contemplava a unio estvel, que sobreveio com a
Constituio de 1988. Alm disso, o prazo constitucional para os fins de divrcio de dois anos, reduzindo-se o
quinqunio legal anteriormente previsto com a Lei do Divrcio (Lei 6.515, de 1977).
Sob a interpretao sistemtica, o legislador, na parte sucessria, trata do concubino sem impedimentos, ao dispor
que o testador deveria estar separado de fato h pelo menos 5 anos (que era a orientao jurisprudencial antecedente
Constituio de 1988, para reconhecimento do concubinato puro).
Por todos esses fatores, do ponto de vista finalstico, no h como se interpretar que o concubino do art. 1.727 do CC
(que o concubino impuro), poder ter algum privilgio legal, porque isso somente se aplica em prol do convivente ou
companheiro (o concubino puro, sem impedimento).
E o prazo de 5 anos mencionado no art. 1.801, III, por fim, trata-se de letra morta no atual sistema civil brasileiro,
por fora da orientao constitucional.
lvaro Villaa procede distino entre a famlia de fato, proveniente da unio estvel, e a famlia de direito,
decorrente do casamento. Como famlia de fato, o concubinato pode ser puro ou impuro, e ambos deveriam ser
regulamentados, em que pese a possibilidade de se resolver a situao convivencial de fato sem a necessidade de
separao judicial.
Para o ltimo autor mencionado, h a posse do estado concubinrio (o que poderamos chamar posse do estado de
unio estvel), estgio que leva ao casamento de fato. Entende ainda que h diferenas entre o concubinato, a posse do
estado de casado e o casamento de fato, a saber:
)) no concubinato, os concubinos vivem como se estivessem casados, porm no se sentem como tal;
*) a posse do estado de casado a presuno de existncia do casamento, ao passo que o concubinato unio de
fato;
+) a posse do estado de casado faz presumir o casamento em favor dos filhos e implica a existncia matrimonial;
,) o casamento de fato o estgio final do concubinato, havendo o matrimnio de fato que se consolida como unio
estvel e viabiliza a converso em casamento de direito, pela inexistncia de impedimentos matrimoniais.
Enfim, as relaes no eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar constituem concubinato, e no unio
estvel.
11.3 Natureza jurdica. Teorias explicativas
As principais teorias que procuramexplicar a natureza jurdica da unio estvel so as seguintes: o enriquecimento sem
causa, a sociedade de fato, a prestao de servios, a obrigao natural, a finalidade social, a equidade e a teoria da
aparncia.
)) A teoria do enriquecimento sem causa aquela segundo a qual as despesas feitas pelo companheiro ou
companheira durante a unio, em proveito do casal, devem ser restitudas.
A restituio em prol de um convivente poderia ser cabvel mediante a actio in rem verso, percebendo-se a
indenizao devida, ante a diminuio do patrimnio do companheiro ou companheira, sem justa causa jurdica.
*) A teoria da sociedade de fato preceitua que cada companheiro tem o direito a uma parte do patrimnio, no caso
de dissoluo, se demonstrar que havia efetivamente contribudo para a constituio do patrimnio comum.
Porm, a sociedade de fato resultante do adultrio no poderia ter efeitos de natureza patrimonial.
De acordo com a teoria da sociedade de fato, nada impede que um dos conviventes tenha contribudo com dinheiro,
enquanto o outro tenha contribudo com servios.
+) A teoria da prestao de servios dispe que devido o pagamento de indenizao em benefcio do companheiro
ou companheira, graas aos seus servios prestados ao outro convivente.
Nesse caso, considerava-se a companheira uma prestadora de servios oriundos de um contrato bilateral e oneroso
de realizao de atividades domsticas, motivo pelo qual a ela incumbia o recebimento de uma remunerao.
,) A teoria da finalidade social apregoa o reconhecimento da unio estvel no fato de o juiz ter de aplicar a norma
jurdica em conformidade com o fim social para o qual ela se destina (art. 5 da Lei de Introduo s Normas do
Direito Brasileiro).
-) A teoria da obrigao natural se fundamenta na impossibilidade de restituio dos pagamentos e das liberalidades
efetuadas por um dos concubinos (no concubinato puro) em benefcio do outro.
Todavia, deve-se proceder restituio do que foi recebido por um dos companheiros nos casos de doao do
adltero ao seu concubino ou concubina e de nomeao do concubino ou concubina como sucessora testamentria do
testador casado.
.) A teoria da equidade procura se impor ante a existncia de omisso de regulamentao legal acerca do
concubinato.
No h como ser convencido pelo argumento dos adeptos da teoria da equidade, pois no se pode confundir a
vedao legal, nitidamente perceptvel pela dificuldade de aplicao do instituto, com o fato de a lei somente coibir as
prticas que beneficiam a concubina, sem maiores referncias expressas ao concubinato como um instituto jurdico.
/) A teoria da aparncia se reporta atribuio errnea da condio de casados aos companheiros ou concubinos e
ignorncia alheia sobre a inexistncia do casamento civil.
11.4 Contrato de unio estvel e contrato de namoro
Contrato de concubinato o negcio jurdico por meio do qual um homem e uma mulher decidem formalmente se
unir, porm sem as solenidades exigidas pela legislao vigente.
lvaro Villaa (Estatuto) defende essa forma de constituio da unio estvel, afirmando que o contrato somente
pode ser elaborado por partes maiores e desimpedidas de contrair npcias.
Permite-se, pois, que, por meio de negcio jurdico escrito, os interessados regularizem a sua unio de fato,
estabelecendo clusulas contendo os direitos e deveres decorrentes da relao estvel, tanto sob o aspecto patrimonial
como pessoal.
Delineiam-se normas sobre a administrao dos bens e a sua comunicao, bem como os efeitos decorrentes da
extino do contrato.
Alm do contrato de concubinato consolidado, tambm faz prova da existncia da unio estvel o reconhecimento
da sua existncia por ocasio da averbao de um bem imvel como bem de famlia.
A lei civil permite que os conviventes procedam averbao para os fins de se tornar o imvel impenhorvel
ante o no pagamento de dvidas vencidas, exceo feita ao inadimplemento de obrigaes tributrias e de despesas
condominiais.
Assim, se os interessados compareceremperante o oficial do cartrio de registro de imveis, declarando formalmente
que se encontram vivendo juntos como conviventes, o documento ser o meio de prova da unio estvel, para todos os
fins.
Outros meios de prova da unio estvel so aqueles admitidos em direito: prova testemunhal, sentena judicial que
reconhece a paternidade, a comprovao da paternidade de filhos em comum, e assim por diante.
Por outro lado, no h impedimento legal para que os interessados produzam documento cuja finalidade obstar o
reconhecimento da unio estvel.
Trata-se do contrato de namoro, negcio jurdico por meio do qual os interessados declaram consensualmente que
no existe nenhuma affectio para os fins de constituio de famlia a partir do seu relacionamento.
11.5 Casamento e unio estvel
A unio estvel difere do casamento, fundamentalmente, pela inexistncia da adoo da forma solene exigida por lei
para que as pessoas de sexos diversos sejam consideradas civilmente casadas.
Lembrando que a unio estvel possui o requisito da inexistncia de impedimento matrimonial, convm afirmar que
os conviventes podem ter os seguintes estados civis:
)) ambos os conviventes so solteiros;
*) um dos conviventes solteiro e o outro, vivo;
+) ambos os conviventes so vivos;
,) um dos conviventes solteiro e o outro, divorciado;
-) ambos os conviventes so divorciados;
.) um dos conviventes vivo e o outro, divorciado.
O perodo de tempo de separao judicial ou de fato pode ser computado para os fins de reconhecimento da unio
estvel, o que no significa que se admite o reconhecimento de unio estvel de uma pessoa casada.
No se caracteriza a unio estvel, porm o simples concubinato, que no se considera entidade familiar, para os fins
de proteo legal, se:
)) umconvivente se encontra formalmente casado comoutra pessoa, pois se trata do caso do concubinato adulterino;
*) umconvivente se encontra separado de fato de outra pessoa, pois subsiste o vnculo matrimonial, configurando-se
o concubinato adulterino (o perodo de tempo, no entanto, pode ser computado).
Entretanto, caracteriza-se a unio estvel se um convivente se encontra separado judicialmente de outra pessoa, ante
a continuidade do vnculo matrimonial, em que pese a dissoluo da sociedade conjugal.
Alm disso, pondera lvaro Villaa que, com a separao de fato, desaparece a afeio entre os cnjuges (affectio
maritalis), indispensvel estruturao da famlia, de fato ou de direito.
Consequentemente, o perodo da separao de fato que antecede separao judicial ou ao divrcio do convivente
impedido para a celebrao de casamento, entretanto, deve ser considerado para a contagem de tempo hbil
caracterizao da unio estvel.
11.6 Facilitao da converso em casamento
Aos conviventes garantida constitucionalmente a facilitao da converso da unio estvel em casamento.
A converso da unio estvel em casamento poder ser feita, a qualquer tempo, mediante pedido formulado perante
o oficial do registro civil.
Para que suceda a converso, torna-se necessrio, no entanto, o reconhecimento dos requisitos da unio estvel que
so indispensveis para a habilitao do casamento civil.
So eles:
)) a diversidade de sexos ; e
*) a inexistncia de impedimento matrimonial.
Os conviventes ou companheiros podero efetuar o pedido de converso da unio estvel emcasamento, comassento
no registro civil.
Isso no significa, contudo, que se deve conceder ao convivente melhor situao jurdica que ao cnjuge. A
facilitao da converso da unio estvel em casamento deve ter por desiderato a consolidao de uma relao
estabelecida entre pessoas de sexos diferentes e no a concesso de privilgios a quemno adotou a forma determinada
pela lei para a constituio regular de uma entidade familiar.
11.7 Reconhecimento post mortem da unio estvel
admissvel o reconhecimento post mortem da unio estvel, mediante requerimento do interessado, para que possa
se valer dos efeitos pessoais e patrimoniais da entidade familiar.
O STJ reconhece que competente o foro do domiclio do parceiro sobrevivente, por analogia do art. 100, I, do CPC
(3 Turma, REsp 1145060-MG, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 13.9.2011, DJ 26.9.2011)
11.8 Quadro sintico
&`\la XefkhX^
Diversidade de sexos
Sem impedimento matrimonial
Notoriedade/publicidade da relao (affectio maritalis)
Aparncia de casamento (unio more uxorio)
Coabitao
Exclusividade
Fidelidade
Informalizao da constituio da unio
#-9=1;1<7;
Durabilidade 5 anos (no mais prazo absoluto, ressalvado, por exemplo, no caso de morte do
convivente)
Enriquecimento sem causa
Sociedade de fato
Prestao de servios
Obrigao natural
Finalidade social
Equidade
%-7:1); -@841+)<1>);
Aparncia
Efeitos pessoais
Condomnio de bens
Indenizao por morte
Recebimento de doao de convivente
Habilitao em inventrio
#-/:); 8:7<-<1>);
Reconhecimento da prole
Diversidade de sexos C76>-:;D7 -5
+);)5-6<7 Sem impedimento matrimonial
11.9 Leitura complementar
AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da famlia de fato. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2003. cap. 24.
FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. tt. I.
VELOSO, Zeno. Cdigo Civil comentado. So Paulo: Atlas, 2003. vol. 17.
12
Efeitos da Unio Estvel
#-.-:G6+1) 4-/1;4)<1>): arts. 5, inciso I, e 226 da CF; Lei 9.278, de 10.5.1996; Lei 8.971, de 29.12.1994; art. 5 da LINDB; Lei 6.015,
de 31.12.1973; art. 1 da Lei 8.009, de 29.3.1990; arts. 1.604 a 1.701, 1.708 e 1.723 a 1.727 do CC.
$=5B:17:
12.1 Efeitos pessoais da unio estvel
12.2 Efeitos patrimoniais da unio estvel
12.3 Impenhorabilidade do bem de famlia
12.4 Quadro sintico
12.5 Leitura complementar
12.1 Efeitos pessoais da unio estvel
A famlia um fato social que exsurge independentemente da celebrao do casamento civil. Conforme analisado
nos captulos antecedentes, a unio heterossexual advm da prpria natureza humana e a formalizao dessa relao
tornou-se imperativa para os fins de publicidade e, ainda, por razes de ndole religiosa, historicamente, na sociedade
ocidental, por meio do casamento catlico.
Nas sociedades patriarcais primitivas, a beno dos respectivos genitores era suficiente para a celebrao das
npcias. No se dava valor ao documento escrito e pblico para tais unies, como passou a suceder desde a influncia
crist at os nossos dias.
As sanes sobre os companheiros somente passaram a ser aplicadas a partir de Constantino, como fimde represso
s chamadas unies livres. Apesar disso, o cristianismo catlico inicialmente tolerou as relaes informais at que, em
1563, iniciou-se o Conclio de Trento, no qual foi deliberado que o concubinato justificaria uma pena eclesistica, que
variava desde a simples advertncia at a excomunho.
Sobredita orientao em muito influenciou o direito medieval e o direito moderno, a ponto de no se contemplarem
benefcios concubina e de se proceder a um tratamento legislativo desigual em desfavor do filho concubinrio.
Amaior permissividade e informalizao das relaes ntimas entre o homeme a mulher contriburamdecisivamente
para que, a partir da segunda metade do sculo XX, os preconceitos contra as unies informais fossem paulatinamente
sendo arrefecidos.
Entre ns, a jurisprudncia posicionou-se de forma mais favorvel ao ento concubinato puro, reconhecendo uma
srie de direitos em favor dos companheiros, a partir de teorias erigidas pelo direito das obrigaes. Em 1988, enfim, a
Constituio Federal reconheceu expressamente a unio informal entre umhomem e uma mulher, de carter duradouro
e exteriorizado, como entidade familiar.
Uma anlise histrica possibilita a compreenso de que se preferiu manter na sociedade ocidental a monogamia nas
relaes familiares. Por isso, observa Rodrigo da Cunha Pereira que a notoriedade se manteve como um pressuposto
relevante, porm menos importante para a unio estvel do que era para o concubinato. A monogamia ganha o devido
realce, podendo-se afirmar que a fidelidade entre os conviventes de suma importncia para a caracterizao da relao
heterossexual em questo como entidade familiar (basta ponderar, alis, que a expresso concubinato relegada pelo
atual legislador a uma situao por ele indesejada, como a unio adulterina ou incestuosa, que no conta com sua tutela
luz do direito de famlia).
Indiscutivelmente, percebe-se que houve o expressivo aumento da quantidade de unies informais entre homem e
mulher na sociedade ocidental, e isso acabou por ensejar a necessidade do reconhecimento da sua existncia jurdica e
de efeitos da decorrentes, que em muito se assemelham aos que se originam do casamento civil.
Pode-se, pois, afirmar que os efeitos da unio estvel, uma vez reconhecida pelo Estado-juiz, so patrimoniais e
pessoais, tal qual sucede com o casamento civil.
O formalismo que o Estado exige para o casamento e que as pessoas muitas vezes preferem no adotar , destarte,
substitudo pela ideia de unio livre at que, sob determinadas circunstncias, uma ou ambas as partes decidem
proceder sua oficializao.
O sistema jurdico proporciona aos interessados o provimento jurisdicional de reconhecimento da existncia dessa
entidade familiar e de efeitos jurdicos da decorrentes.
Nesse tpico, sero mencionados os principais efeitos pessoais da unio estvel. No seguinte, os patrimoniais.
Os principais efeitos pessoais da unio estvel so:
)) A fixao de domiclio, pelos conviventes, sendo perfeitamente admissvel que um deles fixe o domiclio desde
que no ocorra a oposio por parte do outro.
Como a unio estvel revela uma aparncia notria de casamento, o regime jurdico a ela aplicvel bastante
semelhante. Observando-se o princpio constitucional da igualdade entre o homem e a mulher, torna-se perfeitamente
compreensvel que a unio estvel tambm se rege pelo sistema de cogesto, inclusive para os fins de fixao do
domiclio. Assim, se os conviventes tiveremmais de umdomiclio, caber a pluralidade e a eleio de vrios domiclios
de convivncia.
*) A coabitao exclusiva, pois a unio estvel pressupe o dever equivalente ao do casamento monogmico.
Todavia, deve-se observar que o dever de coabitao no significa que os envolvidos so obrigados a morar sob o
mesmo teto. A esse propsito, ademais, o Supremo Tribunal Federal j se manifestou, ao estabelecer que a vida em
comum sob o mesmo teto, more uxorio, no indispensvel caracterizao do concubinato (Smula 382).
+) A fidelidade, assim entendida como fidelidade fsica e moral, esta ltima modalidade correspondendo ao
atendimento dos deveres semelhantes aos decorrentes do casamento.
,) A assistncia material e imaterial recproca.
A assistncia material compreende tanto os alimentos naturais como os alimentos civis.
J a assistncia imaterial refere-se ao dever de cooperao para a defesa dos direitos personalssimos de cada
membro da famlia, no caso, constituda por unio estvel.
O fundamento do dever de assistncia a solidariedade, que deve existir entre aqueles que constituram uma
entidade familiar.
-) A adoo do nome do convivente, com o prvio consentimento do outro e aps a procedncia judicial da
retificao do registro civil.
A Lei 6.015, de 31.12.1973, j beneficiava a companheira com tal direito, bastando que se provasse a convivncia
h, pelo menos, cinco anos, ou se existirem filhos dessa relao.
Assim, a mulher solteira, separada judicialmente ou viva que conviva com um homem solteiro, separado
judicialmente ou vivo pode obter o patronmico dele. Basta que no ocorra qualquer impedimento matrimonial e que
a requerente tenha abandonado ou perdido o patronmico do ex-cnjuge.
Atualmente, mesmo o convivente varo pode se valer de tal prtica, adotando o patronmico da convivente virago.
.) O registro e o reconhecimento de filho havido da unio estvel pode ser efetuado a qualquer tempo,
independentemente da situao pessoal ou patrimonial dos conviventes.
possvel a adoo conjunta realizada pelos conviventes, desde que pelo menos um deles tenha completado 18 anos
de idade, e ambos tenham 16 anos a mais que o filho adotivo.
Os conviventes so titulares do poder familiar sobre os seus filhos menores, que ficaro sob a sua guarda. Viabiliza-
se, ainda, a concesso de guarda em favor do padrasto ou da madrasta convivente, que coexistir com o poder familiar
do outro em relao ao menor.
Os conviventes tm o dever de educao e sustento da prole.
12.2 Efeitos patrimoniais da unio estvel
Os principais efeitos patrimoniais incidentes sobre a unio estvel so os seguintes:
)) Aplica-se s relaes patrimoniais entre os conviventes, no que couber, o regime de comunho parcial de bens.
Assim, o patrimnio adquirido a ttulo oneroso e os bens adquiridos em poca posterior unio estvel so comuns
dos conviventes.
Constitui-se, desse modo, o condomnio na unio estvel.
A lei adotou um regime de bens similar comunho parcial, comunicando-se os bens percebidos a ttulo oneroso, a
partir do termo inicial da unio estvel.
Estabelece-se a presuno iuris tantum de meao sobre o patrimnio adquirido pelos conviventes, porm no h
qualquer impeditivo para que os conviventes estabeleam percentuais diferenciados de aquisio dos bens, conforme
pondera lvaro Villaa.
De fato, funda-se a unio estvel em um acordo de colaborao comum entre os conviventes. Da por que Fachin
lembra ser perfeitamente justificvel considerarem-se bens comuns dos conviventes to somente aqueles adquiridos a
ttulo oneroso.
No se comunicam em prol de ambos os conviventes, portanto, as doaes exclusivamente destinadas a um deles e
a herana.
*) Emse tratando de bemimvel, faz-se necessria a autorizao ou anuncia do outro convivente para a transmisso
da coisa.
+) O convivente pode ainda receber doao do outro convivente, salvo na hiptese emque se tornaria imprescindvel
a adoo do regime de separao de bens, se o casamento civil houvesse sido celebrado;
Trata-se de soluo que no se pode confundir com a vedao existente no Cdigo Bevilqua contra os interesses
da concubina. Mesmo perante a nova legislao civil, ademais, a concubina no pode receber qualquer bem de seu
amsio, se casado for, porque h entre ela e o doador, nesse caso, impedimento matrimonial.
,) O convivente tem direito de alimentos.
Antes do advento da Constituio, a jurisprudncia permitia a concesso de alimentos em favor do convivente to
somente se houvesse contrato escrito a esse respeito, aps a dissoluo da unio livre, que seria regido pelo direito das
obrigaes. Ressalvada tal hiptese, descaberia o pagamento de penso a esse ttulo.
Washington de Barros, Caio Mrio e Yussef Cahali ensinavam que a unio livre desfavorecia o interessado em
receber alimentos do outro, pois somente se contemplava na legislao prpria a Lei 5.478, de 1968 o pagamento
de penso por parente ou em virtude do casamento.
Considerou-se que mesmo aps a separao o companheiro deveria prestar alimentos em prol da sua companheira,
porm a ttulo de obrigao natural, isto , obrigao no exigvel judicialmente.
A Lei 9.278, de 10.5.1996, preceitua que a prestao decorrente de penso alimentcia deve ser paga pelo convivente
culpado pela resciso do contrato de concubinato consolidado.
No h qualquer dvida, segundo se afirmou no captulo antecedente, de que subsiste durante a unio estvel o dever
recproco de assistncia material. A legislao procurou tratar do assunto quando da extino da unio estvel e, para
tanto, inseriu o elemento culpa como determinante, ao lado do elemento necessidade, para a fixao de alimentos.
Entendo que tal questo se encontra ultrapassada por fora da entrada em vigor do art. 1.694 do novo Cdigo, que
desprestigia a anlise da culpa para os fins de fixao de alimentos e expressamente autoriza ao convivente necessitado
requerer alimentos em face do outro, observando-se o binmio necessidade-possibilidade, salientado no Captulo 2
deste Manual.
Anica restrio que pode ser encontrada combase na culpa a da reduo dos alimentos ao montante indispensvel
para a subsistncia, se a extino da unio estvel adveio de culpa de quem os pleiteou (analogia do art. 1.704 do CC).
-) O convivente tem direito indenizao por morte do outro convivente, no caso de acidente de trabalho ou de
transporte.
A Smula 35 do Supremo Tribunal Federal estabelece: Em caso de acidente de trabalho ou de transporte, a
concubina temdireito de ser indenizada pela morte do amsio, se entre eles no havia impedimento para o matrimnio.
perfeitamente adaptvel tal entendimento para os que vivem em unio estvel, j que o concubinato considerado
pelo atual sistema civil como uma relao no eventual entre homem e mulher que se encontram impedidos de contrair
casamento civil.
perfeitamente admissvel, ademais, o dano moral e sua indenizabilidade, em outras situaes.
.) O convivente pode se habilitar em inventrio, assim como solicitar a reserva de bens, at que ocorra a
comprovao da unio estvel. O art. 3 da Lei 8.971/96 trata da meao do convivente, muito embora a questo
regulada diga respeito sucesso. que a ele assegura o direito metade daquilo que ajudou o de cujus a adquirir.
/) O convivente pode ser contemplado em testamento se o outro convivente for solteiro, vivo ou separado
judicialmente.
0) O convivente possui direito previdencirio por causa da morte do outro. No necessria a designao expressa
de contemplao do benefcio previdencirio em seu favor, tornando-se suficiente a demonstrao da existncia
da relao informal em questo, afora eventual exigncia administrativa.
1) O convivente tem direito real de habitao, em razo da morte da pessoa com quem mantinha unio estvel (STJ,
3 Turma, REsp 821660-DF, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 14.6.2011, DJ 17.6.2011).
12.3 Impenhorabilidade do bem de famlia
Os conviventes podem se beneficiar da impenhorabilidade do bem de famlia diante de dvidas que no tiveram
condies de adimplir.
O novo Cdigo possibilita a utilizao do bem de famlia por instituio, caso a entidade familiar tenha procedido
ao registro.
Incumbe lembrar que, no bem de famlia institudo pela vontade humana, h a possibilidade de penhora em razo do
no pagamento de tributos incidentes sobre o imvel ou de despesas condominiais.
O pedido formulado por pessoas desimpedidas de casar entre si ao oficial do registro imobilirio supre a necessidade
de prova da unio estvel para todos os fins. Efetuado o requerimento, confirma-se voluntariamente por parte dos
conviventes a existncia de tal relao, caracterizadora da formao da entidade familiar em questo.
Assim, no se constitui a unio estvel to somente pelo contrato de concubinato consolidado, como exposto no
captulo antecedente, mas tambm pelo reconhecimento voluntrio de ambos os conviventes de tal situao, efetivado
de forma solene ao se proceder averbao do registro do imvel que se deseja clausular com a impenhorabilidade.
Deve-se lembrar, contudo, que a nova lei civil restringe o benefcio sobre o imvel assim gravado em 1/3 do
patrimnio lquido total do instituidor.
Alm disso, continua a entidade familiar podendo se valer da impenhorabilidade do bem de famlia por fora de
lei, tratando-se de imvel nico para os fins de residncia da famlia, porm sem a limitao percentual apontada no
pargrafo anterior (portanto, no se aplica o limite de 1/3 do patrimnio total lquido poca da instituio para os
casos de impenhorabilidade do bem de famlia para os fins de residncia da Lei 8.009, de 1990).
Com isso, beneficia-se a entidade familiar constituda a partir da unio estvel, mas subsistem as hipteses de
penhora da lei do bem de residncia, que so em nmero maior do que as do Cdigo: no caso de dvida incidente sobre
o imvel ou em virtude de trabalho ou servio prestado por causa dele (empregada domstica, faxineira, jardineiro
etc.), crdito de financiamento do imvel; cobrana de impostos, taxas e contribuies devidas em funo do imvel;
execuo de hipoteca sobre o imvel, oferecido como garantia real; execuo de sentena penal condenatria a
ressarcimento, indenizao ou perdimento de bens; de penso alimentcia, de fiana locatcia e, ainda, se o imvel foi
adquirido como produto de crime.
Mantm-se ntegra a interpretao segundo a qual somente se aplicar a Lei 8.009, de 1990, se o imvel for o
nico da entidade familiar para os fins de residncia, deixando tal norma especfica de ser aplicada se o devedor tiver
registrado, em seu nome, algum bem de famlia, a teor da instituio disposta no Cdigo Civil.
12.4 Quadro sintico
Os mesmos do casamento
E.-1<7; 8-;;7)1;
Possibilidade de adoo do nome do convivente
Regras do regime de comunho parcial de bens
Condomnio ou comunho de direitos
E.-1<7;
8)<:15761)1;
Doao entre conviventes
nico imvel residencial, sem limitao de valor
Por lei
Maior diversidade de excees impenhorabilidade
Limitao a 1/3 do patrimnio lquido poca da instituio
Registro pblico
I58-607:)*141,),-
,7 *-5 ,- .)5H41) Por
instituio Penhora s por despesas condominiais e impostos incidentes sobre o imvel (alm,
claro, da hipoteca no paga)
12.5 Leitura complementar
AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da famlia de fato. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2003. cap. 25 e 26.
VELOSO, Zeno. Cdigo Civil comentado. So Paulo: Atlas, 2003. vol. 17.
13
Extino da Unio Estvel
#-.-:G6+1) 4-/1;4)<1>): art. 226 da CF; Lei 9.278, de 10.5.1996; Lei 8.971, de 29.12.1994; art. 5 da LIndb; Lei 6.015, de 31.12.1973; art.
1 da Lei 8.009, de 29.3.1990; arts. 1.658 a 1.688, 1.694 a 1.710, 1.723 a 1.727 do CC; arts. 852 a 854 do CPC; Lei 5.478, de 25.7.1966.
$=5B:17:
13.1 Extino da unio estvel
13.2 Alimentos ao convivente
13.3 Guarda de filhos. Guarda compartilhada
13.4 Direito de visitar e direito de ser visitado
13.5 Alimentos aos filhos. A questo dos enteados
13.6 Partilha de bens
13.7 Quadro sintico
13.8 Leitura complementar
13.1 Extino da unio estvel
Extingue-se a unio estvel por fatores imputveis aos conviventes ou no. So eles:
)) com a morte de um dos conviventes, fator que no pode ser imputado a qualquer deles, a menos que suceda o
homicdio ou a instigao ou auxlio ao suicdio;
*) pela vontade de uma ou de ambas as partes, por meio da resilio unilateral (denncia) ou da resilio bilateral
(distrato);
+) pela resoluo, ante a quebra de um dos requisitos da unio estvel, referentes aos deveres dos conviventes.
o que ocorre ante a prtica de sevcia, injria grave, abandono do lar e homicdio tentado.
A dissoluo da unio estvel possibilita a partilha dos bens havidos pelos companheiros.
Aplica-se, ento o art. 1.725 do CC, levando-se em conta que a unio estvel se regeu, salvo contrato escrito em
sentido diferente, pelas regras aplicveis, no que couber, ao regime de comunho parcial de bens.
Os bens imveis e mveis obtidos, a ttulo oneroso, por um dos conviventes, durante a unio estvel, so frutos do
trabalho e esforo comum, justificando-se a constituio de um condomnio sobre esses bens.
A Smula 380 do Supremo Tribunal Federal, apesar de editada h um bom tempo, suscetvel de aplicao quando
da dissoluo da unio estvel, observado o art. 1.725 do CC.
Segundo a matria sumulada, comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua
dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum. Logo, o atual sistema admite a
aplicao da smula transcrita para a unio estvel, porm repudia o concubinato, considerando-o a unio no eventual
entre um homem e uma mulher impedidos de se casar e que, destarte, no teriam direitos patrimoniais sobre os bens
reciprocamente considerados.
O esforo comum pode ser pessoal ou econmico, este decorrente da atividade laboral do convivente, enquanto o
outro se origina da atividade de auxlio ao outro concubino, para que ele exera a sua atividade econmica de forma
racional.
A competncia para apreciao do pedido de reconhecimento, assim como para o requerimento de dissoluo da
unio estvel do juiz da vara de famlia.
Admite-se o pedido de medida cautelar de separao de corpos, como mecanismo a resguardar os direitos da
convivente quando da efetivao da dissoluo da unio estvel. Dispensa-se, nesse caso, a juntada de prova pr-
constituda para o acolhimento inaudita altera parte do requerimento, bastando a existncia do periculum in mora e do
fumus boni iuris.
A separao de corpos tem por finalidade regularizar a sada do convivente do lar da unio estvel, sem prejuzo dos
direitos resultantes da sua dissoluo.
13.2 Alimentos ao convivente
Os conviventes que dissolveram a unio estvel podero obter o direito de alimentos, um do outro.
A obrigao de alimentos entre os conviventes decorre no da existncia de culpa na dissoluo da unio estvel,
mas do dever de assistncia material, existente tanto no decorrer da unio estvel como aps o seu trmino.
Contrariamente ao que sucedia no perodo precedente Constituio de 1988, a consagrao da unio estvel como
entidade familiar possibilitou o reconhecimento da existncia de obrigao alimentar entre os conviventes, outrora
designados concubinos.
Para a percepo de alimentos, faz-se necessrio o reconhecimento da unio estvel, o que se d:
)) Se o perodo mnimo de estabilidade da unio tiver sido de cinco anos; ou
*) Se da unio estvel tiver havido prole.
As principais regras referentes aos alimentos entre conviventes so:
)) Os alimentos concedidos na constncia da unio estvel consubstanciam uma obrigao de fazer, enquanto os
alimentos pagos aps a dissoluo da entidade familiar consubstanciam uma obrigao de dar.
Com a dissoluo da unio estvel, a fixao dos alimentos decorrer da necessidade do alimentando e da
possibilidade do alimentante, conforme anteriormente exposto no captulo acerca da dissoluo da sociedade conjugal.
*) A culpa no pressuposto para a constituio da obrigao alimentar em desfavor de um dos conviventes, pois os
alimentos se fundamentam no dever de assistncia decorrente da solidariedade entre os integrantes da entidade
familiar em referncia.
Contudo, no caso de culpa recproca, nenhum dos conviventes poder requerer alimentos do outro (analogia do art.
1.704 do CC).
+) Somente pode requerer e receber alimentos decorrentes da unio estvel o ex-convivente cujo estado civil
solteiro, separado judicialmente, divorciado ou vivo.
Aquele que se encontra separado de fato pode requerer alimentos na forma retroativa, to logo deixe formalmente
de existir o impedimento matrimonial para a oficializao da unio estvel. Lembrando: a separao judicial e a de
fato no impedem a caracterizao da unio estvel; porm, o seu reconhecimento formal se ajusta posteriormente ao
divrcio.
,) O direito de alimentos do convivente cessa com a nova unio estvel ou o casamento civil.
O trmino da nova unio estvel ou do casamento no possibilita o restabelecimento do direito de alimentos,
consequente da unio estvel anterior.
-) A morte do convivente credor ou do convivente devedor importa na extino da obrigao, pois ela de natureza
personalssima. Admite-se, contudo, a transmissibilidade da obrigao alimentar, nos termos do art. 1.694 do CC.
.) A concesso dos alimentos pode ocorrer por meio de deciso judicial:
que determina o pagamento de alimentos provisrios, ab initio da ao de alimentos;
terminativa da ao de alimentos;
que determina o pagamento de alimentos provisionais, que podem ser requeridos em medida cautelar, uma vez
presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora.
/) Os alimentos pagos a ttulo provisrio ou provisional no se sujeitam repetio do indbito, no caso de
improcedncia da demanda.
Os alimentos pagos a ttulo provisrio ou provisional no se submetem, ainda, compensao, no caso de sentena
que fixe os alimentos definitivos em valor inferior ao daqueles que vinham sendo periodicamente pagos pelo devedor.
0) A reconciliao dos conviventes cessa a obrigao de alimentos fixada a partir da dissoluo da unio estvel.
Por outro lado, no possvel a concesso de tutela antecipada na ao de alimentos.
13.3 Guarda de filhos. Guarda compartilhada
As mesmas regras sobre a guarda de filhos mencionadas no captulo 10 so aplicveis.
O reconhecimento conjunto do filho mediante o seu registro de nascimento acarreta o poder familiar e, por
decorrncia, o direito de guarda compartilhada da criana, a menos que no haja o estado de convivncia (nesse caso,
dever ser definida com quem ficar a guarda).
Com a dissoluo da unio estvel, a guarda poder ser mantida como compartilhada, hiptese em que se
demonstrar mais favorvel a adoo da modalidade de guarda alternada.
Se a guarda, porm, no for concedida de forma conjunta, o juiz de direito deliberar a guarda unilateral:
)) preferencialmente, em favor da me, especialmente quando a criana de tenra idade;
*) pelo pai, quando isso for mais vantajoso para o desenvolvimento biopsquico do menor;
+) em favor de um parente, preferencialmente de grau mais prximo e com quem o menor tenha maior afinidade e
afetividade, ante a impossibilidade de se conferir a guarda aos genitores.
Se no houver familiar em situao compatvel para a boa formao e o desenvolvimento biopsquico do menor, o
juiz nomear outro sujeito como guardio, nada impedindo a concesso de guarda em favor de pessoa jurdica.
Cabe a concesso de guarda para fins especficos, objetivando-se a incluso do menor em plano de sade ou seguro.
13.4 Direito de visitar e direito de ser visitado
Assim como aquele que no possui mais a guarda do seu filho tem o direito de visit-lo, ao menor dado o direito
visita do genitor, aplicando-se a um como ao outro as observaes j expendidas no Captulo 10.
O direito de visitar por conta de quem no ficou com a guarda e o convvio do menor deve ser fixado de forma a
melhor atender aos interesses do incapaz, que tem o correspondente direito de ser visitado, porm de modo a no se
lhe impedir a realizao de suas atividades ordinrias, inibindo-lhe, destarte, o desenvolvimento biopsquico esperado.
13.5 Alimentos aos filhos. A questo dos enteados
Os filhos havidos da unio estvel possuem os mesmos direitos dos filhos havidos do casamento, ante o princpio da
no discriminao.
A concesso de alimentos aos filhos, a rigor, independe do prprio reconhecimento da unio estvel, j que a relao
entre o menor e o alimentante no se confunde com a relao entre os conviventes.
Prevalece, mais uma vez, o binmio necessidade do alimentando e possibilidade do alimentante, para a fixao do
quantum debeatur.
Aplicam-se, no mais, as regras mencionadas no Captulo 10, inclusive com relao ao enteado.
13.6 Partilha de bens
A partilha dos bens observar o critrio fixado pela lei para a dissoluo da sociedade conjugal submetida ao regime
de comunho parcial de bens.
Assim, em princpio sero partilhados os bens que se sujeitaram comunicao de aquestos decorrentes do
reconhecimento judicial da unio estvel.
No se comunicam na unio estvel, a menos que eventual contrato escrito estabelea regra diversa:
)) os bens adquiridos por subcesso a ttulo individual, por meio de doao (o antigo Cdigo somente exclui o bem
doado com clusula de incomunicabilidade) ou de sucesso, bem como os sub-rogados em seu lugar;
*) os bens adquiridos com valores prprios em sub-rogao de bens particulares;
+) os bens excludos da comunho universal;
,) as dvidas em geral, anteriores ao incio da unio, bem como as provenientes de ato ilcito, ressalvada a reverso
em favor do casal;
-) as penses, utenslios profissionais, bens de uso pessoal, os livros e os proventos do trabalho pessoal de cada
convivente;
.) os bens cuja aquisio se deve a uma causa anterior ao casamento;
/) os bens adquiridos em negcios condicionais cujo implemento se verifique aps o casamento;
0) os rendimentos de bens dos filhos precedentes ao casamento, porque se trata de direito percebido a partir de
patrimnio distinto do patrimnio de qualquer um dos cnjuges.
13.7 Quadro sintico
Morte
Resilio unilateral denncia
Resilio bilateral distrato
E@<16ED7
Resoluo quebra dos deveres
Solteiro
Separado judicialmente
Divorciado
Convivente
Vivo
Nova unio estvel
Cessao
Casamento
A415-6<7;
Mnimo de 5 anos de unio estvel ou prole comum
A415-6<7; )7; .1407; Tanto os biolgicos como os por afinidade (enteados)
"):<140) ,- *-6; Como no regime de comunho parcial, salvo contrato escrito
13.8 Leitura complementar
AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da famlia de fato. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2003. cap. 24.
VELOSO, Zeno. Cdigo Civil comentado. So Paulo: Atlas, 2003. vol. 17.
I'. DTe &`\qXe Ha_aTYXf\hTe
14
Unies Homoafetivas
#-.-:G6+1) 4-/1;4)<1>): arts. 1, inciso III, 3, incisos I e III, 5, caput, da CF; art. 12 da Lei 8.245, de 1991; art. 55 da Lei 6.015, de
31.12.1973; Resoluo 1.652, de 6.11.2002, do Conselho Federal de Medicina; art. 30 da Instruo Normativa 118, de 14.4.2005, do
Instituto Nacional do Seguro Social INSS.
$=5B:17:
14.1 Aspectos introdutrios
14.2 Relaes homossexuais
14.3 Transexualismo
14.4 Regime jurdico aplicvel
14.5 Quadro sintico
14.6 Leitura complementar
14.1 Aspectos introdutrios
Entende-se por unies homoafetivas as relaes ntimas entre pessoas de mesmo sexo que possuemafeio semelhante,
ainda que com orientao sexual diversa.
A homossexualidade existe desde tempos remotos, podendo-se encontrar informaes a seu respeito desde o perodo
antediluviano. Em que pese o fato de o relato bblico existente no Antigo Testamento demonstrar que os hebreus a
repudiavam, os gregos e os romanos a admitiam, porm no conferiam qualquer regime jurdico a tal situao.
Apsicologia considera que a homossexualidade umdistrbio de identidade que no hereditrio, pormdecorrente
do meio no qual se desenvolveu o determinismo psquico primitivo, no perodo entre a concepo e os quatro anos de
idade.
No se considera que a homossexualidade uma doena desde a sua excluso da classificao internacional de
doenas, em 15.12.1973.
14.2 Relaes homossexuais
Entendem-se por relaes homossexuais aquelas mantidas entre pessoas de mesmo sexo.
A homossexualidade pode ser masculina (sodomia ou uranismo) ou feminina (lesbianismo, safismo ou tribadismo).
Trata-se de uma inverso sexual que no considerada pela classificao internacional de doenas CID como vcio
ou doena, porm a comunidade mdica entende que h no homossexualismo masculino ou no feminino uma variao
da funo sexual.
No h norma expressa protetiva das relaes existentes entre parceiros de mesmo sexo no direito brasileiro.
H, contudo, precedentes recentes no direito de outros povos.
Lei dinamarquesa de 1986 atribui aos homossexuais direitos patrimoniais entre si, tendo o casamento entre eles sido
amparado a partir de lei de 1989. Para tanto, aquela lei exige que os parceiros mantenham domiclio em seu territrio
nacional e tenham a nacionalidade dinamarquesa.
Lei holandesa de 1991 permitiu aos municpios a regulao das unies homoafetivas por meio de registro e
normatizao local, permitindo-se, inclusive, que os parceiros tenham outra nacionalidade, diversa da holandesa.
Em 1.10.1993, a Noruega adotou a regulamentao das unies homossexuais e, alm disso, conferiu aos parceiros
o poder familiar.
Lei sueca de 23.6.1994 permitiu a concesso do poder familiar em favor dos parceiros homossexuais, facultando-se
a interferncia do Poder Judicirio para a constituio formal da unio, que se torna, no entanto, obrigatria por ocasio
da sua dissoluo.
Aunio de pessoas do mesmo sexo foi sancionada como lei, na Inglaterra, no incio de 2006. Antes disso, j vigorava
o Civil Partnership Act, de 18.11.2004, que assegurava aos casais de mesmo sexo o direito de procederem ao registro
da sua unio junto ao cartrio cabvel.
O Projeto de Lei 1.151, de autoria da ento Deputada Federal Martha Suplicy, preceitua a possibilidade do contrato
de unio de duas pessoas do mesmo sexo, formando uma entidade familiar, com registro civil e efeitos patrimoniais.
No confere aos parceiros, entretanto, o direito adoo e, por lgico, nem o poder familiar da decorrente.
14.3 Transexualismo
Transexual a pessoa que se identifica psicologicamente com manter conduta caracterstica do sexo que lhe
biologicamente oposto, desejando buscar a alterao anatmica da sua genitlia para aparent-la fisicamente com a das
pessoas do outro sexo.
A interveno cirrgica de mudana de sexo pode se dar tanto para pacientes do sexo masculino como do feminino.
A pessoa que deseja a alterao do sexo feminino para o masculino sujeita-se interveno cirrgica de laparotomia,
em suas modalidades, dela se retirando o tero, os ovrios e consectrios. J na hiptese inversa, amputa-se o pnis e
aloca-se a glande no local do clitris, procedendo ao tratamento ps-operatrio de dilatao da neovagina commaterial
compatvel.
Mencionada desarmonia entre o que a pessoa sabe que e o sexo que ela gostaria de ter gera a pretenso da prtica
cirrgica que possa satisfazer psicologicamente o interessado.
Trata-se de desconforto com o sexo anatmico natural que leva a pessoa a pretender a eliminao das caractersticas
primrias e secundrias do prprio sexo, com o intuito de obter as do sexo oposto.
A operao transexual encontra maior justificativa na pessoa que portadora de hermafroditismo, ou seja, possui
rgos reprodutores de ambos os sexos.
O transexual repudia o seu sexo biolgico, ao contrrio do que sucede com o homossexual, que o aceita e, ainda
assim, resolve manter relaes erticas com pessoa do mesmo sexo que o seu.
A Resoluo 1.482, de setembro de 1997, do Conselho Federal de Medicina (revogada pela Resoluo 1.652/2002)
preceituava que o paciente transexual portador de desvio psicolgico permanente de identidade sexual, com rejeio
do fentipo e tendncia automutilao ou autoextermnio, poderia se submeter a cirurgia de transformao plstico-
reconstrutiva da genitlia externa, interna e dos caracteres sexuais secundrios, a fim de adequar a genitlia ao sexo
psquico. Assim, autorizava-se a cirurgia de transgenitalizao denominada neofaloplastia. De igual modo, tambm se
autorizava a neocolpovulvoplastia.
A execuo da interveno cirrgica somente pode ser efetivada aps o processo de adaptao ao qual o paciente
dever se submeter, atravs de acompanhamento mdico por dois anos.
A operao de mudana de sexo somente poderia ser realizada em hospitais pblicos ou universitrios que tenham
por finalidade a pesquisa, aps o livre consentimento informado do paciente. Fora dessa hiptese prevista na resoluo
acima mencionada, somente caberia a interveno mediante autorizao judicial prvia.
A Resoluo 1.652, de 6.11.2002, do mesmo Conselho expressamente autorizou a cirurgia de transgenitalizao
por neocovulvoplastia (que d ao rgo genital masculino o aspecto de feminino) e a de transgenitalizao por
neofaloplastia (que d ao rgo genital feminino o aspecto de masculino), como tratamento nos casos de
transexualismo, somente permitindo-se que o maior de 21 anos de idade a ela seja submetido.
O paciente, em qualquer hiptese, dever proceder ao consentimento informado, revelando conhecer as causas e as
consequncias da interveno cirrgica, como tcnica de tratamento mdico.
A obrigao mdica , no contrato de prestao de servios emquesto, de resultado, comprometendo-se o cirurgio
a alcanar o fim desejado pelo paciente. Como, no entanto, a relao mdico-paciente invariavelmente atrelada,
nessa hiptese, remunerao pelos servios prestados e eventualmente a efeitos colaterais indesejveis em seu bem-
estar biopsquico, regula-se tal vnculo de direito pelo regime jurdico da obrigao de segurana, autorizando-se a
responsabilidade objetiva do profissional liberal pelo dano fsico perpetrado. A obrigao de segurana genuna
obrigao ex lege, entendendo-se que a atividade mdica efetuada, nesses casos, perigosa.
O transexual que se submeteu interveno cirrgica pode obter a modificao da sua identidade civil, por
interpretao dada pela jurisprudncia ao art. 55 da Lei de Registros Pblicos, que admite a alterao do nome por
expor a pessoa ao ridculo.
David Araujo mostra-se contrrio averbao da operao de mudana de sexo, porque tal circunstncia se limitaria
a resolver o problema da aparncia, mas dificultaria a integrao social do transexual.
Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, por sua vez, entendem que a averbao feita em carter de sigilo se justificaria, como
medida de proteo dos legtimos interesses dos que agem de boa-f. Assim, ela no constaria dos documentos que
so corriqueiramente utilizados na sociedade, porm aquele que viesse a pretender contrair npcias com um transexual
poderia tomar conhecimento da interveno cirrgica realizada no passado e da real situao psicolgica dele. Para a
autora, a mudana de sexo um dos fatos da vida que devem ser fielmente retratados pelos documentos, no devendo
neles constar a ressalva, por ofender a dignidade da pessoa humana.
A pessoa que se sujeita interveno de alterao do sexo e que possui filhos estabelece mudana comportamental
que se reflete sobre a imagem que a prole possui do seu ascendente e o relacionamento entre eles, razo pela qual deve
ser mantido o contato parental enquanto no prejudicar o interesse da criana e do adolescente. O julgador verificar o
caso concreto, a partir do estudo de avaliao social e do laudo psicolgico do menor.
14.4 Regime jurdico aplicvel
Muito embora as unies homoafetivas ainda no disponham de um regime jurdico prprio, so princpios
constitucionais aplicveis ao tema a proteo da dignidade da pessoa humana e a igualdade independentemente da
orientao sexual, ante a expressa proibio de discriminao social.
Raupp Rios afirma que o ordenamento jurdico brasileiro acolhe tanto o princpio da igualdade formal, que cobe
diferenciaes fundadas na orientao sexual, como o da igualdade material, que estabelece o direito de tratamento
igualitrio aos heterossexuais e aos homossexuais, sempre que no houver fundamentos racionais para a desigualdade,
justificando-se desse modo a proibio de discriminaes pessoais.
O direito orientao sexual de natureza personalssima, devendo-se deixar de lado a clssica orientao segundo
a qual haveria ato inexistente, conferindo-se os efeitos jurdicos desejados para a regulao dessa relao afetiva.
A Constituio da frica do Sul expressamente insere dentre os direitos fundamentais o direito de a pessoa exercer
livremente a sua orientao sexual.
O Tratado da Unio Europeia probe, em seu art. 13, a prtica de qualquer conduta discriminatria da orientao
sexual. Nesse sentido, o parlamento europeu promulgou resoluo datada de 8.2.1994, que veda toda discriminao e
reconhece a existncia de direitos dos homossexuais masculinos e femininos. Segundo esse rgo, vedam-se:
)) o estabelecimento de idade de consentimento diferente e discriminatrio para a prtica de atos homossexuais e
heterossexuais;
*) a proibio do casamento entre homossexuais e de eles se beneficiarem dos efeitos do matrimnio; e
+) qualquer restrio paternidade, maternidade ou adoo.
Na Dinamarca, a Lei 372, de 7.6.1989, autoriza o registro de parceria de pessoas de mesmo sexo, viabilizando-se aos
casais homossexuais a mesma estrutura dos heterossexuais. No deve existir impedimento matrimonial em desfavor
dos parceiros.
A Noruega promulgou a Lei 40, de 30.4.1993, que preceitua os direitos dos homossexuais a registrarem a sua
parceria.
A lei sueca de 23.6.1994 pressupe a inexistncia de impedimentos matrimoniais para que os parceiros possam
efetuar o registro, vindo a sobre eles incidir os efeitos patrimoniais comuns dos casamentos heterossexuais.
O Cdigo Civil holands de 1992 foi alterado pela lei de 21.12.2000, permitindo expressamente o casamento de
pessoas do mesmo sexo, mediante a converso da parceria registrada ou mesmo sem ela.
No Brasil, a ento Deputada Federal Martha Suplicy apresentou o Projeto de Lei 1.151, de 26.10.1995,
regulamentando o registro da parceria homossexual no cartrio de registro civil, criando, dessa forma, um novo estado
civil, que somente pode ser alterado mediante a extino do contrato de parceria.
lvaro Villaa (Estatuto da famlia de fato) afirma que o registro de parceria no serviria, destarte, apenas para
valer contra terceiros, como tambm para constituir um novo estado civil, o que ele entende ser desnecessrio, pois o
registro bastaria para se conferir uma maior segurana jurdica s relaes patrimoniais, para os fins de discusso da
propriedade e da sucesso.
Estende-se a proteo da impenhorabilidade do bem de famlia institudo por lei s hipteses de parceria
homossexual, conforme dispe o projeto.
Pelo projeto, a extino da parceria se daria com a morte, de forma consensual ou por meio de deciso judicial
fundada em infrao contratual ou simples desinteresse de continuidade do requerente na parceria.
A inexistncia da unio homoafetiva como instituto expressamente consagrado no direito brasileiro tem levado a
jurisprudncia majoritria aplicao das normas do direito das obrigaes, para os fins de se proceder partilha dos
bens adquiridos em comum pelos parceiros, fundada ora na teoria do enriquecimento sem causa ora na aplicao, por
analogia, das regras aplicveis unio estvel.
Euclides de Oliveira entende que h pela menos a existncia de uma sociedade de fato, que exige a repartio dos
bens havidos por esforo comum na unio entre as pessoas de mesmo sexo.
Por isso, seria aplicvel a Smula 380 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: Comprovada a existncia de
sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo
esforo comum.
Maria Berenice Dias identifica semelhanas entre a unio estvel e a unio homossexual, a justificar a aplicao, por
analogia, do regime jurdico daquela s unies homoafetivas.
Fachin igualmente adota a postura da aplicao da analogia s unies homoafetivas, observando que o anteprojeto
que originou a Lei 8.971, de 1994, preceituava expressamente a possibilidade de partilha do patrimnio adquirido pelo
esforo comum dos companheiros de mesmo sexo ou de sexo diferente.
As relaes homossexuais duradouras no podem ser erigidas ao mesmo estado da unio estvel, porque esta ltima
presume a unio entre pessoas de sexos diferentes, nos termos da Constituio.
Fachin considera, por sua vez, que as unies de natureza homossexual associam afetos e interesses comuns. Por
conta desse argumento, que inegvel, pois o vnculo jurdico no se limita aqui a questes meramente econmicas,
deve-se proceder ao estabelecimento de um regime jurdico para as unies de pessoas de mesmo sexo.
Seria recomendvel a existncia de legislao tratando sobre as unies homossexuais como entidades familiares,
dada a existncia de deveres imateriais de assistncia entre os parceiros que no so caractersticos do direito
obrigacional comum e que em muito se aproximam das relaes familiares comuns.
Alis, o fato de o constituinte ter preceituado a existncia de trs entidades familiares (o casamento, a unio estvel
e a relao monoparental) no obsta, conforme anteriormente analisado, ao reconhecimento de outras entidades, que
no foram prestigiadas pelo legislador civil.
Enquanto no sobrevm tal legislao protetiva, a aplicao por analogia soluo interessante, que deve ser vista,
porm, com reservas. No h no direito brasileiro o casamento entre homossexuais, ao passo que a unio estvel entre
um homem e uma mulher tem facilitada a sua converso em casamento. Subsistem os impedimentos matrimoniais em
desfavor dos conviventes, para os fins de reconhecimento da unio estvel, e no h qualquer sentido em se afirmar
que haveria impedimento matrimonial comrelao aos parceiros de mesmo sexo porque a questo dos impedimentos
guarda relao com as hipteses de nulidade e de anulao, jamais de inexistncia. E o casamento entre os parceiros de
mesmo sexo, no direito brasileiro positivo, inexiste.
Por isso, a aplicao por analogia deve se dar na modalidade de analogia ad minus, servindo-se o operador da norma
jurdica dos efeitos pessoais e patrimoniais compatveis. Os parceiros podem, pois, valer-se dos deveres de assistncia
material e imaterial durante a existncia da relao ntima entre eles. Preponderam o dever de fidelidade e o dever de
coabitao, dada a importncia conferida pelo ordenamento jurdico ao modelo monogmico de unio.
A fixao do domiclio dos parceiros incumbe a cada um deles, porm no h meios para se conceder o direito ao
uso do patronmico do outro, at que sobrevenha lei expressa nesse sentido.
A guarda de filhos daquele que o seu ascendente biolgico, podendo essa guarda ser concedida em favor do
parceiro sobrevivente, sempre observando-se o melhor interesse do menor. No h qualquer impeditivo legal para que
a guarda seja mantida em favor do genitor ou da genitora homossexual. O fundamento para eventual supresso da
guarda deve sempre se pautar pelo princpio do melhor interesse da criana e do adolescente. Se os interesses do
menor estiverem sendo observados pelo guardio, no havendo qualquer colocao da criana ou adolescente sob risco
integridade fsica ou psquica, a guarda dever ser mantida.
Sobre os efeitos patrimoniais, pode-se dizer que o parceiro tem o direito meao daquilo com que efetivamente
contribuiu para a formao do condomnio com o seu respectivo companheiro, mediante a aplicao, por analogia, do
regime utilizado para as unies estveis, que o da comunho parcial.
Yussef Cahali defende que descabe a concesso de alimentos nas relaes homossexuais, pois o reconhecimento de
uma pessoa sustentar a outra do mesmo sexo degradaria o instituto, sendo correto afirmar que o Projeto de Lei 1.151,
de 1995, no prev a obrigao de prestar alimentos com a extino da unio civil dos parceiros de mesmo sexo.
O parceiro homossexual no tem direito sucesso hereditria, seno atravs de clusula testamentria. Isso se
explica porque o parceiro homossexual no se encontra beneficiado pela norma que estabelece a ordem de vocao
hereditria disposta no art. 1.829 do CC. Por isso, o testador poder, em disposio ltima da sua vontade, nomear o
parceiro homossexual como seu herdeiro, observadas as regras aplicveis sucesso testamentria.
Cabe a regra de proteo ao parceiro que permanece no imvel locado para fins residenciais, prosseguindo-se
automaticamente o contrato (trata-se de aplicao, por analogia, do art. 12 da Lei 8.215, de 1991).
Nada obsta, ainda, a concesso de benefcio previdencirio ao parceiro por morte do outro.
A penso por morte e o auxlio-recluso podem ser requeridos pelo parceiro homossexual, na forma do art. 30
da Instruo Normativa 118, de 14.4.2005, do Instituto Nacional do Seguro Social INSS: O companheiro ou
a companheira homossexual de segurado inscrito no RGPS passa a integrar o rol dos dependentes e, desde que
comprovada a vida em comum e a dependncia econmica, concorrem, para fins de penso por morte e de auxlio-
recluso, comos dependentes preferenciais de que trata o inciso I do art. 16 da Lei 8.213, de 1991, para bitos ocorridos
a partir de 5 de abril de 1991, ou seja, mesmo tendo ocorrido anteriormente data da deciso judicial proferida na Ao
Civil Pblica 2000.71.00.009347-0.
O STJ reconhece a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, como o caso da entidade familiar havida entre o
interessado e o servidor pblico falecido (STJ, 2 Turma, REsp 1255578-PR, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j.
1.9.2011, DJ 9.9.2011).
O STF tratou do assunto, reconhecendo a unio entre pessoas do mesmo sexo como unio estvel e, portanto,
entidade familiar, bastando que tenha os mesmos requisitos da unio estvel entre umhomeme uma mulher (2 Turma,
AgRg no RE 477554-MG, rel. Min. Celso de Mello, j. 16.8.2011, DJ 26.8.2011).
Na ocasio, o Pretrio Excelso firmou o entendimento de que os homossexuais tm o direito de receber a igual
proteo das leis e do sistema poltico-jurdico constitucional, sendo inaceitvel qualquer postura que puna, exclua ou
discrimine, o que evidencia desrespeito e desiguala as pessoas. Deve-se assegurar a liberdade pessoal e a autonomia
individual, dando-se primazia proteo da dignidade da pessoa humana.
Como afirma Fachin, deve-se superar as incompreensveis manifestaes de discriminao e atribuir verdadeiro
estatuto de cidadania s unies estveis homoafetivas.
Reconhece-se, destarte, que a orientao sexual integra os direitos personalidade. Por isso, considera-se
justificvel e legtima a extenso do mesmo regime jurdico da unio estvel heterossexual s unies estveis
homossexuais.
O STF decidiu expressamente que as conjugalidades homoafetivas tambm repousam sua existncia nos vnculos de
solidariedade, exsurgindo o afeto como valor na esfera das relaes de famlia.
14.5 Quadro sintico
No so unio estvel
Benefcio previdencirio possvel #-4)EK-; 0757;;-@=)1;
Sucesso testamentria possvel
Analogia com as regras de unio estvel e jurisprudncia (melhor a analogia ad minus)
$74=EK-; ),7<),);
Teoria do enriquecimento sem causa
14.6 Leitura complementar
AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da famlia de fato. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2003. cap. 31.
DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: o preconceito e a justia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
'. DT FT_o^\T Ma`abTdX`fT^
15
Relao Monoparental
#-.-:G6+1) 4-/1;4)<1>): arts. 226, 4, 229 e 230 da CF; art. 1.694 a 1.710 do CC; Lei 8.069, de 13.7.1990; Lei 8.842, de 4.1.1994; e Lei
10.741, de 1.10.2003.
$=5B:17:
15.1 Importncia do tema. Alcance
15.2 Deveres do ascendente
15.3 Deveres do descendente
15.4 Alimentos ao ascendente
15.5 Alimentos ao descendente
15.6 Outras relaes monoparentais
15.7 Alimentos em outras relaes
15.8 Quadro sintico
15.9 Leitura complementar
15.1 Importncia do tema. Alcance
Relao monoparental a entidade familiar constituda por um ascendente e o seu descendente.
A Constituio Federal expressamente reconhece a relao monoparental entre o ascendente e qualquer de seus
descendentes, e assim o fez com o intuito de proteo dos interesses da entidade familiar existente entre a me solteira
e sua prole, o pai solteiro e a sua prole, e o av ou av e seu neto ou neta.
No h qualquer prejuzo no fato de a Constituio Federal e o Estatuto da Criana e do Adolescente, ao tratarem do
tema, adotarem a expresso pais e descendentes. Tal vocbulo (pais) utilizado, para fins interpretativos, de forma
extensiva.
Assim, h relao monoparental:
)) entre qualquer dos pais e seus filhos, ante a morte, o desaparecimento ou a ausncia do outro genitor;
*) entre qualquer dos avs e seus netos, ante a morte, o desaparecimento ou a ausncia dos pais;
+) entre qualquer dos bisavs e seus bisnetos, ante a morte, o desaparecimento ou a ausncia dos avs e dos pais; e
assim por diante.
A prova da constituio da relao monoparental bastante simples, tornando-se suficiente a juntada das certides
de nascimento que demonstram o vnculo familiar entre os interessados.
Na relao monoparental pode no haver propriamente a constituio de uma nova famlia, mas o reconhecimento
de uma entidade familiar decorrente da morte dos vrios parentes existentes.
Pode haver o reconhecimento judicial da relao monoparental por meio de ao investigatria de paternidade.
O STJ reconheceu a declarao de relao avoenga, como direito da personalidade dos netos, fundamentando-se no
princpio da dignidade da pessoa humana (2 Seo, REsp 807849-RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 24.3.2010, DJ
6.8.2010),
Todavia, pode-se configurar a relao monoparental como o surgimento de uma nova entidade familiar. o que
sucede, por exemplo, na relao entre a me solteira e seu filho.
15.2 Deveres do ascendente
Os principais deveres do ascendente so:
)) a guarda do descendente incapaz;
*) o dever de assistncia imaterial ao descendente incapaz, para os fins de seu desenvolvimento biopsquico,
satisfazendo-se os direitos da personalidade dele;
+) o dever de assistncia material ao descendente incapaz, que compreende a percepo de alimentos, impondo-se
tal dever sobre aquele que tem pelo menos a guarda do outro;
E, se houver o binmio necessidade do descendente e possibilidade do ascendente, poder ser fixada penso
alimentcia mesmo quando o descendente for maior e capaz (art. 1.696 do CC).
O dever de sustento e educao do descendente incapaz inclui-se dentre os deveres da assistncia material em
questo.
,) o poder de correo do comportamento do descendente incapaz, e de castigo, desde que de forma moderada.
No caso de o ascendente contar com idade avanada e o descendente ser plenamente capaz, este dever propiciar em
favor daquele os meios hbeis de amparo e assistncia material e imaterial.
15.3 Deveres do descendente
Os ascendentes no tm apenas deveres, como tambm uma srie de direitos, que lhes devem ser assegurados pelos
seus respectivos descendentes. Os principais deveres do descendente capaz para com o seu ascendente, quando da sua
necessidade, so:
)) O dever de assistncia imaterial do ascendente
Incumbe ao descendente capaz para praticar atos e negcios jurdicos o dever proporcionar todos os meios para o
bem-estar biopsquico do ascendente, fundado no princpio da solidariedade familiar.
Para tanto, o descendente capaz dever promover os meios de asseguramento dos direitos da personalidade j
desenvolvidos pelo ascendente e daqueles que podero vir a se desenvolver (como os direitos intelectuais, por
exemplo). Maiores digresses sobre o tema foram tecidas no captulo alusivo ao Estatuto do Idoso.
*) O direito de prover assistncia material ao ascendente
O descendente capaz possui o dever de sustento e educao do ascendente necessitado. Deve-se verificar a
existncia ou no do binmio necessidade do ascendente e possibilidade do descendente, ou seja, o descendente poder
ser compelido a fornecer alimentos em prol do ascendente, caso o parente mais velho deles necessite e o alimentante
tenha condies de assim proceder.
O alimentante ascendente poder, havendo mais de um parente a lhe prestar a obrigao, eleger quem seria o
devedor, levando-se em conta o binmio necessidade do ascendente e possibilidade do descendente capaz (art. 12 do
Estatuto do Idoso).
Outra ser a situao, como se pode observar pelo que foi brevemente exposto, quando o descendente de grau
mais prximo absolutamente incapaz, hiptese na qual outro descendente dever exercer o amparo necessrio ao
ascendente que se encontrar com idade avanada ou portando alguma enfermidade.
Necessitando o idoso de assistncia imaterial e material, ela dever ser concedida por seu descendente, observando-
se o princpio da solidariedade familiar e as normas constantes do Estatuto do Idoso e de outras leis esparsas.
15.4 Alimentos ao ascendente
Oascendente tambmtemo direito a alimentos, podendo cobrar do descendente essa obrigao, caso esteja necessitado
e sem condies de subsistncia.
Decorre a prestao de alimentos em prol do av, da av, do bisav, da bisav, da me solteira, do pai solteiro, no
apenas do princpio da solidariedade familiar, como tambm da proteo que o descendente deve assegurar ao idoso,
tratando-se de pessoa com mais de 60 anos.
Vigora o binmio necessidade do ascendente e possibilidade do descendente para a determinao da penso
alimentcia.
15.5 Alimentos ao descendente
O descendente tem o direito ao recebimento de penso alimentcia at atingir a maioridade civil, tendo a jurisprudncia
se orientado no sentido de que, no caso de estar ele desenvolvendo alguma atividade como discente universitrio,
caber o pagamento at a data em que vier a completar 24 anos de idade.
No possuindo genitores e se achando desprovido de condies materiais de subsistncia, o descendente poder obter
alimentos do ascendente de segundo grau. Na falta dos avs, os de demais graus na relao ascendente e descendente.
E, faltando estes, os irmos (art. 1.697 do CC).
Aplica-se o binmio necessidade-possibilidade lembrado no item antecedente, porm ao contrrio: verifica-se a
possibilidade de o ascendente arcar com o pagamento de penso, desde que constatada a necessidade do descendente
maior de idade e capaz.
15.6 Outras relaes monoparentais
O constituinte deixou de prever expressamente uma srie de relaes monoparentais possveis, que podem muito bem
ser consideradas como entidades familiares.
Tais relaes monoparentais decorrem do prprio estudo do parentesco existente entre as pessoas.
Podem ser consideradas relaes monoparentais, alm daquelas existentes entre o ascendente e o descendente:
as relaes familiares entre o tio ou tia e o sobrinho ou sobrinha (o que infelizmente no veio a ser reconhecido
para os fins de percepo de alimentos em julgado do Superior Tribunal de Justia, datado de 2000);
as relaes familiares entre os irmos;
as relaes familiares entre os primos.
Tambm se configura possvel, ante a realidade na qual a sociedade vive, o reconhecimento de relao familiar entre
o cnjuge vivo e o parente ascendente ou descendente do outro. Exemplos: sogro ou sogra e genro ou nora, e padrasto
ou madrasta e enteado ou enteada.
Por fim, apesar de sua menor relevncia, no h por que no se admitir a relao de cunhadio, ou seja, entre cunhados
vivos e sem outros membros de famlia, que juntos mantenham domiclio, como relao monoparental.
15.7 Alimentos em outras relaes
Os alimentos so perfeitamente admissveis nas demais relaes de parentesco quando a pessoa que deles necessita no
obtm o xito de perceb-los junto a quem os deveria normalmente prestar.
Trata-se de medida de carter excepcional que no pode ser desprezada, sob pena de vulnerao do princpio da
solidariedade familiar.
Os parentes colaterais ou transversais somente podero receber alimentos uns dos outros, existindo o binmio
necessidade de um e possibilidade do outro, quando j se tiver exaurido, sem o xito necessrio, a possibilidade dos
parentes em linha reta (ascendentes ou descendentes, conforme a hiptese de quem seria o credor da referida verba de
natureza alimentar) em arcar com as despesas necessrias para tal mister.
Deve-se observar que o art. 1.697 do CC estabelece a obrigao alimentar sobre os ascendentes. Na falta ou
impossibilidade deles, sobre os descendentes; na falta ou impossibilidades deles, aos irmos.
15.8 Quadro sintico
#X^Tmla _a`abTdX`fT^
Guarda
Assistncia imaterial direitos da personalidade
Assistncia material dever de sustento e educao alimentos
D->-:-; ,7
);+-6,-6<-
Direito de correo e castigo moderado
Assistncia material e imaterial em prol do ascendente
Obteno de meios de sustento e de educao
D->-:-; ,7
,-;+-6,-6<-
Alimentos
15.9 Leitura complementar
FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. tt. I.
LBO, Paulo Luiz Netto. Cdigo Civil comentado. So Paulo: Atlas, 2003. vol. 16.
'I. DT "dafXmla Wae F\^[ae
16
Poder Familiar
#-.-:G6+1) 4-/1;4)<1>): art. 227, 6, da CF; arts. 1.630 a 1.638 e 1.689 a 1.693 do CC; Lei 8.069, de 13.7.1990.
$=5B:17:
16.1 Direito e poder nas relaes familiares
16.2 O poder familiar e seu exerccio
16.3 Direitos e deveres dos pais
16.4 Usufruto e administrao dos bens dos filhos
16.5 Suspenso do poder familiar
16.6 Extino do poder familiar
16.7 Quadro sintico
16.8 Leitura complementar
16.1 Direito e poder nas relaes familiares
Da celebrao do casamento civil vlido advm uma srie de direitos e de deveres para os cnjuges. Entre eles se
encontram o de promoo da guarda, do sustento e da educao dos filhos, conferindo-se-lhes os meios possveis para
o desenvolvimento biopsquico.
No direito romano, o filho encontrava-se desde o nascimento com vida sob ptrio poder do chefe da famlia, que
tinha o poder de at mesmo dispor da vida do infante ou, se assim preferisse, utiliz-lo para o pagamento de dvidas
(ius noxae dandi) ou simplesmente transmiti-lo a terceiro por mancipium.
At o advento da Constituio Federal, consignava-se exclusivamente ao chefe da famlia, o cnjuge varo, o ptrio
poder no interesse do casal e dos filhos, com o auxlio da mulher.
Alguns dos direitos conferidos aos cnjuges eram considerados, a bem da verdade, direitos potestativos, uma vez
que tambm se tornavam autnticos deveres recprocos para eles.
Ora, bemafirma Fachin (Elementos crticos do direito de famlia) que os filhos no so objeto da autoridade parental,
mas sujeitos de uma relao jurdica derivada dessa autoridade. O exerccio da autoridade parental sobre os filhos
supe, pois, que os descendentes so os genunos destinatrios e beneficirios do direito subjetivo exercido pelo pai ou
pela me, como autntico poder.
Atualmente a noo de poder conferido ao chefe de famlia no passado estende-se cnjuge virago, emigualdade de
condies. Por isso, o novo Cdigo substituiu a expresso ptrio poder, reservada ao cnjuge varo, por poder familiar.
O poder familiar, como a expresso est a designar, a autorizao legal para atuar segundo os fins de preservao
da unidade familiar e do desenvolvimento biopsquico dos seus integrantes.
Tal poder incumbe:
)) na constncia do casamento, aos cnjuges, em relao aos filhos menores ou portadores de outra incapacidade;
*) aps a dissoluo da sociedade conjugal, ao pai e me, pouco importando quem se encontra na guarda do filho,
at que este ltimo complete a maioridade e se torne capaz (ao filho maior, porm incapaz, aplicam-se as regras
referentes guarda e aos alimentos art. 1.590 do CC , sendo necessria a nomeao de curador);
+) na unio estvel, aos conviventes, em relao aos filhos menores ou portadores de outra incapacidade;
,) na relao monoparental, ao ascendente, em relao ao descendente menor de idade ou portador de alguma
incapacidade.
Independentemente do regime de bens adotado para o casamento civil, ou mesmo no caso de outras entidades
familiares, pode-se afirmar que os deveres recprocos gerais existentes em uma relao familiar so:
)) a assistncia imaterial, pois importa no s num direito do cnjuge, do convivente ou do parente, como tambm
no seu dever de auxiliar ao outro na defesa e desenvolvimento dos seus direitos da personalidade, fruto
da aplicao do princpio da solidariedade familiar e na existncia do dever de cooperao mtua entre os
integrantes da famlia ps-moderna;
*) a assistncia material, pois importa no s num direito do cnjuge, do convivente ou do parente, como tambm
no seu dever de auxiliar o outro na obteno de meios econmicos compatveis para a percepo de alimentos
naturais e civis, consequncia do princpio da solidariedade familiar que, semelhana da assistncia imaterial
relatada no item antecedente, estabelece-se no dever de cooperao mtua entre os membros da famlia da ps-
modernidade;
+) o exerccio do poder familiar sobre os filhos, sejam eles havidos do casamento ou no.
Todos os institutos protetivos dos interesses do menor, como o poder familiar, a guarda e a tutela, fundamentam-se
no princpio do melhor interesse da criana ou do adolescente. Assim, o juiz poder se deparar com pedidos lcitos e
possveis que tenham por desiderato, em conformidade com o regime jurdico de cada um desses institutos, destinar a
criana e o adolescente ao ambiente que melhor atenda o seu bem-estar fsico e psquico.
Para que o menor possa obter o melhor desenvolvimento dos seus direitos personalssimos como tanto se almeja,
todas as questes alusivas ao seu sustento e educao podero ser submetidas apreciao do Poder Judicirio,
devendo prevalecer o que mais adequado para a boa formao fsica e psquica da criana e do adolescente.
Isso significa que a pessoa maior que permanecer com ele, a qualquer ttulo, legal ou judicial que seja, no ser
necessariamente aquela que possui melhores condies econmicas, mas sim a que se dispuser a estabelecer um
relacionamento de solidariedade com afeto (vide, a propsito, o Captulo 2), sedimentando-se a personalidade e a
formao do menor.
Em reforo ao pensamento constante do pargrafo anterior, o art. 12 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criana e do
Adolescente) preceitua que a falta de condio financeira no justifica, por si s, a perda do poder familiar.
16.2 O poder familiar e seu exerccio
Poder familiar , ao mesmo tempo, uma autorizao e um dever legal para que uma pessoa exera as atividades de
administrao dos bens e de asseguramento do desenvolvimento dos direitos biopsquicos do filho incapaz, pouco
importando a origem da filiao.
Revela-se um autntico munus legal, pois o poder familiar importa no apenas em direitos sobre a pessoa do incapaz
e os seus bens, como tambm em deveres pessoais e patrimoniais sobre o filho.
O poder familiar inalienvel e, emprincpio, intransmissvel e indisponvel. Apesar da irrenunciabilidade do munus
advindo do poder familiar, torna-se possvel a suspenso ou a destituio, nos casos elencados mais adiante.
Todos os filhos, havidos ou no do casamento, sujeitam-se ao poder familiar, at a cessao da incapacidade.
Havendo divergncia entre os detentores do poder familiar sobre o seu exerccio, o juiz de direito poder resolver a
questo.
16.3 Direitos e deveres dos pais
Os principais direitos do detentor do poder familiar sobre a pessoa do filho incapaz so:
)) a guarda e a companhia do filho;
*) reclamar o filho de quem ilegitimamente o detenha, inclusive mediante a utilizao de medidas judiciais de
urgncia, como, por exemplo, a busca e apreenso de menor;
+) consentir ou negar autorizao para o casamento do filho;
,) exigir o respeito e a obedincia do filho;
-) exigir que o filho desempenhe os servios prprios da sua idade e condio, defendendo-o, por outro lado,
contra atividades que lhe possam ser agressivas ou contrrias aos seus interesses personalssimos de criana ou
adolescente, conforme o caso;
.) dirigir-lhe a educao e a criao, inclusive tendo cincia do processo pedaggico e participando da definio das
propostas educacionais da escola em que seus filhos esto matriculados (art. 53, pargrafo nico, da Lei 8.069/
90);
/) nomear tutor por testamento ou outro documento autntico, pela supervenincia do impedimento de exerccio do
munus;
0) exercer o direito de usufruto do bem do filho, quando permitido por lei.
No Cdigo de 1916, considerava-se ainda direito do detentor do ento ptrio poder castigar moderadamente o filho,
quando necessrio (somente o castigo imoderado gerava a perda do ptrio poder, nos termos do art. 395, I, do CC de
1916; o castigo moderado era, ento, permitido. No CC de 2002, mantm-se tal entendimento).
Os principais deveres do detentor do poder familiar sobre a pessoa do filho so, ao prestar-lhe o dever de assistncia
material e imaterial:
)) assegurar a convivncia familiar e comunitria do filho;
*) criar, educar e acompanh-lo nas atividades relacionadas com a fase na qual o filho est vivendo;
+) proporcionar condies ao desenvolvimento fsico, espiritual, psquico e social do filho;
,) representar ou assistir o filho, conforme a incapacidade seja absoluta ou relativa, respectivamente, na prtica dos
atos e negcios jurdicos em geral;
-) cumprir e fazer cumprir as determinaes judiciais no interesse dos filhos (art. 22 da Lei 8.069/90); e
.) administrar os bens do filho, na forma disposta a seguir.
16.4 Usufruto e administrao dos bens dos filhos
Os principais direitos e deveres do detentor do poder familiar sobre os bens do filho so:
)) o direito de usufruto, decorrente de lei, salvo:
se for o caso de filho havido fora do casamento que adquiriu bens para si;
se for o caso de filho reconhecido aps a aquisio dos bens;
se os bens foram adquiridos pelo filho maior de 16 anos em razo de recursos obtidos por fora da atividade
profissional dele;
os bens que aos filhos incumbem por herana, quando os pais forem excludos da sucesso;
os bens doados ou deixados aos filhos, sob a condio de no serem usufrudos ou administrados pelos pais (art.
1.693, III, do CC).
Outra era a orientao estabelecida pelo sistema de 1916, pois o direito de usufruto no era mantido se: o detentor do
poder familiar convolou novas npcias (binubia), com o impedimento impediente da no realizao de inventrio e da
partilha dos bens; os bens do filho foram deixados ou doados com a excluso do usufruto paterno; os bens dos filhos
foram deixados para um fim certo e determinado; os bens foram adquiridos durante o servio militar ou o magistrio
do filho, ou qualquer funo pblica; os bens foram herdados, quando os detentores do poder familiar forem excludos
da sucesso; e quando os bens deixados ou doados foram a ele transmitidos com a condio de que a administrao
no ficasse a cargo do detentor do ptrio poder.
*) a administrao dos bens do filho, salvo:
se for o caso de filho havido fora do casamento que adquiriu bens para si;
se for o caso de filho reconhecido aps a aquisio dos bens;
se os bens foram adquiridos pelo filho maior de 16 anos em razo de recursos obtidos por fora da atividade
profissional dele;
os bens que aos filhos incumbem por herana, quando os pais forem excludos da sucesso;
os bens doados ou deixados aos filhos, sob a condio de no serem usufrudos ou administrados pelos pais (art.
1.693, III, do CC).
Tanto o pai como a me podem exercer o poder familiar, observado o princpio da igualdade entre o homem e a
mulher, na constncia do casamento.
Os pais no podem alienar ou gravar os imveis dos filhos, nem mesmo contrair obrigaes em nome deles que
ultrapassem os limites da simples administrao.
Cometendo a administrao abusiva na forma mencionada no pargrafo anterior, a nulidade poder ser pleiteada pelo
filho, pelos herdeiros ou pelo representante legal.
Havendo divergncia sobre o exerccio do poder familiar com o interesse do filho, ele (representado ou assistido por
um tutor nomeado para essa finalidade especfica) ou o Ministrio Pblico poder requerer a deliberao judicial sobre
o tema.
Exceo sobredita regra a necessidade ou o evidente interesse da prole, desde que o ato seja previamente
autorizado pelo juiz de direito.
16.5 Suspenso do poder familiar
Suspenso do poder familiar o impedimento temporrio do seu exerccio, por deciso judicial.
A suspenso obsta o exerccio do munus decorrente do poder familiar, consubstanciando-se, destarte, em ressalva
indisponibilidade da atividade da autoridade parental.
D-se a suspenso do poder familiar nos seguintes casos:
)) falta cometida pelo detentor do poder familiar, pelo abuso de autoridade ou de direito, mediante a prtica de ao
comissiva ou omissiva sobre a pessoa do filho;
*) m administrao dos bens do filho;
O Cdigo Civil anterior previa, ainda, a suspenso por condenao penal por sentena irrecorrvel, de crime cuja
pena superior a dois anos.
As duas primeiras hipteses, que esto em vigor, dependem do requerimento de algum parente ou do Ministrio
Pblico.
O ltimo caso, ora revogado, possibilitava a suspenso do poder familiar ex officio.
Cessada a causa geradora da suspenso, o poder familiar voltar a ser exercido normalmente pelo seu titular.
Durante o perodo de suspenso do poder familiar, permite-se a outorga de guarda provisria do incapaz em favor
de outrem.
Tanto a suspenso como a extino do poder familiar podero ser requeridas pelo Ministrio Pblico ou por quem
tiver interesse legtimo.
possvel a suspenso do poder familiar ab initio do processo de extino, independentemente de oitiva da outra
parte.
A suspenso tambm pode ser efetivada incidentalmente, isto , no curso do processo de extino.
16.6 Extino do poder familiar
Excees caracterstica da indisponibilidade do poder familiar podem ser encontradas na extino do munus nos
casos contemplados pela lei.
D-se a extino do poder familiar nas seguintes hipteses:
)) morte dos pais ou dos filhos;
*) emancipao voluntria ou legal;
+) castigo imoderado do filho;
,) deixar o filho em estado de abandono;
-) praticar atos contrrios moral e aos bons costumes; e
.) reiterar nas faltas causadoras da suspenso do poder familiar.
Tambm extingue o poder familiar sobre a criana ou o adolescente a adoo feita por outra pessoa.
No se extingue o poder familiar pelo simples fato de o pai ou a me contrarem novo casamento, constiturem unio
estvel (art. 1.636 do CC), ou mesmo pelo fato de o pai ou a me solteira celebrar o matrimnio.
Por outro lado, a incapacidade posterior do genitor no causa de destituio do poder familiar (STJ, 4 Turma,
REsp 927324-RS, rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, j. 16.11.2010, DJ 1.12.2010).
O novo Cdigo no procede distino do anterior entre a destituio e a extino do ptrio poder. Assim, ambas
as matrias so tratadas sob a rubrica extino do poder familiar. O Cdigo de 1916 estabelece as distines que a
doutrina imps-se a realizar.
Destituio do poder familiar o impedimento definitivo do seu exerccio, por deciso judicial. O modelo de
Bevilqua preceitua como hipteses de destituio: o castigo imoderado, o abandono do filho e a prtica de atos
contrrios moral e aos bons costumes.
Extino do poder familiar o trmino do exerccio do poder-dever sobre o filho, por fatores diversos da suspenso
ou da destituio e que no podem ser imputados em desfavor do detentor.
A extino do poder familiar pode ser requerida em processo para esse fim ou, ainda, no curso do processo de
adoo.
Sendo requerida a suspenso ou a extino do poder familiar, o juiz determinar a citao do genitor e da genitora,
para o oferecimento de resposta escrita, em dez dias.
Com ou sem resposta escrita, ser realizado o relatrio de estudo social e a avaliao psicolgica do incapaz.
No havendo resposta escrita, o Ministrio Pblico poder requerer o estudo social e a avaliao psicolgica (art.
161, 1, da Lei 8.069/90).
Os autos sero, com a juntada dos pareceres tcnicos mencionados, ento, remetidos ao promotor de justia, se ele
no for o autor da demanda, para, em cinco dias, oferecer parecer.
Na sequncia, o julgador sentenciar, em cinco dias, caso no se faa necessria qualquer outra produo de prova,
ainda que em audincia.
A sentena de destituio do poder familiar de natureza constitutiva negativa e sujeitar, no caso de recurso de
apelao, to somente ao efeito devolutivo (art. 199-B da Lei 8.069, de 13.7.1990).
O recurso de apelao interposto em face da sentena que destituiu o poder familiar ter prioridade absoluta no
julgamento, sem reviso e com parecer urgente do Ministrio Pblico.
16.7 Quadro sintico
"aWXd YT_\^\Td
Guarda e companhia
Reclamar o filho de quem o detenha ilegalmente
Consentir ou negar o casamento do filho
Exigir o respeito e a obedincia do filho
Exigir que o filho faa os servios da sua idade
Sobre o filho
Nomear tutor por testamento, para suprir a ausncia dos detentores
D1:-1<7;
Sobre os bens do filho Usufruto
Assegurar a convivncia familiar e comunitria
Criar, educar e acompanhar as atividades do filho
Desenvolvimento fsico, espiritual, psquico e social
Representar ou assistir o filho
D->-:-;
Administrao dos bens do filhos
Abuso de direito
$=;8-6;D7
M administrao dos bens
"aWXd YT_\^\Td
Castigo imoderado
Abandono
Atos contrrios moral e aos bons costumes
Morte
Emancipao
Adoo
E@<16ED7
Prtica reiterada das faltas que ensejam a suspenso
16.8 Leitura complementar
FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. tt. I.
LBO, Paulo Luiz Netto. Cdigo Civil comentado. So Paulo: Atlas, 2003. vol. 16.
17
Tutela
#-.-:G6+1) 4-/1;4)<1>): arts. 1.728 a 1.762 do CC; arts. 1.187 a 1.198 do CPC; arts. 24, 36 a 38 e 164 da Lei 8.069, de 13.7.1990; art. 5,
I, da CF.
$=5B:17:
17.1 Importncia do tema
17.2 Tutor. Sua nomeao
17.3 Legitimao do tutor. Deveres
17.4 Recusa da tutela
17.5 Classificaes da tutela
17.5.1 Tutela geral e tutela especfica
17.5.2 Tutela voluntria e tutela judicial
17.5.3 Tutela legtima e tutela testamentria
17.6 Responsabilidade pela administrao. Especificao dos bens
17.7 Especificao por hipoteca legal. Garantias reais e fidejussrias
17.8 Prestao de contas
17.9 Remoo do tutor
17.10 Extino da tutela
17.11 Responsabilidade do juiz
17.12 Quadro sintico
17.13 Leitura complementar
17.1 Importncia do tema
Quando no houver a possibilidade do exerccio do poder familiar, ser necessria a utilizao dos institutos de
assistncia, que se destinam a suprir a ausncia do titular do munus aludido.
A impossibilidade do exerccio do poder familiar de um dos genitores no obsta a atuao do outro, neste munus,
salvo se houver justo motivo que determine a suspenso ou a extino do poder familiar deste ltimo.
Os institutos de assistncia so a tutela e a curatela. Tanto uma como outra surgiram no direito romano com a
finalidade de dar regularidade a atos patrimoniais, porm a tutela era mais restrita famlia e ao poder exercido sobre
os pupilos e no interesse deles, ao passo que a curatela destinava-se a outras situaes, com objetivos altrusticos.
Neste captulo, ser abordada a tutela. No outro, a curatela.
Tutela instituto suplementar ao poder familiar, cujo objetivo o exerccio de atividade assecuratria dos interesses
pessoais e econmicos do incapaz, por motivo de idade cronolgica.
A tutela exercida por um tutor e, semelhana do poder familiar, ao mesmo tempo uma autorizao de agir e um
dever conferido quele que desempenhar esse munus pblico.
A tutela pode ser exercida no apenas em virtude da impossibilidade de exerccio do poder familiar ou da sua
ausncia por suspenso ou destituio, como tambm se o filho se tornar rfo ou, ainda, vier a ser abandonado ou
exposto (hipteses essas que, alis, autorizam a destituio do poder familiar e a posterior adoo do menor em prol
dos interessados).
No se confunde a tutela, como munus conferido para uma pessoa para substituir o ento detentor do poder familiar
em razo de sua impossibilidade, com a tutela de fato, mediante o exerccio de atos ou negcios jurdicos sem a
autorizao judicial ou a do detentor do poder familiar, e para os fins de satisfao dos interesses do incapaz.
So caractersticas da tutela:
)) a gratuidade, permitindo-se em carter excepcional a fixao de uma remunerao e sempre admitindo-se o
reembolso por despesas comprovadamente pagas pelo tutor;
*) a obrigatoriedade, proveniente do munus pblico que recaiu sobre o tutor de bem velar pelos interesses do seu
respectivo pupilo;
+) a indivisibilidade; e
,) a pessoalidade, pois o exerccio da tutela importa na prtica de deveres intuitu personae, decorrentes da relao
jurdica de carter assistencial e protetivo do menor.
A tutela pressupe a guarda do menor, consolidando-se na figura do tutor as atribuies destinadas ao detentor do
poder familiar que deixa de ser, por algum motivo, desempenhado.
17.2 Tutor. Sua nomeao
Tutor o sujeito que assiste ou vela pelo incapaz por idade e o seu respectivo patrimnio.
A tutela deve ser concedida:
)) ante o falecimento dos pais;
*) pela suspenso do poder familiar;
+) pela extino do poder familiar; e
,) ante a declarao judicial de ausncia do detentor do poder familiar.
O direito de nomear tutor compete aos pais. A nomeao feita pelos pais deve constar de documento autntico ou de
testamento, caso em que somente ter eficcia com a morte do testador.
Se a nomeao voluntria ocorreu durante o tempo em que o detentor do poder familiar se achava desprovido do seu
exerccio, ela nula.
Na falta dos pais ou de tutor por eles nomeado, a tutela incumbir aos parentes consanguneos, nomeados
judicialmente, obedecida a seguinte ordem preferencial:
)) os ascendentes, recaindo primordialmente sobre os de grau mais prximo que aceitarem o munus;
*) os parentes colaterais at o 3 grau (irmos e tios), preferindo os mais prximos (irmos) e mais velhos aos mais
remotos (tios) e mais novos.
A ordem de nomeao do tutor flexvel, devendo-se levar em considerao o princpio do melhor interesse da
criana e do adolescente (STJ, 3 Turma, REsp 710204-AL, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17.8.2006, DJ 4.9.2006).
Para exerccio da tutela, a idade mnima de 18 anos.
O juiz decidir por um tutor dativo, nomeando a pessoa mais apta a desenvolver a tutela que mantenha domiclio na
mesma localidade que o menor:
na falta do tutor testamentrio, ou legtimo;
quando houver excluso ou escusa da tutela;
quando houver remoo do tutor.
Tratando-se de irmos rfos, a legislao enuncia que apenas um tutor dever ser nomeado, a fim de que ambos os
tutelados tenham, segundo ensina lvaro Villaa, uma proteo igualada.
17.3 Legitimao do tutor. Deveres
O tutor deve ser sujeito de direito plenamente capaz, porm nem sempre a aptido para a prtica de atos e negcios
jurdicos demonstra ser elemento suficiente para a nomeao de uma pessoa para a tutela.
A lei prev hipteses de impedimento para o exerccio da tutela. O novo Cdigo fala em incapacidade, quando o
mais adequado seria legitimao.
So elas:
)) a falta do poder de administrao sobre os prprios bens;
*) o litgio pessoal, dos seus pais ou do seu cnjuge contra o pupilo;
+) a inimizade com o pupilo ou os pais dele;
,) a condenao por crime de falso, furto, roubo, estelionato, ou ainda de crime contra a famlia ou os costumes;
-) o abuso no exerccio de tutela anterior, que gerou a sua excluso por ato dos pais do menor ou em outras tutelas;
.) a falta de probidade;
/) o exerccio de funo pblica incompatvel;
0) o credor do menor, salvo se for da convenincia do incapaz a sua nomeao, em atendimento ao princpio do
melhor interesse do menor.
Apesar de se tratar, aparentemente, de rol restritivo de direitos, no o . Outras hipteses podem ser adotadas pelo
julgador, por analogia, para proteo do menor e ematendimento aos seus direitos, uma vez que no h falar emdireitos
para aquele que ainda no os possui, pois mero pretendente ao exerccio da funo de tutor.
As causas acima apontadas, portanto, no so restritivas de direitos, porm de expectativa de direitos,
consubstanciada na eventual nomeao para o exerccio das funes inerentes tutela. Alm disso, podem,
logicamente, gerar a remoo do tutor j nomeado que nelas incorrer.
O tutor no se encontra legitimado para realizar qualquer negcio jurdico com o incapaz.
Ao tutor incumbir:
)) a guarda do menor de 18 anos;
*) a criao, a educao e o sustento do menor, que dever ser feito s suas expensas, se o tutor possuir bens
prprios;
+) a administrao dos bens do menor, inclusive: conservando e melhorando os bens do menor; alienando os prdios
destinados venda; promovendo o arrendamento dos bens de raiz;
,) a defesa dos interesses morais e patrimoniais do menor, inclusive: pagando as dvidas do menor, recebendo as
rendas e penses e as quantias a ele devidas; aceitar por ele as heranas, legados e doaes, ainda que mediante
encargo; transigir; propor, quando for o caso, as aes judiciais e as diligncias em defesa do menor;
-) a representao ou a assistncia do menor na prtica de atos e negcios jurdicos, conforme ele seja absoluta ou
relativamente incapaz.
Pelo exerccio da tutela, o tutor poder obter remunerao qual se d o nome de gratificao, a ser fixada pelos
anteriores detentores do poder familiar ou, na tutela judicial, em percentual proporcional importncia dos bens
administrados (o Cdigo anterior falava em at 10% da renda lquida anual dos bens do pupilo).
Nada impede que o tutor requeira ao juiz de direito a nomeao de um tutor com fins especficos de proceder
ao exerccio parcial da tutela, em razo da necessidade de conhecimento tcnico ou do desempenho da funo em
local distante do domiclio do tutor. Trata-se de hiptese excepcional, por meio da qual o tutor geral no se afasta do
exerccio de suas funes, porm obtm o auxlio de outra pessoa nomeada judicialmente para a realizao da conduta
especfica desejada.
Para a fiscalizao da conduta desempenhada pelo tutor, poder o juiz nomear um protutor, que poder ser
remunerado, mediante gratificao mdica, pelo desempenho de sua funo.
17.4 Recusa da tutela
A pessoa nomeada para o exerccio da tutela, no entanto, no obrigada a assumir tal munus.
Possibilita-se, pois, a recusa da tutela.
Qualquer pessoa que no parente do tutelado poder escusar-se da nomeao, desde que haja na localidade parente
idneo, consanguneo ou afim, do pupilo.
A escusa se dar a requerimento do indicado nos seguintes casos:
)) se ele tiver idade superior a 60 anos;
*) se tiver mais de trs filhos sob sua autoridade (no modelo anterior, cinco);
lvaro Villaa sustenta que no basta a anlise sobre a quantidade de filhos, devendo-se tambm ponderar se a
pessoa a ser nomeada teria ou no condies econmicas para suportar o munus pblico.
+) se no possuir emprego ou trabalho, conforme orientao doutrinria, o que acarretar a falta de possibilidade do
cumprimento do dever de sustento do pupilo;
,) se encontrar-se enfermo;
-) se estiver domiciliado em local longe e diverso daquele em que a tutela ordinariamente dever ser exercida;
.) se estiver em servio militar;
/) se j exerce a tutela ou a curatela;
0) se mulher, sendo casada.
O novo Cdigo no foi feliz em manter a escusa em favor da mulher casada, ante a vulnerao do princpio da
isonomia. Como ressaltado na edio anterior deste Manual, no h mais cogitar sobre a admissibilidade da recusa da
tutela pelo simples fato de a pessoa ser do sexo feminino, pois, ante o princpio da igualdade constitucional entre o
homem e a mulher, o homem tambm poderia, por absurdo, recusar a tutela, por se tratar de pessoa do sexo masculino.
A recusa pelo fato de a indicada para a tutela ser mulher torna-se, assim, no recepcionada pelo texto constitucional.
O sujeito, cientificado da nomeao, ainda que judicial, para o exerccio do munus pblico, ter o prazo de dez dias
para recusar o encargo, sob pena de se reputar a sua aceitao, salvo se o motivo para a escusa for superveniente.
Se o juiz de direito no admitir a escusa, o nomeado dever exercer a funo de tutor, sob pena de responder
por perdas e danos que o menor venha a sofrer. Mesmo que o nomeado venha a interpor recursos, objetivando o
acolhimento da recusa, o munus dever ser exercido, at o julgamento definitivo.
17.5 Classificaes da tutela
A tutela pode ser classificada:
)) quanto aos poderes concedidos, em tutela geral e tutela especfica;
*) quanto ao outorgante, em tutela voluntria ou judicial;
+) quanto natureza, em tutela legtima ou testamentria.
17.5.1 Tutela geral e tutela especfica
Em vez de se obter a tutela para fins gerais, torna-se possvel a nomeao de uma pessoa para exercer o cargo de tutor,
em tutela com fins especficos.
Trata-se de modalidade de suprimento judicial indireto, mediante a nomeao de tutor com finalidade especfica.
Assim, se o menor de 18 anos, por exemplo, quiser se casar e no contar com a autorizao dos seus pais, um
parente poder conduzi-lo ao frum para ser nomeado judicialmente tutor com a finalidade especfica de viabilizar o
casamento, mediante a sua presena e assistncia ao ato.
17.5.2 Tutela voluntria e tutela judicial
D-se a tutela voluntria pela declarao de vontade do que a concede. Ela pode ser pblica ou testamentria.
Tutela pblica aquela conferida por meio de instrumento pblico, ante a inequvoca manifestao de vontade do
detentor do poder familiar.
Tutela testamentria aquela conferida por meio de declarao de ltima vontade do de cujus, para a proteo do
interesse de seu filho, que no contar mais com o exerccio de seu poder familiar.
Tutela judicial aquela conferida por deciso judicial, ante a impossibilidade de o titular exercer o poder familiar.
O tutor nomeado por ato judicial dever ser pessoa idnea e residir no domiclio do seu pupilo. Se no houver
parentes hbeis vocao tutelar, o juiz proceder nomeao de tutor dativo.
A tutela judicial passar a ser exercida pela pessoa nomeada a partir da data em que ela assumir o compromisso de
bem desempenhar as funes inerentes a esse munus pblico, por termo lavrado nos autos do processo respectivo.
17.5.3 Tutela legtima e tutela testamentria
Tutela legtima aquela concedida em observncia da ordem de vocao legal para o seu exerccio.
A lei estabelece a preferncia aos ascendentes mais prximos, para, em seguida, possibilitar a outorga da tutela, no
caso de impossibilidade de concesso a eles, aos parentes colaterais at o 3 grau, mais prximos e mais velhos.
A preferncia recaa, no sistema civil anterior, sobre aquele que tivesse parentesco mais prximo, e, no caso de
equivalncia de grau, ao parente do sexo masculino. Diante do princpio constitucional da igualdade de direitos entre
o homem e a mulher, no entanto, no se pode mais estabelecer pura e simplesmente preferncia por tutor do sexo
masculino. Deve o julgador, pois, analisar quem possui condies para exercer a tutela da forma mais satisfatria aos
interesses do incapaz, levando em conta, no que for cabvel, a ordem de preferncia do art. 1.731 do CC.
Assim, podem ser tutores, nesta ordem: os avs, o irmo ou irm, o tio ou a tia.
No caso de dvida sobre o parente a ser indicado, no prevalece a anterior disposio, segundo a qual o sujeito do
sexo masculino teria preferncia sobre o de sexo feminino, ante a consagrao do princpio constitucional da igualdade
entre o homem e a mulher.
Tutela testamentria aquela conferida por disposio de ltima vontade daquele que tem o poder familiar naquele
momento.
Para o deferimento judicial da tutela testamentria, o juiz levar em conta as vantagens da medida e a eventual
existncia de pessoa em melhores condies de assumir o munus pblico em questo.
O tutor testamentrio dever requerer judicialmente a regularizao do exerccio da representao ou assistncia do
menor, no prazo de 30 dias aps a abertura da sucesso.
17.6 Responsabilidade pela administrao. Especificao dos bens
O tutor responde pela pessoa e pelo patrimnio do pupilo, a partir da assinatura do termo de compromisso.
No exerccio da administrao dos bens do menor, o tutor dever:
)) proceder s despesas necessrias para a conservao e o melhoramento dos bens do seu pupilo;
*) pagar as dvidas do menor, com a autorizao do juiz;
+) transigir, sempre em benefcio dos interesses do pupilo, e sob prvia autorizao judicial;
,) alienar os bens mveis desnecessrios e os bens imveis, mediante prvia autorizao judicial;
-) alienar os bens destinados venda, aps a obteno do alvar judicial;
.) promover o arrendamento dos bens de raiz pelo preo conveniente;
/) receber as quantias devidas ao tutelado, a ttulo de rendas e penses;
0) propor as aes judiciais para defender os interesses do seu pupilo, sob anuncia do juiz;
1) aceitar, em benefcio do tutelado, a herana ou a doao com a qual o seu pupilo veio a ser contemplado, ainda
que tenha encargo, sempre sob a autorizao prvia do juiz de direito;
2) o tutor deve proceder aplicao dos valores mobilirios, pagando os juros legais desde o dia em que deveria dar
esse destino, se assim no proceder a tempo.
Os bens pertencentes ao menor devero ser especificados no termo de compromisso do exerccio da tutela, assim
como os seus valores. Devem ser, assim, indicados: os bens imveis, os objetos valiosos, os mveis e o dinheiro.
O tutor que tiver de se utilizar dos bens do menor dever conservar em seu poder apenas os valores necessrios sua
criao, educao e sustento, bem como administrao dos seus bens.
Os valores porventura existentes emconta bancria emnome do menor somente podero ser movimentados por meio
de autorizao judicial ou alvar, com fins especficos, aps a oitiva do promotor de justia.
A retirada dos valores somente poder se verificar para os seguintes fins:
)) a criao, a educao e o sustento do pupilo;
*) o atendimento dos encargos decorrentes da doao ou de algum ato causa mortis de interesse do menor;
+) o investimento em bens de raiz;
,) a aquisio de ttulos, obrigaes ou letras (a aquisio de ttulos da dvida pblica no se mostra interessante ao
menor, no entender do autor deste livro, por causa da sua baixa liquidez);
-) a entrega ao tutelado, ante a aquisio da capacidade absoluta;
.) a entrega aos herdeiros do menor, na hiptese do seu falecimento;
/) emprego em conformidade com o disposto por quem ou deixou ou doou.
Os objetos valiosos devero ser alienados (o art. 449 do Cdigo anterior exigia a alienao em hasta pblica), salvo
se forem de valor estimativo, caso em que no se proceder autorizao judicial da sua alienao, seno em situao
excepcional.
Os imveis somente podero ser vendidos se o produto da alienao resultar em vantagem para o pupilo.
Se o caso for de se proceder alienao do bem imvel, esta somente se verificar mediante autorizao judicial,
ouvido o promotor de justia, hiptese na qual ser expedido alvar para a venda direta do bemou, ainda, se submeter
a coisa hasta pblica.
Os objeto de ouro ou prata, as pedras preciosas e os mveis sero avaliados por pessoa idnea. Com a alienao,
judicial ou no, o produto arrecadado ser convertido em ttulos, obrigaes e letras de responsabilidade direta ou
indireta da Unio ou do Estado, conforme a melhor rentabilidade, e recolhidos ao estabelecimento bancrio oficial, nos
termos da deciso judicial.
17.7 Especificao por hipoteca legal. Garantias reais e fidejussrias
Nada impede que o juiz, por cautela e para garantia do patrimnio do tutelado, exija do tutor, para o exerccio do munus
pblico que assumiu, o oferecimento de alguma garantia real ou fidejussria.
Para a garantia dos bens do pupilo, cabvel a especificao do patrimnio do tutor com a hipoteca legal.
A especificao legal torna-se forma de garantia diante de eventual perda patrimonial que o tutelado venha a sofrer,
decorrente da administrao dos seus bens, pelo tutor.
Para tanto, o tutor dever indicar, com a descrio apropriada, os bens imveis de seu patrimnio pessoal que forem
suficientes para garantir o patrimnio do seu pupilo.
A hipoteca legal em questo, que um direito real de garantia sobre bens imveis, poder ser reforada por meio
de cauo real ou de cauo fidejussria, se ela se demonstrar insuficiente para a garantia de todo o patrimnio do
tutelado.
Se algumato inerente tutela j foi exercido, pormsemse efetivar a outorga da garantia fixada judicialmente, d-se
a tutela irregular, que no poder jamais prejudicar os interesses do tutelado.
Emqualquer caso, o julgador poder dispensar o tutor do reforo da garantia, sob o pretexto de que se trata de pessoa
idnea.
Nada impede, ainda, o oferecimento de garantia fidejussria para o exerccio da tutela.
O art. 1.745 do CC o nico dispositivo dessa lei que versa sobre a garantia dada pelo tutor.
Refere-se o mencionado dispositivo legal ao fato de o patrimnio do menor ser de valor considervel, caso em que
o juiz poder condicionar o exerccio da tutela prestao de cauo, dispensvel se o julgador entender que o tutor
possui reconhecida idoneidade.
A orientao atual prepondera pela exigncia de cauo, preferindo-se a garantia fidejussria real, at mesmo
porque a Lei 8.069, de 1990, j dispensa a ento hipoteca legal, nos casos referidos no art. 37 (sempre que o tutelado
no possuir bens ou rendimentos ou por qualquer outro motivo relevante).
17.8 Prestao de contas
O tutor deve prestar contas a cada dois anos, ou sempre que o juiz assim julgar conveniente, mediante a apresentao
do balano correspondente ao perodo sobre o qual ele tem de informar ao juiz de direito.
A prestao de contas pode, no entanto, ser excepcionalmente exigida pelo juiz a qualquer tempo, como forma
acautelatria dos interesses do tutelado.
Pode-se dar a imediata exigibilidade da prestao de contas quando:
)) h a cessao da incapacidade do tutelado;
*) h a remoo da tutela;
+) h a escusa superveniente do tutor, que no pode continuar no exerccio das funes;
,) ocorre a morte do tutor; ou
-) o tutor declarado interdito ou ausente por sentena judicial.
Nos casos de morte, interdio e ausncia, incumbir aos herdeiros ou ao representante do tutor proceder prestao
de contas, s suas expensas.
Sero levadas a crdito do tutor todas as despesas justificadas e de proveito reconhecido ao menor. Trata-se de dvida
de valor, vencendo juros desde o julgamento definitivo.
J a prestao de contas em si nus financeiro do tutelado, pois as despesas criteriosamente suportadas pelo
tutor devem ser compensadas com o patrimnio do seu respectivo pupilo, j que foram feitas para a salvaguarda das
necessidades do incapaz.
17.9 Remoo do tutor
Remoo do tutor a retirada forada daquele que exerce as atividades inerentes tutela do menor.
Decorre a remoo, assim, da incompatibilidade de ato praticado pelo tutor com a prpria tutela.
So hipteses de remoo do tutor:
)) a negligncia no exerccio das funes, como o descumprimento injustificado dos deveres de guarda, sustento e
educao dos menores;
*) a prevaricao no exerccio das funes (que, por ser intencional, no se confunde com a simples negligncia);
+) a incapacidade superveniente do tutor, reduzindo ou impedindo o seu discernimento para velar pelos interesses do
seu pupilo respectivo: e
,) possuir um das causas que tornam a pessoa incapaz para o exerccio da tutela, a saber:
no possuir a livre administrao dos seus bens;
ser devedor do menor ou tiver que fazer valer direitos contra ele;
ter pais, filhos ou cnjuges em demanda em face do menor;
ser inimigo do menor ou de seus pais;
ter sido expressamente excludo da tutela pelos pais do menor;
ter sido condenado por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, por crime contra a famlia ou os costumes,
pouco importando se j houve o cumprimento da pena ou no;
ter mau procedimento, falha de probidade ou ter sido responsabilizado por abuso em tutela anterior;
ter exercido funo pblica incompatvel com a funo de tutor.
17.10 Extino da tutela
Extingue-se a tutela:
)) por fato do menor, qual seja:
a maioridade civil;
a emancipao;
a existncia de outra causa terminativa da sua incapacidade;
o advento do poder familiar superveniente, decorrente: do reconhecimento da filiao, da sentena definitiva de
procedncia de ao de investigao de paternidade ou de maternidade, e da adoo.
*) pelo fato do tutor, nos seguintes casos:
a escusa legtima; e
a remoo;
+) pela expirao do prazo, se for o caso de tutela a termo.
O termo de tutela confere poderes ao tutor para o exerccio do munus pblico, por dois anos, prorrogvel por meio
de deciso judicial, ainda que a partir de pedido formulado pelo prprio tutor, e sempre em atendimento aos interesses
do incapaz. No caso de pedido formulado por terceiro interessado, obviamente se far necessria a concordncia do
tutor.
17.11 Responsabilidade do juiz
O juiz poder ser responsabilizado de forma direta e pessoal, se deixar de providenciar a nomeao do tutor de forma
oportuna.
Sua responsabilidade, no entanto, ser subsidiria, quando no tiver exigido garantia legal do tutor e nem tiver
procedido sua remoo a partir de sua suspeio.
17.12 Quadro sintico
%gfX^T
Legtima ou legal
Por instrumento pblico
Testamentria
E;8F+1-;
Judicial e dativa
Sem poder de administrao sobre os prprios bens
Litgio com o pupilo, de sua parte, de seus pais ou de seu cnjuge
Inimizade com o pupilo ou com seus pais
Condenao por crime de falso
Condenao por crime contra o patrimnio
Abuso no exerccio de tutela anterior
Improbidade
Exerccio de funo pblica incompatvel
Credor do menor
A=;G6+1) ,- 4-/1<15)ED7 ,7 <=<7:
Condenao por crime contra a famlia ou contra os costumes
Idade superior a 60 anos
Mais de 3 filhos sob sua autoridade
Enfermidade
Domiclio em local diverso do pupilo
Servio militar
Exerccio anterior da tutela ou curatela
#-+=;) 87;;H>-4
,7 <=<7:
Falta de emprego ou trabalho
Negligncia
Prevaricao
Descumprimento dos deveres
#-57ED7
Incapacidade superveniente
Cessao da incapacidade
Fato do tutelado
Poder familiar superveniente
Escusa
Fato do tutor
Remoo
E@<16ED7
Tutela a termo
17.13 Leitura complementar
AZEVEDO, lvaro Villaa. Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. vol. 19.
FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos de direito de famlia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. tt. IV, cap. 3.
VELOSO, Zeno. Cdigo Civil comentado. So Paulo: Atlas, 2003. vol. 17.
18
Curatela
#-.-:G6+1) 4-/1;4)<1>): arts. 1.767 a 1.783 do CC; arts. 1.177 a 1.186 do CPC; Lei 10.216, de 6.4.2001; art. 92 da Lei 6.015, de
31.12.1973.
$=5B:17:
18.1 Importncia do tema
18.2 Legitimidade ativa da interdio
18.3 Outorga da curatela. Interdio
18.4 Funes do curador
18.5 Recusa do curador
18.6 Classificaes da curatela
18.6.1 Curatela ordinria e curatela extraordinria
18.6.2 Curatela legal, voluntria e judicial
18.6.3 Curatela parcial e integral
18.7 Aplicao subsidiria da tutela
18.8 Levantamento da curatela
18.9 Extino da curatela
18.10 Quadro sintico
18.11 Leitura complementar
18.1 Importncia do tema
Curatela instituto suplementar ao poder familiar, cujo objetivo o exerccio de atividade assecuratria dos interesses
pessoais e econmicos do incapaz, por motivos diversos da idade cronolgica.
Tal qual a tutela, a curatela instituto protetivo da personalidade do incapaz, mas que com aquela no se confunde.
Enquanto a tutela exercida por causa da incapacidade por idade, e da morte, ausncia ou impedimento do detentor
do poder familiar, a curatela advm da necessidade de representao ou assistncia de uma pessoa que possui algum
distrbio biopsquico (art. 1.767, I a V, do CC) que impede o pleno discernimento para a prtica de atos e negcios
jurdicos.
A tutela objetiva a proteo do menor sobre o qual no se opera o exerccio do poder familiar.
A curatela destina-se, via de regra, a sujeitos maiores de idade, aplicando-se, por exceo, aos nascituros e aos
menores.
Alm disso, a curatela possui a finalidade de defesa da pessoa e do patrimnio do curatelado, porm pode se limitar
aos bens ou a determinado negcio do pupilo (curatela com fins especficos).
A curatela somente pode ser estabelecida por meio de deciso judicial, enquanto a tutela pode ser voluntria ou
dativa. A tutela confere os poderes inerentes autoridade parental, mas a curatela pode importar na outorga de poderes
limitados incapacitncia do curatelado. o que ocorre, por exemplo, com o prdigo, que pode praticar atos jurdicos
que no se relacionam com a disposio patrimonial, sem qualquer assistncia.
Aplica-se curatela, no que for cabvel, o regime da tutela.
18.2 Legitimidade ativa da interdio
Possuem legitimidade para propor a demanda:
)) o pai e a me;
*) o tutor;
+) o cnjuge, que poder ser dispensado da apresentao dos balanos anuais e do inventrio de bens do curatelado,
se o regime matrimonial for o de comunho de bens universal, ou, ainda, quando o patrimnio do incapaz tiver
sido declarado por meio de instrumento pblico (hiptese essa prevista no art. 455 do revogado CC de 1916 e que
pode ser utilizada ainda hoje, embora o CC/2002 silencie a este respeito, tendo em vista que a declarao pblica
e prvia dos bens do incapaz se presta prova e dispensa do inventrio dos seus bens);
,) o parente; e
-) o Ministrio Pblico, nos seguintes casos:
doena mental grave (falava-se no sistema anterior em loucura furiosa, ou seja, quando o interditando estiver
sem qualquer discernimento para a realizao de atos e negcios jurdicos, em decorrncia da gravidade da
enfermidade mental que o acometeu);
quando o pedido no tiver sido feito por qualquer dos genitores, pelo tutor, pelo cnjuge ou algum parente
prximo do incapaz;
quando o incapaz tiver to somente parentes prximos e cnjuge incapazes.
Muito embora o legislador civil no esclarea quem o parente prximo, em outras referncias trata do assunto do
parentesco, reconhecendo situaes jurdicas reguladas pelo direito de famlia e pelas normas aplicveis sucesso
hereditria. Assim, pode-se entender que parente prximo o parente em linha reta ou em linha colateral at o 4 grau
(irmo, tio, sobrinho, primo), optando-se por aquele parente que tenha maior contato com o curatelando.
Na curatela legtima, o cnjuge que no se encontrar separado judicialmente, ou o companheiro, , em princpio,
aquele sobre quem devem recair as funes de curador do interdito.
No sendo o caso de nomeao do cnjuge ou companheiro, incumbir a curatela ao pai ou me, ao descendente
maior e de grau de parentesco mais prximo do incapaz, que se achar em melhores condies para o seu exerccio.
No havendo pessoas em tais condies, o juiz proceder nomeao do curador dativo.
18.3 Outorga da curatela. Interdio
Uma vez ajuizada a demanda, pode ser nomeado um curador provisrio que, emregra, tornar-se- o curador definitivo,
no caso de reconhecimento da necessidade da curadoria, por meio de sentena judicial.
Com ou sem a nomeao de um curador provisrio, o juiz proceder ao interrogatrio do interditando (art. 1.181 do
CPC). E nomear defensor ao interditando, se o Ministrio Pblico for o autor da medida judicial.
O interditando tem o prazo de 5 dias, contados da audincia de interrogatrio, para oferecer eventual impugnao ao
pedido de curatela.
Em seguida, com ou sem a impugnao, ser nomeado perito e elaborado o laudo pericial, como meio de prova da
incapacidade ou no do examinado.
Com a juntada do laudo, os interessados podero juntar as crticas que entenderem cabveis, sendo, ento, os autos
remetidos ao Ministrio Pblico.
possvel o julgamento antecipado da lide, independentemente da realizao de audincia de instruo, que somente
ser designada se o juiz consider-la necessria.
Uma vez concedida a interdio por meio de sentena fundamentada que esclarea o estado e o desenvolvimento
mental do interdito, o registro de interdio ser efetuado no cartrio de registro civil, contendo os seguintes elementos:
nome, prenome, idade, estado civil, profisso, naturalidade e domiclio do interdito; data e cartrio do registro de
nascimento e de casamento do interdito (essa ltima providncia, se ele casado, devendo-se declinar os dados
pessoais do cnjuge); nome do requerente da interdio e sua causa; nome, profisso, estado civil e domiclio do
curador e os limites da curatela; local no qual se encontra internado o interdito; data da sentena, nome e vara do juiz
de direito que concedeu a curatela; e a data do registro.
A eficcia da sentena concessiva da curatela imediata, mesmo quando h recurso judicial interposto. Trata-se de
hiptese de afastamento do interdito que ainda no se pode reputar definitivo, ante a falta do trnsito em julgado da
sentena (art. 1.184 do CPC).
O afastamento definitivo do interdito da administrao de seus bens somente ocorre com a sentena definitiva.
A interdio pode ser levantada a qualquer tempo, uma vez cessada a sua causa, mediante requerimento judicial
formulado nos autos em que ela foi decretada.
18.4 Funes do curador
A curatela deve ser exercida por um curador.
Curador o representante ou assistente legal que vela pelos interesses do que judicialmente reconhecido como
incapaz por causa diversa da idade cronolgica.
As principais obrigaes do curador so:
)) a apresentao do inventrio de bens pertencentes ao curatelado, para os fins de fixao do seu patrimnio pessoal;
*) a prestao de contas, por meio do fornecimento de um balano anual e bienal das contas e das atividades
inerentes curatela, conforme deliberado pelo juiz;
+) a administrao dos bens do curatelado;
,) a defesa dos interesses morais e patrimoniais do curatelado;
-) a representao ou a assistncia do curatelado na prtica de atos e negcios jurdicos, conforme ele seja absoluta
ou relativamente incapaz.
Em qualquer hiptese de curatela, afora a interdio do prdigo, o curador estar legitimado para exercer as funes
inerentes ao munus pblico, inclusive sobre os filhos do curatelado e o patrimnio deles, nos casos de menoridade, e do
nascituro. Ocorre que a curatela do prdigo restrita ao controle da disposio patrimonial, podendo o relativamente
incapaz por prodigalidade, no mais, praticar os atos da vida civil.
Ocurador poder receber remunerao pelo exerccio do munus publico, mas no poder fixar o valor a este respeito;
dever requer-la ao juiz, que a fixar com moderao (STJ, 3 Turma, REsp 1205113-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j.
6.9.2011, DJ 14.9.2011).
18.5 Recusa do curador
A pessoa nomeada para o exerccio das funes de curador acaba por prestar uma srie de servios, sempre em
benefcio do incapaz, submetendo-se fiscalizao constante do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio.
No mesmo sentido da recusa do tutor, o curador poder recusar o munus pblico, pelas seguintes razes:
)) possui idade superior a 60 anos;
*) tem mais de 3 filhos sob sua autoridade;
+) encontra-se enfermo de mal que reduz a sua potencialidade fsica e psquica para o exerccio da funo;
,) est domiciliado em local diverso daquele em que a curatela ordinariamente deveria ser exercida, levando-se em
conta o domiclio do interditando;
-) encontra-se em servio militar; e
.) j exerceu a tutela ou a curatela.
A mulher casada no pode se escusar da curatela, nemda tutela, ainda que existente o art. 1.736, I, do CC, porquanto
isso importa em violao ao princpio da igualdade de direitos e deveres entre o homem e a mulher, no casamento e
fora dele (arts. 5, I, e 226, 5, da CF).
18.6 Classificaes da curatela
Destacam-se dentre as possveis classificaes da curatela:
)) quanto ao objeto, em curatela ordinria e curatela extraordinria;
*) quanto natureza, em curatela legal, voluntria ou judicial;
+) quanto aos limites da interdio sobre os atos jurdicos de disposio de bens e direitos, em curatela parcial e
curatela total.
18.6.1 Curatela ordinria e curatela extraordinria
Quanto ao objeto, a curatela pode ser ordinria e extraordinria.
Curatela ordinria aquela conferida para a representao ou assistncia de pessoas que, apesar de terem atingido a
maioridade, encontram-se impossibilitadas de praticar alguns ou todos os atos da vida civil, por outras causas geradoras
da incapacidade.
Os casos de curatela ordinria so (art. 1.767 do CC):
)) a dos deficientes mentais (inciso III), aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, no possuem o
necessrio discernimento para os atos da vida civil (inciso I), brios habituais e toxicmanos (inciso III);
No modelo de 1916, tratava-se da loucura de todo o gnero, alcanando, entre outras, as hipteses de idiotia,
psicopatia grave, toxicomania grave e esquizofrenia.
A curatela do portador de enfermidade grave dever ser deferida to somente aps o exame pessoal, pelo magistrado,
daquele a quem se imputa a loucura.
O juiz poder deliberar a internao do curatelado em estabelecimento apropriado para o atendimento de suas
necessidades.
*) a dos que, por outra causa duradoura, no puderem exprimir a sua vontade (inciso II);
O modelo Bevilqua trata dos surdos-mudos que no sabem como exteriorizar validamente a sua vontade, pois eles
acabam necessitando de uma pessoa para a sua representao na realizao dos atos e negcios jurdicos em geral.
A curatela do surdo-mudo que no sabe exteriorizar a sua vontade somente poder ser concedida aps a realizao
do exame pessoal, pelo magistrado.
Reconhecida judicialmente a incapacidade do surdo-mudo, dever o curador envidar esforos em prover-lhe meios
de educao, visando supresso do fator gerador da sua incapacidade.
+) a dos excepcionais sem o completo desenvolvimento mental (inciso IV);
,) a dos prdigos (inciso V), limitando-se a atuao do curador, por se tratar de curatela restrita, questo da
disponibilidade dos direitos patrimoniais do relativamente incapaz, no presente caso. A prodigalidade pode advir
de insanidade mental ou no. Se afirmativa a primeira hiptese, ser possvel a interdio fundada na enfermidade
mental, e no na simples prodigalidade.
De qualquer modo, a interdio do prdigo se limita prtica dos atos jurdicos de disposio de direitos:
o emprstimo, a alienao, a transao, a quitao e a hipoteca;
a propositura de medida judicial ou a resposta a alguma ao judicial; e
a prtica dos atos que no sejam de mera administrao.
O prdigo poder, por outro lado, praticar os atos ordinrios de administrao dos seus bens (conservao, limpeza
etc.).
Na hiptese de curatela por prodigalidade, somente caber o ajuizamento do pedido se o incapaz tiver cnjuge ou,
ainda, descendentes, ascendentes ou outro parente.
Outra a causa da curatela extraordinria.
Curatela extraordinria aquela conferida por motivos que no so inerentes sua natureza.
Os casos de curatela extraordinria so:
)) a curatela do menor, quando ele for institudo herdeiro ou legatrio, possibilitando-se-lhe a nomeao de um
curador especial para a administrao dos bens deixados pelo de cujus;
*) a curatela do ausente, isto , daquele que se encontra em local incerto e no sabido, mediante deciso judicial
proferida nos autos respectivos;
Sobre o tema da ausncia, vide o captulo deste volume do Manual que versa sobre a sucesso por morte.
+) a curatela do nascituro, que ser realizada nas seguintes hipteses:
no caso de se conceder sua genitora um curador, em face da interdio;
se o genitor veio a falecer e sua mulher grvida no tem o poder familiar.
Na curatela de nascituro, a administrao dos bens da herana ficar a cargo do curador, cujos poderes, deveres e
responsabilidades so analisados neste captulo.
Vigora em nosso sistema a regra segundo a qual a autoridade do curador se estende sobre a pessoa e os bens do filho
do curatelado.
,) a curatela do enfermo ou do portador de deficincia fsica, para cuidar de todos ou alguns dos seus negcios ou
bens;
-) a curatela especfica, concedida pelo juiz para que o incapaz seja devidamente representado ou assistido em
determinado ato jurdico.
18.6.2 Curatela legal, voluntria e judicial
Quanto natureza, a curatela pode ser legal, voluntria ou judicial.
Curatela legal ou legtima aquela que decorre de expressa disposio da lei.
Curatela judicial, dativa ou honorria aquela que decorre de expressa deciso do juiz.
Curatela voluntria aquela que decorre de declarao constante do testamento ou documento autntico equivalente
de quem se encontra no exerccio do poder familiar.
18.6.3 Curatela parcial e integral
Ainterdio que, convmlembrar, limita-se sempre ao poder de disposio de bens e direitos, pode ser: total ou parcial.
Interdio total ou irrestrita aquela que no permite ao curatelado o exerccio de nenhum ato ou negcio jurdico,
seno por meio de representante ou acompanhado de seu assistente legal, conforme o caso.
Interdio parcial, mitigada ou restritiva aquela que no permite ao curatelado to somente o exerccio de
determinados atos ou negcios jurdicos, seno por intermdio de representante ou na companhia do seu assistente
legal, conforme o caso.
18.7 Aplicao subsidiria da tutela
Aplicam-se curatela as normas jurdicas da tutela que tratam sobre:
)) A responsabilidade sobre a administrao dos bens, motivo pelo qual o curador dever proceder ao pagamento
das despesas necessrias para a conservao e a melhoria dos bens do seu respectivo pupilo, aplicando os valores
mobilirios e efetuando ainda o pagamento das dvidas pessoais do interditando e recebendo, como representante
ou assistente legal, os crditos devidos ao curatelado.
Responsabiliza-se o curador, alm disso, em adotar as medidas extrajudiciais e judiciais de interesse do interditando,
sendo certo que somente poder proceder alienao de bens do interditando ou mesmo a transao aps a obteno
de autorizao judicial, ouvido o Ministrio Pblico.
A aceitao de bens doados ou transmitidos por herana ao incapaz pressupe a autorizao judicial, porm afigura-
se possvel mesmo que seja feita mediante encargo.
O curador dever efetuar a especificao dos bens e valores existentes em nome do curatelado em termo de
compromisso, procedendo-se retirada ou levantamento deles, individualmente ou em conjunto, por meio de alvar
judicial.
Os bens considerados valiosos devem ser alienados judicialmente, somente se tornando cabvel a venda dos bens de
valor estimativo em carter excepcional, aps a oitiva do promotor de justia e a homologao judicial do pedido.
O dinheiro arrecadado a partir da venda (restrita no sistema revogado alienao em hasta pblica, nos termos do
art. 432, 1, do CC de 1916) deve ser depositado e aplicado em ttulos, obrigaes e letras de responsabilidade direta
ou indireta da Unio ou do Estado, buscando-se sempre a melhor rentabilidade, junto instituio financeira declinada
pela deciso judicial.
*) A prestao de contas, que pode ser determinada judicialmente a qualquer tempo, sem prejuzo de sua prestao
ordinria a cada binio.
A exigibilidade imediata das contas pode ser feita quando: houver remoo da curatela ou escusa superveniente do
curador; pela morte, ausncia ou interdio do curador; e pelo trmino da incapacidade que deu causa curatela.
+) A apresentao do balano anual;
,) Especificao da hipoteca legal, para os fins de garantia de prejuzo patrimonial do curatelado que tenha
sido causado pelo curador, sem prejuzo de eventual garantia real ou de garantia fidejussria complementar,
preferindo-se a cauo, quando ela se tornar possvel (art. 1.745, pargrafo nico, do CC);
-) A remoo do curador, decorrente de:
negligncia, prevaricao, ou, ainda, descumprimento injustificado dos deveres de guarda, sustento e educao;
incapacidade superveniente; e, ainda, as hipteses do art. 1.735 do CC:
perda do poder de livre administrao dos prprios bens;
possuir dvida perante o incapaz ou ser credor dele;
ter pais, cnjuge ou filhos com demanda em face do incapaz;
ser inimigo do incapaz ou dos seus pais;
ter sido excludo da curatela pelos pais do incapaz;
ter sido condenado por crime de: furto, roubo, estelionato, falsidade, crime contra a famlia ou os costumes,
pouco importando se cumpriu ou no a pena;
ser pessoa de mau procedimento ou com falha de probidade;
ter sido culpado por abuso na curatela anterior;
exercer funo pblica incompatvel com a curatela.
A remoo do curador se d mediante procedimento prprio, sendo competente para processamento e julgamento o
juzo do foro do domiclio do interditando (STJ, 2 Seo, CC 101401-SP, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 10.11.2010,
DJ 23.11.2010).
.) A responsabilidade do juiz de direito, quando no tiver exigido garantia legal do curador e nem tiver determinado
a sua remoo, apesar das suspeitas justificadas que sobre o curador pairavam.
Alm disso, o juiz responder direta e pessoalmente quando no proceder nomeao do curador, ou assim no tiver
feito oportunamente.
18.8 Levantamento da curatela
Torna-se possvel que o incapaz tenha cessada a causa da sua falta absoluta ou relativa de discernimento.
dever do curador, ademais, promover o tratamento necessrio em estabelecimento apropriado que pode viabilizar
a cura do interdito.
Alguns interditos podem ser internados em estabelecimentos prprios, se no houver condies de sua adaptao ao
convvio domstico. So eles:
)) os portadores de enfermidades ou deficincia mental sem o discernimento para os atos da vida civil;
*) os brios habituais;
+) os viciados em txicos; e
,) os excepcionais sem completo desenvolvimento mental.
A esse propsito, as pessoas portadoras de transtornos mentais possuem os seguintes direitos a serem observados
pelo curador: acesso ao melhor tratamento do sistema de sade e aos meios de comunicao disponveis; tratamento
humanitrio e respeito; proteo contra qualquer forma de abuso e explorao; garantia do sigilo das informaes
prestadas; e presena mdica para justificar eventual internao hospitalar.
O tratamento em regime de internao excepcional e dever ser oferecido de forma a atender s necessidades
individuais do incapaz. A internao para fins psiquitricos poder se dar de forma voluntria, involuntria ou
compulsria. No primeiro caso, fala-se em consentimento do usurio; no segundo, advm de requerimento formulado
por terceiro e independe da concordncia do usurio; no ltimo, determinada pelo Poder Judicirio.
A internao voluntria e a involuntria somente sero autorizadas por mdico devidamente registrado no Conselho
Regional de Medicina CRM do Estado onde se localiza o estabelecimento. No entanto, tratando-se de medida de
interdio involuntria, o Ministrio Pblico dever ser comunicado da internao, no prazo de 72 horas.
A interdio, no caso da prodigalidade, pode ser levantada:
)) pela cessao da causa geradora da incapacidade; ou
*) pela inexistncia do cnjuge, de descendentes ou ascendentes.
18.9 Extino da curatela
So casos de extino da curatela:
)) a cessao do fator que lhe deu causa;
*) o decurso do tempo, para as hipteses de causas transitrias determinantes da incapacidade do curatelado; e
+) os mesmos fatores aplicveis tutela, como a recusa e a remoo do curador.
18.10 Quadro sintico
CgdTfX^T
Legal, voluntria e judicial
Parcial e integral E;8F+1-;
Ordinria e extraordinria
Curatela legtima o cnjuge ou companheiro que no se encontrar separado
C=:),7:
Judicialmente , em princpio, aquele sobre quem devem recair as funes de curador do interdito
Idade superior a 60 anos
O curador tem mais de trs filhos sob sua autoridade
Encontra-se enfermo
Domiclio em local diverso
O curador se encontra em servio militar
#-+=;)
Curador j exerce tutela ou curatela
Cessao do fato que lhe deu causa
Decurso do tempo E@<16ED7
As mesmas causas da tutela
18.11 Leitura complementar
AZEVEDO, lvaro Villaa. Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. vol. 19.
VELOSO, Zeno. Cdigo Civil comentado. So Paulo: Atlas, 2003. vol. 17.
19
Filiao
#-.-:G6+1) 4-/1;4)<1>): arts. 227 e 229 da CF; arts. 4 a 6, 20 e 26 da Lei 8.069, de 13.7.1990; Lei 8.560, de 29.12.1992; arts. 1.596 a
1.606 do CC.
$=5B:17:
19.1 Filiao biolgica e socioafetiva. Posse do estado de filiao
19.2 Evoluo histrica da filiao
19.3 Princpio da igualdade de tratamento aos filhos
19.4 Reconhecimento da paternidade
19.5 Reconhecimento voluntrio
19.6 Procedimento administrativo de reconhecimento da paternidade
19.7 Presuno de paternidade e sua contestao
19.8 Reconhecimento forado. Investigao de paternidade
19.9 Negao da paternidade e impugnao de registro
19.10 Investigao e negao de maternidade
19.11 Quadro sintico
19.12 Leitura complementar
19.1 Filiao biolgica e socioafetiva. Posse do estado de filiao
Filiao a relao de parentesco existente entre o descendente e seu ascendente de primeiro grau.
A filiao , portanto, o vnculo constitudo entre um sujeito e seus pais, pouco importando o meio de sua formao.
A filiao deve ser demonstrada pela certido do registro de nascimento, efetuado junto ao cartrio civil.
O avano da medicina permitiu a detectao do momento da gestao, para os fins de determinao da paternidade
biolgica. No direito portugus, com a reforma civil de 1977, flexibilizou-se o regime para se atender verdade
biolgica.
O critrio biolgico da fixao da paternidade, entretanto, vem sofrendo uma srie de modificaes resultantes
da prpria mutabilidade social e da noo de famlia, reforando-se a ideia da necessidade de reconhecimento da
paternidade por solidariedade (ou, como alguns preferem, por afetividade).
Portanto, h a filiao biolgica e a filiao socioafetiva, podendo-se a esta ltima se aplicar por analogia, no que
couber, as disposies alusivas filiao biolgica.
Oliveira Leite afirma que a filiao no se funda apenas nos laos de sangue, tornando-se a vontade individual a
sequncia necessria do vnculo biolgico.
Paulo Lbo afirma que a relao de afeto se constri na convivncia entre os pais e seus filhos, biolgicos ou no,
dando-se maior nfase filiao socioafetiva.
Jorge Fujita diz que filiao socioafetiva aquela decorrente da relao entre um ou ambos os pais e o filho, sem
que exista vnculo de sangue entre eles.
Caso a pessoa no disponha de meios de comprovao formal do registro de nascimento, poder o interessado
demonstrar por outros meios a existncia do vnculo de filiao. a chamada posse do estado de filiao, que, a rigor,
revela-se em uma dessas trs figuras:
)) a reputatio, ou seja, a aparncia social de existncia de uma relao de filiao entre um ascendente e um
descendente;
*) a nominatio, caracterizada pela adoo do apelido ou do patronmico da famlia perante terceiros; e
+) a tratactus, revelada externamente pelo tratamento dispensado entre o que aparenta ser ascendente e o
descendente.
Rodrigo da Cunha Pereira entende que a posse do estado de filiao elemento essencial para a determinao da
paternidade, uma vez que o verdadeiro pai aquele que cria.
Jorge Fujita observa que a posse do estado de filho nada tem a ver com a origem da filiao, mas na demonstrao
diuturna de convivncia harmnica e afetiva familiar.
A posse do estado de filiao deve ser reconhecida judicialmente, a fim de que se proceda ao registro civil por
determinao do Poder Judicirio. Pode se dar por reconhecimento voluntrio ou forado, como se ver mais adiante.
No poder ela jamais, no entanto, prevalecer diante de certido de nascimento regularmente elaborada, hiptese na
qual somente restar ao interessado a adoo.
Admite-se o reconhecimento da posse do estado de filiao para a proteo da relao mantida sob filiao
socioafetiva, admitindo-se o reconhecimento desse vnculo, ainda que por meio da ao de investigao de paternidade,
porque a verdade sociolgica deve se sobrepor verdade biolgica (STJ, 3 Turma, REsp 1189663-RS, rel. Min. Nancy
Andrighi, j. 6.9.2011, DJ 15.9.2011).
Se o filho for capaz indispensvel o seu consentimento a fim de que se verifique a sua integrao na famlia do
que deseja reconhecer a paternidade ou a maternidade, conforme o caso. Entretanto, tratando-se de menor de idade ou
de incapaz por outra causa que readquire a capacidade, ele poder impugnar o reconhecimento voluntrio com o qual
no concorda. No sistema antecedente, o prazo de impugnao era de um ano, contado a partir da maioridade. Por se
tratar de questo de estado pessoal, mais razovel admitir que a medida judicial neste sentido no se sujeita nem
prescrio, nem decadncia.
19.2 Evoluo histrica da filiao
Os filhos eram considerados alieni iuris, possibilitando-se ao detentor do ptrio poder a disposio at mesmo da vida
deles.
Outrora, os filhos podiam ser classificados em legtimos, legitimados, adotivos e ilegtimos.
Filho legtimo era aquele concebido em decorrncia das justas npcias, isto , do casamento regular.
Considerava-se legtimo, ainda, o filho nascido de casamento putativo ou aparente.
Filho adotivo era aquele resultante do procedimento de adoo e que podia no ter os seus direitos equiparados ao do
filho legtimo, caso a adoo no fosse plena, porm simples (como previa o revogado Cdigo de Menores, de 1979).
Filho legitimado era aquele concebido em decorrncia de unio ilcita, porm posteriormente regularizada pelo
casamento vlido e eficaz.
A legitimao o reconhecimento da filiao, feito conjuntamente ou em separado, pelos genitores do filho
concebido de uma relao ilcita.
Era usual a legitimao na ata do casamento, o que atualmente proibido.
Anteriormente, os filhos adulterinos e incestuosos no podiam ser reconhecidos.
Filho ilegtimo ou bastardo era aquele no originrio das justas npcias, isto , concebido fora da relao conjugal
(extra matrimonium).
Consideravam-se filhos ilegtimos:
)) o natural, nascido de pais sem qualquer impedimento para contrair casamento entre si, poca da concepo;
*) o esprio ou naturde, descendente de genitores que, poca do coito, no tinham qualquer impedimento para se
casar;
Entre os esprios, merece referncia o filho sacrlego.
Filho sacrlego era o esprio nascido de clrigo ou de religioso, em razo de coito danado (ex damnato coitu
procreati).
+) o adulterino, concebido por decorrncia de relao extraconjugal de uma ou de ambas as pessoas casadas com
outrem;
O filho adulterino podia ser:
a patre, se o concubinato do qual o filho se originou fosse entre um homem casado e outra mulher, diversa da
sua esposa; ou
a matre, se o concubinato do qual o filho se originou fosse entre uma mulher casada e um homem diverso do seu
esposo.
A filiao adulterina a patre podia ser posteriormente reconhecida, mediante escritura pblica ou declarao
averbada junto ao registro de nascimento.
,) o incestuoso, descendente da relao sexual ou coito de pessoas impedidas de casar entre si, em razo do seu grau
de parentesco.
Atualmente, independentemente da origem da filiao, seja ela havida do casamento ou no, vigora o princpio
constitucional da igualdade absoluta de direitos entre os filhos havidos ou no do casamento, pouco importando a sua
origem, regra esta que abrange os adotados.
19.3 Princpio da igualdade de tratamento aos filhos
Pelo princpio da igualdade de tratamento aos filhos, no poder haver discriminao de qualquer espcie por causa
da origem da filiao.
A Assembleia Geral da Organizao das Naes Unidas ONU aprovou Declarao em 10.12.1948, segundo a qual
se garantia, emseu art. XXV.2, a igualdade de direitos entre os filhos havidos e no havidos do casamento, o que veio a
ser ratificado pelo art. 17.5 do Pacto de San Jos da Costa Rica, conhecido como Conveno Americana sobre Direitos
Humanos, de 22.11.1969.
A Constituio Federal de 1988 estabeleceu, em seu art. 227, a isonomia plena de tratamento, devendo-se conferir
aos filhos havidos e no havidos do casamento os mesmos direitos e garantias. Com isso, aos filhos devem ser
conferidos os meios de preservao e desenvolvimento dos seus direitos fundamentais ou bsicos, os direitos da
personalidade, entre os quais cabe mencionar: o direito vida, o direito integridade fsica e psquica, o direito aos
alimentos naturais e civis (vesturio, educao, cultura, lazer, esporte etc.), o direito liberdade, o direito convivncia
familiar e comunitria, o direito identidade, o direito s criaes intelectuais e o direito honra.
vedada a prtica de qualquer ato atentatrio aos interesses da criana e do adolescente, tais como a violncia,
a crueldade, a opresso e a explorao. Alm da consagrao da no discriminao e da igualdade entre os filhos
havidos do casamento e fora dele, adota-se o princpio do melhor interesse da criana e do adolescente, integrado ao
direito positivo brasileiro a partir do Decreto 99.710, de 1990, que adotou expressamente o art. 3, n. 1, da Conveno
Internacional dos Direitos da Criana, da Organizao das Naes Unidas ONU, de 1989, e reproduzido pela
legislao protetiva do menor.
19.4 Reconhecimento da paternidade
Reconhecimento da paternidade ato personalssimo pelo qual o suposto pai assume formalmente o estado jurdico de
genitor de uma pessoa havida fora do casamento.
Se se tratar de unio livre, se ambos os genitores eram desimpedidos, ou ilcita, se um dos genitores era casado,
conforme o caso, pode-se afirmar que o reconhecimento da paternidade tem a natureza jurdica de legitimao.
O reconhecimento da paternidade pode ser voluntrio ou forado.
19.5 Reconhecimento voluntrio
O reconhecimento voluntrio decorre da livre e sria manifestao do suposto pai em assumir o filho, como oriundo de
uma relao sexual por ele mantida com uma mulher.
O reconhecimento voluntrio da paternidade pode ser feito:
)) no registro de nascimento;
*) por meio de escritura pblica ou de instrumento particular arquivado no cartrio;
+) por meio de disposio testamentria, o que configura a hiptese de legitimao post mortem; e
,) perante o juiz de direito.
Aps a Constituio de 1988, foi editada a Lei 7.841, de 17.10.1989, que revogou o art. 358 do Cdigo Bevilqua e
permitiu o reconhecimento de paternidade de filhos adulterinos e incestuosos.
O reconhecimento voluntrio irrevogvel, considerando-se ineficazes o termo e a condio nele porventura
apostos. A explicao simples: o ato em pauta no se sujeita a qualquer modalidade do ato jurdico (condio, termo,
encargo ou pressuposio). Basta que o declarante reconhea a paternidade de forma livre, sria e sem qualquer vcio
de manifestao da vontade.
No se confunde tal reconhecimento, voluntrio por essncia, com a conduta cuja vontade viciada ou defeituosa,
como, verbi gratia, sucede com o homem que levado a crer que o filho seria realmente seu e o registra como tal, caso
em que se torna possvel a ao negatria de paternidade, como se ver mais adiante, o qual se baseia logicamente no
defeito de manifestao da vontade do requerente que registrou a criana sob sua paternidade.
Por outro lado, pouco importa a origem da filiao, tornando-se perfeitamente cabvel at mesmo o reconhecimento
dos filhos esprios, ante o princpio da igualdade entre os filhos havidos do casamento ou fora dele.
O filho reconhecido ficar sob a autoridade do genitor que o reconheceu. Contudo, tratando-se de reconhecimento
conjunto por parte de pai e me, e no havendo qualquer acordo sobre a guarda, ficar com aquele que melhor atender
aos seus interesses, analisados pelo juiz de direito de acordo com as circunstncias.
Admite-se o reconhecimento voluntrio que preceder ao nascimento do filho, na poca intermediria entre a
concepo e o parto.
De igual maneira, permite-se o reconhecimento voluntrio da paternidade aps o bito do filho, caso ele tenha
deixado descendentes. Logo, se o filho no vier a ser reconhecido em vida, o genitor poder vir a reconhec-lo aps a
sua morte.
O filho menor pode impugnar o reconhecimento voluntrio no prazo de 4 anos, contados a partir da maioridade ou
da emancipao.
Somente cabe o reconhecimento de filho maior de idade se ele assim consentir.
19.6 Procedimento administrativo de reconhecimento da paternidade
Quando o declarante do registro de nascimento for pessoa diversa do genitor, o oficial dever registrar o nascimento da
criana to somente com a declinao da maternidade, remetendo ao juiz os dados sobre o suposto pai.
Instaurado o procedimento administrativo de reconhecimento da paternidade, proceder-se- notificao do suposto
pai, que comparecer em juzo para reconhecer ou no a paternidade.
Pouco importa qual o estado civil do suposto pai, se ele solteiro, casado, separado, divorciado ou vivo. Ele dever
ser notificado para comparecer em audincia e declarar se ou no o genitor da pessoa interessada, como meio de
se obter dados de relevo para a satisfao dos interesses da criana, bem como para o asseguramento dos direitos
decorrentes da filiao.
Sendo reconhecida a paternidade, o juiz determinar que se proceda averbao necessria junto ao registro de
nascimento.
Para o reconhecimento do filho capaz, torna-se necessria a sua anuncia.
Todavia, se o suposto pai negar a paternidade ou deixar de comparecer audincia designada pelo juiz, no prazo
de trinta dias, os autos do procedimento administrativo devero ser remetidos ao Ministrio Pblico, para a eventual
propositura de ao de investigao de paternidade.
19.7 Presuno de paternidade e sua contestao
A presuno da paternidade (pater est) remonta a uma poca em que se pressupunha a fidelidade da mulher para com
o marido, tendo em vista que a maternidade, naquele tempo, era sempre certa (mater semper certa est). Entretanto, as
tcnicas de reproduo humana assistida trouxeram novas indagaes problemtica do reconhecimento voluntrio e
forado da paternidade, cujo ponto de partida se mantm como sendo a demonstrao da prtica de relaes sexuais
com a genitora (pater est quem nuptiae demonstrant).
A lei presume a filiao havida na constncia do casamento, do nascido:
)) em, no mnimo, 180 dias aps o incio da convivncia conjugal;
A paternidade no pode ser contestada:
se o marido, ao casar, tinha conhecimento da gravidez da sua mulher;
quando o suposto pai assistiu, por si ou por intermdio de procurador, lavratura do registro de nascimento, sem
contestar a paternidade.
A jurisprudncia tem se orientado no sentido de que, havendo separao de fato, afasta-se a presuno pater is est,
na espcie em questo.
*) em 300 dias, subsequentes dissoluo da sociedade conjugal;
Assim, a mulher que contrai novas npcias e d a luz a um filho seu, este presume-se do primeiro marido, se nascido
dentro dos 300 dias, contados a partir da morte dele.
Considera a lei que no suficiente o adultrio da mulher, ainda que confessado, para afastar a presuno legal de
paternidade. Da se afigura a maior importncia que a norma jurdica confere ao estado de filiao e aos interesses do
menor, considerando-os mais relevantes.
+) quando o suposto pai contrair matrimnio com a genitora, ciente da sua gravidez. Observa Guilherme de Oliveira
que a discusso sobre o conhecimento exato do tempo de gestao remonta aos filsofos e mdicos gregos, sendo
que a controvrsia que o tema suscitava no direito antigo levava o magistrado a decidir sobre a questo sob
anlise bastante subjetiva e pouco biolgica. Contudo, o Cdigo napolenico, de 1804, abandonou a casustica do
tempo de gravidez e fixou presunes sobre seu perodo mnimo e mximo, as quais, porm, inibiama descoberta
da verdade biolgica. O direito portugus adotou o modelo de presuno da paternidade em decorrncia do
perodo de gravidez at o Cdigo de 1966, e a paternidade biolgica foi convertida pelo sistema cultural em
paternidade jurdica.
,) havido a partir de inseminao artificial com prvia autorizao do marido.
Paulo Lbo aponta que a funo da tradicional presuno pater is est deixa de ser a de presumir a legitimidade do
filho a partir do casamento civil, passando a ser a da presuno da paternidade por causa do estado de filiao, pouco
importando a sua origem ou condio.
Neste sentido, o legislador civil estabeleceu as seguintes presunes de paternidade a partir das tcnicas de
reproduo humana assistida: a da fecundao artificial homloga, a dos embries excedentrios e a da inseminao
artificial heterloga expressamente consentida anteriormente pelo marido.
O tema da reproduo humana assistida ser devidamente abordado no captulo seguinte, que contm informaes
sobre a polmica existente em torno do assunto e as possveis solues.
19.8 Reconhecimento forado. Investigao de paternidade
O reconhecimento forado advm de deciso judicial, motivada a partir de processo instaurado por pedido da pessoa
que se diz filha do demandado.
Quando no houver o reconhecimento da filiao pelo genitor, torna-se possvel a investigao de paternidade.
ALei Bevilqua autorizava a propositura dessa medida nos mesmos casos emque cabia o reconhecimento voluntrio
da paternidade. Em outras palavras, vedava ao filho adulterino ou incestuoso a legitimidade ativa ad causam. Tal
situao encontra-se superada no s em virtude do texto constitucional de 1988, como tambm graas ao advento da
Lei 7.841, de 17.10.1989.
A ao de investigao da paternidade contmo pedido de reconhecimento da filiao, que direito personalssimo
do interessado, devidamente representado no ato da propositura da demanda, se for incapaz.
A ao de investigao da paternidade imprescritvel (vide, a propsito, a Smula 149 do STF). E, adotando-se a
tcnica do novo legislador civil, no se sujeita aos prazos decadenciais previstos no Cdigo.
Entretanto, vindo a falecer o filho solicitante do reconhecimento, o processo ter seguimento por meio dos seus
herdeiros, no prazo processual de um ano a partir do bito.
Se a ao de investigao de paternidade no veio a ser ajuizada pelo interessado menor ou incapaz que acabou por
falecer, os seus herdeiros podero propor a medida judicial compatvel com essa finalidade.
As regras bsicas da investigao de paternidade so:
)) a contestao do pedido cabe privativamente quele que declinado como sendo o pai, somente se permitindo
aos seus herdeiros a substituio processual no caso de morte do requerente, dando-se continuidade, pois, ao
processo anteriormente instaurado;
Se o requerido no vier a reconhecer como sendo sua a prole, e acabar por contestar o pedido, somente poder alegar
que:
se encontrava fisicamente impossibilitado de manter relaes sexuais com a mulher, nos primeiros 180 dias de
convivncia conjugal;
se encontrava fisicamente impossibilitado de manter relaes sexuais com a mulher, nos 300 dias que
antecederam o nascimento do filho;
se encontrava separado de fato ou de direito da genitora da criana, nos 300 dias que antecederam o nascimento,
na ltima hiptese por fora de deciso judicial provisria, acautelatria ou definitiva;
absolutamente impotente, conforme prova pericial colhida;
a me da criana confessou que o filho no dele, o que , por si s, insuficiente para excluir a paternidade;
a criana fruto de adultrio cometido pela mulher (o simples adultrio da mulher, ainda que confessado, no
suficiente para afastar a presuno legal de paternidade).
Tratando-se de ao de investigao da paternidade post mortem, a medida ser ajuizada em face do esplio do de
cujus.
*) entre os meios de prova admitidos, a prova fundamental a pericial, pois a paternidade no possui sinais
exteriores;
Os meios de prova pericial mais frequentemente utilizados na investigao de paternidade so:
a prova sangunea, de carter excludente da paternidade, porm sem se poder afirmar com certeza que a pessoa
ou no o genitor do requerente ou autor; e
a tcnica de DNA (cido desoxirribonucleico), que leva o intrprete a uma probabilidade quase que absoluta da
paternidade ou certa de sua excluso. A probabilidade quase que absoluta, no entanto, no autoriza a concluso
de certeza biolgica ou matemtica.
Outros meios de prova so plenamente admitidos, porm o seu valor deve ser analisado pelo julgador, segundo o
caso concreto. a hiptese da prova testemunhal, da prova documental e assim por diante.
A recusa do suposto pai em proceder ao exame pericial, decorrente da ideia segundo a qual ningum obrigado a
produzir prova contra si mesmo, possvel. Vindo a ocorrer, porm, entender-se- que a prova, se tivesse sido realizada,
poderia confirmar a existncia da paternidade em desfavor do requerido.
Trata-se de presuno relativa (iuris tantum), admitindo-se prova em sentido contrrio.
Conforme a Smula 301 do STJ prev: Em ao investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de
DNA induz presuno juris tantum de paternidade.
A lei civil expressamente autoriza o juiz a considerar a prova suprida se o fato que se pretendia por meio dela
demonstrar no veio a ser comprovado porque a prova no foi produzida graas recusa da parte em viabiliz-la.
+) o reconhecimento judicial de que o requerido o pai da criana somente pode ser feito mediante a prova do
relacionamento sexual dele com a genitora do requerente;
,) cabvel a cumulao do pedido de investigao de paternidade com o pedido de alimentos, porm a penso
somente ser concedida em carter definitivo se houver o reconhecimento forado da paternidade;
Nada impede a concesso de alimentos provisrios, durante o trmite da ao investigatria de paternidade.
-) cabvel a cumulao do pedido de investigao de paternidade com o pedido de anulao ou retificao do
registro de nascimento (STJ, 4 Turma, REsp 1215189-RJ, rel. Min. Raul Arajo, j. 2.12.2010, DJ 1.2.2011);
.) se o suposto pai faleceu, cabvel o ajuizamento da ao investigatria de paternidade em face do esplio.
No caso de eventual procedncia do pedido, sendo ele cumulado com o requerimento de alimentos, a obrigao com
relao s prestaes anteriores ao bito e no prescritas dever ser suportada pelo esplio, respondendo os herdeiros
at os limites da herana.
Arnoldo Wald defende tese oposta, sustentando que o direito de alimentos j se encontrava extinto pelo falecimento
do de cujus. Todavia, de observar que o direito de alimentos pode ser concedido judicialmente em perodo
antecedente ao bito, razo pela qual caberia a cobrana dos alimentos fixados, atravs de execuo da sentena
judicial que reconheceu de forma forada a paternidade e determinou o pagamento de alimentos em favor do
requerente.
19.9 Negao da paternidade e impugnao de registro
A paternidade pode ser impugnada por aquele cujo nome veio a ser declinado como o genitor da criana.
H duas modalidades de impugnao da paternidade: a ao negatria de paternidade e a ao de impugnao do
registro civil da paternidade.
Em ambos os casos, a medida de natureza personalssima. Assim, quele a quem atribuda a paternidade e que
comparece ao ato registrrio competir, com exclusividade, a propositura da demanda.
Em que pese o fato de o novo Cdigo suprimir a expresso que levava o intrprete concluso segundo a qual
a ao poderia ser proposta privativamente pelo genitor, Paulo Lbo sustenta com acerto que, tratando-se de direito
personalssimo do suposto genitor, os herdeiros do marido somente teriam a iniciativa para assumir determinada
situao processual se j iniciada pelo autor da herana (o de cujus).
A ao negatria de paternidade imprescritvel por determinao legal. Trata-se de dispositivo que procura,
indiscutivelmente, equiparar os direitos personalssimos do filho e do suposto pai, concedendo-se tanto a um quanto ao
outro o direito de propor a demanda que tenha por objetivo a constituio ou a desconstituio do vnculo de parentesco
em linha reta a qualquer tempo.
Assim, enquanto o autor da ao investigatria de paternidade objetiva a percepo de sentena constitutiva da
relao jurdica entre o genitor e seu filho, a ao negatria de paternidade tem por desiderato a obteno de sentena
constitutiva negativa ou desconstitutiva da relao jurdica em questo.
de criticar a soluo adotada pelo legislador, especialmente sobre a desproteo do filho e da sua prpria
identidade. Trata-se de autntica espada de Dmocles sobre a prole, que se sujeita a um srio comprometimento
psicolgico de seus vnculos pretritos e presentes, ao ser oprimida pela propositura de medida judicial de iniciativa da
pessoa que acompanhou e participou da sua infncia e adolescncia, porm no quer manter qualquer relao consigo.
E, agora, aps anos e, por vezes, dcadas, opta por se desvincular do filho que sempre o considerou como seu genuno
pai.
A ao negatria de paternidade pode ser ajuizada pelo pai biolgico que pretende desconstituir o vnculo
estabelecido mediante registro civil com terceiro.
Entretanto, se o vnculo estabelecido entre o terceiro e a criana ou adolescente se transformou, no decorrer do
tempo, em filiao socioafetiva, que constitui uma relao de fato que deve ser protegida porque a parentalidade se
realizou na boa-f, tendo a verdadeira paternidade biolgica permanecido oculta por nica vontade da me (STJ, 3
Turma, REsp 1087163-RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18.8.2011, DJ 31.8.2011).
A contestao da paternidade objetiva, como se disse, o reconhecimento judicial de que o interessado no o filho
do requerente. Diferentemente sucede coma ao de impugnao do registro civil da paternidade, que se trata de outra
modalidade de impugnao da paternidade.
A impugnao do registro civil da paternidade objetiva reflexamente negar a prpria concepo, atravs da
retificao de registro civil. Procede-se, pois, ao raciocnio inverso: enquanto na ao negatria o autor tem por
objetivo a desconstituio do vnculo de paternidade e, por efeito, a retificao do registro civil de nascimento, a
ao impugnatria do registro civil possui por finalidade direta a retificao desse registro, eliminando-se a prova
documental e formal da existncia da relao de parentesco.
O Cdigo Civil de 2002 no regula expressamente a figura, devendo-se considerar obsoleta a sua utilizao e no
mais vigente o prazo decadencial bimestral e o trimestral previsto na Lei Bevilqua para a propositura da ao de
impugnao do registro civil da paternidade.
O Cdigo de 1916 sujeitava a ao de impugnao do registro civil da paternidade ao prazo decadencial bimestral,
assim como a ao de contestao da legitimidade do filho de sua mulher. E de trs meses, se o marido se achava
ausente ou lhe ocultaram o nascimento, cujo termo inicial a volta para o lar conjugal ou a data do conhecimento do
nascimento, conforme o caso.
A ao de retificao de registro civil pode ser proposta, no entanto, a partir da Lei de Registros Pblicos, porm
sua utilidade para os fins de estabelecer forosamente o vnculo parental bastante questionvel, at mesmo porque
o contraditrio estabelecido entre o requerente e o requerido, tanto na investigao como na negatria de paternidade,
autoriza a dilao probatria que se faria necessria pela via de retificao do registro, caso houvesse reconhecimento
forado.
Afasta-se a investigao de paternidade da impugnao de registro civil de paternidade porque a legitimidade ativa
ad causam recai sobre o suposto filho, na primeira hiptese, e, no outro caso, sobre o suposto pai. Alm disso, a
investigao objetiva o reconhecimento da paternidade, ao passo que a impugnao tem por desiderato a retificao do
registro civil de nascimento, a fim de suprimir o nome do requerente que foi ali colocado por ele prprio como sendo
o legtimo genitor.
Tambm no se deve confundir a ao negatria de paternidade com a impugnao de registro civil de nascimento.
Ambas so medidas de legitimidade ativa ad causam privativa daquele que anteriormente reconheceu a filiao, porm
a primeira demanda uma dilao probatria maior e tem por objetivo imediato a desvinculao ou desconstituio
parental. J a impugnao do registro civil de nascimento possui por finalidade imediata a alterao do registro em si.
19.10 Investigao e negao de maternidade
Alm da investigao da paternidade, admite-se a investigao de maternidade, pela falta da certeza, encontrando-se
derrogada a proibio de anlise quando a filiao fosse adulterina ou incestuosa.
A investigao da maternidade se d em situaes excepcionais, pois invariavelmente se tem a certeza sobre a
filiao, j que, em regra, a prpria genitora que procede ao registro, se o genitor assim no o fizer.
A maternidade se prova naturalmente pelo parto.
Porm, torna-se possvel a investigao da maternidade nos casos de abandono, ocultao, exposio indevida e
rapto.
Admite-se a utilizao dos mesmos meios de prova cabveis para as hipteses de investigao e negao da
paternidade, anteriormente expostos.
O STJ reconheceu a maternidade socioafetiva e a necessidade de preponderncia da preservao da estabilidade
familiar, no acolhendo pedido da irm genitora constante do registro de nascimento, que seria a me biolgica do
menor. Embora tivesse reconhecido a adoo brasileira e a falsidade cometida, o tribunal citado concluiu que deve
prevalecer o princpio do melhor interesse da criana e do adolescente, que no poder ser prejudicada pela pessoa
que lhe ofereceu cuidado ao identific-la como filha.
Na oportunidade, o STJ ponderou que a garantia de busca da verdade biolgica deve ser interpretada de forma
correlata s circunstncias inerentes s investigatrias de paternidade; jamais s negatrias, sob o perigo de se
subverter a ordem e a segurana que se quis conferir quele que investiga sua real identidade. Com isso, manteve
o reconhecimento voluntrio da maternidade socioafetiva, cuja ligao foi construda e consolidada com o tempo (3
Turma, REsp 1000356-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20.5.2010, DJ 7.6.2010).
19.11 Quadro sintico
F\^\Tmla
Discriminao
Opresso
Negligncia
Explorao
Violncia
Probe
Crueldade
Mesmos direitos que os filhos havidos do casamento
A manuteno dos direitos com a morte dos pais
":16+H817 ,) 1/=)4,),- -6<:-
7; .1407;
Confere
O direito sucesso em isonomia
Escritura pblica
Instrumento privado Voluntria
Perante o juiz
#-+760-+15-6<7 ,)
8)<-:61,),-
Forada Sentena judicial
180 dias de convivncia conjugal
300 dias de dissoluo da sociedade conjugal
Suposto pai contrai matrimnio, ciente da gravidez
Suposto pai assistiu ao registro de nascimento e no contestou
a paternidade
Inseminao artificial homloga
Inseminao artificial heterloga, desde que consentida pelo
marido
Presuno da
paternidade
Embries excedentrios
Contestao exclusiva
Meios de prova admitidos, inclusive pericial (HLA, DNA)
Pedido cumulvel com alimentos
I6>-;<1/)ED7 ,) 8)<-:61,),-
Reconhecimento irrevogvel
F\^\Tmla
Ao negatria imprescritvel
-/)ED7 ,) 8)<-:61,),- Ao personalssima habilitao processual dos herdeiros admissvel com a morte
do suposto pai
I6>-;<1/)ED7 ,- 5)<-:61,),- - 6-/)ED7 ,- 5)<-:61,),- O 5-;57 :)+17+H617 ,) 16>-;<1/)ED7 - ,) 6-/)<I:1) ,- 8)<-:61,),-
Prazos decadenciais no previstos no Cdigo novo I58=/6)ED7 ,7 :-/1;<:7 +1>14 ,-
8)<-:61,),- Ao de retificao de registro subutilizada
19.12 Leitura complementar
FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos de direito de famlia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. tt. IV.
LBO, Paulo Luiz Netto. Cdigo Civil comentado. So Paulo: Atlas, 2003. v. 16.
20
Reproduo Assistida
#-.-:G6+1) 4-/1;4)<1>): arts. 1, inciso III, 3, incisos I e III, 5, caput, e 225 e 226 da CF; art. 1.597 do CC; Lei 9.434, de 4.2.1997; Lei
11.105, de 24.3.2005; Resolues 1.358, de 11.11.1992, e 1.623, de 20.7.2001, do Conselho Federal de Medicina CFM.
$=5B:17:
20.1 Biotica e direito
20.2 Fertilizao humana assistida
20.3 Inseminao artificial:
20.3.1 Inseminao artificial homloga
20.3.2 Inseminao artificial heterloga
20.4 Fertilizao in vitro. Ectognese
20.5 Inseminao artificial post mortem
20.6 Embries congelados. Destino dos excedentes
20.7 Quadro sintico
20.8 Leitura complementar
20.1 Biotica e direito
Conforme foi observado sobre o tema no volume 1 do presente Manual, a biotica uma cincia que vemse destacando
pela sua finalidade de obter uma melhor qualidade de vida ao ser humano.
A biotica trata da proteo geral ao meio ambiente ecologicamente equilibrado ao controle do emprego de tcnicas,
mtodos e substncias que proporcionam risco vida, sade e segurana, suscetveis de comprometimento da
qualidade de vida.
As mais variadas tcnicas surgiram da evoluo biotecnolgica, que ainda no demonstra sinais de paralisao, aps
mais de um sculo de contnuas descobertas e invenes.
Indaga-se como poderia um sistema jurdico, por mais flexvel que fosse, acompanhar as mudanas procedentes da
biotecnologia em geral.
A biotica estabelece um patrimnio comum de valores que permitem a fixao de diretrizes a serem adotadas em
funo da evoluo do conhecimento e da tecnologia. Lembra Fachin que os limites podem ser fundamentados em
qualquer cincia tica, e no apenas no direito.
AResoluo 1.358, de 1992, do Conselho Federal de Medicina, insere a reproduo assistida como forma subsidiria
e auxiliar, devendo toda manipulao gentica evitar a seleo da espcie e permitindo-se, em carter excepcional, a
gestao por substituio, recaindo em parente de at o segundo grau da famlia da mulher casada ou convivente.
Onovo Cdigo Civil dedicou ateno reduzida ao problema e a sua real dimenso. Optou, todavia, por remeter a uma
legislao especfica o regime jurdico a ser aplicado matria, o que no pareceu a melhor soluo, j que estabeleceu
presuno de paternidade a partir da reproduo assistida sem fixar as normas jurdicas a serem aplicadas.
A biotica encontra-se indissoluvelmente relacionada com os direitos da personalidade, realando uma srie de
problemas que chegam ao prprio sentido da vida e discusso sobre as prticas de eutansia.
Sobre as relaes familiares, a maior ingerncia da biotica diz respeito inseminao artificial e ao uso de embries,
problemas esses relacionados com a fertilizao humana assistida.
20.2 Fertilizao humana assistida
Fertilizao humana assistida o procedimento de introduo artificial e provocada de espermatozoide em um vulo,
para a formao da clula zigoto.
As tcnicas de fertilizao se desenvolveram como uma alternativa esterilidade, propiciando-se uma esperana
para os casais desalentados pelo fato de no poderemconceber uma prole, emface de problemas orgnicos de umdeles
ou de ambos.
A Resoluo 1.358, de 1992, do Conselho Federal de Medicina estabelece que as tcnicas de reproduo humana
assistida somente podero ser efetuadas como mtodo suplementar da infertilidade e desde que no haja qualquer
risco vida ou sade dos interessados e da provvel descendncia (se, por exemplo, o uso de eventual tcnica
possa propiciar deformidade ou doena biopsquica ao fruto da sua realizao). Para tanto, o mdico dever obter o
consentimento informado dos seus pacientes, sob pena de violao da boa-f objetiva decorrente do negcio jurdico
porventura celebrado, em face do descumprimento do dever de informao.
A demonstrao de que foi colhido o consentimento informado se dar por meio de formulrio prprio previamente
redigido e subscrito pela paciente. Porm, em sendo ela casada ou encontrando-se em unio estvel, dever obter
a anuncia do cnjuge varo ou do convivente, se for o caso, para se submeter ao mtodo de reproduo humana
assistida.
A doao (melhor seria, tecnicamente, em nosso direito, a terminologia cesso) no pode ter finalidade lucrativa ou
comercial, sendo vedado que o cedente do material gentico tome conhecimento da identidade dos cessionrios e vice-
versa.
O dever de sigilo inerente reproduo humana assistida, apenas se admitindo em carter excepcional a
transmisso das informaes para outro mdico, com finalidade exclusivamente profissional. Ambos os mdicos,
contudo, tero de guardar sigilo acerca da identidade do cedente do material gentico.
Responsabiliza-se a unidade de coleta do material gentico pela escolha dos doadores e, ainda, pela garantia, na
medida do possvel, de uma maior semelhana fenotpica e imunolgica e da mxima possibilidade de compatibilidade
com a receptora, sendo vedado que algum profissional da prpria equipe seja o doador ou cedente do material.
As caractersticas de funo celular e qualidade biolgica dos tecidos e clulas para cultivo de uso algeno e
autgeno a serem captados devem obedecer aos parmetros dispostos nos protocolados nacionais e internacionais da
comunidade mdica. Entre ns, a legislao vigente sobre o tema, com as alteraes que lhe sucederam, a Lei 9.434,
de 04.02.1997.
As clnicas, mdicos e laboratrios devero se responsabilizar pelos procedimentos executados, mantendo-se um
registro permanente das gestaes, nascimentos e mal-formaes de fetos ou recm-nascidos por tcnica de reproduo
humana assistida. Inserem-se nesse registro os dados clnicos de carter geral, as caractersticas fenotpicas e uma
amostra de material celular dos doadores. Alm disso, devero fixar os procedimentos adotados para a manipulao
de gametas e pr-embries, mantendo, por fim, um registro permanente das provas diagnsticas a que foi submetido o
material biolgico humano a ser transferido ao usurio da tcnica.
Dentre os deveres do depositrio do material gentico encontra-se o de manter a rigorosa identificao do doador
(cedente).
Destacam-se as seguintes tcnicas de reproduo humana assistida:
)) a inseminao artificial intrauterina, que expediente por meio do qual recolhe-se o smen e os melhores
espermatozoides so concentrados e colocados em um tubo de ensaio, para serem inseridos, em seguida, no tero
da mulher, atravs de um cateter ou instrumento semelhante;
A inseminao artificial pode ser homloga ou heterloga.
D-se a inseminao homloga, tambm chamada de autoinseminao, quando o smen utilizado advier do prprio
cnjuge ou convivente. J a inseminao heterloga ou heteroinseminao realizada a partir do esperma de terceiro.
*) a fertilizao in vitro, cujo procedimento se inicia com a retirada de vulos por aspirao, para os fins de
sua separao individual e transferncia a um disco plstico que serve de ambiente de contato com os
espermatozoides. Ocorrendo a fertilizao, principia-se a formao de pr-embries, que podero ser transferidos
para o tero em at uma semana;
A evoluo mdica deixou de lado a necessidade de interveno laparoscpica para que a tcnica de aspirao
dos vulos pudesse ser efetuada. No mais necessria a anestesia geral, realizando-se atualmente a interveno em
ambulatrio, mediante a unio dos vulos aspirados aos espermatozoides. Emseguida, o material colocado emestufas
dotadas de condies ambientais semelhantes s orgnicas humanas para, aps trs a cinco dias, serem selecionados
os melhores embries, procedendo-se sua transferncia ao tero materno. a tcnica de transferncia de embries
(fivete).
+) a transferncia intratubria de gametas (GIFT), atravs da injeo do vulo e do espermatozoide na trompa de
falpio, com o objetivo de facilitar o seu encontro;
A tcnica em questo de fecundao in vivo, introduzindo-se o espermatozoide no organismo feminino no mesmo
instante em que os vulos so captados por laparoscopia e reintroduzidos na trompa de falpio.
,) a transferncia intratubria de zigotos (ZIFT), mediante o transporte do zigoto para o interior da trompa uterina;
Os zigotos no introduzidos no organismo feminino so congelados e conservados nessa condio at que o casal
delibere a respeito.
-) a injeo intracitoplasmtica de espermatozoides (ICSI), mediante a retirada dos espermatozoides diretamente
dos testculos e a sua injeo no vulo;
.) a transferncia citoplasmtica, mediante a troca de quase um tero das clulas da mulher com mais de quarenta
anos por clulas de mulheres mais jovens;
/) a bipsia de embries, detectando-se doenas cromossmicas a partir do segundo ou do terceiro dia de existncia;
0) o monitoramento da ovulao, mediante o controle de temperatura, exames ultrassonogrficos e testes hormonais;
1) a transferncia de embrio para o tero de terceira, conhecida popularmente como barriga de aluguel. Nesse
caso, ocorre o implante de embries produzidos pela unio do material gentico do casal junto ao organismo de
terceira, que teoricamente se compromete a entregar a criana aos pais genticos.
A gestao em substituio deve ocorrer sem qualquer finalidade lucrativa ou comercial, sendo recomendado pelo
Conselho Federal de Medicina que a pessoa efetue a doao temporria do seu tero (para o nosso direito parece de
melhor dico a expresso cesso de uso, pois a doao importa em transferncia de um bem patrimonial, conforme
nossa tradio jurdica).
vedada a aplicao das tcnicas de reproduo humana assistida com o propsito de seleo de sexo ou de outra
caracterstica biolgica do produto da concepo, a menos que a manipulao seja utilizado para fins preventivos de
doenas.
Alm disso, a Resoluo 1.358, de 1992, probe a fecundao de ocitos humanos para outra finalidade que no
a reproduo humana. E o nmero de ocitos e pr-embries a serem introduzidos no corpo da receptora no pode
exceder a quantidade de quatro, sendo vedada a reduo no caso de gravidez mltipla.
Sobre o tema, o novo Cdigo Civil estabelece a presuno iuris tantum segundo a qual se presumem concebidos na
constncia do casamento os filhos (art. 1.597, III a V):
)) havidos por fecundao artificial homloga, ainda que o cnjuge varo tenha falecido antes do nascimento da
criana;
*) havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentes, decorrentes da concepo artificial
homloga;
+) havidos por inseminao artificial heterloga, desde que a mulher conte com a prvia autorizao do seu marido.
20.3 Inseminao artificial
Inseminao artificial a introduo de smen na cavidade uterina, por mtodos artificiais.
A inseminao artificial pode ser intracervical, intravaginal e intrauterina.
Inseminao intracervical aquela consistente no depsito de smen no colo do tero.
Inseminao intravaginal aquela realizada mediante a introduo do material recolhido com uma seringa plstica
diretamente na vagina.
Inseminao intrauterina aquela realizada mediante a transferncia do smen por meio de injeo no interior da
cavidade do tero.
A inseminao artificial pode ser homloga ou heterloga.
20.3.1 Inseminao artificial homloga
Inseminao artificial homloga aquela que contmmaterial gentico proveniente dos prprios cnjuges interessados
em ter filhos.
Portanto, o cnjuge varo mesmo quem fornece o material gentico, isto , o esperma, enquanto utilizado o
prprio vulo da cnjuge virago.
A inseminao artificial homloga indicada nos casos de hipofertilidade, perturbaes das relaes sexuais e
esterilidade secundria aps tratamento esterilizante.
Sem dvida, a inseminao homloga contribui em muito para o nascimento do esperado filho. E, com razo,
presume-se que o filho assim concebido filho havido do casamento.
A Lei Civil atribui efeitos jurdicos fecundao artificial homloga, determinando a presuno de paternidade de
quemcedeu o material gentico. Para tanto, deve haver o consentimento prvio do marido. Se ele for falecido, a tcnica
de reproduo assistida em questo somente deve ser utilizada, segundo defendido por Paulo Lbo, quando autorizada
por escrito pelo marido, em vida, sem que tenha sucedido qualquer revogao expressa de tal autorizao.
Como no h referncia forma do documento, vigora a respeito a regulao geral da forma e da prova do ato e do
negcio jurdico, constante da parte geral do Cdigo Civil.
20.3.2 Inseminao artificial heterloga
Inseminao artificial heterloga aquela que contm material gentico proveniente de pessoa estranha aos cnjuges.
A inseminao artificial heterloga introduz no seio familiar um indivduo que no possui o patrimnio gentico do
cnjuge varo. indicada no caso de esterilidade masculina definitiva ou em razo de doenas hereditrias.
Admitir-se tal procedimento assunto controverso na doutrina, pois alega-se que o filho ser, na realidade, gerado a
partir da fuso dos gametas de outro homem, o que poderia provocar o desequilbrio da estrutura bsica do casamento,
perdendo-se a funo biolgica e institucional.
No creio que deva ser impedida essa prtica, quando os cnjuges, de comum acordo, resolvam se valer do mtodo
da inseminao artificial heterloga para ter filhos. O cnjuge varo, ao se deparar com essa situao, simplesmente
estar se valendo de um meio para superar os efeitos que um problema orgnico de esterilidade possam causar no
relacionamento.
Por outro lado, a adoo tambm insere uma pessoa completamente estranha e proveniente de material gentico que
no fornecido pelo casal, e nem por isso deve ser criticada. Trata-se de um instituto eminentemente social, que busca
salvaguardar os interesses do menor abandonado e proporcionar ao casal a satisfao das suas necessidades imateriais.
A pessoa que cede o material gentico para a realizao da inseminao artificial heterloga deve efetuar a cesso
semfinalidade lucrativa e comercial, sendo-lhe assegurado o direito ao sigilo da divulgao de sua identidade. De igual
modo, os receptores no devero ter a sua identidade revelada ao cedente ou doador, como expressa a Resoluo 1.358,
de 1992.
A presuno de paternidade por inseminao artificial heterloga consentida pelo marido gera, a bem da verdade,
a filiao socioafetiva, porque geneticamente no conter o produto da concepo qualquer trao da pessoa que o
registrar como filho.
Desconstri-se, uma vez mais, a concepo segundo a qual a filiao natural e legtima, isto , decorrente de justas
npcias, deveria ser aquela com maior aprovao social. Fortalece-se, por outro lado, a ideia de filiao socioafetiva
decorrente do princpio da solidariedade, e no exclusivamente a filiao biolgica.
Tambm possvel a inseminao artificial com vulo de terceira, para os fins de reproduo assistida. Nesse caso,
o material gentico oriundo da mulher que no faz parte da famlia imprescindvel para que ocorra a concepo.
20.4 Fertilizao in vitro. Ectognese
D-se a fertilizao artificial in vitro mediante a aspirao dos vulos, procedendo-se a uma seleo na qualidade e
quantidade daqueles que estiverem maduros para os fins de fecundao.
tcnica utilizada para o tratamento da infertilidade masculina, que une os vulos aspirados aos espermatozoides
em um disco plstico ou de material assemelhado, que sero mantidos em estufa de trs a cinco dias, para os fins de
seleo dos embries que melhor podem se adaptar ao organismo da futura genitora.
Os embries obtidos a partir da fertilizao so introduzidos no tero em quantidade tal que viabilize o
desenvolvimento do ser no corpo da mulher, e os restantes so congelados para posterior inseminao.
20.5 Inseminao artificial post mortem
Ocorre a inseminao artificial post mortem quando o cnjuge que contribuiu com o material gentico veio
posteriormente a falecer, antes do nascimento com vida do ser vivo.
Na inseminao artificial post mortem, a criana no se beneficiar da companhia paterna, o que dificultar o
desenvolvimento da sua personalidade e sua perfeita integrao social.
20.6 Embries congelados. Destino dos excedentes
O avano tecnolgico viabilizou o surgimento das tcnicas de criopreservao de espermatozoides, vulos e pr-
embries.
Conforme a Resoluo 1.358, de 1992, o nmero total de pr-embries produzidos em laboratrio dever ser
informado ao paciente, para que ele decida quantos pr-embries sero transferidos a fresco.
A interveno em pr-embries apenas autorizada pela Resoluo em apreo para os fins de avaliao de sua
viabilidade e detectao de doenas hereditrias. Em qualquer dos casos, imprescindvel o consentimento informado
do casal.
O nmero de pr-embries excedentes dever ser criopreservado, constituindo ilcito a sua destruio, descarte ou
inutilizao.
O excedente que vier a ser criopreservado dever ter sua destinao expressamente determinada pelos cnjuges ou
conviventes, por escrito, para as hipteses de divrcio, doena grave ou morte de um ou de ambos. O tempo mximo
de pr-embries in vitro no pode ultrapassar quatorze dias.
E o que falar da situao dos embries congelados?
No h dvida de que o embrio um ser vivo, tornando-se vivel o seu desenvolvimento quando alojado em um
meio ambiente compatvel para tanto, como o caso da transferncia intratubria de zigotos (ZIFT), anteriormente
mencionada.
O novo Cdigo Civil no estabelece um regime jurdico para to delicada questo, apesar de haver inserido o
dispositivo de presuno da paternidade que opera contra aquele que cedeu o material gentico, no caso de embries
excedentrios. Sua utilizao, porm, dever ser previamente autorizada, sendo possvel a sua revogao at o
momento anterior implantao dos embries para se desenvolverem no tero materno.
Limongi Frana afirma que o embrio est para a criana assim como ela est para o adulto, pertencendo todos aos
vrios estgios de desenvolvimento da pessoa.
Oliveira Leite entende que o embrio um ser humano em potencial desde o momento da fecundao, e sob tal
perspectiva tem direito ao respeito e dignidade.
Que o embrio inserido no vulo atravs da tcnica de transferncia intratubria de zigotos um ser vivo e com
perspectivas de desenvolvimento no h dvida. Considera-se, a partir da sua introduo no tero materno, que o
embrio passou a ser nascituro e, por isso, tem direitos protegidos desde a sua concepo.
J o embrio congelado e fecundado in vitro biologicamente um ser potencializado para a sua normal formao.
Sob o aspecto biotico um ser vivo, em que pese a inatividade orgnica mnima indispensvel para o seu
desenvolvimento.
Sob o aspecto da personalidade civil, ele no se insere entre os entes expressamente protegidos pelo Cdigo (o ser
humano que nasceu com vida e o nascituro). Como o legislador manteve o critrio formal de personalidade, somente
se entende pessoa, no sistema jurdico, aquele que desempenha uma funo ou papel social, por mnimo que seja.
Enquanto no ocorrer a fecundao e a introduo do embrio no aparelho reprodutor feminino, a fim de que ele seja
considerado um nascituro, no h, infelizmente, falar em ser vivo a merecer a proteo jurdica como pessoa.
Mas o embrio pode vir a ser uma pessoa. Trata-se de hiptese cerebrina e de bastante incerteza, a justificar
formalmente a proteo de natureza igual ou mesmo semelhante quela conferida em favor do nascituro.
Isso no significa, contudo, que o embrio congelado um bem disponvel, pois inconcebvel a aceitao da
comercializao ou destruio do embrio por parte daquele que cedeu o material gentico ou mesmo por parte de
terceiro.
A Recomendao 1.100/1989, do Conselho da Europa, estabelece que deve haver equilbrio entre o princpio da
liberdade de pesquisa cientfica e o do respeito dignidade humana, objetivo republicano a ser alcanado.
Cobem-se, assim, a produo, o armazenamento e a manipulao de embries humanos destinados a servir como
material biolgico disponvel. Como j h um ser, sob a tica da biotica, que se encontra em situao potencial de
desenvolvimento, porm desprovido de meios para tanto, deve-se conferir uma eficiente proteo do que, luz do
sistema jurdico, resulta da reproduo humana assistida em referncia. Por isso, os que cederem o material gentico
e a pessoa responsvel pela guarda e conservao do embrio no possuem qualquer poder de disposio sobre ele,
recaindo em tais pessoas o munus de manter ntegro o embrio excedentrio. Ainda que formalmente considerado um
bem (pois pessoa, formalmente, no ), a indisponibilidade caracterstica que impede aos que cederam o material
gentico e ao seu depositrio a destinao diversa da reproduo.
O planejamento familiar e a deciso de gerar descendente decorre da autonomia privada, relacionando-se com a
paternidade responsvel e o princpio da proteo da dignidade da pessoa humana.
Por isso, o STF concluiu que manifestao da liberdade pessoal a opo do casal pelo processo de fecundao
artificial in vitro, que no importa em dever de tentativa de nidao de todos os vulos fecundados. Da o motivo pelo
qual o embrio in vitro no tem o direito vida, caso contrrio seria necessrio reconhecer-se a ele o direito a um tero
(ADI 3510-DF, rel. Min. Ayres Britto, j. 29.5.2008, DJ 27.5.2010).
De igual modo, no se permite a comercializao ou a disposio de embries no mercado comercial ou de consumo,
para fins industriais.
No caso de embrio congelado doado por umterceiro casal, dada a esterilidade masculina e feminina ou por causa de
doenas hereditrias, o esperma do doador (melhor seria a utilizao do vocbulo cedente, em que pese a consagrao
de tal expresso) implantado no vulo da doadora (cessionria) e o embrio resultante doado (cedido) ao casal
pretendente.
A discusso sobre a paternidade biolgica afigura-se ainda aqui irrelevante, prevalecendo as presunes legais para
os fins de constatao da paternidade. Assim, tal qual sucede coma inseminao artificial heterloga, poderia o cnjuge
varo autorizar a implantao de embrio congelado e formado a partir do material gentico de terceiro no tero de sua
mulher, sujeitando-se aos efeitos estabelecidos pela referida presuno.
20.7 Quadro sintico
#XbdaWgmla Tee\ef\WT
F-:<141A)ED7 ):<1.1+1)4 0=5)6) Inseminao cervical, intrauterina e intravaginal
Homloga material do casal
I6;-516)ED7 ):<1.1+1)4
Heterloga material de terceiro
20.8 Leitura complementar
FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos de direito de famlia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. tt. IV, cap. 2.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriaes artificiais e o direito. So Paulo: RT, 1995.
21
Adoo
#-.-:G6+1) 4-/1;4)<1>): arts. 227 e 229 da CF; Lei 8.069, de 13. 7.1990; Lei 12.010, de 3.8.2009; e arts. 1.618 a 1.629 do CC.
$=5B:17:
21.1 Importncia do tema
21.2 Princpios de proteo da criana e do adolescente
21.3 Habilitao do pretendente adoo
21.4 Cadastro no programa de acolhimento
21.5 Responsabilidade da entidade do programa de acolhimento e do seu dirigente
21.6 Urgncia de acolhimento do menor
21.7 Guarda provisria e guarda definitiva
21.8 A destituio do poder familiar
21.9 Adoo de criana ou de adolescente
21.10 Adoo de outros incapazes
21.11 Adoo de absolutamente capaz
21.12 Adoo internacional
21.13 Adoo post mortem
21.14 Adoo por parente
21.15 Adoo por homossexual
21.16 Quadro sintico
21.17 Leitura complementar
21.1 Importncia do tema
Adoo o ato jurdico solene pelo qual um sujeito estranho introduzido como filho na famlia do adotante, passando
a ter os mesmos direitos decorrentes da filiao.
Por ser um ato solene, a adoo deve se efetivar por meio de escritura pblica, tratando-se de adoo de pessoa
capaz, ou de sentena judicial, nos demais casos.
A adoo encontra suas origens no direito primitivo, atravs da integrao do gentio ou estrangeiro unidade
familiar, graas ao culto domstico.
No direito romano, distinguiam-se duas modalidades de integrao de uma pessoa estranha a determinada famlia: a
arrogatio e a adoptio. Enquanto a primeira se destinava insero de um estranho sem dependncia de outra pessoa na
famlia, a adoptio pressupunha que o estranho a ser integrado na famlia se achava sob o patrio potestas de outrem.
Aps a idade medieval, marcada pelo desprestgio do instituto e sua utilizao praticamente limitada s questes
sucessrias, coube ao direito francs estipular a adoo de pessoas maiores e, posteriormente, a de menores.
A Legislao Bevilqua permitia a adoo por pessoas casadas entre si, ou de forma unilateral. Procedia, ademais,
discriminao entre os filhos legtimos e os ilegtimos, desprestigiando-se a situao dos adotados perante a famlia
substituta. O adotado no tinha os mesmos direitos sucessrios dos demais filhos (arts. 368 a 378 do CC de 1916).
A Lei 3.133, de 08.05.1957, reduziu a idade mnima do adotante de 50 para 30 anos, com a finalidade de impedir a
decadncia do instituto.
O Cdigo de Menores (Lei 6.697, de 10.10.1979), j revogado, estabelecia duas categorias de filhos adotados: por
meio da adoo plena e da adoo simples. Os adotados de primeira classe e os de classe inferior, portanto.
O Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069, de 13.7.1990) ps fim a esse critrio discriminatrio,
preceituando que a adoo confere ao adotado a completa integrao na famlia substituta. Alm disso, suprimiu a
exigncia clssica de a adoo somente poder ocorrer mediante requerimento de duas pessoas casadas entre si.
Uma nova reforma sobre a adoo foi promulgada com a Lei 12.010, de 3.8.2009, buscando-se aperfeioar a
sistemtica de garantia do direito convivncia familiar das crianas e adolescentes.
proibida a adoo a termo, assim como a adoo sob condio, motivo pelo qual pode-se afirmar que a adoo
no se sujeita a qualquer modalidade de ato jurdico.
Os principais efeitos da adoo so:
)) a transmisso do poder familiar ao adotante;
*) a constituio de novas relaes de parentesco, com os parentes do adotante;
+) a aquisio de direitos idnticos aos dos filhos havidos do casamento, se o adotante for ou tiver sido casado;
,) a aquisio do nome de famlia do adotante; e
-) a incluso do adotado no rol referente ordem de vocao hereditria, para os fins de sucesso causa mortis.
O adotante pode ser casado, solteiro, divorciado, separado ou vivo.
possvel a adoo de mais de um sujeito de direito.
A adoo de maiores continua sendo regida pelo novo Cdigo Civil.
A adoo da criana e do adolescente se submete ao regime institudo a partir da promulgao da Lei 8.069/90,
assim como pelo novo Cdigo Civil. Na aplicao das normas do microssistema jurdico de proteo dos interesses
da criana e do adolescente, deve-se atender aos fins sociais e ao bem comum, observando-se sempre que tais pessoas
encontram-se em desenvolvimento biopsquico que deve ser assegurado.
Uma vez averbada a adoo no cartrio de registro civil, rompem-se por completo os vnculos entre o adotado e a
sua famlia biolgica, exceto para os fins de impedimentos matrimoniais, evitando-se, desse modo, prticas ofensivas
ordem pblica, moral e aos bons costumes.
21.2 Princpios de proteo da criana e do adolescente
So princpios de proteo da criana e do adolescente, para os fins de lhes garantir o direito convivncia familiar:
)) a proteo integral e prioritria dos seus direitos;
*) o princpio do melhor interesse da criana e do adolescente, cujas necessidades so consideradas pelo sistema
jurdico como mais relevantes que as dos demais;
+) a responsabilidade primria e solidria do poder pblico, que dever atuar de maneira integrada em busca
da municipalizao do atendimento e da execuo dos programas, por si ou por meio de entidades no
governamentais;
,) a proteo dos direitos da personalidade da criana e do adolescente, garantindo-se-lhes, nesse contexto, a
privacidade considerada em sentido lato (intimidade, direito de imagem e reserva da vida privada);
-) a interveno mnima, proporcional, atual e precoce das autoridades competentes, tomando-se as medidas
indispensveis para a proteo dos direitos do menor;
.) a responsabilidade parental, sujeitando-se os genitores infratores dos direitos da criana e do adolescente, at
mesmo, suspenso e destituio do poder familiar, conforme analisado em captulo prprio sobre o tema;
/) a prevalncia da famlia, buscando-se, na medida do possvel, a reintegrao na famlia natural ou extensa, e, em
ltimo caso, a sua integrao em famlia substituta;
0) a obrigao da informao dos direitos que possuem a criana e o adolescente, assim como dos motivos que
levaram interveno sobre a situao do menor, levando-se em conta o seu desenvolvimento e capacidade de
compreenso;
1) a participao e oitiva obrigatria da criana e do adolescente em todos os atos que lhe digam respeito,
incumbindo ao juiz de direito avaliar as declaraes da criana que lhe forem prestadas pessoalmente, assim
como observar a declarao de vontade do adolescente.
21.3 Habilitao do pretendente adoo
Em regra, qualquer pessoa capaz poder requerer a habilitao adoo de criana ou adolescente.
A habilitao , a bem da verdade, procedimento administrativo que se inicia com a inscrio do interessado em
adotar, que ser submetido ao perodo de preparao psicossocial e jurdica, cuja orientao ser ministrada pela equipe
vinculada ao juzo da infncia e juventude.
A petio inicial dever conter os seguintes elementos:
)) a qualificao completa e os dados familiares do requerente, acompanhada de cpias da cdula de identidade e do
CPF;
*) cpias autenticadas da certido de nascimento ou casamento, ou, ainda, declarao de unio estvel;
+) comprovante de renda e de domiclio no territrio brasileiro;
,) atestados de sanidade fsica e mental; e
-) certido de antecedentes criminais e certido de distribuio cvel.
Uma vez recebida a inicial, o juiz, em 48 horas, dar vista ao promotor de justia para que ele, em 5 dias:
- apresente os quesitos que entender necessrios para a equipe interprofissional responder, por ocasio da elaborao
do estudo psicossocial;
- requeira a designao de audincia de oitiva do requerente e testemunhas; e
- requeira a juntada de documentos complementares e a realizao de outras diligncias que reputar adequadas ao
caso.
O pretendente dever participar de programa oferecido pela justia, com apoio tcnico dos responsveis pela
execuo da poltica municipal de convivncia familiar.
Almde preparar psicologicamente o interessado, o programa dar nfase na orientao e estimulao para a adoo:
inter-racial, de crianas maiores (expresso da lei que se refere aos que no possuem tenra idade) e adolescentes, do
menor portador de deficincia, do que possui necessidades especficas de sade ou, ainda, do grupo de irmos.
Durante o perodo de preparao, haver o contato do pretendente com crianas e adolescentes sob acolhimento
familiar ou institucional, para serem adotados.
Concluda a participao no programa, o juiz, em 48 horas, deliberar sobre eventuais diligncias requeridas pelo
promotor de justia, designando a audincia de instruo e julgamento. Se, pelo contrrio, o juiz receber os autos e
abrir vista ao promotor de justia, este ter 5 dias para requerer o que entender pertinente, tendo o julgador o mesmo
prazo para decidir.
Deferido judicialmente o pedido de habilitao, o interessado ser inscrito no cadastro prprio de pretendentes
adoo e sua convocao ser realizada conforme a ordem cronolgica da habilitao e a disponibilidade de crianas
ou adolescentes adoo.
Se o pretendente, uma vez inscrito, recusar-se sistematicamente na adoo, poder ter a sua habilitao reavaliada.
O juiz poder deixar de observar a ordem cronolgica das habilitaes, em atendimento ao princpio do melhor
interesse da criana e do adolescente, deferindo-se a adoo em prol do interessado domiciliado no Brasil e que no
esteja previamente cadastrado:
)) quando se tratar de requerimento de adoo unilateral;
*) se o pedido for formulado por parente com quem a criana ou adolescente mantm vnculos de afinidade e afeto;
e
+) se o pedido advier do detentor da tutela ou do guardio legal da criana maior de trs anos ou, ainda, de
adolescente.
Nos dois ltimos casos, o tempo de convivncia dever ser comprovado, assim como a afinidade e o afeto, sem que
tenha ocorrido: m-f, crime de subtrao de incapaz a terceiro, mediante pagamento (arts. 237 e 238 do ECA).
As pessoas e casais habilitados tero seus cadastramentos realizados, cujo acesso ser integral para as autoridades
estaduais e federais, buscando-se desse modo garantir a troca de informaes e o aperfeioamento contnuo do sistema.
O Ministrio Pblico exercer a fiscalizao dos cadastros de pretendentes habilitados, assim como do cadastro de
adoo, analisado no item seguinte.
Os cadastros sero mantidos de maneira distinta, levando-se em conta os residentes no territrio brasileiro e os
domiciliados no exterior. Dar-se- preferncia de consulta aos pretendentes domiciliados no territrio nacional.
21.4 Cadastro no programa de acolhimento
A criana ou adolescente que se achar em situao de abandono ser cadastrada no programa de acolhimento familiar
e institucional, tendo a sua situao reavaliada a cada seis meses.
A possibilidade de reintegrao familiar ou de sua colocao em famlia substituta se dar sempre tendo como
elemento indispensvel o relatrio de lavra de equipe multidisciplinar.
No havendo a possibilidade de imediatamente se reintegrar a criana ou adolescente, dar-se- a preferncia de
inseri-la em programa de acolhimento familiar. A pessoa ou casal cadastrado no programa de acolhimento familiar
obter, ento, a guarda do menor.
Caso isso no seja possvel, se dar o acolhimento institucional.
O juiz determinar, no prazo de 48 horas, a inscrio das crianas e adolescentes em condies de adoo, porque
no possuem colocao familiar na comarca de origem, assim como dos pretendentes habilitados nos cadastros:
estadual e federal.
Toda comarca e foro regional mantero cadastro prprio, com informaes atualizadas sobre a criana e o
adolescente em programa de acolhimento familiar e institucional.
O cadastro do programa de acolhimento familiar e institucional ser de livre acesso ao Ministrio Pblico, ao
Conselho Tutelar, ao rgo gestor de assistncia social e aos conselhos municipais dos direitos da criana e do
adolescente.
Enquanto aguardam a colocao em famlia substituta, a criana e o adolescente sero encaminhados mediante
guia judicial prpria, e ficaro sob os cuidados de entidades que desenvolvem programas de acolhimento familiar ou
institucional, norteada pelos seguintes princpios:
)) a preservao do vnculo familiar e a possvel reintegrao;
*) a colocao em famlia substituta, quando invivel a sua manuteno na famlia natural ou extensa.
Durante a permanncia do menor no programa de acolhimento, haver o seu acompanhamento social e psicolgico
individual, podendo-se verificar a possibilidade de reintegrao familiar, ou no.
Tornando-se factvel a reintegrao familiar, a entidade do programa de acolhimento comunicar tal fato de
imediato, ao juiz de direito, que abrir vista ao Ministrio Pblico para, em 5 dias, dar parecer; e, em seguida, ser
proferida a deciso judicial, que ter o mesmo prazo, para tanto.
No havendo como se promover a reintegrao familiar, o menor ser direcionado aos programas oficiais ou
comunitrios de orientao, apoio e promoo social. O Ministrio Pblico ser comunicado a respeito, por meio de
relatrio descritivo da situao do menor, elaborado por tcnicos, e analisar o caso, em30 dias, para os fins de requerer
a destituio do poder familiar, da tutela ou da guarda.
A manuteno do menor emprograma de acolhimento familiar e institucional ser de at dois anos, cuja prorrogao
apenas se dar de maneira fundamentada pelo juiz, atendendo-se sempre ao princpio do melhor interesse da criana e
do adolescente.
A colocao de criana ou adolescente em famlia substituta observar uma preparao gradual, com a elaborao
de relatrio por equipe multidisciplinar, e acompanhamento posterior.
Na avaliao do caso concreto, buscar-se- a colocao de irmos na mesma famlia substituta, mas quando isso
no se fizer possvel, o juiz dever tomar as medidas necessrias a fim de evitar o rompimento definitivo do vnculo
fraternal.
21.5 Responsabilidade da entidade do programa de acolhimento e do seu dirigente
Para os fins da lei, o dirigente da entidade de programa de acolhimento familiar e institucional equiparado ao
guardio. Ele ter que encaminhar ao juiz, a cada 6 meses, os programas realizados, contendo relatrio circunstanciado
de cada criana e adolescente acolhido, para os fins de reavaliao pelos: Conselho Tutelar, Ministrio Pblico e Poder
Judicirio.
A entidade de programa de acolhimento estimular o contato da criana e do adolescente com os seus genitores e
parentes, a menos que o juiz tenha se oposto a isso.
No h impedimento para que as entidades de programa de acolhimento recebam recursos pblicos, desde que
demonstrado o atendimento das disposies legais.
A responsabilidade pelo descumprimento dos deveres da entidade de programa de acolhimento do dirigente, que
ser destitudo do cargo e sujeitar, pois, s sanes civis, penais e administrativas.
A reiterao de prticas ilcitas cometidas pela entidade de atendimento far com que o Ministrio Pblico, se no
houver representao direta ao Poder Judicirio, proponha as medidas cabveis, podendo-se impor, at mesmo, a pena
de suspenso das atividades ou, pior, a dissoluo da entidade.
Alm disso, tanto a pessoa jurdica de direito pblico como a organizao no governamental responder,
independentemente de culpa (responsabilidade objetiva), pelos danos que seus agentes causarem ao menor.
21.6 Urgncia de acolhimento do menor
Em situaes excepcionais e de urgncia, para atender as necessidades do menor, as entidades de programa e
acolhimento podero acolher crianas e adolescentes sem a prvia autorizao judicial, hiptese na qual tero at 24
horas para comunicar o fato ao Poder Judicirio.
Tomando conhecimento dos fatos, o juiz ouvir o promotor de justia e sero adotadas as medidas necessrias para
a imediata reintegrao familiar do menor, com o auxlio do Conselho Tutelar. Contudo, demonstrando-se tal soluo
invivel, o menor ser direcionado para o programa de acolhimento familiar ou institucional ou, ainda, para a colocao
em famlia substituta.
21.7 Guarda provisria e guarda definitiva
A criana que se encontra em situao de abandono ou irregular pode ser colocada sob a guarda da pessoa interessada.
A guarda viabiliza o reconhecimento jurdico da situao de dependncia da criana ou do adolescente para todos os
fins, inclusive os de natureza previdenciria.
Essa guarda pode ser provisria ou definitiva.
Guarda provisria aquela concedida por determinado perodo de tempo.
A guarda provisria possui natureza jurdica processual, concedida emergencialmente para se permitir que os
interesses do menor sejam velados pelo guardio.
No entanto, a guarda provisria pode ser outorgada com fins especficos. Exemplo: viagem.
A guarda provisria tambm pode ser concedida judicialmente para temporariamente regular a situao jurdica da
criana e do adolescente, que ser entregue ao interessado, mediante termo de responsabilidade.
Caso o menor seja colocado sob guarda provisria de pessoa inscrita no programa de acolhimento familiar, o juiz
dever ser comunicado pelo guardio a este respeito, no prazo de at 5 dias.
Guarda definitiva aquela concedida por meio de lei ou de deciso judicial da qual no cabe mais recurso.
A guarda, seja ela provisria ou definitiva, regulariza a posse de fato da criana ou do adolescente, obrigando-se o
seu detentor prestao de assistncia material e imaterial, podendo opor-se perante terceiros, inclusive os prprios
genitores biolgicos, na defesa dos interesses do menor.
A expresso posse de fato encontra-se consagrada, em que pese ser vlida a crtica segundo a qual a criana, como
ser vivo, jamais estaria sob a posse de uma pessoa, mas sim a teria por companhia, a ttulo de convivncia.
O deferimento de guarda da criana ou do adolescente em prol de terceiro no impedir o exerccio do direito de
visitas pelos genitores, nem o dever deles em prestar alimentos, conforme estabelecido pelo juiz de direito, a pedido do
interessado ou do Ministrio Pblico.
21.8 A destituio do poder familiar
A concesso da adoo em favor do adotante pressupe a destituio do poder familiar dos genitores do menor, por um
dos motivos expressos na lei (vide, a respeito, o Captulo 16 deste Manual ).
A destituio do poder familiar opera-se automaticamente, por fora de lei, com:
- a morte dos pais ou dos filhos; e
- a emancipao legal.
Entretanto, a destituio do poder familiar ter de ser reconhecida judicialmente pelos outros motivos admitidos pelo
ordenamento jurdico, como pressuposto da adoo da criana ou do adolescente.
No h adoo sem a prvia destituio do poder familiar, seja qual for o seu motivo (STJ, 3 Turma, AgRgAg
1269899-MG, rel. Min. Massami Uyeda, j. 3.2.2011, DJ 17.2.2011).
Ensejam a destituio do poder familiar por culpa do seu detentor, ou seja, de um ou de ambos os genitores:
- o castigo imoderado do filho;
- deixar o filho em estado de abandono;
- a prtica de atos contrrios moral e aos bons costumes; e
- a reiterao das faltas causadoras da suspenso do poder familiar, a saber: o abuso de autoridade ou de direito, a
m administrao dos bens do filho e a condenao penal por sentena irrecorrvel, de crime cuja pena seja superior a
dois anos.
O STJ considera que o padrasto possui legitimidade para requerer a destituio do poder familiar do pai biolgico,
com base no direito convivncia familiar do menor, em razo da paternidade social, expresso da socioafetividade
(3 Turma, REsp 1106637-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 1.6.2010, DJ 1.7.2010).
A este respeito, observa Tnia da Silva Pereira que o cuidado familiar essencial para a adequada estruturao da
personalidade humana, achando-se paternidade social em participar o interessado no desenvolvimento da criana.
21.9 Adoo de criana ou de adolescente
A adoo da criana ou do adolescente passou a ser regulada pela lei especfica promulgada sobre essa matria (Lei
8.069, de 13.7.1990, alterada pela Lei 12.010, de 3.8.2009).
Criana o sujeito de direito que possui menos de doze anos de idade.
Adolescente o sujeito de direito que possui menos de dezoito anos completos e, no mnimo, doze anos completos.
A adoo forma de colocao da criana ou do adolescente em uma famlia substituta, que lhe outorga os mesmos
direitos que os dos filhos havidos do casamento e dos biolgicos ou naturais, inclusive para fins sucessrios.
A lei estabelece trs modalidades de famlia a serem consideradas, para os fins de adoo:
)) a famlia natural, que compreende o ncleo dos genitores e seus respectivos filhos;
*) a famlia extensa ou ampliada, que compreende os parentes prximos com quem a criana e o adolescente
convivem e mantm laos de afinidade e afeto; e
+) a famlia substituta, que passar a constituir laos de afinidade e afeto com o menor.
Famlia substituta aquela na qual ser integrada a criana ou o adolescente, a ttulo de adoo, tutela ou guarda.
A insero de uma criana ou de um adolescente em famlia substituta constitui medida de carter excepcional,
adotada aps se tentar manter o menor na famlia natural ou ampliada, vindo a ser implementada sempre no bem-estar
do adotando.
As principais regras sobre a adoo da criana ou do adolescente so as seguintes:
)) permite-se a adoo unilateral, pouco importando o sexo do adotante;
Admite-se a adoo conjunta, que pode ser realizada:
- pelo marido e sua mulher, na constncia da sociedade conjugal;
- pelos conviventes, durante a unio estvel;
- pelos separados judicialmente e divorciados, desde que seja consensualmente determinada a guarda e o direito de
visitas, tendo o estgio de convivncia se iniciado antes do trmino da sociedade conjugal.
Ningum pode ser adotado por duas pessoas, seno nas situaes jurdicas acima mencionadas.
*) no se admite adoo mediante procurao;
+) o adotante deve ter, no mnimo, 18 anos de idade (art. 1.618 do CC no modelo anterior, 21 anos);
Tratando-se de adoo conjunta efetivada por cnjuges ou conviventes, apenas um dos integrantes da relao
conjugal ou de convivncia precisar contar com 18 anos de idade, data do evento.
Admite-se, por outro lado, a adoo conjunta efetuada por casais divorciados entre si ou que tiveram unio estvel
anterior, bastando que estejam de acordo com a fixao da guarda e o exerccio do direito de visitas, pressupondo-se,
claro, que o estgio de convivncia tenha se iniciado antes do trmino da relao entre eles e demonstre que a adoo
ser realmente mais favorvel ao menor.
,) o adotante deve ser, no mnimo, 16 anos mais velho que o adotado;
-) permitida a adoo independentemente do estado civil do adotante;
O mesmo no se pode dizer de pessoas impedidas para adotar, enquanto perdurar determinada situao jurdica, j
que a lei lhes retira a legitimao necessria para tanto.
o caso do tutor e do curador, que se encontram impedidos de adotar o prprio pupilo, at a prestao de contas do
munus pblico.
.) mantm-se o vnculo de filiao na adoo do filho do outro, se realizada pelo cnjuge ou pelo convivente;
/) a criana ou o adolescente dever ser previamente ouvido pelo juiz, que levar em considerao a sua opinio;
O adolescente ter, no entanto, de concordar com o pedido de adoo, para que ele seja deferido.
0) a adoo depende do consentimento de quem detm o poder familiar sobre a criana ou o adolescente, salvo se a
pessoa ignorada ou se ocorreu a sua destituio;
O consentimento dos genitores apenas ter validade se precedido de orientaes e esclarecimentos pessoais
realizados pela equipe interprofissional que atua junto ao juzo da infncia e da juventude.
O consentimento somente poder ser dado aps o nascimento com vida do adotando.
Havendo a concordncia dos genitores, eles tero suas declaraes reduzidas a termo, perante o juiz de direito, na
presena do promotor de justia.
O consentimento dos genitores no destitudos do poder familiar revogvel at a data da publicao da sentena
constitutiva de concesso da adoo.
A sentena que constitui a adoo possui efeitos imediatos e se sujeitar a recurso de apelao ao efeito meramente
devolutivo, exceto no caso de adoo internacional ou, ainda, se houver perigo de dano irreversvel ou de difcil
reparao ao menor.
Qualquer recurso de adoo ter prioridade absoluta no julgamento, semreviso e comparecer urgente do Ministrio
Pblico.
No h necessidade do consentimento do representante legal do menor:
- quando ele for menor exposto;
- cujos pais no so conhecidos, faleceram ou esto desaparecidos;
- cujos pais foram suspensos ou destitudos do poder familiar, sem a nomeao de um tutor; e
- quando ele for rfo no reclamado por qualquer parente, por mais de um ano.
O juiz determinar, de ofcio ou mediante pedido formulado pelo promotor de justia, a realizao de estudo social
ou de percia por equipe interprofissional ou multidisciplinar, sem prejuzo, ainda, da oitiva das testemunhas da causa
de suspenso ou destituio do poder familiar.
Os processos que tratam da suspenso ou da destituio do poder familiar devero ser encerrados no prazo mximo
de 120 dias, devendo-se proceder averbao da sentena extintiva de tal poder margem do registro de nascimento
do menor.
1) o deferimento da adoo somente pode ser feito aps o estgio de convivncia;
Estgio de convivncia o perodo de tempo em que a criana ou o adolescente permanecer, a ttulo provisrio,
com aquele que pretende adot-lo.
O estgio de convivncia ser fixado pelo juiz, somente se admitindo a sua dispensa quando:
- a criana tiver menos de um ano de idade; ou
- a criana ou o adolescente j estiver na companhia do requerente da adoo, sob tutela ou guarda, por tempo
suficiente para proporcionar a possibilidade de avaliao da situao.
A guarda de fato no possibilita a dispensa do estgio de convivncia.
O requerimento que acarretar a modificao da guarda contar com a oitiva da criana ou do adolescente, para que
se proceda ao acompanhamento necessrio e a compreenso, pelo adotando, dos efeitos da medida.
O estgio de convivncia ser acompanhado por equipe multidisciplinar a servio da justia, que apresentar
relatrio sobre a convenincia ou no do acolhimento do pedido de adoo.
Os pais biolgicos devero ser obrigatoriamente ouvidos em juzo, caso identificados e com local conhecido.
Tratando-se de adotando cujos pais biolgicos advm de comunidades indgenas, obrigatria a interveno da
FUNAI Fundao Nacional do ndio, assim como deve-se respeitar o desenvolvimento e grau de compreenso do
menor sobre as consequncias da adoo. Sero consideradas, nesse caso, a identidade social e cultural do menor, seus
costumes e tradies, devendo-se prioritariamente buscar a sua colocao em famlia substituta de igual etnia.
2) ter andamento prioritrio o pedido de adoo, cabendo ao juiz levar em considerao o grau de parentesco, a
relao de afinidade ou afetividade existente entre o adotante e o adotando;
3) a adoo somente se efetiva com o trnsito em julgado da sentena que a concede, oportunidade na qual o juiz
determinar a expedio de mandado para a sua inscrio no registro civil, onde constar o nome dos adotantes
como pais, assim como o de seus ascendentes de 1 grau;
Posteriores certides de registro civil do adotado no podero conter qualquer aluso origem da filiao.
O novo registro civil do adotado poder ser realizado no cartrio do municpio de residncia do adotante, caso ele
assim requeira ao juiz.
4) possvel a modificao do prenome, se requerida pelo adotante e, aps a oitiva do adotando. Tratando-se o
adotando de criana, ter sua opinio considerada pelo juiz. Se, no entanto, for adolescente, o seu consentimento
ser necessrio, em audincia;
Com isso, o adotado desvincula-se definitivamente da sua famlia anterior, inclusive de parentes consanguneos,
permanecendo o vnculo de parentesco apenas para efeitos de impedimentos matrimoniais. Exceo a essa regra a
da adoo pelo outro cnjuge ou convivente, hiptese em que a adoo unilateral em princpio ser convertida para
adoo conjunta.
O adotado passa a ter o sobrenome do adotante e a manter relaes de parentesco com este e sua famlia.
5) o adotado poder ter acesso, a qualquer tempo, durante a sua menoridade, aos dados do processo, a fimde saber a
respeito da sua origembiolgica. Ser devidamente orientado e assistido jurdica e psicologicamente, por ocasio
do acesso aos dados por ele solicitados.
O pedido de acesso irrestrito aos autos do processo de adoo tambm poder ser requerido pelo adotado quando ele
completar 18 anos de idade.
6) obrigatria a interveno do Ministrio Pblico no feito, sob pena de nulidade do processo;
7) a adoo irrevogvel;
8) a morte dos adotantes no restabelece o vnculo familiar anterior que o adotado possua.
Desse modo, no h a restituio do poder familiar em favor dos anteriores detentores.
21.10 Adoo de outros incapazes
Nada obsta adoo de incapaz por outras razes diversas da menoridade, se houver destinao mais conveniente para
a pessoa adotada.
Nesse caso, o representante do menor quem dever consentir ou no com a adoo pleiteada, porm a deciso final
dever tambm decorrer de sentena judicial, nos moldes j preconizados.
21.11 Adoo de absolutamente capaz
A adoo do sujeito plenamente capaz (sui iuris) denomina-se arrogao.
A lei prev a adoo do maior de 18 anos, conforme a assistncia efetiva do poder pblico e a natureza da sentena,
que constitutiva.
Aplicar-se-, na espcie, as regras gerais da Lei 8.069, de 13.7.1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente).
As principais regras sobre a adoo do absolutamente capaz so:
)) no se pode adotar sem o consentimento do adotado;
*) a diferena mnima de idade entre o adotante e o adotado deve ser de dezesseis anos (art. 1.619 do CC);
+) o parentesco resultante da adoo no se limita ao adotante e ao adotado, mas estende-se famlia, em virtude do
princpio da igualdade entre os filhos (art. 227 da CF);
,) o adotado se equipara ao filho havido no casamento para todos os fins, inclusive os relacionados ao direito
sucessrio;
-) a adoo entre maiores pode ser extinta mediante escritura pblica, ou seja, revogvel pela vontade do adotante
e do adotado;
.) a adoo do maior depender de assistncia efetiva do poder pblico e de sentena constitutiva (art. 1.623,
pargrafo nico, do CC).
Estabelecer como pressuposto necessrio da adoo entre maiores e capazes a sentena judicial constitutiva , ao
meu ver, um retrocesso e um grave equvoco, trazendo-se para uma relao de ndole eminentemente privada uma
sentena que poder no representar necessariamente o que as partes imaginavam.
O modelo de 1916 determinava que o adotante deveria contar, no mnimo, com 30 anos de idade (art. 368).
O sistema civil do Cdigo de Menores de 1979 contemplava as figuras da adoo plena e da adoo simples.
Adoo plena era aquela antigamente chamada de legitimao adotiva, e importava na atribuio irrevogvel do
estado de filho ao adotado.
Na adoo plena, o adotado era completamente desligado dos vnculos familiares antecedentes, exceo feita para
os fins de anlise da existncia de impedimentos matrimoniais.
Adoo simples era aquela que importava na colocao de um menor, em situao irregular, num lar substituto,
porm sem lhe atribuir os mesmos direitos conferidos ao filho legtimo.
Atualmente, somente se pode falar em adoo plena e adoo simples conferida aos absolutamente capazes e
aos incapazes quando ocorrida na poca anterior promulgao da Constituio Federal de 1988, que finalmente
consagrou o princpio da igualdade entre os filhos, nestes incluindo os adotados. E, desde 5 de outubro de 1988, no
h mais que cogitar dessas modalidades adotivas no recepcionadas pelo texto constitucional.
O princpio da igualdade entre os filhos suprimiu a possibilidade de recepo da adoo simples em nosso
ordenamento jurdico.
21.12 Adoo internacional
Adoo internacional o ato jurdico solene pelo qual um nacional introduzido como filho na famlia de adotante
domiciliado fora do territrio nacional do adotando, passando a ter os mesmos direitos que os filhos dele.
Considera-se que h adoo internacional sempre que a criana tiver que ser deslocada para outro Estado (art. 2 da
Conveno de Haia, de 29.5.1993).
O adotante dever comprovar que se encontra devidamente habilitado para requerer a adoo, emconformidade com
as regras do seu pas de origem.
Para tanto, o interessado requerer adoo autoridade central do pas em que possui residncia habitual (a lei
denomina de pas de acolhida). Obtida a habilitao da autoridade central, ser por ela emitido umrelatrio contendo
estudo biopsicossocial do interessado, de lavra de equipe multiprofissional, para encaminhamento autoridade central
estadual, com cpia remetida autoridade central federal.
A adoo internacional pressupe a interveno da autoridade central estadual e da autoridade central federal.
A autoridade central estadual receber os documentos mencionados, acompanhados da traduo juramentada.
Aps anlise do caso, poder determinar a realizao de diligncias, assim como a complementao do estudo
biopsicossocial do estrangeiro.
Considerando preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos, a autoridade central estadual expedir laudo de
habilitao adoo internacional, com prazo de um ano.
Se a lei do pas de acolhida permitir, o pedido de habilitao poder ser intermediado por organismo credenciado
junto autoridade central federal, constitudo em pas que tenha ratificado a Conveno de Haia e nele credenciado
para o exerccio de tal atribuio.
Tais entidades no podero possuir finalidade de lucro, agindo em conformidade com as normas do pas de acolhida
e com a autoridade central federal brasileira. O credenciamento do organismo intermediador vlido por dois anos,
renovvel mediante pedido formulado nos 60 dias que antecedem o termo final.
A direo e a administrao dos organismos credenciados incumbiro a pessoas de reconhecida idoneidade moral e
qualificadas, com experincia em adoo internacional, devidamente cadastradas na polcia federal e aprovadas pela
autoridade central federal, cujos nomes devero constar de portaria promulgada por esse rgo.
O organismo de intermediao se sujeitar fiscalizao permanente do pas de origem e do pas de acolhida,
devendo entregar relatrio geral anual das atividades realizadas, no qual constar o relatrio de acompanhamento das
adoes internacionais.
Alm disso, o organismo intermediador dever apresentar relatrio ps--adotivo autoridade central estadual por,
no mnimo, dois anos.
O descumprimento de dever por parte do organismo intermediador poder acarretar a suspenso de suas atividades.
Qualquer repasse de recursos provenientes de organismo estrangeiro de intermediao a um organismo nacional ou,
ainda, em favor de pessoa fsica, somente poder ser efetuado pelo Fundo dos Direitos da Criana e do Adolescente, e
podero ser liberados conforme deciso do Conselho de Direitos da Criana e do Adolescente.
Se o repasse for realizado de maneira diferente, o organismo responder pela infrao e se sujeitar, inclusive, ao
descredenciamento.
A adoo internacional pressupe um estgio de convivncia com a criana ou o adolescente que nunca pode ser
dispensado.
Se o adotante, ainda que brasileiro, mantiver domiclio fora do pas, o estgio de convivncia dever ser cumprido,
pelo menos por 30 dias, em territrio nacional. O Ministrio Pblico dever intervir nos feitos de adoo de incapaz.
Para que a adoo internacional seja concedida por sentena, o juiz dever concluir que a colocao do menor
em famlia substituta do melhor interesse para o adotando, tendo se esgotado as possibilidades de adoo em
famlia substituta brasileira. Isso significa que h preferncia expressa pela colocao do menor em famlia substituta
brasileira.
Alm disso, estabelece-se o princpio da preferncia de adoo internacional por brasileiros, mesmo que residentes
no exterior.
Somente com o deferimento da adoo internacional que se permitir que o adotado deixe o territrio nacional.
Se o adotante internacional for brasileiro residente em outro pas, havendo ele ratificado a Conveno de Haia, de
1993, essa adoo era automaticamente recepcionada com o reingresso do brasileiro em territrio nacional.
No entanto, se no tiver havido a concordncia de ambos os pases para o acolhimento da adoo internacional, far-
se- necessria a homologao da sentena concessiva, pelo Superior Tribunal de Justia.
Por outro lado, tratando-se o Brasil do pas de acolhida, a autoridade central estadual, ouvido o Ministrio Pblico,
poder reconhecer os efeitos da deciso do pas de origem da criana ou adolescente.
A ausncia do reconhecimento judicial poder acontecer se ficar comprovado que a adoo internacional
manifestamente contrria ordem pblica ou no atende ao princpio do melhor interesse da criana e do adolescente.
Uma vez negado o pedido por tais motivos, o Ministrio Pblico adotar as providncias cabveis para a defesa do
menor. Nesse caso, a autoridade central estadual, a autoridade central federal e a autoridade central do pas de origem
sero devidamente cientificadas a respeito da deliberao judicial.
Alm do acolhimento e da rejeio judicial no Brasil, uma terceira possibilidade deve ser analisada.
A criana e o adolescente podero ser beneficiados por processo que seguir as regras da adoo nacional, quando:
)) o pas de origem delegar a anlise do pedido de adoo ao pas de acolhida, sendo este ltimo o Brasil; ou
*) o pas de origem no tenha aderido Conveno de Haia, de 1993.
21.13 Adoo post mortem
Adoo post mortem ou pstuma aquela requerida pelo adotante em vida, porm deferida aps o seu falecimento.
Admite-se a adoo post mortem desde que se tenha verificado a inequvoca manifestao de vontade do adotante.
Uma vez concedida judicialmente a adoo pstuma, os efeitos da sentena retroagiro data do bito do adotante.
No se confunde a adoo pstuma com a adoo nuncupativa ou in extremis, que seria aquela requerida na
iminncia da morte, mas que no se encontra prevista em nosso sistema jurdico.
21.14 Adoo por parente
No h vedao para a adoo por parente, apesar de a normalidade indicar que o parente busca a tutela do menor,
como forma substitutiva do poder familiar ausente ou destitudo.
De qualquer modo, o parente poder pleitear a adoo, submetendo-se o adotado ao desligamento dos pais anteriores
e ao novo vnculo parental que ir se constituir.
Assim como sucede com a adoo ordinria, subsistir em desfavor do adotado to somente os impedimentos
matrimoniais para os fins de eventual celebrao de casamento com seus parentes biolgicos, regendo-se a eventual
percepo de herana segundo as regras existentes para os filhos havidos e no havidos do casamento, incluindo-se os
adotivos.
21.15 Adoo por homossexual
Se o menor estiver sendo convenientemente cuidado, no se apresentando prejuzo sua formao moral e ao seu
desenvolvimento psquico, caberia a guarda ou mesmo a adoo por homossexual?
A questo levantada pelos que se opem ao acolhimento da guarda e da adoo por homossexual, na verdade,
encontra-se invariavelmente relacionada alegao da moral e dos bons costumes sociais, levando-se em conta o
padro do homem mdio.
Entender-se que as prticas homossexuais so imorais significa, de pronto, excluir a possibilidade de adoo.
O Projeto de Lei da Cmara dos Deputados 1.151, de 26.10.1995, que trata do registro do contrato de parceria civil
entre pessoas do mesmo sexo, veda a adoo, a tutela e a guarda de crianas ou adolescentes em conjunto, ainda que
seja filho de um dos parceiros.
O princpio que deve orientar a questo , no meu entender, um tanto diverso.
A criana e o adolescente possuem direitos da personalidade tal como uma pessoa plenamente capaz. Todavia, o
seu discernimento para a prtica de atos e negcios jurdicos e o seu carter se encontram em evoluo nos primeiros
anos de vida. Como o menor deve se expor s relaes sociais e delas participar para atingir o desenvolvimento das
suas habilidades biopsquicas, deve-se analisar se o paradigma do homem mdio est ou no sendo observado no caso
concreto, ao se proceder prestao dos deveres de assistncia material e imaterial ao menor.
A relao familiar padro, e de maior importncia entre ns, ainda o casamento civil, que pressupe a unio
heterossexual. evidncia, as relaes homossexuais no proporcionamesse padro social mdio, que foi fixado como
o mais relevante dentre os vnculos de famlia. Mesmo assim, isso no significa que no se afigura adequada a adoo
por homossexual.
No se pode olvidar que no existe nenhum padro exemplar de comportamento para uma boa formao biopsquica
da criana pelo fato de os seus pais terem optado por se envolver em uma relao homossexual, nem na chamada
relao padro, isto , a relao heterossexual. H vrios exemplos de abusos e violncias praticados por pais
heterossexuais e diversos casos igualmente semelhantes realizados por homossexuais. No a opo sexual, de fato,
que serve de norte para se concluir se a pessoa tem ou no discernimento ou compreenso para cuidar de outra pessoa.
H casais narcodependentes heterossexuais que procuram ter filhos e, logicamente, a submisso deles s drogas os
torna menos recomendveis para cuidar de uma criana que outras pessoas, mesmo homossexuais.
O puro e simples veto adoo de menor por uma pessoa homossexual atitude preconceituosa e, alm disso,
a mdia vem demonstrando diariamente histrias de parceiros de mesmo sexo que tem um comportamento social
adequado e levam uma vida saudvel, ao lado de uma criana, obtida de relaes heterossexuais anteriores ou mesmo
por fora de deciso judicial de guarda em favor de um deles.
A opo sexual do que pretende adotar no pode jamais ser o critrio determinante da concesso ou no concesso
do pedido.
Entretanto, as condies econmica, social e psicolgica que sero disponibilizadas criana ou ao adolescente
devem ser levadas em considerao. E mais: qual a repercusso da conduta do pretendente adoo sobre a formao
e o desenvolvimento biopsquico do menor.
A concesso de adoo de incapaz em prol de parceiros homossexuais somente se afigura possvel, tal como ocorre
com pretendentes heterossexuais, se o relatrio de estudo social e a avaliao psicolgica dos pretendentes e do menor
conclurem que improvvel uma repercusso negativa da relao heteroafetiva ou homoafetiva sobre o adotando.
Muito embora o padro social brasileiro seja o da relao heterossexual e essa nem sempre se demonstra, no caso
concreto, como relao que beneficiar o menor no caso de sua insero na famlia adotante, trata-se do padro
predominante. Isso no decisivo para a concesso ou no da adoo, mas no pode simplesmente ser totalmente
deixado de lado, ao se analisar o requerimento objetivando a colocao do menor em uma famlia substituta.
Logo, o pedido de adoo de menor deduzido por parceiros de mesmo sexo no deve ser indeferido de plano pelo
simples fato da opo sexual por eles adotada, porm ela deve ser levada em considerao para que se verifique,
atravs do assistente social e do psiclogo, se tal fato se projetar de forma positiva ou negativa no desenvolvimento
biopsquico do adotando. Na primeira hiptese, ser possvel a adoo; na outra, ela no ser recomendvel.
Prevalece, portanto, no a opo sexual do pretendente adoo, mas o princpio do melhor interesse da criana e
do adolescente.
Essa a postura do STJ, que admite o reconhecimento de adoo por casal homossexual, levando-se em conta a
situao consolidada por fortes vnculos afetivos entre os menores e a pretendente, por se tratar do melhor interesse das
crianas (4 Turma, REsp 889852-RS, rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 27.4.2010, DJ 10.8.2010).
J no que se refere adoo de pessoa capaz, cujo carter se encontra formado e que possui o discernimento
suficiente para a realizao de atos e negcios jurdicos na sociedade, torna-se tambmperfeitamente possvel a adoo
por homossexual. Qualquer oposio pelo simples fato da opo sexual do adotante deve ser repelida quando o adotado
maior, sob pena de se caracterizar preconceito.
21.16 Quadro sintico
AWamla
Adotante com 18 anos ou mais
Adotante 16 anos mais velho que o adotando
Possvel a adoo conjunta
Possvel a adoo solicitada por parente
Estgio de convivncia pode ser dispensado
Oitiva do adotando
Consentimento do adolescente
Interveno do Ministrio Pblico
C:1)6E) - ),74-;+-6<-
Sentena judicial
Consentimento necessrio
Escritura pblica
Revogao admitida pela vontade de ambos
C)8)A
Sentena judicial
Estrangeiro domiciliado fora do Pas
I6<-:6)+176)4
Estgio de convivncia obrigatrio
"I;<=5) Retroatividade data do bito
21.17 Leitura complementar
FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos de direito de famlia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. tt. IV.
LBO, Paulo Luiz Netto. Cdigo Civil comentado. So Paulo: Atlas, 2003. v. 16.
'II. DT "dafXmla Wa IWaea
22
Estatuto do Idoso
#-.-:G6+1) 4-/1;4)<1>): arts. 1, inciso III, 3, incisos I e III, 226, caput, 229 e 230 da CF; Lei 10.741, de 1.10.2003; Lei 10.098, de
19.12.2000; Lei 10.048, de 8.11.2000; Lei 8.842, de 4.1.1994.
$=5B:17:
22.1 Poltica nacional de proteo ao idoso
22.2 Direitos do idoso
22.3 Aes governamentais de proteo
22.4 Das entidades de atendimento e sua fiscalizao
22.5 Medidas de proteo individual e transindividual
22.6 Interdio e representao
22.7 Quadro sintico
22.8 Leitura complementar
22.1 Poltica nacional de proteo ao idoso
Idoso o sujeito de direito com idade avanada, que j entrou na fase da velhice, ao qual se deve assegurar a
participao na comunidade.
De acordo com a doutrina, a vida humana comporta cinco fases distintas, a saber:
)) a infncia, que se encerra aos doze anos completos;
*) a adolescncia ou puberdade, que sucede a infncia e se encerra aos dezoito anos;
+) a juventude, que sucede a adolescncia e se encerra aos vinte e um anos;
,) a idade viril, que sucede a juventude e se encerra aos sessenta anos; e
-) a velhice, que se inicia a partir dos sessenta anos.
A legislao brasileira optou, no entanto, por sistemtica um pouco diferente, ao estabelecer as seguintes fases da
vida humana:
)) o infante, considerando-se a pessoa como criana do nascimento com vida at os doze anos incompletos;
*) o adolescente, considerando-se a pessoa como adolescente entre os doze anos completos e os dezoito anos
incompletos;
+) o adulto, entendido como sendo a pessoa que possui entre dezoito anos completos e sessenta anos incompletos; e
,) o idoso, considerando-se como tal a pessoa que possui pelo menos sessenta anos completos.
O princpio da solidariedade familiar previsto no texto constitucional (art. 1, III, c/c os arts. 3, I, 226, caput,
227, 229 e 230 da CF) viabiliza a adoo de postura mais flexvel e consentnea com o direito de famlia da
ps-modernidade. Reconhece-se que tanto o nascituro como a criana, o adolescente e o adulto possuem direitos
decorrentes das relaes havidas da constituio de entidades familiares. Alm disso, contempla-se em favor do adulto
que tempelo menos sessenta anos de idade umregime legal protetivo dos seus interesses, assimcomo se procedeu com
a previso de normas tutelares dos interesses das crianas e dos adolescentes.
A proteo dos membros da famlia que ordinariamente possuem situao de inferioridade em relao aos demais
para ter acesso a bens e servios que lhes possam proporcionar o desenvolvimento e a manuteno de seus direitos
fsicos, psquicos e morais da personalidade de importncia capital. Propugnar por um regime jurdico diferenciado
em benefcio dessas pessoas constitui no apenas um meio de lhes prestar a tutela que objetiva a melhoria de suas
condies patrimoniais e extrapatrimoniais, mas de lhes garantir a proteo de sua dignidade pessoal.
O idoso, destarte, tem o direito de obter de sua famlia a devida assistncia material e imaterial (vide, a propsito, o
captulo que trata da solidariedade nas relaes familiares).
Caio Mrio afirma que os filhos tm o dever de auxlio e amparo dos pais na sua velhice, carncia e enfermidade.
Alm da famlia, o poder pblico (Estado, compreendendo-se as entidades da administrao pblica direta e
indireta), a comunidade e a sociedade devero adotar medidas no ofensivas aos interesses do idoso, por meio da
criao de uma poltica nacional do idoso.
A implementao de uma poltica nacional de proteo ao idoso no deve limitar-se a reconhecer os direitos a ele
pertinentes, mas tambm outorgar os instrumentos jurdicos adequados para viabilizar, na prtica, o seu bem-estar.
A Poltica Nacional de Proteo ao Idoso foi estabelecida inicialmente com o advento da Lei 8.842, de 1994, que
tem por finalidade o asseguramento dos direitos sociais do idoso, assim considerado aquele que possui, ao menos, 60
anos de idade. A lei reconhece a sua autonomia e o seu direito de participao, adotados os seguintes princpios:
)) a garantia dos direitos inerentes cidadania e da sua participao na comunidade;
*) a defesa do direito vida do idoso, do seu bem-estar e da prevalncia do princpio da dignidade do idoso; e
+) a proibio da discriminao do idoso.
O idoso desamparado deve ser objeto de proteo do poder pblico, assegurando-se-lhe os mesmos direitos daquele
que se encontra integrado sua famlia.
Tanto para com o idoso desamparado como para aquele que se acha integrado sua famlia, cabem os benefcios
decorrentes da ao governamental de proteo.
A Lei 10.741, de 1.10.2003, instituiu o Estatuto do Idoso, reconhecendo-se em prol da pessoa que possui ao menos
sessenta anos de idade todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana. Estabelece-se a proteo do idoso
ao se preceituar que o envelhecimento um direito personalssimo e, portanto, merece ser protegido como um direito
social (art. 8).
Reconhecido o envelhecimento como um direito da personalidade, que deve ser tutelado socialmente, configura-se
um novo ramo do direito social, ao lado daqueles j preconizados no volume 1 deste Manual : o direito do consumidor,
o direito ao meio ambiente, o direito do trabalho, o direito previdencirio, o direito infortunstico, o direito da infncia
e da juventude. As polticas sociais pblicas delineadas para a defesa dos titulares dos interesses envolvidos por essas
matrias do direito objetivo devem se pautar pela tutela individual e transindividual dos direitos.
O Estatuto do Idoso um conjunto de princpios e regras protetivas: recebimento de um servio pblico concedido
pela administrao direta (Unio, Estado-membro, Municpio, Distrito Federal ou Territrio) ou indireta
(concessionria, permissionria, fundao pblica, autarquia, empresa pblica e assim por diante); recebimento de
servios prestados por instituies financeiras; recebimento de servios prestados pelo Poder Judicirio e seus rgos
auxiliares da justia; fornecimento de transporte coletivo.
Ao idoso contando com, ao menos, 60 anos garantido o atendimento prioritrio e imediato pelo servio pblico
especializado. Inclui-se aqui o servio prestado por instituies financeiras.
Tambm garante-se ao idoso a prioridade na tramitao de processos judiciais, mediante despacho. Esse direito
extensivo ao cnjuge suprstite ou companheiro que conte com a idade mnima de 60 anos, mesmo que o idoso tenha
falecido no decurso do processo judicial.
Em outras situaes, todavia, o Estatuto do Idoso somente lhe confere a proteo a partir dos 65 anos de idade. o
que sucede, por exemplo, com a utilizao e disponibilizao do servio de transporte pblico coletivo, a ser fornecido
ao idoso gratuitamente, mediante embarque preferencial e a apresentao do documento de identidade para os fins
de comprovao da idade. Nesse caso, 10% (dez por cento) dos assentos existentes no interior do veculo devero se
destinar preferencialmente ao uso por idosos.
No se estende o benefcio do transporte coletivo gratuito, entretanto, aos servios seletivos e especiais.
No transporte coletivo interestadual, a reserva gratuita de assentos limitada a duas vagas, destinadas ao idoso que
percebe renda igual ou inferior a dois salrios mnimos. Havendo procura em excesso, o idoso que no vier a ser
contemplado com o benefcio da gratuidade do transporte interestadual poder adquirir a passagem pelo menos pela
metade do preo, observadas as condies j mencionadas.
Se o idoso vier a ser transportado por veculo automotor prprio, ter direito de acesso preferencial a 5% das vagas
de estacionamentos pblicos e privados.
Se o idoso contar com 65 anos de idade e no dispuser de fonte de renda, nem mesmo atravs de penso paga por
membro de sua famlia em seu favor, poder requerer o benefcio mensal de um salrio mnimo.
22.2 Direitos do idoso
A Poltica Nacional de Proteo ao Idoso estabelece em seu favor os seguintes direitos:
)) o direito vida e dignidade pessoal, inclusive mediante a garantia de acesso rede de servios de sade e de
assistncia social;
O idoso que tenha aderido a algum contrato de plano de sade ou de seguro-sade poder valer-se da cobertura
nele constante, sempre observando as clusulas negociais gerais em vigor, que limitam o poder de predisposio do
contedo do instrumento contratual, sendo proibida qualquer disposio discriminatria do idoso por conta da cobrana
de valores diferenciados em razo da sua idade cronolgica.
*) o direito ocupao, quer mediante o exerccio de uma atividade laboral comum ou mesmo por meio de
atividades espordicas substitutivas do trabalho;
+) o direito de participao nos eventos realizados pela comunidade;
,) o direito priorizao de atendimento individualizado e imediato por meio de sua prpria famlia;
-) o direito priorizao do atendimento individualizado e imediato perante rgos pblicos e privados prestadores
de servios, pouco importando se o idoso se encontra ou no desabrigado e sem famlia (art. 71, 4, da Lei
10.741, de 1.10.2003);
.) o direito informao sobre os programas e projetos governamentais, bem como os servios oferecidos, com
mecanismos de facilitao de sua divulgao sobre os aspectos biopsicossociais de envelhecimento;
/) o direito de alimentos, observando-se o binmio necessidade do idoso e possibilidade do parente, recaindo a
obrigao preferencialmente sobre o descendente de grau mais prximo e, na ausncia dele, do parente colateral
de grau mais prximo, sempre em prestgio ao princpio da solidariedade familiar;
A obrigao alimentar de natureza solidria, ou seja, o idoso pode obter a penso alimentcia junto a qualquer
parente com possibilidade de prest-la, observando-se a avaliao judicial que se dar ao caso no curso do processo
prprio.
Caso o idoso no conte com a possibilidade de qualquer parente sustent-lo, incumbir ao poder pblico prover a
assistncia social necessria.
0) o direito ao respeito, preservando-se desse modo a honra subjetiva do idoso, sem prejuzo, obviamente, da
proteo de sua honra objetiva;
De forma equivocada, o legislador insere como direito ao respeito uma gama de outros direitos da personalidade que,
a rigor, coma honra subjetiva no se confundem. So lembrados pelo legislador, emrol meramente exemplificativo: os
direitos fsicos da personalidade integridade fsica e de imagem; os direitos psquicos da personalidade integridade
psquica; e o direito moral da personalidade de identidade.
1) o direito liberdade em suas variadas modalidades, a saber: liberdade de locomoo; liberdade de opinio e
expresso poltica, filosfica, artstica ou cientfica; liberdade de crena e culto religioso;
2) a preferncia na formulao e na execuo de polticas sociais pblicas especficas;
3) o direito habitao, devendo-se proporcionar ao idoso moradia digna, preferencialmente integrado sua famlia
natural ou substituta;
Contudo, o idoso poder desejar habitar desacompanhado de sua famlia, garantindo-lhe a habitao, inclusive, em
instituio pblica ou privada, que manter padro compatvel com as necessidades dos idosos ali abrigados.
O idoso poder se inscrever, preferindo aos demais, nos programas habitacionais pblicos ou subsidiados com
recursos pblicos, caso em que ter prioridade na aquisio do imvel para moradia prpria. Para tanto, o programa
habitacional dever:
reservar 3% das unidades residenciais para os idosos;
implantar equipamentos urbanos comunitrios que facilitem a manuteno dos direitos da personalidade do
idoso;
eliminar barreiras arquitetnicas e urbansticas para garantir o acesso do idoso ao local;
propor um financiamento compatvel com os rendimentos de aposentadoria e penso do idoso.
4) a destinao preferenciada de recursos pblicos nas reas relacionadas proteo do idoso.
Pelo que se pode depreender, o idoso titular de todos os direitos da personalidade, semelhana de qualquer outra
pessoa fsica, resguardadas as suas peculiaridades distintivas s quais o Estatuto confere disciplinao prpria, assim
como ocorre com a criana e o adolescente no respectivo diploma legal.
O idoso integrado a uma entidade familiar deve ser por ela amparado, pouco importa se em famlia natural ou em
famlia substituta.
Assim, na relao monoparental perfeitamente cabvel que ao descendente se impute a responsabilidade de
amparar o ascendente, no decorrer de sua velhice, doena ou carncia.
Ao descendente capaz se exige o dever de assistncia material e imaterial do ascendente idoso, invertendo-se, desse
modo, os direitos e deveres de ambas as partes.
A famlia dever, ainda, defender a dignidade e o bem-estar do idoso, garantindo-lhe o direito vida, com dignidade
e respeito.
No s a famlia na qual o idoso se encontra integrado que deve lhe prestar os meios necessrios para a satisfao
dos seus interesses. Incumbe ao poder pblico, em face da poltica nacional de proteo acima referida, adotar um
conjunto de medidas estratgicas a fim de que esse desiderato seja alcanado.
22.3 Aes governamentais de proteo
A lei estabelece as seguintes reas de atuao na proteo dos interesses do idoso:
)) promoo e assistncia social, atendendo-se s necessidades bsicas do idoso atravs da participao conjunta da
famlia, da sociedade e das entidades governamentais e no governamentais;
Os agentes de proteo do idoso em referncia devero planejar, coordenar, supervisionar e financiar os estudos, as
pesquisas e as publicaes alusivas a temas de interesse do idoso, proporcionando-se os recursos prprios para o seu
atendimento.
A promoo e a assistncia social podem ser efetivadas por meio de atendimento alternativo ao idoso em centros de
convivncia e de cuidados diurnos, casas-lares, oficinas de trabalho e atendimento em domiclio.
A orientao devida ao idoso ser feita atravs de seminrios, simpsios e encontros previamente divulgados aos
interessados.
*) sade, garantindo-se ao idoso a assistncia integral devida em todos os nveis do Sistema nico de Sade SUS,
prevenindo-se, promovendo-se e recuperando-se a sua integridade fsica e psquica, observados os programas e
as medidas profilticas compatveis;
O idoso possui, destarte, acesso universal e igualitrio junto rede pblica de sade.
A preveno e a manuteno da sade do idoso devem ser efetivadas pelo poder pblico atravs das seguintes
medidas:
o cadastramento da populao idosa, levando-se em conta a base territorial na qual cada idoso se encontra
localizado;
o atendimento geritrico e gerontolgico em ambulatrios;
a disponibilidade de unidades geritricas de referncia, com pessoal especializado nas reas de geriatria e de
gerontologia social;
o atendimento domiciliar, abrangida a hiptese de internao e acolhimento por instituio pblica, filantrpica
ou sem fins lucrativos conveniada com o poder pblico;
o fornecimento gratuito de medicamentos, prteses, rteses e demais recursos necessrios para o tratamento, a
habilitao ou a reabilitao do idoso;
a reabilitao geritrica e gerontolgica, objetivando-se a reduo de sequelas decorrentes de doenas.
Torna-se possvel, assim, a realizao de estudos de carter epidemiolgico de doenas da idade avanada, buscando-
se a sua preveno, o tratamento devido e a reabilitao.
Alm disso, as instituies geritricas devero se sujeitar s normas de funcionamento determinadas pelos gestores
do Sistema nico de Sade SUS, passando a geriatria a ser includa como especialidade clnica para os fins de
aprovao em concursos pblicos federais, estaduais, municipais e do Distrito Federal.
As entidades de sade devem treinar e capacitar os seus profissionais para os fins de atendimento ao idoso, sem
olvidarem a devida orientao e eventual integrao do idoso ou de seus familiares em grupos de autoajuda.
+) educao, com os programas destinados aos idosos, cujos currculos so previamente elaborados, observando-
se a metodologia adequada e fornecendo-se o material didtico compatvel. Tais cursos especiais contero
tcnicas de comunicao, computao e avanos tecnolgicos existentes, viabilizando-se a integrao do idoso
comunidade;
Alm disso, o poder pblico dever apoiar a criao de universidades abertas para idosos, incentivando, ainda, a
publicao de livros e de peridicos cujo contedo e padro editorial devam ser adequados ao idoso.
Os currculos mnimos dos demais cursos de ensino formal devero conter a anlise do processo de envelhecimento,
como meio de supresso de preconceitos sociais e divulgao de conhecimentos ao pblico em geral.
Os meios de comunicao tm de se pautar pelo desenvolvimento de programas educativos com essa linha de
pensamento, admitindo-se, ainda, os programas de ensino distncia e fixando-se o objetivo da constituio de
universidades abertas terceira idade.
,) habitao e urbanismo, com a destinao de imveis em comodato em favor do idoso, aos quais a legislao
especfica confere a denominao de casas-lares;
As condies de habitabilidade e de adaptabilidade da moradia devem levar em considerao a situao fsica
do idoso e fatores relacionados com a sua locomoo, que precisa ser facilitada ao mximo, inclusive atravs da
diminuio das barreiras arquitetnicas e urbanas.
-) trabalho e previdncia social, impedindo-se a discriminao do acesso do idoso ao mercado de trabalho atravs
dos mtodos legtimos existentes;
As empresas devero, ademais, ser incentivadas pelo poder pblico para os fins de admisso de idosos ao trabalho.
O poder pblico dever criar e estimular a profissionalizao especializada do idoso, valendo-se do seu potencial e
de suas habilidades, que sero exercidas em atividade regular e remunerada.
Devero ser realizados programas de preparao para a aposentadoria pblica ou privada, com um perodo mnimo
de umano antes da data do afastamento dele, nos quais se incentive o aposentado a desempenhar novos projetos sociais.
Alm disso, o idoso tem o atendimento prioritrio no que se refere aos benefcios previdencirios, e os valores de
seus benefcios em manuteno sero reajustados na mesma data-base do salrio mnimo.
.) cultura, esporte e lazer, possibilitando-se ao idoso a participao na produo, reelaborao e fruio dos bens
culturais, inclusive mediante o acesso facilitado s casas de espetculos e aos eventos culturais com desconto de
pelo menos 50% no pagamento de ingressos de apresentaes sem bilheteria livre, garantindo-se-lhe preferncia
de acesso ao local.
O idoso tem o direito de participar de atividades cvicas e culturais, possuindo a liberdade de expresso de
conhecimentos e experincias pessoais s demais geraes, como meio de satisfazer tanto seus direitos personalssimos
como interesses sociais de preservao da memria e da identidade culturais.
Os programas de esporte e lazer devem ter por finalidade a melhoria da qualidade de vida do idoso e o estmulo
sua interao social.
22.4 Das entidades de atendimento e sua fiscalizao
A assistncia conferida ao idoso pode ser realizada por meio de entidades de atendimento pblicas ou, ainda, de
organizaes no governamentais, que devero oferecer instalaes fsicas adequadas para os fins de habitao e
segurana, vedando-se, pois, o ambiente insalubre ou anti-higinico e que possa causar danos sade do idoso.
Somente poder ser admitida como entidade de atendimento aquela que se encontra regularmente constituda,
contendo objetivos estatutrios e plano de trabalho compatveis com os princpios de proteo ao idoso.
As entidades de atendimento possuem obrigaes ex lege, a saber:
)) celebrar contrato escrito de prestao de servio, descrevendo-se o tipo de atendimento que ser ministrado, suas
obrigaes e as prestaes contratuais estipuladas;
*) fornecer alimentao suficiente em favor do idoso e, em se tratando de entidade pblica, tambm o vesturio
adequado;
+) oferecer instalao fsica adequada para a habitao;
,) proceder ao atendimento personalizado;
-) preservar os vnculos familiares do idoso;
.) conceder instalaes adequadas para o recebimento de visitas;
/) promover atividades religiosas, educacionais, esportivas, culturais e de lazer;
0) proceder ao estudo social e pessoal do interessado;
1) propiciar os cuidados necessrios sade do interessado;
2) comunicar autoridade de sade sobre eventual portador de doena infectocontagiosa;
3) pedir ao Ministrio Pblico a requisio de documentos que se demonstrem imprescindveis ao exerccio pleno
da cidadania do interessado, comunicando, ainda, eventual situao de abandono material ou moral por parte de
sua famlia;
4) manter arquivo na instituio com o histrico do interessado, contendo os seus dados pessoais e o atendimento
realizado; e
5) manter em seus quadros profissionais com formao especfica para a prestao do servio contratado.
As entidades de atendimento devem ser fiscalizadas pelos conselhos do idoso, pelo Ministrio Pblico, pela
Vigilncia Sanitria e demais rgos que a lei assim vier a dispor.
As entidades pblicas ou privadas que promovem programas de institucionalizao de longa permanncia, ou seja,
projetos que admitem a acomodao do idoso por perodo indeterminado, devero adotar os seguintes princpios de
proteo ao idoso:
)) a preservao dos vnculos familiares, mediante a determinao de reunies de aproximao e manuteno do
relacionamento entre o idoso e sua famlia;
*) o atendimento personalizado e em pequenos grupos, como forma de estmulo sociabilidade e ao
compartilhamento de aes entre o idoso e seus semelhantes;
+) a manuteno do idoso na mesma instituio;
,) a participao do idoso nas atividades comunitrias internas e externas;
-) a observncia dos direitos e garantias do idoso;
.) a preservao da identidade do idoso;
/) o oferecimento de ambiente de respeito e dignidade pessoal.
Como forma de compensao aos servios prestados pelas entidades de atendimento, a lei confere em seu favor o
direito assistncia judiciria gratuita.
22.5 Medidas de proteo individual e transindividual
O descumprimento de quaisquer dos direitos do idoso enseja a aplicao das medidas protetivas cabveis, de forma
isolada ou cumulativa, conforme o caso.
Alm da situao pessoal do idoso sem causa juridicamente relevante, podem ensejar a adoo de medidas
protetivas:
- a conduta comissiva ou omissiva por parte da sociedade ou do Estado; e
- a falta, a omisso ou o abuso da famlia, do curador ou da entidade de atendimento.
Tanto o Ministrio Pblico como o Poder Judicirio (este, se provocado mediante requerimento) podero
implementar uma dentre as seguintes medidas protetivas:
)) encaminhamento a famlia ou curador, mediante a assinatura, pelo responsvel, do termo prprio;
*) orientao, apoio ou acompanhamento temporrios;
+) requisio para tratamento de sade, em regime ambulatorial, hospitalar ou domiciliar;
,) incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a usurios dependentes de
drogas lcitas ou ilcitas, ao prprio idoso ou pessoa de sua convivncia que lhe cause perturbao;
-) abrigo em entidade;
.) abrigo temporrio.
As denncias de maus-tratos cometidos contra o idoso devero ser imediatamente encaminhadas ao Ministrio
Pblico ou polcia, sem prejuzo da remessa administrativa pelo denunciante ao Conselho Municipal do Idoso, ao
Conselho Estadual do Idoso ou ao Conselho Nacional do Idoso.
O descumprimento do atendimento prioritrio sujeita o infrator s seguintes penas:
)) no caso de servidor pblico, aquela que dispuser o seu respectivo estatuto;
*) no caso de concessionria de servio pblico, multa por veculo no adaptado s necessidades do portador de
deficincia fsica;
+) no caso de instituio financeira, a sano existente na lei prpria.
A reincidncia comporta a aplicao de pena em dobro.
Se a entidade de atendimento vier a descumprir os direitos de titularidade do idoso, poder sofrer as sanes
administrativas aplicveis, sem prejuzo da responsabilidade civil e penal de seus dirigentes.
A sano administrativa variar conforme a natureza da entidade. Tratando-se de entidade governamental, a pena a
ser fixada pode ser: a advertncia, o afastamento provisrio ou definitivo do seu dirigente ou, ainda, o fechamento da
unidade ou a interdio do programa. J a entidade no governamental sujeita-se s seguintes penas administrativas:
advertncia; multa; suspenso parcial ou total do repasse de verba pblica, por m aplicao ou desvio de finalidade
dos recursos; interdio da unidade ou suspenso do programa; e proibio de atendimento a idosos.
Na defesa dos interesses transindividuais, estaro legitimados a propor as medidas extrajudiciais e judiciais
compatveis com a proteo dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos dos idosos: o Ministrio
Pblico, os entes da administrao pblica direta (Unio, Estado-membro, Municpio e Distrito Federal), a Ordem dos
Advogados do Brasil OAB e as associaes constitudas h, no mnimo, um ano, que tenham por objetivo estatutrio
a defesa dos idosos coletivamente considerados.
22.6 Interdio e representao
O idoso no incapaz. Todavia, a ao do tempo sobre o seu organismo pode ensejar alguma incapacidade em seu
desfavor.
Assim, a reduo integral ou mesmo parcial que inviabiliza o discernimento adequado da situao concreta
possibilita a nomeao de um curador para administrar os bens do idoso e para defender os seus interesses.
O idoso pode ter sua interdio provisria e ao final do processo definitiva por ser portador de esclerose mltipla,
que tende a impedir a sua real compreenso sobre os fatos externos e a reconhecer pessoas.
As doenas degenerativas do sistema nervoso e dos sentidos, como o Mal de Alzheimer, tornam impossvel ao idoso
ter o discernimento esperado para a realizao de atos e negcios jurdicos.
Como a interdio no significa a soluo dos problemas do idoso, porm to somente a prestao de assistncia
pessoal que lhe ser promovida pelo detentor do munus pblico correspondente, nem sempre se poder contar com a
presena do curador que, excepcionalmente, poder ser chamado para tratar de assuntos outros, pessoais ou no.
Se o idoso necessitar de tratamento de sade e o curador no se fizer presente para eleger a melhor soluo ou, ainda,
quando se fizer necessria a urgente interveno protetiva dos interesses do idoso, a deciso ser tomada:
)) pelos familiares, na falta de curador ou na impossibilidade de comunicao com ele; ou
*) pelo mdico, no caso de iminente risco de vida e de falta de tempo hbil para se obter a autorizao da pessoa
com legitimao para tanto.
22.7 Quadro sintico
Garantia do direito vida
Asseguramento do bem-estar e da dignidade
Defesa da cidadania Participao na vida comunitria
Auxlio na velhice, na enfermidade e na carncia
"74H<1+) )+176)4 ,- ":7<-ED7 )7 I,7;7
Proibio de discriminao
Direito vida e dignidade pessoal
Direito ocupao
Direito de participao
Direito priorizao de atendimento individualizado e imediato
Direito informao
Obrigao solidria dos parentes
Direito de alimentos
Assistncia social subsidiria
Direito ao respeito
Direito liberdade
Preferncia nas polticas sociais pblicas especficas
Direito habitao
D1:-1<7; ,7 1,7;7
Destinao preferenciada de recursos pblicos nas reas relacionadas
Promoo e assistncia social
Sade
Educao
Habitao e urbanismo
Trabalho e previdncia social
AEK-; /7>-:6)5-6<)1; ,- 8:7<-ED7
Cultura, esporte e lazer
22.8 Leitura complementar
BARBOSA RAMOS, Paulo Roberto. Fundamentos constitucionais do direito velhice. So Luiz: Letras
Contemporneas, 2002.
RULLI NETO, Antonio. Proteo legal do idoso no Brasil. So Paulo: Fiuza, 2003.
D\dX\fa WTe $gVXeeqXe
I. DT $gVXeela
23
Direito Herana
#-.-:G6+1) 4-/1;4)<1>): art. 5, XXX e XXXI, da CF; arts. 1.784 a 1.790 e 1.829 do CC; Lei 8.971, de 29.12.1994.
$=5B:17:
23.1 Sucesso, herana e herdeiros
23.2 Pressupostos
23.3 Objetivos da sucesso
23.4 Sucesso, cesso de crdito e assuno de dvida
23.5 Sucesso por ausncia e por morte
23.6 Sucesso legal e testamentria
23.7 Quadro sintico
23.8 Leitura complementar
23.1 Sucesso, herana e herdeiros
Sucesso, em sentido amplo, a substituio da pessoa fsica ou da pessoa jurdica por outra, que assume todos os
direitos e obrigaes do substitudo ou sucedido, pelos modos aquisitivos existentes.
A substituio nem sempre se verifica, como, por exemplo, na aquisio de res nullius, em que no h a titularidade
antecedente.
Dentre as espcies de substituio (uma das mais importantes a chamada substituio obrigacional, que se opera
mediante a transmisso gratuita ou onerosa de direitos e obrigaes por ato ou negcio inter vivos), a que interessa para
o direito das sucesses a sucesso hereditria.
Sucesso hereditria a transmisso da herana correspondente aos bens deixados pelo falecido, em prol dos seus
herdeiros.
A sucesso por morte espcie de sucesso universal, que coloca o herdeiro na posio jurdica que era ocupada
pelo sucedido (de cujus), na universalidade dos direitos e obrigaes por ele deixadas.
Herana a universalidade ou totalidade dos direitos e obrigaes abstratamente considerados que integram o
patrimnio deixado pelo sucedido, em face da sua morte, suscetveis de transmisso aos seus respectivos herdeiros.
A herana compreende os bens alodiais ou partveis.
Bens alodiais so os bens que foram possudos ou estiveram sob o domnio dos antepassados (Ignacio de Casso y
Romero, Diccionario de Derecho Privado, tomo I, Barcelona: Labor, 1950).
Tais bens integram a massa hereditria ou acervo hereditrio que se constitui a partir da abertura da sucesso, ou
seja, da morte real do autor da herana (o de cujus).
correto que a transmisso dos bens deixados pelo de cujus se d a partir da morte, verificando-se quais os herdeiros
vivos e concebidos existentes na data do bito. certo que a morte real deve ser atestada por mdico a partir da
constatao da existncia de um cadver.
Entretanto, admite-se excepcionalmente a sucesso por ausncia, quando o titular de um patrimnio se encontra
em local ignorado e no sabido, como forma de regularizao da posse e da administrao dos bens, assim como de
percepo dos crditos e de pagamento das dvidas perante terceiros, consoante abordado no captulo prprio sobre o
assunto (Captulo 25).
Herdeiro o sujeito que sucede a ttulo universal ou singular.
A sucesso a ttulo universal pode ser legtima ou testamentria. O herdeiro pode, ento, ser legtimo ou
testamentrio.
Herdeiro legtimo aquele que sucede na posse e domnio dos bens deixados pelo de cujus, emvirtude de dispositivo
legal que o qualifica como tal.
Herdeiro testamentrio aquele que sucede na posse e domnio dos bens deixados pelo de cujus, graas
manifestao unilateral e ltima da vontade daquele que o autor do testamento.
O herdeiro testamentrio pode suceder a ttulo universal ou singular.
O herdeiro testamentrio ordinrio ou comum aquele que somente contemplado por declarao unilateral de
vontade pelo testador, que no lhe destina determinado bem, mas to somente o contempla como herdeiro, dispondo
qual ser a sua quota-parte na sucesso testamentria.
A sucesso a ttulo singular aquela que se opera por meio de simples legado, ou seja, pela contemplao de um
bem determinado a um herdeiro.
Legatrio o sujeito que sucede a ttulo singular, no respondendo por qualquer dvida ou encargo da herana.
J o herdeiro universal por sucesso legtima ou testamentria responde pelas dvidas e encargos da herana, porm
at as foras dela, equivale dizer: jamais responder com o seu patrimnio prprio por obrigaes contradas pelo de
cujus, estejam elas vencidas ou sejam elas vincendas.
A lei atua supletivamente com respeito vontade do autor da herana, que no poder dispor de mais da metade do
seu patrimnio via testamento, a menos que os substitutos vocacionados no se incluamno rol de herdeiros necessrios,
isto , de sucessores que no podem ser afastados do direito herana sem alguma fundamentao jurdica expressa
em lei.
O patrimnio hereditrio uma universalidade integrada por direitos e obrigaes pessoais e reais do sucedido.
O patrimnio hereditrio autnomo, pois no se confunde com o patrimnio de cada herdeiro.
Por isso, o Cdigo preceitua que os bens que integramo acervo hereditrio constituemuma universalidade de direito,
que somente se dissolver com a efetiva partilha, ao cabo do processo de inventrio ou arrolamento, conforme for o
caso (vide, mais adiante, o Captulo 34, sobre os aspectos processuais da sucesso).
Alm disso, o direito sucesso aberta considerado por fora de lei como sendo um bem imvel. Optou o
legislador por essa categorizao do direito em prol do herdeiro porque ele, na verdade, s adquire a titularidade
exclusiva de quaisquer dos bens mveis ou imveis deixados pelo de cujus aps a partilha e o registro do formal que
dos autos vier a ser extrado por determinao judicial.
Enquanto perdurar a massa hereditria, no haver titularidade exclusiva de bens sucessveis, mas to somente a
cotitularidade decorrente de quotas-partes sobre as quais cada sucessor temdireitos. No entanto, permite-se, emvirtude
da fixao legal de que o direito sucesso aberta bem imvel, que qualquer dos herdeiros possa vir a defender toda
a herana, por meio das aes possessrias, petitrias e vindicatrias cabveis.
Contudo, no integram a herana:
)) os direitos patrimoniais familiares, j que no se confunde a entidade familiar em si com o patrimnio individual
do de cujus ;
Um caso tpico de direito patrimonial familiar o bem de famlia, pois a sua instituio no cessa necessariamente
com a morte daquele que tem a propriedade do bem imvel, conforme consta do registro imobilirio respectivo,
devendo tambm advir a capacidade civil dos filhos sobreviventes.
*) os direitos e deveres familiares, inerentes s relaes reguladas pelo direito de famlia, e no s relaes
sucessrias; e
+) os direitos personalssimos, que so inerentes pessoa, e suas projees para o mundo exterior, por isso,
consideram-se indisponveis e intransmissveis, dentre outras caractersticas que lhes so peculiares.
Os direitos que no integram o acervo hereditrio podem, ainda assim, ser defendidos pelos sucessores, no porque
eles adquiriram a sua titularidade, mas porque a tutela de tais direitos se d como se fosse direito prprio de cada
sucessor, que atua na qualidade de substituto processual do seu respectivo titular.
23.2 Pressupostos
A sucesso somente se operar quando os pressupostos para sua realizao se acharem presentes em determinada
situao jurdica.
So pressupostos da sucesso:
)) a morte do autor da herana, pois esse evento que viabiliza a abertura da sucesso;
O direito sucessrio por morte somente admite a pessoa fsica como autora da herana.
Por tal motivo, no se concebe a herana de pessoa jurdica ou, ainda, a herana de pessoa viva.
Considera-se, que eventuais contemplaes realizadas pelo de cujus, em vida, em favor de seus descendentes
vocacionados herana constituem adiantamento da legtima (transmisso dos bens deixados pelo de cujus, nos termos
da lei vigente poca da sua morte), o que regulado pela norma jurdica de direito sucessrio.
*) a vocao hereditria legal ou testamentria.
A sucesso hereditria contm os seguintes elementos bsicos: a abertura, a designao, a devoluo, a vocao e a
aceitao.
A vocao pressuposto da sucesso, pois ela decorre da relao daqueles que podem ser chamados sucesso
quando do bito do de cujus (vocao imprpria).
A vocao pode ser prpria ou imprpria.
Vocao prpria o aspecto subjetivo do chamamento dos herdeiros designados sucesso.
Vocao imprpria a expectativa de direito herana, que se verifica antes da morte do seu autor.
Outrora, afirmava-se que a sobrevivncia do beneficirio era pressuposto da sucesso.
Entretanto, com a previso legal da vocao hereditria do municpio, do Distrito Federal ou da Unio, no h falar
no beneficirio suprstite, sendo prefervel falar na vocao hereditria, que sempre pressupe a existncia (e no
necessariamente a sobrevivncia) do herdeiro aps a morte do de cujus.
23.3 Objetivos da sucesso
Os objetivos da sucesso hereditria so:
)) a perpetuidade do patrimnio na famlia do de cujus;
*) a demonstrao do apreo do sucedido pelo herdeiro;
+) a continuidade das relaes jurdicas provindas do de cujus.
inegvel que o direito hereditrio possui uma funo social, semelhana do que sucede com a propriedade e o
contrato.
Afinal, a sucesso um meio de distribuio de riquezas entre os membros da famlia, para sua consolidao e bem-
estar, no havendo por que negar que, por meio da partilha da herana, um maior nmero de sujeitos e de ncleos
familiares se beneficiaro do patrimnio outrora concentrado nas mos de uma s pessoa.
Cabe lembrar, ainda, que o interesse social se torna mais evidente com a insero do poder pblico na ordem de
vocao hereditria ante a inexistncia de herdeiros necessrios, do cnjuge sobrevivente ou de parente colateral.
23.4 Sucesso, cesso de crdito e assuno de dvida
A cesso de crdito sucesso inter vivos a ttulo singular, que no se confunde com a sucesso hereditria.
A sucesso singular por ato ou negcio inter vivos somente se verifica mediante as formas de transferncia do
domnio da coisa.
O direito brasileiro no contempla a sucesso contratual por morte, que se daria atravs da renncia de sucesso de
pessoa viva, como prev o direito portugus.
A sucesso hereditria advm da morte do sucedido (o de cujus), o qual elemento acidental que proporciona a
transmisso imediata do patrimnio aos sucessores, a ttulo universal ou singular.
A sucesso hereditria a ttulo universal, por outro lado, coloca o herdeiro na posse dos bens integrantes do acervo
deixado pelo de cujus.
A sucesso hereditria a ttulo singular no confere, desde logo, a posse direta da coisa, mas importa na transmisso
da sua propriedade em prol do legatrio.
Na sucesso hereditria h a continuidade da relao jurdica, com a mutao do sujeito, por fora da ocorrncia do
evento morte.
Alm disso, a sucesso hereditria forma derivada de aquisio dos direitos pois, mesmo independente da relao
com outra pessoa, a transmisso decorre de um fato natural de extrema importncia: a morte do sucedido.
Outra caracterstica distintiva da sucesso por morte a sua natureza translativa, pois os herdeiros adquirem os
direitos que integravam o patrimnio do de cujus.
Tal como a cesso de crdito, a assuno de dvida sucesso inter vivos a ttulo singular.
Os herdeiros no respondem alm das foras da herana (ultra vires hereditatis).
A essa limitao da responsabilidade dos herdeiros d-se o nome de benefcio de inventrio.
23.5 Sucesso por ausncia e por morte
A sucesso hereditria advm da morte do de cujus.
Entretanto, o desaparecimento da pessoa por perodo de tempo que se afigura permanente viabiliza o reconhecimento
judicial de sua ausncia, que culminar com a transmisso de seus bens aos herdeiros.
Embora a sistemtica externa do novo Cdigo preceitue normas sobre ausncia na parte geral, uma anlise mais
atenta conduzir o leitor a perceber que a abertura da sucesso, entre ns, pode advir tanto da morte natural como da
ausncia, assim entendida pelo legislador como hiptese de morte presumida.
Por tal razo, preferiu-se inserir a matria ausncia neste Manual como tema de direito sucessrio, embora
tradicionalmente os demais cursos e manuais a abordem como matria de direito de famlia, ao lado dos institutos
suplementares do extinto ptrio poder (atualmente, poder familiar).
Ademais, a finalidade do instituto da ausncia , indiscutivelmente, proceder regularizao da titularidade dos bens,
permitindo-se aos herdeiros a sua disposio, aps ultrapassados os requisitos legais de transmisso do patrimnio
deixado pelo ausente, presumivelmente morto.
23.6 Sucesso legal e testamentria
A sucesso pode ser classificada em legal ou testamentria.
Sucesso legal aquela que decorre de lei, na qual o sucessor chamado herdeiro.
Sucesso testamentria aquela que decorre de declarao unilateral da vontade do de cujus, na qual o sucessor
pode ser designado como herdeiro ou legatrio, conforme o caso.
Sucesso a ttulo universal aquela que compreende todos os bens e direitos decorrentes das relaes jurdicas do
sucedido.
A herana , portanto, uma universalidade de direito, pois se constitui de coisas simples e compostas, que so
agrupadas em uma unidade substancial.
O sucessor a ttulo universal responde pelas dvidas deixadas pelo de cujus at os limites da herana.
Sucesso a ttulo singular ou parcial aquela em que se verifica a indicao concreta de determinado bem por meio
do legado.
Na sucesso a ttulo singular no h que se falar em responsabilidade pelas dvidas deixadas pelo de cujus, pois o
sucessor obtm, em seu favor, a transferncia de um determinado bem ou direito, e no a transmisso da totalidade do
patrimnio do falecido.
Se o autor da herana no tiver elaborado testamento, a sucesso se dar segundo as regras dispostas para a sucesso
legtima ou ab intestato, transmitindo-se a herana para os sucessores dispostos na legislao vigente poca da
abertura da sucesso. Entretanto, havendo testamento, dever ser observada a sua extenso, pois o testador somente
poder dispor at a metade do seu patrimnio conforme lhe aprouver se existirem herdeiros necessrios, nos limites
das normas jurdicas aplicveis sucesso testamentria.
A sucesso legtima prevalecer, ainda, sobre a sucesso testamentria, quanto aos bens que no forem
compreendidos no testamento e quando o testamento caducar ou for julgado nulo (vide, a propsito, os Captulos 31 e
33, que tratam da reduo e da nulidade das clusulas testamentrias).
vedada a realizao de sucesso pactcia, que aquela oriunda de relao contratual.
23.7 Quadro sintico
$gVXeela
Morte do autor da herana
":-;;=87;<7;
Vocao hereditria legal ou testamentria
Perpetuidade do patrimnio familiar
Continuidade das relaes jurdicas !*2-<1>7;
Apreo ou sentimento pelos herdeiros
Sucesso legal e testamentria
E;8F+1-;
Sucesso a ttulo universal e a ttulo singular
23.8 Leitura complementar
ALMEIDA, Jos Luiz Gavio de. Cdigo Civil comentado. So Paulo: Atlas, 2003. v. 18.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentrios ao novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 21.
24
A Constitucionalizao do Direito Sucessrio
#-.-:G6+1); 4-/1;4)<1>);: arts. 1, inciso III, 3, incisos I e III, e 5, incisos XXX e XXXI, da CF.
$=5B:17:
24.1 O direito sucessrio e a defesa dos interesses dos herdeiros
24.2 O princpio da dignidade da pessoa humana no direito sucessrio
24.3 A teoria do patrimnio mnimo, a indignidade e a deserdao
24.4 Quadro sintico
24.5 Leitura complementar
24.1 O direito sucessrio e a defesa dos interesses dos herdeiros
O direito sucessrio possui, como se afirmou no captulo antecedente, trs objetivos a seremdestacados: a perpetuidade
do patrimnio na famlia do de cujus; a demonstrao do apreo do sucedido pelo herdeiro; e a continuidade das
relaes jurdicas provindas do autor da herana (o de cujus).
A soluo adotada pelo legislador civil de manuteno do patrimnio na famlia do de cujus pode at ser considerada
conservadora, porm inegavelmente um meio satisfatrio de se permitir aos integrantes da famlia enlutada de
prosseguir com os propsitos para os quais tal patrimnio foi constitudo, com a percepo das necessidades dos
sucessores.
No se buscou um modelo socialista nem qualquer modelo misto de sucesso, segundo o qual parte do patrimnio
necessariamente seria destinada ao poder pblico. Pelo contrrio, manteve-se um modelo de transmisso primordial
aos familiares, assentado em normas de ordem pblica e em disposio de ltima vontade limitada por tais normas.
A ideia de perpetuidade do patrimnio do de cujus na famlia, preferencialmente em favor dos descendentes (que
so, teoricamente, as pessoas que tero uma sobrevida maior que as demais), justifica o modelo de transmisso dos
bens do autor da herana (o de cujus) em benefcio dos membros de sua prpria famlia.
Para tanto, viabiliza-se a sucesso conforme a ordem de preferncia determinada pela norma jurdica (sucesso
legtima), qual se d o nome de ordem de vocao hereditria, e, de outro lado, a sucesso estabelecida em
conformidade com a declarao final de vontade do de cujus (sucesso testamentria), delimitada por normas jurdicas
de ordem pblica e de interesse social.
Alm disso, confere-se aos herdeiros uma forma de no ficarem ao desamparo, em observncia teoria do
patrimnio mnimo, como se ver mais adiante.
24.2 O princpio da dignidade da pessoa humana no direito sucessrio
O princpio constitucional da proteo da dignidade da pessoa humana deve ser observado na aplicao de todas as
normas jurdicas de direito pblico ou privado, inclusive, portanto, quando se trata de direito sucessrio.
Sobredito princpio orienta a fixao dos direitos e garantias fundamentais individuais e coletivas previstos na
Constituio Federal. Esses direitos e garantias, por sua vez, so conhecidos pelo direito pblico como liberdades
pblicas, e pelo direito privado como direitos da personalidade. Encontram-se dispostos em relaes meramente
exemplificativas, no art. 5 da Constituio Federal, e nos arts. 11 a 21 do novo Cdigo Civil. Referem-se a direitos
inerentes pessoa, decorrentes de sua existncia, ainda que a pessoa esteja concebida, porm sem personalidade formal
(o que somente se adquire em nossa legislao com o nascimento com vida). Alcana tanto os chamados direitos
fsicos (integridade fsica, disposio do corpo e de suas partes destacveis e regenerveis, voz, imagem, proteo do
cadver etc.), como os direitos psquicos (integridade psquica, liberdade, intimidade etc.) e morais (identidade, honra,
criao intelectual etc.), cujo suporte ftico a vida biolgica, qual deve se conferir a dignidade necessria para o
desenvolvimento biopsquico da pessoa.
O patrimnio no a finalidade da proteo jurdica, pormo meio para que a pessoa possa obter o desenvolvimento
biopsquico necessrio para a harmnica convivncia social.
Nesse contexto, a percepo da herana destinada a uma pessoa por declarao unilateral de vontade ou mesmo por
disposio legal (que , ademais, a sucesso que se opera via de regra) de todo recomendada, considerando-se que
o patrimnio deve ter um titular no apenas formalmente considerado, mas como uma pessoa que possui necessidades
mnimas de sobrevivncia e precisa, destarte, dos bens deixados pelo autor da herana.
Por isso, no basta que o herdeiro assim vocacionado por lei ou mediante disposio testamentria possa adquirir a
sua quota-parte da herana coma partilha. indispensvel que a massa hereditria, muitas vezes, tenha de ser subtrada
por deciso judicial fundamentada, a se permitir a subsistncia do sucessor.
Na atual sistemtica, deve-se considerar que a obteno de alvars durante a tramitao do inventrio ou do
arrolamento expediente recomendvel para a subsistncia do herdeiro, conferindo-se-lhe a oportunidade de perceber
o patrimnio indispensvel para a sua manuteno durante determinado perodo de tempo, at a partilha dos bens.
Incumbe ao juiz, ouvido o Ministrio Pblico nos casos em que cabe a sua interveno no feito (motivos de ordem
pblica e de interesse social), decidir com a cautela devida sobre a concesso ou no do alvar solicitado.
24.3 A teoria do patrimnio mnimo, a indignidade e a deserdao
orientao clssica que toda pessoa tem um patrimnio. San Tiago Dantas j se referia a tal fato, afirmando que,
ainda que o homem desejasse, dificilmente lograria xito em se despojar completamente de tudo o que tem, restando,
assim, uma sombra ou um resduo de patrimnio.
A realidade que nos cerca, em uma sociedade globalizada, porm continuamente afligida pelo flagelo da
miserabilidade, bem demonstra a fragibilidade da argumentao liberal e a decadncia da orientao moderna.
A esse propsito, j na dcada de 1940, Anton Menger expunha as perplexidades da pobreza diante de um direito
civil patrimonialista e burgus, fundado em concepes individualistas e no protetoras da coletividade em geral,
enraizado em orientaes desfocadas da realidade social, como a autonomia privada ampla, a igualdade abstrata entre
as pessoas (desprovida de qualquer sentido de realidade nos dias ps-modernos) e o direito de propriedade exercido de
forma absoluta e abusiva (quando j se consagrou h muito a ideia de funo social dos institutos jurdicos).
Toda pessoa, pouco importando sua origem, tem direito a um patrimnio mnimo, como forma de garantia da sua
dignidade humana. Desse modo, preserva-se o fomento ao desenvolvimento biopsquico da pessoa, que deve ser o
verdadeiro motivo da existncia do prprio direito como cincia social.
Fachin observa que a pessoa deve ser titular de um patrimnio mnimo a lhe conceder a subsistncia e a lhe permitir
o desenvolvimento de suas faculdades biopsquicas. Nestes termos, alis, afigura-se possvel que ela venha a interagir
socialmente, constituindo, modificando e extinguindo uma srie de relaes intersubjetivas que sofrem a aplicao da
norma jurdica. Garante-se, pois, a efetividade da prtica de atos e negcios jurdicos, e no apenas a realizao de
condutas sem a regulao do direito, pois desprovidas de maior importncia ou relevncia social.
Nesse contexto, surge o problema da excluso da sucesso, tendo em vista que h a possibilidade daquele que foi
indicado pela norma jurdica como sucessor no vir a obter a transmisso da herana porque praticou ato incompatvel
com os interesses extrapatrimoniais do autor da herana, ou, ainda, contra o cnjuge ou convivente, ascendente ou
descendente do de cujus. Destacam-se as figuras da indignidade e da deserdao, esta ltima exclusiva da sucesso
testamentria, conforme se estudar nos captulos prprios, mais adiante. Tanto uma como a outra so penas civis que
afastam o herdeiro da sucesso e se justificam em carter excepcional na ideia de perpetuidade da herana na famlia e
em atendimento proteo biopsquica do sucessor, dotando-se-lhe um patrimnio mnimo, ante a repulsa que se deve
ter por prticas incompatveis com a lei, a moral e os bons costumes.
Ora, a sano que recai em desfavor do excludo por indignidade ou por deserdao , na verdade, fruto de sua
prpria conduta, que encontra reprovabilidade no somente no autor da herana, como em seus outros familiares e, por
via reflexa, na prpria coletividade em geral. No seria justo que o indigno ou o deserdado viessem a herdar, embora
tenham praticado ato incompatvel com o bom relacionamento familiar ou com o autor da herana.
O princpio da solidariedade familiar pressupe ao menos, como se asseverou anteriormente (vide o Captulo 2),
o respeito que deve existir entre os integrantes da entidade familiar, ainda que o afeto, de fato, no se verifique. A
outorga de herana em prol do indigno ou do deserdado importaria, pois, em violao a tal princpio e proporcionaria o
locupletamento indevido em prol do sucessor, que herdaria a partir de ato ilcito praticado contra o de cujus ou contra a
pessoa com a qual ele manteve relaes de afeio e respeito (o cnjuge, o convivente, o ascendente e o descendente).
24.4 Quadro sintico
I6,1>1,=)41;57 O )=<76751) 84-6), 1/=)4,),- )*;<:)<) - .7:5)41;57 ,-+),-6<-
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.7:5)41;57 5H6157 8):) ;-/=:)6E) ;7+1)4
Proteo biopsquica
Direitos da personalidade
Problemas da no aplicao da teoria do patrimnio mnimo
Indignidade e deserdao
")<:15J617 5H6157
Atos incompatveis do excludo
24.5 Leitura complementar
FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurdico do patrimnio mnimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 122-140 e 247-302.
II. DT $gVXeela bad Agen`V\T
25
Da Sucesso por Ausncia
#-.-:G6+1) 4-/1;4)<1>): arts. 22 a 39 do CC; arts. 1.159 a 1.169 do CPC; art. 88 da Lei 6.015, de 31.12.1973.
$=5B:17:
25.1 Importncia do tema
25.2 Legitimidade
25.3 Curadoria dos bens do ausente
25.4 Arrecadao de bens do ausente
25.5 Editais de convocao
25.6 Abertura da sucesso provisria
25.7 Garantia de restituio
25.8 Sucesso definitiva
25.9 Justificao por desaparecimento
25.10 Quadro sintico
25.11 Leitura complementar
25.1 Importncia do tema
A sucesso de bens pode se verificar, no estudo do direito herana, em favor dos supostos herdeiros do ausente ou
dos herdeiros do de cujus.
Como se afirmou anteriormente, a transmisso dos bens deixados pelo titular da herana pressupe a sua morte real,
segundo os critrios estabelecidos pela medicina. Assim, somente mediante o reconhecimento mdico do trmino do
funcionamento do sistema neurossensorial que se pode afirmar que houve o bito.
Demonstra-se a morte real pela existncia do cadver, a partir do qual elaborado o atestado mdico contendo a
causa mortis, que servir de fundamento para a elaborao do registro do bito e a expedio da respectiva certido.
Por outro lado, pode ocorrer a sucesso dos bens deixados por uma pessoa que no se encontra em local conhecido
porque h elementos que autorizam a concluso de que ela poderia eventualmente ter falecido. D-se, pois, a sucesso
por ausncia.
Ausncia o fato de um sujeito de direito no se encontrar em seu domiclio, sem se ter conhecimento a respeito do
seu paradeiro.
Constitui-se tambm a ausncia pelo fato de a pessoa desaparecida no contar com um representante ou mandatrio
para agir conforme os seus interesses.
Caso o sujeito se encontre em local incerto e no sabido, poder vir a ser declarado judicialmente absolutamente
incapaz para a prtica de atos e negcios jurdicos.
Certamente, o ausente assim declarado pelo juzo ter uma incapacidade formal, a partir da qual se iniciar a
sucesso provisria dos seus bens, ante a existncia de presuno legal de que o ausente foi vtima do evento morte.
Os principais efeitos decorrentes da declarao judicial de ausncia so os seguintes:
)) a incapacidade absoluta daquele que foi declarado judicialmente ausente;
*) a nomeao de um curador provisrio, a quem incumbir a administrao dos bens do ausente;
+) a abertura da sucesso provisria dos bens deixados por aquele que foi declarado judicialmente ausente; e
,) a sucesso definitiva dos bens do ausente em favor dos seus respectivos herdeiros.
O processo que objetiva a declarao judicial de ausncia do sujeito observa as seguintes etapas: a nomeao de
algum que exera a curadoria, a arrecadao dos bens do ausente, a publicao dos editais de convocao, a abertura
da sucesso provisria e a abertura da sucesso definitiva.
25.2 Legitimidade
Possuem legitimidade para proceder ao pedido de incapacidade absoluta por ausncia qualquer pessoa interessada e o
Ministrio Pblico.
Diferentemente ocorre com a legitimidade para se requerer a abertura da sucesso provisria, que somente pode ser
pleiteada pelo interessado, nos termos da lei, conforme se ver mais adiante.
25.3 Curadoria dos bens do ausente
Requerida a declarao de ausncia, poder o juiz, atendendo ao pedido inicialmente formulado pelo interessado na
defesa dos interesses do ausente, nome-lo para o exerccio da curadoria provisria.
Observada a ordem sucessiva de preferncia, a nomeao recair sobre:
)) o cnjuge, se ele no estiver separado judicialmente ou de fato h mais de 2 anos (prazo mnimo para se considerar
dissolvida a sociedade conjugal, por motivo que deve ser obviamente diferente do simples paradeiro ignorado do
suposto ausente);
*) o genitor ou a genitora;
+) o descendente mais prximo.
Na falta de pessoas que se enquadrem nessa categoria, incumbir ao juiz proceder nomeao de curador idneo.
Tendo sido reconhecido que a pessoa se encontra em local incerto e no sabido, no h condies de ela administrar
os seus prprios bens e defender os interesses correlatos. Sujeita-se a eventual incapacidade absoluta para o exerccio
de atos e negcios jurdicos.
Por tal razo, o juiz dever nomear um sujeito para exercer as funes de curador provisrio.
A curadoria exercida pelo perodo de um ano.
O registro da sentena que nomeia o curador de ausentes dever conter os seguintes elementos:
nome, idade, estado civil, profisso e domiclio do ausente;
data e cartrio no qual foi registrado o nascimento e o casamento do ausente porventura realizado (neste caso,
deve-se indicar ainda o nome de casado do ausente);
nome, estado civil, profisso, domiclio do curador e os limites da curatela;
tempo de ausncia at a data da sentena;
nome do promotor de justia que oficiou no processo; data da sentena e nome e vara do juiz de direito que
concedeu a curatela; e data do registro.
25.4 Arrecadao de bens do ausente
Nomeado o curador provisrio, o juiz determinar a arrecadao dos bens do ausente, que se realizar sob a interveno
do Ministrio Pblico, pelo fato de o ausente ser considerado pessoa absolutamente incapaz.
A arrecadao dos bens do ausente dar-se- de forma semelhante da herana jacente.
Os bens mveis, se sujeitos a deteriorao ou extravio, devero ser convertidos em imveis ou ttulos da dvida
pblica.
Os bens imveis sero confiados aos herdeiros que forem considerados os sucessores provisrios mais idneos.
A disposio dos bens imveis entregues aos sucessores provisrios mais idneos somente se tornar possvel nas
hipteses de desapropriao e converso em ttulos da dvida pblica e quando a alienao for imperiosa, para evitar a
runa da coisa.
A disposio dos bens, nas hipteses outras que no a desapropriao, ser feita mediante deciso judicial.
Os frutos da herana sero percebidos, na integralidade, pelos descendentes, ascendentes ou cnjuge.
Se os sucessores forem parentes colaterais, os frutos somente sero percebidos pela metade, no decorrer da sucesso
provisria.
Quando o caso for de curadoria de herdeiro ausente, deve-se pleitear a nomeao de curador, nos mesmos termos
da herana jacente.
O reaparecimento do ausente acarreta a perda de todas as vantagens que vinham obtendo os sucessores com a posse
provisria. Eles devero, ento, tomar as medidas assecuratrias dos direitos do ausente at entregar os bens em seu
favor.
25.5 Editais de convocao
Concretizada a arrecadao dos bens do ausente, sero publicados editais de convocao do absolutamente incapaz,
para que ele venha novamente a se imitir na posse dos bens apreendidos judicialmente, se for o caso.
Alm de constiturem uma forma de intimao ficta, os editais de convocao possibilitam, teoricamente, que o
ausente retorne para promover a imisso da posse, por si ou por intermdio de terceiro com poderes para representar
os seus interesses.
O novo Cdigo Civil no determina quantas publicaes devero ser feitas, reservando-se a afirmar que, decorrido
um ano da publicao e no havendo qualquer manifestao do ausente, os seus bens sero considerados vacantes.
De igual modo, sero considerados vagos os bens deixados pelo ausente em trs anos, se ele deixou representante ou
procurador.
O Cdigo de 1916 determinava que essas publicaes seriam feitas durante um ano, a cada dois meses.
A declarao de vacncia dos bens do ausente no prejudicar os direitos sucessrios dos seus respectivos herdeiros,
a menos que nenhuma habilitao seja feita no prazo de 5 anos, contados da abertura da sucesso.
Ultrapassado esse perodo de tempo sem qualquer habilitao, os bens arrecadados passaro ao domnio do
Municpio ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscries, incorporando-se ao domnio da Unio
quando situados em territrio federal.
25.6 Abertura da sucesso provisria
Somente se pode tratar da sucesso provisria dos bens do ausente com a declarao judicial de tal situao jurdica
em seu desfavor.
Assim, proposta a ao de ausncia e nomeado o curador provisrio, ele apresentar a arrecadao dos bens,
publicando-se os editais de chamamento do suposto ausente para, ao final, no sendo ele localizado, malgrado todas
as tentativas nesse sentido, com o parecer do Ministrio Pblico, o juiz proferir sentena. A sentena judicial ter por
arrecadados os bens e poder, emsendo o caso, declarar ausente o titular deles, o que viabilizar a abertura da sucesso
provisria (arts. 26 a 36 do CC).
A sucesso provisria se iniciar aps o perodo de um ano, contado a partir da data da arrecadao dos bens do
ausente.
Caso o ausente tenha deixado representante ou mandatrio, a sucesso provisria se instaurar no prazo de 3 anos, a
contar da data da arrecadao dos bens do ausente.
Como a arrecadao dos bens do ausente ato processual que o juiz incumbe ao curador, deve-se entender que o
termo inicial da contagem do prazo nuo ou do trinio acima referido a data em que o julgador reconhece que houve
tal arrecadao, sob pena de se reputar o termo inicial da contagem do prazo para a abertura da sucesso provisria
como incerto, o que tornaria questionvel a legitimidade da sucesso por essa via.
Para a abertura da sucesso provisria, bastar a verificao de que o ausente no procedeu tentativa de imisso da
posse dos bens e nem foi obtida informao sobre o seu paradeiro.
A sucesso provisria poder ser requerida:
)) pelo cnjuge que no se encontrar separado judicialmente;
*) pelos herdeiros presumidos, legtimos ou testamentrios;
+) pelos credores de obrigaes vencidas e no pagas;
,) pelos que tiverem sobre os bens do ausente direitos dependentes da sua morte; e
-) pelo Ministrio Pblico, na inexistncia de interessados.
O lapso temporal conferido para que o ausente retorne e reaja deliberao judicial de 30 dias depois de transitar
em julgado a sucesso provisria, e consubstancia genuna condio resolutiva (art. 28, 2, do CC). Entretanto,
comparecendo em perodo posterior, poder o ausente tomar posse dos bens, no estado em que se encontrarem,
conforme analisado mais adiante.
Diante disso, no comparecendo o interessado, abrir-se- sua sucesso provisria, promovendo-se a citao pessoal
dos herdeiros, do curador e dos interessados, assim como a citao editalcia do ausente.
Os bens arrecadados sero, ento, inventariados.
No comparecendo o ausente, o juiz proferir sentena declaratria da ausncia, determinando a abertura da sucesso
provisria, que no produz coisa julgada material e possui eficcia ex nunc.
A sentena que determinar a abertura da sucesso provisria s produzir efeitos 180 dias depois de publicada pela
imprensa. Torna-se possvel, porm, mesmo antes do decurso desse prazo:
)) a abertura do testamento;
*) o requerimento de inventrio e partilha dos bens;
+) a entrega dos bens aos herdeiros, mediante cauo; e
,) a arrecadao judicial dos bens.
O trnsito em julgado da sentena judicial declaratria da ausncia autoriza, desde logo, a abertura do testamento
porventura existente e a instaurao do processo especial de inventrio, como se o ausente tivesse falecido.
O inventrio deve ser instaurado no prazo de 30 dias aps o trnsito em julgado da sentena que determinou a
abertura da sucesso provisria.
Haver, ento, a arrecadao dos bens do ausente. Durante esse perodo, os bens arrecadados se sujeitaro guarda
e administrao do curador.
Nas hipteses de capitalizao e aplicao em imveis ou em ttulos da dvida pblica, caber o prvio requerimento
judicial, com a interveno do promotor de justia, e, uma vez deferido o pedido, a prestao anual de contas ao
magistrado.
25.7 Garantia de restituio
Os herdeiros imitidos na posse dos bens do incapaz devero oferecer a garantia de restituio, consistente na outorga
de bens em penhor ou em hipoteca de valor equivalente aos quinhes recebidos a ttulo de posse provisria, sob pena
de excluso provisria pessoal, at a sucesso definitiva.
Durante a excluso provisria, os bens excludos sero administrados por um curador especial ou para fins
especficos, ou por outro herdeiro.
A falta de meios para a entrega da garantia de restituio, se justificvel, possibilitar ao herdeiro a metade dos
rendimentos aos quais teria direito.
Uma vez empossados nos bens, os herdeiros provisrios se tornaro os representantes legais do ausente.
Independentemente de garantia, podero entrar na posse dos bens do ausente o cnjuge, os descendentes e os
ascendentes.
25.8 Sucesso definitiva
Decorrido o prazo de 10 anos do trnsito em julgado da sentena declaratria da ausncia e que determinou a abertura
da sucesso provisria, torna-se vivel a sucesso definitiva dos bens do ausente, como se ele estivesse morto (arts. 37
a 39 do CC).
D-se ainda a possibilidade de abertura da sucesso definitiva pelo advento da data em que o ausente, h mais de
cinco anos sem paradeiro, completaria 80 anos.
Caso o ausente reaparea nos dez anos seguintes concretizao da sucesso definitiva, a ele restar to somente o
direito de:
)) solicitar a entrega dos bens remanescentes, no estado em que se encontrarem;
*) obter os bens sub-rogados; e
+) obter o preo que os seus sucessores tiverem recebido pela eventual alienao por eles praticada.
Se o ausente no regressar e ningum vier a exercer o direito decorrente da sucesso definitiva, os bens arrecadados
passaro ao domnio municipal ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscries, incorporando-se
os situados em territrio federal ao domnio da Unio.
25.9 Justificao por desaparecimento
Quando no h qualquer dvida sobre o fato de que uma pessoa desapareceu em determinado evento, torna-se possvel
a declarao judicial de bito, bastando que os interessados submetam apreciao judicial os elementos de que
dispem, considerados suficientes para comprovarem o desaparecimento e a impossibilidade de encontro do cadver.
De forma excepcional, ante a ausncia de materialidade do fato, o juiz, aps a oitiva do Ministrio Pblico, poder
determinar por sentena a averbao da morte no registro civil, expedindo-se a certido de bito respectiva, o que
proporciona aos interessados o ajuizamento do inventrio e a sucesso definitiva por morte, como ser abordado a
partir do captulo seguinte.
25.10 Quadro sintico
Agen`V\T
Cnjuge
Genitor ou genitora
Descendente sem qualquer impedimento
L-/1<151,),-
8):) )
;=+-;;D7
8:7>1;I:1)
Ministrio Pblico
Nomeao de algum que exera a curadoria
Arrecadao dos bens do ausente
Publicao dos editais de convocao
Abertura da sucesso provisria
$=+-;;D7 8:7>1;I:1)
Efeitos ex nunc da sentena
No comparecimento, aps 10 anos do trnsito em julgado da sucesso provisria
$=+-;;D7 ,-.161<1>)
Pelo advento da data em que o ausente h mais de cinco anos completaria 80 anos
25.11 Leitura complementar
LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentrios ao novo Cdigo Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 21.
III. DT $gVXeela bad MadfX
26
Da Sucesso por Morte
#-.-:G6+1) 4-/1;4)<1>): art. 5, inciso XXXI, da CF; arts. 1.784 a 1.813 e 1.847 do CC; arts. 89, inciso II, 96 e 1.000, inciso III, do CPC;
Lei 9.047, de 18.5.1995.
$=5B:17:
26.1 Abertura da sucesso
26.2 Administrao da herana
26.3 Delao da herana
26.4 Teoria da aparncia no direito sucessrio
26.5 Devoluo da herana
26.6 Cesso de direitos hereditrios
26.7 Petio de herana
26.8 Aceitao da herana
26.9 Ao interrogatria
26.10 Quadro sintico
26.11 Leitura complementar
26.1 Abertura da sucesso
Com a morte, opera-se automaticamente a abertura da sucesso dos bens deixados pelo de cujus, de conformidade
com o disposto pela lei ento vigente.
Com a abertura da sucesso, constitui-se o direito de herdar, pouco importando quem efetivamente o sucessor.
A abertura da sucesso importa na transmisso imediata dos bens deixados pelo de cujus em favor dos seus
herdeiros, cujas administrao e posse sero exercidas, via de regra, pelo cnjuge suprstite ou sobrevivente at a
ulterior partilha.
Trata-se do droit de saisine, que se constitui a partir da relao jurdica estabelecida entre a pessoa que veio a falecer
(o de cujus) e a pessoa que procede apropriao dos bens que integravam o patrimnio do defunto (o sucessor). Tal
vnculo, preceitua a norma jurdica, viabiliza a apreenso da coisa em virtude da transferncia do objeto.
Oliveira Leite recorda que a saisine podia ser adquirida pelo costume emmatria sucessria, a partir do adgio aceito
desde o sculo XIII le mort saisit le vif, que vincula o herdeiro mais prximo como pessoa vocacionada sucesso.
D-se a abertura da sucesso no local correspondente ao ltimo domiclio do de cujus. E a lei desse local que ser a
aplicvel para regular a sucesso dos bens deixados pelo de cujus, ainda que somente tenha ele, no momento da morte,
bens mveis.
A regra da abertura da sucesso no local do ltimo domiclio do de cujus, contudo, conta com as seguintes excees:
)) se o de cujus no era brasileiro, porm deixou bens no Brasil em prol do cnjuge ou dos filhos brasileiros, a
sucesso poder ser regulada pela lei brasileira, desde que a lei pessoal dele no seja mais benfica;
*) caso o de cujus tenha falecido sem domiclio fixo, a sucesso considerar-se- aberta no local do bito, desde que
os bens de sua titularidade se encontrem em lugares diferentes;
+) se o autor da herana no possua domiclio certo e os bens se encontravam em um mesmo local, a situao
espacial deles que fixar o lugar de abertura da sucesso;
,) no caso de pluralidade de domiclios, o local de abertura da sucesso observar o critrio espacial da situao
dos bens a serem partilhados e, sucessivamente, a preveno (ou seja, o juiz que primeiramente conheceu do
inventrio), dando-se preferncia ao juzo em que foi primeiramente tomado o compromisso do inventariante;
-) os bens imveis de estrangeiro que residiu no exterior situados em territrio brasileiro podero ser partilhados
pelo juiz brasileiro, que dever, entretanto, abster-se de proceder partilha de bens situados fora do territrio
nacional.
No se tratando de morte, torna-se possvel a abertura da sucesso to somente quando reconhecida judicialmente a
ausncia, conforme assentado no Captulo 25 do presente Manual.
A herana una enquanto permanecer a indivisibilidade do acervo hereditrio, pouco importando o nmero de
sucessores. At a ulterior partilha, a propriedade e a posse da herana so comuns aos coerdeiros, que ainda no so
os novos titulares dos bens individualizados que integram o esplio, mas cotitulares de todo o acervo deixado pelo de
cujus, a qual passa a ser regido pelas normas aplicveis ao condomnio.
Por isso, a transmisso imediata da herana cria uma fico jurdica de indivisibilidade da massa hereditria entre
todos os sucessores, que assim permanece at a partilha dos bens, o que viabiliza a defesa da herana por qualquer
herdeiro durante a fase que antecede a distribuio dos quinhes hereditrios em definitivo por meio dos interditos
possessrios.
Ocupando os herdeiros a posio jurdica que anteriormente era do de cujus, sucede a transmisso tanto do ativo
como do passivo, por ele respondendo os sucessores at as foras ou os limites da herana. Isso significa que os
herdeiros tm a posse prpria e definitiva do patrimnio deixado pelo de cujus, mas no precisam responder pelas
dvidas que excederem ao ativo do acervo hereditrio. O sucessor no responde ultra vires hereditatis. To somente os
bens que integram o monte-mor que sero destinados ao pagamento dos credores do de cujus, no havendo cogitar de
qualquer constrio extrajudicial ou judicial sobre o patrimnio do qual os herdeiros tinham propriedade prpria antes
da morte do sucedido. Por outro lado, a legtima dever ser calculada tomando-se por base o valor dos bens existentes
na abertura da sucesso, mediante o desconto das dvidas e das despesas de funeral e do acrscimo subsequente dos
bens sujeitos colao.
26.2 Administrao da herana
A administrao da herana encargo atribudo ao inventariante.
Enquanto no for nomeada uma pessoa para o exerccio dessa funo, a administrao da herana caber
sucessivamente:
)) ao cnjuge suprstite ou ao companheiro que vivia com o de cujus ao tempo da abertura da sucesso;
*) ao herdeiro que estiver na posse e administrao dos bens, preferindo-se o mais velho que se achar nessa situao;
+) ao testamenteiro, que o executor das disposies constantes na declarao de ltima vontade;
,) a pessoa de confiana do juiz, se houver escusa ou falta daquelas mencionadas nos itens antecedentes ou, ainda,
quando forem justificadamente afastadas pelo magistrado.
26.3 Delao da herana
Aberta a sucesso, procede-se designao.
Designao ou delao a indicao do sucessvel, ou seja, daquele que pode livremente suceder, mediante o
oferecimento da herana.
A designao pode ser real ou virtual.
Designao ou delao real, atual ou efetiva aquela que decorre da morte do de cujus.
Designao ou delao virtual, eventual ou potencial aquela que constitui mera expectativa de direito por se
encontrar o herdeiro em situao jurdica imperfeita, j que a sucesso ainda no se operou concretamente, pela
ausncia do evento morte.
Para o estudo da sucesso hereditria, merece destaque apenas a delao real, j que ela ocorre efetivamente com a
abertura da sucesso.
A delao de determinado herdeiro somente se torna possvel se ele existir poca da abertura da sucesso e se ele
no for incapaz de herdar ao tempo em que a designao feita (tal perodo coincide com a abertura da sucesso).
A designao encontra fundamento na vocao hereditria.
26.4 Teoria da aparncia no direito sucessrio
Pela teoria da aparncia, uma pessoa parece ser herdeira do de cujus quando, na realidade, no o .
Para a aplicao da teoria da aparncia, deve-se verificar se a pessoa praticou os atos de administrao e alienao
como se fosse a sucessora do de cujus, agindo de boa ou de m-f.
O novo Cdigo Civil fixou regra protetiva ao terceiro de boa-f, considerando eficazes as alienaes a ele feitas.
Entretanto, confere ao herdeiro o poder de demandar os bens da herana mesmo em poder de terceiros.
Tais medidas podem ser adotadas sem prejuzo da responsabilidade do possuidor originrio pelo valor dos bens
alienados.
O herdeiro aparente, que de boa-f houver pago um legado, no est obrigado a prestar o equivalente ao verdadeiro
sucessor, porm este poder promover as medidas judiciais cabveis em face daquele que recebeu o indbito.
Por outro lado, se o herdeiro resolveu renunciar herana ou foi declarado indigno aps haver praticado atos de
disposio de bens que integram o acervo hereditrio, aplica-se a teoria da aparncia a fim de no se prejudicarem
os interesses do adquirente de boa-f, considerando-se vlida a alienao onerosa indevidamente realizada antes da
deciso judicial de excluso.
Logicamente, os herdeiros que aceitaram a sucesso no podem ser prejudicados, motivo pelo qual podero obter
perdas e danos em face do herdeiro aparente. Alm disso, o excludo dever restituir os frutos e os rendimentos que
dos bens da herana veio a perceber, somente restando o direito de restituio por despesas de conservao.
Se o herdeiro excludo e o adquirente agirem em conluio, o negcio ser obviamente nulo.
26.5 Devoluo da herana
Uma vez aberta a sucesso e indicados os herdeiros, deve-se proceder devoluo.
A abertura da sucesso, a designao e a devoluo da herana ocorrem com a morte do de cujus (princpio le mort
saisit le vif ).
Devoluo da herana o chamamento do herdeiro designado sucesso do de cujus.
A devoluo denota a transmisso mais imediata do bem e possui como fonte a lei.
O chamamento sucesso no importa em aquisio da posse dos bens deixados pelo de cujus, porm confere ao
interessado o estado jurdico de herdeiro.
Pela devoluo, o sujeito se investe emsituao jurdica originria de aceitar ou renunciar herana, que provisria
e instrumental da situao jurdica definitiva.
26.6 Cesso de direitos hereditrios
Com a devoluo, exsurge para o herdeiro o direito de negociar a sua quota do acervo hereditrio com os demais
herdeiros ou, ainda, com terceiros.
Torna-se possvel a partir da devoluo, assim, o negcio jurdico inter vivos denominado cesso de direitos
hereditrios.
Cesso de direitos hereditrios o negcio jurdico bilateral por meio do qual o coerdeiro transmite a sua quota-
parte da herana a outra pessoa.
A forma a ser adotada para esse negcio a pblica, que confere maior segurana jurdica, mesmo que se proceda
cesso gratuita de direitos.
O objeto da cesso de direitos hereditrios a totalidade ou a universalidade da herana conferida ao cedente.
Oliveira Leite afirma que a alienao de quinho hereditrio supe uma indiviso e respeita a pluralidade de
herdeiros. Por isso, os coerdeiros so equiparados a coproprietrios, justificando-se o direito de prelao, preempo
ou preferncia de qualquer um deles.
Ocoerdeiro no pode ceder a sua quota a pessoa estranha sucesso se outro herdeiro a quiser nas mesmas condies
e preo. Se ele no tiver obtido anterior conhecimento da realizao do negcio e, mesmo assim, ainda pretender a
aquisio da frao ideal cedida, poder depositar judicialmente o preo e obter a quota, se assim proceder em at 180
dias, contados da data da cesso.
Se mais de um coerdeiro exercer o direito de preferncia, o quinho cedido ser rateado entre os cessionrios na
proporo de suas quotas.
A cesso sobre qualquer bem da herana considerado singularmente ineficaz, j que o direito sucesso aberta
de todos os herdeiros, e no apenas de uma ou outra pessoa.
Por meio da cesso de direitos hereditrios o cessionrio torna-se legitimado para requerer a partilha dos bens.
Admite-se a cesso total ou integral de direitos hereditrios, ressalvando-se sempre os direitos dos credores
porventura existentes.
No se confunde a cesso de direitos hereditrios com o direito de acrescer, que o sucessor pode obter pela renncia
herana feita por outro.
26.7 Petio de herana
Petio de herana o requerimento judicial formulado pelo interessado objetivando o reconhecimento de sua
qualidade de herdeiro e a defesa dos seus direitos sucessrios.
A petio de herana , portanto, medida judicial de defesa da titularidade sobre toda a herana ou parte dela,
inclusive mediante a restituio dos bens indevidamente retidos por outra pessoa.
Possuem legitimidade ativa ad causam para ajuizar a ao de petio de herana o herdeiro, o inventariante, o
cnjuge sobrevivente, o convivente, o testamenteiro, o curador de resduos no caso de herana jacente e o sndico da
falncia do de cujus ou do herdeiro.
No indispensvel que todos os coerdeiros ajuzem a ao de petio de herana, bastando que um deles o faa, j
que o demandante pode postular na defesa de todos os bens que integram a universalidade de direito em questo.
So casos de petio de herana as demandas:
)) em face do terceiro estranho sucesso;
*) em face do que sucedeu ao de cujus em excesso, excluindo os direitos do demandante;
+) em face do herdeiro putativo ou aparente, que aquele que indevidamente sucedeu, por no possuir direito
herana;
,) para a obteno do reconhecimento do seu direito sucessrio;
-) em face da pessoa de quem se pretende obter a restituio da herana ou parte dela.
A responsabilidade do possuidor ser analisada luz da posse de boa e de m-f, assim como a sua mora, a partir da
citao.
A petio de herana deve ser proposta em at 20 anos, a partir da abertura da sucesso, sob pena de prescrio.
o que se conclui a partir da Smula 149 do Supremo Tribunal Federal: imprescritvel a ao de investigao de
paternidade, mas no o a de petio de herana.
Esse prazo deve se reputar reduzido ao prazo geral mximo do novo Cdigo Civil, que de 10 anos.
A ao de petio de herana poder, no caso de procedncia do pedido, acarretar a restituio da coisa ao acervo
hereditrio, bem como a fixao da responsabilidade daquele que estava na sua posse, incidente a partir da citao
processual.
Se a posse foi exercida de boa-f, o que indevidamente possuiu ter o direito aos frutos percebidos e no responder
pela eventual perda ou deteriorao do bem. Ter, ainda, direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis,
assim como das volupturias, sob pena, com relao a estas, de efetuar o levantamento (ius tollendi ).
J no caso do possuidor de m-f, sua responsabilidade se estende sobre todos os frutos colhidos e percebidos, assim
como sobre os que no vieram a ser percebidos por sua culpa. Arcar com a indenizao mesmo quando a coisa vier a
se perder ou se deteriorar acidentalmente, a menos que demonstre que tal fato iria suceder mesmo se o bem estivesse
na posse do reivindicante. Somente ter direito, enfim, ao ressarcimento por benfeitorias necessrias.
O reivindicante poder, quando a posse indevida se der de m-f, optar entre indenizar as benfeitorias necessrias
pelo seu valor atual ou pelo de custo. Tratando-se de boa-f, no entanto, a indenizao se dar pelo valor atual.
Se aquele que se achava na posse indevida da herana vier a proceder cesso de direitos como se herdeiro fosse,
agindo o cessionrio de boa-f, aplicar-se- a teoria da aparncia e o herdeiro aparente ser obrigado a indenizar os
herdeiros verdadeiros. O negcio jurdico, destarte, no ser desconstitudo, a fim de no se prejudicar quem atuou de
forma inocente.
cumulvel o pedido de petio de herana com o de reconhecimento da unio estvel ou a investigao ou
negatria de paternidade.
No entanto, tratando-se de herdeiro menor impbere, o termo inicial da contagem do prazo prescricional ser o da
data correspondente cessao da sua incapacidade.
A sentena proferida nos autos da ao de petio de herana de natureza declaratria, constitutiva e condenatria,
possuindo a fora executiva desejada para se proceder vindicao da herana (vindicatio hereditatis).
Acoisa julgada decorrente da sentena que julga procedente a ao de petio de herana possui eficcia erga omnes.
26.8 Aceitao da herana
Distingue-se a aceitao da devoluo da herana.
Aceitao da herana ou adio ato jurdico irrevogvel pelo qual o herdeiro manifesta o seu interesse em obter
para si aquilo que lhe devido por fora do falecimento do de cujus.
A aceitao da herana , portanto, condio para que algum se torne efetivamente herdeiro.
A aceitao torna definitiva a transmisso da herana em favor do sucessor desde a abertura da sucesso.
No cabe a aceitao parcial da herana, nem mesmo sob condio ou a termo.
A aceitao da herana pode ser expressa ou tcita.
Somente se admite a aceitao expressa por escrito.
A aceitao tcita decorre da prtica de atos inequvocos que levam o intrprete concluso de que o herdeiro
aceitou a herana.
Presume-se, alm disso, a aceitao da herana pelo simples processamento do inventrio, hiptese na qual os
herdeiros recebero, com a partilha, a quota a qual cada um tem direito, abatidas, na mesma proporo, eventuais
dvidas deixadas pelo de cujus, at os limites da herana.
O silncio do herdeiro notificado para se manifestar configura aceitao tcita.
Se a dvida deixada pelo de cujus for equivalente ou superior ao valor do ativo patrimonial, nada ser herdado, ante
a ocorrncia do inventrio negativo. E os herdeiros, repita-se, nada precisaro pagar, j que a sua responsabilidade
limita-se importncia que seria por eles herdada.
desnecessria, por outro lado, a outorga uxria ou a autorizao marital para que se verifique a aceitao.
No se pode, ademais, concluir que h a aceitao da herana nos seguintes casos:
)) o requerimento de abertura do inventrio, sem que se decline a qualidade de herdeiro e a pretenso em herdar;
*) a simples outorga de mandato a advogado, a menos que se faa representar como herdeiro no inventrio;
+) a prtica de atos oficiosos (o funeral do testador, a guarda e a administrao de bens, como o pagamento de dvida
do de cujus); e
,) a cesso gratuita dos direitos hereditrios aos demais coerdeiros. Se o herdeiro vier a falecer aps o passamento
do de cujus, porm antes de declarar se aceita a herana ou no, o poder de aceitao transmite-se aos seus
sucessores respectivos, salvo no caso de contemplao por meio de condio suspensiva.
26.9 Ao interrogatria
Ao interrogatria medida judicial por meio da qual se torna possvel a percepo de declarao do herdeiro sobre
a aceitao ou a renncia da herana.
Se o herdeiro no vier a se manifestar se aceita ou no a herana, poder ser judicialmente intimado a faz-lo, no
prazo de trinta dias.
Para tanto, bastar que o interessado proceda a pedido judicial neste sentido, vinte dias aps a abertura da sucesso.
A ausncia de manifestao expressa do herdeiro no prazo judicialmente fixado importa em aceitao da herana.
Duas outras hipteses, contudo, devemser cogitadas: a do herdeiro que falece antes de declarar que aceitou a herana
e a dos credores do herdeiro.
Primeiramente, cabem esclarecimentos sobre o herdeiro que faleceu em data posterior ao de cujus, porm anterior
ao prazo que dispunha para a aceitao ou a renncia da herana.
Tendo o herdeiro falecido antes de proferir a aceitao ou a renncia ao direito sucessrio, os seus herdeiros podero
exercer esse direito, a ttulo prprio, salvo se a herana se referir a um legado sob condio suspensiva que no se
verificou, ou seja, a determinada clusula testamentria de transferncia de um bem determinado em prol do herdeiro
legatrio que no pode ser aplicada em face da inocorrncia do evento futuro e incerto nela previsto.
26.10 Quadro sintico
HXdT`mT
Indicao do sucessvel
Designao ou delao real D-4)ED7
Designao ou delao virtual
Chamamento sucesso
D->74=ED7
Possvel cesso de direitos hereditrios
Reconhecimento da qualidade de herdeiro
Adio expressa ou tcita A+-1<)ED7
Desnecessidade de outorga uxria ou marital
AED7 16<-::7/)<I:1) 30 dias para o herdeiro aceitar ou renunciar
26.11 Leitura complementar
FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Curso de direito civil Direito de sucesses. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2000.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentrios ao novo Cdigo Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 21.
III.1 DT $gVXeela LXZof\_T
27
Da Sucesso Legtima
#-.-:G6+1) 4-/1;4)<1>): arts. 5, XXX e XXXI, e 227, 6, da CF; arts. 1.810, 1.814 a 1.823 e 1.829 a 1.850 do CC; arts. 1.142 a 1.158
do CPC; Lei 8.971, de 29.12.1994.
$=5B:17:
27.1 Noo
27.2 Vocao legtima. A situao do nascituro e dos embries excedentrios.
27.3 Da ordem de vocao hereditria
27.4 Herdeiros necessrios
27.5 Dos herdeiros que no podem suceder
27.6 Efeitos da excluso da sucesso
27.7 Quadro sintico
27.8 Leitura complementar
27.1 Noo
Sucesso legtima ou ab intestato aquela que decorre de lei cogente que estabelece quais pessoas tm o direito de
suceder, em conformidade com a ordem de vocao hereditria disposta pelo legislador.
A sucesso ab intestato direito fundamental constitucionalmente consagrado, em prol de todos aqueles que podem
ser includos como herdeiros, inclusive os filhos no havidos do casamento.
Abintestado (ab intestato) o herdeiro que sucede por fora de vocao legtima, disposta em lei, que somente
pode ser afastada por algum motivo de excluso da herana, o que ser analisado no captulo seguinte. Exemplos:
premorincia, indignidade, deserdao (esta determinada pela vontade do testador).
27.2 Vocao legtima. A situao do nascituro e dos embries excedentrios
Vocao o aspecto subjetivo da devoluo, ou seja, do chamamento dos herdeiros designados sucesso.
A vocao hereditria o fundamento da delao e pressupe a existncia de lei (vocao legtima ou ab intestato)
ou de declarao de ltima vontade do de cujus (vocao testamentria).
Neste captulo, ser analisada a vocao legtima, enquanto a testamentria ser posteriormente mencionada.
Qualquer pessoa nascida, assim como aquela j concebida, encontra-se legitimada para suceder.
Portanto, no apenas as pessoas capazes, como tambm as incapazes e mesmo o nascituro possuem legitimao para
herdar.
O novo Cdigo Civil estendeu o direito sucessrio por herana legtima em favor da pessoa concebida, desprezando,
nesse ponto, o argumento clssico segundo o qual ela ainda no exerce qualquer funo ou papel social e, por isso, no
deveria suceder. Ao assim preceituar, a Lei estabeleceu autntica exceo regra da personalidade formal, constante
do art. 2, estendendo os benefcios da herana em prol do nascituro, bastando, para tanto, que ele venha a nascer com
vida, a fim de obter os direitos patrimoniais decorrentes do passamento do de cujus.
Oliveira Leite aparenta assim entender, ao dispor que os nascituros e os nascidos no momento da abertura da
sucesso podem ser chamados a ambas as espcies de sucesso, tanto a legtima como a testamentria.
Isso no significa, entretanto, que os embries excedentrios tenham direito sucesso (o que at seria bastante
estranho e invivel na prtica, com a realizao de reserva de bens no processo de inventrio ou de arrolamento do
de cujus, por tempo indeterminado, at que eventualmente seja utilizado o embrio para os fins de desenvolvimento e
nascimento com vida).
Como no novo Cdigo Civil o art. 1.798 excepciona a regra do art. 2, no parece de bom alvitre qualquer concluso
no sentido de que o embrio excedentrio estaria inserido entre os legitimados para suceder. De fato, o Cdigo nada
mais preceitua sobre o assunto, seno quando trata da presuno de paternidade. Ora, a presuno de paternidade
fixada pelo legislador para os filhos havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios decorrentes
de inseminao artificial homloga, no autoriza, por si s, a reserva de bens em favor do embrio excedentrio que
ainda no se encontra em condies de desenvolvimento, por estar fora do ambiente apropriado para tanto.
A ausncia de dispositivo expresso sobre o assunto leva-nos melhor concluso segundo a qual a norma jurdica que
estabelece as presunes de paternidade se destina para o direito de famlia e apenas com o reconhecimento formal da
paternidade (o que se d consignando-se o nome do genitor junto ao registro de nascimento, a partir do reconhecimento
voluntrio ou forado, com efeito retroativo data do nascimento com vida) que se pode falar de sucesso em prol
do descendente em questo.
Caso se entendesse que o embrio excedentrio poderia ser herdeiro, ante o sistema atualmente existente, levar-se-
ia a sucesso hereditria a uma eterna incerteza (ou, pelo menos, de dez anos, para os fins de propositura de ao de
petio de herana, pelo representante legal do embrio que veio a nascer com vida), ante a condio suspensiva da
eventual reserva que se fizesse necessria. Tal condio se afiguraria ilcita, deixada ao arbtrio exclusivo da pessoa
que pudesse autorizar expressamente o descongelamento do embrio, para os fins de seu desenvolvimento, situao
que pode vir a ser utilizada, at mesmo, como forma de presso para a satisfao de seus interesses, por vezes escusos.
Se houver regulamentao especfica a respeito do tema no futuro, suprimindo-se os inconvenientes mencionados,
outra poder vir a ser a nossa concluso sobre a sucesso em prol de embries excedentrios.
27.3 Da ordem de vocao hereditria
A sucesso legtima se verifica de acordo coma ordemde vocao hereditria, disposta na legislao emvigor, a saber:
)) os descendentes, tendo o novo Cdigo Civil inserido na mesma situao, emconcurso herana, o cnjuge casado
sob o regime: de separao consensual de bens; de comunho parcial, tendo o autor da herana deixado bens
particulares; e de participao final nos aquestos;
*) os ascendentes e, em concurso, o cnjuge, qualquer que seja o regime de bens do casamento civil;
+) o cnjuge suprstite, no caso de inexistncia de descendentes e ascendentes para suceder; e
,) os parentes colaterais at o quarto grau (irmo, tio, sobrinho ou primo).
Quando a herana for julgada jacente, tornar-se- vivel que os bens que integram o patrimnio do de cujus venham
a ser destinados ao Municpio, ao Distrito Federal ou a Unio.
Os descendentes preferem aos demais herdeiros vocacionados por lei, salvo no caso de sua excluso da sucesso
(vide, a propsito, o captulo que trata especificamente do assunto) e observada a eventual existncia de concurso como
cnjuge sobrevivente ou o convivente suprstite (que, embora no seja herdeiro vocacionado nem herdeiro necessrio,
poder participar da sucesso do outro, sobre os bens adquiridos onerosamente, a teor do art. 1.790 do CC).
Qualquer descendente pode herdar, pouco importando a sua origem, tornando-se superada a diferenciao de
filiao, inclusive para fins sucessrios.
No entanto, no podem herdar os descendentes deserdados e os indignos, por serem pessoas excludas do direito de
herana por iniciativa do testador ou a partir de ao de deserdao ou de indignidade ajuizada pelo interessado.
No se incluem na ordem de vocao hereditria os compadres.
O compadresco ou compadrio no autoriza o reconhecimento de parentesco ou de direito sucessrio, pois se limita,
historicamente, relao entre duas pessoas, porque uma delas apresentou perante a sociedade o descendente da outra.
O enteado tambm no tem direito sucesso dos bens deixados pelo padrasto ou pela madrasta, tendo o direito
sucessrio brasileiro mantido como regra sucessria legtima a de que somente se opera a transmissibilidade de bens
do autor da herana em benefcio de parentes biolgicos ou pessoas definitivamente integradas na famlia substituta do
de cujus em virtude de adoo.
No havendo descendentes, os ascendentes devero ser chamados sucesso juntamente com o cnjuge nas
condies citadas anteriormente, por preferirem aos parentes colaterais e, no havendo convivente a suceder (pois o
convivente no herdeiro vocacionado na ordem legal e, portanto, no se trata de herdeiro necessrio sob o ponto de
vista formal), no caso de herana jacente considerada vaga ou vacante, aos demais entes elencados pela Lei (Municpio,
Distrito Federal e Unio).
O cnjuge sobrevivente poder concorrer sucesso, como se disse, quando ela se operar em prol dos descendentes,
observado o regime de bens do casamento poca da morte do autor da herana (deve-se lembrar que o novo direito
de famlia admite a mutabilidade do regime de bens do casamento, mediante a aprovao judicial do pedido conjunto
formulado pelos interessados).
Se no houver descendente vocacionado sucesso, ser transmitida e herana em favor dos ascendentes e, havendo
cnjuge suprstite, sempre com eles concorrer.
No havendo descendentes nem ascendentes, o cnjuge suprstite ser chamado sucesso legtima sozinho,
obtendo para si a totalidade da herana deixada pelo de cujus, em detrimento dos parentes colaterais.
Somente ante a inexistncia de herdeiros nessas trs categorias (descendentes, ascendentes e cnjuge suprstite)
que se abre a sucesso em prol dos parentes colaterais de at o quarto grau, hiptese na qual tero preferncia os
colaterais de grau mais prximo ao de cujus.
No havendo herdeiro sucessvel, nemconvivente a suceder, a herana ser declarada jacente e, emseguida, vacante,
transmitindo-se os bens ao Municpio, ao Distrito Federal ou Unio.
Por isso, Silvio Venosa observa que a chamada dos herdeiros sucessiva e excludente.
Nestes termos, somente pode ser chamado o ascendente sucesso quando no houver descendente contemplado; e
o colateral somente herdar se nenhum dos sucessores elencados pela norma antes dele estiverem vocacionados para
tal direito.
A ordem de vocao hereditria de natureza cogente, no podendo ser totalmente afastada pela declarao de
vontade de qualquer pessoa, nem mesmo por deciso judicial ou por ato de ltima vontade do testador, salvo no caso
de excluso do direito de herana.
A vocao legtima pode, no entanto, ser resolvida pela descoberta superveniente de testamento vlido, caso a
declarao ltima de vontade do de cujus afaste os herdeiros legtimos.
Os descendentes e os ascendentes so herdeiros que somente poderiam ser afastados da sucesso mediante a
indignidade ou a deserdao (sobre o cnjuge, ser a questo analisada mais adiante). J os parentes colaterais podem
ser afastados da sucesso pelo simples fato de se dispor todo o patrimnio em prol dos sucessores testamentrios.
O convivente, como no se encontra arrolado na ordem de vocao hereditria (art. 1.829 do CC), no considerado
herdeiro necessrio e pode vir a ser excludo da sucesso se o testador assim o desejar, sem qualquer fundamentao
tpica prevista na lei para se proceder deserdao.
27.4 Herdeiros necessrios
Herdeiros necessrios so os sucessores dos quais no se pode retirar o direito herana, seno em face da ao de
indignidade ou de clusula testamentria de deserdao.
Os herdeiros necessrios so os descendentes, os ascendentes e o cnjuge suprstite. O novo Cdigo Civil inseriu o
cnjuge suprstite para o fimde concorrer herana na mesma situao dos descendentes e dos ascendentes (comestes
ltimos, somente haver o concurso caso no existam filhos ou netos a herdar).
Os demais herdeiros possveis, que seriam o convivente e o parente colateral, no se acham na relao de herdeiros
necessrios do novo Cdigo Civil, o que possibilita ao testador exclu-los de seus direitos sucessrios.
Os herdeiros necessrios no podem ser afastados da sucesso mediante simples clusula testamentria, que no
importe em deserdao. Faz-se necessrio, portanto, que o testador enuncie a causa legal de afastamento do sucessor
legtimo necessrio da herana por deserdao.
Desse modo, os herdeiros necessrios sempre tero o direito metade disponvel da herana, mesmo que o de cujus,
em testamento, procure beneficiar terceiros, com a integralidade do acervo hereditrio.
Neste caso, a clusula testamentria ser reduzida, para garantia dos direitos dos herdeiros necessrios.
Metade disponvel conjunto de bens que pode ser livremente disponibilizado pelo testador, cuja parte equivalente
a 50% do monte partvel, descontadas as dvidas e as despesas de funeral.
Nada impede que o testador disponibilize menos da metade disponvel, hiptese na qual o percentual remanescente
ser acrescido sucesso legtima.
As doaes que importaram em adiantamento da legtima devero ser levadas em considerao, para realizao do
clculo da metade disponvel.
Aos herdeiros no necessrios no se outorga o direito metade disponvel porque eles no so herdeiros
reservatrios, ou seja, apenas os herdeiros necessrios tm o direito de reserva, que se faz mediante ttulo universal. Se
o herdeiro necessrio, porm, renunciar herana, perder, por consequncia, todo o direito legtima.
Como os parentes colaterais, o Municpio, o Distrito Federal e a Unio no so herdeiros necessrios, portanto
podem ser excludos da sucesso pela vontade do testador, caso ele determine a transmisso de todo o seu acervo
patrimonial em favor de outrem.
Se o testador no possuir herdeiros necessrios poca da realizao do testamento, poder dispor da totalidade do
seu patrimnio em benefcio de terceiros. Caso contrrio, somente poder destinar a estes at a metade ideal do seu
patrimnio existente poca do testamento, que integra a chamada poro disponvel.
O testador, ao elaborar o testamento, poder expressamente excluir os herdeiros no necessrios da sucesso. J os
herdeiros necessrios somente podero ser excludos pela vontade do testador de forma justificada, luz da legislao
vigente, atravs da clusula testamentria de deserdao.
27.5 Dos herdeiros que no podem suceder
H sujeitos que, embora sejam herdeiros, encontram-se impedidos legalmente de suceder ao de cujus.
Os herdeiros impedidos de suceder podem at ser plenamente capazes, porm encontram-se desprovidos de
legitimao para herdar.
So eles (art. 1.814 do CC):
)) o autor ou o partcipe de crime de homicdio, tentado ou consumado, cuja vtima tenha sido o de cujus, seu
cnjuge, companheiro, ascendente ou descendente;
*) o autor de coao ou fraude que impea o de cujus de livremente dispor dos seus bens; e
+) o autor de crime contra a honra do de cujus ou de seu cnjuge ou companheiro.
27.6 Efeitos da excluso da sucesso
Qualquer interessado poder impedir que o herdeiro que no pode suceder venha a herdar, por meio de ao ordinria
de excluso da herana.
So pessoais os efeitos da excluso da herana em desfavor daquele que cometeu ato atentatrio contra o de cujus.
Os descendentes do herdeiro excludo sucedem, como se ele morto fosse, concorrendo com os sucessores da classe do
excludo, nos casos em que a lei autoriza tal fato.
So efeitos da excluso da sucesso:
)) o direito de representao, em prol dos herdeiros do excludo, para que sucedam, como se o excludo estivesse
morto (assumem, portanto, a posio jurdica do representado), salvo na renncia, por vedao legal expressa;
*) a obrigao de restituio dos frutos e rendimentos obtidos pelo excludo at a data da sua excluso;
+) a indenizao por perdas e danos, no caso de venda dos bens hereditrios pelo excludo, em havendo prejuzo aos
demais sucessores, permanecendo eficaz o negcio jurdico celebrado com o adquirente de boa-f, em funo da
teoria da aparncia no direito sucessrio;
,) o ressarcimento das despesas do excludo com a conservao dos bens hereditrios, observando-se as regras
aplicveis posse de boa-f e de m-f; e
-) a perda do direito de usufruto ou de administrao dos bens havidos pelos seus filhos, na mesma sucesso.
27.7 Quadro sintico
$gVXeela ^XZof\_T
Descendentes
Ascendentes
Cnjuge suprstite
!:,-5 ,- >7+)ED7
Colaterais at o 4 grau
C76>1>-6<-O ,1:-1<7 ;=+-;;I:17 9=)6,7 6D7 0B 158-,15-6<7
H-:)6E) 2)+-6<- - >)+)6<- O ,-;<16)-;- )7 M=61+H817, )7 D1;<:1<7 F-,-:)4 7= C &61D7
Descendentes, cnjuge e ascendentes
H-:,-1:7; 6-+-;;B:17;
Metade disponvel (legtima)
Direito de representao
Restituio dos frutos e rendimentos
Ressarcimento de despesas
Perda do usufruto
E.-1<7; ,) -@+4=;D7 ,) ;=+-;;D7
Perda da administrao dos bens
27.8 Leitura complementar
AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da famlia de fato. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2002. cap. 25 e 26.
CAHALI, Francisco; HIRONAKA, Giselda. Curso avanado de Direito Civil. 2 ed. So Paulo: RT, 2003. cap. 7 a 9.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentrios ao novo Cdigo Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 21.
28
Da Sucesso Legtima em Prol dos Descendentes
#-.-:G6+1) 4-/1;4)<1>): arts. 5, XXX e XXXI, e 227, 6, da CF; arts. 1.829 a 1.835 do CC; arts. 1.142 a 1.158 do CPC.
$=5B:17:
28.1 Descendentes
28.2 Sucesso por cabea e por estirpe. Concurso de classes
28.3 Avoenga
28.4 Direito de representao
28.5 Concurso com o cnjuge sobrevivente
28.6 Concurso e comunho parcial com bens particulares
28.7 Concurso e separao voluntria de bens
28.8 Concurso e participao final nos aquestos
28.9 Quadro sintico
28.10 Leitura complementar
28.1 Descendentes
Descendente o parente consanguneo ou adotado em linha reta, ps-existente ao sujeito, que dele ascendente.
Descendncia , assim, a srie que procede de um genitor comum, ainda que mediante adoo.
O parentesco entre descendentes consanguneos pode advir de agnao ou cognao.
Agnao o parentesco entre descendentes consanguneos pelo lado paterno.
Cognao o parentesco entre descendentes consanguneos pelo lado materno.
Por consequncia os bens e direitos obtidos a partir da sucesso podem advir do lado paterno ou materno, tendo
designao diferentes.
Bens profectcios so os adquiridos por herana de algum ascendente masculino.
Tratando-se o autor da herana de militar, fala-se em bens castrenses como sendo aqueles adquiridos durante a sua
atividade profissional.
Adventcios so os bens adquiridos pelos herdeiros de sua genitora.
28.2 Sucesso por cabea e por estirpe. Concurso de classes
A sucesso em prol dos descendentes d-se:
)) por cabea, na sucesso em benefcio dos filhos; ou
*) por cabea ou por estirpe, na sucesso de outros descendentes, que se encontrem em mesmo grau de parentesco
ou no.
Sucesso por cabea aquela diretamente realizada, por direito prprio do herdeiro, de acordo com a ordem de
vocao hereditria.
Sucesso por estirpe aquela que se realiza por linhagem, oriunda de um tronco ancestral, graas ao direito de
representao dos sucessores aos bens hereditrios que seriam devidos quele que faleceu antes do de cujus.
Os filhos do de cujus herdam por cabea. J os demais descendentes podem herdar ora por cabea ora por estirpe,
conforme o caso de os descendentes se encontrarem no mesmo grau de parentesco em relao ao de cujus ou no.
As principais regras sobre a sucesso dos descendentes so:
1) o chamamento herana feito por classe, por meio de convocao sucessiva e excludente;
Os descendentes de classe mais prxima do de cujus excluem os descendentes de classes mais remotas.
Exemplo: para herdar, o filho prefere ao neto, e este ao bisneto.
No caso de concorrncia de classes, destarte, o grau mais prximo ao de cujus que definir as regras aplicveis ao
caso concreto.
2) na concorrncia de herdeiros do mesmo grau e classe, aplicam-se as regras da sucesso por cabea;
Desse modo, os herdeiros concorrentes e no prevalecentes uns sobre os outros herdaro proporcionalmente
totalidade dos bens que lhes so devidos.
Exemplo: para herdar do de cujus, que se achava no momento da morte em estado de viuvez, cada um dos cinco
filhos ter direito a um quinto da herana, nada sendo devido aos outros dez netos:
DC (de cujus)
F F F F F (filhos herdam 20% cada)
NN NN NN NN NN (netos no herdam)
28.3 Avoenga
Na sucesso em favor dos descendentes, cabvel a avoenga.
Avoenga a transmisso direta de parte dos bens do av em favor dos seus respectivos netos, ante a morte anterior
dos filhos daquele ou o afastamento dos descendentes mais prximos da sucesso.
Os beneficirios, neste caso, herdam por cabea.
Exemplo: para herdar os bens do de cujus divorciado, os dez netos sucedem por avoenga, caso os cinco filhos sejam
premorientes ao de cujus :
DC (de cujus)
F F F F F (filhos premorientes)
NN NN NN NN NN (netos herdam 10% cada)
28.4 Direito de representao
A avoenga diferencia-se do direito de representao, em que apenas os netos que tivessem nascido de um ou
alguns filhos pr-mortos herdariam, no lugar do premoriente, por estirpe, isto , sobre a cota que seria atribuda ao
representado se vivo estivesse.
Exemplo: dois filhos, um dos quais premoriente, deixando prole de dois netos para suceder o de cujus morto em
estado de viuvez:
DC (de cujus)
(herda 50%) F F (filho premoriente)
(no herdam) NN NN (herdam a parte do pr-morto)
28.5 Concurso com o cnjuge sobrevivente
No se confunde o direito de meao, obtido a partir da data do casamento civil, com a herana ou seu concurso a ela,
o que decorre da morte.
Assim, garante-se o direito de meao do cnjuge sobrevivente, que decorre do regime do casamento e no se
confunde, assim, com o direito sucessrio dos descendentes.
Havendo cnjuge sobrevivente, ele poder vir a concorrer sucesso legtima com os demais descendentes. Deve-
se, para tanto, observar qual era o regime de bens do cnjuge suprstite, pois somente admite-se o concurso sucesso
dos bens deixados pelo de cujus nos seguintes casos:
)) se o de cujus e o cnjuge sobrevivente eram casados segundo o regime de comunho parcial de bens, tendo o
autor da herana deixado bens particulares (bens que no se comunicaram por fora do casamento);
*) se o de cujus e o cnjuge sobrevivente eram casados segundo o regime de separao voluntria de bens; ou
+) se o de cujus e o cnjuge sobrevivente eram casados segundo o regime de participao final nos aquestos.
Oliveira Leite entende que, ao excetuar os trs regimes, o legislador s abriu a possibilidade de o cnjuge
sobrevivente concorrer como herdeiro necessrio com os descendentes no regime de comunho parcial com bens
particulares do de cujus. Alega mais que houve equvoco legislativo em se referir separao obrigatria de bens,
induzindo o leitor desavisado a inferir que o dispositivo aplica-se separao obrigatria, quando somente versa sobre
a comunho parcial.
Ouso divergir.
A redao do art. 1.829, inciso I, do novo Cdigo Civil deixa realmente muito a desejar, todavia evidencia que o
cnjuge sobrevivente no herdar de modo nenhumto somente nos seguintes regimes: comunho universal, separao
obrigatria e comunho parcial sembens particulares. Isso significa, na realidade, que o critrio adotado pelo legislador
no aquele adotado pelo respeitado autor em referncia, que tece uma detida anlise de cada regime de bens para
justificar a sua colocao.
O sistema civil contempla os seguintes regimes de bens: comunho universal, comunho parcial, separao e
participao final nos aquestos. Ora, vedando-se expressamente a sucesso em concurso de forma absoluta em uma
modalidade (comunho universal) e de forma relativa nas outras duas (comunho parcial sem bens particulares e
separao obrigatria), conclui-se que cabe a sucesso nas demais modalidades possveis (comunho parcial com bens
particulares, separao voluntria de bens e participao final nos aquestos).
Alm disso, prevalece a regra de hermenutica segundo a qual norma restritiva de direitos deve ser interpretada de
forma declarativa e estrita. Logo, jamais se poderia argumentar que o cnjuge somente herdaria em concurso com os
descendentes na comunho parcial.
Como afirma Silvio Venosa, o sentido da lei foi, sem dvida, proteger o cnjuge, em princpio, quando este nada
recebe a ttulo de meao.
Para que suceda o concurso, o cnjuge dever estar casado com o de cujus por ocasio da sua morte, ou, na pior das
hipteses, separado de fato h menos de dois anos. No se pode esquecer jamais que a prova da impossibilidade de
convivncia milita a favor do cnjuge suprstite na separao de fato.
Quais so elas?
No concurso com os descendentes, o cnjuge ganhar um quinho igual ao dos que sucederem por cabea (art.
1.832, primeira parte, do CC).
H dois posicionamentos estabelecidos pela inteligncia da norma jurdica para o cnjuge herdar nessa modalidade
de concurso: um, se os descendentes no forem comuns; e outro, se os descendentes forem comuns.
Existe outra questo a respeito do concurso do cnjuge comos descendentes: a da fixao de umpiso mnimo emseu
favor. Isso porque o legislador expressamente preceitua que o cnjuge suprstite herdar, no mnimo, 1/4 da herana,
quando concorrer com filhos comuns.
Se o cnjuge for ascendente dos herdeiros com quem concorrer, ter o direito a receber, no mnimo, 1/4 da herana
a ttulo legtimo (art. 1.832, segunda parte, do CC).
Alis, tratando-se de concurso com seus descendentes, o cnjuge sobrevivente poder at vir a perceber quinho
superior ao que fixado pela lei civil como piso mnimo, j que ele herdar por cabea.
E como ficar a situao da sucesso se o cnjuge sobrevivente tiver filhos comuns e no comuns com o de cujus?
A lei no fala o que ocorre quando o concurso se der com filhos no comuns, e nem quando o concurso se der com
descendentes comuns e no comuns.
Francisco Cahali entende que na situao hbrida (concurso do cnjuge vivo com filhos comuns e no comuns)
prevalece o piso mnimo porque a norma no preceitua que o sobrevivo deve ser ascendente de todos os herdeiros com
quem disputar.
mais adequada sucesso, no entanto, a concluso segundo a qual o cnjuge sobrevivente, ao concorrer comfilhos
comuns e no comuns, ter o direito a quinho igual ao dos descendentes que sucederem por cabea, porm sem o
privilgio do piso percentual acima apontado. Perder, pois, o direito ao piso mnimo de um quarto.
Portanto, inexistindo filhos comuns e se tratando de caso de concurso, o piso mnimo de 1/4 no ser aplicado em
benefcio do cnjuge sobrevivente. Afinal de contas, a norma jurdica somente fixa tal direito quando os descendentes
forem comuns.Tome-se o exemplo: Joo faleceu e, alm de sua esposa Raquel, deixou 5 filhos: Jonas, Bonifcio,
Maria, Carlos e Liza. Sendo todos filhos de Raquel, a herana dos bens particulares ser assim dividida, sem prejuzo
da meao da cnjuge virago sobrevivente: 25% para Raquel, em virtude do piso legal; e 15% para cada um dos
cinco filhos (5 x 15% = 75%). Se, no entanto, Raquel somente tivesse os dois ltimos filhos do de cujus e os demais
fossem do casamento anterior, a soluo seria a seguinte: 1/6 para cada herdeiro, incluindo-se aqui o direito de Raquel
sucesso. O quinho seria igual, destarte, aos que sucedem por cabea. Por outro lado, com a sucesso abrangendo
apenas os bens no particulares, teramos a distribuio da herana em 1/5 para cada um dos filhos que herdam por
cabea e o cnjuge sobrevivente nada herdaria.
Zeno Veloso e Dbora Gozzo tambm comungam desse entendimento.
No parece satisfatria a respeitada soluo adotada por Silvio Venosa, para quem sempre deve-se assegurar o piso
mnimo de 1/4 em favor do cnjuge sobrevivente quando os filhos do de cujus forem comuns e no comuns.
Por fim, entende Oliveira Leite que, havendo o concurso entre o cnjuge sobrevivente e os descendentes, porm
tendo estes renunciado herana, h o direito de acrescer em prol do sobrevivo.
No comungo desse posicionamento porque o cnjuge sobrevivente tem o direito de concorrer com a herana e
no de diretamente herdar, sob pena de se afrontar o direito dos ascendentes sucesso. Esse tambm , ademais, o
entendimento de Francisco Cahali.
28.6 Concurso e comunho parcial com bens particulares
O cnjuge suprstite poder concorrer com os descendentes se o de cujus tinha bens particulares, mantendo o regime
de comunho parcial poca da morte, ou seja, se o autor da herana era proprietrio ou titular exclusivo de bens ou
direitos adquiridos antes do casamento civil ou que no foram includos na comunicao dos aquestos em virtude de
norma jurdica expressa a respeito ou de pacto antenupcial formulado pelas partes.
Nessa modalidade de concurso, o cnjuge sobrevivente teria direito a suceder sobre toda a herana ou to somente
sobre os bens particulares que no se comunicaram por fora do casamento civil?
No h dvida sobre a razo que levou o legislador a viabilizar o concurso para o cnjuge sobrevivente casado
sob comunho parcial de bens, tendo o de cujus deixado bens particulares. A comunho parcial gera a comunicao
dos aquestos com relao aos bens adquiridos aps o casamento, que se constituem sobre os bens adquiridos a ttulo
oneroso, por fato eventual e por doao, herana ou legado em prol de ambos os cnjuges; s benfeitorias em bens
particulares de cada cnjuge; e aos frutos dos bens comuns ou particulares percebidos durante o casamento civil ou
pendentes ao tempo que cessar a comunho.
Ora, h bens que no integram os aquestos, conforme dispe a Lei Civil ou podem dispor os cnjuges, atravs do
pacto antenupcial. So eles (art. 1.659 do CC):
)) os bens adquiridos mediante doao ou herdados com clusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu
lugar;
*) os bens gravados de fideicomisso e o direito do sucessor a este ttulo, antes da ocorrncia da condio suspensiva
(vide, a propsito, o item 29.7);
+) as obrigaes anteriores ao casamento e as provenientes de ato ilcito que no tenham relao com as despesas
revertidas em proveito comum;
,) as doaes antenupciais com clusula de incomunicabilidade;
-) os bens adquiridos com valores exclusivos de um dos cnjuges em sub-rogao de bens particulares;
.) os bens de uso pessoal, os livros e os instrumentos de profisso;
/) os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge; e
0) as penses, os meios-soldos, os montepios e outras rendas semelhantes.
O casal poder fixar por meio de pacto antenupcial a ampliao da lista de bens particulares ou restringi-la.
Dentre as orientaes possveis, duas so as mais razoveis a serem consideradas:
1M) o cnjuge sobrevivente somente concorreria sobre os bens particulares, devendo-se estabelecer, pois, partilhas
distintas conforme a quantidade de bens particulares e de bens comuns. Exemplo: Lauro falece e deixa mulher e
dois filhos. Sobre os bens particulares, o concurso se daria da seguinte forma: 1/3 para cada um. Sobre os bens
no particulares, apenas os descendentes herdariam, cada qual a metade dos bens.
O concurso do cnjuge sobrevivente com os descendentes, no regime de comunho parcial com bens particulares,
limitar-se-ia, assim, aos bens particulares.
Oliveira Leite e Silvio Venosa comungam desse entendimento, defendendo a ideia segundo a qual somente haver
a concorrncia do cnjuge nos bens particulares porque, nos demais casos, o cnjuge ser meeiro ou simplesmente
tomar sua massa dentro dos bens comuns.
O STJ adotou recentemente essa orientao, entendendo que a partilha entre o cnjuge sobrevivente e o descendente
apenas se d sobre os bens particulares do de cujus (4 Turma, REsp 974241-DF, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j.
7.6.2011, DJ 5.10.2011).
2M) o cnjuge sobrevivente concorreria sobre toda a herana comos demais herdeiros descendentes. Para tanto, a lei
civil somente impediria o concurso se no houvesse bens particulares deixados pelo de cujus. A existncia dos
bens particulares seria, pois, o divisor de guas que demonstraria se o cnjuge suprstite teria direito herana
ou no.
Ora, a Lei Civil originariamente se preocupava com a questo da sucesso em concurso por causa da meao do
cnjuge suprstite. Isso no pode levar o intrprete a pura e simplesmente olvidar a constitucionalizao do direito
civil, o reconhecimento da unio estvel como entidade familiar e a introduo do art. 1.790 do CC.
A lei civil no teria atualmente qualquer razo para impedir o concurso se o de cujus no tivesse deixado bens
particulares. At mesmo diante do fato de que, na unio estvel, o convivente sempre participar da sucesso com os
herdeiros necessrios do de cujus, sem qualquer restrio, salvo aquela que estabelece limites de percentual quando o
descendente herdeiro for apenas filho do autor da herana. Esse comparativo entre os direitos outorgados pela lei civil
ao cnjuge sobrevivente e ao convivente inevitvel para demonstrar-se o equvoco legislativo efetuado, mediante um
tratamento desigual e preconceituoso.
O convivente no se acha includo dentre os herdeiros legtimos, na ordem de vocao do art. 1.829 do CC. Poder,
todavia, participar da sucesso quando no houver cnjuge sobrevivente, a teor do art. 1.830 do CC.
Na realidade, o legislador procurou no texto original, por meio de frmula polmica, fazer com que o cnjuge
sobrevivente pudesse obter algo da herana, para os fins de sua manuteno, alm da meao. Se o legislador veda o
concurso na comunho sem bens particulares, mediante interpretao a contrario sensu, chegar-se-ia concluso de
que se instituiu a existncia de duas partilhas, para os inventrios com tal situao jurdica.
Com a supervenincia do texto protetivo dos direitos sucessrios do convivente (art. 1.790 do CC), cujos efeitos
patrimoniais so os do regime de comunho parcial de bens (art. 1.725 do CC), seria por demais absurdo considerar
que o cnjuge sobrevivente teria direito sucesso to somente sobre os bens que no se comunicaram por fora do
casamento, enquanto o convivente sucederia normalmente.
Muito embora a ratio legis do legislador possivelmente tenha sido aquela desenvolvida em brilhante raciocnio
por Oliveira Leite, a incluso do texto que admite a sucesso em prol do convivente rompeu a lgica anteriormente
estabelecida e exige uma maior conciliao teleolgica e sistemtica. Se o convivente se beneficia em qualquer
hiptese com a sucesso, bastando que seja reconhecida, ainda que incidentalmente, a unio estvel, sendo os efeitos
patrimoniais equiparados aos da comunho parcial de bens, no h razo para adotar-se uma interpretao que suprime
o direito do cnjuge sobrevivente concorrer toda a sucesso, se casado em comunho parcial de bens. A lei podia ter
esse sentido original, pormfelizmente nada menciona expressamente que conduza o intrprete concluso inexorvel
de sucesso em prol do cnjuge limitada ao bem particular em si. Seno, estabelecer-se-ia um regime bastante
inferiorizado e odioso, que desprivilegia de forma desmedida o cnjuge, em contraste com o direito sucessrio do
convivente. Ou seja: cria-se uma apologia unio estvel e uma desmoralizao do casamento civil que no encontra
qualquer guarida constitucional.
O ideal, sem dvida, seria a modificao legislativa do art. 1.829, inciso I, do CC diante da atual formulao
da sucesso em prol do convivente constante do art. 1.790, a fim de se estabelecer um regime jurdico sucessrio
semelhante para ele e para o cnjuge. Enquanto isso no ocorre, a interpretao no pode ser feita pura e simplesmente
ao arrepio da lei. A interpretao que traz maior equidade questo e no se afigura contrria norma jurdica expressa
sobre o tema , sem dvida, aquela que beneficia o cnjuge sobrevivente, casado com o de cujus na poca do seu
passamento, de forma mais equilibrada com a regra que contempla o convivente.
Logo, o cnjuge sobrevivente que era casado com o autor da herana, poca da morte, sob o regime de comunho
parcial de bens, se o de cujus deixou bens particulares (o que no se afigura de to difcil ocorrncia em face da relao
de bens incomunicveis ou particulares que o Cdigo traz) ter o direito sucesso por inteiro, como se descendente
fosse (herda como direito prprio), porm observando-se as normas especficas previstas na Lei Civil.
28.7 Concurso e separao voluntria de bens
O casal que optou pela adoo do regime de separao voluntria ou consensual de bens durante o casamento civil
no sofre a incidncia da regra de excluso do concurso com os descendentes, tendo em vista que a lei expressamente
apenas ressalva a separao obrigatria de bens.
Com isso, tendo sido celebrado o pacto antenupcial e tendo um dos cnjuges falecido e deixado o suprstite, bem
como quatro filhos, por exemplo, a sucesso se dar sempre observando-se as regras dispostas anteriormente:
o cnjuge sobrevivente herdar o mesmo quinho que os descendentes do de cujus, que sucedem por cabea; e
o cnjuge sobrevivente herdar pelo menos 1/4 do valor da herana se todos os herdeiros forem seus
descendentes.
Analisando-se o exemplo citado, no primeiro caso o cnjuge teria 1/5, assim como os demais descendentes; e, no
outro, o cnjuge teria 1/4 da herana, restando aos quatro filhos a repartio dos 3/4.
28.8 Concurso e participao final nos aquestos
Tendo o casal eleito o regime de bens de participao final nos aquestos, realizou-se pacto antenupcial por meio do qual
cada cnjuge se reservou a ter umpatrimnio prprio correspondente aos bens que possua antes e durante o casamento
civil. Cada um ter direito metade dos bens particulares do outro, por ocasio da dissoluo da sociedade conjugal.
Aplicam-se as mesmas regras sucessrias preconizadas no item antecedente, tendo o cnjuge suprstite o direito
equivalente quota-parte que cada descendente vier a herdar, resguardando-se-lhe, porm, o percentual de 1/4 do
patrimnio, se for ascendente de todos os herdeiros.
Pelo que se pode observar, mais uma incoerncia adotada pelo novel legislador. Como ensina Francisco Cahali, a
situao do concurso no caso de cnjuge sobrevivente casado sob regime de participao final dos aquestos afigura-
se inadequada porque h uma semelhana muito grande de caractersticas entre este regime e a comunho parcial,
diferenciando-se um do outro praticamente no que diz respeito liquidao dos direitos por fora da extino do
casamento.
28.9 Quadro sintico
Agnao e cognao
Bens adventcios
Bens castrenses
Por cabea
Sucesso
Por cabea e estirpe
Chamamento por classe
Cabe direito de representao
D-;+-6,-6<-;
Cabe avoenga
Descendentes o cnjuge ganha um quinho igual
Cnjuge ascendente de todos os herdeiros C76+=:;7 ,7 +J62=/- ;7*:->1>-6<- 6) ;=+-;;D7
Ganha no mnimo 1/4 da herana
28.10 Leitura complementar
AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da famlia de fato. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2002. cap. 25 e 26.
CAHALI, Francisco; HIRONAKA, Giselda. Curso avanado de Direito Civil. 2 ed. So Paulo: RT, 2003. cap. 7 a 9.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentrios ao novo Cdigo Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 21.
29
Da Sucesso Legtima em Prol dos Ascendentes
#-.-:G6+1) 4-/1;4)<1>): arts. 5, XXX e XXXI, da CF; arts. 1.836 a 1.837 do CC; arts. 1.142 a 1.158 do CPC.
$=5B:17:
29.1 Ascendentes
29.2 Sucesso por linha. Concurso de classes
29.3 Concurso com o cnjuge sobrevivente
29.4 Quadro sintico
29.5 Leitura complementar
29.1 Ascendentes
Ascendente o parente consanguneo ou por adoo em linha reta, preexistente ao sujeito que dele descendente.
29.2 Sucesso por linha. Concurso de classes
Na sucesso em favor dos ascendentes, os parentes de grau mais prximo excluem os demais, independentemente da
linha,
Exemplo: para herdar, o pai prefere ao av, e este ao bisav:
A (av no herda)
P (pai herda)
C (de cujus)
Havendo o concurso de herdeiros em igualdade de condies e diversidade de linha, partilha-se a herana entre a
ascendncia paterna e materna, pouco importando a quantidade de ascendentes que herdar por linha.
Exemplo: pai e me possuem direito herana na mesma proporo, nada sendo devido ao av ou av:
AA AA (avs no herdam)
P M (pai e me herdam)
DC (de cujus)
Se o caso for de igualdade em grau, mas diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade e os
da linha materna a outra metade.
Exemplos:
(1) Jos vivo. Morre sem pais e filhos e deixa um av e duas avs. Herdam os avs paternos, em 50%; e a av
materna, sozinha, a outra metade:
A (25 %) A (25 %) A (50 %) A (av morto)
P (morto) M (morta)
Jos
(2) Paulo, solteiro, morre, deixando os avs paternos e os maternos:
A (25 %) A (25 %) A (50 %) A (av morto)
P (morto) M (morta)
Jos
A (25 %) A (25 %) A (50 %) A (av morto)
P (morto) M (morta)
Jos
A A (25% cada) A A (25% cada)
P (premoriente) M (premoriente)
Paulo
No h direito de representao, nem avoenga em benefcio de ascendente.
Exemplo: Samuel faleceu, deixando a me, os avs paternos e os maternos. Apenas a sua genitora herdar, j que
no h em favor dos avs paternos o direito de representao pela premorincia do pai de Samuel.
29.3 Concurso com o cnjuge sobrevivente
De incio, deve-se lembrar que o direito de meao foi obtido pelo cnjuge sobrevivente na data do casamento civil e
no integra, pois, a herana a ser partilhada.
Garante-se o direito de meao do cnjuge sobrevivente, que decorre do regime do casamento e no se confunde,
assim, com o direito sucessrio dos ascendentes.
Havendo cnjuge sobrevivente, ele poder vir a concorrer sucesso legtima com os ascendentes. Pouco importa,
na sucesso em prol dos ascendentes, qual foi o regime de bens adotado pelo de cujus e pelo cnjuge suprstite por
ocasio da celebrao do casamento civil ou mesmo qual era o regime vigente poca do bito do autor da herana.
O cnjuge sobrevivente herdar em concurso com o ascendente, em qualquer situao.
Para que suceda o concurso, o cnjuge dever estar casado com o de cujus por ocasio de sua morte ou, na pior das
hipteses, separado de fato h menos de dois anos.
Deve-se lembrar novamente que a prova da impossibilidade de convivncia milita a favor do cnjuge suprstite na
separao de fato.
A lei civil contempla as seguintes hipteses de contemplao em prol do cnjuge, em virtude do concurso com os
ascendentes herdeiros:
1) se o cnjuge concorrer com ascendentes de 1 grau, ter direito a 1/3 do valor da herana;
Exemplo: no concurso com o sogro, a viva ter direito tera parte da herana.
2) se o cnjuge concorrer com um nico ascendente ou se este for, no mnimo, de 2 grau, ter direito a 1/2 da
herana.
Exemplo: no concurso com o av do de cujus, a viva herdar a metade dos bens.
29.4 Quadro sintico
No cabe direito de representao
No cabe avoenga A;+-6,-6<-;
Diviso por linha
1/2, se concorre com 1 ascendente de 1 grau
1/2, se concorre com ascendentes de 2 grau
C76+=:;7 ,7 +J62=/-
1/3, se concorre com ascendentes de 1 grau
29.5 Leitura complementar
AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da famlia de fato. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2002. cap. 25 e 26.
CAHALI, Francisco; HIRONAKA, Giselda. Curso avanado de Direito Civil. 2 ed. So Paulo: RT, 2003. cap. 7 a 9.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentrios ao novo Cdigo Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 21.
30
Da Sucesso Legtima em Prol do Cnjuge Sobrevivente
#-.-:G6+1) 4-/1;4)<1>): arts. 5, XXX e XXXI, da CF; arts. 1.829, III, 1.830 e 1.838 do CC; arts. 1.142 a 1.158 do CPC.
$=5B:17:
30.1 Cnjuge suprstite
30.2 O cnjuge como herdeiro necessrio
30.3 Excluso do cnjuge sucesso
30.4 Direito de usufruto e direito real de habitao
30.5 Quadro sintico
30.6 Leitura complementar
30.1 Cnjuge suprstite
Cnjuge suprstite a pessoa que celebrou casamento civil o qual somente se encerrou com a morte do de cujus, e que
continuou vivo aps o falecimento dele.
Muito embora no haja parentesco entre os cnjuges, a lei considera que aquele que se uniu ao de cujus pelo
casamento possui o direito de ser herdeiro, caso no exista qualquer herdeiro necessrio (descendentes e ascendentes)
na data do bito.
O novo Cdigo Civil garante ao cnjuge sobrevivente o direito de concorrer sucesso com os descendentes ou os
ascendentes, conforme o caso, nos moldes anteriormente preconizados.
Como amplamente salientado, no se confunde o direito de meao que o cnjuge sobrevivente tem, por fora do
regime matrimonial de bens, com o direito sucesso, decorrente da ordem de vocao hereditria ou da disposio
de ltima vontade do de cujus ;
Consequentemente, para os fins sucessrios diretos e para o concurso com os ascendentes sucesso, no importa
qual foi o regime de bens adotado pelos cnjuges no casamento. Importar, no entanto, para o fim de concurso com os
herdeiros necessrios descendentes, como j apontado.
30.2 O cnjuge como herdeiro necessrio
Miguel Reale afirma que prestigiou-se a situao jurdica do cnjuge sobrevivente, o qual passou a ser considerado
herdeiro necessrio e, ainda, tornou-se concorrente herana com os descendentes ou, no caso de inexistncia destes,
com os ascendentes.
Isso se fez necessrio porque o cnjuge sobrevivente normalmente no se encontra mais casado sob o regime de
comunho universal de bens, como antes da Lei do Divrcio (Lei 6.515/77), j que tal normatizao estabeleceu a
comunho parcial como o regime legal.
Alm disso, de se conferir uma situao equnime ao homem e mulher, por aplicao do princpio constitucional
da igualdade.
30.3 Excluso do cnjuge sucesso
O cnjuge sobrevivente no pode estar separado judicialmente h mais de umano, separado por separao de corpos h
mais de um ano (art. 1580 do CC) ou de fato h mais de dois anos do de cujus poca da morte deste, pois os vnculos
familiares entre eles devem subsistir at a data do bito a fim de que se possa considerar o suprstite como herdeiro.
Assim, no se considera herdeiro o cnjuge divorciado ou mesmo o separado, pela ruptura dos laos patrimoniais
outrora existentes.
No entanto, o Cdigo Civil possibilita ao cnjuge obter o reconhecimento do seu direito sucessrio se conseguir
demonstrar que se separou judicialmente ou de fato do de cujus por fatores alheios sua culpa (art. 1.830 do CC). E,
obviamente, somando-se a tal considerao, o fato de o autor da herana e o cnjuge sobrevivente no manterem unio
estvel com outrem.
Fora essa exceo, percebe-se claramente que a nova Lei Civil reconhece o desgaste do matrimnio civil pela
separao judicial ou de fato.
Com isso, permite o reconhecimento da unio estvel e privilegia a sucesso em prol do convivente. Concilia-se a
situao jurdica atual e pretrita do de cujus, que outrora mantinha o casamento civil o qual no resistiu ao do
tempo e resultou em uma separao que lhe abriu caminho para uma nova relao.
Tambm se protege o cnjuge sobrevivente que contraiu com o de cujus casamento anulvel, porm agiu de boa-f.
30.4 Direito de usufruto e direito real de habitao
O cnjuge o titular do direito de usufruto e do direito real de habitao, quando a herana se resumir em um imvel
residencial da famlia.
Trata-se o direito de usufruto em questo de usufruto vidual que se contrape aos herdeiros nu-proprietrios, a ser
utilizado conforme os interesses do cnjuge sobrevivente.
Como advertem Francisco Cahali e Giselda Hironaka, o direito real de habitao pressupe a comunho sobre o
imvel destinado residncia da famlia e no o regime de bens de participao universal.
Garante-se ao cnjuge o direito real de habitao do imvel utilizado como residncia familiar, se for o nico
daquela natureza a ser inventariado.
30.5 Quadro sintico
Herana difere do direito de meao
Direito de usufruto CJ62=/- ;=8F:;<1<-
Direito real de habitao
30.6 Leitura complementar
CAHALI, Francisco; HIRONAKA, Giselda. Curso avanado de Direito Civil. 2 ed. So Paulo: RT, 2003. cap. 7 a 9.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentrios ao novo Cdigo Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 21.
31
Da Sucesso Legtimaem Prol dos Parentes Colaterais
#-.-:G6+1) 4-/1;4)<1>): arts. 5, XXX e XXXI, da CF; arts. 1.810, 1.814 a 1.829, IV, e 1.839 a 1.843 do CC; arts. 1.142 a 1.158 do CPC.
$=5B:17:
31.1 Parentes colaterais
31.2 Sucesso por cabea e por estirpe. Concurso de classes
31.3 Direito de representao
31.4 Sucesso em favor de irmos bilaterais e unilaterais
31.5 Quadro sintico
31.6 Leitura complementar
31.1 Parentes colaterais
Colaterais ou transversais so os parentes em linha no reta que possuem um ancestral comum entre si.
Somente so considerados sucessores, no direito ptrio, os parentes colaterais at o 4 grau.
Exemplos:
(1) irmos so parentes colaterais de 2 grau, podendo um ser herdeiro do outro;
P M (pais premorientes 1 grau)
I (irmo 2 grau) DC (de cujus)
(2) tio e sobrinho so parentes colaterais de 3 grau, podendo um ser herdeiro do outro;
A A (avs premorientes 2 grau)
Tio (herdeiro 3 grau P M (pais premorientes 1 grau)
DC (sobrinho do de cujus)
A A (avs premorientes 1 grau)
DC (tio de cujus) P M (pais premorientes 2 grau)
Sobrinho (herdeiro 3 grau)
(3) primos so parentes colaterais de 4 grau, podendo um ser herdeiro do outro.
A A (avs premorientes) 2 grau
P-M (tios premorientes 3 grau) P-M (pais premorientes 1 grau)
Pr (primo herdeiro 4 grau) DC (de cujus)
No h sucesso legtima no parentesco por afinidade, ou seja, aquele que existe entre um cnjuge e os parentes do
outro cnjuge. Exemplos: genro e sogra, cnjuge e tio do outro cnjuge.
31.2 Sucesso por cabea e por estirpe. Concurso de classes
A sucesso emfavor dos parentes colaterais se d por cabea e por estirpe (neste ltimo caso, apenas se estiver presente
o direito de representao, conforme se indicar mais adiante).
Procede-se, destarte, distribuio proporcional da herana entre os colaterais sucessores, que herdam por cabea.
No concurso de classes entre parentes colaterais, o parentesco colateral mais prximo exclui os demais.
Assim, o irmo exclui o tio e o sobrinho da sucesso, e qualquer um destes dois afasta o primo.
Considero polmica a regra do art. 1.843, caput, do CC, o qual estabelece que o sobrinho herdar em detrimento
do tio do de cujus, quando o art. 1.829, inciso IV, no estabelece qualquer preferncia entre os parentes colaterais de
mesmo grau.
A admisso de tal diretriz leva a uma sub-vocao hereditria ou vocao hereditria de segundo grau.
Silvio Venosa entende que a lei preferiu atribuir aos mais jovens a herana talvez porque seja maior a afeio pelos
sobrinhos do que pelos tios.
Francisco Cahali afirma que, por opo legislativa, na falta de irmos, os filhos destes herdaro, em detrimento dos
tios do de cujus.
31.3 Direito de representao
Por exceo, fica ressalvado o direito de representao dos sobrinhos, em concurso com os tios, quando o genitor ou a
genitora deles pessoa que foi excluda da sucesso.
o chamado direito de representao de filhos de irmos, o que possibilita aos sobrinhos obterem a cota parte que
seria cabvel ao irmo do de cujus.
Exemplo: dois tios, sendo um deles premoriente ao sobrinho de cujus, porm tendo deixado dois filhos sucesso,
como representantes.
Os sobrinhos representantes herdaro, neste caso, proporcionalmente e por estirpe, aquilo que seria devido ao seu
genitor, que o irmo premoriente emrelao ao outro tio herdeiro (e irmo do de cujus, portanto). Isso, quando houver
irmo do de cujus que a ele tenha sobrevivido.
Exemplo:
A A (premorientes 2 grau)
T (herdeiro 3 grau) T (premoriente 3 grau) P M (premorientes 1 grau)
SS DC (de cujus)
(sobrinhos representantes)
(4 grau)
No entanto, havendo apenas sobrinhos a suceder, no cabe o direito de representao, mas sim a sucesso por
cabea.
31.4 Sucesso em favor de irmos bilaterais e unilaterais
So inconstitucionais as regras dos arts. 1.841 e 1.842 do CC, segundo as quais, concorrendo na herana do falecido
irmos bilaterais e irmos unilaterais, cada um destes herdar metade do que cada um daqueles herdar.
Prevalece o princpio constitucional da igualdade de tratamento e da no discriminao entre os filhos havidos do
casamento e fora dele, razo pela qual no se justifica, na sucesso de colaterais, que os irmos unilaterais herdem
apenas a metade daquilo a que tm direito os filhos de mesmos pais.
Pouco importa se os filhos so bilaterais ou unilaterais. Como irmos, todos tm direito ao recebimento de quinho
hereditrio igual.
Do mesmo modo, afigura-se inconstitucional a regra constante do 2 do art. 1.843 do CC, que estabelece que, no
concurso de filhos de irmos bilaterais com filhos de irmos unilaterais, aqueles tero maior quinho hereditrio que
estes.
31.5 Quadro sintico
Sucesso por cabea e por estirpe
Cabe direito de representao entre sobrinho e tio C74)<-:)1;
No sucedem os parentes por afinidade
31.6 Leitura complementar
CAHALI, Francisco; HIRONAKA, Giselda. Curso avanado de Direito Civil. 2 ed. So Paulo: RT, 2003. cap. 7 a 9.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentrios ao novo Cdigo Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 21.
32
Da Sucesso Legtima em Prol do Convivente
#-.-:G6+1) 4-/1;4)<1>): arts. 5, XXX e XXXI, e art. 227, 6, da CF; art. 1.790 do CC; arts. 1.142 a 1.158 do CPC; Lei 8.971, de
29.12.1994.
$=5B:17:
32.1 Convivente
32.2 Sucesso sobre os bens adquiridos onerosamente
32.3 Concurso do convivente com os descendentes
32.4 Concurso do convivente com outros parentes
32.5 O convivente como nico herdeiro
32.6 Direito de usufruto e direito real de habitao
32.7 Quadro sintico
32.8 Leitura complementar
32.1 Convivente
O convivente pode suceder nos bens deixados pelo outro convivente ante a ocorrncia de sua morte.
Para tanto, indispensvel que a unio estvel tenha durado por um perodo de tempo considerado razovel para os
fins de configurao dos seus pressupostos, a saber: a convivncia pblica e o relacionamento contnuo e duradouro,
sem conotao de eventualidade.
O perodo de tempo anteriormente fixado emao menos cinco anos no foi adotado pelo novo Cdigo Civil, bastando
que se demonstre que houve tempo suficiente para a prova da estabilidade, o que deve ser analisado casuisticamente
pelo julgador. Neste sentido, poder ser desconsiderado o tempo da relao entre o suposto convivente e o de cujus se
o autor da herana morreu no incio da relao.
A unio estvel pode, ainda, ser presumida no caso de existncia da prole emcomum. Essa presuno iuris tantum,
ou seja, admite prova em sentido contrrio.
Para haver sucesso por fora da unio estvel, o de cujus no pode estar casado ou tem de estar separado de fato
h mais de dois anos (porque, neste ltimo caso, o cnjuge perde o direito de concorrer com as demais classes), ou,
por fim, estar separado judicialmente ou mediante deciso judicial de separao de corpos h pelo menos um ano
(inteligncia do art. 1.580 do CC).
Trata-se da melhor interpretao conferida ao art. 1.830 do CC, que leva inexorvel concluso segundo a qual o
convivente somente temdireito herana se for reconhecido como tal, ainda que incidenter tantum, ou seja, no decorrer
do processo judicial de sucesso.
32.2 Sucesso sobre os bens adquiridos onerosamente
A sucesso apenas beneficia o convivente sobre os bens adquiridos onerosamente durante a vigncia da unio estvel.
Como milita, no entanto, a presuno de onerosidade do negcio jurdico porque o acordo de vontades benfico deve
ser interpretado restritivamente (art. 114 do CC) somente reputar-se-o no transmitidos ao convivente sobrevivente os
bens adquiridos pelo de cujus por fora de sucesso por morte ou em decorrncia de ato ou negcio jurdico gratuito.
Percebe-se um tratamento diferenciado indesejado ao convivente na sucesso, se contrastado com o dispensado ao
cnjuge sobrevivente.
Ambos tm direito meao, por se tratar de matria relativa ao direito de famlia. Contudo, ao preceituar normas
sobre o direito sucessrio, o legislador viabiliza a sucesso emfavor do convivente emqualquer situao, bastando que
o cnjuge sobrevivente no concorra sucesso pelas razes do art. 1.830 e que a aquisio dos bens tendo sido feita a
ttulo oneroso, durante a vigncia da unio estvel.
J o cnjuge suprstite nem sempre suceder, quando o autor da herana tiver deixado descendentes e o regime
de bens do casamento civil poca da morte inviabilizar o concurso herana. Tem-se a impresso, destarte, que a
nova Lei Civil regulou a matria de forma aodada e discriminatria, desprestigiando o casamento e desfavorecendo
os interesses do cnjuge sobrevivente. mais vantajoso, nessa situao jurdica, ser convivente do que possuir o status
de cnjuge suprstite remanescente de um casamento sob o regime de bens de comunho universal, de separao
obrigatria de bens ou de comunho parcial sem a existncia de bens particulares do autor da herana.
Contrabalana-se de forma inadequada o problema, porm de forma indesejada, ao se limitar a sucesso do
convivente sobre os bens adquiridos onerosamente durante a vigncia da unio estvel.
32.3 Concurso do convivente com os descendentes
Na sucesso em favor dos descendentes, o convivente suprstite concorrer e ter direito quota equivalente atribuda
por lei ao filho comum.
Se concorrer comos filhos do de cujus comterceiro, ou seja, que so do autor da herana comoutra pessoa (filiao a
patre, se o convivente sobrevivo for do sexo feminino, ou filiao a matre, na hiptese inversa), o convivente suprstite
ter o direito metade do que couber a cada um deles.
E quando concorrer com filhos comuns e no comuns?
Giselda Hironaka entende cabveis quatro solues:
considerar que todos os descendentes so filhos comuns;
considerar que todos os descendentes so filhos no comuns, isto , filhos exclusivos do autor da herana;
considerar que o convivente tem o direito a uma quota e meia, pela composio das duas regras dos incisos I e II
do art. 1.790 do CC;
considerar a quantidade de descendentes de cada grupo (filhos comuns, de um lado; filhos exclusivos, de outro),
procedendo-se subdiviso proporcional da herana, ou seja, 50% para cada; realizando-se, em seguida, a
separao da parte cabvel ao convivente dentro de cada grupo.
As hipteses acima descritas so interessantes, porm nenhuma delas parece satisfazer a mens legis.
A primeira e a segunda hipteses configuram-se autnticas fices que no encontram qualquer amparo legal.
Tratam-se de presunes que, construdas eventualmente pela jurisprudncia, levariam violao da norma jurdica,
contemplando-se os herdeiros de forma contrria ao dispositivo.
Conceder-se uma cota e meia ao convivente sobrevivente, mediante a aplicao dos incisos I e II do art. 1.790, em
conjunto, importa em prejudicar obviamente o interesse dos outros sucessores, o que manifestamente contrrio lei.
Das quatro solues propostas por Giselda Hironaka, a mais interessante aquela que subdivide os herdeiros em
dois grupos (o dos filhos comuns e o dos filhos no comuns), concorrendo o convivente emcada umdesses grupos, em
conformidade com os incisos I e II do art. 1.790 do CC.
Entretanto, mesmo esta ltima soluo alvitrada pode levar a maior deformidade da situao. E duas so as razes:
1) Teramos herdeiros descendentes com quotas diferentes (os filhos comuns herdariam menos que os filhos
exclusivos do de cujus), o que levaria a uma desproporcionalidade da legtima no prevista expressamente em
lei.
Tal situao encontra-se proibida emnosso ordenamento jurdico ante o princpio sucessrio da igualdade de direitos
sobre a legtima, que somente pode ser excetuado por norma expressa. E, alm disso, deve-se lembrar do princpio da
no discriminao entre os filhos havidos do casamento ou fora dele (art. 227 da CF).
2) O inciso II do art. 1.790 do CC, expressamente determina que o convivente somente concorrer com metade da
cota atribuda ao filho se este for descendente s do autor da herana.
Ora, a atribuio de meia quota constitui-se exceo na sucesso legtima. Logo, se no for esse o caso, deve-se
retornar regra, que a de se atribuir a quota inteira ao convivente em concurso.
No se deve, ento, estabelecer uma exceo da exceo.
Novamente o silncio do legislador demonstra a qualidade indesejada do contedo da norma civil promulgada sobre
sucesses. Conforme regra interpretativa, a expresso s existente no inciso II do art. 1.790 do CC limita a incidncia
dessa norma a tal hiptese.
Assim, havendo filhos comuns e no comuns, convivente sobrevivo ter o direito anteriormente explanado de
concorrer em igualdade de condies com aqueles. tambm o que defende Francisco Cahali.
Concluo, destarte, que se confere umprmio ao convivente que teve umfilho como de cujus, emdetrimento daquele
que no teve prole com o de cujus, quando o autor da herana teve filhos com outrem, antes da unio estvel ou no.
Extremamente esquisita a soluo, apesar de ser a que explica o dispositivo em comento.
Muito embora o art. 1.790, em seu inciso I, preceitue o concurso com os filhos, razovel o entendimento segundo
o qual a mesma regra se aplicaria aos netos, bisnetos, enfim, aos descendentes.
Silvio Venosa considera difcil a soluo porque se poderia imaginar que o concurso dos netos se daria mediante a
outorga de apenas 1/3 da herana ao sobrevivo, conforme o inciso III do art. 1.790 do CC, que estabelece tal percentual
no caso de concurso com outros parentes sucessveis,
Na realidade, a melhor interpretao a ser conferida ao dispositivo aquela que insere os demais descendentes do de
cujus como filhos, seguindo regra clssica de interpretao da lei.
32.4 Concurso do convivente com outros parentes
Na sucesso com outros parentes, a convivente ter direito a um tero da herana.
Nem a mais, nem a menos. No se trata de um piso mnimo estabelecido pelo legislador, mas de atribuio de cota
ao convivente.
Trata-se, como afirma Giselda Hironaka, de clusula materialmente restritiva, que obsta uma interpretao mais
favorvel ao convivente no concurso, at mesmo, com o nico primo deixado pelo de cujus.
E, obviamente, no concurso com outros parentes, segue-se a ordem de vocao hereditria: primeiramente os
ascendentes, e, na falta destes, os colaterais (o cnjuge suprstite impede o concurso em prol do convivente, salvo na
hiptese do art. 1.830 do CC).
Lastimvel o dispositivo, que delimita de forma desnecessria e indesejada a poro qual o convivente tem direito,
quando ele concorre, por exemplo, com parentes colaterais.
O prprio concurso com parentes colaterais, ademais, nem deveria existir. Seria desejvel que se concedesse em
favor do convivente a prevalncia sobre os colaterais, para os fins de sucesso, que ficariam, assim, excludos.
A Lei 8.971, de 1994, expressamente conferia ao convivente a totalidade da herana na ausncia de descendentes ou
ascendentes para suceder.
Infelizmente, houve a expressa reduo de tais direitos.
32.5 O convivente como nico herdeiro
No havendo parentes a suceder, o convivente finalmente herdar pela totalidade.
Antes do novo Cdigo Civil, o convivente suprstite tinha direito integralidade da herana se no houvesse
herdeiros necessrios.
Contrariamente ao que afirma Oliveira Leite, para quem o novo Cdigo Civil no retrocedeu, mas teria endossado e
ampliado a proposta constitucional, clara est a distoro, reduzindo-se os direitos do convivente sucesso, prevista
na lei extravagante que sucedeu a Constituio de 1988.
Pior ainda.
Como ficou a redao do art. 1.790, o convivente somente concorre ou herda os bens adquiridos onerosamente. Com
isso, desdobra-se a infeliz concluso: sobre os bens no adquiridos onerosamente na constncia da unio, eles sero
considerados, nesse caso, herana jacente.
32.6 Direito de usufruto e direito real de habitao
O convivente suprstite tem direito de usufruto de 1/4 dos bens deixados pelo de cujus, se houver prole dele ou de
ambos (art. 2, I, da Lei 8.971, de 29.12.1994).
No entanto, se no houver filhos, o direito de usufruto corresponder a 1/2 dos bens deixados pelo de cujus. Isso,
mesmo no caso de algum ascendente sobreviver ao autor da herana (art. 2, II, da Lei 8.971, de 29.12.1994).
O usufruto vidual em questo independe da situao econmica do convivente sobrevivo.
Assegura-se ao convivente sobrevivo o direito real de habitao do imvel (art. 7, pargrafo nico, da Lei 9.278,
de 10.5.1996).
O direito real de habitao conferido ao convivente vitalcio, desde que o companheiro no constitua nova unio
estvel e nem celebre casamento civil.
32.7 Quadro sintico
Direito de usufruto vidual
$=+-;;D7 ,7 +76>1>-6<-
Direito real de habitao
Descendentes convivente ganha quota equivalente ao filho
Filhos s do de cujus convivente ganha a metade do que couber a cada um
deles
Outros parentes convivente ganha 1/3 da herana
C76+=:;7 ,7 +76>1>-6<- 6) ;=+-;;D7
4-/H<15)
Sem parentes herda tudo
32.8 Leitura complementar
AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da famlia de fato. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2002. cap. 25 e 26.
CAHALI, Francisco; HIRONAKA, Giselda. Curso avanado de Direito Civil. 2 ed. So Paulo: RT, 2003. cap. 7 a 9.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentrios ao novo Cdigo Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 21.
33
Herana Jacente e Herana Vacante
#-.-:G6+1) 4-/1;4)<1>): arts. 5, XXX e XXXI, da CF; arts. 1.822 e 1.844 do CC; arts. 1.142 a 1.158 do CPC.
$=5B:17:
33.1 Herana jacente
33.2 Herana vacante
33.3 Quadro sintico
33.4 Leitura complementar
33.1 Herana jacente
No sobrevivendo quaisquer descendentes, ascendentes, cnjuge, convivente ou parentes colaterais, a herana ser tida
por jacente.
Herana jacente a herana sem titular, ante o desconhecimento da existncia de herdeiros ou a renncia de todos.
perfeitamente concebvel a existncia de um patrimnio sem sujeito, at mesmo porque, a partir do bito, a
ausncia do titular temporria.
A inexistncia ou o desconhecimento de herdeiros acarretar a adjudicao dos bens que integram o acervo
hereditrio em favor do poder pblico.
A herana jacente pode se verificar:
)) sem testamento;
*) com testamento, pelo desconhecimento ou recusa do testamenteiro.
O estado de jacncia temporrio: subsiste at a declarao de vacncia ou at que alguma pessoa se habilite como
sucessora hereditria.
Durante a jacncia, procede-se arrecadao judicial dos bens integrantes do acervo hereditrio, que ficaro sob a
administrao e guarda de um sujeito nomeado para o exerccio das funes de curador provisrio.
A administrao e a guarda dos bens compreende a arrecadao, a conservao, a cobrana das dvidas, a promoo
das disposies testamentrias, a venda judicial de bens, a prestao de contas e a realizao da partilha aos herdeiros
que se habilitarem conforme a lei.
Oliveira Leite observa que no preciso esperar a nomeao ex officio do curador, pelo juiz. Podem, assim, requerer
a nomeao do curador: o cnjuge sobrevivente que no possui direito sucesso; o testamenteiro, quando no h
sucessor a herdar; o sndico da falncia do herdeiro, do legatrio, do autor da herana ou do cnjuge sobrevivente; o
Ministrio Pblico; a Fazenda Pblica; e o cessionrio do herdeiro ou do legatrio.
33.2 Herana vacante
Herana vacante (do latim vaco are, isto , estar vazio) a herana jacente arrecadada e sem herdeiro habilitado.
Praticadas as diligncias de arrecadao e finalizado o inventrio, sero expedidos os editais nos termos da lei.
Confere-se o prazo de umano para que algum herdeiro venha se habilitar, contado a partir da primeira publicao do
edital.
Com o trmino da arrecadao, procede-se expedio de edital, mediante trs publicaes, em 30 e 60 dias depois
da primeira, a fim de que possa ocorrer a habilitao dos sucessores, no prazo de 6 meses, a contar da primeira
publicao (art. 1.152 do CPC).
Ultrapassado o aludido prazo nuo, e no havendo herdeiro a pleitear a habilitao, ser declarada judicialmente a
vacncia da herana (arts. 1.152 e 1.157 do CPC).
A declarao de vacncia da herana no prejudicar os direitos dos herdeiros que vierem a se habilitar. Nesse
sentido, os parentes colaterais somente podem se habilitar at a declarao judicial da vacncia (art. 1.822, pargrafo
nico, do CC).
A partir da declarao de vacncia, tratando-se de bens cuja titularidade ignorada e sobre os quais h o interesse
do poder pblico, h o deslocamento de competncia para a Vara da Fazenda Pblica.
Declarada a vacncia da herana e decorrido o prazo de cinco anos, os bens vagos que vierem a ser arrecadados
passaro ao domnio do Municpio ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscries, incorporando-
se ao domnio da Unio quando situados em territrio federal (art. 1.822 do CC).
Durante o perodo quinquenal acima mencionado, as pessoas jurdicas de direito pblico citadas tero a propriedade
resolvel dos bens, que se transformar em definitiva com o termo final.
Ficam ressalvados os interesses dos credores, que tm o direito ao recebimento do pagamento das dvidas vencidas.
Por fim, a herana poder ser desde logo declarada vacante pelo Poder Judicirio, se a totalidade dos herdeiros
renunciarem herana.
33.3 Quadro sintico
Agnao e
cognao
H-:)6E) 2)+-6<- - >)+)6<- O ,-;<16)-;- )7 M=61+H817, )7 D1;<:1<7 F-,-:)4 7= C &61D7, ;- -5 <-::-67
.-,-:)4
Bens adventcios
HXdT`mT
Desconhecimento da existncia de herdeiros
Excluso de todos os herdeiros
Arrecadao de bens
J)+-6<-
Curador provisrio
Aps um ano sem habilitao
Habilitao do poder pblico, aps 5 anos ')+)6<-
Garantia de pagamento dos credores
33.4 Leitura complementar
CAHALI, Francisco; HIRONAKA, Giselda. Curso avanado de Direito Civil. 2 ed. So Paulo: RT, 2003. cap. 7 a 9.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentrios ao novo Cdigo Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 21.
34
Excluso da Herana
#-.-:G6+1) 4-/1;4)<1>): arts. 1.804 a 1.818, 1.851 a 1.856, 1.941 a 1.946 e 1.961 a 1.965 do CC.
$=5B:17:
34.1 Formas de excluso da herana
34.2 Premorincia e comorincia
34.3 Renncia da herana
34.4 Desistncia da herana
34.5 Indignidade. Declarao e reabilitao do indigno
34.6 Direito de representao e seus efeitos
34.7 Direito de acrescer na sucesso legtima
34.8 Excluso da sucesso testamentria. Deserdao
34.9 Direito de acrescer na sucesso testamentria
34.10 Quadro sintico
34.11 Leitura complementar
34.1 Formas de excluso da herana
Embora a lei estabelea um rol de vocao hereditria, h casos em que aquele que poderia suceder acaba deixando de
participar da sucesso, excluindo-se o seu direito herana.
So formas de excluso da sucesso as legais e as testamentrias.
Excluem a pessoa do direito ao recebimento da herana:
a premorincia, ou seja, a morte antecedente do herdeiro;
a comorincia, isto , a presuno de morte simultnea do herdeiro virtual e do sucedido;
a renncia do sucessor herana;
a indignidade do herdeiro determinada por sentena judicial;
a deserdao, que a nica forma de excluso testamentria ou voluntria efetuada pelo testador e submetida
anlise do juzo do inventrio, isto , do juiz que preside o processo judicial de transmisso dos bens aos
sucessores.
O direito de demandar a excluso do herdeiro se extingue em quatro anos, contados da abertura da sucesso. Trata-
se de prazo de natureza decadencial porque o decurso do tempo previsto em lei enseja a prpria extino do direito
subjetivo pretendido.
So vlidas as alienaes onerosas feitas ao terceiro de boa-f, assim como os atos de administrao praticados pelo
herdeiro antes da sua excluso.
O excludo da sucesso obrigado a restituir os frutos e os rendimentos que tiver percebido dos bens da herana,
todavia, deve ser reembolsado por despesas de conservao deles.
Os principais efeitos possveis decorrentes da excluso da sucesso legtima so: o direito de representao e,
quando este no se fizer possvel, o direito de acrescer. Na sucesso testamentria, porm, vedado o direito de
representao e somente se torna possvel o direito de acrescer emfavor dos demais herdeiros testamentrios se houver
previso expressa do testador neste sentido, sob pena de reverso do quinho do herdeiro testamentrio excludo em
favor da legtima.
34.2 Premorincia e comorincia
Premorincia o evento determinante da poca da morte de uma pessoa, que anterior do de cujus.
Comorincia a presuno de morte simultnea entre duas ou mais pessoas.
Tanto a premorincia como a comorincia geram efeitos de relevo para o direito sucessrio.
Na primeira hiptese, por exemplo, o filho premoriente no herdou do seu genitor, porm, se deixar filhos, estes
herdaro a ttulo de direito de representao.
J na comorincia, os que morreram e tinham parentesco sucessvel entre si no herdam um do outro, porque no se
sabe qual deles primeiro faleceu.
No preciso, como observam Washington de Barros e Oliveira Leite, que a morte tenha se verificado no mesmo
local, bastando que no se possa precisar quemefetivamente faleceu primeiro. Assim, se dois parentes sucessveis entre
si vierem a entrar em bito em lugares diferentes e a percia mdico-legal no tiver como aferir quem morreu antes,
aplicar-se- a regra da comorincia, ocorrendo a excluso da herana.
34.3 Renncia da herana
Renncia o ato unilateral solene por meio do qual o interessado recusa expressamente a qualidade de herdeiro.
A renncia sucesso gnero, destacando-se a absteno como uma de suas espcies.
Absteno a renncia voluntria que o herdeiro ou o legatrio faz, em relao herana ou ao legado.
A renncia herana acarreta a no transmisso da herana, reconhecendo-se a excluso do renunciante a tal direito.
No se presume a renncia, que somente pode ser expressa, por meio de escritura pblica ou de termo judicial.
As principais regras acerca da renncia herana so:
)) o renunciante tem de ser plenamente capaz e, se estiver casado, necessita em princpio da outorga uxria ou da
autorizao marital, conforme o caso;
A renncia do incapaz somente se torna possvel por justo motivo assim reconhecido mediante autorizao judicial,
previamente ouvidos os seus responsveis legais e o Ministrio Pblico.
*) a renncia mediante procurao somente possvel mediante poderes expressos para tanto;
+) juridicamente impossvel a renncia condicional e tambm a renncia a termo. Exemplo: renunciarei herana
se o outro herdeiro vier a aceit-la;
,) a renncia irretratvel, salvo nas hipteses de vcio de consentimento, em especial o dolo e a coao;
Oliveira Leite sustenta que a falta de previso expressa neste sentido no novo Cdigo Civil importou na
irrevogabilidade da renncia, com o que ouso discordar. A simples ausncia de previso do dispositivo que acolhia o
vcio de consentimento no Cdigo Bevilqua no obsta aplicao das normas de teoria geral acerca dos defeitos de
manifestao da vontade no negcio jurdico.
-) no possvel a renncia parcial sucesso de mesma natureza;
Contudo, o herdeiro pode renunciar herana e aceitar o legado, ou vice--versa. E, se o herdeiro for sucessor legtimo
e testamentrio ao mesmo tempo, poder renunciar ao quinho obtido via testamento, preservando a sua legtima.
.) o renunciante herana de uma pessoa no se encontra impedido para eventualmente represent-la na sucesso
de outra, porque a renncia no admite interpretao extensiva a sucesso diversa daquela a qual se est
renunciando;
/) o herdeiro do renunciante no pode substitu-lo na sucesso, a no ser que venha a suceder a ttulo prprio, pela
inexistncia de outro herdeiro de mesma categoria sucessria do renunciante;
Na hiptese de sucesso a ttulo prprio, no h sequer falar em direito de representao, no se aplicando, destarte,
a vedao acima mencionada.
Aplica-se o direito de acrescer em favor dos demais herdeiros de mesma classe, no caso de renncia.
0) a quota cabvel ao renunciante acrescida dos demais herdeiros, sempre observada a ordem de vocao
hereditria;
Arnoldo Wald esclarece que os herdeiros de mesmo grau obtm o benefcio advindo do direito de acrescer a parte
do renunciante deles prprios.
1) admite-se a renncia translativa ou in favorem, que efetuada em benefcio de determinada pessoa, cuja natureza
jurdica de cesso de direitos;
A renncia translativa pode ser onerosa ou gratuita.
A renncia in favorem gratuita limitada metade dos bens, quando houver herdeiros necessrios.
A renncia translativa pode ser feita por reduo a termo judicial nos autos do inventrio ou, ainda, por meio de
escritura pblica.
2) admite-se a renncia meao, que tambm se configura como cesso de direitos, semelhana da renncia da
herana, porm com ela no se confunde, porque o direito de meao relacionado comunho de aquestos,
decorrente do regime de bens adotado entre os cnjuges.
A renncia meao pode ser formalizada mediante instrumento pblico ou reduo a termo judicial.
O retardamento na aceitao da herana importa na possibilidade de os demais interessados ajuizarem a actio
interrogatoria, no prazo de 20 dias aps a abertura da sucesso, caso em que o juiz conferir 30 dias para resposta.
Presume-se, nesse caso, que o silncio do herdeiro citado significa a aceitao da herana.
3) se a renncia prejudicar os credores do herdeiro, eles podero aceitar a herana emnome do renunciante, mediante
prvia autorizao judicial. Haver substituio da posio do renunciante, a ttulo de sub-rogao pessoal.
Nesse caso, a habilitao dos credores se far nos trinta dias seguintes ao conhecimento do fato.
Sendo pagas as dvidas do renunciante, o saldo positivo porventura existente ser tido como remanescente, porm,
emvirtude da renncia, no haver qualquer benefcio para o renunciante, semprejuzo de eventual direito de acrescer,
em prol dos coerdeiros. E, no havendo coerdeiros da mesma classe, os da classe subsequente.
34.4 Desistncia da herana
Desistncia da herana o ato unilateral por meio do qual o interessado, j investido da condio de herdeiro, em
razo da aceitao, no mais pretende tal qualificao.
A desistncia da herana , pois, a retratao da aceitao.
O novo Cdigo Civil estabelece a irrevogabilidade dos atos de aceitao e de renncia da herana (art. 1.812 do CC);
todavia, a desistncia da herana constitui ressalva a essa regra.
Outra ser a soluo para a hiptese em que os credores do herdeiro assumiram a sua posio jurdica.
Os credores do herdeiro podero, excepcionalmente, aceitar a herana em nome do herdeiro que renunciou a ela,
caso venham a sofrer prejuzo na satisfao dos seus interesses.
Nesse caso, os credores devem obter a autorizao judicial para a aceitao da herana.
Eventual valor remanescente dever ser revertido aos demais herdeiros, pois os credores somente tem direito ao
valor equivalente aos seus respectivos crditos.
34.5 Indignidade. Declarao e reabilitao do indigno
Indignidade a qualidade jurdica atribuda por lei em desfavor de um herdeiro, que fica impedido de suceder.
A indignidade pena civil causada por ato reprovvel cometido contra o autor da herana, em desfavor do herdeiro
ou do legatrio, o que significa que poder ser aplicada tanto na sucesso legtima como na testamentria.
A indignidade afasta o herdeiro por um dos motivos ora elencados:
)) a autoria, a coautoria ou a participao em homicdio doloso, ainda que tentado, contra o de cujus, seu cnjuge ou
convivente, ascendente ou descendente;
*) a calnia proferida em juzo contra o autor da herana, seu cnjuge ou convivente;
+) a condenao por crime contra a honra do de cujus (calnia, difamao ou injria), de seu cnjuge ou de seu
companheiro;
,) a violncia ou fraude que causa constrangimento em desfavor do de cujus, inibindo-o de livremente dispor dos
seus bens.
A ao de indignidade poder ser proposta por qualquer herdeiro ou por terceiro interessado no prazo de quatro anos,
cuja contagem se inicia a partir da abertura da sucesso.
A declarao de indignidade independe de termo escrito, como sucede na deserdao, que pressupe a existncia
de clusula testamentria que afasta determinado herdeiro legtimo da sucesso. Alm disso, a indignidade pode recair
tanto sobre o herdeiro legtimo como sobre o testamentrio, enquanto a deserdao somente incide em desfavor do
sucessor legtimo.
Os principais efeitos decorrentes da declarao judicial de indignidade so:
)) a imposio legal de o indigno proceder obrigao de restituio de rendimentos e frutos da coisa;
*) a excluso do direito de usufruto e da administrao dos bens que caberiam a seus filhos, beneficiados na
sucesso por substituio (direito de representao);
+) a perda do direito de indenizao por despesas efetuadas para a conservao dos bens.
A indignidade tem de ser reconhecida por meio de sentena judicial, cujos efeitos so ex tunc.
A pessoa que cometeu ato reprovvel passvel se sujeit-la pena civil de indignidade, entretanto, poder vir a obter
a reabilitao e, assim, concorrer sucesso, como se nada houvesse feito para ser excluda do direito herana.
Reabilitao do indigno o ato jurdico por meio do qual o indigno reintegrado na ordem de vocao hereditria,
por ato inequvoco de perdo do ofendido.
A reabilitao do indigno se d, portanto, com a remisso ou o perdo do ofendido, mediante escritura pblica ou
testamento vlido.
Uma vez concedido o perdo em prol daquele que foi considerado anteriormente indigno, no poder aquele que
perdoou declar-lo indigno novamente pelo mesmo fato.
O perdo, na reabilitao do indigno, , assim, irretratvel.
O indigno ter direito sucesso, ainda, quando o testador ofendido vier a contempl-lo em testamento de data
posterior quela na qual veio a tomar conhecimento da indignidade. Se o testamento no dispuser expressamente sobre
a reabilitao para a legtima, somente valer o benefcio conferido por meio dele e o herdeiro reabilitado para a
sucesso testamentria continuar excludo da sucesso legtima.
Para o novo Cdigo Civil, a indignidade do herdeiro no obsta o direito de representao, podendo os seus
descendentes suceder em seu lugar, como se morto ele estivesse. Como a pena de indignidade possui efeito pessoal,
seria injusto que os seus descendentes, que ordinariamente viriam a herdar aquilo que ele sucederia, deixassem de se
beneficiar da sucesso por ato reprovvel pela lei cometido pelo excludo.
34.6 Direito de representao e seus efeitos
Direito de representao o direito sucesso indireta, por meio do qual o parente mais prximo representa aquele
que faleceu antes do de cujus, observada a ordem de vocao hereditria.
O direito de representao tem sua origem histrica na Novela 118 de Justiniano, porm a legislao civil vigente
no o contemplou de forma a beneficiar todos os herdeiros de pessoas j falecidas, em qualquer situao.
Gavio de Almeida critica a expresso j consagrada, afirmando que ela no cientificamente exata, devendo-se
preferir a nomenclatura direito de substituio, em que ocorre a chamada vocao indireta sucesso.
As teorias que explicam a natureza jurdica do direito de representao so:
)) a teoria da fico, segundo a qual a lei estabelece o direito de representao com a finalidade de assegurar a
sucesso de outros parentes, mediante a atribuio de um grau de parentesco que eles, na verdade, no possuem;
Segundo essa orientao, trata-se o direito de representao de uma fico jurdica por meio da qual os representantes
passam a obter a herana, assumindo a posio do herdeiro excludo. No h sucesso entre o representante e o
representado, porm a assuno de posio jurdica do outro.
*) a teoria da converso do negcio jurdico, que permitiria que o benefcio fosse extensivo a outra pessoa que
no aquela originariamente contemplada pela lei, a fim de se evitar o no atendimento da finalidade da norma
jurdica;
+) a teoria da sub-rogao, por meio da qual o representante assumiria a posio daquele a quem virtualmente
caberia a sucesso, se vivo estivesse, sem a extino de uma relao obrigacional anterior;
,) a teoria da unidade orgnica, mediante a qual haveria no direito de representao a preservao da sucesso,
porm coletiva e por estirpe ;
-) a teoria da substituio legal, em que uma pessoa adquire o direito e seu exerccio, que eram de outra, em nome
prprio e como direito prprio.
Segundo Pontes de Miranda e Gavio de Almeida, haveria a substituio legal do herdeiro excludo pelos seus
descendentes mais prximos.
O direito de representao , em regra, conferido aos descendentes em linha reta, a partir da desigualdade do grau de
parentesco entre os sucessores.
Na teoria da representao, concilia-se a regra segundo a qual os parentes descendentes mais prximos excluem
os outros, mas no excluem os descendentes da outra pessoa anterior ou concomitantemente falecida e que se inclua
no mesmo grau de descendncia dos herdeiros. Por isso, fala-se que a sucesso dos descendentes se d por cabea,
enquanto a sucesso dos representantes do excludo ocorre por estirpe.
Como a descendncia tende ao infinito, no direito de representao perfeitamente possvel que os netos venham a
representar o filho herdeiro, pr-morto ou comoriente em relao ao de cujus.
Assim, por exemplo:
DC (de cujus)
F F F (filho premoriente)
N (neto representante)
O direito de representao em favor dos descendentes, pois, independe do grau de parentesco entre os representantes
legais do excludo e o de cujus, tendendo igualmente ao infinito. A representao em prol do descendente , destarte,
sem limites.
Torna-se possvel o direito de representao mediante a constatao dos seguintes elementos:
)) o falecimento do representado, por premorincia ou comorincia, ou, ainda, a indignidade e a deserdao;
No h dvida de que cabe o direito de representao na premorincia e na comorincia.
Gavio de Almeida dispe que cabvel o direito de representao se o representado foi declarado ausente, com o
que se deve concordar, j que a lei expressamente estabelece a presuno de morte em desfavor do ausente.
Na renncia herana, ningum pode suceder representando herdeiro renunciante, ante expressa vedao legal (art.
1.811 do CC). H, nesse caso, o direito de acrescer emfavor dos demais herdeiros legtimos que concorrem sucesso.
Se a pessoa indigna ou deserdada, deixa de ser herdeira. Caberia a sua representao? A resposta afirmativa em
ambas as situaes. Na indignidade, porque a pena civil judicialmente declarada como efeito pessoal que no deve
se estender em desfavor de quem pode vir a representar o excludo, evitando-se desse modo uma situao injusta para
quem no cometeu o ato ilcito.
Mesmo na deserdao cabe o direito de representao. O que se veda o direito de representao na sucesso
testamentria, impedindo-se assim que o herdeiro testamentrio excludo tenha o seu direito sucessrio representado
pela sua descendncia, em evidente prejuzo legtima e, por que no dizer, prpria vontade do testador.
A legislao civil estabelece que os efeitos da excluso da sucesso so pessoais, cabendo aos descendentes do
excludo a sucesso, como se ele morto fosse antes da abertura da sucesso (art. 1.816, caput, do CC).
Ora, como se veda expressamente o direito de representao no caso de renncia e considera-se incompatvel esse
mesmo direito com a sucesso via testamento, reduz-se a aplicabilidade do art. 1.816, caput, do CC s hipteses da
premorincia, da comorincia e da indignidade.
*) o vnculo de parentesco entre representado e representante, lembrando que o representante deve ser descendente
daquele, pois no h representao nas demais linhas, exceo feita ao direito de representao em favor dos
sobrinhos;
O representante dever, assim, ter capacidade sucessria por ocasio da abertura da sucesso, o que se aplica s
pessoas nascidas com vida e quelas j concebidas na data da morte do de cujus.
+) a habilitao para a sucesso, ou seja, a pessoa deve estar vocacionada de forma prpria para a herana;
,) a inexistncia de soluo de continuidade entre os graus do representado e do representante, como sucederia, por
exemplo, se o representante tivesse sido adotado por terceiro, antes da abertura da sucesso.
Admite-se a representao na linha colateral como exceo, no caso de concurso de filhos do irmo falecido com o
seu irmo (tio e sobrinhos) (art. 1.853 do CC).
Na linha colateral somente h representao, pois, para os filhos dos irmos excludos da sucesso. Os sobrinhos
herdaro por estirpe, se houver sucessor irmo do de cujus.
Se na herana do tio ficarem somente sobrinhos, eles herdaro por cabea (sucesso direta).
oportuno lembrar que no h direito de representao em prol dos ascendentes (art. 1.852 do CC).
Os principais efeitos do direito de representao so:
)) a partilha se faz sempre por estirpe ;
*) cada representante recebe uma quota-parte igual ao montante total daquilo que seria dado ao representado, se vivo
estivesse;
Gavio de Almeida ensina que o novo Cdigo Civil permite a desigualdade prtica em situaes excepcionais. D
como exemplo o que sucede como filho incestuoso de irmos pr-falecidos, que poderia representar ambos na sucesso
do av, recolhendo desse modo uma quota dobrada, em comparao com outro herdeiro. Referida tese, segundo
entendo, desconfigura a finalidade de manuteno da proporcionalidade das legtimas e se afigura juridicamente
impossvel por contrariar dispositivo constitucional expresso que garante a no discriminao entre os filhos havidos e
no havidos do casamento, inclusive para os fins sucessrios.
+) os representantes somente respondem por obrigaes do esplio, e no do representado;
Assim, os representantes somente podero herdar aquilo que o representado herdaria, se no houvesse a sua
excluso.
,) a renncia da herana no impede o exerccio do direito de representao daquele a cuja herana se renunciou,
em outra sucesso.
34.7 Direito de acrescer na sucesso legtima
Acrescer o direito dos coerdeiros ou legatrios de receberem a quota cabvel ao herdeiro ou legatrio morto ou que
no aceitou a sucesso.
O direito de acrescer efetivado em atendimento ao princpio da proporcionalidade dos quinhes da legtima,
somente sendo aplicado quando no se torna possvel o direito de representao.
Tratando-se de premoriente ou comoriente em relao ao autor da herana, os demais coerdeiros da mesma classe
se beneficiaro com o direito de acrescer se no houver como efetuar o direito de representao em favor de eventuais
descendentes do excludo por morte.
A renncia herana tambm possibilita eventual direito de acrescer em favor dos demais herdeiros da mesma
classe. Desnecessria a verificao de direito de representao ou no, por expressa vedao legal sobre sua incidncia
nesse caso. Sendo, porm, o renunciante o nico herdeiro da sua classe, devolver-se- a herana aos parentes da classe
subsequente.
Os herdeiros tm o direito de acrescer, salvo quando h como proceder ao direito de representao, pois nessa
hiptese incumbir ao representante o direito sucessrio no lugar do excludo da herana.
Tambm se justifica o direito de acrescer na sucesso legtima quando o herdeiro declarado indigno pelo julgador
no tiver descendncia para obter a sucesso atravs do direito de representao.
34.8 Excluso da sucesso testamentria. Deserdao
Deserdao o ato voluntrio do testador de afastar o herdeiro necessrio do direito sucesso, mediante clusula
testamentria, por causa de infrao grave por ele cometida, prevista em lei.
O herdeiro legtimo que no considerado pela lei como necessrio poder ser afastado da sucesso por clusula
testamentria que contempla outras pessoas como beneficirias da totalidade da herana. Por isso, deve-se recordar que
o testador poder dispor de todo o seu patrimnio, deixando sem qualquer direito sucessrio: o parente colateral ou
mesmo o convivente (que sequer integra a ordem de vocao hereditria do art. 1.829 e no considerado pela lei civil
como herdeiro necessrio, embora possa participar da sucesso, nos termos do art. 1.790, c/c com o art. 1.830 do CC).
Contrariamente ao que sucede com a excluso do herdeiro por indignidade, mediante ao ajuizada pelo herdeiro
interessado emafastar o outro sucessor da herana, a deserdao advmda simples existncia de clusula testamentria
que exclua fundamentadamente o deserdado por alguma causa explicitada pela norma jurdica. Todavia, a
fundamentao da excluso por meio desse negcio jurdico unilateral deve ser reconhecida pelo juiz em ao prpria.
A legitimao para a propositura da ao de qualquer interessado na modificao do clculo da distribuio da
herana. Assim, tanto o coerdeiro como o deserdado podero propor a demanda cabvel. O primeiro, para obter a
homologao judicial da clusula, e o deserdado, para a defesa de sua honra.
Se o herdeiro que se beneficia da deserdao vier a ajuizar a ao, ele poder faz-lo no prazo decadencial de quatro
anos, contados a partir da abertura do testamento (e no da morte do seu autor, tendo em vista que o contedo do
testamento pode vir a ser descoberto posteriormente).
O herdeiro deserdado poder desse modo se opor ao testamento, pleiteando a reserva decorrente da sucesso legtima
qual teria direito.
A reserva legtima, assevera Oliveira Leite, exerce atualmente uma dupla funo: proteger a famlia contra as
liberalidades excessivas feitas a pessoas estranhas ao grupo familiar; e proteger os filhos, uns contra os outros,
limitando as desigualdades que os pais poderiam estabelecer entre eles.
Zeno Veloso defende a deserdao parcial, restrita a uma quota da legtima ou a determinados bens deixados pelo
de cujus.
J na hiptese de o deserdado vir a propor a ao com a finalidade de garantir a sua honra pessoal, bem como afastar
a clusula testamentria, incumbir ao juiz verificar a situao, imputando-se ao herdeiro que se beneficiaria da pena
de excluso da sucesso a demonstrao dos fatos invocados pelo testador.
So causas comuns da deserdao do herdeiro necessrio (art. 1.814 do CC):
)) a autoria, coautoria ou participao em crime de homicdio doloso, consumado ou tentado, cuja vtima tenha
sido o testador;
*) a acusao de que o testador tenha praticado crime contra a honra; e
+) a prtica de ato violento ou fraudulento que impea o testador de livremente dispor dos seus bens.
So as mesmas causas, portanto, da excluso de herdeiro mediante ao judicial de indignidade.
Alm das causas acima elencadas, h motivos de excluso dos descendentes e dos ascendentes.
Justifica-se a deserdao do descendente quando ele pratica (art. 1.962, c/c o art. 1.814 do CC):
)) ofensa fsica contra o ascendente;
*) injria moral grave em desfavor do ascendente;
+) relaes ilcitas com o padrasto ou a madrasta; e
,) o desamparo de ascendente com enfermidade mental ou doena grave.
A deserdao dos ascendentes pelo descendente pode se verificar, alm das trs causas comuns anteriormente
apontadas, quando:
)) da existncia de ofensa fsica em desfavor do descendente;
*) da existncia de injria moral grave em desfavor do descendente;
+) da ocorrncia de relaes ilcitas com o cnjuge ou o convivente, varo ou virago, do filho, da filha ou do neto ou
da neta, respectivamente;
,) do desamparo do filho ou do neto com enfermidade mental ou doena grave.
O Cdigo Civil silencia sobre a eventual deserdao do cnjuge sobrevivente, quando ele concorrer legtima com
os descendentes, comos ascendentes ou, ainda, quando se tornar o nico herdeiro necessrio. Caberia a sua deserdao
no prevista expressamente pelo legislador, se a regra de interpretao da lei a de no se aplicar extensivamente
norma declarativa ou restritiva de direitos?
A deserdao, emqualquer hiptese, ainda que se admita a deserdao do cnjuge sobrevivente mediante a aplicao
da analogia, somente poderia ser feita pelo testador, mediante a declarao expressa do seu fundamento.
Zeno Veloso sustenta que a deserdao do cnjuge sobrevivente deve ser implantada atravs de uma reforma
legislativa, sujeitando-o a tal pena civil.
A comprovao da deserdao dever ser feita por aquele que vem a se beneficiar dela.
A deserdao no demonstrada ser considerada nula, devendo-se assegurar a legtima do herdeiro que seria
deserdado.
Itabaiana de Oliveira e Carlos Maximiliano, cujos posicionamentos so ratificados por Francisco Cahali e Giselda
Hironaka, defendem a possibilidade de contemplao do direito de representao na deserdao, para que no se venha
a punir indiretamente os inocentes, j que os efeitos da excluso so pessoais.
Diferentemente entende Washington de Barros Monteiro, para quem a Lei Civil expressamente estabeleceria a
vedao do exerccio do direito de representao do deserdado, pois esse direito somente era tratado como instituto da
sucesso legtima, e no da sucesso testamentria. E, realmente, o direito de representao regulado no atual Cdigo
no ttulo alusivo sucesso legtima, no na testamentria. Assim agiu o legislador porque o direito de representao
somente se confere, por fora de lei, aos herdeiros legtimos, jamais aos testamentrios.
Como a deserdao trata-se de pena civil imposta pelo testador e reconhecida pelo julgador, os seus efeitos no se
estendem aos sucessores do deserdado, pois so pessoais.
correta a afirmao segundo a qual a deserdao se origina de clusula negocial elaborada pelo autor da herana,
mas isso no significa que descabe o direito de representao se o herdeiro excludo da sucesso por vontade do
testador. Oque se veda o direito de representao na sucesso testamentria, ou seja, o herdeiro testamentrio que vier
a ser excludo no poder ser substitudo pelos seus descendentes. Tal fato no obsta que o herdeiro legtimo excludo
a partir da vontade do testador no possa ser representado. Como sucessor legtimo que , ser representado sempre
que a lei no estipular restrio a respeito, em virtude da regra segundo a qual os descendentes do herdeiro excludo
sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucesso.
34.9 Direito de acrescer na sucesso testamentria
Direito de acrescer na sucesso testamentria o acrscimo que ocorre emfavor do herdeiro testamentrio ou legatrio
de ver adicionada a quota do outro sucessor testamentrio sua parte, quando aquele vier a faltar.
So requisitos do direito de acrescer:
)) a vocao conjunta de pessoas sucesso;
*) a morte antecedente ou concomitante, a renncia ou a declarao judicial de indignidade de uma ou vrias pessoas
contempladas com a herana por via testamentria;
+) o acrscimo forado, mediante a vocao indireta.
No havendo como operacionalizar o direito de acrescer na sucesso testamentria, a parte que seria cabvel por
fora do testamento em favor do sucessor declinado por esse negcio jurdico ser destinada legtima, em benefcio
dos sucessores legais.
As espcies de acrscimos so delineadas pelo testador, a saber:
)) a conjuno mista (re et verbis), coma atribuio de toda a coisa a todos os contemplados, identificando-se o bem
e procedendo-se sua incluso na mesma clusula;
*) a conjuno real (re tantum), com a disposio de um mesmo bem, em mais de uma clusula do testamento, a
mais de uma pessoa;
+) a conjuno verbal (verbis tantum), com a disposio de um mesmo bem, na mesma clusula, com distino de
quotas aos contemplados.
No ltimo caso, a bem da verdade, no h acrscimo material, mas meramente formal.
A esse respeito, Oliveira Leite entende que o direito de acrescer somente se aplica na conjuno real ou na mista.
O bem no sujeito a acrscimo retorna ao monte partvel, para os fins de sucesso legtima.
O direito de acrescer tambm pode se verificar em prol de um dos colegatrios porventura existentes, quando
nomeados conjuntamente para um mesmo bem.
As principais regras do direito de acrescer so as seguintes:
)) a partir do momento no qual o testador designa os nomeados e as suas fraes ideais da herana ou os bens
determinados, considera-se realizada a distribuio dos quinhes;
*) os beneficirios do direito de acrescer sujeitam-se s obrigaes decorrentes do acrscimo;
+) a premorincia ou a comorincia de um dos herdeiros testamentrios permitir o acrscimo de seu quinho em
benefcio dos demais coerdeiros, pois no h direito de representao na sucesso testamentria;
,) no sendo possvel a realizao do direito de acrescer, a parte cabente ao herdeiro testamentrio ser dividida
entre os herdeiros legtimos;
-) o direito de acrescer competir aos colegatrios quando:
nomeados conjuntamente a uma mesma coisa determinada e certa;
o objeto do legado no puder ser dividido sem risco de desvalorizao.
.) quando no se realiza o direito de acrescer, os herdeiros legtimos so contemplados com a quota vaga.
34.10 Quadro sintico
Crime de homicdio contra o de cujus
Coao ou fraude contra o de cujus D7 0-:,) 7 8):<H+18- ,-
Crime contra a honra do de cujus
Imputao legal
Declarao independe de termo escrito
Admite-se a reabilitao
Perdo por escritura pblica/testamento
I6,1/61,),-
Reabilitao irretratvel
Recusa da qualidade de herdeiro
Irretratabilidade
No h renncia parcial
#-6L6+1)
Admite a renncia translativa (in favorem)
D-;1;<G6+1) Retratao da aceitao do credor do herdeiro renunciante
Ato voluntrio
Clusula testamentria
Afastamento do herdeiro necessrio
Homicdio contra o testador
Crime contra a honra do testador
D-;-:,)ED7
Violncia e fraude contra o testador
Ofensa fsica contra o ascendente
Injria moral grave
Relaes havidas com o padrasto ou a madrasta
D-;-:,)ED7 ,7; ,-;+-6,-6<-;
Desamparo de ascendente com enfermimidade mental ou doena grave
Ofensa fsica ao descendente
Injria moral grave
Relaes ilcitas com o cnjuge ou convivente do filho ou do neto
D-;-:,)ED7 ,7; );+-6,-6<-;
Desamparo do filho ou do neto com enfermidade mental ou doena grave
Requisitos:
bito do representado anterior ou concomitante, indignidade ou deserdao
Vnculo de parentesco
Habilitao para a sucesso
D1:-1<7 ,- :-8:-;-6<)ED7
Partilha por estirpe
Requisitos:
Vocao conjunta sucesso
Morte antecedente de pessoas
D1:-1<7 ,- )+:-;+-:
Acrscimo forado
Re et verbis
Re tantum M7,)41,),-;
Verbis tantum
34.11 Leitura complementar
ALMEIDA, Jos Luiz Gavio de. Cdigo Civil comentado. So Paulo: Atlas, 2003. v. 18.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentrios ao novo Cdigo Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 21.
VELOSO, Zeno. Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 21.
III.2 DT $gVXeela %XefT_X`fkd\T
35
Da Sucesso Testamentria
#-.-:G6+1) 4-/1;4)<1>): arts. 1.801 a 1.803, 1.857 a 1.911, 1.947 a 1.960 e 1.976 a 1.990 do CC.
$=5B:17:
35.1 Noo
35.2 Incapacidade para testar
35.3 Testamenteiro. Nomeao, funes, remunerao e responsabilidade
35.4 Capacidade para adquirir por testamento
35.5 Nomeao do herdeiro
35.6 Substituio de herdeiro
35.7 Fideicomisso testamentrio
35.8 Testemunhas testamentrias
35.9 Quadro sintico
35.10 Leitura complementar
35.1 Noo
Sucesso testamentria aquela que decorre do ato revogvel de ltima vontade do de cujus, por meio do qual ele
dispe sobre o destino do seu patrimnio a partir da sua morte.
Testamento o negcio jurdico unilateral e de natureza personalssima por meio do qual se opera a transmisso dos
bens com a morte do testador em prol dos seus sucessores livremente indicados.
O instrumento da declarao de vontade em questo igualmente denominado testamento, ou, ainda, cdula
testamentria.
O testamento negcio jurdico unilateral, gratuito, solene e revogvel, destinado a produzir efeitos aps a morte
do testador. Sua validade, no entanto, pode ser constatada por ocasio da sua elaborao, encontrando-se presentes os
requisitos legais.
Como o testamento negcio jurdico unilateral que independe da receptividade dos sucessores para se reputar
vlido, a sua eficcia suspensa at a morte do testador, instante a partir do qual os herdeiros testamentrios so
chamados sucesso, a fim de procederem aceitao ou renncia da herana. No h, destarte, manifestao
receptcia ao testamento em virtude de sua elaborao.
Oliveira Leite anota que a utilizao do testamento era bastante comum no Brasil durante o sculo XVIII e que
possivelmente a inexistncia de um sistema codificado e a dificuldade de acesso aos recursos formais interferiram
na decadncia da sucesso testamentria, que deveria ser resgatada em virtude da importncia de suas disposies de
carter no patrimonial.
A maior crtica que se pode ofertar ao testamento refere-se excessiva quantidade de dispositivos legais que tratam
desse instituto, algo caracterstico de um sistema fechado, o que deveria ser revisto, a fim de se viabilizar ao julgador
maior aplicao dos princpios gerais do negcio jurdico.
Alm disso, a reviso do sistema testamentrio brasileiro poderia ser extremamente proveitosa para o prprio
testador e os herdeiros, mediante a adoo de princpios gerais e normas de menor complexidade, permitindo-se a
facilitao da sua utilizao.
A sucesso testamentria afasta a incidncia ampla da sucesso legtima, pois esta ltima de carter residual,
sempre sendo aplicada sobre, pelo menos, metade dos bens deixados pelo de cujus no momento de sua morte. A
sucesso ab intestato, destarte, prevalece sobre todos os bens e em qualquer hiptese, quando no h testamento.
Todavia, existindo o negcio jurdico em questo, a vontade do testador que dever ser observada, nos limites
dispostos pela legislao.
Em princpio, o testador poder dispor de todo o seu patrimnio, desde que no tenha deixado poca da sua
morte qualquer herdeiro necessrio. Assim, se o de cujus deixou descendentes, ascendentes ou cnjuge sobrevivente,
o seu poder de livre disposio ser delimitado pela legtima ao mximo de 50% dos bens de sua titularidade, a
menos que todos os herdeiros necessrios tenham sido excludos da sucesso por algum motivo previsto na legislao
(premorincia, comorincia, deserdao).
A legtima, como poro sobre a qual o testador no pode dispor de forma diversa daquela estabelecida pela
legislao, deve ser calculada sobre o valor dos bens existentes poca da abertura da sucesso. Oseu clculo, contudo,
deve ser feito em conformidade com o ativo da herana. Para tanto, devem ser abatidas as dvidas e as despesas de
funeral e acrescidos os bens sujeitos a colao.
O ato de testar de natureza personalssima e pode ser modificado a qualquer tempo, porque a vontade do testador
ambulante. Sua liberdade para testar e modificar o contedo desse negcio jurdico matria de ordem pblica, sendo
os limites da autonomia de sua vontade estabelecidos por lei cogente que no pode ser afastada em qualquer hiptese.
Vigora o princpio da irrepresentatividade no testamento, ou seja, o testador no pode ser representado por outra
pessoa para elaborar o negcio jurdico, devendo a declarao ser unilateral e livre de influncias externas. Como
lembra Zeno Veloso, a pessoalidade do testamento no impede, contudo, a colaborao ou a interveno de terceiro,
por ocasio da outorga do ato, como sucede, por exemplo, com o testador analfabeto, cuja assinatura ser colhida a
rogo.
O testador poder dispor sobre os seguintes temas: a contemplao de sucessores testamentrios, incluindo-se
o nascituro, observados os limites legais; o legado de coisa determinada a uma pessoa; a deserdao de herdeiro
necessrio; o perdo ao sucessor que praticou ato que o torna indigno herana; o reconhecimento de filiao; e assim
por diante.
Muito embora a sucesso testamentria se sujeite s normas jurdicas vigentes por ocasio da abertura da sucesso,
considera-se que a forma adotada para o testamento deve observar a lei quela poca vigente (tempus regit actum).
35.2 Incapacidade para testar
Em princpio, qualquer sujeito pode ser testador, bastando que seja capaz e tenha a livre administrao dos seus bens.
Faco testamentria ativa a capacidade de testar. Isso no significa, porm, que o testador pode incluir a legtima
dos herdeiros necessrios em testamento, j que a lei limita o poder de disposio metade do seu patrimnio, a fim
de resguardar os interesses dos herdeiros por ela considerados inafastveis da sucesso sem motivo justificado, que o
que sucede com os descendentes, os ascendentes e o cnjuge sobrevivente.
Porm, algumas pessoas se encontram incapazes de testar:
)) o menor de 16 anos;
Toda pessoa fsica ou natural encontra-se legitimada para elaborar testamento, desde que tenha, poca de sua
realizao, pelo menos 16 anos de idade. E no necessita, por exceo, de convalidao por parte do seu assistente
legal, pois a capacidade para testar de natureza especfica, diretamente conferida pelo legislador ao relativamente
incapaz para a realizao de outros atos ou negcios jurdicos (obrigacionais, contratuais etc.).
Observa Zeno Veloso que o testador possui capacidade especial que se distingue daquela conferida ordinariamente
para a prtica de atos e negcios jurdicos em geral. Alm disso, no haveria sentido em exigir a presena do assistente
legal no momento da elaborao do testamento, at mesmo porque se poderia colocar em dvida a liberdade de
expresso do testador.
Por outro lado, a idade avanada no constitui bice para testar. O impeditivo a alienao mental, no a idade
avanada em si.
*) os que, por enfermidade ou retardo mental, no tiveram o necessrio discernimento para a prtica do ato; e
+) os que, por motivo transitrio, no puderem exprimir sua vontade.
No Cdigo de 1916, a relao era a mesma dos absolutamente incapazes de ento (o menor de 16 anos, o louco, o
surdo-mudo que no tem como exprimir a sua vontade), exceo feita, obviamente, aos ausentes.
A ao para questionar a invalidade do testamento somente pode ser proposta aps a morte do testador.
A incapacidade superveniente do testador no bice para o reconhecimento da validade do testamento.
Por outro lado, o testamento elaborado pelo incapaz no se valida com a supervenincia da sua capacidade.
H pessoas legitimadas para elaborar determinada modalidade de testamento, porm no outra. o que sucede com
o cego, a quem a lei to somente atribui legitimao para estipular testamento pblico. De igual modo, o analfabeto
no pode elaborar testamento cerrado. Por sua vez, o surdo-mudo somente pode se valer do testamento cerrado se vier
a escrev-lo em sua integralidade e o assine de prprio punho, entregando-o ao oficial pblico, na presena de duas
testemunhas, aps escrever na face externa que aquele o seu testamento.
A pessoa jurdica no se encontra legitimada para testar, uma vez que a destinao do seu patrimnio observar o
que dispuser o seu contrato social ou estatuto associativo (conforme for uma sociedade comercial ou civil ou, por outro
lado, uma associao ou fundao) ou, ainda, o que dispuser a assembleia de distrato da entidade.
35.3 Testamenteiro. Nomeao, funes, remunerao e responsabilidade
Testamenteiro o executor nomeado pelo de cujus para formalizao da sua disposio de ltima vontade.
O testador pode conferir ao testamenteiro a posse e a administrao de toda a herana ou de parte dela, desde que
no tenha deixado herdeiros necessrios.
Se o testamenteiro estiver na posse e na administrao da herana, poder requerer a abertura de inventrio e cumprir
as disposies testamentrias.
As regras bsicas sobre a nomeao do testamenteiro e o exerccio das suas funes so as seguintes (arts. 1.976 a
1.990 do CC):
)) no pode ser testamenteiro quem for incapaz para tanto ou estiver em dbito com o esplio;
*) no havendo pessoa nomeada para exercer o papel de testamenteiro, a execuo dos dispositivos de ltima
vontade poder ser realizada pelo cnjuge sobrevivente;
+) no se limita o nmero de testamenteiros, que podero vir a responder emconjunto e solidariamente pelo encargo;
,) no havendo nomeao via testamento, nem sendo o caso de nomeao do cnjuge sobrevivente, passa-se
nomeao judicial de testamenteiro dativo;
So funes do testamenteiro:
cumprir as obrigaes impostas pelo testador;
propugnar pela validade do testamento;
defender a posse dos bens da herana;
requerer ao juiz os meios necessrios para cumprir o testamento;
administrar a herana, no caso de falta do cnjuge e dos herdeiros necessrios;
prestar contas, sob pena de a despesa no condizente com o testamento ser glosada (rejeitada) e de ocorrer a
remoo do testamenteiro;
registrar o testamento no juzo da sua execuo, transcrevendo-o no livro do cartrio;
executar o testamento em at 180 dias a partir da aceitao do munus, salvo prazo maior estabelecido pelo
testador (art. 1.983 do CC), perodo em que subsistir a sua responsabilidade inerente a tal funo.
O testamenteiro pode outorgar poderes em prol do mandatrio, que o representar judicial e extrajudicialmente em
suas funes.
Se o testador tiver realizado a distribuio de toda a herana, por meio do legado, caber ao testamenteiro exercer as
funes do inventariante, de forma cumulativa.
O herdeiro poder requerer a partilha imediata ou a devoluo da herana, desde que habilite o testamenteiro com os
meios necessrios para cumprir o legado ou oferea cauo.
O testamenteiro tem o direito ao recebimento da vintena, como remunerao pelos servios prestados.
Vintena a retribuio, remunerao ou prmio recebido pelo testamenteiro, pelo exerccio das suas funes.
A vintena designa o percentual de at 1/20 sobre o valor apurado sobre o valor lquido da herana.
A responsabilidade do testamenteiro pela execuo das disposies somente cessa com o julgamento de que as
contas apresentadas foram consideradas boas.
35.4 Capacidade para adquirir por testamento
capacidade para aquisio de bens, por meio de testamento, d-se o nome de faco testamentria passiva.
Em princpio, todas as pessoas podem ser institudas herdeiras por meio de disposio testamentria.
Entretanto, algumas pessoas se encontram incapazes para tanto.
H incapacidade testamentria passiva:
)) absoluta, se a pessoa no tinha sido concebida poca da morte do testador, a menos que expressamente o autor da
herana tenha estabelecido a clusula de benefcio da prole eventual, contemplando os filhos ainda no existentes;
*) relativa, em desfavor:
do que redigiu o testamento a rogo, ou de seus parentes;
da testemunha testamentria;
da concubina do testador casado, sendo vlida a contemplao em seu favor se o testador for separado de fato
h mais de cinco anos (o ideal seria separao de fato h pelo menos dois anos, que o perodo que autoriza o
divrcio direto e a ruptura do liame matrimonial).
do tabelio civil ou militar ou do comandante ou escrivo perante quem se fizer o testamento, seno cumular-se-
ia sobre a mesma pessoa as funes de oficial do testamento e de testamenteiro, o que poderia sujeitar o testador
e seus sucessores a eventuais atos fraudulentos ou simulados.
Em qualquer caso, a contemplao por interposta pessoa ou a simulao ser nula (relativamente). Presume-se tal
contemplao em sendo pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes, os irmos e o cnjuge no legitimado a
suceder.
Podem ser chamados sucesso testamentria:
)) os filhos, ainda no concebidos, de pessoas indicadas pelo testador ( a contemplao em favor de pessoa
inexistente ou de nascituro, dando-se a ele um curador, cujo prazo de validade de dois anos);
Os bens da herana em favor dos filhos ainda no concebidos sero administrados, aps a partilha, por curador
nomeado pelo juiz.
Trata-se de curatela extensiva no apenas ao nascituro, mas tambm pessoa que no veio sequer a ser ainda
concebida. Com isso, o legislador passa a admitir a contemplao testamentria em favor de embrio excedentrio e
mesmo de prole eventual. Como clusula testamentria, possui a natureza de negcio jurdico e sujeita-se aos efeitos
da condio resolutiva, conforme disciplinado pelo autor da herana, em observncia legislao vigente.
Amplia-se na sucesso testamentria a faco passiva, se contrastada com a da sucesso legtima. Enquanto a
sucesso ab intestato contempla as pessoas nascidas ou j concebidas, a sucesso testamentria pode se dar em favor
das pessoas nascidas, das pessoas concebidas e tambm das pessoas que no vieram ainda sequer a existir (a chamada
prole eventual). Versando sobre a prole eventual, todavia, a legislao apenas permite a estipulao do benefcio em
clusula testamentria emprol dos filhos esperados e ainda no concebidos. E descabe qualquer interpretao extensiva
a esse propsito, numa v tentativa de benefcio aos netos.
A prole eventual, uma vez contemplada mediante clusula testamentria, precisa ter os seus interessados defendidos
perante o juzo sucessrio. Por isso, deve-se valer uma vez mais da teoria da condio resolutiva, realizando-se
provisoriamente a partilha entre os herdeiros j existentes a ttulo de propriedade resolvel, aos quais incumbir, no
entanto, a recomposio sucessiva do respectivo quinho em favor dos herdeiros que vierem a nascer.
Oliveira Leite menciona outras duas orientaes sobre a preservao dos direitos sucessrios da prole eventual,
aplicveis tanto ao nascituro como s pessoas ainda no concebidas. So elas:
a teoria da comunho temporria obrigatria, que veda a partilha porque no se pode precisar o nmero de
herdeiros ainda no concebidos, devendo os bens permanecer no estado de indiviso at o decurso do lapso
temporal aposto na clusula testamentria;
a teoria da partilha judicial aproximativa, que permite a partilha dos bens em prol dos herdeiros existentes e
da prole eventual, mediante a fixao provvel do nmero de herdeiros do de cujus, admitindo-se a partilha
suplementar por erro judicirio.
*) as pessoas jurdicas;
+) as pessoas jurdicas cuja organizao for determinada pelo testador sob a forma de fundao;
,) o filho do concubino;
-) as demais pessoas que podem integrar a faco testamentria passiva.
35.5 Nomeao do herdeiro
A nomeao do herdeiro:
)) pode ser pura (simples), com encargo ou sob condio;
*) admite-se a nomeao para certo fim;
+) desnecessrio que o testador esclarea a causa da nomeao;
,) no se admite a nomeao do herdeiro a termo, salvo no fideicomisso e no legado.
O testamento poder ser elaborado em poca antecedente agnao do pstumo, o que poder fazer com que o
declarante da ltima vontade eventualmente realize a retificao que entender razovel.
Agnao do pstumo a supervenincia de descendente, aps a elaborao do testamento, sem o prvio
conhecimento do testador.
Nada impede, ainda, a cognao do pstumo, caso a testadora seja do sexo feminino.
Assim, sobrevindo algum descendente, ainda que mediante filiao reconhecida ou adotiva, poder o testador
proceder modificao que entender cabvel no seu testamento ou, se preferir, manter a integralidade da disposio de
sua ltima vontade, limitando-se o novo descendente ordem de vocao hereditria decorrente da sucesso legtima.
O testador poder conceder o perdo ao herdeiro excludo, atravs de clusula testamentria, configurando-se, no
caso da indignidade, a reabilitao do indigno, analisada no captulo antecedente.
35.6 Substituio de herdeiro
O testador poder tambm proceder substituio do herdeiro ou do legatrio.
A substituio do herdeiro pode ocorrer por dois motivos:
)) no caso de renncia da herana; e
*) na impossibilidade de aceitao da herana.
O testador pode substituir quantos herdeiros desejar, respeitada sempre a legtima e o limite mximo de disposio
que ele possui por fora da norma de ordem pblica que protege os interesses dos herdeiros necessrios.
O substituto se submeter aos nus impostos pelo testador ao substitudo, salvo expressa disposio testamentria
em sentido contrrio.
O testador pode, ainda, instituir herdeiros e legatrios por meio do fideicomisso.
35.7 Fideicomisso testamentrio
Fideicomisso testamentrio instituto por meio do qual o testador contempla um herdeiro ou legatrio, para que o
beneficirio exera sobre a coisa o direito de usufruto vitalcio, at que, com a morte do sucessor, outro herdeiro ou
legatrio possa adquirir a coisa para si, nos termos da clusula testamentria.
possvel o fideicomisso testamentrio se extinguir por outra modalidade do negcio jurdico, como ocorre com o
advento da maioridade do sucessor (fideicomisso a termo), se assim estiver estipulado na cdula testamentria.
O herdeiro ou legatrio contemplado com o fideicomisso denomina-se fiducirio.
A propriedade do herdeiro ou legatrio fiducirio, porm, resolvel, pois, com o bito do sucessor usufruturio (o
fiducirio), o outro herdeiro ou legatrio obter a transferncia da coisa para o seu patrimnio.
Ao novo proprietrio do bem d-se o nome de fideicomissrio.
O fideicomisso pode ser universal ou particular.
Fideicomisso universal aquele que recai sobre a totalidade da herana ou a parte ideal dela.
Fideicomisso particular aquele que recai sobre um bem determinado que integra o acervo hereditrio.
As principais regras do fideicomisso testamentrio so:
)) com a morte do fiducirio, resolve-se o seu direito de propriedade, que deixa de integrar o seu acervo patrimonial
e no pode ser indicado como bem integrante de seu acervo hereditrio;
Ao fideicomissrio apontado pelo testador ocorrer a transferncia definitiva da propriedade.
*) a premorincia do fideicomissrio, em relao ao fiducirio, possibilita, em favor deste ltimo, a aquisio
definitiva da propriedade da coisa;
+) o fideicomissrio ter direito sobre a parte que o fiducirio acrescer, a qualquer tempo, caso em que a propriedade
deixar de ser resolvel, salvo disposio testamentria expressa;
,) o fideicomisso se extingue com a renncia da herana, por ato do fideicomissrio;
-) o testador no pode nomear substituto, no caso de morte do fideicomissrio.
possvel que o fideicomisso testamentrio leve substituio antes da morte do fiducirio, bastando para isso que
a clusula testamentria estabelea outra forma de resoluo da propriedade em prol do substituto, como a condio ou
o termo.
O Cdigo Civil possui regra restritiva de aplicao do instituto, vinculando a substituio fideicomissria to
somente em favor daquelas pessoas que no eram ainda concebidas poca da morte do autor da herana. Se o
fideicomissrio j tiver nascido quando da abertura da sucesso, ele adquirir diretamente a propriedade dos bens que o
testador pretendia lhe conferir, restando ao fiducirio o direito de usufruto sobre eles, na forma vitalcia ou, ainda, at o
termo declarado pelo testador na clusula testamentria (como, por exemplo, o advento da maioridade do beneficirio).
Uma confuso terminolgica: como ficaria a situao do nascituro? A lei preceitua a substituio fideicomissria
em prol dos no concebidos e transfere, por outro lado, a propriedade dos bens ao fideicomissrio j nascido ao tempo
da morte. Ora, o nascituro se enquadra como ser j concebido, porm ainda no nascido. No entanto, como os seus
direitos so assegurados desde a concepo (art. 2 do CC), deve-se concluir que o nascituro poder obter diretamente
a propriedade dos bens fideicometidos por ocasio do seu nascimento com vida. Tais bens devero, durante o perodo
de seu desenvolvimento no tero materno, ser administrados pelo curador do nascituro, cujo munus pblico j foi
brevemente analisado no captulo da curatela.
Outras consideraes sobre a substituio fideicomissria foram dispostas no Captulo 31 deste Manual.
35.8 Testemunhas testamentrias
Testemunhas testamentrias so os sujeitos que se fizeram presentes ao ato de testar.
As testemunhas testamentrias garantem a liberdade de testar e asseguram a veracidade das disposies.
No podem ser testemunhas testamentrias:
)) o menor de 16 anos (art. 3, I, do CC);
*) os portadores de enfermidade fsica ou psquica grave, que obsta o discernimento (art. 3, II, c/c o art. 228, II, do
CC);
+) o legatrio (art. 1.801, II, do CC);
,) o herdeiro institudo (art. 1.801, II, do CC) e seus ascendentes, descendentes, irmos, tios, sobrinhos e cnjuge,
assim como os parentes por afinidade at o 3 grau (art. 228, V, do CC);
-) o surdo-mudo que no sabe exprimir a sua vontade (art. 3, III, c/c o art. 228, III, do CC); e
.) o cego (art. 228, III, do CC).
35.9 Quadro sintico
Pura, com encargo e condicional
A termo, s no fideicomisso e no legado
Possvel, para certo fim
A causa da nomeao no precisa ser delineada
Agnao e cognao do pstumo retificao
Renncia
75-)ED7
,7 0-:,-1:7
Substituio possibilidade,
por Impossibilidade de aceitao
Absoluta C)8)+1,),- 8):)
)9=1;1ED7
Incapacidade testamentria
passiva Relativa
O menor de 16 anos
Os loucos de todo o gnero
O legatrio
O herdeiro institudo e seus ascendentes, descentes, irmos
e cnjuge
O surdo-mudo
%-;<-5=60)
No podem testemunhar o
testamento
O cego
35.10 Leitura complementar
LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentrios ao novo Cdigo Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 21.
VELOSO, Zeno. Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 21.
36
Formas de Testamento
#-.-:G6+1) 4-/1;4)<1>): arts. 1.862 a 1.896 do CC; arts. 156, 157 e 1.125 a 1.141 do CPC; Lei 8.935, de 18.11.1994.
$=5B:17:
36.1 Formas de testamento. O testamento conjuntivo
36.2 Formas ordinrias de testamento
36.2.1 Testamento pblico
36.2.2 Testamento cerrado
36.2.3 Testamento particular
36.2.4 Codicilo
36.3 Formas extraordinrias de testamento
36.3.1 Testamento martimo
36.3.2 Testamento aeronutico
36.3.3 Testamento militar
36.4 Quadro sintico
36.5 Leitura complementar
36.1 Formas de testamento. O testamento conjuntivo
Como a natureza do testamento a de um negcio jurdico, consideram-se seus pressupostos ou requisitos externos ou
extrnsecos:
)) a capacidade do testador, que deve ser pessoa maior e dotada de discernimento para praticar tal negcio jurdico;
*) a legitimao para testar, o que a lei confere apenas para a pessoa natural sobre bens de sua livre disposio e, nas
modalidades testamentrias extraordinrias, to somente a determinadas pessoas; e
+) a licitude do objeto do testamento.
Por outro lado, so elementos ou requisitos internos ou intrnsecos do testamento:
)) a autonomia da vontade do testador, sob pena de se reputar o testamento celebrado de forma coacta ou em razo
de outro vcio de consentimento (erro, dolo, leso, estado de perigo) ou vcio social (simulao e fraude lei, no
havendo como se considerar o testamento invlido por fraude contra credores, j que o testador apenas trata da
disposio de seus bens para depois da morte);
*) a idoneidade da operao jurdica;
O testamento pode ser ordinrio ou extraordinrio.
Testamento ordinrio aquele que pode ser elaborado por qualquer pessoa capaz.
Testamento extraordinrio aquele que somente pode ser elaborado por pessoas que se encontram sob determinada
situao jurdica prevista na legislao. Exemplo: testamento militar.
+) a adequao da forma;
O testamento possui a forma externa e a forma interna.
A forma externa ou extrnseca do testamento pode ser classificada segundo as modalidades de testamentos, a
quantidade de testemunhas necessrias para se conferir validade ao negcio e as pessoas encarregadas de cumpri-los.
A forma interna ou intrnseca do testamento diz respeito motivao do testador e confunde-se com a causa final.
,) a causa final lcita, que a razo determinante para a qual o testamento foi elaborado. A finalidade ou o objetivo
do testamento deve ser lcito, coibindo-se, por exemplo, a adoo de clusula que viole a ordem de vocao
hereditria ou de dispositivo que permita, ainda que por via oblqua, que se ultrapasse a poro disponvel da
herana.
Como prevalece a vontade ambulante do testador, no exigvel que o testamento revogador tenha a mesma forma
do testamento revogado, bastando a observncia da forma disposta em lei. Da por que Zeno Veloso ensina que o
testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito, e no com que foi feito.
Dispostas tais consideraes, deve-se falar sobre a possibilidade ou no de elaborao conjunta do testamento,
conhecido como testamento de mo comum e utilizado, entre ns, na poca que antecedeu a vigncia do Cdigo
Bevilqua.
No se admite o testamento conjuntivo, que aquele elaborado por duas ou mais pessoas.
O testamento conjuntivo pode ser simultneo, recproco ou correspectivo.
O testamento conjuntivo simultneo aquele elaborado ao mesmo tempo por duas ou mais pessoas, dispondo a
herana em benefcio de terceiros.
O testamento conjuntivo recproco aquele elaborado por duas ou mais pessoas, contemplando-se mutuamente e
preceituando que o herdeiro ser aquele que sobreviver.
O testamento correspectivo aquele que estabelece disposies em carter retributivo a outras clusulas
correspondentes elaboradas em conjunto.
36.2 Formas ordinrias de testamento
As formas ordinrias de testamento so:
)) o testamento pblico;
*) o testamento particular;
+) o testamento cerrado; e
,) o codicilo.
36.2.1 Testamento pblico
Testamento pblico aquele realizado perante o tabelio, de acordo com a solenidade fixada em lei.
Segundo Zeno Veloso, o testamento ato privativo do tabelio ou de seu substituto legal, no podendo outro
empregado do servio notarial, ainda que se trate de escrevente juramentado, lavrar esse negcio jurdico. Ressalva
com acerto, porm, a situao do terceiro de boa-f, que no poderia ser prejudicado em razo da aplicabilidade da
teoria da aparncia no direito sucessrio.
Ensina Oliveira Leite que a expresso tabelio ou notrio a mais acertada, porque se trata do oficial pblico que
exerce a redao, a fiscalizao e a instrumentao dos atos e negcios jurdicos, conferindo-lhes autenticidade e f
pblica, em carter privado e por delegao do poder pblico.
Os notrios respondem objetivamente pelos danos que podem vir a causar a terceiros, pelo vcio do servio pblico
exercido mediante delegao, assegurando-se-lhes o direito de regresso em face do funcionrio que culposa ou
dolosamente provocar o prejuzo em desfavor da vtima.
So elementos do testamento pblico:
)) a lavratura do testamento no livro prprio de registros;
*) a lavratura do testamento em lngua nacional;
+) a declarao oral do testamento;
,) a presena de duas testemunhas (no modelo anterior, eram cinco);
-) a leitura feita pelo tabelio deve constar do instrumento, sob pena de nulidade, sendo efetuada na ntegra e na
presena concomitante do testador e das testemunhas, j que o testamento unus actus;
.) a assinatura dos presentes, sendo vlida a modalidade a rogo, sob pena de nulidade; e
/) a declarao de f pblica do tabelio.
Somente pode testar mediante instrumento pblico aquele que pode manifestar oralmente a sua declarao de ltima
vontade e que pode confirm-la, pela leitura pblica realizada pelo oficial.
nulo o testamento lavrado a partir de respostas monossilbicas fornecidas pelo testador (o chamado testamento
ad interrogationem alterius), pois a vontade dele deve ser apresentada de forma inequvoca e divorciada de qualquer
influncia, ainda que indireta.
O cego pode testar pela forma pblica, devendo lhe ser lido o inteiro teor do instrumento por duas vezes: uma, pelo
oficial de notas; e a outra, por uma das testemunhas.
Mesmo o surdo, sabendo ler ou no, pode ser testador, utilizando-se do instrumento pblico. Emse tratando de surdo
analfabeto, uma pessoa proceder leitura do testamento em seu lugar, na presena das testemunhas.
Com a morte do testador, h a apresentao do testamento pblico, incumbindo ao juiz a citao dos interessados.
No h abertura de testamento pblico e nem sua publicao, porque esta j se pressupe em face do registro desse
negcio jurdico. Qualquer interessado poder requerer ao juiz que determine o cumprimento de suas disposies,
bastando submeter apreciao judicial o traslado ou a certido da existncia do testamento pblico.
A preterio de qualquer das formalidades exigidas importar em nulidade do testamento pblico.
36.2.2 Testamento cerrado
Testamento cerrado o testamento mstico ou secreto, que aprovado, lacrado e registrado junto ao oficial de notas.
testamento elaborado com o objetivo de manter-se em segredo a disposio de ltima vontade do testador, at que ele
venha a falecer.
Oliveira Leite afirma que vantagem do segredo se junta a participao do tabelio, porm lembra que o excesso de
detalhes a maior problemtica a se superar nessa modalidade de testamento.
O testamento cerrado , portanto, entregue pelo testador na presena de duas testemunhas, aprovado pelo declarante,
lacrado e registrado (no modelo anterior, eram cinco testemunhas).
O testamento cerrado integrado pela cdula testamentria (o instrumento do testamento), que pode ser elaborada
de forma mecnica ou no, e pelo auto de aprovao, ou seja, um documento privado e outro pblico.
So formalidades do testamento cerrado:
)) a entrega do testamento, pelo testador, ao oficial, na presena de duas testemunhas;
*) a declarao de que aquele seu testamento e quer que ele seja aprovado;
+) a lavratura, pelo oficial, do auto de aprovao, na presena de duas testemunhas;
,) a leitura, pelo oficial, dos termos do testamento, na presena do testador e das duas testemunhas;
-) a assinatura do auto de aprovao por todos eles, submetendo o tabelio ao lanamento do lugar, do dia, do ms
e do ano no qual sucedeu a sua aprovao e entrega.
O auto de aprovao ser, ento, cerrado e costurado, para ser entregue ao testador, aguardando-se o momento
oportuno para a sua abertura, que se dar em virtude da morte do declarante.
Caso o testador no possa assinar, torna-se possvel a assinatura a seu rogo. Porm no pode dispor de seus bens
quem no tem como ler o testamento cerrado.
O surdo-mudo pode celebrar o testamento cerrado, desde que o escreva totalmente e o assine a mo. No se pode
afirmar o mesmo do cego nem do analfabeto, pois a impossibilidade de leitura do documento mstico obstculo legal
para a adoo dessa modalidade testamentria por essas categorias de pessoas.
O testador, contudo, deve saber ler, sob pena de nulidade do testamento cerrado.
Se o testamento cerrado vier a ser aberto antes da morte do testador, considerar-se- revogado.
O testamento cerrado pode ser elaborado em lngua estrangeira ou, ainda, escrito mecanicamente, com a numerao
e autenticao, pela assinatura do testador, de todas as suas pginas.
Como bito, o testamento cerrado ser apresentado ao juiz, que retirar o lacre, determinar o seu registro, lavrando-
se o termo e procedendo-se publicao do testamento.
A autoridade judicial, verificando a regularidade formal do testamento, emitir deciso judicial nesse sentido,
equivalente ao instrumento pblico de aprovao do mesmo.
Se o testador vier a modificar a sua vontade, acrescentando, suprimindo ou modificando alguma clusula, o notrio
no poder escrever as novas disposies no auto de aprovao como se testamento pblico fosse, porque assim no
considerado.
Emvirtude da vontade ambulante do testador, nada impede que ele venha a romper ou dilacerar o lacre do testamento
cerrado, porm sem a inteno de revogar o negcio jurdico.
Por outro lado, a abertura de testamento cerrado por autoridade incompetente sujeita-se justificao do fato.
36.2.3 Testamento particular
Testamento particular, privado ou holgrafo aquele realizado mediante instrumento privado escrito e assinado
pelo testador e por trs testemunhas e lido na presena das trs testemunhas (no Cdigo anterior, exigia-se cinco
testemunhas).
O testamento particular pode ser elaborado por processo mecnico. Nada obsta, ademais, que o testamento particular
seja lavrado em lngua estrangeira compreensvel pelo testador e pelas testemunhas do negcio, sujeitando-se a sua
exequibilidade verso juramentada para a lngua portuguesa. No pode conter rasuras nem espaos em branco.
No necessrio que o testamento particular seja redigido em nica oportunidade, podendo o testador se valer dos
momentos que entender compatveis para proceder lavratura do negcio jurdico.
Com a morte do testador, o testamento ser publicado em juzo a requerimento do herdeiro, do legatrio ou mesmo
do testamenteiro, citando-se os herdeiros legtimos. Aqueles que no foremencontrados na comarca devero ser citados
por edital.
Se for necessrio, o juiz ouvir as testemunhas. Aceitar como verossmil a concordncia sobre os fatos que
nortearam a elaborao do testamento e o reconhecimento das prprias assinaturas.
A lei civil no trata expressamente da assinatura do testamento particular a rogo, embora sustente Zeno Veloso que
perfeitamente admissvel o reconhecimento das assinaturas, pelo tabelio, o que no transforma o testamento particular
em pblico.
Zeno Veloso sustenta que o que se pretende que o testamento holgrafo seja escrito e assinado pelo testador, como
produto de sua atividade direta e pessoal. Reconhece que a referida situao deve ressalvar os direitos de o paraltico
dos membros superiores ou aquele que teve as suas mos amputadas de poder testar. Nesse caso, resta-lhe assinar com
a boca ou com a parte do corpo que puder e souber escrever. imperioso, a propsito, que se torne explicitada na
lavratura do testamento qual a razo que levou o testador a se achar impossibilitado de normalmente assinar.
A falta de data no instrumento testamentrio no acarreta a invalidade do negcio jurdico, em que pese a sua
importncia a fim de se verificar se o testamento foi realizado segundo a norma jurdica vigente poca de sua
realizao, assim como a fim de se constatar se h ou no testamento de data mais recente.
Tratando-se de procedimento de jurisdio voluntria, efetiva-se a chamada administrao pblica de interesses
privados dispostos no testamento particular, autenticando o juiz a existncia dessa ltima declarao de vontade. Como
lembra Zeno Veloso, o cumpra-se determinado pelo juiz de direito no significa o reconhecimento da validade do
testamento, porm to somente a aceitao da forma adotada, sujeitando-se o negcio jurdico em aluso a eventual
impugnao pelo herdeiro legtimo interessado.
36.2.4 Codicilo
Codicilo a disposio de ltima vontade sobre as despesas do funeral e o destino dos bens de pequeno valor.
O codicilo deve ser fechado ou cerrado, sendo ento aberto do mesmo modo que o testamento cerrado.
Oliveira Leite afirma que o codicilo adota a forma holgrafa simplificada e, como se pode observar, a matria
suscetvel de regulao por meio dessa espcie de testamento reduzida.
Por isso, adverte Zeno Veloso que a cdula testamentria que no possui a forma de testamento particular poder ser
aproveitada, ao menos, como codicilo, desde que presentes os requisitos previstos emlei. Procede-se, pois, converso
do negcio jurdico, aproveitando-se pelo menos o ato que poderia importar na converso da clusula testamentria
particular pelo dispositivo em geral.
A data elemento imprescindvel do codicilo, assim como a assinatura do declarante.
So atos que podem ser regulados no codicilo:
)) a nomeao ou a substituio do testamenteiro;
*) o perdo do indigno, como observncia do princpio constitucional da proteo da dignidade da pessoa (art. 1,
III, da CF);
+) a reserva de parcela do patrimnio para o sufrgio da alma do testador, isto , as disposies sobre o enterro.
vedada a instituio de herdeiro ou ato de deserdao via codicilo. possvel, contudo, o reconhecimento de
paternidade, que conduzir a pessoa reconhecida como descendente obteno da sua parte cabvel por fora da
legtima.
Zeno Veloso defende o reconhecimento de paternidade no codicilo com fundamento em uma interpretao
teleolgica do dispositivo civil e no princpio da proteo da dignidade da pessoa humana disposto na Constituio
Federal (art. 1, III, da CF).
O codicilo pode ser revogado por outro codicilo ou mesmo por testamento particular (e, por lgica, tambm pelo
testamento pblico).
No se admite o codicilo elaborado a rogo, porm possvel a sua elaborao por via mecnica.
36.3 Formas extraordinrias de testamento
As formas extraordinrias de testamento so:
)) o testamento martimo;
*) o testamento aeronutico; e
+) o testamento militar.
Os testamentos que adotam a forma extraordinria so nuncupativos.
H a modalidade de testamento in extremis, dada a situao de risco iminente da vida do testador, que pode ser
declarado verbalmente, na presena de duas testemunhas.
Nos testamentos extraordinrios h uma maior facilidade de sua elaborao, tendo em vista as circunstncias que
autorizam a declarao ltima de vontade sem a observncia da solenidade imposta aos testamentos ordinrios. So,
por isso, dispostos emrol taxativo, vedando-se qualquer interpretao extensiva ou ainda o uso de analogia. Entretanto,
sujeitam-se os testamentos extraordinrios a prazos de eficcia, sob pena de decadncia.
36.3.1 Testamento martimo
Testamento martimo a declarao de ltima vontade emitida em embarcao naval em viagem, cuja lavratura
compete ao comandante ou ao seu escrivo de bordo ou seu substituto legal.
A embarcao no deve mais estar necessariamente localizada emalto-mar, como preceituava o Cdigo Bevilqua, e
em estado de perigo, admitindo-se a elaborao do testamento durante qualquer viagem martima de curta ou de longa
durao, em gua salgada ou doce.
O testamento feito na presena do comandante, que certificar o ocorrido e assinar o documento, aps o testador,
registrando-se tal fato no livro de bordo. dever ser subscrito, ainda, por duas testemunhas. Ficar, enfim, em poder do
comandante, para que o entregue autoridade porturia, mediante contrarrecibo.
O testamento martimo caduca em 90 dias, contados a partir da data de sua realizao, se no houver o bito.
No ter validade o testamento martimo se a embarcao se achava ancorada emporto, permitindo-se que o testador
elaborasse testamento na forma ordinria pelo prvio conhecimento da demora para a continuidade da viagem.
36.3.2 Testamento aeronutico
Testamento aeronutico a declarao de ltima vontade pela pessoa que se encontra no interior de uma aeronave em
trnsito areo.
Pouco importa se a viagem domstica ou internacional e se o voo militar ou comercial, cabendo a elaborao
do testamento em qualquer dessas hipteses perante pessoa designada pelo comandante. Assim, quem redigir o
testamento ou o auto de aprovao no ser necessariamente o comandante da aeronave, mas a pessoa por ele designada
para tal mister.
No mais, instituto que se regula da mesma forma que o testamento martimo. Necessita ser declarado na presena
do comandante da aeronave ou de quem fizer as suas vezes, conforme sua designao. Duas so as testemunhas do ato.
E o prazo para a sua concretizao de 90 dias, sob pena de decadncia, caso no se opere a morte do testador.
O comandante da aeronave, destarte, proceder entrega do testamento s autoridades administrativas do primeiro
aeroporto nacional no qual a aeronave pousar, mediante contrarrecibo averbado no livro de bordo.
36.3.3 Testamento militar
Testamento militar a declarao de ltima vontade emitida pelo militar que estiver em servio, em campanha ou em
praa sitiada.
O testamento militar deve ser feito em guerra, por militar ou pessoa a servio das foras armadas.
O testamento militar deve ser elaborado na presena de oficial, comandante da tropa ou diretor do hospital, que
certificar o ocorrido e assinar o documento, que dever conter a assinatura de duas testemunhas. O nmero de
testemunhas ser de trs, se o testador no puder ou no souber assinar, cabendo a disposio a rogo.
O testamento declarado perante o comandante de tropa ser por ele redigido, ainda que sua graduao ou posto seja
inferior ao do testador. Ser redigido, nesse caso, pelo oficial substituto do testador, se ele for mais graduado que o
comandante.
Perante o diretor do hospital, o testamento poder ser redigido pelo oficial de sade que se fizer presente ao ato.
O testamento poder ser realizado sob a forma verbal se o testador militar estiver em combate ou for vtima de
ferimento, porm deixar de ter validade se ele no morrer durante a guerra ou se obtiver alta do ferimento.
O testamento militar caduca em 90 dias, contados da data da sua realizao, se o testador estiver em local no qual
possa vir a proceder elaborao de testamento ordinrio.
36.4 Quadro sintico
$gVXeela fXefT_X`fkd\T
Menor de 16 anos
Loucos I6+)8)+1,),- 8):) <-;<):
Surdo-mudo que no saiba se expressar
Testamento pblico
Testamento particular
Testamento cerrado
Testamento militar
F7:5); 7:,16B:1);
Formas extraordinrias
Testamento martimo
Duas testemunhas
Livro de registro
Declarao oral
Lngua portuguesa
Leitura pelo oficial do registro
Assinatura dos presentes
%-;<)5-6<7 8L*41+7
F pblica
Trs testemunhas
%-;<)5-6<7 8):<1+=4):
Instrumento privado
$gVXeela fXefT_X`fkd\T
Aprovao, lacre e registro no cartrio
%-;<)5-6<7 +-::),7
Duas testemunhas
Duas testemunhas
%-;<)5-6<7 5141<):
Decai em 90 dias, se no houver o bito
Duas testemunhas
%-;<)5-6<7 5):H<157
Decai em 90 dias, se no houver o bito
Duas testemunhas
%-;<)5-6<7 )-:76B=<1+7
Decai em 90 dias, se no houver o bito
Despesas de funeral
C7,1+147
Bens de pequeno valor
36.5 Leitura complementar
LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentrios ao novo Cdigo Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 21.
VELOSO, Zeno. Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 21.
37
Interpretao e Integrao do Testamento
#-.-:G6+1) 4-/1;4)<1>): arts. 142, 1.849, 1.897 a 1.911, 1.941 a 1.960 e 1.966 a 1.990 do CC.
$=5B:17:
37.1 Regime jurdico do testamento
37.2 O testamento e sua interpretao
37.3 Regras de interpretao
37.4 Clusulas restritivas
37.5 Substituio vulgar e recproca
37.6 Substituio fideicomissria
37.7 Reduo das disposies testamentrias
37.8 Integrao do testamento
37.9 Quadro sintico
37.10 Leitura complementar
37.1 Regime jurdico do testamento
Regime jurdico do testamento o conjunto de normas jurdicas aplicveis ltima manifestao de vontade do de
cujus para fins de sucesso a ttulo singular.
37.2 O testamento e sua interpretao
O testamento unus actus, ou seja, na sua elaborao no pode haver interregno de tempo e espao.
O primeiro traslado tem a mesma fora probante do livro original do tabelio no qual foi lavrado.
37.3 Regras de interpretao
As principais regras de interpretao do testamento so as seguintes:
)) nenhum elemento externo pode ser levado em considerao para a obteno da real inteno da vontade do
testador;
Os herdeiros testamentrios podero suceder, sempre respeitando-se a legtima, ou seja, caber a eles at o percentual
mximo de 50% dos bens deixados pelo de cujus, por ocasio da abertura da sucesso, isto , da sua morte.
Nada impede que o autor da herana contemple herdeiros testamentrios em quinhes cuja totalizao no atingir a
metade disponvel, interpretando-se, pois, que o de cujus no teve o propsito de dispor at o limite mximo permitido
pela lei civil.
*) a vontade do testador deve ser aquela expressa de modo inteligvel no documento;
Assim, se o testador indicar o quinho de alguns herdeiros, porm silenciar a respeito de outros sucessores por
ele nomeados, primeiramente se calcular qual o total dos bens a serem transmitidos aos sucessores testamentrios
por disposio expressa do percentual, considerando-se que os demais herdeiros contemplados recebero
proporcionalmente os bens remanescentes at os limites impostos para a defesa da legtima. Exemplo: Paulo vem a
falecer e deixa um filho, Alfredo. Ao elaborar testamento, contempla seu amigo Manuel com 20% de seu patrimnio,
alm de dispor que Maria e lvaro tambm herdaro pela via testamentria. Concluindo: Alfredo, como sucessor
legtimo nico, herdar metade do patrimnio deixado pelo de cujus. Manuel ficar com a quota expressamente
declinada em seu favor, enquanto os outros dois herdeiros ficaro, cada qual, com 15%.
Avontade do testador ambulante, podendo ser mudada at a hora da sua morte, evento esse que a torna irreversvel.
+) havendo clusula duvidosa, o intrprete dever aplic-la da maneira que melhor se harmonize com a vontade
manifestada pelo testador;
A teoria interpretativa de um negcio jurdico no sistema clssico sempre foi a subjetiva, buscando-se o elemento
psquico que levou o testador a contemplar determinadas pessoas como herdeiras a ttulo universal ou singular. Assim,
se o testamento beneficiar dois ou mais herdeiros sem estabelecer qual ser o quinho deles, a herana testamentria
ser partilhada de forma igual para todos.
Tratando-se de parte disponvel a ser destinada a sucessores individualizados e a grupos designados pelo testador, a
partilha se dar conforme o nmero de pessoas individualmente declinadas pelo testador e de grupos de pessoas por ele
enunciados. Exemplo: a clusula contemplo Paulo, Osvaldo e a famlia de meu bom amigo Jos importa na diviso
da herana em trs quinhes iguais.
,) vlida a disposio expressa emtermos speros ou de censura, considerando-se possvel a clusula testamentria
de contedo no patrimonial;
-) possvel disposio copulativa (nomeio A ou B), porm deixando-se claro qual herdeiro ter a preferncia
sucesso testamentria;
Nada impede que o testador possa contemplar pessoa incerta a ser indicada por terceiro, dentre aquelas que fazem
parte de uma relao enunciada pelo testador ou, ainda, de uma famlia, de um corpo coletivo (uma comunidade
religiosa ou poltica, por exemplo) ou de um estabelecimento declinado pelo autor da herana.
.) pode-se instituir herdeiro ou legatrio, ou ambos, respeitadas as regras de disponibilidade;
O herdeiro necessrio protegido pela legislao como pessoa que pode ser contemplada tanto na sucesso legtima
como na testamentria. Com isso, o sucessor legtimo pode tambm herdar via testamento, sem prejuzo do quinho
hereditrio ao qual tem direito por fora de lei.
J o colateral poder ser excludo da sucesso atravs de simples disposio testamentria sem contemplao em seu
benefcio, pois no possui o direito necessrio legtima, j que se trata de herdeiro facultativo.
/) pode ser institudo como herdeiro algum para determinado fim (construo de um mausolu, por exemplo);
A nomeao de herdeiro a ttulo universal ou de legatrio ordinariamente realizada de forma simples, permitindo
a legislao, ainda, a contemplao sob condio e a que enseja o cumprimento de encargo por parte do adquirente.
Na herana sob condio, haver a contemplao se ocorrer um evento futuro e incerto (condio suspensiva da
transmisso da herana ao beneficirio). J na contemplao com encargo, estabelece-se o cumprimento de
determinada tarefa, patrimonial ou no, a ser feita pelo herdeiro ou legatrio.
Somente se permite a indicao da condio, jamais a designao do tempo em que se iniciar ou cessar o direito
do sucessor testamentrio.
0) na interpretao do testamento, deve-se buscar a real inteno do testador;
A atividade interpretativa possui limites estabelecidos na real inteno do testador em elaborar a clusula. Leva-
se em conta, nesse caso, todos os mtodos de interpretao do negcio jurdico (o gramatical, o histrico, o lgico,
o lgico-sistemtico), devendo-se sempre buscar a interpretao teleolgica, apreendendo-se a real finalidade ou o
objetivo para o qual a clusula foi elaborada.
Zeno Veloso entende, porm, que o intrprete no deve se valer, seno justificadamente, de elementos
extratestamentrios, porque a sua atividade se inicia e finda no testamento. No se pode construir uma manifestao de
vontade ou uma inteno a partir de elementos inexistentes no negcio jurdico em questo.
1) na dvida, interpreta-se o dispositivo de forma mais harmnica com o contexto, uma pela outra, com a clusula
antecedente explicando a consequente;
2) prole designa apenas os filhos de sangue;
3) filhos pode incluir os netos, relativamente ao filho pr-morto, pouco importando a sua origem, ante o princpio
da no discriminao estatudo no art. 227 da CF;
4) clausulamento designa a distino de bens da herana;
5) universalidade de bens inclui os bens no conhecidos pelo prprio de cujus;
6) aos pobres e entidades de caridade considera-se como tais aqueles que so da localidade na qual se realizou o
testamento;
Oliveira Leite observa que, embora a disposio contemple pessoas indeterminadas, considera-se ela vlida porque
a indeterminao , nesse caso, relativa, j que a norma jurdica estabelece que os pobres sero aqueles da localidade
que corresponde ao domiclio do testador poca da sua morte.
7) vedada a disposio captatria, isto , o epteto para distinguir a clusula testamentria provocada por artifcio
ou ardil de algum herdeiro ou legatrio;
Por meio da clusula captatria, o testador destina uma parte ou a totalidade da herana a uma pessoa, sob a condio
de ela vir a benefici-lo em seu testamento. Trata-se, como se pode notar, de pacto sucessrio, o que, como ressaltado
no estudo inicial, invlido porque vicia o testamento e prejudica a liberdade de testar.
Pontes de Miranda afirma que no se pode proibir a reciprocidade sucessria pela via testamentria pelo simples fato
de ela existir, mas porque o testador se conduziu com animus captandi, ou seja, como propsito de proceder captao
da vontade testamentria do outro, levando-o a benefici-lo.
Assim, se a clusula testamentria estabelecer uma simples condio no captatria, ela poder ser reputada vlida.
Se a condio estipular que se dar a contemplao no testamento de A se o eventual beneficirio B vier a
inserir A como sucessor testamentrio do seu respectivo testamento, afigura-se evidente a captao e plenamente
justificvel a nulidade da clusula do primeiro testamento (ou seja, da clusula captante).
A disposio captada, isto , do segundo testamento, dever ser analisada criteriosamente pelo intrprete. Se houve a
reciprocidade proposital, a clusula captada ser igualmente nula. Todavia, entende Pontes de Miranda que o caso seria
de validade se a disposio se deu por simples gratido ou afeio.
8) a clusula testamentria por meio da qual se concede um legado aos pobres, que no contenha a sua identidade
ou a do estabelecimento de caridade, deve ser interpretada como beneficiando aquele que se encontra no ltimo
domiclio do de cujus;
9) a clusula que exclui da sucesso testamentria determinado bem acaba por submet-lo automaticamente,
mediante reverso, sucesso legtima;
Se o testador afirma que determinado herdeiro no poder vir a obter um bem individualizado na clusula
testamentria, esse ser revertido em benefcio dos demais, procedendo-se devida compensao dos valores da
herana.
:) vlida a clusula que destina parte da herana ou um bem individualizado (legado) em prol daquele que prestou
servios para o de cujus por ocasio da molstia que acarretou a sua morte;
;) a distribuio de quinhes testamentrios aos herdeiros, contemplando com patrimnio total inferior metade
daquele deixado pelo testador, acarreta a concluso de que todo o patrimnio remanescente, ainda que em
percentual superior metade disponvel, revertido em prol dos herdeiros legtimos;
<) o herdeiro testamentrio no contemplado com quinho explicitado pelo testador se beneficiar com o percentual
remanescente entre a parte disponvel e o total das contemplaes efetuadas pelo testador.
37.4 Clusulas restritivas
Clusulas restritivas so os dispositivos que limitam o direito de disposio da coisa.
Consideram-se clusulas restritivas:
)) a clusula de inalienabilidade, que veda ao sucessor a livre disposio do bem que herdou;
A clusula de inalienabilidade sobre o bem transmitido por sucesso hereditria acarreta a sua impenhorabilidade e
a sua incomunicabilidade.
A inalienabilidade pode ser temporria ou vitalcia, conforme dispuser o testador.
A clusula de inalienabilidade no subsiste diante da desapropriao determinada pelo poder pblico, hiptese na
qual caber a sub-rogao objetiva do dinheiro correspondente ao pagamento da indenizao decorrente da perda da
propriedade.
*) a clusula de incomunicabilidade, que impede que o bem herdado venha a ser integrado como bem conjugal da
famlia do sucessor que contraiu ou ainda ir celebrar o casamento civil;
+) a clusula de irretratabilidade, que probe ao sucessor o exerccio do direito de arrependimento; e
,) a clusula de irrenunciabilidade, que impede a disponibilidade posterior do direito sobre a herana.
As principais regras sobre as clusulas restritivas so as seguintes:
)) as clusulas restritivas podem ser temporrias ou vitalcias;
*) as clusulas restritivas so passveis de aplicao pelo testador apenas sobre o bem deixado em legado;
+) o alcance da clusula restritiva pode ser:
absoluto (impossibilita a comunicao do bem e o coloca como bem fora do comrcio jurdico res extra
commercio); ou
relativo (abre-se exceo);
,) a renncia do bem clausulado possvel;
-) no impede o clausulamento do bem a ao de credores contra o esplio e sobre esse mesmo bem;
.) as clusulas restritivas no geram efeitos:
na desapropriao;
na execuo por impostos;
na sub-rogao de vnculo, isto , a substituio do bem imvel ou ttulos da dvida pblica autorizada
judicialmente;
na remio da execuo;
na venda para extino de condomnio;
/) possvel que o testador estabelea clusula de no sub-rogao;
0) os bens clausulados so impenhorveis;
1) os bens vinculados no integram a massa falida.
O Cdigo Civil aparenta ter excludo a possibilidade de livremente se dispor uma clusula de inalienabilidade,
impenhorabilidade ou incomunicabilidade sucesso legtima, salvo se houver justa causa disposta no testamento.
Preceituou, no entanto, exceo a essa regra. Tal exigncia existia antes do Cdigo de 1916 e retorna com o texto
vigente, restringindo, portanto, a utilizao de tais clusulas.
Assim, o testador encontra-se proibido de estabelecer qualquer clusula de inalienabilidade, impenhorabilidade ou
incomunicabilidade sobre os bens da legtima, mas no sobre os que integram a chamada parte disponvel por meio do
negcio jurdico unilateral denominado testamento.
Admite-se excepcionalmente o clausulamento sobre os bens da legtima, mediante a existncia de justa causa, a ser
apreciada pelo magistrado segundo o caso concreto que lhe vier a ser apresentado, aps a abertura da sucesso.
Na prtica, o juiz quem proceder ao controle da legalidade da clusula testamentria que estabelece a
inalienabilidade, a impenhorabilidade ou a incomunicabilidade dos bens da legtima, j que a lei no determina o que
se entende por causa justa a permitir o clausulamento mencionado.
Reconhecida judicialmente a justa causa, somente se permitir a alienao dos bens gravados por meio de alvar
judicial, convertendo-se o produto da arrecadao da venda em outros bens, que ficaro sub-rogados nos nus
decorrentes do clausulamento.
Oliveira Leite corretamente observa que a ideia de uma clusula proibitiva fundamenta a famlia patriarcal que no
se coaduna com os nossos dias, o que confirma a opinio daqueles que entendem que o novo Cdigo Civil uma obra
antiga e defasada com roupagem nova.
37.5 Substituio vulgar e recproca
Admite-se a substituio testamentria por determinao do testador, mediante a alterao dos beneficirios da parte
disponvel da herana.
Substituio vulgar a retirada de um herdeiro ou legatrio que no deseja receber ou no pode obter a herana, por
outra pessoa estranha sucesso.
A substituio vulgar pode ser:
simples, com o ingresso de apenas uma pessoa; ou
coletiva, com o ingresso de vrias pessoas, que dividiro a herana ou o legado em partes iguais.
Substituio recproca ou mtua a retirada de um herdeiro testamentrio ou legatrio que no deseja receber ou
no pode obter a herana por outro herdeiro testamentrio ou legatrio.
A substituio recproca pode ser geral e particular.
D-se a substituio recproca geral quando todos os demais herdeiros testamentrios substituem o que no aceitou
a herana pela sucesso testamentria.
Substituio recproca particular aquela que sucede quando determinados herdeiros substituem outros igualmente
determinados.
Nada impede que o testador disponha um substituto ao herdeiro renunciante da sucesso, beneficiando-se ele com a
herana ou o legado.
O substituto sujeita-se s condies e encargos porventura incidentes originalmente, a menos que o testador
estabelea outra regra ou, ainda, se a condio ou encargo no puder mais se realizar, em face de sua natureza jurdica.
Exemplo: o encargo intuitu personae no tem como ser cumprido, em face da substituio. Assim, se o encargo
consistia na elaborao de uma obra intelectual (obra sob encomenda), no cabe a manuteno da validade da clusula
testamentria neste ponto.
Havendo a substituio recproca de coerdeiros testamentrios ou legatrios de partes desiguais, a proporo dos
quinhes ser observada para os substitutos.
Havendo quinhes vagos em virtude da incluso de mais uma pessoa na substituio, a lei estabelece a presuno de
partilha igual dessa quota-parte entre os substitutos (art. 1.950, parte final, do CC).
No entanto, veda-se o direito de representao na sucesso testamentria.
37.6 Substituio fideicomissria
Se o testador instituir herdeiros ou legatrios, estipulando que os bens se transmitam ao fiducirio por ocasio da sua
morte, este ter o direito de transmiti-los a um fideicomissrio.
Na substituio fideicomissria, adquire-se o domnio de um bem com a obrigao de conservao at a morte
do beneficirio, momento em que a coisa se transmitir a outra pessoa fsica ou jurdica previamente indicada pelo
testador.
H uma dupla disposio testamentria: primeiramente, indica-se quem ser o fiducirio e, em seguida, o
fideicomissrio.
Durante o perodo de vigncia da clusula testamentria, o fiducirio o proprietrio resolvel da coisa. Findo
o perodo apontado pelo dispositivo mencionado na cdula testamentria, o bem transferido para o domnio do
fideicomissrio.
Caracteriza-se a substituio fideicomissria pela sucesso nos bens transmitidos por herana.
O fiducirio fica obrigado a transferir, por ocasio da sua morte, ou por termo ou condio, os bens a outra pessoa, o
fideicomissrio.
O fideicomissrio, portanto, no recolhe os bens no momento da abertura da sucesso. Todavia, durante o perodo
em que o fiducirio permanecer na propriedade resolvel dos bens, ele ficar obrigado a efetuar o inventrio dos bens
gravados, e a prestar cauo de restituio como forma de garantia dos direitos do fideicomissrio.
A substituio fideicomissria pode se dar no apenas com a morte do fiducirio, como tambm nos casos em que a
clusula testamentria dispuser sobre alguma condio ou termo.
A renncia do fiducirio herana ou ao legado viabiliza a transmisso direta da propriedade em favor do
fideicomissrio.
Se o fiducirio renunciar antes da concepo do fideicomissrio, tal fato no acarretar a impossibilidade de o direito
eventual vir a se verificar, bastando que a concepo ocorra aps a morte do testador. Nesse caso, haver a necessidade
de se proceder reserva dos bens dispostos na clusula testamentria.
Tratando-se o fideicomissrio, poca da morte do testador, de nascituro, a renncia do fiducirio no implica em
perda da expectativa de direito patrimonial, que se consolidar com o nascimento com vida.
Por outro lado, a renncia do fideicomissrio herana ou ao legado gera a caducidade do fideicomisso,
consolidando-se a propriedade em prol do fiducirio, salvo se outra determinao tiver sido dada pelo testador.
No so vlidos os fideicomissos de segundo grau. No pode, assim, o fideicomissrio ser obrigado, por fora
de clusula testamentria, a entregar o bem fideicometido a terceiro. Ocorrendo a substituio ilegal, a sua nulidade
declarada judicialmente no prejudicar o fideicomissrio, subsistindo a clusula mediante a reduo de sua disposio.
Alm de todo o exposto, cabe observar que h a possibilidade de instituio de herdeiros ou legatrios atravs da
estipulao de que os bens sero transmitidos ao fideicomissrio por ocasio do advento da sua maioridade.
Outras consideraes j foram expendidas (vide, a propsito, o Captulo 29 deste Manual ).
37.7 Reduo das disposies testamentrias
Reduo das disposies testamentrias exceo ao princpio da intangibilidade do testamento, segundo a qual
se possibilita a alterao das clusulas que consubstanciaram um excesso daquilo que o testador poderia livremente
dispor.
O testamento negcio jurdico unilateral intangvel e imutvel, caso o testador no tenha procedido s alteraes
que entendeu necessrias, at o momento da sua morte.
So excees ao princpio da intangibilidade testamentria a deserdao e a reduo das disposies testamentrias.
O instituto da reduo das disposies do testamento objetiva no permitir que se ultrapasse o limite legal do direito
de testar.
A promoo da reduo sobre a quota dos herdeiros ou sobre o legado deve ser elaborada poca da partilha.
As principais regras sobre a reduo das disposies testamentrias so (arts. 1.966 a 1.968 do CC):
)) se o testador exceder a parte disponvel, a clusula por ele elaborada dever ser reduzida proporcionalmente, para
preservao dos direitos dos sucessores legtimos;
*) caso o prprio testador venha a prever a eventual disposio de ltima vontade em excesso, torna-se possvel que
ele mesmo venha a impor reduo desproporcional entre os herdeiros testamentrios;
+) a reduo das disposies testamentrias somente pode ser requerida aps a abertura da sucesso, pelos herdeiros
necessrios, que se beneficiam da reserva legal equivalente, pelo menos, metade do patrimnio deixado pelo de
cujus poca da morte;
A prova do excesso e da consequente necessidade de reduo de quemalega e possui interesse jurdico para propor
a ao, isto , o herdeiro reservatrio ou necessrio.
,) a reduo se d, primeiramente, sobre a parte dos herdeiros testamentrios, de forma proporcional ao quinho
destinado em favor de cada um deles. O legado somente ser reduzido se no houver quinhes testamentrios
outros a serem reduzidos.
O legado poder, no entanto, ser reduzido se consistir em prdio divisvel, e de forma proporcional reduo
dos demais sucessores testamentrios. No entanto, tornando-se impossvel a diviso do prdio e o excesso do legado
ultrapassar 25% do bem em questo, o imvel legado ficar por inteiro na herana, restando ao legatrio requerer de
cada coerdeiro a parte que lhe seria disponvel, observando-se a quota-parte atribuda a cada um deles.
O legatrio herdeiro necessrio poder inteirar a sua legtima no mesmo imvel, possuindo direito de preferncia ou
preempo em relao aos demais sucessores sobre esse bem.
Por fim, se o montante testado for inferior ao limite mximo da parte disponvel, a diferena ser atribuda em favor
dos sucessores legtimos.
37.8 Integrao do testamento
Integrao do testamento a aplicao de outras formas de expresso do direito, na inexistncia de lei que regule a
matria versada pela clusula testamentria.
Assim, poder o aplicador da clusula testamentria se valer da analogia, dos costumes e dos princpios gerais do
direito.
Tendo o testador se utilizado de expresses cujo contedo varia no tempo e no espao, ao aplicador da clusula
testamentria concedida a oportunidade de se valer do princpio da razoabilidade (princpio do homem mdio), diante
do standard jurdico que lhe submetido.
37.9 Quadro sintico
I`fXdbdXfTmla Wa fXefT_X`fa
No apreciao dos elementos externos
I6<-6ED7 ,7 <-;<),7:
Busca da real inteno
Expresso inteligvel utilizada
'76<),- ,7 <-;<),7:
Vontade ambulante
Harmonizao com a vontade do testador
Harmonizao com o contexto C4B=;=4) ,=>1,7;)
Clusula antecedente explica a consequente
A;8-:-A) - +-6;=:) Validade da disposio
D1;87;1ED7 +78=4)<1>) Possibilidade
H-:,-1:7 - 4-/)<B:17 Instituio na mesma pessoa possibilidade
E6+):/7 Herdeiro para determinado fim
Inalienabilidade
Incomunicabilidade
Irretratabilidade
C4B=;=4); :-;<:1<1>);
Irrenunciabilidade
Desapropriao
Execuo por impostos
Sub-rogao de vnculo
Remio da execuo
$-5 -.-1<7;
Venda para extino de condomnio
I`fXdbdXfTmla Wa fXefT_X`fa
Excesso da parte disponvel
Legado sujeita-se reduo das disposies testamentrias,
aplicando--se o critrio da proporcionalidade
#-,=ED7
,);
,1;87;1EK-;
Previso de eventual disposio da
ltima vontade em excesso
Descabe reduo na indivisibilidade do bem legado, cujo
excesso no seja superior a 25%
37.10 Leitura complementar
LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentrios ao novo Cdigo Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 21.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsi, 1979. vol. 60.
VELOSO, Zeno. Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 21.
38
Legado
#-.-:G6+1) 4-/1;4)<1>): arts. 1.912 a 1.940 e 1.966 a 1.968 do CC.
$=5B:17:
38.1 Importncia do tema
38.2 Efeitos do legado
38.3 Caducidade do legado
38.4 Quadro sintico
38.5 Leitura complementar
38.1 Importncia do tema
Legado a coisa certa e determinada deixada pelo testador em prol de seu herdeiro (que pode ser qualquer pessoa por
ele declinada).
O legado sucesso a ttulo singular, por meio da qual coisa certa e determinada, suscetvel de comercializao,
destinada a uma pessoa pela disposio de ltima vontade.
O legado elaborado em prol de herdeiro legtimo denominado prelegado ou legado precpuo.
O herdeiro legtimo legatrio tem o direito de receber, alm da coisa transmitida mediante o legado precpuo, a parte
ideal que lhe cabe, a ttulo de sucesso universal.
Se o legatrio for herdeiro necessrio, ele poder obter o imvel integralmente, deduzindo-se o valor que lhe seria
devido, a ttulo de legtima.
A clusula de legado de coisa certa que no integra mais o patrimnio do de cujus ineficaz, pouco importando se o
testador tinha ou no conhecimento de que o bem no mais lhe pertencia.
38.2 Efeitos do legado
As principais regras sobre o legado so as seguintes:
)) O legatrio tem de se habilitar ao recebimento do bem que lhe foi outorgado por testamento.
O legatrio habilitado tem o domnio do bem e de seus frutos desde a morte do testador, porm no tem, por sua
prpria fora, a posse do legado.
Havendo oposio de algum herdeiro, ou litgios acerca do testamento, deve-se aguardar a realizao da partilha,
quando ento judicialmente se determinar se o legatrio tem ou no o direito herana do bem descrito pelo testador.
De igual modo, o legatrio no possui o direito de requerer o bem enquanto no sobrevier o termo final porventura
indicado pelo testador (legado a termo).
As despesas e os riscos advindos sobre a coisa so de responsabilidade do legatrio, a menos que o testamento
contenha disposio em sentido diverso.
A coisa dever ser entregue ao legatrio no estado em que se achava poca da abertura da sucesso, sem prejuzo
de eventual responsabilidade de quem a possua ou detinha ilegitimamente.
*) Somente pode ser objeto de legado a coisa prpria integrada ao patrimnio do testador poca do testamento.
inexistente o legado de coisa alheia.
Torna-se possvel o legado, contudo, se o bem, apesar de poca do testamento pertencer a terceiro, vier a se integrar
ao patrimnio do testador, aps a elaborao do ato de disposio de ltima vontade.
A coisa legada dever ser entregue ao legatrio com todos os seus acessrios.
Tratando-se de coisa imvel, as benfeitorias de qualquer espcie implantadas em um prdio so transmitidas em
prol do legatrio. Entretanto, o legado de imvel no compreende as novas aquisies que foram colocadas aps a
elaborao do testamento, a menos que o autor da herana assim o estabelea. Tal regra, contida no art. 1.922 do CC,
no se aplica s benfeitorias necessrias, teis ou volupturias.
Zeno Veloso afirma que a construo , por vezes, de valor bem superior ao do solo, no se afigurando razovel
considerar que o herdeiro teria direito a ela, e no somente ao terreno, se ao tempo da disposio o testador o
contemplou to somente com o solo, porque ali no havia ainda sido erigida a construo. Como a lei civil no
preceitua expressamente que as novas construes so compreendidas pela clusula de legado que a elas no faz
qualquer aluso, no haveria motivo para afirmar que o herdeiro legatrio delas se beneficiaria.
Se a coisa legada existir, poca da abertura da sucesso, em quantidade inferior quela declinada pela clusula
testamentria, haver a reduo do dispositivo negocial e o legatrio receber to somente a parte ainda existente.
+) O legatrio tem o direito de escolher sempre que no for especificado o bem, salvo disposio testamentria em
contrrio.
,) O legado de bem fungvel considerado sempre vlido, cabendo ao legatrio ou a terceiro indicado pelo testador
a escolha do gnero e da espcie, levando-se em considerao nessa ltima hiptese a mdia existente entre a
melhor e a pior qualidade.
Logo, o legatrio poder optar pela coisa de melhor qualidade se ele puder declarar qual delas pretende, aplicando-
se a regra da concentrao. Oriunda do direito obrigacional, estabelece tal regra que a individualizao da coisa ou
concentrao que determina o objeto da relao jurdica.
-) O legado de bem infungvel inexistente ou no encontrado entre os bens da herana acarreta o reconhecimento da
caducidade da clusula testamentria.
.) O legado de bens mveis ser interpretado restritivamente.
A coisa dever se achar no local determinado pelo testador, a menos que ela dali tenha sido removida a ttulo
provisrio. Tendo havido a remoo permanente por determinao do testador, a clusula perde a sua validade, pois
conferiu-se destinao diversa ao bem.
/) O legado de bem comum limita-se quota-parte cabente ao testador.
0) Admite-se o sublegado, entendendo-se a omisso do sublegatrio como renncia herana.
1) Admite-se o legado de bem vinculado, caso emque a coisa pode se encontrar sujeita a hipoteca ou a outro gravame.
Zeno Veloso ensina que a hipoteca no nus intrnseco coisa legada, ficando o legatrio sub-rogado nos direitos
do credor contra os herdeiros se vier a pagar a dvida garantida pelo imvel obtido mediante legado.
2) Admite-se o legado condicionado, que a modalidade sujeita ocorrncia de evento futuro e incerto.
No legado sob condio suspensiva, no se opera desde a morte do autor da herana a transmisso do bem em prol
do legatrio, devendo-se verificar se haver ou no o evento condicional.
3) Pode haver nus para o legatrio, permitindo-se, assim, o legado com encargo.
No legado com encargo, o descumprimento da obrigao de fazer assumida pelo legatrio acarreta a renncia da
herana.
4) Admite-se o legado alternativo, no qual se confere ao legatrio a escolha entre um ou outro bem determinado,
integrante do acervo hereditrio.
Se o legatrio, no entanto, vier a falecer antes de proceder escolha, tal direito ser transmitido aos seus respectivos
herdeiros.
5) O legado de crdito ou de quitao de dvida vale at o montante devido poca da morte do testador e apenas
compreende as dvidas contradas at a data do testamento.
Para tanto, deve-se proceder apurao de quais crditos e dvidas existiam poca da abertura da sucesso.
O legado de crdito abrange tanto a obrigao principal como as acessrias, transferindo-se ao legatrio o valor
correspondente. Incluem-se nessa modalidade de legado os direitos reais de garantia e as garantias fidejussrias
porventura existentes.
J o legado de quitao de dvida pode importar na remisso em benefcio do legatrio de obrigao que ele tinha
perante o testador. O perdo da dvida pode ser parcial ou integral, da por que se fala em legado de quitao parcial ou
integral do dbito.
6) O legado ao credor no se considera forma de compensao da dvida que o testador tinha a obrigao de cumprir,
a no ser que expressamente assim se estabelea, por ocasio da declarao de ltima vontade.
O legado permanecer vlido mesmo se a dvida for posterior e o testador vier a cumprir a obrigao.
No se presume, diante do exposto, a compensao do legado.
7) possvel a outorga de legado de alimentos, que abrange o sustento, a sade, a habitao, a educao e o
vesturio.
Nesse caso, fixada pelo testador uma prestao peridica ou, se assim preferir, uma prestao global. mais
comum a prestao peridica.
O legado de alimentos indisponvel, no podendo o alimentante procurar a compensao de dvida pelo fato de ser
credor de bens dessa natureza.
8) O legado de usufruto considera-se conferido em prol do legatrio de forma vitalcia, extinguindo-se apenas com
a sua morte, caso o testador no tenha fixado um prazo para a sua durao.
O testador pode estabelecer um prazo determinado de vigncia do legado de usufruto.
9) nulo, por ineficcia absoluta, o legado de bem que, poca da morte do testador, j se encontrava
definitivamente incorporado ao patrimnio do legatrio.
:) O legado pode se sujeitar reduo das disposies testamentrias, aplicando-se o critrio da proporcionalidade.
;) No caso de impossibilidade da reduo da disposio testamentria por fora da indivisibilidade do bem legado,
cujo excesso no seja superior a 25% do valor do prdio, o imvel legado poder ser recebido por inteiro pelo
legatrio ou mantido no monte partvel.
No caso de o bem ser integralmente recebido pelo legatrio, aos demais herdeiros caber o direito de receber em
dinheiro, pelo excesso obtido por aquele.
Na hiptese inversa, o legatrio poder obter dos herdeiros o valor em dinheiro correspondente coisa que lhe seria
transmitida.
<) O legado em dinheiro somente abrange o cmputo de juros a partir da mora, que ser fixada mediante interpelao
judicial da pessoa que se achava na obrigao de entreg-lo.
=) O legado de renda vitalcia ou de penso tem seu termo inicial na data da morte do testador.
>) Admite-se o legado de quantidades certas em prestaes peridicas, a partir da data da morte do testador e pelo
prazo indicado pelo autor da herana, tornando-se possvel a sua extino se o legatrio falecer antes do termo
final previsto na clusula testamentria.
As prestaes peridicas decorrentes do legado somente so exigveis no seu respectivo termo.
38.3 Caducidade do legado
Caduca o legado, perdendo todos os seus efeitos, nas seguintes hipteses previstas pela lei:
)) por premorincia do legatrio, mesmo no legado condicionado, pois no h direito de representao na sucesso
testamentria;
*) pela transferncia da coisa a terceiro, a qualquer ttulo, o que importa na concluso segundo a qual o testador teria
dado outra destinao coisa;
+) pelo perecimento do bem objeto do legado antes da sua transmisso ao legatrio;
,) pela evico, ante a perda do bem por fora de deciso judicial, possuindo a sentena eficcia ex tunc;
-) pela indignidade do legatrio, reconhecida em sentena judicial;
.) pela renncia do legatrio, excluindo-se o seu direito sucessrio to somente a este ttulo, o que equivale a dizer:
o herdeiro legtimo continuar a suceder por essa via de transmisso de bens, limitando-se a excluso ao legado,
a menos que pretenda renunciar a toda a sua parte cabvel por fora da herana;
/) pela incapacidade testamentria passiva, por fatores supervenientes;
0) pela modificao da coisa legada, pelo testador, de forma que ela no tenha a forma e denominao que possua;
e
1) pela declarao de nulidade do testamento.
A caducidade do legado no importa na caducidade de todo o testamento, mantendo-se a eficcia das demais
clusulas do negcio jurdico.
38.4 Quadro sintico
Coisa certa e determinada
Direito de escolha do legatrio no especificao do bem
Coisa alheia nula por ser ineficaz
Coisa fungvel sempre vlido
Coisa infungvel inexistente caducidade da clusula testamentria
Bem mvel interpretao estrita
Bem comum quota-parte do testador
Bem vinculado possvel
Bem com encargo possvel
Bem alternativo possvel
Crdito at o valor devido poca do testamento
Alimentos possvel
L-/),7
Usufruto possvel
Premorincia do legatrio
Perecimento do objeto
Evico
Transferncia a terceiro
Indignidade
Renncia
Incapacidade testamentria passiva
Nulidade do testamento
Transferncia do bem a terceiro
Caducidade
Modificao da coisa legada
38.5 Leitura complementar
LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentrios ao novo Cdigo Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. 21.
VELOSO, Zeno. Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. vol. 21.
39
Nulidade, Revogao e Rompimento do Testamento
#-.-:G6+1) 4-/1;4)<1>): arts. 166 a 170, 1.859, 1.897 a 1.911, e 1.969 a 1.975 do CC.
$=5B:17:
39.1 Nulidade do testamento
39.2 Anulao do testamento
39.3 Revogao do testamento
39.4 Rompimento do testamento
39.5 Quadro sintico
39.6 Leitura complementar
39.1 Nulidade do testamento
Por se tratar de um negcio jurdico, aplica-se ao testamento o regime jurdico da invalidade e da ineficcia
estabelecido pela Parte Geral do novo Cdigo, observando-se, todavia, as regras especficas dispostas no livro do
direito das sucesses.
Assim, as normas gerais do negcio jurdico somente so aplicveis de forma subsidiria e complementar, naquilo
em que no houver contradio com as normas sucessrias.
Nos negcios jurdicos em geral, a nulidade absoluta no se sujeita convalidao, ou seja, no h como proceder
ratificao do negcio e a sua preservao, ao menos no que diz respeito clusula invlida de forma absoluta. O
testamento igualmente se submete s regras de invalidade absoluta e relativa, porm torna-se possvel a reduo das
disposies testamentrias, preservando-se a ltima declarao de vontade do de cujus, mediante a reviso judicial do
testamento.
So consideradas nulas as seguintes disposies testamentrias:
)) A clusula que probe a impugnao ao testamento por invalidade ou ineficcia.
*) A clusula formulada sob condio captatria.
Condio captatria aquela por meio da qual se contempla algum para que este contemple terceiro ou o prprio
testador. dispositivo, como se afirmou anteriormente, que induz o beneficirio a inserir o testador no seu respectivo
testamento, mediante a fixao da condio segundo a qual, se a pessoa contemplada assimagir, ser beneficiria. Caso
contrrio, no.
+) A clusula de contemplao de pessoa incerta.
Nesse caso, pouco importa se algum adjetivo conferido pessoa, para viabilizar a sua identificao. Exemplo: o
parente mais digno.
,) A clusula de cometimento a terceiro para a identificao do beneficirio.
Porm, considera-se vlida a clusula testamentria que confere a terceiro o direito de determinar a pessoa incerta,
entre aquelas que integram a famlia, um corpo coletivo ou um estabelecimento designado pelo testador.
-) A clusula que permita ao interessado ou a terceiro a fixao do valor do legado.
Admite-se, entretanto, que o herdeiro ou outra pessoa determine o valor do legado no caso de servio prestado ao
testador, por ocasio da doena que levou ao seu bito.
.) A contemplao de pessoa no legitimada a suceder, a saber:
a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cnjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e
irmos;
as testemunhas do testamento;
o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cnjuge h mais de
cinco anos;
o tabelio, civil ou militar, ou o comandante ou escrivo, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou
aprovar o testamento.
Estabelece-se a sano de nulidade absoluta, coibindo-se a celebrao de contratos onerosos simulados e as
contemplaes realizadas por interposta pessoa.
O novo Cdigo fixa a presuno de pessoas interpostas nos casos de contratao benfica aos ascendentes, aos
descendentes, aos irmos e ao cnjuge ou companheiro daquela pessoa que no se encontra legitimada a suceder. Como
exceo regra codificada segundo a qual o negcio jurdico absolutamente nulo poderia ser judicialmente assim
decretado a qualquer tempo, o novo Cdigo dispe que o decreto de invalidade do testamento poder ser requerido no
prazo de cinco anos, a partir da data do seu registro.
39.2 Anulao do testamento
So casos de anulao do testamento:
)) O erro na nomeao do herdeiro, que substancial e acarreta a anulao da disposio testamentria.
Para tanto, deve-se verificar se o testador cometeu:
error in persona, atribuindo a herana a uma pessoa, imaginando tratar-se de outra;
error in corpore, ou seja, equvoco sobre a coisa a ser transmitida via legado, supondo o testador que ela ainda
integrava o seu patrimnio quando, na verdade, tal fato no mais ocorria.
O erro sobre a pessoa ou a coisa a ser transmitida por ocasio da abertura da sucesso deve ser demonstrado
pelos interessados atravs de documentos e fatos inequvocos, observando-se o contexto do negcio jurdico unilateral
elaborado pelo autor da herana.
Se o erro for relativo qualidade, irrelevante.
Oliveira Leite, por sua vez, entende que o erro sobre a qualidade substancial; nesse caso, a clusula testamentria
seria anulvel.
*) So anulveis as disposies testamentrias elaboradas com defeito da manifestao da vontade do testador, por
erro, dolo e coao;
Sobre o erro j se fez a digresso cabvel.
O dolo do beneficirio, que obtm a vantagem indevida em prejuzo da vtima ou de terceiro, levando-a a concluir
que a contemplao da herana em seu favor seria razovel em virtude de circunstncias pretritas, inquina de
ineficcia o dispositivo. Se, por exemplo, o testador destina em legado um imvel a Jos, sendo por este convencido
de que ele teria salvo a vida da irm do de cujus, quando, na verdade, ela foi resgatada por outra pessoa, haveria a
anulao do dispositivo testamentrio.
Enseja ainda a anulao da clusula testamentria aquela que se obtm mediante coao, para benefcio do prprio
agente ou de terceiro. Exemplo: a pessoa ameaa de forma grave e iminente a vida do testador, se ele no vier a
contempl-la na sucesso testamentria.
Anulada determinada clusula testamentria, os demais dispositivos que dela dependiam so considerados
ineficazes.
A lei confere ao interessado o prazo decadencial de quatro anos para desconstituir a clusula testamentria, contados
do momento em que a pessoa tomar conhecimento da existncia do vcio de consentimento do autor da herana.
Zeno Veloso defende que a impugnao do testamento inexistente pode ser feita a qualquer tempo e por qualquer
pessoa, quando lhe faltar algum requisito essencial (o objeto, a forma e o consentimento).
Penso que a questo do consentimento no deve ser tratada no plano da existncia, porm no plano da eficcia,
enquanto a questo da forma deva ser analisada no plano da validade. Assim, restariam como nicas possibilidades
de inexistncia do testamento as problemticas envolvendo a inexistncia do objeto (no havendo o que testar, no h
testamento) e a inexistncia de vontade do testador.
de perceber que o legislador fixou termo inicial para a contagem do prazo, que deve ser mais bem explicitado. A
data do registro no coincide, logicamente, com a data na qual o impugnante tomou conhecimento do testamento cuja
invalidade quer declarar em juzo. Por isso, deve-se conferir interpretao mais harmnica com a situao.
39.3 Revogao do testamento
Revogao do testamento ato unilateral por meio do qual o testador, antes de falecer, torna invlida parte ou toda a
sua declarao formal de ltima vontade.
A revogao do testamento deve se dar pelo mesmo modo e forma pelos quais foi elaborado. Se adotada a forma
pblica para sua concluso, somente ocorrer a revogao desse modo.
A revogao pode ser:
)) expressa, mediante ato jurdico extintivo do testamento, observando-se forma idntica quela pela qual a
declarao de ltima vontade foi elaborada; ou
*) tcita, pela incompatibilidade do testamento anterior com o novo testamento.
Na revogao tcita do testamento, no se considera atingida a clusula, no testamento cerrado, acerca do
reconhecimento de filhos.
As demais disposies do testamento cerrado, contudo, so consideradas revogadas, pela sua abertura ou
dilaceramento com a manifestao da vontade do testador.
A revogao do testamento produz efeitos mesmo quando caducar por: excluso, incapacidade ou renncia do
herdeiro.
No se aplica, porm, essa regra quando o testamento revogatrio for declarado anulvel por omisso ou no
observncia das solenidades legais.
A revogao do testamento pode ser total ou parcial. Neste ltimo caso, o julgador dever analisar a situao,
verificando se houve ou no, pelo menos, a revogao tcita em razo da incompatibilidade de disposies
testamentrias.
Oliveira Leite ensina que h a revogao mediante presuno, o que sucede com o rompimento do testamento,
conforme se abordar no item seguinte.
Zeno Veloso defende a possibilidade da repristinao do testamento primitivo, desde que ocorra a revogao do
testamento revogador.
Para que se verifique a revalidao das clusulas testamentrias primitivas basta, segundo Washington de Barros e
Orlando Gomes, que ocorra a inequvoca compreenso de que o testador pretendeu restaurar-lhes o contedo.
39.4 Rompimento do testamento
Rompimento do testamento forma de extino do negcio jurdico unilateral de disposio de ltima vontade pelo
desconhecimento da existncia de outro herdeiro necessrio.
So casos de rompimento do testamento:
)) A supervenincia de descendente sucessvel ao testador por ele desconhecido ou que no existia na poca da
elaborao do testamento.
*) O testamento feito na ignorncia da existncia de outros herdeiros necessrios.
Orlando Gomes afirma que no imprescindvel a inexistncia anterior do descendente, no que infirmado por Zeno
Veloso, segundo o qual o rompimento somente ocorre quando sobrevm descendente sucessvel ao testador, que no o
tinha ou no o conhecia no momento em que declarou a sua ltima manifestao de vontade.
+) O testamento cerrado violado ou aberto ser tido como rompido, ainda que tenha havido o consentimento do
testador para tal ato. Silvio Rodrigues observa, porm, que deve-se proceder prova de que o testador tinha a
inteno de romper o testamento.
No caso de ruptura do testamento a disposio de metade dos bens do testador que importa em excluso da
extenso desse benefcio aos herdeiros necessrios de cuja existncia saiba.
A presuno estabelecida para o rompimento do testamento iuris tantum, admitindo-se, pois, a produo de prova
em sentido contrrio, por aquele que tiver interesse jurdico.
A adoo posterior rompe o testamento, semelhana do que se d a partir do nascimento do descendente do
testador, ou mesmo da sua concepo (pois assegura-se a legtima emprol do concepto). Aagnao do pstumo, lembra
Zeno Veloso, somente causa o rompimento do testamento se ao tempo de sua elaborao no se sabia da concepo do
descendente.
O rompimento do testamento feito na ignorncia de existirem outros herdeiros necessrios decorre de norma jurdica
de ordem pblica, sujeitando-se o testador aos seus efeitos, a menos que proceda a nova elaborao de testamento.
39.5 Quadro sintico
Condio captatria
Contemplao de pessoa incerta
Identificao do beneficirio por terceiro
Fixao do valor do legado por terceiro
Fixao do valor do legado pelo herdeiro
Proibio de impugnao ao testamento por invalidade
=41,),- ,7 <-;<)5-6<7
Contemplao de pessoa no legitimada a suceder
Erro de nomeao do herdeiro
A6=4)ED7 ,7 <-;<)5-6<7
Erro, dolo ou coao
Expressa ou tcita
#->7/)ED7
Herdeiro superveniente
Descendente desconhecido quando se testou
#75815-6<7
Testamento cerrado violado ou aberto
39.6 Leitura complementar
LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentrios ao novo Cdigo Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. 21.
VELOSO, Zeno. Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. vol. 21.
I'. Da I`hX`fkd\a
40
Aspectos Processuais da Sucesso
#-.-:G6+1) 4-/1;4)<1>): arts. 80, II, 426, 1.792, 2.017 e 2.028 a 2.042 do CC; art. 10 da LINDB; arts. 89, II, 96 e 982 a 1.045 do CPC;
Lei 6.858, de 24.11.1980; e Lei 7.019, de 31.08.1982; Lei 11.441, de 4.1.2007.
$=5B:17:
40.1 Transmisso da herana
40.2 Inventrio, arrolamento e alvar
40.3 Abertura do inventrio. Legitimidade e competncia
40.4 Inventariante. Nomeao, destituio e remoo
40.5 Primeiras declaraes
40.6 Citao dos interessados
40.7 Colao
40.8 Avaliao dos bens
40.9 Habilitao de credor
40.10 Questo de alta indagao
40.11 Cesso de herana
40.12 Admisso de herdeiro
40.13 ltimas declaraes
40.14 Inventrio negativo
40.15 Quadro sintico
40.16 Leitura complementar
40.1 Transmisso da herana
Perfaz-se a transmisso da herana por meio do inventrio, processo que tende a operar a partilha dos bens do de cujus,
resguardado o direito de meao do cnjuge suprstite.
Como o falecido no mais o titular dos seus bens, em razo da morte, a partir desse evento constitui-se uma
entidade denominada esplio.
Esplio a entidade despersonalizada constituda pela totalidade do patrimnio deixado pelo de cujus em favor de
seus sucessores e de seus credores, que ser administrado por quem represente os interesses dos herdeiros.
A posse direta da herana incumbe ao cnjuge suprstite, que chamado cabea de casal, ou pelo convivente,
mantendo-se os herdeiros na posse indireta da mesma.
Apesar de se encontrar na posse direta da herana, o cnjuge sobrevivente ou o convivente poder possuir de forma
imprpria mediata, quando alguns bens estiverem na posse de um ou mais herdeiros.
possvel a defesa da herana por meio de interditos possessrios.
40.2 Inventrio, arrolamento e alvar
Inventrio o procedimento por meio do qual so oficialmente relacionados os bens encontrados emnome do de cujus.
A realizao do inventrio obrigatria, para que os sucessores do de cujus possam obter a atribuio legal dos bens
que lhes so cabveis.
O inventrio comporta as seguintes etapas: a abertura do inventrio, a nomeao do inventariante, o oferecimento
das primeiras declaraes, a citao dos interessados, a avaliao dos bens, o clculo e o pagamento dos impostos, as
ltimas declaraes, a partilha e sua homologao.
Arrolamento o procedimento por meio do qual o inventrio abreviado.
O arrolamento pode ser sumrio ou ordinrio.
D-se o arrolamento sumrio quando os sucessores so todos maiores e capazes.
Verifica-se o arrolamento ordinrio ou comum para pequenas heranas.
No arrolamento comum, torna-se possvel a interveno do Ministrio Pblico, quando houver herdeiro incapaz.
Torna-se desnecessria a assinatura do termo de compromisso pelo inventariante no arrolamento.
Alvar o procedimento por meio do qual se obtm a autorizao judicial de levantamento de determinado bem ou
de dinheiro deixado pelo falecido.
O alvar utilizado para:
)) a venda de bem mvel ou imvel;
*) a outorga de escritura pblica de imvel alienado pelo autor da herana, antes da sua morte;
+) o levantamento de crditos bancrios existentes em conta corrente ou decorrentes de investimentos;
,) o levantamento do Fundo de Garantia por Tempo de Servio FGTS;
-) a restituio do imposto de renda e de outros tributos.
perfeitamente compatvel a solicitao de alvar judicial durante o trmite do inventrio ou do arrolamento, caso
em que o pedido dever ser autuado em apartado, a fim de simplificar o manuseio dos autos.
40.3 Abertura do inventrio. Legitimidade e competncia
Aquele que se encontra na posse e administrao do esplio possui a legitimidade para requerer a abertura do
inventrio.
O inventrio deve ser aberto at o trigsimo dia da abertura da sucesso, sob pena do pagamento de multa pelo
atraso, conforme a legislao estadual aplicvel.
A abertura do processo pode ser requerida:
)) pelo cnjuge sobrevivente ou pelo convivente legitimado a participar da sucesso;
*) pelos herdeiros, inclusive o legatrio;
+) por aquele que se encontra na posse da herana ou administrao da herana;
,) pelo testamenteiro, se houver;
-) pelo terceiro interessado, tal como o cessionrio da herana, o credor do autor da herana, do herdeiro ou do
legatrio, o administrador judicial da falncia do herdeiro, do autor da herana ou de seu cnjuge sobrevivente;
.) pelo Ministrio Pblico, se for o caso de sua interveno;
O Ministrio Pblico dever intervir no inventrio, como fiscal da lei (custos legis), quando houver herdeiro incapaz
ou testamento a ser analisado.
/) pela Fazenda Pblica.
Coma abertura do inventrio, vigora o princpio da indivisibilidade da herana, at a partilha definitiva, por se tratar
o direito sucesso aberta de bem indivisvel e imvel (art. 80, II, do CC).
O pedido de abertura do inventrio deve ser protocolado, registrado, autuado e distribudo ao juiz natural para sua
apreciao.
Incumbe falar sobre a competncia, devendo-se observar que a nacionalidade do de cujus pode, muitas vezes,
oferecer soluo diferente sobre o juzo que ir analisar o inventrio.
Eis a regra urea. O inventrio deve ser aberto em at 60 dias aps o bito, no lugar do ltimo domiclio do de cujus,
se outro no for o juzo competente para a regularizao da abertura da sucesso (Lei 11.441, de 4.1.2007).
O prazo legal para o encerramento do inventario de um ano.
O Poder Judicirio brasileiro competente, com excluso de qualquer outro, para o inventrio e a partilha dos bens
situados no Brasil, mesmo se o autor da herana for estrangeiro e tenha residido fora do territrio nacional (art. 89, II,
do CPC).
O foro do ltimo domiclio do de cujus ser o competente, mesmo que ele tenha falecido em outra parte do territrio
brasileiro ou, ainda, no estrangeiro (arts. 96 do CPC e 1.785 do CC).
Por outro lado, pouco importa que o bito tenha ocorrido no exterior, mesmo que o de cujus tenha fixado residncia
fora do territrio nacional, pois a competncia para o inventrio dos bens situados no Brasil, ainda assim, ser da justia
brasileira.
Se o falecido no tinha domiclio certo, o foro competente ser o da situao do bem de raiz (lex rei sitae).
E, finalmente, se o de cujus possua bens localizados em comarcas diferentes e no tinha domiclio certo, o foro
competente ser o do local do seu falecimento (art. 96, pargrafo nico, II, do CPC).
A sucesso de bens de estrangeiros pode, no entanto, submeter-se a regime jurdico diferente.
O art. 5, XXXI, da CF estabelece que a sucesso de bens de estrangeiros situados no pas ser regulada pela lei
brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do
de cujus.
O dispositivo constitucional em apreo despreza, sob o fundamento de proteo da soberania nacional, a norma do
outro Estado do qual o estrangeiro procede e, ainda, se os bens por ele deixados estariam localizados exclusivamente
for a do territrio nacional. Percebe-se, destarte, a complexidade que envolve qualquer comentrio acerca do sobredito
artigo.
Verifica-se, com a fixao da competncia, a constituio do juzo universal da sucesso, o que equivale a dizer, o
inventrio, a partilha, a arrecadao, o cumprimento das disposies de ltima vontade e, em princpio, as aes em
que o esplio for ru sero apreciadas pelo mesmo juzo.
A distribuio da petio inicial do inventrio , via de regra, livre.
Contudo, os demais processos que se relacionam com o inventrio devem ser distribudos em dependncia,
aplicando-se ao caso o princpio do juiz universal da massa hereditria.
Decorre desse princpio que todas as aes judiciais ajuizadas em face do esplio devero tramitar no foro do juzo
universal da herana.
Ao juzo da herana, porm, somente sero distribudas por dependncia as aes conexas ou de competncia
originria do mesmo juzo no qual tramita o inventrio.
Os procedimentos de maior complexidade, que dependem da produo de outras provas, e as chamadas questes de
alta indagao, sero solucionadas pelas vias ordinrias de competncia, segundo a lei processual emvigor (art. 984 do
CPC), e, portanto, por outro juiz que no o do inventrio (a menos que, na comarca, o juzo seja nico).
possvel a realizao de inventrios conjuntos, quando o cnjuge suprstite tiver o direito meao, e o seu
falecimento suceder antes da partilha dos bens do de cujus, nos autos do inventrio ou do arrolamento.
Para tanto, far-se- necessrio que os sucessores das heranas deixadas sejam os mesmos.
Admitindo-se, no caso concreto, a instaurao dos inventrios conjuntos, um s ser o inventariante, sendo o
segundo processo distribudo por dependncia e apensado ao primeiro inventrio.
O prazo que a lei confere para o encerramento do inventrio de seis meses.
40.4 Inventariante. Nomeao, destituio e remoo
Inventariante o sujeito de direito nomeado judicialmente para a administrao do esplio.
O inventariante possui, assim, um munus pblico a cumprir, nos limites da lei, sob pena de responsabilidade. Tem a
posse prpria e imediata da frao ideal da herana que vem a suceder, se herdeiro for, porm tem a posse imprpria
imediata dos bens que lhe foram entregues para inventariar.
Pode ser nomeado para o exerccio das funes de inventariante:
)) o cnjuge suprstite ou sobrevivente, desde que tenha vivido com o de cujus poca da sua morte;
*) qualquer coerdeiro que esteja na posse da herana;
+) o testamenteiro, se o de cujus houver elaborado testamento; ou
,) uma pessoa de confiana do juzo no qual se processar o inventrio, qual se d o nome de inventariante dativo.
O inventariante dativo no representa o esplio em juzo, ao contrrio do que sucede com os demais que podem ser
nomeados para o exerccio desse munus pblico (art. 991, I, do CPC).
Preferencialmente, o encargo de inventariante recai sobre o cnjuge sobrevivente casado sob o regime de comunho.
Na sua ausncia ou recusa, o coerdeiro poder ser nomeado inventariante, dando-se preferncia a quem se encontra na
posse e administrao da herana. Estando ele ausente ou recusando o munus, a preferncia ser do testamenteiro. No
recaindo a nomeao sobre ele por tais fatores, o juiz nomear o inventariante dativo.
O inventariante dever prestar o compromisso de bem desempenhar as suas funes, no prazo de cinco dias.
Incumbe ao inventariante:
)) a apresentao da descrio dos bens que integram o acervo hereditrio, em rol prprio;
*) representar o esplio, em todas as aes judiciais nas quais for parte, bem como extrajudicialmente;
No caso de inventariana dativa, a representao do esplio em juzo incumbir aos herdeiros.
+) administrar os bens do esplio, como se fossem de sua propriedade, desde a assinatura do compromisso para o
exerccio da funo at a homologao da partilha;
,) alienar bens de qualquer espcie, que integram o acervo hereditrio, mediante autorizao judicial e oitiva dos
interessados;
-) transigir em juzo ou fora dele, em nome do esplio, aps autorizao judicial precedida da oitiva dos
interessados;
.) pagar dvidas do esplio, aps autorizao judicial precedida da oitiva dos interessados;
/) efetuar as despesas imprescindveis para a conservao dos bens do esplio, aps autorizao judicial precedida
da oitiva dos interessados;
0) efetuar a prestao de contas da sua gesto.
A prestao de contas dever ser ofertada sempre que o juiz assim o determinar, bem como na poca em que o
inventariante deixar o cargo.
A prestao de contas processo incidental que deve ser autuado em apenso ao processo principal.
No havendo qualquer divergncia, a prestao de contas ser aprovada pelo julgador.
Porm, a impugnao das contas apresentadas acarretar a remessa da questo para a via ordinria, por se tratar de
questo de alta indagao.
Durante o exerccio da inventariana, poder ocorrer a destituio ou a remoo do inventariante.
Destituio o afastamento do inventariante das suas funes, por impedimento legal.
A destituio decorre de fato estranho ao processo e decorre da impugnao nomeao do inventariante, efetuada
no prazo de dez dias, a contar da citao dos interessados.
Remoo ato pelo qual o juiz determina o afastamento do inventariante do exerccio das funes relacionadas
inventariana, por infrao culposa ou dolosa cometida por ele no curso do inventrio.
Considera-se justa causa para a remoo do inventariante:
)) a inrcia em dar seguimento ao inventrio, mediante a prtica de atos meramente protelatrios;
*) a inrcia ou a procrastinao no seguimento do inventrio, suscitando dvidas infundadas;
+) a omisso em prestar as primeiras e as ltimas declaraes, no prazo legal;
,) o dano ou a deteriorao culposa dos bens do esplio;
-) a dilapidao dos bens do esplio;
.) a omisso em prestar contas;
/) a rejeio das contas apresentadas;
0) a sonegao, a ocultao ou o desvio de bens do esplio;
1) a omisso na cobrana de dvidas que deveriam ser pagas em favor do esplio;
2) a omisso na promoo de medidas necessrias para evitar o perecimento de direitos do esplio.
A remoo do inventariante pode ser requerida por qualquer sujeito com legtimo interesse, caso em que o
inventariante ser intimado para apresentar sua defesa e produzir prova, em cinco dias.
A remoo do inventariante processo incidental que deve ser autuado em apartado e em apenso ao processo
principal.
Ofertada ou no a defesa, o julgador dever decidir a questo, podendo, se for a hiptese de se proceder remoo,
indicar outra pessoa para o exerccio da inventariana, de conformidade com a ordem fixada na lei.
O inventariante removido dever entregar os bens do esplio que se encontrarem em seu poder, para que o novo
inventariante possa exercer as suas funes, sob pena de busca e apreenso, se a coisa for mvel, ou de imisso de
posse, se o bem for imvel, sem prejuzo da responsabilidade criminal.
A nomeao e a destituio do inventariante, inclusive via remoo, podemser impugnadas por pessoa comlegtimo
interesse para tanto.
40.5 Primeiras declaraes
Primeiras declaraes so as informaes iniciais prestadas pelo inventariante sobre os dados do de cujus, data e local
de falecimento, os herdeiros e os bens integrantes do monte partvel.
As primeiras declaraes devero ser apresentadas pelo inventariante no prazo de vinte dias, a partir da data em que
ele prestou o termo de compromisso.
As primeiras declaraes devero conter:
)) os dados do autor da herana, o local de seu falecimento e se ele deixou testamento;
*) os dados dos herdeiros e seu parentesco com o de cujus;
+) os dados do cnjuge suprstite e o regime de bens adotado para o casamento;
,) a relao completa dos bens mveis e imveis deixados pelo de cujus.
Eventuais bens pertencentes a terceiros devero ser mencionados pelo inventariante quando da apresentao das
primeiras declaraes, porm afastados da partilha.
Se o de cujus era scio de entidade diversa da sociedade annima, o juiz dever efetuar a apurao de haveres, por
meio de percia.
O clculo da legtima deve ser realizado observando-se os seguintes passos:
)) a apurao do valor total dos bens que integram o patrimnio do de cujus;
*) a subtrao das dvidas da herana;
+) a subtrao das despesas de funeral; e
,) o valor dos bens sujeitos colao.
40.6 Citao dos interessados
Com a juntada das primeiras declaraes, o juiz proceder citao dos interessados, que se far pessoalmente ou de
forma ficta.
No h a citao por precatria dos interessados domiciliados fora da comarca, que so citados por edital, com prazo
de vinte a sessenta dias.
Almdo cnjuge suprstite e dos sucessores emgeral, devemser citados a Fazenda Pblica (ao menos para informar
o valor dos imveis mencionados nas primeiras declaraes, no prazo de vinte dias) e o Ministrio Pblico, este ltimo
mediante abertura de vista dos autos, se for o caso de sua interveno.
Havendo testamenteiro ou legatrio na sucesso, eles tambm devero ser citados.
A citao do herdeiro dispensa a do seu cnjuge, salvo quando o sucessor renunciar herana ou tiver de se
pronunciar acerca de atos que dependam da outorga uxria ou da autorizao marital.
A partir da citao, torna-se possvel aos interessados oferecer qualquer impugnao, acerca:
)) da designao ou delao do herdeiro;
*) da nomeao do inventariante; e
+) dos erros e omisses cometidos pelo inventariante, ao apresentar as primeiras declaraes.
Caso o julgador venha a acolher a impugnao de designao do herdeiro, determinar a remessa da questo para as
vias ordinrias, se for o caso de se tratar de alta indagao (art. 1.000, pargrafo nico, do CPC).
Enquanto no for dirimida a questo, o inventrio ser suspenso, a partir das ltimas declaraes (antes, portanto, da
partilha definitiva dos bens).
Entretanto, no caso de discusso versando sobre a existncia ou no de unio estvel de terceiro com o de cujus,
o inventrio prosseguir, procedendo-se reserva dos bens aos quais o convivente sobrevivente teria direito, at o
deslinde da questo pela via ordinria. No , pois, necessria a existncia de prova pr-constituda da estabilidade da
unio entre o de cujus e o interessado.
Nas demais hipteses de impugnao, o juiz determinar as providncias cabveis, nos prprios autos, para a
correo dos erros e omisses, ou a nomeao de outro inventariante.
Da deciso judicial que julga a impugnao cabe o recurso de agravo de instrumento, por se tratar de deciso
suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao (art. 522 do CPC).
40.7 Colao
Colao a conferncia dos bens recebidos do de cujus em vida deste, que deve ser feita pelos herdeiros, trazendo-os
sucesso.
A colao instituto destinado a manter a igualdade das legtimas, trazendo-se ao inventrio o que foi
antecipadamente recebido e que constitui adiantamento da legtima.
Para o clculo da legtima, o valor dos bens conferidos deve ser computado na parte indisponvel, sem se proceder
ao aumento da disponvel.
O valor da colao dos bens doados corresponde quele atribudo por ocasio do ato de liberalidade do de cujus. O
clculo dever ser feito tomando-se por base o valor dos bens poca da abertura da sucesso (art. 1.014, pargrafo
nico, do CPC).
A doao por excesso, ou seja, aquela cujo bem excede a legtima a ser preservada, sofrer reduo proporcional,
restituindo-se o excesso apurado ao monte hereditrio em espcie. E, se a restituio em espcie no se fizer possvel,
ela ser feita em dinheiro, conforme o seu valor ao tempo da abertura da sucesso e observadas as regras sobre reduo
das disposies testamentrias.
A dispensa da colao pode ser outorgada ao donatrio por meio de clusula testamentria ou do prprio instrumento
negocial.
O sucessor tem a obrigao de colacionar os bens hereditrios, sob pena de responder por sonegados (vide o ltimo
captulo deste Manual ). Mesmo o herdeiro renunciante deve assim agir, com o propsito de se obter a reposio
daquilo que excedeu a parte disponvel que lhe incumbiria em eventual sucesso testamentria. Todavia, podero ser
dispensadas da colao as doaes que expressamente o doador estabelea que no incluem a legtima, bastando para
tanto que seu valor esteja abrangido pela parte disponvel para o testamento.
A obrigao colao ser conferida por termo nos autos do inventrio, pois os bens devem ser conferidos por
ocasio da partilha.
No podem ser trazidos colao:
)) os gastos de ascendentes com descendentes para a educao, o sustento e o vesturio, ou com o tratamento de
enfermidades, enxoval e despesas realizadas na defesa do descendente em processo criminal (art. 2.010 do CC);
*) as doaes remuneratrias de prestao de servios, realizadas pelo ascendente em benefcio do descendente;
+) o valor das benfeitorias acrescidas sobre o bem pertencente ao herdeiro donatrio;
,) os frutos e os rendimentos dos bens doados;
-) as despesas de casamento.
As doaes de ambos os cnjuges ou conviventes ao filho comumsero conferidas por metade no inventrio de cada
um, por equidade, salvo estipulao em outro sentido, a fim de se preservarem os interesses dos demais descendentes
vocacionados sucesso.
Por fim, os netos tambm so obrigados a trazer colao o que os seus pais teriam de conferir, quando a sucesso
se d em seu favor a ttulo de direito de representao.
40.8 Avaliao dos bens
Ultrapassado o prazo de vinte dias conferido Fazenda Pblica para informar o valor dos bens imveis declinados pelo
inventariante nas primeiras declaraes, o juiz nomear umperito para que proceda avaliao dos bens inventariados.
Avaliao a fixao de um preo sobre determinado bem integrante do acervo hereditrio.
Os interessados no podero, neste caso, indicar assistente tcnico.
O perito judicial fornecer o laudo de avaliao, no prazo de dez dias, descrevendo os bens e o estado no qual se
encontram, assim como o seu valor.
Em seguida, os interessados tero dez dias para se manifestar e o juiz decidir a respeito, acolhendo ou no eventual
impugnao oferecida e determinando, se for o caso, a retificao do laudo avaliador.
As despesas decorrentes da percia devem ser repartidas entre os interessados.
Torna-se possvel, todavia, a dispensa da avaliao, quando os herdeiros forem maiores e capazes e tenham assim
deliberado, desde que a Fazenda Pblica expressamente concorde com o valor atribudo aos bens.
As principais regras sobre a avaliao dos bens so:
)) cada coisa deve ser descrita e avaliada separadamente pelo perito judicial;
*) a avaliao no deve ser repetida, salvo:
pela descoberta de algum nus ou defeito na coisa avaliada;
pela ignorncia ou dolo do avaliador;
40.9 Habilitao de credor
At o oferecimento das ltimas declaraes, torna-se ainda possvel a habilitao de credor e a habilitao de herdeiro,
esta ltima analisada umpouco mais adiante, como admisso de herdeiro no relacionado como sucessor nas primeiras
declaraes.
O credor do esplio poder requerer a sua habilitao, para a obteno do pagamento das dvidas vencidas e
exigveis, em autos apartados e apensos aos principais.
Para que o credor possa se habilitar, indispensvel que a dvida seja lquida e certa.
Caso os interessados venham a concordar com o pedido, o juiz declarar o credor habilitado e determinar a reserva
para o pagamento da dvida, em dinheiro ou em bens, que podero sofrer alienao judicial, caso no pretenda o
credor a adjudicao dos bens, mediante o prvio consentimento dos herdeiros.
A deciso judicial que analisa a habilitao do crdito passvel de recurso de agravo de instrumento, por se tratar
de questo incidental que pode gerar dano de difcil reparao ao interessado (art. 522 do CPC).
Se no houver a concordncia dos herdeiros na habilitao, o caso ser remetido para as vias ordinrias, se a hiptese
tratar de questo de alta indagao.
No sendo o caso de questo de alta indagao, tendo o herdeiro negado o recebimento dos bens ou a obrigao de os
conferir, a questo ser analisada nos prprios autos do inventrio. O julgador, ento, ouvir as partes no prazo comum
de 5 dias e deliberar sobre a oposio. Havendo a improcedncia, o herdeiro ser compelido a proceder conferncia
no prazo improrrogvel de 5 dias, pena de sequestro judicial para os fins de inventrio ou partilha, ou, ainda, se j no
os possuir, imputar o valor deles ao seu quinho hereditrio (art. 1.016, 1, do CPC).
Nada impede, ainda, que o credor se socorra de outras medidas judiciais, diversas da habilitao, para a satisfao
do seu crdito.
40.10 Questo de alta indagao
Questo de alta indagao o ponto do litgio referente a uma questo de fato que se demonstra complexa para ser
dirimida nos autos do inventrio.
A questo de fato de alta indagao deve ser submetida apreciao do juzo comum ou ordinrio, fora dos autos do
inventrio, por envolver a necessidade de maior dilao probatria.
Tratando-se de questo eminentemente de direito, o ponto suscitado deve ser solucionado pelo prprio juzo do
inventrio.
No se discutem no inventrio questes de direito de famlia, como a dissoluo da unio estvel, o reconhecimento
da filiao, posse do estado de casado, e assim por diante.
40.11 Cesso de herana
Cesso de herana negcio jurdico por meio do qual o herdeiro transfere os direitos sobre a sua parte ideal sobre o
acervo hereditrio em favor do cessionrio.
Qualquer pessoa pode ser cessionria, inclusive o cnjuge sobrevivente ou outro herdeiro.
A cesso de herana no transfere os direitos personalssimos do herdeiro, pois eles so indisponveis, mas to
somente os direitos sobre a quota-parte que cabe ao sucessor cedente.
E a cesso gratuita, pura e simples, aos demais coerdeiros, no considerada aceitao da herana (art. 1.805, 2,
do CC).
No se confunde a cesso de herana com a venda de bem hereditrio, pois aquela recai sobre uma parte ideal do
acervo hereditrio, enquanto esta ltima possui por objeto determinada coisa.
A cesso da herana pode ser feita mediante instrumento pblico ou particular, tornando-se desnecessrio o seu
registro para que o cessionrio ingresse nos autos do inventrio.
Para que a cesso de herana seja considerada vlida e eficaz, no se torna necessria a anuncia dos demais
herdeiros, que no sofrem qualquer prejuzo com a sua verificao regular.
No se admite a cesso de herana futura, pois a herana de pessoa viva no pode ser objeto de contrato.
40.12 Admisso de herdeiro
Possibilita-se a admisso de herdeiro em fase ulterior abertura do inventrio, porm at o oferecimento das ltimas
declaraes, ou seja, antes da da partilha.
Para tanto, o herdeiro dever efetuar requerimento no juzo de inventrio, solicitando o ingresso como sucessor.
O juiz, ento, ouvir os demais herdeiros, vindo, emseguida, a deliberar sobre o incidente. Caso no venha a acolher
o pedido, o juiz dever remeter a questo s vias ordinrias, mandando reservar o quinho do herdeiro provisoriamente
excludo, at que seja dirimida a situao (art. 1.001 do CPC).
40.13 ltimas declaraes
O inventariante, por fim, dever proceder elaborao das ltimas declaraes, realizando a complementao dos
dados sobre os bens inventariados que se fizer necessria e oferecendo os esclarecimentos cabveis, por qualquer
dvida ou obscuridade constatada no decorrer do processo.
Os bens porventura omitidos da declarao, sem sua culpa, devero ser posteriormente trazidos aos autos.
Para evitar a sano decorrente do reconhecimento judicial de sonegados, o inventariante elaborador das ltimas
declaraes poder protestar pela indicao posterior da qual se achava voluntariamente impedido.
Os interessados sero intimados a se manifestar, em dez dias, sobre as ltimas declaraes, para, ao depois, ser
elaborado o clculo do imposto devido.
Juntadas as certides negativas fiscais e verificada a existncia ou no de imposto sobre a transmisso de bens inter
vivos e causa mortis a ser pago, o inventariante dever providenciar a necessria quitao.
40.14 Inventrio negativo
Inventrio negativo o procedimento por meio do qual se pretende demonstrar que no h herana a ser atribuda em
favor dos sucessores do de cujus.
O inventrio negativo tem como objetivo principal demonstrar a inexistncia da confuso patrimonial.
O inventrio negativo impede que eventuais dvidas deixadas pelo de cujus possamvir a ser indevidamente cobradas
pelos credores junto aos herdeiros, porque eles somente respondem at os limites da herana.
Afinal, o credor da herana pode requerer a abertura do inventrio para levantar os bens que so necessrios para
que seu crdito possa ser satisfeito.
40.15 Quadro sintico
AebXVfae bdaVXeegT\e WT egVXeela
A*-:<=:) ,7 16>-6<B:17
75-)ED7 ,7 16>-6<):1)6<- O +758:751;;7
":15-1:); ,-+4):)EK-;
Pessoal e edital
Herdeiros e legatrios
Credores
Ministrio Pblico
Fazenda Pblica
C1<)ED7 ,7; 16<-:-;;),7;
Testamenteiro
Percia
Dispensvel por consenso A>)41)ED7 ,7; *-6;
Com herdeiro incapaz, sempre realizada
S4<15); ,-+4):)EK-;
H)*141<)ED7 ,- +:-,7:-; O :-;-:>) ,7 9=160D7
C-;;D7 ,- 0-:)6E) O ,1:-1<7; ;7*:- ) 8):<- 1,-)4
A,51;;D7 ,- 0-:,-1:7 O :-;-:>) ,7 9=160D7
I6>-6<B:17 6-/)<1>7 Herdeiros respondem at o limite da herana
Sumrio partes maiores e capazes
A::74)5-6<7
Ordinrio pequenas heranas
A4>):B Autorizao para levantamento de bens e dinheiro
Admisso do herdeiro
"-<1ED7 ,- 0-:)6E)
Defesa da titularidade da herana ou parte dela
40.16 Leitura complementar
AMORIM, Sebastio Luiz; OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Inventrios e partilhas. 7 ed. rev. e atual. So Paulo:
Leud, 1992.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentrios ao novo Cdigo Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. 21.
VELOSO, Zeno. Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. vol. 21.
41
Partilha e Sobrepartilha
#-.-:G6+1) 4-/1;4)<1>): arts. 1.992 a 2.026 do CC; arts. 994, 995, inciso I, 1.014 a 1.016 e 1.040, I, do CPC; Lei 11.441, de 4.1.2007.
$=5B:17:
41 Partilha e Sobrepartilha
41.1 Garantia dos quinhes hereditrios
41.2 Partilha
41.3 Nulidade e anulao de partilha
41.4 Sonegados
41.5 Pagamento de dvidas
41.6 Sobrepartilha
41.7 Resciso da partilha homologada por sentena
41.8 Quadro sintico
41.9 Leitura complementar
41.1 Garantia dos quinhes hereditrios
Cada herdeiro tem direito aos bens integrantes do seu respectivo quinho. E sempre pode requerer a partilha, sendo
vedada a clusula de proibio inserida em testamento.
Alm do herdeiro, o cessionrio e os credores podem requerer a partilha.
Uma vez julgada a partilha, os coerdeiros devero se obrigar reciprocamente indenizao, no caso de evico dos
bens aquinhoados, ou seja, de algum ou vrios bens da sucesso serem perdidos para terceiro, em virtude de sentena
judicial. Ela, ademais, possui a natureza jurdica declaratria, porque se limita a reconhecer a distribuio da herana
aos sucessores, j que a transmisso se deu por ocasio da morte.
A obrigao recproca de garantia de indenizao decorre de lei, cessando os seus efeitos mediante conveno em