Filosofía Del Dcho. COMPLETO

1 filosofa del derecho tomo 1
)
educacin a distancia (instituto universitario de la P.F.A.)
a
autoridades
(
(
(
(
)
Rector: Rector: Rector: Rector: Rector: Dr. Luis Mara Desimoni
Vicerrector: Vicerrector: Vicerrector: Vicerrector: Vicerrector: Comisario Gral. (r) Lic. Carlos Daniel Musso
Decano de la F Decano de la F Decano de la F Decano de la F Decano de la Fac. de Cs. Jurdicas y Sociales: ac. de Cs. Jurdicas y Sociales: ac. de Cs. Jurdicas y Sociales: ac. de Cs. Jurdicas y Sociales: ac. de Cs. Jurdicas y Sociales: Dr. Horacio Toms Aracama
Secretario Acadmico: Secretario Acadmico: Secretario Acadmico: Secretario Acadmico: Secretario Acadmico: Dr. Hugo Alberto Mndez.
Secretario Administrativo: Secretario Administrativo: Secretario Administrativo: Secretario Administrativo: Secretario Administrativo: Comisario Gral. (r) Angel Juan Antonio Ramrez
(
2 tomo 1 filosofa del derecho
(
)
(
(
(
(
(
(
(
(
t1
)
educacin a distancia
fd
filosofa del derecho
(
Autor: Autor: Autor: Autor: Autor: Dra. Irma Esther Aidar
Directora: Directora: Directora: Directora: Directora: Dra. Mara Evangelina Trebolle
Diseo Grfico: Diseo Grfico: Diseo Grfico: Diseo Grfico: Diseo Grfico: Mariela Acorinti y Ariel Ballart
Diagramacin: Diagramacin: Diagramacin: Diagramacin: Diagramacin: Gabriela Garcia y Ariel Ballart
Correctora Jurdica y de Estilo: Correctora Jurdica y de Estilo: Correctora Jurdica y de Estilo: Correctora Jurdica y de Estilo: Correctora Jurdica y de Estilo: Dra. Mara Alicia Muract Gola
(
(
(
)

( CARTA AL ALUMNO )
Toda correspondencia debe tener una fecha, pero esta misiva en particular, tendr
aqulla que coincida con el preciso momento en que comience la lectura de esta materia:
Filosofa del Derecho.
Vamos a emprender juntos un viaje por el mundo del Derecho, para lo cual se impone
la necesidad de presentarme como compaera de ruta.
Me llamo Irma Esther Aidar, soy abogada, llevo muchos aos de carrera docente en la
asignatura a cuyo estudio nos abocamos a partir de hoy. Me inici en esta tarea en la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, de la que tambin soy graduada,
en 1984, desempendome en distintas jerarquas y en ella curs tambin diversos talleres de
perfeccionamiento docente.
Como deca recin, este camino que ambos intentamos, si bien es un trayecto que ya
conozco, hacerlo ahora en su compaa, reportar para m nuevos desafos: descubrir otras
dificultades, allanar ms fcilmente las conocidas, someter el estudio de la Filosofa del Derecho
a sus inquietudes, encontrar as otras respuestas; porque, tal como advierten los expertos en
Pedagoga, el proceso de enseanza-aprendizaje es un interactuar con el otro y el intercambio
docente-alumno debe conducir al enriquecimiento de ambas partes.
De manera que an cuando, como profesora, tengo predestinado el rol de gua, Ud. al
estudiar esta materia va a proporcionarme pautas para mejorar el rumbo. En otras palabras, las
actividades que en estos textos le propongo no tienen como nico fin una aprobacin de los
conocimientos que Ud. incorpora, sern tambin la evaluacin de mi propio trabajo, de manera
que estoy atenta a sus demandas.
Necesito hacerle un comentario previo. No soy ajena a la circunstancia que la mayora
de los estudiantes presentan una gran resistencia a abordar los temas de Filosofa del Derecho.
Ello no es para m una novedad. Lo he vivido en principio cuando la curs en la carrera respecto
de la gran mayora de mis compaeros; luego, me ha tocado el complejo objetivo de vencerla
en mi condicin de docente, para convocar el inters de los alumnos.
(
No obstante, an cuando no quiero caer en el lugar comn de la importancia que la
materia tiene para el profesor a cargo de dictarla, las enseanzas que nos aporte la Filosofa del
Derecho constituyen una herramienta de trabajo permanente para el abogado, quien, sujeto
siempre al anlisis de un cuerpo normativo que cie la realidad cotidiana a determinado marco
legal, debe conservar sin embargo una mente muy abierta para representar de la forma ms
adecuada los intereses o los derechos que le fueron confiados.
En efecto, esa es una de las aptitudes que requiere el ejercicio de la profesin de abogado,
sea que proporcione asesoramiento o asistencia a un cliente; o como Fiscal, representando los
intereses del Estado; o como juez, que es llamado a resolver el caso sometido a su competencia;
bien como asesor legal, que brega por determinados intereses empresarios o institucionales.
Ahora bien, el camino es largo y algunos de sus tramos, sinuosos y este anuncio que le
hago trae a mi memoria una ancdota personal, fue cuando tom nimo por primera vez para
viajar a un lugar distante 1.300 kilmetros de mi domicilio, en compaa de mis hijos pequeos.
Hasta entonces, 400 kilmetros era el rcord de permanencia en un vehculo que haba intentado
con ellos. Coment mis temores con mi hermana psicloga, a quien se le ocurri hablar con sus
sobrinos graficndoles la experiencia que viviramos y les dijo: Hagan de cuenta que vamos a
hacer Turismo Aventura, que atravesaremos ciudades diferentes, largos tramos de campo,
distintos paisajes, subiremos al auto de da y llegar la noche, sin que alcancemos el lugar al que
nos dirigimos. Tendremos que dormir en algn hotel para recuperarnos y cuando amanezca,
continuaremos viajando, para concluir: Es intil que pregunten a cada rato, Cundo
llegamos?, porque nos llevar todo ese tiempo.
El ejemplo sirvi, no porque mis hijos no hubieran cuestionado: Cundo llegamos?.
Creo que cont una centena de parecidas respuestas a esa inquietud: falta mucho, falta
menos, todava falta, falta poco, pero sin la necesidad de dar mayores explicaciones y
notando, con sorpresa, que en ocasiones, se contestaban a s mismos, seguramente al ver mi
expresin de tedio: Ya s, es turismo aventura, con lo cual quedaba todo dicho.
Esto vale tambin para Ud., a quien en su condicin de adulto, adems de anticiparle
que la materia es extensa por ende, nuestro viaje tambin largo, le agrego tres recomendaciones:
Perseverancia Perseverancia Perseverancia Perseverancia Perseverancia, tanto con los contenidos de la asignatura como con Ud. mismo y las dificultades
que rodean el estudio que hoy inicia; Disciplina Disciplina Disciplina Disciplina Disciplina, por cuanto tiene la particularidad de que no
valdr de mucho que Ud. lea los textos o desarrolle las actividades sin pausas apremiado por el
tiempo, sacar mucho ms provecho hacindolo paso a paso, con mtodo y meditando los
distintos temas; Dedicacin Dedicacin Dedicacin Dedicacin Dedicacin, dado que ello contribuir a mejorar la calidad de su aprendizaje.
)
El trayecto con mis hijos que antes coment, pese a sus escollos, se desarroll mejor de
lo que hubiera esperado y culmin felizmente en el destino que perseguamos. Hago votos
porque el nuestro, alcance igual final.
Buena suerte y espero que los textos que siguen y la tarea por realizar, acorten las
distancias.
(
)
( DATOS PROFESIONALES DE LA TITULAR DE CTEDRA )
1. Graduada como Abogada en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
de Buenos Aires, el 22 de marzo de 1984.
2. Profesor tutor del Proyecto educacin a distancia del IUPFA.
3. Profesora Adjunta de Filosofa del Derecho en la Facultad de Abogaca y Ciencias Sociales
de la Universidad del Museo Social Argentino, ao 1994 a la fecha.
4. Jefa de Trabajos prcticos en la materia Introduccin al Conocimiento Cientfico del
Ciclo Bsico Comn de la Universidad de Buenos Aires, primer cuatrimestre ao 1985.
5. Adjunta interina en la materia Teora General del Derecho del Departamento de Filosofa
de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.B.A., ctedra Dr. Martn Diego
Farrell, aos 1990-1991.
6. Miembro del Instituto de Filosofa Jurdica y Social del Colegio Pblico de Abogados de la
Capital Federal, aos 1991 a la fecha.
7. Miembro de la Seccin Teora General de la Asociacin Argentina de Derecho Comprado,
desde el ao 1985 a la fecha.
8. Jefa de Trabajos prcticos en la materia Introduccin al Derecho -luego Teora General
del Derecho- desde marzo de 1985 al ao 1993 en la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad de Buenos Aires.
CURSOS DE PERFECCIONAMIENTO DOCENTE CURSOS DE PERFECCIONAMIENTO DOCENTE CURSOS DE PERFECCIONAMIENTO DOCENTE CURSOS DE PERFECCIONAMIENTO DOCENTE CURSOS DE PERFECCIONAMIENTO DOCENTE
Curso de actualizacin en capacitacin docente. Formacin pedaggica para profesores
de la Universidad del Museo Social Argentino, dictado por profesores de la Universidade
do Sul de Santa Catarina (UNISUL), del 26 al 30 de Abril de 1999.
Certificado expedido por el Departamento de Carrera Docente de la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales de la U.B.A. de fecha 12 de junio de 1996, acreditando la finalizacin
de la Carrera Docente, con la aprobacin de los siguientes talleres y seminarios:
Talleres pedaggicos: Talleres pedaggicos: Talleres pedaggicos: Talleres pedaggicos: Talleres pedaggicos:
1. Recursos didcticos para el estudio dirigido, 1989.
2. Pedagoga nivel II: Pedagoga General y Pedagoga Universitaria Especial, 1985.
3. Pedagoga nivel I: Fundamentos de la Pedagoga, 1984.
(
Seminarios de investigacin: Seminarios de investigacin: Seminarios de investigacin: Seminarios de investigacin: Seminarios de investigacin:
1. tica, 1986.
2. Investigacin cientfica nivel II, 1985.
3. Teora general del Derecho, 1985.
4. Investigacin cientfica nivel I, 1984.
5. Mtodos de interpretacin judicial, 1988.
)
oa
objetivos de aprendizaje de la asignatura
abogaca a distancia
)
Los conocimientos y aptitudes que Ud. debe adquirir mediante el estudio de Filosofa
del Derecho, son desarrollados, en forma especfica, en cada una de las unidades que conforman
el programa.
En forma genrica: En forma genrica: En forma genrica: En forma genrica: En forma genrica:
La primera unidad primera unidad primera unidad primera unidad primera unidad del programa lleva por ttulo El Conocimiento, contiene nociones
sobre los distintos tipos y persigue que Ud.:
Interprete las caractersticas del saber cientfico. Interprete las caractersticas del saber cientfico. Interprete las caractersticas del saber cientfico. Interprete las caractersticas del saber cientfico. Interprete las caractersticas del saber cientfico.
Analice si el Derecho es una Ciencia. Analice si el Derecho es una Ciencia. Analice si el Derecho es una Ciencia. Analice si el Derecho es una Ciencia. Analice si el Derecho es una Ciencia.
Si lo es, identifique de qu tipo, analizando las caractersticas propias Si lo es, identifique de qu tipo, analizando las caractersticas propias Si lo es, identifique de qu tipo, analizando las caractersticas propias Si lo es, identifique de qu tipo, analizando las caractersticas propias Si lo es, identifique de qu tipo, analizando las caractersticas propias
de esta disciplina filosfica. de esta disciplina filosfica. de esta disciplina filosfica. de esta disciplina filosfica. de esta disciplina filosfica.
Las unidades II y III unidades II y III unidades II y III unidades II y III unidades II y III, dan tratamiento a los usos y problemas del lenguaje con el propsito de
que Ud.:
Individualice cul es el lenguaje que emplea el derecho en la formulacin Individualice cul es el lenguaje que emplea el derecho en la formulacin Individualice cul es el lenguaje que emplea el derecho en la formulacin Individualice cul es el lenguaje que emplea el derecho en la formulacin Individualice cul es el lenguaje que emplea el derecho en la formulacin
de sus leyes. Distinga los distintos tipos de norma. Analice la diversidad de sus leyes. Distinga los distintos tipos de norma. Analice la diversidad de sus leyes. Distinga los distintos tipos de norma. Analice la diversidad de sus leyes. Distinga los distintos tipos de norma. Analice la diversidad de sus leyes. Distinga los distintos tipos de norma. Analice la diversidad
de su contenido. Identifique las condiciones de aplicacin. de su contenido. Identifique las condiciones de aplicacin. de su contenido. Identifique las condiciones de aplicacin. de su contenido. Identifique las condiciones de aplicacin. de su contenido. Identifique las condiciones de aplicacin.
Las unidades IV y V unidades IV y V unidades IV y V unidades IV y V unidades IV y V comprenden una profundizacin de temas tratados, en un nivel inicial,
en Introduccin al Derecho, que tiende a:
Ampliar el panorama de las distintas corrientes del pensamiento y de la Ampliar el panorama de las distintas corrientes del pensamiento y de la Ampliar el panorama de las distintas corrientes del pensamiento y de la Ampliar el panorama de las distintas corrientes del pensamiento y de la Ampliar el panorama de las distintas corrientes del pensamiento y de la
axiologa jurdicas. axiologa jurdicas. axiologa jurdicas. axiologa jurdicas. axiologa jurdicas.
Que reconozca una posicin iusfilosfica, y se encuentre en condiciones de Que reconozca una posicin iusfilosfica, y se encuentre en condiciones de Que reconozca una posicin iusfilosfica, y se encuentre en condiciones de Que reconozca una posicin iusfilosfica, y se encuentre en condiciones de Que reconozca una posicin iusfilosfica, y se encuentre en condiciones de
fundamentar jurdicamente crticas a las mismas. fundamentar jurdicamente crticas a las mismas. fundamentar jurdicamente crticas a las mismas. fundamentar jurdicamente crticas a las mismas. fundamentar jurdicamente crticas a las mismas.
Finalmente, mediante las unidades VI y VII, una vez que Ud. estudie las Finalmente, mediante las unidades VI y VII, una vez que Ud. estudie las Finalmente, mediante las unidades VI y VII, una vez que Ud. estudie las Finalmente, mediante las unidades VI y VII, una vez que Ud. estudie las Finalmente, mediante las unidades VI y VII, una vez que Ud. estudie las
distintas fuentes del derecho y los mtodos de interpretacin judicial, se distintas fuentes del derecho y los mtodos de interpretacin judicial, se distintas fuentes del derecho y los mtodos de interpretacin judicial, se distintas fuentes del derecho y los mtodos de interpretacin judicial, se distintas fuentes del derecho y los mtodos de interpretacin judicial, se
procura que Ud.: procura que Ud.: procura que Ud.: procura que Ud.: procura que Ud.:
Reconozca la instrumentacin prctica de tales conocimientos. Reconozca la instrumentacin prctica de tales conocimientos. Reconozca la instrumentacin prctica de tales conocimientos. Reconozca la instrumentacin prctica de tales conocimientos. Reconozca la instrumentacin prctica de tales conocimientos.
Analice distintos casos jurisprudenciales que se le plantean, y proponga su Analice distintos casos jurisprudenciales que se le plantean, y proponga su Analice distintos casos jurisprudenciales que se le plantean, y proponga su Analice distintos casos jurisprudenciales que se le plantean, y proponga su Analice distintos casos jurisprudenciales que se le plantean, y proponga su
adhesin o crtica de las decisiones de los Tribunales. adhesin o crtica de las decisiones de los Tribunales. adhesin o crtica de las decisiones de los Tribunales. adhesin o crtica de las decisiones de los Tribunales. adhesin o crtica de las decisiones de los Tribunales.
(
)
presentacin de la asignatura
pa
abogaca a distancia
)
Nuestra materia est diagramada en siete unidades siete unidades siete unidades siete unidades siete unidades para cuyo desarrollo tiene
estipuladas 60 horas ctedra, por lo cual, imagine que si Ud. asistiera a un curso presencial, el
mismo le demandara tres horas de clase semanales, por un perodo de cinco meses.
Al horario de su concurrencia a clases en cuya dinmica, el profesor plantea el tema del
da, hace una breve exposicin, se detiene a contestar inquietudes, propone tareas para las que
seala un tiempo, indica lecturas, se adiciona siempre el que insume al alumno conseguir la
bibliografa, leerla en su casa, repasar los apuntes, cumplir con un trabajo escrito, preparar un
examen oral.
En su caso, las diferencias de la modalidad a distancia: En su caso, las diferencias de la modalidad a distancia: En su caso, las diferencias de la modalidad a distancia: En su caso, las diferencias de la modalidad a distancia: En su caso, las diferencias de la modalidad a distancia:
a) Los textos bsicos para el estudio de Filosofa del Derecho los tiene a su disposicin en
este material,
b) Ud. decide el momento del da en que proceder a una primera lectura del mismo y
cuntas ms requiere para dominar el tema o con qu bibliografa obligatoria u optativa
lo puede completar.
c) Ud. es dueo del tiempo y es quien se impone la disciplina apropiada a sus obligaciones y
necesidades.
Para ayudarlo a una decisin correcta, adems de lo que le adelant en pginas anteriores,
le hago una aproximacin de los contenidos en que se organiza la materia.
Los contenidos mnimos exigidos son desarrollados en cada una de las unidades que
conforman el programa de Filosofa del Derecho.
Como pauta general en la evaluacin de su proceso de aprendizaje, la lectura de textos
que desarrollan la clasificacin de los distintos tipos de conocimiento, lo conducirn al que es
propio de la filosofa, introducindolo en las dos unidades siguientes el alcance que, en los
problemas relativos al Derecho, cobra el empleo del lenguaje, as como su lgica especfica que
es la lgica dentica, a fin de que identifique en forma adecuada unos y otros.
A continuacin, la informacin acerca de las distintas corrientes del pensamiento jurdico
que han proporcionado su original visin acerca de qu debemos entender por Derecho, por
(
sistema jurdico y su relacin con otros rdenes normativos, tales como la moral, tiende a que
Ud. pueda reconocer las diferentes soluciones a que la adopcin de unas y otras conduce en la
organizacin judicial de un pas. Al efecto, ser de mucha importancia la resolucin que Ud.
encuentre a los casos judiciales, conforme las actividades propuestas.
Asimismo, es preciso que veamos la forma en que se interrelacionan Derecho y Justicia,
segn algunos enfoques, para concluir con el estudio de las fuentes del Derecho y los diversos
mtodos de interpretacin judicial, de forma tal que los trabajos prcticos, guas de estudio,
etc., contribuyan a que Ud. identifique cules son de aplicacin corriente en los distintos mbitos
del quehacer institucional de nuestra Nacin, a fin de que tome contacto con la realidad cotidiana
de nuestra disciplina.
Las guas de lectura incluidas en la integracin bibliogrfica de cada unidad lo orientarn
para lograr una adecuada comprensin de los textos. Finalmente, deber hacer entrega de los
trabajos prcticos incluidos al trmino de cada unidad, para estar en condiciones, una vez
aprobados los mismos, de presentarse a rendir el examen final de la materia.
)
oa
organizacin de la asignatura
abogaca a distancia )
Para ayudarlo a una decisin correcta, adems de lo que le adelant en pginas anteriores,
le hago una breve sntesis de la dinmica de estudio que deber seguir al abordar el anlisis de
cada una de las unidades del programa, con un ndice de los contenidos en que se organiza la
materia.
Cada unidad est diagramada de la siguiente manera: Cada unidad est diagramada de la siguiente manera: Cada unidad est diagramada de la siguiente manera: Cada unidad est diagramada de la siguiente manera: Cada unidad est diagramada de la siguiente manera:
1) 1) 1) 1) 1) Una indicacin de los objetivos que Ud. debe alcanzar mediante la lectura del material
reunido en textos y material grfico o flmico, as como de la lectura de la bibliografa
obligatoria.
2) 2) 2) 2) 2) Un esquema conceptual, que es un grfico que le permite recorrer en forma gil, los
contenidos bsicos que aparecen desarrollados.
3) 3) 3) 3) 3) Una mencin sinttica de los contenidos de la unidad, que contribuirn a una mejor
seleccin de los textos que se indican como lectura obligatoria o, en su caso,
complementaria.
4) 4) 4) 4) 4) Una actividad introductoria que lo abre al tratamiento de los problemas filosfico-
jurdicos abordados.
5) 5) 5) 5) 5) El desarrollo de los temas, que punto a punto y siguiendo el programa de la materia,
incluye una sntesis parcial, seguida de una actividad de proceso y una actividad de
evaluacin que le permitirn adquirir las habilidades que constituyen objetivos de la
materia - reconocimiento de los distintos niveles de conocimiento y lenguaje y de los
problemas lgicos que presentan las normas, identificacin de las diversas corrientes del
pensamiento jurdico, individualizacin de los mtodos de interpretacin de la ley- de
modo de afianzar su proceso de aprendizaje y evaluacin de los conocimientos adquiridos,
en forma paulatina.
6) 6) 6) 6) 6) Finalmente si alguna dificultad le resulta insuperable usted puede recurrir a su tutor,
cuya funcin es orientarlo.
7) 7) 7) 7) 7) Al concluir el desarrollo de los temas, actividades y sntesis parciales, se agrega una
sntesis y una actividad final enderezada a un repaso de la unidad en conjunto, con
aplicacin de sus contenidos generales.
8) 8) 8) 8) 8) Se incorpora un glosario que tiene por objeto aclarar la terminologa nueva empleada
en los textos.
(
9) 9) 9) 9) 9) Una nmina de los conceptos ejes brinda una visualizacin global de las nociones
bsicas esbozadas en la unidad.
10) 10) 10) 10) 10) La indicacin de bibliografa general obligatoria y complementaria optativa le aporta
diversos textos a los que Ud. debe recurrir para completar, o en su caso, profundizar, los
contenidos de la unidad, punto por punto. Se ha cuidado el detalle de suministrar, en
cada caso, pginas o captulos de consulta, para agilizar la tarea, proporcionando siempre
ms de una alternativa para superar dificultades tales como las de publicaciones o ediciones
agotadas o de difcil acceso.
11) 11) 11) 11) 11) La evaluacin de los conocimientos progresivamente adquiridos es realizada por el
docente mediante la remisin que se le requiere al alumno de los trabajos prcticos, que
cierran el proceso de aprendizaje integrando conceptos tericos de las distintas unidades.
12) 12) 12) 12) 12) Al trmino de las primeras tres unidades, se incluye una sntesis parcial, con una
evaluacin parcial que Ud. debe efectuar, comprensiva de sus contenidos y al final de las
ltimas tres unidades, una sntesis de las mismas, con el agregado de una nueva evaluacin
parcial abarcativa de ellas.
Como recomendaciones generales, se sugiere: Como recomendaciones generales, se sugiere: Como recomendaciones generales, se sugiere: Como recomendaciones generales, se sugiere: Como recomendaciones generales, se sugiere:
1) 1) 1) 1) 1) Cuando se presenten dificultades en la comprensin de algn tema, acuda a las fuentes
bibliogrficas indicadas, sea en forma obligatoria u optativa. Cuantas ms lecturas se
realicen sobre el punto, tanto mejor para superar el problema.
2) 2) 2) 2) 2) Que ponga atencin y dedicacin a las actividades de proceso, de autoevaluacin y
final de cada unidad, porque lo ayudaran a afirmarse en el conocimiento de la materia.
3) 3) 3) 3) 3) La integracin bibliogrfica le aporta una importante ayuda para adquirir, mediante
una gua de lectura, una adecuada comprensin de textos.
4) 4) 4) 4) 4) El anlisis de circunstanciales casos de la realidad generadores de polmica jurdica,
trtese de los que escuche en noticieros o los que aparezcan publicados en los peridicos,
le aportar un estmulo para afianzar los contenidos y avanzar en el estudio de la materia.
Cada una de las unidades del programa desarrolla los siguientes contenidos: Cada una de las unidades del programa desarrolla los siguientes contenidos: Cada una de las unidades del programa desarrolla los siguientes contenidos: Cada una de las unidades del programa desarrolla los siguientes contenidos: Cada una de las unidades del programa desarrolla los siguientes contenidos:
Unidad I: Unidad I: Unidad I: Unidad I: Unidad I: abarca la clasificacin de los distintos tipos de conocimiento, para introducirlo
en el que es propio de la filosofa, especficamente, de la filosofa del derecho.
Unidad II: Unidad II: Unidad II: Unidad II: Unidad II: explica la funcin que cumple el lenguaje, seguido del anlisis de los distintos
tipos de lenguaje y de problemas relativos al empleo por el derecho del lenguaje vulgar.
)
Unidad III Unidad III Unidad III Unidad III Unidad III: aporta nociones sobre la lgica especfica del derecho, que es la lgica dentica,
a fin de que identifique los problemas a que atiende.
Unidad IV: Unidad IV: Unidad IV: Unidad IV: Unidad IV: incluye un panorama general sobre las distintas corrientes del pensamiento
jurdico y su visin particular acerca de qu debemos entender por Derecho o por
sistema jurdico.
Unidad V: Unidad V: Unidad V: Unidad V: Unidad V: aborda la relacin del ordenamiento jurdico con otros rdenes normativos,
tales como la moral, con especfica mencin del tema de los valores seguido de un anlisis
sobre tradicionales nociones del valor justicia.
Unidad VI: Unidad VI: Unidad VI: Unidad VI: Unidad VI: comprende el estudio de las fuentes del Derecho y de las particularidades de
la funcin judicial.
Unidad VII: Unidad VII: Unidad VII: Unidad VII: Unidad VII: analiza los diversos mtodos de interpretacin judicial, a nivel terico y
prctico, de forma tal que mediante las actividades propuestas, reconozca Ud. cules
son de aplicacin corriente en el quehacer judicial del pas, a fin de que tome contacto
con la realidad cotidiana de nuestra disciplina.
(
)
pr
programa
abogaca a distancia
)
1) Definicin. Diferencias entre conocimiento vulgar, cientfico y filosfico.
2) Problemas del conocimiento.
3) Concepto de ciencia. Clasificacin.
4) La Filosofa. Filosofa del derecho: sus temas y problemas.
1) Su funcin. Distintos usos. Diferencias entre el lenguaje descriptivo, prescriptivo y emotivo.
2) Leyes descriptivas y prescriptivas.
3) Reglas determinativas y reglas tcnicas o directivas.
4) Normas de conducta. Sus elementos.
5) Distincin con otros tipos de normas: la costumbre, la norma moral.
1) Normas autnomas y heternomas. Normas generales e individuales.
2) Ordenes y prohibiciones. Normas permisivas. Permisin fuerte y dbil.
3) Contenido de las normas. Condiciones de aplicacin.
1) Positivismo jurdico versus Iusnaturalismo.
2) Ciencia del derecho y poltica jurdica.
3) Realismo escandinavo y anglosajn.
4) Sistema jurdico en la concepcin tradicional, especialmente en la concepcin de Kelsen,
Hart y Ross.
5) Nociones de validez y eficacia. El problema de las lagunas del derecho.
Unidad 1 ( el conocimiento )
Unidad 2 ( el lenguaje )
Unidad 3 ( lgica dentica )
Unidad 4 ( derecho y ciencia del derecho )
(
1) Los valores jurdicos. Distintas concepciones.
2) Relacin entre Derecho y Moral. Teoras morales acerca del derecho: El tomismo, el
utilitarismo, la tica formal de Kant. Rawls.
3) La justicia. Platn. Aristteles. Kelsen.
1) Concepto. Su relacin con el orden jerrquico: Constitucin, ley, reglamento. Derecho
consuetudinario: anlisis crtico.
2) La funcin judicial. Sentencia y normas jurdicas generales. Teora de Kelsen. El contrato.
3) Conflicto entre normas de distinta jerarqua. Inconstitucionalidad de la ley. Sentencia
contra ley. Derogacin, nulidad y anulacin.
1) Concepto. Mtodos y doctrinas tradicionales: gramatical, escuela de la exgesis,
teleolgica, dogmtica, libre investigacin cientfica.
2) Textura abierta del derecho: problemas del lenguaje jurdico.
3) Conflicto entre normas: problemas lgicos y sus remedios: Ley superior, ley posterior, ley
especial.
4) Kelsen y la interpretacin del derecho.
Unidad 5 ( axiologa jurdica )
Unidad 6 ( fuentes del derecho )
Unidad 7 ( interpretacin )
)
( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA ASIGNATURA )
El siguiente grfico le servir de consulta permanente, a medida que avance en el estudio
de los contenidos de Filosofa del Derecho.
CONOCIMIENTO CONOCIMIENTO CONOCIMIENTO CONOCIMIENTO CONOCIMIENTO Elementos
Problemas
Clases Vulgar
Cientfico
Filosfico
cont i nuaci n cont i nuaci n cont i nuaci n cont i nuaci n cont i nuaci n
Iusnaturalismo
Positivismo
Realismo jurdico escandinavo
Sus principios
Sus vertientes
Kelsen
Bentham y Austn
Formalismo jurdico
Positivismo metodolgico o
conceptual
Olivecrona
Ross
DERECHO Y CIENCIA DERECHO Y CIENCIA DERECHO Y CIENCIA DERECHO Y CIENCIA DERECHO Y CIENCIA
DEL DERECHO DEL DERECHO DEL DERECHO DEL DERECHO DEL DERECHO
LENGUAJE LENGUAJE LENGUAJE LENGUAJE LENGUAJE Sus usos
Leyes Descriptivas y Prescriptivas
Normas autnomas y heternomas
Normas generales e individuales
(
AXIOLOGA JURDICA AXIOLOGA JURDICA AXIOLOGA JURDICA AXIOLOGA JURDICA AXIOLOGA JURDICA
Los valores
Derecho y moral
Distintos conceptos de justicia Platn
Aristteles
Kelsen
Su nexo en el tomismo, el utiliarismo,
tica formal Kantiana, Rawls
FUENTES DEL DERECHO FUENTES DEL DERECHO FUENTES DEL DERECHO FUENTES DEL DERECHO FUENTES DEL DERECHO Distintos conceptos
Su origen: Escuela histrica del derecho
Su relacin con la estructura jerrquica del
ordenamiento jurdico - Valor del derecho
consuetudinario
Distintos supuestos de contradiccin normativa
cont i nuaci n cont i nuaci n cont i nuaci n cont i nuaci n cont i nuaci n
Realismo jurdico norteamericano Holmes
Llewllyn
Pound
Cardozo
Escuela analtica Inglesa Hart
Ciencia del derecho = Poltica jurdica: en versin de Kelsen
Validez y eficacia del orden jurdico
Lagunas del derecho: su relacin con la plenitud hermtica
)
INTERPRETACIN INTERPRETACIN INTERPRETACIN INTERPRETACIN INTERPRETACIN Concepto
Distintas doctrinas: Gramatical, Escuela de la exgesis,
teleolgica, dogmtica, libre investigacin cientfica
Pensamiento de Kelsen
(
)
u1
unidad uno
el conocimiento
) (
(
)
UNIDAD I
( EL CONOCIMIENTO )
Como introduccin a nuestra disciplina es preciso que repasemos la definicin de
Conocimiento y de los diferentes tipos, segn la actitud que adopte el hombre en el estudio de
los objetos de la realidad que haya seleccionado a tal fin.
La necesidad de ello radica en que, esbozados los problemas que el conocimiento acarrea,
podemos entender ms claramente el por qu del sentido que han dado al Derecho las distintas
corrientes del pensamiento jurdico en la tarea de establecer sus contenidos.
As, la clasificacin de las ciencias, adems de proporcionarnos una visin general sobre
la evolucin que ellas han adquirido con el transcurso del tiempo, nos permitir ubicar qu tipo
de Ciencia es el Derecho y cul es el objeto de estudio de la Filosofa del Derecho.
Mencin sinttica de los contenidos
(
)
oa
objetivos de aprendizaje de la unidad
abogaca a distancia
)
En la presente unidad, se busca que Ud. En la presente unidad, se busca que Ud. En la presente unidad, se busca que Ud. En la presente unidad, se busca que Ud. En la presente unidad, se busca que Ud.
Identifique criterios con los que trabaja la actividad cientfica.
Diferencie conocimiento vulgar de conocimiento crtico.
Reconozca las caractersticas del conocimiento propio de la Ciencia del Derecho.
Explore las particularidades de la Filosofa del Derecho a cuyo estudio nos abocamos.
(
)
( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD I )
CONOCIMIENTO CONOCIMIENTO CONOCIMIENTO CONOCIMIENTO CONOCIMIENTO Sus elementos Sujeto
Objeto
Representacin o imagen
Sus problemas Es posible el conocimiento?
Origen?
Esencia
Razn
Experiencia sensible
El sujeto determina al objeto
o ste a aqul?
Es racional o intuitivo? Formas
Cmo sabemos que un
conocimiento es verdadero?
Criterio de
verdad
Sus clases VULGAR: Sentido comn
CIENTIFICO Saber con
supuestos y mbito de
objetos delimitado
FILOSOFICO: Ambito
ilimitado de objetos. Se
plantea hasta las ltimas
consecuencias
Formales
Materiales o fcticas
FILOSOFIA DEL
DERECHO
(
)

ai
)
actividad introductoria
abogaca a distancia
Lea el siguiente texto y a continuacin:
1) Mencione los sentimientos que en el hombre genera la experiencia del conocimiento,
segn el autor.
2) Indique qu conductas contribuyen a que el hombre supere tales sentimientos.
3) Mencione los enemigos naturales del hombre en la experiencia del conocimiento, segn
el autor.
(
)
( DESARROLLO DE LA UNIDAD I )
El conocimiento es una relacin que se establece entre sujeto y objeto y acerca de este
vnculo, a simple vista sencillo, se han formado distintas posturas en el campo de la Gnoseologa.
Dichas posturas resuelven de manera dismil los siguientes interrogantes, de los que, a
su vez, se desprenden nuevas preguntas:
1) El objeto, es algo exterior al sujeto o es creacin del hombre?.
2) El sujeto, acta sobre el mundo externo, o tiene, en cambio, una conducta pasiva y es
modelado por los datos que obtiene del exterior?.
En este orden de ideas, para la denominada fenomenologa del conocimiento
(cfr. FERRATER MORA, Jos Diccionario de Filosofa, tomo I, Alianza Editorial, Madrid, 6a.
edicin, ao 1982, voz Conocimiento, pgs. 597/603), la actividad humana es deslindada
de forma que puede ser de tipo cognoscitiva o simplemente tratarse de una accin.
En el actuar nos dirigimos al mundo exterior y lo transformamos, por ejemplo: si
plantamos un rbol en el jardn de nuestra casa, ste adquirir un nuevo aspecto. En cambio, el
conocimiento es previo a la accin y establece una relacin relacin relacin relacin relacin entre el SUJETO QUE CONOCE SUJETO QUE CONOCE SUJETO QUE CONOCE SUJETO QUE CONOCE SUJETO QUE CONOCE
y el OBJETO CONOCIDO y el OBJETO CONOCIDO y el OBJETO CONOCIDO y el OBJETO CONOCIDO y el OBJETO CONOCIDO por el sujeto.
El problema del conocimiento, de sus orgenes, constituye uno de los grandes
cuestionamientos de la humanidad que ha dado origen a una larga serie de especulaciones.
Para los pensadores que se enrolan en una posicin realista moderada, esa relacin esa relacin esa relacin esa relacin esa relacin
sujeto-objeto determina la aparicin de un tercer elemento, la REPRESENTACION sujeto-objeto determina la aparicin de un tercer elemento, la REPRESENTACION sujeto-objeto determina la aparicin de un tercer elemento, la REPRESENTACION sujeto-objeto determina la aparicin de un tercer elemento, la REPRESENTACION sujeto-objeto determina la aparicin de un tercer elemento, la REPRESENTACION
DEL OBJETO, la IMAGEN DEL OBJETO, la IMAGEN DEL OBJETO, la IMAGEN DEL OBJETO, la IMAGEN DEL OBJETO, la IMAGEN, en el sujeto. Se trata de un acto que no se queda dentro de la
conciencia, parece como si el sujeto saliera fuera de s para captar el objeto. Pero el objeto no se
altera para nada y contina estando frente al sujeto. No es en el objeto en el que cambia No es en el objeto en el que cambia No es en el objeto en el que cambia No es en el objeto en el que cambia No es en el objeto en el que cambia
algo, slo el sujeto se modifica por obra del conocimiento. algo, slo el sujeto se modifica por obra del conocimiento. algo, slo el sujeto se modifica por obra del conocimiento. algo, slo el sujeto se modifica por obra del conocimiento. algo, slo el sujeto se modifica por obra del conocimiento.
Conocimiento. Definicin. Diferencias entre conocimiento vulgar, cientfico y filosfico.
Problemas del conocimiento
(
En efecto, en el sujeto se forma una imagen del objeto, la misma contiene las propiedades
que el sujeto pudo captar del mismo: Por ejemplo, observo la mesa y desde el ngulo en que la
contemplo veo que es redonda, de madera clara, antigua, con sus patas deterioradas.
El conocimiento resulta entonces una determinacin del sujeto por el objeto, no del
sujeto en s mismo, sino que eso sucede respecto de la imagen que l adquiere del objeto en la
relacin de conocimiento.
Cmo es posible esta relacin? Las cosas, existen?
El algo que penetra en la esfera corprea del sujeto que conoce es la representacin representacin representacin representacin representacin
del objeto del objeto del objeto del objeto del objeto, no el objeto en s mismo. no el objeto en s mismo. no el objeto en s mismo. no el objeto en s mismo. no el objeto en s mismo. Pero cabe preguntarse, de qu forma nos aseguramos
que la representacin del objeto coincide con el objeto en s mismo? Efectivamente, tenemos
conciencia de que nuestro saber es limitado. Si me ubico a la derecha de la mesa, puedo advertir
caractersticas de ella, que no presenta el objeto visto de su lado izquierdo, podra encontrarse,
por ejemplo, ms daada de un perfil que del otro y sin embargo, no deja de ser la misma mesa.
No obstante, cmo podemos saber que no sabemos?, es decir, tener conciencia de lo
que no conocemos.
El conocimiento habla de un objeto al cual lo refiere como realidad y de un conocimiento
de esa realidad, pero: A qu llamamos realidad? Existen las cosas que llamamos as? Cmo
se demuestra esto?. De donde se infiere que cuando conocemos, conocemos realmente algo?
En la relacin del conocimiento, la funcin del sujeto es aprehender el objeto y la del
objeto ser aprehensible y aprehendido por el sujeto.
El objeto puede ser REAL: se halla en la experiencia externa o interna, en el espacio y el
tiempo; ideal, meramente pensado, Ej. nmeros o figuras geomtricas.
Ahora bien, tanto sujeto como objeto son algo ms que lo que se da en la relacin de
conocimiento. El sujeto, adems de cognoscente, siente y quiere. Por su parte, el objeto tiene
aspectos desconocidos para el sujeto.
Conocimiento y accin presentan una estructura opuesta. estructura opuesta. estructura opuesta. estructura opuesta. estructura opuesta.
Mientras que en la accin ya no es el objeto quien determina al sujeto, sino el sujeto al
objeto, vemos que en el conocimiento el sujeto se conduce receptivamente frente al en el conocimiento el sujeto se conduce receptivamente frente al en el conocimiento el sujeto se conduce receptivamente frente al en el conocimiento el sujeto se conduce receptivamente frente al en el conocimiento el sujeto se conduce receptivamente frente al
objeto, y an cuando no es en s mismo determinado por el objeto, s est objeto, y an cuando no es en s mismo determinado por el objeto, s est objeto, y an cuando no es en s mismo determinado por el objeto, s est objeto, y an cuando no es en s mismo determinado por el objeto, s est objeto, y an cuando no es en s mismo determinado por el objeto, s est
determinado en la imagen que adquiere del objeto. determinado en la imagen que adquiere del objeto. determinado en la imagen que adquiere del objeto. determinado en la imagen que adquiere del objeto. determinado en la imagen que adquiere del objeto. El concepto de la verdad se vincula
estrechamente con este punto. Un conocimiento falso no es conocimiento, es error o ilusin.
)
Para que el CONOCIMIENTO sea VERDADERO, deben concordar la imagen Para que el CONOCIMIENTO sea VERDADERO, deben concordar la imagen Para que el CONOCIMIENTO sea VERDADERO, deben concordar la imagen Para que el CONOCIMIENTO sea VERDADERO, deben concordar la imagen Para que el CONOCIMIENTO sea VERDADERO, deben concordar la imagen
que tiene el sujeto y el objeto, que tiene el sujeto y el objeto, que tiene el sujeto y el objeto, que tiene el sujeto y el objeto, que tiene el sujeto y el objeto, y an cuando el objeto en s est ms all de la verdad
o falsedad, podemos predicar, en cambio, la verdad o falsedad de la imagen que podemos predicar, en cambio, la verdad o falsedad de la imagen que podemos predicar, en cambio, la verdad o falsedad de la imagen que podemos predicar, en cambio, la verdad o falsedad de la imagen que podemos predicar, en cambio, la verdad o falsedad de la imagen que
tenemos del mismo tenemos del mismo tenemos del mismo tenemos del mismo tenemos del mismo.
Tres son los elementos del conocimiento: Tres son los elementos del conocimiento: Tres son los elementos del conocimiento: Tres son los elementos del conocimiento: Tres son los elementos del conocimiento:
Sujeto: esfera psicolgica.
Objeto: esfera ontolgica.
Imagen: esfera lgica.
La realidad del mundo la conocemos mediante nuestros sentidos, pero todos sabemos
lo relativo e imperfecto de nuestro conocimiento y las respuestas filosficas al punto han sido
diversas. Lo siguiente:
Ahora bien, la Hermenutica se manifiesta contraria al concepto objetivo de
conocimiento que hemos visto, por cuanto suprime el esquema sujeto-objeto en la relacin de
conocimiento en base a entender que la comprensin es simultneamente objetiva y sujetiva,
quien comprende ingresando en el horizonte de la comprensin no accede a lo comprendido
en su conciencia de manera pasiva, sino que conforma el objeto de su conocimiento.
La Hermenutica, entendida como arte de la interpretacin o del comprender, es decir,
como filosofa trascendental que califica las condiciones de la posibilidad de comprensin de
sentido en general (Schleiermacher, Dilthey, Gadamer, Ricoeur), reflexiona sobre los presupuestos
que hacen posible comprender algo en su sentido y en tal orden de ideas, para hacer ms claro el
concepto en el terreno de la hermenutica jurdica, equivale a afirmar que el hermeneuta no
subsume el caso en la ley, sino que adopta en la aplicacin del derecho, un papel conformador
activo. Vale decir, el derecho no es algo sustancial, atinente a las cosas, el derecho es as algo
relacional, que ubicamos en las relaciones de los hombres entre s y con las cosas.
Los problemas que origina el conocimiento se concretan en los siguientes interrogantes:
1) Puede el sujeto aprehender realmente el objeto? 1) Puede el sujeto aprehender realmente el objeto? 1) Puede el sujeto aprehender realmente el objeto? 1) Puede el sujeto aprehender realmente el objeto? 1) Puede el sujeto aprehender realmente el objeto?
Es la cuestin de la posibilidad del conocimiento posibilidad del conocimiento posibilidad del conocimiento posibilidad del conocimiento posibilidad del conocimiento.
2) 2) 2) 2) 2) El hombre es un ser espiritual y sensible. La fuente del conocimiento espiritual es la
razn, y del conocimiento sensible, la experiencia. La razn o la experiencia, son la
fuente del conocimiento?.
Es la cuestin del origen del conocimiento. origen del conocimiento. origen del conocimiento. origen del conocimiento. origen del conocimiento.
(
3) 3) 3) 3) 3) Algunos no estn de acuerdo en que en la relacin de conocimiento el sujeto est
determinado por el objeto. Piensa Piensa Piensa Piensa Piensan nn nn que es al contrario, que el sujeto determina al objeto.
Es la cuestin de la esencia del conocimiento humano esencia del conocimiento humano esencia del conocimiento humano esencia del conocimiento humano esencia del conocimiento humano.
4) 4) 4) 4) 4) Adems del conocimiento racional del objeto, hay un conocimiento intuitivo?
Es la cuestin de las formas del conocimiento humano. formas del conocimiento humano. formas del conocimiento humano. formas del conocimiento humano. formas del conocimiento humano.
5) 5) 5) 5) 5) Qu criterio nos sirve para saber si un conocimiento es verdadero?
Es la cuestin del criterio de verdad. criterio de verdad. criterio de verdad. criterio de verdad. criterio de verdad.
La palabra SABER La palabra SABER La palabra SABER La palabra SABER La palabra SABER tiene un sentido amplio: equivale a toda forma de conocimiento,
se opone a IGNORANCIA; se opone a IGNORANCIA; se opone a IGNORANCIA; se opone a IGNORANCIA; se opone a IGNORANCIA; y hay diversas especies especies especies especies especies de saber que, a nuestros fines
pedaggicos, se reducen a dos: el INGENUO o VULGAR y el CRTICO el INGENUO o VULGAR y el CRTICO el INGENUO o VULGAR y el CRTICO el INGENUO o VULGAR y el CRTICO el INGENUO o VULGAR y el CRTICO.
Ambos tipos se dan imbricados el uno con el otro y slo el anlisis puede separarlos, no
obstante lo cual, debemos tener presente que en la realidad concreta se encuentran
estrechamente ligados y sus lmites varan.
El SABER VULGAR O INGENUO es espontneo, SABER VULGAR O INGENUO es espontneo, SABER VULGAR O INGENUO es espontneo, SABER VULGAR O INGENUO es espontneo, SABER VULGAR O INGENUO es espontneo, se obtiene a travs de la experiencia
diaria, del contacto directo con las cosas y las personas que rodean nuestra vida; es aquel que
nos permite accionar una mquina para prepararnos un caf en el desayuno; o llegar a nuestro
lugar de trabajo, tomando el medio de transporte adecuado; o procurarnos la atencin de
nuestra salud concurriendo al especialista mdico de la dolencia que nos aqueje, en cuyo caso
slo el saber tcnico del profesional al que acudamos, podr derivarnos al de otra rea de la
medicina, valindose de su conocimiento cientfico. En definitiva, en todos estos casos, no no no no no
existe el propsito deliberado de lograr este tipo de conocimiento existe el propsito deliberado de lograr este tipo de conocimiento existe el propsito deliberado de lograr este tipo de conocimiento existe el propsito deliberado de lograr este tipo de conocimiento existe el propsito deliberado de lograr este tipo de conocimiento, la voluntad del
sujeto no est dirigida a ese objetivo.
Adems, es un saber socialmente determinado saber socialmente determinado saber socialmente determinado saber socialmente determinado saber socialmente determinado, es decir, compartido por todo
miembro de una sociedad cualquiera por la mera circunstancia de pertenecer a ella. Vara de
comunidad en comunidad, porque se conforma a las pautas que rigen en cada una. Suele
denominarse Sentido comn, Sentido comn, Sentido comn, Sentido comn, Sentido comn, precisamente por ser comn denominador de los
conocimientos, valores y costumbres de determinada sociedad.
Tambin es subjetivo subjetivo subjetivo subjetivo subjetivo, lo determina no la esencia de los objetos, sino la vida emocional
del sujeto, est en funcin de los prejuicios, convicciones, temores del individuo del que parten.
Conocimiento vulgar, cientfico y filosfico
)
Finalmente, es asistemtico asistemtico asistemtico asistemtico asistemtico es decir, se constituye sin observar orden alguno y es
resultado del azar en la vida de cada persona, por lo cual est tambin plagado de contradicciones,
predominando en l los aspectos emocionales.
El SABER CRTICO SABER CRTICO SABER CRTICO SABER CRTICO SABER CRTICO, ,, ,, procede del griego, significa discernir, separar, distinguir y
consiste en someter algo a examen o anlisis, y como resultado del mismo, valorarlo.
Es producto del esfuerzo producto del esfuerzo producto del esfuerzo producto del esfuerzo producto del esfuerzo, hay que tomar la decisin de adquirir este tipo de
conocimiento y aplicarse para lograrlo, lo cual requiere un mtodo mtodo mtodo mtodo mtodo, ,, ,, de un conjunto de reglas
que indican la forma legtima de obtenerlo, por ejemplo la observacin y la experimentacin
en las ciencias naturales.
Est fundamentado fundamentado fundamentado fundamentado fundamentado, ,, ,, exige razones para cada afirmacin, principio de razn, y pruebas
que la justifiquen.
Es sistemtico sistemtico sistemtico sistemtico sistemtico, ,, ,, se encuentra lgicamente organizado, articulado en relaciones lgicas,
en las que el azar no cuenta.
Es objetivo objetivo objetivo objetivo objetivo, ,, ,, busca conocer las cosas como son en s mismas, no como nos parece que
son y aspira a ser universalmente vlido.
(
)
sp
)
sntesis parcial
abogaca a distancia
Con estas primeras nociones, estamos en condiciones de intentar un grfico grfico grfico grfico grfico
estableciendo las diferencias entre saber vulgar y saber crtico estableciendo las diferencias entre saber vulgar y saber crtico estableciendo las diferencias entre saber vulgar y saber crtico estableciendo las diferencias entre saber vulgar y saber crtico estableciendo las diferencias entre saber vulgar y saber crtico, que nos ayude a
recordar el concepto y las caractersticas de uno y otro, lo que hacemos a continuacin:
SABER VULGAR SABER VULGAR SABER VULGAR SABER VULGAR SABER VULGAR SABER CRITICO SABER CRITICO SABER CRITICO SABER CRITICO SABER CRITICO (Ciencia y Filosofa) (Ciencia y Filosofa) (Ciencia y Filosofa) (Ciencia y Filosofa) (Ciencia y Filosofa)
Di ferenci as Di ferenci as Di ferenci as Di ferenci as Di ferenci as
Forma parte de nuestra realidad cotidiana Se hace presente cuando deliberadamente,
por nuestra propia decisin, asumimos una
posicin teortica frente a las cosas del
mundo que nos redean.
Es compartido por todos los miembros de una
sociedad y una poca dadas
Es compartido por los miembros del grupo
dedicados a la actividad crtica (cientficos y
filsoficos).
Es sentido comn Suele contradecir el sentido comn.
Similitud entre ambos Similitud entre ambos Similitud entre ambos Similitud entre ambos Similitud entre ambos
Importa el modo de la afirmacin
(no el contenido)
Importa el modo de la afirmacin
(no el contenido)
(
)
ap
actividad de proceso
abogaca a distancia
)
A fin de analizar si ha comprendido el texto, mediante una segunda lectura, le propongo
las siguientes actividades:
a) Redacte o transcriba una oracin que pertenezca al saber vulgar.
b) Busque y transcriba un breve texto -de dos o tres oraciones- que pertenezca al saber
crtico.
c) Indique diferencias o similitudes entre los textos seleccionados en los dos incisos anteriores.
(
)
aa
)
actividad de autoevaluacin
abogaca a distancia
1) Identifique sujeto, objeto e imagen o representacin del mismo, en el siguiente texto
cientfico.
La Dinmica se propone el estudio del movimiento en base a las causas que La Dinmica se propone el estudio del movimiento en base a las causas que La Dinmica se propone el estudio del movimiento en base a las causas que La Dinmica se propone el estudio del movimiento en base a las causas que La Dinmica se propone el estudio del movimiento en base a las causas que
lo producen. Isaac Newton (1642-1727), estableci tres principios, entre lo producen. Isaac Newton (1642-1727), estableci tres principios, entre lo producen. Isaac Newton (1642-1727), estableci tres principios, entre lo producen. Isaac Newton (1642-1727), estableci tres principios, entre lo producen. Isaac Newton (1642-1727), estableci tres principios, entre
ellos, el de accin y reaccin que establece: Cuando un cuerpo ejerce una ellos, el de accin y reaccin que establece: Cuando un cuerpo ejerce una ellos, el de accin y reaccin que establece: Cuando un cuerpo ejerce una ellos, el de accin y reaccin que establece: Cuando un cuerpo ejerce una ellos, el de accin y reaccin que establece: Cuando un cuerpo ejerce una
fuerza sobre otro, ste ejerce sobre el primero una fuerza igual y contraria fuerza sobre otro, ste ejerce sobre el primero una fuerza igual y contraria fuerza sobre otro, ste ejerce sobre el primero una fuerza igual y contraria fuerza sobre otro, ste ejerce sobre el primero una fuerza igual y contraria fuerza sobre otro, ste ejerce sobre el primero una fuerza igual y contraria
que se llama reaccin. que se llama reaccin. que se llama reaccin. que se llama reaccin. que se llama reaccin.
2) Enumere caractersticas que distinguen el saber vulgar del saber crtico.
3) Responda brevemente Por qu suele llamarse sentido comn al conocimiento vulgar?
(
)
( DESARROLLO DE LA UNIDAD )
Para el propsito que perseguimos en estas pginas, vamos a saltar muchas etapas de la
historia de la humanidad, las cuales tendrn ocasin de ver en distintas materias de la carrera
como Historia del Derecho o Derecho Romano, etc.; ello a fin de alcanzar rpidamente, sin
mayores rodeos, el objetivo que nos anima que es distinguir ciencia y filosofa ciencia y filosofa ciencia y filosofa ciencia y filosofa ciencia y filosofa. Al efecto
recordemos la importancia de la revolucin intelectual experimentada en la segunda revolucin intelectual experimentada en la segunda revolucin intelectual experimentada en la segunda revolucin intelectual experimentada en la segunda revolucin intelectual experimentada en la segunda
mitad del siglo XVIII mitad del siglo XVIII mitad del siglo XVIII mitad del siglo XVIII mitad del siglo XVIII, cuando la fe en el progreso se encuentra en su apogeo y va acompaada
por la fe en la razn humana razn humana razn humana razn humana razn humana, como instrumento hbil para el conocimiento de la realidad.
La investigacin La investigacin La investigacin La investigacin La investigacin, que hasta entonces haba integrado un rea reservada a artes secretas
como la alquimia o la astrologa, se erigi en el mbito propio de la se erigi en el mbito propio de la se erigi en el mbito propio de la se erigi en el mbito propio de la se erigi en el mbito propio de la ciencia ciencia ciencia ciencia ciencia. Esta permite
al hombre actuar sobre la naturaleza para dominarla y transformarla; conquista de la humanidad
que fue iniciada en el siglo XVII de la mano de Galileo Galileo Galileo Galileo Galileo (1564-1642), fundador del mtodo
experimental que dio inicio a la Fsica moderna; Bacon Bacon Bacon Bacon Bacon(1561-1626), quien condujo el camino
del conocimiento humano desde el razonamiento silogstico, meramente formal, al mtodo
inductivo y Ren Descartes Ren Descartes Ren Descartes Ren Descartes Ren Descartes (1595-1650), considerado el padre de la filosofa moderna y
fundador del idealismo moderno, continuando en el siguiente siglo por la tarea de los iluministas.
Para el pensamiento cientfico pensamiento cientfico pensamiento cientfico pensamiento cientfico pensamiento cientfico, el mundo exterior puede y debe transformarse por
obra del hombre, el cientfico no capta algo que ya est en l, sino que construye, transforma,
trabaja sobre lo provisional, sabiendo que su tarea no es definitiva, que ulteriormente puede
ser perfeccionada o ampliada, de modo que, el trabajo del cientfico tiende a la construccin de
tcnicas y no a la enunciacin de verdades de carcter absoluto.
Vimos antes el significado de los trminos saber o conocimiento crtico, con lo
cual aclaramos que tanto la Ciencia como la Filosofa forman parte del mismo, con la
particularidad que es en la Filosofa donde la funcin crtica alcanza su grado mximo.
Por qu afirmamos esto?
Porque si bien la actitud crtica es compartida tanto por la Ciencia como por la Filosofa,
en la primera siempre tiene un alcance limitado alcance limitado alcance limitado alcance limitado alcance limitado, por cuanto es Ciencia sobre determinado sobre determinado sobre determinado sobre determinado sobre determinado
sector de entes sector de entes sector de entes sector de entes sector de entes, as la Geografa estudiar ros, ocanos, montaas, pero no los animales; la
Fsica estudiar las leyes de la inercia pero no el proceso de combustin de los gases, anlisis ste
propio de la Qumica.
Concepto de ciencia. Clasificacin. La filosofa. Filosofa del derecho: sus temas y problemas
(
De modo que La Ciencia es un saber con supuestos: La Ciencia es un saber con supuestos: La Ciencia es un saber con supuestos: La Ciencia es un saber con supuestos: La Ciencia es un saber con supuestos: tiene delimitado
su objeto, no puede preguntar todo, siempre necesitar partir de y apoyarse en
supuestos: la ciencia es un saber con supuestos que sencillamente admite.
Supuesto Supuesto Supuesto Supuesto Supuesto es la base sobre la que se asienta la ciencia, afirmacin o principios que no
son objeto de investigacin, ni tampoco son puestos en duda por el cientfico, quien no acude
a la experiencia para elaborarlos, su trabajo comienza a partir de ellos para reconstruir
conceptualmente el mundo y someter la naturaleza a las necesidades humanas.
Llegados a este punto, nos hallamos en condiciones de ensayar una definicin de Ciencia,
seleccionada entre muchas otras posibles y que es la que nos proporciona Mario Bunge Mario Bunge Mario Bunge Mario Bunge Mario Bunge, en la
obra citada (en bibliografa de la presente unidad).
Ciencia es conocimiento racional, sistemtico, exacto, verificable, y por
consiguiente, falible.
Con estas aproximaciones, es conveniente que analicemos sus elementos, indicando
previamente una posible clasificacin de las ciencias clasificacin de las ciencias clasificacin de las ciencias clasificacin de las ciencias clasificacin de las ciencias que es til con fines didcticos, de
manera que tenemos:
Ciencias Formales: Ciencias Formales: Ciencias Formales: Ciencias Formales: Ciencias Formales:
Matemtica y lgica.
Ciencias Fcticas: Ciencias Fcticas: Ciencias Fcticas: Ciencias Fcticas: Ciencias Fcticas: Materiales o reales.
Ciencias naturales.
Ciencias del espritu.
Las Ciencias Naturales: son a su vez descriptivas o explicativas: Las Ciencias Naturales: son a su vez descriptivas o explicativas: Las Ciencias Naturales: son a su vez descriptivas o explicativas: Las Ciencias Naturales: son a su vez descriptivas o explicativas: Las Ciencias Naturales: son a su vez descriptivas o explicativas:
Descriptivas Descriptivas Descriptivas Descriptivas Descriptivas: Anatoma, Geografa.
Explicativas: Explicativas: Explicativas: Explicativas: Explicativas: Fsica, Qumica.
Las Ciencias del Espritu, tambin denominadas sociales o de la cultura o morales: Las Ciencias del Espritu, tambin denominadas sociales o de la cultura o morales: Las Ciencias del Espritu, tambin denominadas sociales o de la cultura o morales: Las Ciencias del Espritu, tambin denominadas sociales o de la cultura o morales: Las Ciencias del Espritu, tambin denominadas sociales o de la cultura o morales:
Historia.
Economa.
Sociologa.
Psicologa.
)
Cules son las caractersticas que distinguen a las Ciencias Formales?
Se trata de un conocimiento racional, sistemtico y verificable, pero que no versa no versa no versa no versa no versa
sobre objetos de la realidad: sobre objetos de la realidad: sobre objetos de la realidad: sobre objetos de la realidad: sobre objetos de la realidad: tanto la lgica como la matemtica se ocupan de entes se ocupan de entes se ocupan de entes se ocupan de entes se ocupan de entes
ideales ideales ideales ideales ideales, es decir, que slo existen en la mente del hombre, quien construye su objeto de estudio
y por ese motivo ambas disciplinas reciben la denominacin de Ciencias Formales, dado que
tratan entes formales y establecen relaciones entre ellos, sin entrar en conflicto con la realidad.
En cambio, las Ciencias Fcticas o Materiales las Ciencias Fcticas o Materiales las Ciencias Fcticas o Materiales las Ciencias Fcticas o Materiales las Ciencias Fcticas o Materiales estudian un objeto del mundo estudian un objeto del mundo estudian un objeto del mundo estudian un objeto del mundo estudian un objeto del mundo
real, real, real, real, real, sus enunciados- a diferencia de los propios de las ciencias formales que establecen relaciones
entre signos- refieren sucesos y procesos. El mtodo que emplean para confirmar sus conjeturas,
precisa de la observacin y/o la experiencia, de forma que sus enunciados deben ser sus enunciados deben ser sus enunciados deben ser sus enunciados deben ser sus enunciados deben ser
contrastados con la realidad, contrastados con la realidad, contrastados con la realidad, contrastados con la realidad, contrastados con la realidad, para ser aceptados como adecuados a su objeto, o sea, como
verdaderos. Es por eso que tambin reciben el nombre de Ciencias empricas. Ciencias empricas. Ciencias empricas. Ciencias empricas. Ciencias empricas.
La comprobacin emprica hace que la hiptesis sea probablemente adecuada, pero un
estudio ulterior puede lograr mejores aproximaciones, por lo cual las Ciencias Fcticas se las Ciencias Fcticas se las Ciencias Fcticas se las Ciencias Fcticas se las Ciencias Fcticas se
caracterizan por cuanto sus hiptesis resultan, generalmente provisionales. caracterizan por cuanto sus hiptesis resultan, generalmente provisionales. caracterizan por cuanto sus hiptesis resultan, generalmente provisionales. caracterizan por cuanto sus hiptesis resultan, generalmente provisionales. caracterizan por cuanto sus hiptesis resultan, generalmente provisionales.
Las Ciencias fcticas Las Ciencias fcticas Las Ciencias fcticas Las Ciencias fcticas Las Ciencias fcticas se subdividen en Ciencias Naturales Ciencias Naturales Ciencias Naturales Ciencias Naturales Ciencias Naturales y Ciencias del Espritu Ciencias del Espritu Ciencias del Espritu Ciencias del Espritu Ciencias del Espritu.
Conforme la clasificacin propuesta por Wilhelm Dilthey (1833-1911), valindose de las
diferencias en su contenido, comparten unas y otras, como rasgos esenciales, que el conocimiento
se basa en:
Racional: Racional: Racional: Racional: Racional: Conformado por conceptos, juicios y raciocinios que pueden combinarse
conforme reglas lgicas, a fin de producir nuevas ideas que se organizan en un sistema,
esto es, en teoras, conjunto ordenado de proposiciones.
Objetivo: Objetivo: Objetivo: Objetivo: Objetivo: por cuanto concuerda con su objeto, verificndose la adaptacin de las ideas
a la realidad mediante la observacin y el experimento.
Fctico: Fctico: Fctico: Fctico: Fctico: parte de los hechos y siempre vuelve a ellos.
Analtico: Analtico: Analtico: Analtico: Analtico: intenta descubrir los diversos elementos que componen su objeto de estudio.
Es claro y preciso: Es claro y preciso: Es claro y preciso: Es claro y preciso: Es claro y preciso: sus problemas se formulan de manera clara, define la mayoria de
sus conceptos y transforma las nociones en forma progresiva hasta alcanzar un mayor
grado de complejidad.
v v
v vvv
ver ver ver ver ver video video video video video) )) )) ( (( ((
presentacin del Concepto de ciencia jurdica Concepto de ciencia jurdica Concepto de ciencia jurdica Concepto de ciencia jurdica Concepto de ciencia jurdica
(
Comunicable: Comunicable: Comunicable: Comunicable: Comunicable: emplea un lenguaje preciso, tambin cientfico que brinda informacin
sobre la realidad que estudia. .. ..
Verificable: Verificable: Verificable: Verificable: Verificable: debe pasar la prueba de la experiencia, es decir de la observacin y
experimentacin, lo cual se logra mediante tcnicas que consisten en poner a prueba las
consecuencias particulares de hiptesis generales. .. ..
Es metdico: Es metdico: Es metdico: Es metdico: Es metdico: se planea la investigacin, an cuando el azar pueda variar su rumbo, el
investigador sabe lo que busca y qu procedimientos seguir para encontrarlo. .. ..
Sistemtico: Sistemtico: Sistemtico: Sistemtico: Sistemtico: las ideas aparecen en una conexin lgica unas con otras y la sustitucin
de alguna de las hiptesis bsicas acarrea un cambio en la teora.
General: General: General: General: General: ubica los hechos singulares en pautas generales, es decir, el cientfico se ocupa
del hecho particular en la medida en que ste forma parte de una clase o de una ley.
Legal: Legal: Legal: Legal: Legal: busca leyes de la naturaleza y de la cultura y las aplica.
Predictivo: Predictivo: Predictivo: Predictivo: Predictivo: trasciende los hechos de la experiencia, para imaginar el pasado y prevenir
sobre el futuro, fundndose al efecto en leyes.
A diferencia de la Ciencia, la Filosofa se cuestiona la realidad del mundo A diferencia de la Ciencia, la Filosofa se cuestiona la realidad del mundo A diferencia de la Ciencia, la Filosofa se cuestiona la realidad del mundo A diferencia de la Ciencia, la Filosofa se cuestiona la realidad del mundo A diferencia de la Ciencia, la Filosofa se cuestiona la realidad del mundo
exterior, mientras que aqulla parte del supuesto que los entes existen, el filsofo exterior, mientras que aqulla parte del supuesto que los entes existen, el filsofo exterior, mientras que aqulla parte del supuesto que los entes existen, el filsofo exterior, mientras que aqulla parte del supuesto que los entes existen, el filsofo exterior, mientras que aqulla parte del supuesto que los entes existen, el filsofo
se interroga: se interroga: se interroga: se interroga: se interroga: Por qu hay ente, y no ms bien nada?. Por qu hay ente, y no ms bien nada?. Por qu hay ente, y no ms bien nada?. Por qu hay ente, y no ms bien nada?. Por qu hay ente, y no ms bien nada?.
Los problemas cientficos se plantean en el contexto de una determinada ciencia, se
aplican los mtodos correspondientes y son dependientes del momento histrico tanto en su
planteo, origen, como en su resolucin.
En cambio, la Filosofa rastrea las preguntas formuladas por filsofos de
distintas pocas y ningn problema deja de ser filosfico, es decir, cualquier tema
puede ser abordado por la filosofa, siempre que sea planteado hasta sus ltimas
consecuencias, con todo sentido crtico y esfuerzo terico extremo.
Aprender algo sobre Filosofa es conocer soluciones histricamente dadas, pero asumir
una actitud filosfica, es decir, aprender a filosofar significa cuestionar, bucear en el ncleo
del problema cuando se lee un texto, abrir interrogantes que nos sugiere el mismo, proponer
otras respuestas.
Cindonos ya a la Filosofa del Derecho Filosofa del Derecho Filosofa del Derecho Filosofa del Derecho Filosofa del Derecho, es en el ao 1884 cuando comienza a
funcionar en nuestro medio la primera ctedra de la materia en la Universidad de Buenos
Aires, a cargo de Juan Carlos Gmez que fallecido pocos meses despus, result reemplazado
)
por Wenceslao Escalante, quien la ocup hasta el ao 1912 y concibi a la Filosofa del
Derecho como la ciencia de los principios fundamentales y leyes superiores del Derecho
en todas sus ramas.
Fueron sucesores de Escalante, Carlos Melo, Antonio Dellepiane, Mario Senz, pero el
autor de mayor trascendencia, conforme ensea Martn Laclau Martn Laclau Martn Laclau Martn Laclau Martn Laclau en su artculo Etapas de la
evolucin de la filosofa jurdica argentina,-citado en la bibliografa optativa- es, desde el punto
de vista filosfico, Carlos Octavio Bunge Carlos Octavio Bunge Carlos Octavio Bunge Carlos Octavio Bunge Carlos Octavio Bunge. Pero, la verdadera renovacin filosfica en el terreno
acadmico, se inici a travs de las ctedras de la Facultad de Filosofa y Letras, fundada en
1896 y en la persona de Rodolfo Rivarola Rodolfo Rivarola Rodolfo Rivarola Rodolfo Rivarola Rodolfo Rivarola, quien como titular de Etica y Metafsica, introduce
en el pas el conocimiento de la filosofa kantiana.
Continuadores de este ltimo son Alejandro Korn Alejandro Korn Alejandro Korn Alejandro Korn Alejandro Korn y Coriolano Alberini Coriolano Alberini Coriolano Alberini Coriolano Alberini Coriolano Alberini, que
mediante sus enseanzas contribuyen a los nuevos aires del ambiente filosfico en al pas, a
lo que se suma la figura de Jos Ortega y Gasset Jos Ortega y Gasset Jos Ortega y Gasset Jos Ortega y Gasset Jos Ortega y Gasset, que viaja a la Argentina en el ao 1916
para dictar cursos y conferencias que ponen en contacto con el pensamiento europeo ms
novedoso de entonces.
As tambin la Sociedad Kantiana de Buenos Aires, creada en julio de 1929, hace posible
el anlisis de las obras de Kant Kant Kant Kant Kant y de otros filsofos alemanes como Dilthey, Husserl, Dilthey, Husserl, Dilthey, Husserl, Dilthey, Husserl, Dilthey, Husserl,
Hartmann, Heidegger Hartmann, Heidegger Hartmann, Heidegger Hartmann, Heidegger Hartmann, Heidegger.
En definitiva, en el terreno jurdico, es el neokantismo neokantismo neokantismo neokantismo neokantismo la base filosfica de la nueva
poca, a travs de las clases del profesor Alberto J. Rodriguez Alberto J. Rodriguez Alberto J. Rodriguez Alberto J. Rodriguez Alberto J. Rodriguez, quien exponiendo las falencias
de la escuela histrica del derecho, adhiere a las enseanzas del pensador alemn Rudolf Rudolf Rudolf Rudolf Rudolf
Stammler Stammler Stammler Stammler Stammler que concibe al derecho como un querer, un vnculo permanente con fuerza
autrquica e inviolable.
Profundiza su labor Enrique Martnez Paz Enrique Martnez Paz Enrique Martnez Paz Enrique Martnez Paz Enrique Martnez Paz abordando tambin el neokantismo jurdico
y separando al Derecho del mundo de los objetos naturales, a cuyo efecto distingue entre
causalidad y finalidad.
Encuadran al Derecho como un aspecto de la voluntad, para definirlo de la siguiente
manera: el derecho no es una regularidad segn reglas fijas e inmutables sacadas de un principio
natural, sino una sucesin de normas que tratan de imponer una conducta arreglada para
alcanzar un determinado fin; el derecho no es lo que es sino lo que en cada poca quiere la
colectividad que sea; es, en definitiva, un acto de voluntad y se dirige a determinarla .
1*
1*
MARTINEZ PAZ, ,, ,, Enrique Sistema de Filosofa del Derecho, El Ateneo, Bs.As. 1940, pg. 300.
(
La influencia de Stammler Stammler Stammler Stammler Stammler se mantiene en la Argentina hasta comienzos de la dcada
de 1940, cuando Carlos Cossio Carlos Cossio Carlos Cossio Carlos Cossio Carlos Cossio pasa a liderar la renovacin de la filosofa jurdica, desde su
ctedra en la Universidad de La Plata, en la que fue profesor entre 1934 y 1946, y luego en la
Universidad de Buenos Aires, entre los aos 1946 y 1956.
Cossio Cossio Cossio Cossio Cossio sistematiza la enseanza de la teora pura del derecho de Kelsen, haciendo
conocidas las principales obras del pensador austraco en nuestro medio, para derivar hacia su
propia teora -que lo aleja de Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen-: la Escuela Egolgica Escuela Egolgica Escuela Egolgica Escuela Egolgica Escuela Egolgica.
El Derecho, en su concepcin, deja de ser el conjunto sistematizado de normas que es
para Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen, para considerarlo en su obra La teora egolgica del Derecho y el concepto
jurdico de libertad, el propio comportamiento humano en interferencia intersubjetiva,
reduciendo el papel de las normas a un mero nivel significativo de la conducta del hombre.
De esta suerte, se abandona la perspectiva racionalista que pretende limitar lo jurdico
al conjunto de normas contenidas en cdigos y leyes.
Ambrosio Gioja Ambrosio Gioja Ambrosio Gioja Ambrosio Gioja Ambrosio Gioja sucede a Cossio, en el ao 1956, en la titularidad de la ctedra de
Filosofa del Derecho en la Universidad de Buenos Aires. Si bien en principio adhiere a la teora
egolgica, luego se inclina hacia la teora pura de Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen y a la fenomenologa de Husserl Husserl Husserl Husserl Husserl,
para imponer en los ltimos aos el estudio de autores como Alf Ross Alf Ross Alf Ross Alf Ross Alf Ross y Herbert Hart Herbert Hart Herbert Hart Herbert Hart Herbert Hart.
Entre nosotros, se debe a Toms Casares Toms Casares Toms Casares Toms Casares Toms Casares la difusin del pensamiento tomista, en
tanto que Werner Goldschmidt Werner Goldschmidt Werner Goldschmidt Werner Goldschmidt Werner Goldschmidt es el autor de la teora trialista del derecho que integra en el
mismo la conducta, la norma y el valor.
Ahora bien, en opinin del fallecido profesor escandinavo Alf Ross Alf Ross Alf Ross Alf Ross Alf Ross, quien prefera
denominar problemas Iusfilosficos problemas Iusfilosficos problemas Iusfilosficos problemas Iusfilosficos problemas Iusfilosficos a los contenidos propios que reconoca a nuestra
asignatura, la Filosofa del Derecho Filosofa del Derecho Filosofa del Derecho Filosofa del Derecho Filosofa del Derecho no tiene un objeto especfico distinto del objeto de la
Ciencia del Derecho, por cuanto expresa que la primera atiende al aparato lgico de la atiende al aparato lgico de la atiende al aparato lgico de la atiende al aparato lgico de la atiende al aparato lgico de la
Ciencia del Derecho, especficamente a los conceptos que se constituyen en objeto Ciencia del Derecho, especficamente a los conceptos que se constituyen en objeto Ciencia del Derecho, especficamente a los conceptos que se constituyen en objeto Ciencia del Derecho, especficamente a los conceptos que se constituyen en objeto Ciencia del Derecho, especficamente a los conceptos que se constituyen en objeto
de un anlisis lgico de un anlisis lgico de un anlisis lgico de un anlisis lgico de un anlisis lgico y no al Derecho en s mismo, objeto de estudio de esta ltima.
En otras palabras, el filsofo del derecho se aboca al estudio de problemas que el filsofo del derecho se aboca al estudio de problemas que el filsofo del derecho se aboca al estudio de problemas que el filsofo del derecho se aboca al estudio de problemas que el filsofo del derecho se aboca al estudio de problemas que
frecuentemente son supuestos que el jurista da por sentados frecuentemente son supuestos que el jurista da por sentados frecuentemente son supuestos que el jurista da por sentados frecuentemente son supuestos que el jurista da por sentados frecuentemente son supuestos que el jurista da por sentados Su tema est constituido
por los conceptos fundamentales del derecho, su objeto no es el derecho en s mismo, sino la
ciencia del derecho.
)
As, a ttulo de ejemplo, podemos decir que el jurista analiza las normas contenidas en el
Cdigo Penal Argentino, en cambio, el filsofo del derecho se detiene en los problemas relativos
a los fundamentos del derecho penal; o bien el jurista estudia las normas que regulan los contratos
en el Cdigo Civil, en tanto que el filsofo del derecho se pregunta sobre las razones que
justifican el carcter obligatorio de los contratos; tambin, el jurista estudia el rgimen de
nulidades contenido en el Cdigo Procesal, el filsofo del derecho se cuestiona sobre el
fundamento de tales sanciones o sobre el poder coactivo del derecho en s mismo.
En definitiva, mientras que el saber del cientfico del derecho atiende un determinado
sector de entes, el anlisis del orden jurdico, es decir, de las normas que dan sentido a los
comportamientos humanos; el saber del filsofo del derecho exhibe su preocupacin por la
realidad latente contenida en ellas, trabaja con los datos que proporciona la experiencia, sin
encerrase en el plano normativo, para recurrir tambin a los valores que las normas consagran
o descuidan, vale decir, los niveles fctico, normativo y valorativo que se hallan presentes y
relacionados en la experiencia jurdica son objeto de la filosofa del derecho.
La filosofa del derecho es una rama de la filosofa que tiene como tema el derecho justo
o la justicia del derecho, que incluye su historia en cuanto trata problemas de principio: qu es
derecho?, por qu razn sancionamos algunas conductas?, el hombre tiene lmites en la creacin
de derecho? , siendo su tarea principal desarrollar una teora de la justicia que permita valorar el
derecho positivo y con ello, acceder a una doctrina sobre la validez del derecho.
(
)
sp
)
sntesis parcial
abogaca a distancia
Actitud crtica: Actitud crtica: Actitud crtica: Actitud crtica: Actitud crtica:
La Ciencia y la filosofa se basan ambas en la actitud crtica, pero se diferencian en las
preguntas que se realizan con relacin al conocimiento.
La ciencia analiza un determinado sector de entes.
Ciencia sobre determinado sector de entes. sobre determinado sector de entes. sobre determinado sector de entes. sobre determinado sector de entes. sobre determinado sector de entes.
La Ciencia Ciencia Ciencia Ciencia Ciencia es un saber con supuestos
Supuesto: Supuesto: Supuesto: Supuesto: Supuesto: afirmacin o principio que no se investiga, no es puesto en duda por el
cientfico, no se recurre a la experiencia para elaborarlo.
Las ciencias fcticas se basan en un conocimiento racional, sistemtico, Las ciencias fcticas se basan en un conocimiento racional, sistemtico, Las ciencias fcticas se basan en un conocimiento racional, sistemtico, Las ciencias fcticas se basan en un conocimiento racional, sistemtico, Las ciencias fcticas se basan en un conocimiento racional, sistemtico,
exacto, verificable, y por consiguiente, falible. exacto, verificable, y por consiguiente, falible. exacto, verificable, y por consiguiente, falible. exacto, verificable, y por consiguiente, falible. exacto, verificable, y por consiguiente, falible.
El conocimiento cientfico es:
Racional: Racional: Racional: Racional: Racional: conceptos, juicios y raciocinios que combinan conforme reglas lgicas que se
organizan en un sistema, conjunto ordenado de proposiciones.
Objetivo: Objetivo: Objetivo: Objetivo: Objetivo: se verifica en la realidad mediante la observacin y el experimento.
Fctico: Fctico: Fctico: Fctico: Fctico: parte de los hechos y siempre vuelve a ellos.
Analtico: Analtico: Analtico: Analtico: Analtico: descompone en diversos elementos su objeto de estudio.
Claro y preciso. Claro y preciso. Claro y preciso. Claro y preciso. Claro y preciso.
Comunicable: Comunicable: Comunicable: Comunicable: Comunicable: emplea un lenguaje cientfico que brinda informacin sobre la realidad. .. ..
Verificable: Verificable: Verificable: Verificable: Verificable: debe pasar la prueba de la experiencia. .. ..
Metdico: Metdico: Metdico: Metdico: Metdico: el investigador sabe lo que busca y qu procedimientos seguir para encontrarlo. .. ..
Sistemtico: Sistemtico: Sistemtico: Sistemtico: Sistemtico: las ideas aparecen en conexin lgica.
General General General General General: el cientfico se ocupa del hecho particular en la medida en que ste forma
parte de una clase o de una ley.
Legal: Legal: Legal: Legal: Legal: busca leyes de la naturaleza y de la cultura y las aplica.
Predictivo: Predictivo: Predictivo: Predictivo: Predictivo: imagina el pasado y previene el futuro, fundndose en leyes.
(
Cules son las caractersticas que distinguen a las Ciencias Formales Cules son las caractersticas que distinguen a las Ciencias Formales Cules son las caractersticas que distinguen a las Ciencias Formales Cules son las caractersticas que distinguen a las Ciencias Formales Cules son las caractersticas que distinguen a las Ciencias Formales (matemtica
y lgica)?.
a) a) a) a) a) No versan sobre objetos de la realidad.
b) b) b) b) b) Se ocupan de entes ideales, existen en la mente del hombre.
Cules son las caractersticas que distinguen a las Ciencias Fcticas o Materiales? Cules son las caractersticas que distinguen a las Ciencias Fcticas o Materiales? Cules son las caractersticas que distinguen a las Ciencias Fcticas o Materiales? Cules son las caractersticas que distinguen a las Ciencias Fcticas o Materiales? Cules son las caractersticas que distinguen a las Ciencias Fcticas o Materiales?
a) a) a) a) a) Estudian un objeto del mundo real.
b) b) b) b) b) Necesitan de la observacin y/o la experiencia.
c) c) c) c) c) Sus hiptesis resultan generalmente provisionales.
La Filosofa se cuestiona la realidad del mundo exterior, interroga: Por qu hay
ente, y no ms bien nada?
Cualquier tema puede ser abordado por la filosofa, siempre que sea planteado hasta sus
ltimas consecuencias.
Filosofa del Derecho Filosofa del Derecho Filosofa del Derecho Filosofa del Derecho Filosofa del Derecho
Ao 1884: primera ctedra de la materia en la Universidad de Buenos Aires, a cargo de
Juan Carlos Gmez.
Su sucesor Wenceslao Escalante concibi a la Filosofa del Derecho como la ciencia de
los principios fundamentales y leyes superiores del Derecho en todas sus ramas.
Alf Ross, prefera denominar problemas Iusfilosficos problemas Iusfilosficos problemas Iusfilosficos problemas Iusfilosficos problemas Iusfilosficos a los contenidos propios que
reconoca a la Filosofa del Derecho: su objeto atender al aparato lgico de la Ciencia Filosofa del Derecho: su objeto atender al aparato lgico de la Ciencia Filosofa del Derecho: su objeto atender al aparato lgico de la Ciencia Filosofa del Derecho: su objeto atender al aparato lgico de la Ciencia Filosofa del Derecho: su objeto atender al aparato lgico de la Ciencia
del Derecho del Derecho del Derecho del Derecho del Derecho.
)
ap
abogaca a distancia
)
Lea el texto que a continuacin se transcribe y responda al siguiente cuestionario:
a) a) a) a) a) El asombro, como base de qu saber lo ubicara?
b) b) b) b) b) Por qu el asombro por s solo no alcanza para constituir el saber cientfico?
c) c) c) c) c) A qu se refiere cuando habla de la inconmensurabilidad entre la diagonal y el lado del
cuadrado?
EL PENSAMIENTO CIENTIFICO, L. Geymonat, Cuadernos EUDEBA, nro. 37, impreso
en julio de 1984. Extracto del captulo I Comienzos del pensamiento cientfico
(Pitgoras).
1. Suele afirmarse que la ciencia naci en Grecia, con Tales, Pitgoras y los fsicos-
filsofos del siglo V a.C. Sin embargo, las investigaciones modernas dicen que no fueron los
griegos quienes inventaron las primeras nociones de geometra, astronoma, etctera; las
aprendieron de los egipcios y de los asirio-babilonios, que en estos campos de investigaciones
ya haban realizado descubrimientos indudablemente muy importantes con varios siglos
de anterioridad.
Cul fue entonces la aportacin decisiva de los griegos?, qu justifica la atribucin de la
gloria -a ellos asignada- de haber dado nacimiento al pensamiento cientfico cabal y verdadero?
Proclo Proclo Proclo Proclo Proclo, un neoplatnico del siglo V d.C., en el clebre Resumen histrico contenido
en el prlogo a su comentario del Libro I de Euclides, escribe que -despus de Tales y de otros
estudios de matemtica contemporneos- Pitgoras transform ese estudio convirtindolo
en una enseanza liberal que se remontaba a los principios generales y estudiaba los problemas
abstractamente y con la inteligencia pura. Precisamente en esta transformacin, que luego
ser desarrollada con tanto xito por Platn, Aristteles, Euclides, etc., debe buscarse, segn los
historiadores modernos, la verdadera novedad que introdujeron los griegos. Tal transformacin
seal el comienzo de la investigacin cientfica autnoma, pues afirm la exigencia de un
saber racional, irreducible a la simple y mera coleccin de experiencias de la vida cotidiana. ....
4. Conforme lo escribe Aristteles Aristteles Aristteles Aristteles Aristteles en la Metafsica, lo que originariamente
impuls a los hombres hacia las primeras investigaciones fue el asombro....
(
La simple comprobacin de un hecho que causa asombro, inesperado por salir de lo
comn, no es de por s suficiente para iniciar un proceso de investigacin cientfica. Si el hombre
se limita a contemplarlo con estupor, a expresar con palabras ms o menos vivas la conmocin
de su nimo, no da el menor paso hacia la ciencia....
Para hacer ciencia es necesario no permanecer inmviles ante el motivo del asombro;
hay que pasar del estado puro de contemplacin al de la accin. El acta de bautismo de la
ciencia se vincula con tal accin, es decir, con la produccin de los medios para sondear lo
asombroso, analizndolo en sus elementos, componindolo con otros hechos, reproducindolo
en circunstancias semejantes o distintas. La ms moderna filosofa de la ciencia da a estos
medios el nombre de tcnicas, independientemente de que se obre con instrumentos empricos
o con instrumentos conceptuales.
Aristteles Aristteles Aristteles Aristteles Aristteles afirma que uno de los hechos universalmente considerados ms asombrosos
fue, precisamente, el descubrimiento de la inconmensurabilidad entre la diagonal y el lado del
cuadrado. Y es preciso reconocer que este ejemplo es perfectamente convincente, pues resulta
indudable que las reflexiones sobre la inconmensurabilidad de los segmentos, es decir, sobre los
nmeros irracionales, figuran entre las ms fecundas que registra la historia de la matemtica.
...podemos encontrar en la iniciacin de todas las investigaciones cientficas alguna
comprobacin susceptible de causar asombro; el nacimiento de la ciencia consisti siempre en
la eliminacin de tal estupor, sustituyndolo por un estupor contrario (es decir, haciendo
comprender tan claramente la razn de los hechos estudiados que nos asombrara que las
cosas se produjeran de otra manera). El pasaje de un asombro a otro es obra esencialmente
humana, es el fruto de la tenaz reflexin de los cientficos, es el resultado de sus tcnicas....
)
aa
)
abogaca a distancia
Responda al siguiente cuestionario: Responda al siguiente cuestionario: Responda al siguiente cuestionario: Responda al siguiente cuestionario: Responda al siguiente cuestionario:
1) 1) 1) 1) 1) Indique si la Filosofa pertenece al saber vulgar o al saber crtico. D razones de su respuesta.
2) 2) 2) 2) 2) Identifique si corresponden a Ciencias Formales o Materiales, en cada caso particular, las
distintas disciplinas que se transcriben a continuacin, que pertenece a la clasificacin de
las ciencias que Comte efecta en base a criterios tericos e histricos, transitando de las
ciencias ms simples a las ms complejas:
a) Matemtica, dedica a estudiar el ms elemental de los factores que constituyen el
mundo: la cantidad.
b) Astronoma, que a la cantidad agrega el movimiento;
c) Fsica, que a los factores anteriores agrega las propiedades mecnicas, trmicas,
luminosas, elctricas, etc., de los cuerpos y que estudia los fenmenos que no alteran
la naturaleza de las sustancias.
d) Qumica, que estudia en cambio, estas alteraciones de la sustancia.
e) Biologa, que considera como objeto propio de investigacin los seres vivos, que
aaden una organizacin a la materia bruta.
f) Sociologa, que considera las relaciones entre los seres vivientes y que comprende la
economa, la moral, el derecho y sobre todo, el estudio de las leyes que regulan el
curso de la historia.
3) 3) 3) 3) 3) Enumere las caractersticas del conocimiento cientfico.
4) 4) 4) 4) 4) Establezca la diferencia entre Ciencia del Derecho y Filosofa del Derecho.
(
)
sf
)
sntesis final
abogaca a distancia
En la relacin del conocimiento conocimiento conocimiento conocimiento conocimiento, la funcin del sujeto es aprehender el objeto y la del
objeto ser aprehensible y aprehendido por el sujeto.
El objeto objeto objeto objeto objeto puede ser real: real: real: real: real: se halla en la experiencia externa o interna, en el espacio y el
tiempo o ideal: ideal: ideal: ideal: ideal: meramente pensado, Ej. nmeros o figuras geomtricas.
En el sujeto sujeto sujeto sujeto sujeto se forma una imagen imagen imagen imagen imagen del objeto, la misma contiene las propiedades que el
sujeto pudo captar del mismo.
Los problemas que origina el conocimiento se concretan en los siguientes interrogantes:
1) 1) 1) 1) 1) Puede el sujeto aprehender realmente el objeto?
Es la cuestin de la posibilidad del conocimiento. Es la cuestin de la posibilidad del conocimiento. Es la cuestin de la posibilidad del conocimiento. Es la cuestin de la posibilidad del conocimiento. Es la cuestin de la posibilidad del conocimiento.
2) 2) 2) 2) 2) El hombre es un ser espiritual y sensible. La fuente del conocimiento espiritual es
la razn, y del conocimiento sensible, la experiencia. Es la razn o la experiencia
la fuente del conocimiento?
Es la cuestin del origen del conocimiento. Es la cuestin del origen del conocimiento. Es la cuestin del origen del conocimiento. Es la cuestin del origen del conocimiento. Es la cuestin del origen del conocimiento.
3) 3) 3) 3) 3) Algunos no estn de acuerdo en que en la relacin de conocimiento, el sujeto est
determinado por el objeto. Piensan que es al contrario: el sujeto determina al objeto.
Es la cuestin de la esencia del conocimiento humano. Es la cuestin de la esencia del conocimiento humano. Es la cuestin de la esencia del conocimiento humano. Es la cuestin de la esencia del conocimiento humano. Es la cuestin de la esencia del conocimiento humano.
4) 4) 4) 4) 4) Adems del conocimiento racional del objeto, hay un conocimiento intuitivo?
Es la cuestin de las formas del conocimiento humano. Es la cuestin de las formas del conocimiento humano. Es la cuestin de las formas del conocimiento humano. Es la cuestin de las formas del conocimiento humano. Es la cuestin de las formas del conocimiento humano.
5) 5) 5) 5) 5) Qu criterio nos sirve para saber si un conocimiento es verdadero?
Es la cuestin del criterio de verdad. Es la cuestin del criterio de verdad. Es la cuestin del criterio de verdad. Es la cuestin del criterio de verdad. Es la cuestin del criterio de verdad.
(
Diferencias entre: Diferencias entre: Diferencias entre: Diferencias entre: Diferencias entre:
Entre ambos importa el modo de la afirmacin (no el contenido) Entre ambos importa el modo de la afirmacin (no el contenido) Entre ambos importa el modo de la afirmacin (no el contenido) Entre ambos importa el modo de la afirmacin (no el contenido) Entre ambos importa el modo de la afirmacin (no el contenido)
Tanto la Ciencia Ciencia Ciencia Ciencia Ciencia como la Filosofa Filosofa Filosofa Filosofa Filosofa forman parte del saber o conocimiento crtico,
con la particularidad que es en la Filosofa donde la funcin crtica alcanza su grado mximo.
La Ciencia es un saber con supuestos: La Ciencia es un saber con supuestos: La Ciencia es un saber con supuestos: La Ciencia es un saber con supuestos: La Ciencia es un saber con supuestos: tiene delimitado su objeto, no puede preguntar
todo, siempre necesitar partir de y apoyarse en supuestos: la ciencia es un saber con supuestos: la ciencia es un saber con supuestos: la ciencia es un saber con supuestos: la ciencia es un saber con supuestos: la ciencia es un saber con
supuestos que sencillamente admite. supuestos que sencillamente admite. supuestos que sencillamente admite. supuestos que sencillamente admite. supuestos que sencillamente admite.
Las Ciencias pueden ser clasificadas Ciencias pueden ser clasificadas Ciencias pueden ser clasificadas Ciencias pueden ser clasificadas Ciencias pueden ser clasificadas en Formales y Fcticas o Materiales.
Las Ciencias Materiales se caracterizan por su conocimiento: Las Ciencias Materiales se caracterizan por su conocimiento: Las Ciencias Materiales se caracterizan por su conocimiento: Las Ciencias Materiales se caracterizan por su conocimiento: Las Ciencias Materiales se caracterizan por su conocimiento:
Racional: Racional: Racional: Racional: Racional:
Objetivo. Objetivo. Objetivo. Objetivo. Objetivo.
Fctico. Fctico. Fctico. Fctico. Fctico.
Analtico. Analtico. Analtico. Analtico. Analtico.
Claro y preciso. Claro y preciso. Claro y preciso. Claro y preciso. Claro y preciso.
Comunicable. Comunicable. Comunicable. Comunicable. Comunicable.
Verificable. Verificable. Verificable. Verificable. Verificable.
Predictivo. Predictivo. Predictivo. Predictivo. Predictivo.
La Filosofa se cuestiona la realidad del mundo exterior, La Filosofa se cuestiona la realidad del mundo exterior, La Filosofa se cuestiona la realidad del mundo exterior, La Filosofa se cuestiona la realidad del mundo exterior, La Filosofa se cuestiona la realidad del mundo exterior, mientras que la Ciencia
parte del supuesto que los entes existen el filsofo se interroga. el filsofo se interroga. el filsofo se interroga. el filsofo se interroga. el filsofo se interroga.
Forma parte de nuestra realidad
cotidiana
Es compartido por todos los miembros
de una sociedad y una poca dadas
Es sentido comn
SABER VULGAR SABER VULGAR SABER VULGAR SABER VULGAR SABER VULGAR
Se hace presente cuando deliberada -mente, por
nuestra propia decisin, asumimos una posicin
teortica frente a las cosas del mundo que nos rodea.
Es compartido por los miembros del grupo
dedicados a la actividad crtica (cientficos y
filsofos).
Suele contradecir el sentido comn
SABER CRTICO (CIENCIA Y FILOSOFA) SABER CRTICO (CIENCIA Y FILOSOFA) SABER CRTICO (CIENCIA Y FILOSOFA) SABER CRTICO (CIENCIA Y FILOSOFA) SABER CRTICO (CIENCIA Y FILOSOFA)
)
Cualquier tema puede ser abordado por la filosofa siempre que sea planteado
hasta sus ltimas consecuencias, con sentido crtico y esfuerzo terico extremo.
Filosofa del Derecho Filosofa del Derecho Filosofa del Derecho Filosofa del Derecho Filosofa del Derecho
Ao 1884: primera ctedra en la Universidad de Buenos Aires, a cargo de Juan
Carlos Gmez.
Wenceslao Escalante, Filosofa del Derecho como la ciencia de los principios
fundamentales y leyes superiores del Derecho en todas sus ramas.
Alf Ross, prefera denominar problemas Iusfilosficos a los contenidos propios que
reconoca a la Filosofa del Derecho: su objeto atender al aparato lgico de la Ciencia Filosofa del Derecho: su objeto atender al aparato lgico de la Ciencia Filosofa del Derecho: su objeto atender al aparato lgico de la Ciencia Filosofa del Derecho: su objeto atender al aparato lgico de la Ciencia Filosofa del Derecho: su objeto atender al aparato lgico de la Ciencia
del Derecho del Derecho del Derecho del Derecho del Derecho.
(
)
af
)
actividad final
abogaca a distancia
1) 1) 1) 1) 1) Responda si la Filosofa del Derecho se basa en un conocimiento objetivo. Por qu?.
2) 2) 2) 2) 2) Lea el texto que sigue, que es un extracto del libro Qu es esa cosa llamada ciencia? Qu es esa cosa llamada ciencia? Qu es esa cosa llamada ciencia? Qu es esa cosa llamada ciencia? Qu es esa cosa llamada ciencia?
de Alan F. Chalmers Alan F. Chalmers Alan F. Chalmers Alan F. Chalmers Alan F. Chalmers, Siglo Veintiuno Editores, 1988, pgs. 53/54 y conteste:
a) Por qu la teora debe preceder a la observacin en el mbito de la ciencia?
b) A qu fines el autor recuerda el experimento elctrico de Heinrich Hertz Heinrich Hertz Heinrich Hertz Heinrich Hertz Heinrich Hertz? Explquelo.
(
)
(
)
Gnoseologa: Gnoseologa: Gnoseologa: Gnoseologa: Gnoseologa: teora del conocimiento.
Realismo: Realismo: Realismo: Realismo: Realismo: posicin adoptada en la teora del conocimiento que afirma que el mismo es
posible sin necesidad de suponer que la conciencia impone a la realidad categoras a
priori, en el conocimiento importa lo dado y no lo puesto.
Idealismo: Idealismo: Idealismo: Idealismo: Idealismo: posicin que adoptada en la teora del conocimiento afirma al sujeto como
centro del mismo, en lugar del mundo externo, las cosas exteriores.
Imagen: Imagen: Imagen: Imagen: Imagen: representacin sensible de un objeto, en presencia o ausencia de estmulos.
Saber vulgar: Saber vulgar: Saber vulgar: Saber vulgar: Saber vulgar: aqul en el que no hay reflexin alguna sobre el acto mismo de
conocimiento.
Saber crtico: Saber crtico: Saber crtico: Saber crtico: Saber crtico: aqul que se hace presente cuando deliberadamente, por nuestra propia
decisin, asumimos una posicin teortica o reflexiva frente a las cosas del mundo que
nos rodea.
Ciencia: Ciencia: Ciencia: Ciencia: Ciencia: conocimiento racional, sistemtico, exacto, verificable.
Supuesto: Supuesto: Supuesto: Supuesto: Supuesto: es la base sobre la que se asienta la ciencia, afirmacin o principio que no es
objeto de investigacin.
Filosofa: Filosofa: Filosofa: Filosofa: Filosofa: conocimiento que comparte las caractersticas de la ciencia, con el agregado
de pretender carecer de supuestos, pretensin que no siempre es lograda.
Ente: Ente: Ente: Ente: Ente: aquello que es o existe.
gl abogaca a distancia
)
glosario
(
)
ce
conceptos eje de unidad
abogaca a distancia
)
Tres son los elementos del conocimiento: Tres son los elementos del conocimiento: Tres son los elementos del conocimiento: Tres son los elementos del conocimiento: Tres son los elementos del conocimiento:
Sujeto: esfera psicolgica.
Objeto: esfera ontolgica.
Imagen: esfera lgica.
Posibilidad del conocimiento
Origen del conocimiento
Esencia del conocimiento humano
Problemas que origina el conocimiento: Problemas que origina el conocimiento: Problemas que origina el conocimiento: Problemas que origina el conocimiento: Problemas que origina el conocimiento:
(
Saber vulgar Saber vulgar Saber vulgar Saber vulgar Saber vulgar
Es parte de la realidad cotidiana, compartido por todos los miembros de una sociedad
en una poca dada y es identificado como el sentido comn de la comunidad.
Saber crtico (Ciencia y Filosofa): Saber crtico (Ciencia y Filosofa): Saber crtico (Ciencia y Filosofa): Saber crtico (Ciencia y Filosofa): Saber crtico (Ciencia y Filosofa):
Es el que se obtiene como resultado de asumir una posicin teortica frente a las cosas
del mundo que nos rodea, es compartido por los integrantes de la comunidad crtica (cientficos
y filsofos), normalmente contradice el sentido comn de la sociedad.
Ciencia Ciencia Ciencia Ciencia Ciencia
Es conocimiento Racional, sistemtico, exacto, verificable, falible.
Ciencias Formales Ciencias Formales Ciencias Formales Ciencias Formales Ciencias Formales
No versan sobre objetos de la realidad: ej. la Lgica y la Matemtica.
Fcticas o Materiales o Empricas Fcticas o Materiales o Empricas Fcticas o Materiales o Empricas Fcticas o Materiales o Empricas Fcticas o Materiales o Empricas
Estudian un objeto del mundo real, sus enunciados deben ser contrastados con la realidad.
Fi l osof a Fi l osof a Fi l osof a Fi l osof a Fi l osof a
Se cuestiona la realidad del mundo exterior, se interroga: Por qu hay ente, y no ms
bien nada? Cualquier tema puede ser abordado por la filosofa, siempre que sea Cualquier tema puede ser abordado por la filosofa, siempre que sea Cualquier tema puede ser abordado por la filosofa, siempre que sea Cualquier tema puede ser abordado por la filosofa, siempre que sea Cualquier tema puede ser abordado por la filosofa, siempre que sea
planteado hasta sus ltimas consecuencias. planteado hasta sus ltimas consecuencias. planteado hasta sus ltimas consecuencias. planteado hasta sus ltimas consecuencias. planteado hasta sus ltimas consecuencias.
Filosofa del derecho Filosofa del derecho Filosofa del derecho Filosofa del derecho Filosofa del derecho
Conocimiento crtico que tiene como objeto de estudio los temas propios de la Ciencia
del Derecho, es decir, los conceptos fundamentales del Derecho en todas sus ramas.
)
aa
)
abogaca a distancia
a) a) a) a) a) Realice una detenida lectura del texto siguiente.
b) b) b) b) b) Subraye en el mismo las ideas principales en color rojo y las ideas secundarias en
color azul.
c) c) c) c) c) En base a la tarea anterior, haga una sntesis consignando los conceptos bsicos que
aporta el texto.
d) d) d) d) d) Responda por qu en filosofa importan ms las preguntas que las respuestas.
(

Jaspers, Karl (1883-1968, filosofo alemn). Texto: La filosofa. Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1953,
captulo I, pgs. 10/12 (al dorso de la hoja).
)
( BIBLIOGRAFA GENERAL COMPLEMENTARIA )
A continuacin, se cita la bibliografa que Ud. deber consultar, optando por un entre
los diversos textos que se indican, para una lectura de los contenidos de la presente unidad:
Para los puntos Definicin. Diferencias entre conocimiento vulgar, cientfico y filosfico.
Problemas del conocimiento. Concepto de ciencia. Clasificacin:
Carpio, Adolfo. Principios de Filosofa. Captulo III. pgs. 36/43.
Geymonat, Ludovico. El pensamiento cientfico. Cuadernos de Eudeba n 37. Talleres
Grficos Litodar.1984. Captulo I Comienzos del pensamiento cientfico (Pitgoras).
Pgs. 7/10. Captulo VI El nacimiento de la ciencia experimental (Galileo - Newton).
Pgs. 36/40. Captulo VII . La confianza en la razn humana (Descartes- Los iluministas).
Pgs. 40/46.
Hessen. Teora del conocimiento, Ed. Losada.
Bunge, Mario La Ciencia -su mtodo y su filosofa. Ediciones Siglo Veinte, 1978. Primer
captulo.
Klimovski, Gregorio y De Asa, Miguel. Corrientes epistemolgicas contemporneas.
Centro Editor de Amrica Latina. Bs.As.. 1992. pgs. 9/35.
Para el punto La Filosofa. Filosofa del derecho: sus temas y problemas:
Laclau, Martn. La historicidad del derecho La historicidad del derecho La historicidad del derecho La historicidad del derecho La historicidad del derecho. Abeledo-Perrot. Bs.As. Ao 1994. Captulo
X Etapas de la evolucin de la filosofa jurdica argentina. Pgs. 185/214.
Laclau, Martn. La razn en el derecho. La razn en el derecho. La razn en el derecho. La razn en el derecho. La razn en el derecho. Abeledo-Perrot. 1985.
Frassineti de Gallo, M. y Fernndez Aguirre de Martnez. Antologa - Filosofa viva Antologa - Filosofa viva Antologa - Filosofa viva Antologa - Filosofa viva Antologa - Filosofa viva.
AZ Editora. Bs. As. 1992.
Ross, Alf. Sobre el derecho y la justicia Sobre el derecho y la justicia Sobre el derecho y la justicia Sobre el derecho y la justicia Sobre el derecho y la justicia. EUDEBA. Captulo V.
Bibliografa obligatoria (uno de los siguientes libros)
Bibliografa obligatoria (uno de los siguientes libros)
(
Nino, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del derecho. Introduccin al anlisis del derecho. Introduccin al anlisis del derecho. Introduccin al anlisis del derecho. Introduccin al anlisis del derecho. Editorial Astrea. 1996.
Pgs. 10/16.
Vigo, Rodolfo L. Su artculo: Nuevos vientos de la Filosofa del Derecho. Nuevos vientos de la Filosofa del Derecho. Nuevos vientos de la Filosofa del Derecho. Nuevos vientos de la Filosofa del Derecho. Nuevos vientos de la Filosofa del Derecho. En Anuario
de Filosofa Jurdica y Social. Abeledo-Perrot. N 13. Ao 1993. Pgs. 119/129.
)
u2
unidad dos
el lenguaje
) (
(
)
UNIDAD II
( EL LENGUAJE )
En la presente unidad, estudiamos las distintas formas en que el lenguaje, mediante el
que recibimos informacin acerca del mundo que nos rodea, es empleado por el hombre. Es
decir, sus diversos usos a la luz de los objetivos que nos proponemos en la comunicacin verbal,
sea sta oral o escrita.
A continuacin, un breve panorama de los problemas tpicos del lenguaje cotidiano,
natural, nos permite visualizar que las normas jurdicas, que se expresan en l, participan de
idnticas dificultades: la vaguedad potencial de las palabras o textura abierta del lenguaje, las
ambigedades, las contradicciones, los diversos significados de un mismo trmino.
Identificar tales complicaciones derivadas del lenguaje contribuir a una mejor
comprensin de los problemas de interpretacin del derecho, que sern abordados en la ltima
unidad del programa.
Asimismo, el conocimiento de la clasificacin de las normas efectuada por Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright,
adems de familiarizarnos con los usos del lenguaje, sirve de introduccin a los contenidos que
estudiaremos en la Unidad 3.
(
)
oa
abogaca a distancia
)
En la presente unidad, se busca que Ud.: En la presente unidad, se busca que Ud.: En la presente unidad, se busca que Ud.: En la presente unidad, se busca que Ud.: En la presente unidad, se busca que Ud.:
Reconozca los diferentes usos del lenguaje.
Identifique los problemas que el lenguaje presenta.
Tome conciencia que el derecho emplea el lenguaje natural y exhibe los mismos problemas
que ste plantea.
Individualice los usos de lenguaje a que recurren las normas.
Compare las normas jurdicas con otros tipos de normas: costumbre, moral.
(
)
( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD II )
LENGUAJE LENGUAJE LENGUAJE LENGUAJE LENGUAJE Cmo debo tomar la expresin? Usos del lenguaje
COMUNICACIN
ENTRE LOS HOMBRES
QU QUIERE
DECIR?
Vaguedad
Ambigedad
Textura abierta del lenguaje
Descriptivo
Directivo o prescriptivo
Expresivo o emotivo
USOS DEL LENGUAJE USOS DEL LENGUAJE USOS DEL LENGUAJE USOS DEL LENGUAJE USOS DEL LENGUAJE
Operativo
Tres normas Tres normas Tres normas Tres normas Tres normas
pri nci pal es pri nci pal es pri nci pal es pri nci pal es pri nci pal es
Reglas
Reglas directivas o reglas tcnicas
VON WRIGHT VON WRIGHT VON WRIGHT VON WRIGHT VON WRIGHT
Prescripciones
Tres normas Tres normas Tres normas Tres normas Tres normas
secundari as secundari as secundari as secundari as secundari as
Normas ideales
Costumbres
Normas morales
Normas de conducta ROSS, ALF ROSS, ALF ROSS, ALF ROSS, ALF ROSS, ALF
Normas de compentecia
(
)
ai
)
abogaca a distancia
a) Lea el siguiente texto que pertenece al filsofo austraco Martn Buber Martn Buber Martn Buber Martn Buber Martn Buber (1878-1965,
quien residi muchos aos en Israel, donde se desempe como director del Colegio de
Estudios Judos y profesor de Filosofa Social en Jerusaln. Se dedic a la Antropologa
Filosfica, a temas de mstica juda y de fe en general, encuadrando su antropologa
filosfica en el existencialismo) y el texto es un extracto de su obra Yo y T Yo y T Yo y T Yo y T Yo y T. Bs.As. Ed.
Galatea. Nueva Visin 1960. Pgs. 9/12.
...Tres son las esferas en que surge el mundo de la relacin. ...Tres son las esferas en que surge el mundo de la relacin. ...Tres son las esferas en que surge el mundo de la relacin. ...Tres son las esferas en que surge el mundo de la relacin. ...Tres son las esferas en que surge el mundo de la relacin.
La primera es la de nuestra vida con la naturaleza. La relacin es all oscuramente recproca
y est debajo del nivel de la palabra. Las criaturas se mueven en nuestra presencia, pero no
pueden llegar a nosotros y el T que les dirigimos llega hasta el umbral del lenguaje.
La segunda esfera es la vida con los hombres. La relacin es all manifiesta y adopta la
forma del lenguaje. All podemos dar y aceptar el T.
La tercera esfera es la comunicacin con las formas inteligibles. La relacin est all
envuelta en nubes, pero se devela poco a poco; es muda, pero suscita una voz. No distinguimos
ningn T, pero nos sentimos llamados y respondemos, creando formas, pensando, actuando.
Todo nuestro ser dice entonces la palabra primordial, aunque no podemos pronunciar T con
nuestros labios.
b) Confeccione un cuadro comparando las tres esferas en que surge el mundo de la relacin
entre los hombres.
c) Explique que importancia otorga el autor al lenguaje. que importancia otorga el autor al lenguaje. que importancia otorga el autor al lenguaje. que importancia otorga el autor al lenguaje. que importancia otorga el autor al lenguaje.
(
)
( DESARROLLO DE LA UNIDAD II )
El lenguaje es la ms rica y compleja herramienta de comunicacin entre los hombres y
es la primer tcnica a la que acudieron para dominar la experiencia, para transmitir sus
observaciones personales a otros individuos; propsito que, en ocasiones, puede verse frustrado
tal como acontece cuando el destinatario del mensaje se siente perplejo ante el alcance de las
expresiones que escucha o que lee.
En la alternativa, el sujeto que se encuentra confundido por el sentido de una frase,
puede plantearse dos interrogantes:
1) Cmo debo tomar la expresin? Cmo debo tomar la expresin? Cmo debo tomar la expresin? Cmo debo tomar la expresin? Cmo debo tomar la expresin? en cuyo caso trata de interpretar si se trata de un
consejo, una splica, una advertencia, una broma, una censura, etc..
2) Qu quiere decir la mentada expresin? Qu quiere decir la mentada expresin? Qu quiere decir la mentada expresin? Qu quiere decir la mentada expresin? Qu quiere decir la mentada expresin?. Hiptesis entonces en la que sabiendo
que la frase que se le dirige es un consejo, o si se quiere, una splica, no entiende en
cambio, qu le han aconsejado o suplicado; y perplejo se pregunta sobre su significado.
En consecuencia, fcil es advertir que el lenguaje comn se revela en ocasiones ineficaz
para los fines de comunicacin que se propone, ello por distintas razones.
Entre las ms frecuentes, sucede que el conjunto de palabras articuladas para expresar
lo que se quiere transmitir es utilizado con significados distintos. As el trmino concierto
designa a una funcin de msica, en que se ejecutan composiciones sueltas o, como derivada
del verbo concertar, como un ajuste o convenio entre dos o ms personas o entidades sobre
alguna cosa, entre otros posibles.
Los problemas relacionados con la primer pregunta: Cmo debo tomar la expresin?
son denominados los usos del lenguaje los usos del lenguaje los usos del lenguaje los usos del lenguaje los usos del lenguaje.
a) a) a) a) a) En ocasiones usamos el lenguaje con un propsito descriptivo, es decir para informar
acerca de ciertos fenmenos o estado de cosas, cumpliendo as con un uso o funcin funcin funcin funcin funcin
descriptiva del lenguaje descriptiva del lenguaje descriptiva del lenguaje descriptiva del lenguaje descriptiva del lenguaje.
Tales expresiones son aserciones de las que puede predicarse verdad o falsedad. El
paradigma o modelo de este uso del lenguaje es el lenguaje cientfico lenguaje cientfico lenguaje cientfico lenguaje cientfico lenguaje cientfico.
Su Funcin. Distintos usos. Diferencias entre descriptivo, prescriptivo y emotivo
(
b) b) b) b) b) Tambin las palabras nos sirven para exteriorizar sentimientos o para provocarlos
en quien nos escucha; para persuadir sobre determinada actitud o para justificarnos,
en cuyo caso se habla de una funcin o uso Expresivo o Emotivo Expresivo o Emotivo Expresivo o Emotivo Expresivo o Emotivo Expresivo o Emotivo del lenguaje.
De tales expresiones no tiene sentido predicar verdad o falsedad. El paradigma es
el lenguaje potico lenguaje potico lenguaje potico lenguaje potico lenguaje potico.
En este contexto, existe una importante cantidad de palabras que provocan determinadas
emociones en los hombres, por ejemplo, trminos tales como libertad, democracia,
imperialismo, oligarqua. Entre ellas se encuentra tambin la palabra derecho, en razn a
que pertenecen todas a una vieja terminologa de la oratoria poltica.
Esta circunstancia explica por qu la definicin de derecho, si se halla desprovista
de su carga emotiva, conforme la propuesta que hace el positivismo jurdico, suscita
tantas reacciones adversas.
De lo expuesto se deriva la posibilidad que las palabras sean empleadas con sentido
bivalente, funcionando las mismas en algunos contextos en forma descriptiva y en otros en
forma emotiva, circunstancia que puede pasarnos inadvertida e inducirnos a error.
c) c) c) c) c) A veces las frmulas verbales se proponen dirigir el comportamiento de otras personas:
procuramos inducir a otro a hacer tal o cual cosa; se habla entonces de una funcin o uso
Directivo o Prescriptivo Directivo o Prescriptivo Directivo o Prescriptivo Directivo o Prescriptivo Directivo o Prescriptivo del lenguaje. Aqu tampoco tiene sentido predicar verdad o
falsedad de la orden impartida, s lo tiene, decir que es justa o injusta, oportuna o
inoportuna, apropiada o inapropiada, etc.
Quedan abarcadas en l acciones tan variadas como ordenar, suplicar, sugerir,
recomendar, pedir, indicar, imponer, etc..
De todos sus tipos, se relacionan con el lenguaje propio de las normas, los que tienen
mayor fuerza, las rdenes, los mandatos, las imposiciones, a las cuales se suele llamar
prescripciones.
d) d) d) d) d) Se habla tambin del uso Operativo del lenguaje. Ejemplos: cuando en un contrato
enumero las obligaciones del locatario, cuando expreso en una conversacin telefnica
estar all maana por la tarde, formulo en palabras actos que constituyen las
obligaciones del locatario, en el primer caso, o una promesa de ir, en el ltimo. Es el
lenguaje operativo. lenguaje operativo. lenguaje operativo. lenguaje operativo. lenguaje operativo.
)
Los problemas relacionados con la segunda pregunta, Qu quiere decir? Qu quiere decir? Qu quiere decir? Qu quiere decir? Qu quiere decir? surgen en la
hiptesis de que an despejada toda duda acerca de la fuerza de la expresin, no entiendo en
cambio su significado, lo cual puede obedecer a distintos motivos.
a) a) a) a) a) La circunstancia de que el lenguaje, si bien es rico, emplea trminos de contenido general,
para designar a un conjunto de objetos, propiedades, fenmenos o estados de nimo.
Estas palabras tienen un significado denotativo o extensin Estas palabras tienen un significado denotativo o extensin Estas palabras tienen un significado denotativo o extensin Estas palabras tienen un significado denotativo o extensin Estas palabras tienen un significado denotativo o extensin: conjunto de
objetos a los que se aplica la palabra y un significado connotativo o intensin significado connotativo o intensin significado connotativo o intensin significado connotativo o intensin significado connotativo o intensin: las
propiedades por virtud de las cuales aplicamos a esos objetos, una misma palabra.
Ejemplos: alto, bajo, delgado, obeso.
Ejemplos: alto la propiedad connotada, puede ser para un grupo, que ingresan en la
categora de altos, todas las personas que miden ms de 1,75 m.; para otro grupo una
comunidad de jugadores de basketball-, puede que slo accedan a la categora de altos, quienes
superen el 1,90 m. de altura-, bajo las mismas consideraciones que respecto al trmino alto-
, delgado y obeso puede atender a propiedades de peso, masa corporal o muscular, hbitos
alimenticios, etc. y conducirnos a distintas conclusiones acerca de quienes son delgados o no.
Para superar el inconveniente, precisamos de una definicin del uso vigente.
b) b) b) b) b) Todas las palabras usadas en distintos contextos, pueden connotar diferentes connotar diferentes connotar diferentes connotar diferentes connotar diferentes
propiedades propiedades propiedades propiedades propiedades.
c) c) c) c) c) As, hay palabras como el trmino banda que posee distintos significados, pudiendo
aludir a cinta ancha o tafetn de colores determinados que se lleva atravesada desde un
hombro al costado opuesto; o a zona limitada por cada uno de los dos lados ms largos
de un campo deportivo y otra lnea exterior, que suele ser la del comienzo de las localidades
donde se sita el pblico; o banda de frecuencia, en radiodifusin televisin, todas las
frecuencias comprendidas entre dos lmites definidos de frecuencia; de sonido, franja
longitudinal de la pelcula cinematogrfica donde est registrado el sonido o grupo de
gente armada, etc.
Tambin hay palabras que tienen extensiones metafricas o figurativas extensiones metafricas o figurativas extensiones metafricas o figurativas extensiones metafricas o figurativas extensiones metafricas o figurativas: no es lo mismo
decir que mi cuarto es oscuro, que aludir a que un escritor es oscuro. Adems hay palabras
como banco que se aplican a mltiples objetos que no presentan propiedades comunes.
Los problemas de este tipo son analizados y estudiados bajo el rtulo de ambigedad ambigedad ambigedad ambigedad ambigedad
de los lenguajes naturales de los lenguajes naturales de los lenguajes naturales de los lenguajes naturales de los lenguajes naturales. Las dificultades que originan pueden superarse si precisamos,
en los casos de duda, el sentido con que hemos empleado la palabra.
(
d) d) d) d) d) El fenmeno que una palabra, que cuenta con un criterio relevante de aplicacin de una
propiedad, en los hechos se da en la forma de un continuo -ej. edad, altura, peso- cuando
pretendemos hacer cortes en ese continuo, valindonos de palabras como joven,
adulto, anciano o ancho, estrecho.
No hay aqu un problema de ambigedad. El inconveniente radica en los lmites de los
casos dudosos, en la vaguedad propia del lenguaje natural vaguedad propia del lenguaje natural vaguedad propia del lenguaje natural vaguedad propia del lenguaje natural vaguedad propia del lenguaje natural.
Hay palabras en las que su significado nos parece claro, como las de hombre o mujer,
pero sin embargo, otras, como lindo o linda, varia segn las propiedades que otorguemos
a tales adjetivos.
Textura abierta del lenguaje. Textura abierta del lenguaje. Textura abierta del lenguaje. Textura abierta del lenguaje. Textura abierta del lenguaje.
Todas las palabras presentan como caracterstica una vaguedad potencial o textura
abierta, ello dado que no disponemos de un criterio que nos sirva para incluir o excluir todos los
casos posibles agotando la descripcin de un objeto material, y no podemos, por tanto, formular
una lista completa de todas las propiedades en relacin a las cuales pueden registrarse variantes
o combinaciones de eventual relevancia.
A ttulo de ejemplo: El concepto de persona por nacer que proporciona el artculo 63
del Cdigo Civil Argentino fue redactado cuando no se conocan las modernas tcnicas de
procreacin artificial y entonces, no atendera actualmente a la situacin de los embriones
fecundados in vitro.
Recordemos que el artculo de mencin, expresa: Son personas por nacer las que no
habiendo nacido estn concebidas en el seno materno y el Ttulo 4: De la existencia de las
personas antes de su nacimiento, artculo 70 del mismo ordenamiento: Desde la concepcin
en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden
adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente
adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes
despus de estar separados de su madre.
Vale decir, la descripcin del mundo real es difcil de ser abarcada en una palabra que no
descuide algunas de las propiedades relevantes que permitan alcanzar consenso unnime sobre
su significado.
)
sp
)
sntesis parcial
abogaca a distancia
Lenguaje: Lenguaje: Lenguaje: Lenguaje: Lenguaje: herramienta de comunicacin entre los hombres.
Frustracin en la comunicacin: Frustracin en la comunicacin: Frustracin en la comunicacin: Frustracin en la comunicacin: Frustracin en la comunicacin:
1) Cmo debo tomar la expresin?: es el problema que plantea los diversos Usos del lenguaje
Descriptivo
Directivo o prescriptivo
Expresivo o emotivo
Operativo
2) Qu quiere decir la mentada expresin?: Qu quiere decir la mentada expresin?: Qu quiere decir la mentada expresin?: Qu quiere decir la mentada expresin?: Qu quiere decir la mentada expresin?: es el problema que plantean la generalidad
de los trminos, la ambigedad, la vaguedad y en definitiva, la textura abierta del
lenguaje: vaguedad potencial de las palabras.
(
)
ap
abogaca a distancia
)
1) 1) 1) 1) 1) Identifique, en el texto siguiente, a cul de los usos usos usos usos usos del lenguaje, hace referencia el autor:
Podemos estar de acuerdo sobre cules fueron las palabras que efectivamente se
pronunciaron, o incluso cules fueron los sentidos en los que se las us y las realidades a las que
ellas hicieron referencia, y sin embargo podemos todava discrepar acerca de si, en las
circunstancias, esas palabras constituyeron una orden, o una amenaza o simplemente un consejo
o una advertencia. AUSTIN, J.L. AUSTIN, J.L. AUSTIN, J.L. AUSTIN, J.L. AUSTIN, J.L. How to do Things with Words How to do Things with Words How to do Things with Words How to do Things with Words How to do Things with Words. Oxford University Press,
Oxford. 1962. Nota de pgs. 114-5.
2) 2) 2) 2) 2) Identifique, en el texto siguiente, a cul de los problemas del lenguaje, hace referencia el
autor:
De esa misma ignorancia se deduce que los hombres dan nombres distintos a una
misma cosa, segn las diferencias de sus propias pasiones. As, quienes aprueban una opinin
privada la llaman opinin; quienes estn inconformes con ella, hereja, y sin embargo hereja no
significa otra cosa sino opinin particular, slo que tiene un mayor tinte de clera HOBBES,
Leviathan Leviathan Leviathan Leviathan Leviathan. Parte primera, captulo XI. Pg. 83. Traduccin castellana de Manuel Snchez Sarto.
(
)
aa
)
abogaca a distancia
1) 1) 1) 1) 1) a) Seleccione y transcriba tres palabras de un diccionario que cuenten con mltiples
significados que Ud. debe consignar.
b) Redacte oraciones en la cantidad necesaria para emplear los distintos significados que
tenga una de las palabras elegidas.
2) 2) 2) 2) 2) Identifique a cul de los problemas del lenguaje responde el punto anterior.
3) 3) 3) 3) 3) Redacte un texto, con empleo de lenguaje predominantemente emotivo, que exprese el
enfrentamiento de hipotticas posiciones polticas opuestas.
4) 4) 4) 4) 4) Diga si es correcto afirmar que una directiva es falsa. Fundamente su respuesta.
(
)
Tal como ensea Vernengo Vernengo Vernengo Vernengo Vernengo, equiparar el derecho a un lenguaje, es propio de la teora
jurdica de la ltima mitad del siglo XX y constituye una respuesta a las conocidas como
filosofas del lenguaje, producto de autores como Wittgenstein y Austin Wittgenstein y Austin Wittgenstein y Austin Wittgenstein y Austin Wittgenstein y Austin, que surgen en la
posguerra debido a los importantes avances alcanzados desde entonces en el campo de la
lingstica y que han permitido el replanteo, desde esta particular ptica, de lo que debemos
entender por derecho.
Es consecuencia de ello que salgan a la luz los defectos que adolece todo lenguaje natural
y que resultan inevitables en la comunicacin humana.
El pensamiento terico jurdico pensamiento terico jurdico pensamiento terico jurdico pensamiento terico jurdico pensamiento terico jurdico recorre distintas vertientes de identificacin entre
derecho y lenguaje.
Ya en Savigny Savigny Savigny Savigny Savigny precedi la idea de esta analoga que visualiza al derecho y el lenguaje
como productos de la conciencia del pueblo; por su parte Hume Hume Hume Hume Hume puso de resalto que lenguaje
y derecho son derivados de convenciones entre los hombres.
Es mediante la filosofa analtica del lenguaje que se consagra la identificacin entre
derecho y lenguaje, precisamente en la propuesta de un discpulo de Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen: Oppenheim Oppenheim Oppenheim Oppenheim Oppenheim.
En definitiva, con la aparicin del ensayo Deontic logic -ao 1951- de Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright,
irrumpe en el mbito de la teora jurdica, el desarrollo de la lgica normativa y la puesta en
escena de los problemas lingsticos del discurso normativo.
El libro de J. L. Austin J. L. Austin J. L. Austin J. L. Austin J. L. Austin How to do things with words, reclam atencin sobre los
aspectos pragmticos de los usos del lenguaje, advirtiendo ya no sobre el anlisis lgico y
gramatical del discurso, sino poniendo el acento en el problema de los valores de verdad.
Qu quiere decir esto ltimo? Que en el mbito normativo no importa la verdad o
falsedad de un enunciado, pero s su efectividad o no, de manera que no alcanza con que las
normas tengan una correcta construccin semntica y sean por tanto, vlidas, deben tener
adems la propiedad de la vigencia o eficacia, circunstancia sta que necesita del dato emprico,
es decir, es comprobable si verificamos su grado de acatamiento u obediencia en las conductas
de los miembros de la sociedad.
Reglas determinativas y reglas tcnicas o directivas. Normas de conducta. Sus elementos.
Distincin con otros tipos de normas: la costumbre, la norma moral.
Leyes descriptivas y prescriptivas
(
En palabras ms sencillas, quien redacta y sanciona una ley -legislador-, adems quien redacta y sanciona una ley -legislador-, adems quien redacta y sanciona una ley -legislador-, adems quien redacta y sanciona una ley -legislador-, adems quien redacta y sanciona una ley -legislador-, adems
de proponerse que se comprenda el sentido de la ley que formula, aspira a que de proponerse que se comprenda el sentido de la ley que formula, aspira a que de proponerse que se comprenda el sentido de la ley que formula, aspira a que de proponerse que se comprenda el sentido de la ley que formula, aspira a que de proponerse que se comprenda el sentido de la ley que formula, aspira a que
sta sea obedecida por sus destinatarios o receptores. sta sea obedecida por sus destinatarios o receptores. sta sea obedecida por sus destinatarios o receptores. sta sea obedecida por sus destinatarios o receptores. sta sea obedecida por sus destinatarios o receptores.
Con esta introduccin, corresponde que nos aboquemos al anlisis del uso directivo
del lenguaje, explicado en el punto anterior, segn el cual vimos que los tipos de enunciados
que tienen mayor fuerza, es decir, las rdenes, los mandatos, las imposiciones, son llamadas
prescripciones prescripciones prescripciones prescripciones prescripciones.
Las prescripciones u rdenes se caracterizan por: Las prescripciones u rdenes se caracterizan por: Las prescripciones u rdenes se caracterizan por: Las prescripciones u rdenes se caracterizan por: Las prescripciones u rdenes se caracterizan por:
1) La superioridad del sujeto emisor respecto del destinatario 1) La superioridad del sujeto emisor respecto del destinatario 1) La superioridad del sujeto emisor respecto del destinatario 1) La superioridad del sujeto emisor respecto del destinatario 1) La superioridad del sujeto emisor respecto del destinatario, superioridad que
puede obedecer a motivos fsicos o morales. Ejemplo de la que llamamos fsica, constituye
la hiptesis de la orden que fuera impartida en tono amenazante por un sujeto que, al
efecto, hace ostentacin de un arma de fuego. En cambio, superioridad moral es la del
padre respecto de su hijo, la del patrn respecto de su empleado.
2) El sujeto emisor no supedita el cumplimiento de su orden o directiva a la 2) El sujeto emisor no supedita el cumplimiento de su orden o directiva a la 2) El sujeto emisor no supedita el cumplimiento de su orden o directiva a la 2) El sujeto emisor no supedita el cumplimiento de su orden o directiva a la 2) El sujeto emisor no supedita el cumplimiento de su orden o directiva a la
voluntad del destinatario voluntad del destinatario voluntad del destinatario voluntad del destinatario voluntad del destinatario, de modo que la desobediencia es tomada como un desafo
a su autoridad.
Sin perjuicio de lo expresado, dentro de la denominacin de prescripciones figuran
tambin enunciados que no contienen rdenes: los permisos o autorizaciones, de los que si
bien se ha cuestionado su uso directivo, es cierto que para que consideremos que un sujeto
tiene permiso o facultad para realizar determinado comportamiento, es porque reconocemos
en alguien la posibilidad de ordenar la conducta contraria, es decir, prohibrsela.
Ahora bien, las prescripciones que se basan en la superioridad fsica Ahora bien, las prescripciones que se basan en la superioridad fsica Ahora bien, las prescripciones que se basan en la superioridad fsica Ahora bien, las prescripciones que se basan en la superioridad fsica Ahora bien, las prescripciones que se basan en la superioridad fsica
estrictamente no son normas, as como tampoco toda norma es una estrictamente no son normas, as como tampoco toda norma es una estrictamente no son normas, as como tampoco toda norma es una estrictamente no son normas, as como tampoco toda norma es una estrictamente no son normas, as como tampoco toda norma es una
prescripcin. prescripcin. prescripcin. prescripcin. prescripcin.
En efecto, el lgico Von Wright en su obra Norma y accin distingue En efecto, el lgico Von Wright en su obra Norma y accin distingue En efecto, el lgico Von Wright en su obra Norma y accin distingue En efecto, el lgico Von Wright en su obra Norma y accin distingue En efecto, el lgico Von Wright en su obra Norma y accin distingue
tres tipos de normas principales y tres secundarias. tres tipos de normas principales y tres secundarias. tres tipos de normas principales y tres secundarias. tres tipos de normas principales y tres secundarias. tres tipos de normas principales y tres secundarias.
Las principales son las siguientes: Las principales son las siguientes: Las principales son las siguientes: Las principales son las siguientes: Las principales son las siguientes:
1) Reglas determinativas: son las que definen una actividad. 1) Reglas determinativas: son las que definen una actividad. 1) Reglas determinativas: son las que definen una actividad. 1) Reglas determinativas: son las que definen una actividad. 1) Reglas determinativas: son las que definen una actividad. Ejemplo: las reglas de
un juego, o las propias de la gramtica.
2) Las reglas directivas o reglas tcnicas: son las que sealan un medio para 2) Las reglas directivas o reglas tcnicas: son las que sealan un medio para 2) Las reglas directivas o reglas tcnicas: son las que sealan un medio para 2) Las reglas directivas o reglas tcnicas: son las que sealan un medio para 2) Las reglas directivas o reglas tcnicas: son las que sealan un medio para
lograr un fin determinado. lograr un fin determinado. lograr un fin determinado. lograr un fin determinado. lograr un fin determinado. Ejemplo acabado de las mismas, son las instrucciones de
)
encendido de un artefacto elctrico. Su formulacin es hipottica, depende de la voluntad
del sujeto que quiere la accin y por eso no es posible predicar la verdad o falsedad de
este tipo de enunciados.
3) Prescripciones 3) Prescripciones 3) Prescripciones 3) Prescripciones 3) Prescripciones. Siguiendo la afirmacin que antes formulamos, no todas las
prescripciones son normas, Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright caracteriza de la siguiente manera, a las
normas prescriptivas:
Autoridad normativa Autoridad normativa Autoridad normativa Autoridad normativa Autoridad normativa: as se denomina a la voluntad del emisor de quien emanan.
Sujeto normativo Sujeto normativo Sujeto normativo Sujeto normativo Sujeto normativo: as se individualiza al agente a quien estn destinadas.
Promulgacin: Promulgacin: Promulgacin: Promulgacin: Promulgacin: es la forma en que la autoridad normativa hace conocer al sujeto
normativo su voluntad de que se comporte de determinada manera.
Sancin: Sancin: Sancin: Sancin: Sancin: es la amenaza de castigo que aade la autoridad normativa al contenido de
su voluntad para que sea efectivo.
Junto a las normas principales, menciona Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright tres especies tres especies tres especies tres especies tres especies secundarias secundarias secundarias secundarias secundarias,
que comparten algunos aspectos en comn con aqullas:
Normas ideales: Normas ideales: Normas ideales: Normas ideales: Normas ideales: son aqullas que establecen un modelo ptimo dentro de una clase,
indicando las virtudes caractersticas. Son tales, a ttulo de ejemplo, las contempladas en
un Cdigo de tica para determinar qu es un buen abogado o un buen mdico, etc.
Comparten con las reglas tcnicas, que indican el modo de alcanzar el grado ptimo en
determinada clase, pero tambin presentan alguna analoga con las reglas determinativas, en
cuanto definen un modelo.
Costumbres: Costumbres: Costumbres: Costumbres: Costumbres: son aqullas que exhiben una regularidad de conducta en individuos que
experimentan situaciones anlogas.
Se distinguen de los meros hbitos en que, a diferencia de stos, tienen contenido social:
se efectan con conciencia de ser compartidas por la comunidad, adquiriendo as un componente
compulsivo en base a la reprobacin social o la crtica que genera su inobservancia, que no se da
en el caso de los simples hbitos.
Comparten con las prescripciones, el carcter compulsivo, pero se distancian de ella en
cuanto no emanan de autoridad alguna, no necesitan de promulgacin, ni estn escritas, se
trata de prescripciones implcitas.
Asimismo, comparten con las reglas determinativas, la circunstancia de que definen a
una comunidad y la distinguen de otras que mantienen diferentes costumbres.
(
Normas morales: Normas morales: Normas morales: Normas morales: Normas morales: no se ha alcanzado una definicin adecuada de las mismas, lo cual
encuentra explicacin en el diverso origen que se les asigna, pero pueden concebirse
como prescripciones o como directrices para conseguir fines de una naturaleza peculiar.
As, para una de las interpretaciones filosficas que suele denominarse teolgica teolgica teolgica teolgica teolgica, se
considera que emanan de la autoridad de Dios y son, por tanto, prescripciones. Para otra corriente,
que se identifica como teleolgica teleolgica teleolgica teleolgica teleolgica, son reglas tcnicas: indican el medio para la obtencin de
un fin y tiene dos vertientes: el eudemonismo: el fin lo constituye la felicidad del individuo y el
utilitarismo; el fin es el bienestar de la sociedad.
Otras concepciones niegan el paralelo de las normas morales con otros tipos de normas
principales, porque le asignan un carcter autnomo, posicin sta que es conocida con el
nombre de Deontologismo.
Normas de conducta: Normas de conducta: Normas de conducta: Normas de conducta: Normas de conducta: es la denominacin con que Alf Ross Alf Ross Alf Ross Alf Ross Alf Ross, luego de explicar diversos
usos del lenguaje, identifica a las leyes que, en su criterio, pertenecen al tipo de lenguaje
directivo, en cuanto se proponen indicar a los hombres el comportamiento a seguir,
agregando que son las que prescriben determinada lnea de accin.
Normas de competencia Normas de competencia Normas de competencia Normas de competencia Normas de competencia es la que dispone que la creacin de leyes observe un
procedimiento preestablecido.
A las que disponen que la creacin de leyes observe un procedimiento preestablecido. En
otros trminos, las normas de conducta tienen por destinatarios, por una parte, a los
particulares, a quienes se dirigen para establecer cul es la conducta a seguir para evitar
la sancin de los tribunales y por otra, a los funcionarios habilitados para aplicar sanciones,
entre ellos, el juez, precisndole cmo ha de ejercer su autoridad en el caso sometido a su
juzgamiento.
Finalmente, cabe aclarar en punto a que el lenguaje prescriptivo es el lenguaje tpico del
Derecho, que conforme la objecin que Hart Hart Hart Hart Hart formula en su obra El concepto de derecho El concepto de derecho El concepto de derecho El concepto de derecho El concepto de derecho
(sobre el esquema de las normas como rdenes respaldadas por amenazas -concepcin de
John Austin John Austin John Austin John Austin John Austin-), tal definicin que describe fielmente la norma jurdica penal, no acierta a dar el
concepto sobre otro tipo de normas que integran un ordenamiento jurdico. Se detiene as en
aqullas que confieren facultades o regulan la forma que debe seguir un contrato, o la celebracin
de un matrimonio, o la redaccin de un testamento (en el lenguaje de Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright: reglas
tcnicas), es decir, todas las que acuerdan las condiciones en que un individuo puede hacer
posible el contenido de su voluntad y que no integran, por tanto, una orden seguida de amenazas.
)
sp
)
sntesis parcial
abogaca a distancia
Las prescripciones (rdenes): Son enunciados en los que hay superioridad del sujeto
emisor respecto del destinatario, no atiende a la voluntad del destinatario (la desobediencia es
tomada como un desafo a su autoridad).
Son consideradas prescripciones tambin los enunciados que no contienen rdenes: los
permisos o autorizaciones, de los cuales se dice que para facultar el comportamiento en cuestin,
requieren admitir que alguien ostenta la posibilidad de ordenar la conducta contraria, es decir,
prohibirla.
Las prescripciones que se basan en la superioridad fsica del sujeto emisor estrictamente
no son normas, as como tampoco toda norma es una prescripcin.
Von Wright: Von Wright: Von Wright: Von Wright: Von Wright:
Distingue tres normas principales:
1) Reglas determinativas. Reglas determinativas. Reglas determinativas. Reglas determinativas. Reglas determinativas.
2) Las reglas directivas o reglas tcnicas: Las reglas directivas o reglas tcnicas: Las reglas directivas o reglas tcnicas: Las reglas directivas o reglas tcnicas: Las reglas directivas o reglas tcnicas:
3) Prescripciones: Prescripciones: Prescripciones: Prescripciones: Prescripciones:
Como complementarias:
1) Normas ideales: Normas ideales: Normas ideales: Normas ideales: Normas ideales: determinan un modelo ptimo dentro de una clase.
2) Costumbres Costumbres Costumbres Costumbres Costumbres: Exhiben regularidad de conductas individuales en situaciones anlogas.
3) Normas morales Normas morales Normas morales Normas morales Normas morales
a) Teolgicas: Teolgicas: Teolgicas: Teolgicas: Teolgicas: emanan de la autoridad de Dios.
b) Teleolgicas: Teleolgicas: Teleolgicas: Teleolgicas: Teleolgicas: reglas tcnicas.
ROSS ROSS ROSS ROSS ROSS Normas de conducta Normas de conducta Normas de conducta Normas de conducta Normas de conducta
Normas de competencia Normas de competencia Normas de competencia Normas de competencia Normas de competencia
(
)
ap
abogaca a distancia
)
1) 1) 1) 1) 1) Responda si es correcto el contenido de la siguiente prescripcin:
Fundamente su respuesta.
2) 2) 2) 2) 2) Redacte el contenido de la directiva que permitira a un sujeto evitar la siguiente sancin:
El que se apoderare ilegtimamente de una cosa total o parcialmente ajena, con fuerza en
las personas o en las cosas, ser reprimido con prisin de un mes a tres aos.
3) 3) 3) 3) 3) Indique quines revisten la calidad de sujeto normativo y de autoridad normativa, en los
siguientes enunciados:
a) El alumno Snchez debe explicar la leccin de hoy.
b) Los funcionarios categora A renen facultades suficientes para representar al Gobierno
de la Ciudad.
c) Los socios del club tienen prohibido vestir en sus instalaciones camisetas de otros
clubes.
d) Los ciudadanos argentinos mayores de 18 aos tienen derecho al sufragio.
Te insto a que hagas tus deberes inmediatamente, si tienes ganas. Te insto a que hagas tus deberes inmediatamente, si tienes ganas. Te insto a que hagas tus deberes inmediatamente, si tienes ganas. Te insto a que hagas tus deberes inmediatamente, si tienes ganas. Te insto a que hagas tus deberes inmediatamente, si tienes ganas.
s i s i s i s i s i no no no no no
(
)
aa
)
abogaca a distancia
1) 1) 1) 1) 1) Individualice a qu uso del lenguaje pertenece cada uno de los siguientes enunciados:
a) Me dara satisfaccin que utilizaras un lenguaje ms apropiado a tu edad.
b) En unos minutos te ayudar con la tarea.
c) Si Ud. oprime el botn de la derecha durante 3 minutos, encender el calefn.
d) La declaracin de rebelda implicar la revocatoria de la excarcelacin y obligar al
imputado al pago de las costas causadas por el incidente.
e) Lo autorizo a ausentarse maana de su trabajo.
2) 2) 2) 2) 2) Proponga ejemplos de normas que renan estas caractersticas:
ENUNCIADOS ENUNCIADOS ENUNCIADOS ENUNCIADOS ENUNCIADOS
a) a) a) a) a)
USO DEL LENGUAJE USO DEL LENGUAJE USO DEL LENGUAJE USO DEL LENGUAJE USO DEL LENGUAJE
b) b) b) b) b)
c ) c ) c ) c ) c ) d) d) d) d) d)
e) e) e) e) e)
carcter prohibitivo carcter prohibitivo carcter prohibitivo carcter prohibitivo carcter prohibitivo
carcter permisivo carcter permisivo carcter permisivo carcter permisivo carcter permisivo
(
)
sf
)
sntesis final
abogaca a distancia
Lenguaje: Lenguaje: Lenguaje: Lenguaje: Lenguaje: es una herramienta de comunicacin entre los hombres.
La frustracin en la comunicacin obedece a dos rdenes de problemas:
1) Cmo debo tomar la expresin?: usos del lenguaje: Descriptivo.
Directivo o prescriptivo.
Expresivo o emotivo.
Operativo.
2) Qu quiere decir la expresin?: es el problema que plantea la generalidad de los trminos,
la ambigedad, la vaguedad y la textura abierta del lenguaje: vaguedad potencial de las
palabras.
Dentro de los diversos usos del lenguaje, las prescripciones (rdenes): son los enunciados
en los que hay superioridad del sujeto emisor respecto del destinatario, no se atiende a la
voluntad del destinatario (la desobediencia es tomada como un desafo a su autoridad) y forman
parte de ellas, los permisos o autorizaciones, dado que para facultar determinado
comportamiento es preciso admitir que alguien ostenta la posibilidad de ordenar la conducta
contraria, es decir, prohibirla.
Von Wright: Von Wright: Von Wright: Von Wright: Von Wright:
Distingue tres normas principales:
1) Reglas determinativas: Reglas determinativas: Reglas determinativas: Reglas determinativas: Reglas determinativas: son las que definen una actividad.
2) Las reglas directivas o reglas tcnicas: Las reglas directivas o reglas tcnicas: Las reglas directivas o reglas tcnicas: Las reglas directivas o reglas tcnicas: Las reglas directivas o reglas tcnicas: son las que sealan un medio para lograr un
fin determinado.
3) Prescripciones: Prescripciones: Prescripciones: Prescripciones: Prescripciones: son las que renen los siguientes elementos:
a) Autoridad normativa
b) Sujeto normativo:
c) Promulgacin:
d) Sancin:
(
Distingue tambin tres normas secundarias:
Normas ideales, costumbres y normas morales.
Deontologismo Deontologismo Deontologismo Deontologismo Deontologismo: considera que las Normas Morales son autnomas, no estn ligadas
a normas principales.
Normas de conducta: aqullas que prescriben determinada lnea de accin (Alf Ross) y
tienen por destinatarios, a los funcionarios habilitados para aplicar sanciones.
)
af
)
actividad final
abogaca a distancia
1) 1) 1) 1) 1) Seale entre las conductas que se describen a continuacin cules constituyen un
hbito y cules una costumbre social:
2) 2) 2) 2) 2) Indique, en cada caso, a qu tipo de normas, conforme la clasificacin de Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright,
pertenecen los siguientes enunciados. Fundamente su respuesta.
a) Oprima el botn pulsador para detener el funcionamiento de su aspiradora.
b) La transferencia de un inmueble requiere su instrumentacin mediante escritura
pblica.
c) Si la cosa vendida presentara vicios ocultos, el vendedor debe responder de los daos
y perjuicios ocasionados al comprador.
d) El que encontrare una cosa extraviada y la devolviere a su propietario ser
recompensado con el 10% de su valor.
e) Se escriben con minscula inicial los meses del ao, los nombres de las estaciones, de
los das de semana y de los vientos.
f) No se debe faltar a la palabra empeada.
g) Amars a tu prjimo como a ti mismo.
3) 3) 3) 3) 3) Extraiga sus propias conclusiones, haciendo un esquema con argumentos en favor y en
contra de las dos posiciones que a continuacin se consignan, en torno al lenguaje jurdico,
que identificamos como A y B.
Comer chocolates en el cine.
Usar traje en las fiestas de casamiento.
Dar las gracias cuando se nos hace un favor
Tomar caf o t despus de las comidas
Ir a la playa vistiendo un traje de bao.
Hbito Costumbre social
(
(SOLER, Sebastin SOLER, Sebastin SOLER, Sebastin SOLER, Sebastin SOLER, Sebastin La interpretacin de la ley, Barcelona, Ariel 1962)
Los conceptos jurdicos tienen cierta analoga con los conceptos matemticos, especialmente
con los de geometra. Tanto unos como otros son conceptos dados o puestos por hiptesis
y estn integrados por un nmero determinado de elementos necesarios. As como el
concepto de tringulo se integra con ciertas caractersticas necesarias y suficientes, no
habiendo tringulo si falta alguna de ellas, lo mismo ocurre con los conceptos jurdicos,
como el de compraventa. Tomndolo como ejemplo, este concepto requiere consentimiento,
entrega de cosa y entrega de precio; si no hay consentimiento, no hay compraventa sino
estafa, si no hay entrega de dinero, hay donacin de cosa, no compraventa, si no hay entrega
de cosa no hay compraventa, sino donacin de dinero.
(CARRIO CARRIO CARRIO CARRIO CARRIO, Notas sobre derecho y lenguaje, op.cit. en bibliografa).
Es cierto que los juristas, legisladores, etc., han ido formando un lenguaje tcnico que es
ms preciso que el lenguaje vulgar. Sin embargo, ese lenguaje sigue teniendo los defectos
propios de todo lenguaje natural, es decir, principalmente, la ambigedad, la vaguedad y la
textura abierta. Soler toma como ejemplo el concepto de compraventa; es cierto que exige
consentimiento, entrega de cosa y entrega de precio, pero, por ejemplo cunto precio?
Porque si la entrega de dinero es nfima en relacin con el valor de la cosa, habr una
donacin encubierta de cosa y, si el precio es exorbitante en relacin a la cosa, habr una
donacin encubierta de dinero. Parece haber aqu una apreciable zona de penumbra, como
en las palabras alto o calvo y a diferencia de tringulo.
Soler: La sola insercin de una palabra del lenguaje vulgar en el contexto jurdico la convierte
en una expresin tcnica, lo cual basta para corregir sus imperfecciones. Ello se produce a
travs de varios procedimientos implcitos en la legislacin; por ejemplo, el hecho de que las
leyes slo sirvan para mandar y no para otros efectos, excluye las dudas posibles sobre la
fuerza de la expresin; tambin ocurre que las leyes cuantifican lo cualitativo, de modo
que, en vez de hablar, por ejemplo, de joven, hablan de menor de 21 aos; por otra
parte, las leyes crean su propia terminologa tcnica. El ejemplo de Carri acerca del precio
de la compraventa no es demostrativo de que haya vaguedad; evidentemente, si en lugar
de precio hay falso precio, no hay compraventa, sino donacin. No hay tampoco textura
abierta, puesto que lo que la ley no ha puesto como nota relevante, es jurdicamente
indiferente.
Carri: Insisto en que cuando un concepto jurdico debe ser usado para resolver un caso
concreto, frecuentemente se plantean los mismos problemas de penumbra que en las
expresiones del lenguaje vulgar. Las caractersticas que, segn Soler, posee la legislacin y
otorgan precisin a sus palabras, no siempre son operativas. Por ejemplo, no es verdad que
)
el derecho siempre manda, y aun cuando lo hace, muchas veces manda en forma imprecisa;
no siempre se cualifica lo cuantitativo, como cuando se habla de disminucin de las
facultades mentales. En cuanto al ejemplo de compraventa, la cuestin no se resuelve
con el concepto de falso precio, puesto que pueden subsistir graves dudas acerca de cundo
hay precio y cundo hay falso precio, dudas que configuran precisamente la penumbra
de que hablaba antes. Hay muchas ocasiones en que el legislador no tuvo en cuenta una
cierta propiedad como relevante, quizs simplemente porque no se hall la posibilidad de
que se presentara, y la prctica judicial, ante la presin de cosas concretas, se ve obligada a
no considerarla jurdicamente indiferente.
Soler: La controversia con Carri se ha aclarado lo suficiente para reducirla a la cuestin de
aceptar o no que las palabras de la ley pueden tener una zona de penumbra. Admito que
en ciertos casos sea as, pero sostengo que cuando ello ocurre es un recurso tcnico del
legislador para que el juez, en cada caso pueda adaptar la solucin a los valores implcitos en
que la norma se funda. Ni an en estos casos el juez crea derecho: ejerce una funcin que la
ley le encomienda, como cuando tiene que determinar una cierta pena entre un mximo y
un mnimo establecido legalmente.
(
)
)
glosario
Extensin: Extensin: Extensin: Extensin: Extensin: sinnimo de denotacin (en el significado de las palabras) es la clase de cosas
o hechos a que hace referencia determinada palabra.
Intensin: Intensin: Intensin: Intensin: Intensin: sinnimo de connotacin (ntese que la s de intensin obedece a que no
es lo mismo que intencin), alude al conjunto de propiedades que deben reunir las
cosas o hechos para formar parte de la clase denotada por el trmino.
Ambigedad: Ambigedad: Ambigedad: Ambigedad: Ambigedad: casos en que el lenguaje se vale de palabras que se emplean en diferentes
sentidos, es decir, connotando distintas propiedades en cada caso. Ej. palabra radio.
Vaguedad: Vaguedad: Vaguedad: Vaguedad: Vaguedad: casos en que el lenguaje se vale de palabras que emplean una propiedad
relevante de connotacin que en los hechos se da como un continuo, cuyo lmite o corte
es arbitrario. Ej: palabra obeso.
Textura abierta del lenguaje: Textura abierta del lenguaje: Textura abierta del lenguaje: Textura abierta del lenguaje: Textura abierta del lenguaje: vaguedad potencial de las palabras.
Costumbre: Costumbre: Costumbre: Costumbre: Costumbre: regularidad en las conductas individuales en situaciones anlogas que se
observan con conciencia de obligatoriedad.
Moral: Moral: Moral: Moral: Moral: sistema de costumbres propios de una sociedad.
(
)
ce
abogaca a distancia
)
Ambigedad: Ambigedad: Ambigedad: Ambigedad: Ambigedad: casos en que el lenguaje se vale de palabras que se emplean en diferentes
sentidos, es decir, connotando distintas propiedades en cada caso. Ej. palabra radio.
Vaguedad: Vaguedad: Vaguedad: Vaguedad: Vaguedad: casos en que el lenguaje se vale de palabras que emplean una propiedad
relevante de connotacin que en los hechos se da como un continuo, cuyo lmite o corte es
arbitrario. Ej: palabra obeso.
Textura abierta del lenguaje: Textura abierta del lenguaje: Textura abierta del lenguaje: Textura abierta del lenguaje: Textura abierta del lenguaje: vaguedad potencial de las palabras.
Prescripciones: Prescripciones: Prescripciones: Prescripciones: Prescripciones: rdenes: sus elementos: superioridad del sujeto emisor respecto del
destinatario, no interesa la voluntad del destinatario, forman parte de ellas, los permisos o
autorizaciones, promulgacin y sancin.
Reglas determinativas: Reglas determinativas: Reglas determinativas: Reglas determinativas: Reglas determinativas: son las que definen una actividad.
Reglas directivas o reglas tcnicas: Reglas directivas o reglas tcnicas: Reglas directivas o reglas tcnicas: Reglas directivas o reglas tcnicas: Reglas directivas o reglas tcnicas: son las que sealan un medio para lograr un fin
determinado.
Normas ideales: Normas ideales: Normas ideales: Normas ideales: Normas ideales: aqullas que establecen un modelo ptimo dentro de una clase.
Costumbres: Costumbres: Costumbres: Costumbres: Costumbres: regularidad de conducta en individuos que en situaciones anlogas, la
observan con conciencia de que tal obrar es compartido por la comunidad como obligatorio.
Normas morales: Normas morales: Normas morales: Normas morales: Normas morales: no se ha alcanzado una definicin adecuada de las mismas, lo cual
encuentra explicacin en el diverso origen que se les asigna.
Normas de conducta: Normas de conducta: Normas de conducta: Normas de conducta: Normas de conducta: aqullas que prescriben determinada lnea de accin (Alf Ross) y
tienen por destinatarios, por una parte, a los particulares, a quienes se dirigen para establecer
cul es la conducta a seguir para evitar la sancin de los tribunales y por otra, a los funcionarios
habilitados para aplicar sanciones -entre ellos, el juez-, precisndole cmo ha de ejercer su
autoridad en el caso sometido a su juzgamiento.
(
)
( BIBLIOGRAFA GENERAL OBLIGATORIA )
Para cada punto de la presente unidad, se indica la siguiente bibliografa, que Ud. deber
consultar, seleccionando obligatoriamente al menos uno entre todos los ttulos sugeridos para
cada tema:
Pto. 1: Pto. 1: Pto. 1: Pto. 1: Pto. 1: Funcin. Distintos usos. Diferencias entre lenguaje descriptivo, prescriptivo y emotivo.
CARRIO, Genaro R., Notas sobre derecho y lenguaje CARRIO, Genaro R., Notas sobre derecho y lenguaje CARRIO, Genaro R., Notas sobre derecho y lenguaje CARRIO, Genaro R., Notas sobre derecho y lenguaje CARRIO, Genaro R., Notas sobre derecho y lenguaje, Cuarta Edicin
corregida y aumentada, Abeledo-Perrot, Bs.As., ao 1994, Captulo I Lenguaje,
interpretacin y desacuerdos en el terreno del derecho, pgs. 1/48.
NINO, Carlos Santiago, NINO, Carlos Santiago, NINO, Carlos Santiago, NINO, Carlos Santiago, NINO, Carlos Santiago, Introduccin al anlisis del derecho Introduccin al anlisis del derecho Introduccin al anlisis del derecho Introduccin al anlisis del derecho Introduccin al anlisis del derecho, 2a. edicin
ampliada y revisada, Editorial Astrea, Bs.As., 1996, captulo II El concepto de
norma jurdica, pgs. 63/78.
HART, HART, HART, HART, HART, El concepto de Derecho El concepto de Derecho El concepto de Derecho El concepto de Derecho El concepto de Derecho, Abeledo-Perrot, Bs.As., 1963, pgs. 18/19 y
296, consultar acerca de las distintas razones que justifican que diferentes clases
de cosas sean llamadas de la misma manera (Ambigedad).
Punto 2: Punto 2: Punto 2: Punto 2: Punto 2: Leyes descriptivas y prescriptivas. Reglas determinativas y reglas tcnicas o
directivas. Normas de conducta. Sus elementos. Distincin con otros tipos de normas: la
costumbre, la norma moral.
NINO, Carlos Santiago, NINO, Carlos Santiago, NINO, Carlos Santiago, NINO, Carlos Santiago, NINO, Carlos Santiago, Introduccin al anlisis del derecho Introduccin al anlisis del derecho Introduccin al anlisis del derecho Introduccin al anlisis del derecho Introduccin al anlisis del derecho, 2a. edicin
ampliada y revisada, Editorial Astrea, Bs.As., 1996, captulo II El concepto de
norma jurdica, pgs. 88/95.
VON WRIGHT, VON WRIGHT, VON WRIGHT, VON WRIGHT, VON WRIGHT, Norma y accin Norma y accin Norma y accin Norma y accin Norma y accin, Ed. Tecnos, 1970.
GUIBOURG, Ricardo A. GUIBOURG, Ricardo A. GUIBOURG, Ricardo A. GUIBOURG, Ricardo A. GUIBOURG, Ricardo A., su artculo La teora de las normas en Georg La teora de las normas en Georg La teora de las normas en Georg La teora de las normas en Georg La teora de las normas en Georg
Henrik Von Wright, Henrik Von Wright, Henrik Von Wright, Henrik Von Wright, Henrik Von Wright, en Anuario de Filosofa Jurdica y Social n 5, Abeledo-
Perrot, Bs. As., ao 1985, pgs. 95/98.
VERNENGO, Roberto VERNENGO, Roberto VERNENGO, Roberto VERNENGO, Roberto VERNENGO, Roberto, su artculo El discurso del derecho y el lenguaje El discurso del derecho y el lenguaje El discurso del derecho y el lenguaje El discurso del derecho y el lenguaje El discurso del derecho y el lenguaje
normativo normativo normativo normativo normativo, publicado en Anuario de Filosofa Jurdica y Social, n14, Abeledo-
Perrot, Bs.As., ao 1994, pgs. 159/169.
(
Nota: Nota: Nota: Nota: Nota: para ambigedad sistemtica en la fuerza de los enunciados que formulan los juristas,
ver Alf Ross, Sobre el derecho y la justicia, op. cit. en nota 5, pgs. 45/49, donde se examina
la dificultad que existe en trazar una lnea divisoria ntida entre los pronunciamientos que
corresponden a la esfera de la teora jurdica y a la poltica jurdica.
)
u3
unidad tres
lgica dentica
) (
(
)
UNIDAD III
( LOGICA DENTICA )
En la presente unidad, hemos de analizar el enfoque lgico del Derecho, que en nuestra
rea de estudio es denominada por los doctrinarios Lgica dentica, para distinguirla as de la
lgica propia de otras disciplinas, tenindose presente que trata conceptos normativos tales
como permisin, prohibicin, obligacin.
El esbozo de sus nociones fundamentales constituye un paso necesario para entender
los esfuerzos de sistematizacin del Derecho realizados por las ms recientes teoras positivas
del pensamiento jurdico, como recurso indispensable para agrupar ordenadamente la diversidad
de normas jurdicas en un cuerpo orgnico de leyes, exento de contradicciones y lagunas.
Asimismo, es labor propia del cientfico del derecho tender a que un ordenamiento
jurdico contenga en la redaccin de sus normas, frmulas simples y trminos sencillos que
faciliten un adecuado conocimiento de las leyes para juristas, abogados y destinatarios de sus
normas.
Finalmente, el conocimiento de esta unidad agilizar la comprensin de los postulados
bsicos de las corrientes del derecho que son objeto de estudio en las unidades siguientes.
(
)
oa
abogaca a distancia
)
En la presente unidad, se busca que Ud: En la presente unidad, se busca que Ud: En la presente unidad, se busca que Ud: En la presente unidad, se busca que Ud: En la presente unidad, se busca que Ud:
1) Identifique diferentes criterios de clasificacin de las normas .
2) Reconozca los elementos que distinguen a las normas jurdicas de otro tipo de normas,
tales como las de orden moral o los usos sociales.
3) Adquiera nociones elementales de Lgica dentica y operadores denticos.
4) Interprete cul es la funcin que cumple la Lgica en relacin al Derecho.
(
)
( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD III )
DERECHO DERECHO DERECHO DERECHO DERECHO Conjunto de normas
Sus caracteres
Heteronoma
Exterioridad
Bilateralidad
Coercibilidad
Lgica Dentica (Von Wright) Lgica Dentica (Von Wright) Lgica Dentica (Von Wright) Lgica Dentica (Von Wright) Lgica Dentica (Von Wright)
NORMAS COMO PRESCRIPCIONES NORMAS COMO PRESCRIPCIONES NORMAS COMO PRESCRIPCIONES NORMAS COMO PRESCRIPCIONES NORMAS COMO PRESCRIPCIONES
Carcter Ordenes - Obligatorio
Normas permisivas
(Permitido)
Prohibiciones
Prohibido
Sentido fuerte
Sentido dbil
Contenido Actos
Omisiones
Condiciones de aplicacin Norma categrica
Norma hipottica
Autoridad Teonomas
Positivas
Heternomas
Autnomas
Sujeto Particulares
Generales
Cont i na Cont i na Cont i na Cont i na Cont i na
(
Ocasin
Promulgacin
Sancin
Cont i na Cont i na Cont i na Cont i na Cont i na
)
ai
)
abogaca a distancia
1) 1) 1) 1) 1) Lea el texto siguiente (extracto del artculo de VIGO, Rodolfo L., Nuevos vientos de la Nuevos vientos de la Nuevos vientos de la Nuevos vientos de la Nuevos vientos de la
filosofa del derecho, filosofa del derecho, filosofa del derecho, filosofa del derecho, filosofa del derecho, publicado en Anuario de Filosofa Jurdica y Social n13, Abeledo
- Perrot, Bs.As., pgs. 119/129).
Explique quin fue Von Wright.
Cundo nace y en qu consiste la llamada lgica dentica?
Redacte tres oraciones, una que exprese una obligacin, otra una prohibicin y la
tercera, una permisin.
Adverta Von Wright en la dcada del 60, que predominaba incluso entre los filsofos
contemporneos, la idea de que las normas y valores son por naturaleza algicos y, por tanto,
no aptos para ser sometidos a los mtodos de la lgica formal. Esta tesis es, creo, redondamente
incorrecta. Precisamente, ha sido dicho autor escandinavo quien, en la dcada del 50, junto a
autores como Kalinowski, dan nacimiento a la llamada lgica dentica en tanto que lgica
propia de las normas y de los sistemas normativos (Alchourron-Bulygin).
Esa deontic logic inauguraba un indito modo de concebir la lgica jurdica, no como una
aplicacin de la lgica formal general al campo del derecho, sino como una lgica especial elaborada
a partir de las modalidades denticas de obligacin, prohibicin y permisin. Por esta va se han
fortalecido las posibilidades de la razn a la hora de operar con las normas, y, adems, se ha
contribuido a los intentos de desarrollar una cada vez ms pretenciosa informtica jurdica.
2) 2) 2) 2) 2) Busque en un diccionario los trminos modelo y abstracto empleado por los autores
en la frase transcripta.
Explique luego el sentido que, en su opinin, tiene el enunciado ledo.
Un modelo abstracto no puede reproducir toda la realidad, pero no hay ningn aspecto
de la realidad que no pueda ser reproducido en algn modelo.
(Tomado de ALCHOURRON, Carlos ALCHOURRON, Carlos ALCHOURRON, Carlos ALCHOURRON, Carlos ALCHOURRON, Carlos E. y BULYGIN, Eugenio BULYGIN, Eugenio BULYGIN, Eugenio BULYGIN, Eugenio BULYGIN, Eugenio Introduccin a la Introduccin a la Introduccin a la Introduccin a la Introduccin a la
metodologa de las ciencias jurdicas y sociales metodologa de las ciencias jurdicas y sociales metodologa de las ciencias jurdicas y sociales metodologa de las ciencias jurdicas y sociales metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Editorial Astrea, Bs.As., 1987,
pg. 31).
(
)
( DESARROLLO DE LA UNIDAD III )
Como ensea el profesor chileno Agustn Squella Agustn Squella Agustn Squella Agustn Squella Agustn Squella, el derecho se nos presenta,
ante todo, como una especfica normatividad reguladora de la conducta humana, o dicho
ms sencillamente, nuestro intelecto lo entiende primordialmente como un conjunto de
normas. Y contina explicando que desde la ptica de su normatividad, el derecho es una
serie de prescripciones de conductas que imponen deberes con miras a la realizacin de
ciertos fines deseables y cuya inobservancia acarrea para el sujeto obligado una consecuencia
desfavorable o sancin.
De manera que en cuanto normatividad el derecho es semejante a otros tipos de
regulacin de la conducta humana, tales como la moral o los usos sociales, dado que las normas
de uno y otro orden coinciden en las siguientes circunstancias:
a) La imposicin de deberes.
b) La mira puesta en la consecucin de determinados fines.
c) La sancin como consecuencia de la inobservancia de los deberes impuestos.
No obstante, preciso es aclarar que hay aspectos en los cuales estas circunstancias han de
ser diferentes:
El carcter de tales deberes.
La identidad de los fines a que se aspira.
El contenido y modalidad de la sancin.
En tal sentido, forman parte de la normatividad jurdica, los siguientes caracteres:
Heteronoma
Exterioridad
Bilateralidad
Coercibilidad
La Heteronoma Heteronoma Heteronoma Heteronoma Heteronoma significa, en el mbito del Derecho, que las normas que integran
determinado ordenamiento jurdico son dictadas por rganos que se sitan fuera y por encima
Normas autnomas y heternomas. Normas generales e individuales
(
de los sujetos obligados, quienes estn constreidos al cumplimiento de las mismas pese a no
haber tomado directa intervencin en su creacin y sin que estn autorizados a liberarse de su
cumplimiento, no obstante su eventual disidencia poltica o tica respecto a su contenido.
Lo expresado no equivale a vedarle a los obligados a su cumplimiento que pongan de
manifiesto su opinin poltica contraria a lo estatuido o que formulen una crtica tica a las
normas jurdicas. Simplemente tiene por objetivo hacernos claro que la obligatoriedad que las
mismas ostentan es inexcusable, por lo menos hasta tanto el conflicto que suscitan adquiera tal
entidad que derive en una sustitucin de ellas por otras, va legislativa.
Sin embargo, el carcter heternomo del derecho, entendido como la sujecin de los
obligados a un querer ajeno, admite algunas excepciones que conducen a la conclusin de que
esa heteronoma no funciona en trminos absolutos.
1) En el marco de un rgimen democrtico de gobierno, la heteronoma propia del derecho
resulta disminuida por cuanto la designacin de las autoridades legislativas, que la designacin de las autoridades legislativas, que la designacin de las autoridades legislativas, que la designacin de las autoridades legislativas, que la designacin de las autoridades legislativas, que
tienen a su cargo la creacin de las normas jurdicas, es confiada a los tienen a su cargo la creacin de las normas jurdicas, es confiada a los tienen a su cargo la creacin de las normas jurdicas, es confiada a los tienen a su cargo la creacin de las normas jurdicas, es confiada a los tienen a su cargo la creacin de las normas jurdicas, es confiada a los
ciudadanos sujetos a dicha normativa. ciudadanos sujetos a dicha normativa. ciudadanos sujetos a dicha normativa. ciudadanos sujetos a dicha normativa. ciudadanos sujetos a dicha normativa.
2) En el plano social, las normas necesitan ser obedecidas por los sujetos a quienes se dirigen
y por las autoridades jurisdiccionales facultadas a aplicarlas, por lo cual si se presenta su su su su su
inobservancia en la prctica, sea por desuso o prdida de vigencia, adquiere inobservancia en la prctica, sea por desuso o prdida de vigencia, adquiere inobservancia en la prctica, sea por desuso o prdida de vigencia, adquiere inobservancia en la prctica, sea por desuso o prdida de vigencia, adquiere inobservancia en la prctica, sea por desuso o prdida de vigencia, adquiere
relevancia jurdica en cuanto atenta contra la continuidad, es decir, la eficacia relevancia jurdica en cuanto atenta contra la continuidad, es decir, la eficacia relevancia jurdica en cuanto atenta contra la continuidad, es decir, la eficacia relevancia jurdica en cuanto atenta contra la continuidad, es decir, la eficacia relevancia jurdica en cuanto atenta contra la continuidad, es decir, la eficacia
de la norma. de la norma. de la norma. de la norma. de la norma.
3) Todo ordenamiento jurdico positivo reconoce en cabeza de los sujetos obligados algn
mbito de creacin jurdica. En efecto, adems de la legislacin y la jurisprudencia,
constituyen fuentes formales del derecho, la costumbre jurdica y los actos jurdicos, costumbre jurdica y los actos jurdicos, costumbre jurdica y los actos jurdicos, costumbre jurdica y los actos jurdicos, costumbre jurdica y los actos jurdicos,
creados por los propios destinatarios de las normas. creados por los propios destinatarios de las normas. creados por los propios destinatarios de las normas. creados por los propios destinatarios de las normas. creados por los propios destinatarios de las normas. Existe entonces un margen
de autonoma -pinsese en los contratos que se celebran entre particulares-, traducida
como la existencia de la norma que se crea con participacin del sujeto que resulta luego
obligado por los deberes jurdicos que sta determine y la consiguiente secuela de
obligaciones y facultades de que quedan investidos a partir de sus propias manifestaciones
de voluntad.
Ahora bien, en el caso de los actos jurdicos, especialmente de los contratos, las normas
creadas resultan de la voluntad o del consentimiento de las mismas personas que luego quedan
obligadas por estas normas; autonoma equivale a que la existencia de la norma se autonoma equivale a que la existencia de la norma se autonoma equivale a que la existencia de la norma se autonoma equivale a que la existencia de la norma se autonoma equivale a que la existencia de la norma se
genera con participacin del sujeto que luego queda obligado por los deberes genera con participacin del sujeto que luego queda obligado por los deberes genera con participacin del sujeto que luego queda obligado por los deberes genera con participacin del sujeto que luego queda obligado por los deberes genera con participacin del sujeto que luego queda obligado por los deberes
jurdicos que sta le impone. jurdicos que sta le impone. jurdicos que sta le impone. jurdicos que sta le impone. jurdicos que sta le impone.
)
En todo acto jurdico, como en todo contrato, concurren simultneamente un acto de
creacin normativa y otro de aplicacin del derecho.
En efecto, los sujetos que otorgan el acto o que suscriben el contrato, hacen aplicacin
de normas de contenido general: por ejemplo, si celebramos un contrato de locacin, el mismo
estar regido en la Ley de locaciones urbanas y tambin por las normas legales relativas a dicha
figura, contempladas en el Cdigo Civil.
Las normas jurdicas de carcter individual, fuente de derechos y obligaciones para las
partes de determinado contrato, surgen como consecuencia del acuerdo de voluntades previo.
De manera que la primer fuente de que emanan derechos y obligaciones en el plano
contractual es la voluntad de dos o ms sujetos, pero es a la luz de las pautas materiales y
formales que el derecho regula para el contrato en cuestin, que debe celebrarse tal consenso.
Veamos esto con un ejemplo. Si contraigo un prstamo en dinero y para garantizarle al
acreedor que lo devolver en el tiempo y forma pactados, suscribo simultneamente una hipoteca
sobre el inmueble en que vivo, tales obligaciones recprocas, es decir, la ma como deudor de
firmar la escritura que instrumenta la hipoteca y la del acreedor de entregar la suma que le
requiero en prstamo, las impone para ambos nuestro mutuo acuerdo y no la normativa general
que rige ambas figuras en el Cdigo Civil: el mutuo y la hipoteca.
Antes de este contrato individual, no tengo ningn derecho ni obligacin respecto de
mi acreedor, ni ste en relacin a m, con lo cual es el contrato el instrumento que constituye un
acto de aplicacin de normas jurdicas y un acto de creacin de stas.
Resumiendo: las normas generales y las normas individuales participan de idntico
carcter normativo pero difieren en que:
Las normas generales tienen un contenido general y abstracto. Las normas generales tienen un contenido general y abstracto. Las normas generales tienen un contenido general y abstracto. Las normas generales tienen un contenido general y abstracto. Las normas generales tienen un contenido general y abstracto.
Las normas individuales exhiben un contenido individualizado y singularizado. Las normas individuales exhiben un contenido individualizado y singularizado. Las normas individuales exhiben un contenido individualizado y singularizado. Las normas individuales exhiben un contenido individualizado y singularizado. Las normas individuales exhiben un contenido individualizado y singularizado.
Exterioridad: Exterioridad: Exterioridad: Exterioridad: Exterioridad: esta es otra de las notas del derecho que, principalmente, contribuye a
distinguir nuestra disciplina de la moral, en cuanto alude a que el derecho est destinado
a regular la conducta humana que trasciende el fuero ntimo y se exterioriza, interfiriendo
con la de otros sujetos de la comunidad jurdica.
Bilateralidad: Bilateralidad: Bilateralidad: Bilateralidad: Bilateralidad: sta es la nota del derecho que alude a la exigibilidad de las prestaciones
mutuamente debidas entre los sujetos de una relacin jurdica. As, un contrato de locacin
que liga al locador y locatario en una relacin mutua, conlleva una serie de derechos y
(
obligaciones para el primero y para el segundo, que no son disponibles, sino que el
instrumento contrato otorga seguridad a ambas partes sobre la exigibilidad de lo que se
deben recprocamente.
Coercibilidad: Coercibilidad: Coercibilidad: Coercibilidad: Coercibilidad: sta es definida por muchos autores como nota caracterstica del
derecho, que lo distingue de la moral y alude a la potencial coaccin, es decir, la que
est prevista por el ordenamiento jurdico y existe an en los casos en que las conductas
prescritas por el derecho se cumplan espontneamente. En cambio, hay otros
doctrinarios que sostienen que el derecho es coercitivo y que slo un efectivo acto de
coaccin posibilita hablar de derecho. A ttulo de ejemplo, es el caso de Ihering Ihering Ihering Ihering Ihering, para
quien el derecho no puede ser considerado como una idea lgica, sino como una idea
de fuerza y tambin, la posicin de Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen que insiste en que la coaccin es un elemento
esencial del derecho. No obstante, es preciso dejar en claro, que las nociones de coaccin
y de sancin que guardan relacin entre s, son diferentes. En efecto, la coaccin es una
especie del gnero sancin en virtud de la cual se procura garantizar el cumplimiento
de las conductas prescritas por el derecho. Las sanciones, por su parte, tienen diversas
naturaleza: algunas son las preventivas, que intentan que determinado acto no tenga
posibilidad de ser realizado; otras represivas, que su objeto es castigar la comisin de
actos que el derecho persigue evitar, adjudicndoles un castigo.
La coaccin se compadece con el segundo tipo de sanciones, es decir, aquellas que se
atribuyen a un comportamiento que se considera disvalioso y que tornan indispensable el uso
de la fuerza, derivado de expresos mandatos legales, an en forma virtual o potencial, siempre
que no se comparta la tesis que exige una coaccin actual y efectiva.
)
sp
)
sntesis parcial
abogaca a distancia
Derecho: Derecho: Derecho: Derecho: Derecho: conjunto de normas semejante a otros tipos de regulacin de la conducta
humana, tales como la moral o los usos sociales.
Las normas contienen: Las normas contienen: Las normas contienen: Las normas contienen: Las normas contienen:
a) Deberes.
b) Fines.
c) Sancin.
Las Normas jurdicas difieren de las de la moral o los usos sociales en: Las Normas jurdicas difieren de las de la moral o los usos sociales en: Las Normas jurdicas difieren de las de la moral o los usos sociales en: Las Normas jurdicas difieren de las de la moral o los usos sociales en: Las Normas jurdicas difieren de las de la moral o los usos sociales en:
a) El carcter de los deberes.
b) La identidad de los fines.
c) El contenido y modalidad de la sancin
Caracteres normatividad jurdica Caracteres normatividad jurdica Caracteres normatividad jurdica Caracteres normatividad jurdica Caracteres normatividad jurdica
HETERONOMIA
EXTERIORIDAD
BILATERALIDAD
COERCIBILIDAD
Heteronoma: Heteronoma: Heteronoma: Heteronoma: Heteronoma:
1) Normas dictadas por rganos que se sitan fuera y por encima de los sujetos obligados.
2) Su obligatoriedad es inexcusable.
3) El conflicto que suscita su observancia debe ser de entidad suficiente para que derive en
una sustitucin por otras, va legislativa.
Excepciones a la heteronoma: Excepciones a la heteronoma: Excepciones a la heteronoma: Excepciones a la heteronoma: Excepciones a la heteronoma:
1) Rgimen democrtico: la designacin de rganos que crean normas jurdicas es confiada
a los ciudadanos sujetos a dicha normativa.
(
2) Plano social: el incumplimiento de las normas por desuso o prdida de vigencia, atenta
contra la continuidad, es decir, la eficacia de la norma.
3) Todo ordenamiento jurdico positivo reconoce en cabeza de los sujetos obligados algn
mbito de creacin jurdica. Ej. Fuentes formales del derecho, la costumbre jurdica y los
actos jurdicos, creados por los propios destinatarios de las normas.
Autonoma: Autonoma: Autonoma: Autonoma: Autonoma:
La norma se genera con participacin del sujeto que luego queda obligado por los
deberes jurdicos que sta le impone. Ej: actos jurdicos, contratos.
Norma jurdica individual: Norma jurdica individual: Norma jurdica individual: Norma jurdica individual: Norma jurdica individual:
Acto jurdico y contrato, actos de creacin normativa y de aplicacin del derecho, fuente
de derechos y obligaciones para las partes.
Normas generales: Normas generales: Normas generales: Normas generales: Normas generales: tienen un contenido general y abstracto.
Normas individuales: Normas individuales: Normas individuales: Normas individuales: Normas individuales: exhiben un contenido individualizado y singularizado.
)
ap
abogaca a distancia
)
Lea el fallo de la Cmara Nacional en lo Comercial, Sala D, de fecha 20 de marzo de
1997, autos: Ducusa Flet S.A. c.Editorial Atlntida S.A., publicado en el diario La Ley de
fecha 16 de abril de 1998, pg. 5, que se consigna extractado y a continuacin, realice las
siguientes actividades:
1) 1) 1) 1) 1) Subraye los prrafos del mismo que le ayuden a responder el siguiente cuestionario:
a) Entre qu partes se suscit el pleito judicial?
b) El conflicto a decidir por los jueces, es de carcter heternomo o autnomo? Por qu?
c) Las relaciones entabladas entre las partes litigantes constituyen una norma jurdica
general o individual. Explquelo.
2) 2) 2) 2) 2) Haga un ensayo de redaccin de las normas que en su criterio, establecan las obligaciones
y derechos de las partes en litigio.
Fallo: Buenos Aires, marzo 20 de 1997. Fallo: Buenos Aires, marzo 20 de 1997. Fallo: Buenos Aires, marzo 20 de 1997. Fallo: Buenos Aires, marzo 20 de 1997. Fallo: Buenos Aires, marzo 20 de 1997.
El doctor Rotman dijo:
I. 1a). Mediante la promocin de un juicio ordinario, la parte actora (Ducusa Flet
S.A.) reclam de la demandada (Editorial Atlntida S.A.) el resarcimiento del dao que
dijo padecido por consecuencia de la resolucin del contrato celebrado entre los sujetos
procesales de esta causa.
b) De acuerdo con la versin fctica de la actora, Editorial Atlntida S.A. encomend a
Ducusa Flet S.A. el transporte de revistas hacia la ciudad de Baha Blanca y zonas aledaas....Segn
lo previsto en el contrato, el transporte de las revistas se efectuaba los lunes y mircoles de cada
semana. La actora facturaba quincenalmente los viajes realizados a la tarifa que
convencionalmente se estableca, adaptndola a valores razonables....Luego de referir las
numerosas carta-documentos cursadas entre las partes ...., la actora atribuy a la demandada el
haber incurrido en negativa al pago del servicio, desconocimiento de la tarifa pactada y negativa
reiterada a la entrega de carga; con el efecto de habilitar la decisin de la actora de rescindir
la relacin contractual por exclusiva culpa de la demandada.......
(
2. Tras reconocer la veracidad de la relacin contractual invocada..., la demandada
impugn los extremos fcticos esgrimidos por la parte actora para fundar la pretensin
resarcitoria, postul que la rescisin del contrato haba ocurrido por culpa exclusiva de la
actora
El litigio se resolvi decidiendo los seores miembros de la Sala de la Cmara Comercial:

)
aa
)
abogaca a distancia
1) 1) 1) 1) 1) Individualice en las oraciones siguientes, deberes, fines y sancin contenidos en la norma.
a) Debern abstenerse de declarar sobre los hechos secretos que hubieren llegado a su
conocimiento en razn del propio estado, oficio o profesin, bajo pena de nulidad:
los ministros de un culto admitido; los abogados, procuradores y escribanos, los
mdicos, farmacuticos, parteras y dems auxiliares del arte de curar; los militares y
funcionarios pblicos sobre secretos de Estado... (artculo 244 del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin).
b) Los testigos, peritos e intrpretes que intervengan en actos de inspeccin o
reconstruccin, debern prestar juramento, bajo pena de nulidad (artculo 223 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
c) El debate ser oral y pblico, bajo pena de nulidad; pero el tribunal podr resolver,
an de oficio, que total o parcialmente se realice a puertas cerradas cuando la publicidad
afecte la moral, el orden pblico o la seguridad... (artculo 363 del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin).
2) 2) 2) 2) 2) Redacte una norma que sea del orden moral.
3) 3) 3) 3) 3) Redacte una norma que d expresin a un uso social.
4) 4) 4) 4) 4) Lea el voto en disidencia de dos miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
que se transcribe y establezca si son verdaderas o falsas las siguientes afirmaciones sobre
su contenido:
El derecho a la privacidad puede ser regulado normativamente mediante un contrato.
a) El derecho a la privacidad configura una de las excepciones al carcter heternomo
del derecho.
b) La regulacin del derecho a la privacidad ha sido confiada al Poder Legislativo.
c) El derecho a la privacidad reconoce como fin la libertad de los otros, la defensa de la
sociedad, las buenas costumbres o la persecucin del crimen.
(
(Texto del voto disidente de los Dres. Augusto Csar Belluscio y Enrique Santiago
Petracchi, en causa: Bahamondez, Marcelo sobre medida cautelar, del 4/6/1993, Fallos de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tomo 316, pg. 479).
El derecho a la privacidad comprende no slo la esfera domstica, el crculo familiar y
de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o fsica de las personas tales como
la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona
ni violar reas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus
familiares autorizados para ello y slo por ley podr justificarse la intromisin, siempre que
medie un inters superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las
buenas costumbres o la persecucin del crimen.
a) a) a) a) a) b) b) b) b) b)
c ) c ) c ) c ) c ) d) d) d) d) d)
)
El jurista finlands Georg Henrik von Wright Georg Henrik von Wright Georg Henrik von Wright Georg Henrik von Wright Georg Henrik von Wright abri el camino de los estudios del
Derecho hacia la moderna lgica dentica, principalmente a travs de la obra conocida entre
nosotros bajo el nombre de Norma y accin, una investigacin lgica Norma y accin, una investigacin lgica Norma y accin, una investigacin lgica Norma y accin, una investigacin lgica Norma y accin, una investigacin lgica (ao 1951) y ms
tarde, completando su teora acerca de las normas, su ttulo Norma y accin Norma y accin Norma y accin Norma y accin Norma y accin (1963), en ingls
Norm and action, and logical enquiry, Londres, 1963-, tarea que continu desarrollando
mediante ulteriores trabajos.
Para el objetivo que nos proponemos, basta, sin embargo, un somero anlisis del
contenido fundamental de la ltima obra mencionada, en la que, como hemos de advertir,
brinda Von Wright un panorama sobre las normas en general, es decir, sin acotarlas al mbito
de lo jurdico, por cuanto su inters en ellas es desde el punto de vista abstracto, lgico.
Al desarrollar los contenidos de la unidad anterior, tuvimos ocasin de conocer la
clasificacin postulada por el autor que divide a las normas en reglas, prescripciones y directivas
y como derivadas de stas -en cuanto combinan caractersticas de esos tres tipos-, la costumbre,
los principios morales y las normas ideales.
Ahora hemos de limitarnos al estudio de las normas como prescripciones estudio de las normas como prescripciones estudio de las normas como prescripciones estudio de las normas como prescripciones estudio de las normas como prescripciones, para
individualizar, en primer lugar, entre todos los elementos que segn von Wright von Wright von Wright von Wright von Wright integran las
normas, los siguientes:
Carcter: Carcter: Carcter: Carcter: Carcter: as llama a la calificacin que la norma proporciona de la conducta en cuestin,
es decir, estableciendo si la misma es obligatoria, permitida o prohibida y como resultado
de ello, obtenemos:
rdenes rdenes rdenes rdenes rdenes
Normas Permisivas Normas Permisivas Normas Permisivas Normas Permisivas Normas Permisivas
Prohibiciones. Prohibiciones. Prohibiciones. Prohibiciones. Prohibiciones.
Reitero, entonces, que de todas las clases de normas, el objeto de nuestra investigacin
son las prescripciones prescripciones prescripciones prescripciones prescripciones, en cuanto presentan en cuanto presentan en cuanto presentan en cuanto presentan en cuanto presentan las conductas humanas, trtese las conductas humanas, trtese las conductas humanas, trtese las conductas humanas, trtese las conductas humanas, trtese de acciones de acciones de acciones de acciones de acciones
o de omisiones, de cierta manera: o de omisiones, de cierta manera: o de omisiones, de cierta manera: o de omisiones, de cierta manera: o de omisiones, de cierta manera: como prohibidas, permitidas u obligatorias.
Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright denomina al sistema lgico que vincula las conductas al carcter de
obligatorias, facultativas o prohibidas, con la expresin deon deontos, tomada del griego,
Ordenes y prohibiciones. Normas permisivas. Permisin fuerte y dbil
(
que significa Deber, con lo cual la disciplina surgida en consecuencia adquiere la denominacin
de Lgica dentica.
En su frmula ms sencilla, cuenta con dos operadores: En su frmula ms sencilla, cuenta con dos operadores: En su frmula ms sencilla, cuenta con dos operadores: En su frmula ms sencilla, cuenta con dos operadores: En su frmula ms sencilla, cuenta con dos operadores:
P: permitido cumplir con la conducta.
O: obligatoria la conducta.
De manera que si pensamos en una conducta determinada, podemos representarla
denticamente, de acuerdo con el siguiente esquema:
Est permitido (simblicamente representado por la letra P) conducir en el
microcentro (simblicamente representado por la letra p): Pp, o expresando que no es
obligatorio (simblicamente representado por el signo menos seguido de la letra O
conducir en el microcentro (-p):-O-p. En cambio, es obligatorio (O) puede escribirse: Op
(obligatorio p) o bien -P-p- (No est permitido no p).
Sin embargo, Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright aclara que no es equivalente permitir una conducta que
abstenerse de prohibirla, modificando su nocin sobre el trmino permitido, por cuanto
considera imposible imaginar todos los actos humanos concebibles que merecen ser regulados
normativamente y que varan conforme las sucesivas evoluciones que experimenta la sociedad,
dando origen a la necesidad de ordenarlos, permitirlos o prohibirlos.
Volviendo al tema de la permisin, tenemos que para que una conducta est
permitida lo que se requiere es la ausencia de toda norma que prohiba la conducta, lo cual
es equivalente a caracterizar como verdad del sistema dentico que todo lo que no est
prohibido est permitido.
Sin embargo, sabemos que si una norma exige determinada conducta estamos frente a
una obligacin, en tanto que si lo debido es abstenernos de ella, tenemos una prohibicin.
En cambio, en torno al carcter de permitido, lo cierto es que el sistema dentico
contempla la posibilidad de que haya un conjunto de normas que no contienen una exigencia,
con lo cual habra conductas no calificadas normativamente.
Conforme a ello, para dar cabida al concepto de permitido aceptamos como postulado
bsico que toda exigencia es una norma pero no toda norma es una exigencia, con lo que
derivamos a la hiptesis de las normas permisivas (autorizaciones).
Para describir el concepto de Permisin Permisin Permisin Permisin Permisin necesitamos de una nocin que dependa de la
presencia de una autorizacin presencia de una autorizacin presencia de una autorizacin presencia de una autorizacin presencia de una autorizacin y no slo de la ausencia de una exigencia.
)
Advierte as Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright que para cualquier autoridad legislativa, pese al empeo que
ponga en cubrir el variado espectro de la conducta humana que necesite ser regulado, continuar
habiendo un gran nmero de ellas que no quedar contemplado en el ordenamiento jurdico,
razonamiento ste que lo conduce a extraer dos conceptos de permitido:
Permitido en sentido dbil Permitido en sentido dbil Permitido en sentido dbil Permitido en sentido dbil Permitido en sentido dbil: cuando simplemente no est prohibida la conducta
en cuestin.
Ejemplo: La libre circulacin de personas o vehculos por la va pblica o espacios pblicos
en la ciudad de Buenos Aires.
En este supuesto, el Cdigo Contravencional sancionado por la Legislatura de la Ciudad
de Buenos Aires, marzo de 1998, en su art. 41 establece como contravencin el impedir u
obstaculizar dicha circulacin, salvo que sea en ejercicio de un derecho constitucional y se haya
dado previo aviso a la autoridad competente.
Permitido en sentido fuerte: Permitido en sentido fuerte: Permitido en sentido fuerte: Permitido en sentido fuerte: Permitido en sentido fuerte: cuando sin estar prohibida la conducta, aparece
sin embargo regulada normativamente.
Ejemplo: Art. 953 del Cdigo Civil: El objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que
estn en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de
algn acto jurdico, o hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres
o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o
que perjudiquen los derechos de un tercero.
En efecto, en la norma transcripta aparece como permitido que los particulares celebren
actos jurdicos, pero estableciendo un lmite a la libertad del objeto que se convenga entre las
partes: cosas que estn en el comercio, hechos que no sean imposibles, etc., es decir, dndole un
marco normativo.
Llegados a este punto, conviene aclarar que la circunstancia del sometimiento de las
normas a un sistema lgico y que ha perseguido dotar al Derecho de coherencia y consistencia,
por otro lado, ha agregado dificultades, por cuanto la Lgica, como disciplina, se pregunta por
funciones de verdad, es decir, sus proposiciones pueden ser verdaderas o falsas, a diferencia de
lo que ya vimos respecto de una norma, que por no contener una descripcin de la realidad, no
es pasible de ser verdadera ni falsa.
Mediante un ejemplo, podemos entender esto: no es lo mismo expresar La ruta est
clausurada, cuando nos enfrentamos, al conducir un vehculo, con una valla que cruza el camino
e impide la circulacin, a la par que en un letrero se lee Clausurado; que decir Clausure la
ruta, que por ser sencillamente una orden, no admite establecer si es verdadera o falsa sino
que todo lo que merece es un calificativo: justa o injusta, oportuna o inoportuna, prudente o
innecesaria.
(
Siguiendo este orden de ideas es que Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright destaca que las expresiones denticas
de uso ms comn, es decir, las que contienen una orden, padecen de ambigedad, en tanto
que en ocasiones son normas: cuando la autoridad legislativa dispone una sancin para
determinado incumplimiento, pero tambin expresan enunciados normativos o lo que Von Von Von Von Von
Wright Wright Wright Wright Wright denomina proposiciones - norma: es la oracin de que se vale el jurista para describir la
sancin vinculada a determinado incumplimiento.
En otras palabras, las expresiones que son contenido de una norma recurren a un uso
prescriptivo del lenguaje, en tanto que las propias de una proposicin-norma, acuden a un uso
descriptivo del mismo.
Como ensea Alchourrn Alchourrn Alchourrn Alchourrn Alchourrn Cuando escribi Norma y Accin Norma y Accin Norma y Accin Norma y Accin Norma y Accin pensaba que todas
las expresiones del lenguaje dentico, y en particular todas las leyes de la lgica dentica,
eran susceptibles de la doble interpretacin: la prescriptiva y la descriptiva. La lgica de las
normas y la lgica de las proposiciones normativas son dos interpretaciones de una misma
estructura formal.
En la obra ya citada, el autor se cie al uso descriptivo del lenguaje, por lo que, al emplear
las conectivas lgicas (conjunciones -expresadas con la letra y-, disyunciones -expresadas con
la letra o- y negaciones -expresadas con la palabra no-), se encuentra ante la imperiosa
necesidad de recurrir a las funciones o tablas de verdad propias de la lgica.
En el punto anterior, analizamos entre todos los elementos de las prescripciones, en la
elaboracin de Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright, el primero de ellos, que es el carcter integrado por los operadores
denticos.
VEAMOS AHORA LOS RESTANTES VEAMOS AHORA LOS RESTANTES VEAMOS AHORA LOS RESTANTES VEAMOS AHORA LOS RESTANTES VEAMOS AHORA LOS RESTANTES
Contenido Contenido Contenido Contenido Contenido
El carcter de la norma aparece relacionado a veces a un acto, otras a una omisin, a los
que se asigna determinado carcter y a resultas de ello, pueden ser clasificadas en:
Positivas: actos.
Negativas: omisiones.
Contenido de las normas. Condiciones de aplicacin
)
Condicin Condicin Condicin Condicin Condicin
Es la circunstancia en que una accin se encuentra sometida a cierta condicin. Pensemos
en un ejemplo: la accin de abrir un comercio necesita, por lo menos, de dos condiciones: a) que
sea el horario previsto; b) que sus puertas estn cerradas y necesiten, por tanto, ser abiertas. De
manera que:
Una norma que tiene como condiciones de aplicacin nicamente las implcitas condiciones de aplicacin nicamente las implcitas condiciones de aplicacin nicamente las implcitas condiciones de aplicacin nicamente las implcitas condiciones de aplicacin nicamente las implcitas
en la descripcin de la accin en la descripcin de la accin en la descripcin de la accin en la descripcin de la accin en la descripcin de la accin, es para Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright una norma categrica.
Una norma que incorpora condiciones no implcitas en la descripcin de la accin condiciones no implcitas en la descripcin de la accin condiciones no implcitas en la descripcin de la accin condiciones no implcitas en la descripcin de la accin condiciones no implcitas en la descripcin de la accin
es una norma hipottica. Ej.: Abra el comercio si no es da de inspeccin municipal, en
que esta ltima alternativa se suma como condicin para que sea aplicable la obligacin
de abrir el negocio.
Autoridad Autoridad Autoridad Autoridad Autoridad
As denomina al sujeto que emite la prescripcin, criterio conforme al cual las normas se
clasifican en tenomas, emanadas de Dios, o positivas, dispuestas por agentes empricos, sean
personales personales personales personales personales, persona fsica, o impersonales impersonales impersonales impersonales impersonales, personas jurdicas o cuerpos colegiados, y
heternomas, las que un sujeto impone a otro, y autnomas, las que el agente se da a s mismo.
Sujeto Sujeto Sujeto Sujeto Sujeto
As denomina al sujeto destinatario de las normas. Segn este criterio las normas pueden
ser particulares: se dirigen a uno o varios agentes determinados y generales: se dirigen a una
clase indeterminada de agentes: Por ejemplo: los mdicos.
Ocasi n Ocasi n Ocasi n Ocasi n Ocasi n
Son las condiciones de tiempo y lugar en que debe observarse el contenido de la
prescripcin. Por ejemplo: Est permitido estacionar sobre la acera derecha en el horario
de 21 a 7 hs.
Promulgacin Promulgacin Promulgacin Promulgacin Promulgacin
Es la formulacin de la expresin.
Sanci n Sanci n Sanci n Sanci n Sanci n
Es la amenaza de un dao que la autoridad normativa puede agregar a la prescripcin
para el caso de incumplimiento.
(
)
sp
)
sntesis parcial
abogaca a distancia
Von Wright, normas como prescripciones. Von Wright, normas como prescripciones. Von Wright, normas como prescripciones. Von Wright, normas como prescripciones. Von Wright, normas como prescripciones.
Primer elemento: Primer elemento: Primer elemento: Primer elemento: Primer elemento: Carcter:
Obligatoria: Obligatoria: Obligatoria: Obligatoria: Obligatoria: rdenes
Permitida Permitida Permitida Permitida Permitida: (la conducta en cuestin) Normas permisivas
Prohibida: Prohibida: Prohibida: Prohibida: Prohibida: Prohibiciones
Lgica dentica. Lgica dentica. Lgica dentica. Lgica dentica. Lgica dentica.
Dos operadores bsicos:
P: permitido cumplir con la conducta.
O: obligatoria la conducta.
No es equivalente permitir una conducta a abstenerse de prohibirla. Toda exigencia es
una norma pero no toda norma es una exigencia, con lo que derivamos a la hiptesis de las
normas permisivas (autorizaciones).
Son dos los conceptos de permitido:
Permitido en sentido dbil: cuando simplemente no est prohibida la conducta en
cuestin.
Permitido en sentido fuerte: cuando sin estar prohibida la conducta, aparece sin embargo
regulada normativamente.
Las expresiones que son contenido de una norma recurren a un uso prescriptivo del
lenguaje, en tanto que las propias de una proposicin - norma, acuden a un uso descriptivo del
mismo.
Restantes elementos de las prescripciones (Von Wright) Restantes elementos de las prescripciones (Von Wright) Restantes elementos de las prescripciones (Von Wright) Restantes elementos de las prescripciones (Von Wright) Restantes elementos de las prescripciones (Von Wright)
Positivas: actos
Negativas: omisiones.
(
Condicin de aplicacin Condicin de aplicacin Condicin de aplicacin Condicin de aplicacin Condicin de aplicacin
Norma categrica: aparece implcita en la descripcin de la accin.
Norma hipottica: contiene condiciones no implcitas en la descripcin de la accin.
Autoridad: tenomas tenomas tenomas tenomas tenomas -emanadas de Dios, positivas positivas positivas positivas positivas, dispuestas por agentes
empricos, sean personales, , , , , persona fsica, o impersonales, , , , , personas jurdicas o cuerpos
colegiados; y heternomas heternomas heternomas heternomas heternomas, las que un sujeto impone a otro; y autnomas, autnomas, autnomas, autnomas, autnomas, las que el
agente se da a s mismo.
Sujetos particulares: se dirigen a uno o varios agentes determinados
Generales: se dirigen a una clase indeterminada de agentes: Por ejemplo: los mdicos.
Ocasin: Condiciones de tiempo y lugar en que debe observarse el contenido de la
prescripcin.
Promulgacin: Es la formulacin de la expresin.
Sancin: Amenaza de un dao para el caso de incumplimiento.
)
ap
abogaca a distancia
)
1) 1) 1) 1) 1) Modifique la siguiente norma, expresndola con el carcter de una prohibicin.
Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan el orden y la moral
pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn fuera del alcance de la ley de la justicia.
2) 2) 2) 2) 2) Las mismas dos posibilidades del punto 1, transfrmelas a lenguaje simblico, empleando
los operadores denticos: prohibido y obligatorio.
3) 3) 3) 3) 3) Proporcione un ejemplo de permisin en sentido fuerte y otro de permisin en sentido
dbil.
(
)
aa
)
abogaca a distancia
1) 1) 1) 1) 1) Redacte una norma jurdica que exprese una obligacin.
2) 2) 2) 2) 2) Redacte una norma jurdica hipottica.
3) 3) 3) 3) 3) La norma que a continuacin se transcribe contiene varias prohibiciones. Subdivdala en
cinco normas diferentes, expresadas alternativamente con carcter obligatorio o
prohibido, segn su eleccin.
Artculo 374 del Cdigo Civil Argentino: La obligacin de prestar alimentos no puede
ser compensada con obligacin alguna, ni ser objeto de transaccin; ni el derecho a los alimentos
puede renunciarse ni transferirse por acto entre vivos o muerte del acreedor o deudor de
alimentos, ni constituir a terceros derecho alguno sobre la suma que se destine a los alimentos,
ni ser sta embargada por deuda alguna.
4) 4) 4) 4) 4) Redacte una norma jurdica categrica.
(
)
sf
)
sntesis final
abogaca a distancia
Derecho: Derecho: Derecho: Derecho: Derecho: conjunto de normas.
Deberes.
Fines.
Sancin.
Normas jurdicas. Normas jurdicas. Normas jurdicas. Normas jurdicas. Normas jurdicas.
Distintas de la moral y usos sociales en:
a) a) a) a) a) El carcter de los deberes.
b) b) b) b) b) La identidad de los fines.
c) c) c) c) c) El contenido y modalidad de la sancin
Caracteres normatividad jurdica. Caracteres normatividad jurdica. Caracteres normatividad jurdica. Caracteres normatividad jurdica. Caracteres normatividad jurdica.
HETERONOMA
EXTERIORIDAD
BILATERALIDAD
COERCIBILIDAD
HETERONOMA HETERONOMA HETERONOMA HETERONOMA HETERONOMA
Normas dictadas por rganos que se sitan fuera y por encima de los sujetos obligados, de
obligatoriedad inexcusable.
Excepciones a la heteronoma. Excepciones a la heteronoma. Excepciones a la heteronoma. Excepciones a la heteronoma. Excepciones a la heteronoma.
a) a) a) a) a) La designacin de rganos que crean normas jurdicas es confiada a los ciudadanos
sujetos a dicha normativa.
b) b) b) b) b) El incumplimiento de las normas por desuso o prdida de vigencia.
c) c) c) c) c) Costumbre jurdica y los actos jurdicos, creados por los propios destinatarios de las normas.
(
AUTONOMA AUTONOMA AUTONOMA AUTONOMA AUTONOMA
La norma se genera con participacin del sujeto. Ej: actos jurdicos, contratos.
Normas generales tienen un contenido general y abstracto.
Normas individuales exhiben un contenido individualizado y singularizado.
VON WRIGHT VON WRIGHT VON WRIGHT VON WRIGHT VON WRIGHT
Normas como prescripciones Normas como prescripciones Normas como prescripciones Normas como prescripciones Normas como prescripciones
1 elemento: Carcter:
Obligatoria: rdenes
Permitida: La conducta en cuestin. Normas permisivas
Prohibida: Prohibiciones.
Operadores de nticos: Operadores de nticos: Operadores de nticos: Operadores de nticos: Operadores de nticos:
P: permitido
O: obligatorio
Permitido en sentido dbil: no est prohibida la conducta.
Permitido en sentido fuerte: sin estar prohibida la conducta, aparece regulada
normativamente.
2elemento. Contenido
POSITIVAS, ACTOS
NEGATIVAS,OMISIONES.
3 elemento. Condicin de aplicacin
Norma categrica.
Norma hipottica.
4elemento. Autoridad
Tenomas -emanadas de Dios. Positivas-emanadas de agentes empricos y heternomas,
un sujeto impone a otro, autnomas, el agente a s mismo.
)
5elemento. Sujeto
Particular
Generales
6elemento. Ocasin
Condiciones de tiempo y lugar en que debe observarse el contenido de la prescripcin.
7elemento. Promulgacin
Es la formulacin de la expresin.
8 elemento. Sancin
Amenaza de un dao para el caso de incumplimiento.
(
)
af
)
actividad final
abogaca a distancia
1) 1) 1) 1) 1) Seale con una cruz, cul de estos enunciados contiene una excepcin al carcter
heternomo heternomo heternomo heternomo heternomo del derecho.
Los tratados sobre derechos humanos buscan establecer un orden
pblico comn cuyos destinatarios son los seres humanos que
pueblan sus territorios.
Los derechos de ejercer libremente el culto y la libertad de conciencia
y religiosa, en cuanto derechos individuales, estn supeditados a lo
que requiere el orden pblico.
Si el inmueble locado resultare daado por culpa del locatario -
Juan Snchez- deber responder de los perjuicios ocasionados al
locador -Pablo Mndez-.
Mara Gmez como vendedora deber responder de los daos y
perjuicios ocasionados a Jacinto Osuna, como comprador, en el
supuesto de vicios ocultos que presentare el inmueble objeto de
esta compraventa.
La norma constitucional que establece el juicio por jurados no ha
adquirido validez en la Argentina.
2) 2) 2) 2) 2) Clasifique por su sujeto normativo, las siguientes normas:
a) Los ciudadanos argentinos mayores de 18 aos tienen derecho al sufragio.
b) Juan Prez como locatario tiene la obligacin de pagar las expensas comunes de la
unidad que arrienda.
c) Las sociedades que cotizan en bolsa -Prez Companc, Siderca y Molinos- deben reajustar
el valor de sus acciones conforme las alternativas del mercado burstil.
3) 3) 3) 3) 3) Proporcione un ejemplo de norma de carcter prohibitivo que contenga una omisin.
4) 4) 4) 4) 4) Redacte una norma que rena las siguientes condiciones: carcter permisivo, contenido
positivo y categrica.
(
5) 5) 5) 5) 5) Clasifique las siguientes normas por su carcter normativo:
No se puede fumar en el habitculo de los ascensores.
La transferencia de un bien inmueble debe documentarse por escritura pblica.
Todo ciudadano mayor de 18 aos debe justificar mediante el respectivo asiento en
su documento de identidad haber emitido su voto.
El mdico que atienda a enfermos irrecuperables no est obligado al empleo de
medidas extraordinarias de mantenimiento artificial de la vida.
Las personas vinculadas con empresas periodsticas argentinas no tendrn acceso a la
administracin de medios de comunicacin de masas.
)
)
glosario
Derecho: Derecho: Derecho: Derecho: Derecho: conjunto de normas que, al igual que otros ordenamientos tales como la
moral o los usos sociales, contiene deberes, fines y sancin.
Heteronoma: Heteronoma: Heteronoma: Heteronoma: Heteronoma: las normas son dictadas por rganos que se sitan fuera y por encima de
los sujetos obligados y su obligatoriedad es inexcusable.
Autonoma: Autonoma: Autonoma: Autonoma: Autonoma: la norma se genera con participacin del sujeto que luego queda obligado
por los deberes jurdicos que sta le impone. Ej: actos jurdicos, contratos.
Exterioridad: Exterioridad: Exterioridad: Exterioridad: Exterioridad: nota del derecho que alude a que est destinado a regular la conducta
humana que trasciende el fuero ntimo y se exterioriza, interfiriendo con la de otros.
Bilateralidad: Bilateralidad: Bilateralidad: Bilateralidad: Bilateralidad: nota del derecho que alude a la exigibilidad de las prestaciones
mutuamente debidas entre los sujetos de una relacin jurdica.
Coercibilidad: Coercibilidad: Coercibilidad: Coercibilidad: Coercibilidad: nota caracterstica del derecho que alude a la potencial coaccin, an en
los casos en que las conductas prescritas por el derecho se cumplan espontneamente.
Norma jurdica individual: Norma jurdica individual: Norma jurdica individual: Norma jurdica individual: Norma jurdica individual: Acto jurdico y contrato.
Lgica dentica: Lgica dentica: Lgica dentica: Lgica dentica: Lgica dentica: Disciplina que se ocupa de los conceptos normativos de permisin,
prohibicin, obligacin etc. y de los usos normativos del lenguaje.
Permitido en sentido dbil: Permitido en sentido dbil: Permitido en sentido dbil: Permitido en sentido dbil: Permitido en sentido dbil: cuando simplemente no est prohibida la conducta en
cuestin.
Permitido en sentido fuerte: Permitido en sentido fuerte: Permitido en sentido fuerte: Permitido en sentido fuerte: Permitido en sentido fuerte: cuando sin estar prohibida la conducta, aparece sin
embargo regulada normativamente.
Promulgacin: Promulgacin: Promulgacin: Promulgacin: Promulgacin: Es la formulacin de la expresin.
Sancin: Sancin: Sancin: Sancin: Sancin: Amenaza de un dao para el caso de incumplimiento.
(
)
ce
abogaca a distancia
)
Normas. Contienen Normas. Contienen Normas. Contienen Normas. Contienen Normas. Contienen
Deberes,
Fines,
Sancin.
Caracteres Caracteres Caracteres Caracteres Caracteres
Normatividad jurdica, heteronoma, Exterioridad, bilateralidad, coercibilidad.
Heteronoma Heteronoma Heteronoma Heteronoma Heteronoma
Las normas son dictadas por rganos que se sitan fuera y por encima de los sujetos
obligados y su obligatoriedad es inexcusable.
Autonom a Autonom a Autonom a Autonom a Autonom a
Las normas se generan con participacin del sujeto que luego queda obligado por los
deberes jurdicos que stas imponen. Ej: actos jurdicos, contratos.
Norma jurdica individual Norma jurdica individual Norma jurdica individual Norma jurdica individual Norma jurdica individual
Acto jurdico y contrato, actos de creacin normativa y de aplicacin del derecho.
LGICA DENTICA LGICA DENTICA LGICA DENTICA LGICA DENTICA LGICA DENTICA
Lgica propia del derecho.
OPERADORES DENTICOS OPERADORES DENTICOS OPERADORES DENTICOS OPERADORES DENTICOS OPERADORES DENTICOS
Obligatorio, Permitido, Prohibido.
Permitido en sentido dbil Permitido en sentido dbil Permitido en sentido dbil Permitido en sentido dbil Permitido en sentido dbil
Cuando simplemente no est prohibida la conducta en cuestin.
(
Permitido en sentido fuerte Permitido en sentido fuerte Permitido en sentido fuerte Permitido en sentido fuerte Permitido en sentido fuerte
Cuando sin estar prohibida la conducta, aparece sin embargo regulada normativamente.
Norma categrica Norma categrica Norma categrica Norma categrica Norma categrica
La condicin de aplicacin aparece implcita en la descripcin de la accin.
Norma hipottica Norma hipottica Norma hipottica Norma hipottica Norma hipottica
La condicin de aplicacin no est implcita en la descripcin de la accin.
Sanci n Sanci n Sanci n Sanci n Sanci n
Amenaza de un dao para el caso de incumplimiento.
)
Para cada uno de los puntos de la presente unidad, se indica la siguiente bibliografa
complementaria, que Ud. deber consultar, seleccionando obligatoriamente uno de los ttulos
sugeridos para cada tema:
Punto 1: Normas autnomas y heternomas. Normas generales e individuales.
SQUELLA, Agustn SQUELLA, Agustn SQUELLA, Agustn SQUELLA, Agustn SQUELLA, Agustn, su artculo Heteronoma y autonoma en el derecho Heteronoma y autonoma en el derecho Heteronoma y autonoma en el derecho Heteronoma y autonoma en el derecho Heteronoma y autonoma en el derecho,
publicado en Anuario de Filosofa Jurdica y Social, n 1, Abeledo-Perrot, 1981,
pgs. 203/212.
LACLAU, Martn LACLAU, Martn LACLAU, Martn LACLAU, Martn LACLAU, Martn, su artculo Coercibilidad y bilateralidad atributiva en la Coercibilidad y bilateralidad atributiva en la Coercibilidad y bilateralidad atributiva en la Coercibilidad y bilateralidad atributiva en la Coercibilidad y bilateralidad atributiva en la
filosofa del derecho de Miguel Reale filosofa del derecho de Miguel Reale filosofa del derecho de Miguel Reale filosofa del derecho de Miguel Reale filosofa del derecho de Miguel Reale, publicado en Anuario de Filosofa
Jurdica y Social, n 10, Abeledo-Perrot, 1990, pgs. 245/256.
Punto siguiente:
GUIBOURG, Ricardo GUIBOURG, Ricardo GUIBOURG, Ricardo GUIBOURG, Ricardo GUIBOURG, Ricardo, su artculo La teora de las normas en Georg Henrik La teora de las normas en Georg Henrik La teora de las normas en Georg Henrik La teora de las normas en Georg Henrik La teora de las normas en Georg Henrik
Von Wright, Von Wright, Von Wright, Von Wright, Von Wright, publicado en Anuario de Filosofa Jurdica y Social, n 5, Abeledo-
Perrot, 1985, pgs. 95/117.
ECHAVE, Delia ECHAVE, Delia ECHAVE, Delia ECHAVE, Delia ECHAVE, Delia T. y otros Lgica, proposicin y norma Lgica, proposicin y norma Lgica, proposicin y norma Lgica, proposicin y norma Lgica, proposicin y norma, Editorial Astrea,
1980, pgs. 119/144.
ALCHOURRON, Carlos ALCHOURRON, Carlos ALCHOURRON, Carlos ALCHOURRON, Carlos ALCHOURRON, Carlos, su artculo G.H.Von Wright y los desarrollos de la G.H.Von Wright y los desarrollos de la G.H.Von Wright y los desarrollos de la G.H.Von Wright y los desarrollos de la G.H.Von Wright y los desarrollos de la
lgica dentica lgica dentica lgica dentica lgica dentica lgica dentica, publicado en Anuario de Filosofa Jurdica y Social, n 1,
Abeledo-Perrot, 1981, pgs. 121/146.
NINO, Carlos Santiago NINO, Carlos Santiago NINO, Carlos Santiago NINO, Carlos Santiago NINO, Carlos Santiago, Introduccin al anlisis del derecho Introduccin al anlisis del derecho Introduccin al anlisis del derecho Introduccin al anlisis del derecho Introduccin al anlisis del derecho, 2a. edicin
ampliada y revisada, Editorial Astrea, Bs.As., 1996, captulo II El concepto de norma
jurdica, pgs. 88 y sgtes.
(
)
( EVALUACIN SOBRE UNIDADES I, II Y III )
1) 1) 1) 1) 1) Enuncie qu similitudes encuentra entre el saber vulgar y el saber cientfico y qu
diferencias.
2) 2) 2) 2) 2) Explique el significado de la frase: La Ciencia es un saber con supuestos.
3) 3) 3) 3) 3) Compare las Ciencias Formales con las Ciencias Fcticas, con relacin a los objetos sobre
que versan unas y otras.
4) 4) 4) 4) 4) Responda cules son los problemas que aborda la Filosofa del derecho?
5) 5) 5) 5) 5) Resuelva la siguiente actividad, subrayando en rojo el uso descriptivo del lenguaje, en
azul el uso directivo, en verde el uso emotivo y en negro el uso operativo, en el texto que
se transcribe:
...La sancin adquiere su status en el contexto social/institucional en el que se aplica. Es
decir que no hay sancin si no hay norma, y no hay norma si no hay institucin. La legitimidad
de la norma y de la sancin est dada por la institucin que las elabora, las acepta, las aplica y
controla su cumplimiento.
Por eso sostenemos que cada institucin educativa para construir su sistema de
convivencia debe elaborar y legitimar su propia normativa, que estar encuadrada en la
normativa general, marco legal para todas las instituciones.
Esta normativa general ser establecida por los organismos legislativos correspondientes.
Debe enunciar los lineamientos generales que permitan la articulacin del sistema educativo
jurisdiccional, y dejar los espacios necesarios para que cada escuela pueda elaborar la propia
normativa -incluidas las sanciones- contextualizada a su realidad institucional.
Establecida la normativa institucional y los mecanismos disciplinarios correspondientes, es
responsabilidad de las autoridades en primer lugar, secundadas por los cuerpos correspondientes,
el efectivo cumplimiento de aqulla, evitando: La injusticia y la impunidad.
Qu entendemos por injusticia?, falta de justicia; castigo o sancin arbitraria: actos
prescritos que algunas veces son sancionados y otras, no; o la situacin contraria: actos permitidos
que algunas veces son sancionados.
(
Se corre el riesgo de cometer actos de injusticia, cuando las medidas disciplinarias son
decididas por personas en forma individual; cuando, los actores no conocen las normas
institucionales, deberes, responsabilidades, garantas y derechos; cuando las normas son
ambiguas; cuando se resuelven los casos descontextualizados de la vida institucional; cuando la
gestin institucional es autoritaria; o cuando la gestin es permisiva, no puede poner lmites.
Lo ms riesgoso de los actos de injusticia es que son el inicio de los actos de impunidad.
Qu entendemos por impunidad?. La falta de punicin; la falta de sancin; la falta de
castigo.
Cuando los comportamientos institucionalmente prohibidos son aceptados en las
prcticas cotidianas, hay impunidad...
(Extracto de IANNI, Norberto Daniel y PEREZ, Elena, La convivencia en la escuela: un hecho, una construccin -
Hacia una modalidad diferente en el campo de la prevencin, Paids, Bs. As., 1998, pgs. 76/77).
6) 6) 6) 6) 6) Marque con una cruz la opcin que Ud. considera adecuada, entre las siguientes
alternativas. Explique, en el caso de hallar alguna de las expresiones incorrectas, cul es el
motivo:
a) Las directivas dadas por el rector son falsas.
b) Los meros hbitos no presentan ninguna diferencia con la costumbre.
c) Las costumbres adquieren tal carcter en cuanto emanan de determinado
sujeto normativo.
d) El lenguaje descriptivo informa sobre fenmenos o estados de cosas.
7) 7) 7) 7) 7) Proporcione tres palabras que configuren ejemplos de los problemas de vaguedad del
lenguaje.
8) 8) 8) 8) 8) Utilice en sus diversas acepciones, mediante la redaccin de oraciones, las palabras que
seleccion como ejemplos al responder al punto anterior.
9) 9) 9) 9) 9) Conteste, cul es el objeto de la Lgica dentica?, existe slo una?
)
10) 10) 10) 10) 10) Clasifique conforme el sujeto, particulares o generales, las siguientes normas:
a) Ser reprimido con prisin de un mes a seis aos, el que defraudare a otro con nombre
supuesto, calidad simulada, falsos ttulos, influencia mentida, abuso de confianza o
aparentando bienes, crdito, comisin, empresa o negociacin o valindose de cualquier
otro ardid o engao.
b) El que pblicamente instigare a cometer un delito determinado contra una persona o
institucin, ser reprimido, por la sola instigacin, con prisin de dos a seis aos, segn
la gravedad del delito y las dems circunstancias establecidas en el artculo 41.
c) Ignacio Badeni, en adelante el locatario- deber abonar el monto del alquiler mensual
del da 1 al 5 de cada mes, por adelantado.
d) Los compradores de la unidad identificada con el n 10 de la planta baja del inmueble
sito en Rojas 75 de la localidad de Avellaneda, Pcia. de Bs. As., quedan obligados a
saldar el precio de venta del bien, en el plazo de sesenta das, contados desde la firma
del presente boleto.
11) 11) 11) 11) 11) Redacte una norma cuyo contenido sea un acto y las condiciones de aplicacin, las que
correspondan a una norma hipottica.
12) 12) 12) 12) 12) Redacte una norma cuyo contenido sea una omisin y las condiciones de aplicacin, las
que correspondan a una norma categrica.
(
)
u4
unidad cuatro
derecho y ciencia del derecho
) (
(
)
UNIDAD IV
( DERECHO Y CIENCIA DEL DERECHO )
En la presente unidad, estudiamos las dos grandes corrientes del pensamiento filosfico
jurdico que ensean qu debemos entender por Derecho, haciendo una somera referencia a
las distintas variantes que asumen, segn los autores, tanto el Iusnaturalismo como el Positivismo
Jurdico, imbuidas a veces de principios extremos y otras, de contenido ms moderado.
El conocimiento de tales doctrinas permite tener una visin del concepto de Derecho en
la evolucin que ha experimentado en consonancia con los diferentes estadios de la historia
poltica, econmica y social de la humanidad.
Asimismo, los postulados bsicos de ambas escuelas conducen al anlisis de las nociones
de validez y eficacia, que ponen de resalto una de las primordiales diferencias de nuestra
disciplina respecto de las ciencias naturales, que se caracterizan porque, respecto de sus
enunciados, corresponde establecer si son verdaderos o falsos, en tanto que las normas jurdicas
no responden a criterios de verdad o falsedad, las mismas deben ser vlidas y eficaces.
Finalmente, el problema de las lagunas del derecho vuelve nuestra mirada a las
propiedades que debe reunir un ordenamiento jurdico positivo para dar solucin adecuada al
amplio espectro de conductas humanas que quedan contempladas por el derecho en aras de
lograr una convivencia social pacfica.
(
)
oa
abogaca a distancia
)
En la presente unidad, se busca que Ud.: En la presente unidad, se busca que Ud.: En la presente unidad, se busca que Ud.: En la presente unidad, se busca que Ud.: En la presente unidad, se busca que Ud.:
Interprete los principios fundamentales en que se basan las dos grandes y tradicionales
corrientes del pensamiento jurdico: el Iusnaturalismo y el Positivismo jurdico.
Distinga las propiedades bsicas de las teoras del derecho emanadas del sistema jurdico
continental europeo y las del sistema anglosajn.
Adquiera los conceptos de validez y eficacia.
Interprete la funcin que ellas cumplen respecto del ordenamiento jurdico.
Identifique lagunas del derecho e individualice los problemas que plantean.
Adquiera un espritu crtico, indicando qu teora del derecho le parece ms adecuada
segn sus convicciones, fundamentando los motivos de su eleccin.
(
)
( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD IV )
IUSNATURALISMO IUSNATURALISMO IUSNATURALISMO IUSNATURALISMO IUSNATURALISMO Teolgico
Racionalista
Naturaleza de las cosas
(Dietze, Maihofer y Welzer)
POSITIVISMO POSITIVISMO POSITIVISMO POSITIVISMO POSITIVISMO Kelsen
Hart
Bentham
Dogmtica
Metodolgico o conceptual
Ciencia del derecho y poltica jurdica: Versin de Kelsen Ciencia del derecho y poltica jurdica: Versin de Kelsen Ciencia del derecho y poltica jurdica: Versin de Kelsen Ciencia del derecho y poltica jurdica: Versin de Kelsen Ciencia del derecho y poltica jurdica: Versin de Kelsen
REALISMO NORTEAMERICANO REALISMO NORTEAMERICANO REALISMO NORTEAMERICANO REALISMO NORTEAMERICANO REALISMO NORTEAMERICANO Holmes, Llewellyn, Roscoe Pound,
Cardozo, Brandeis, Stone
REALISMO ESCANDINAVO REALISMO ESCANDINAVO REALISMO ESCANDINAVO REALISMO ESCANDINAVO REALISMO ESCANDINAVO Hagerstrm, Lundstedt, Olivecrona,
Ross
KELSEN KELSEN KELSEN KELSEN KELSEN Concepto de Norma jurdica
Sistema jurdico
HART HART HART HART HART Reglas primarias y reglas secundarias
(reconocimiento, adjudicacin y cambio)
ROSS ROSS ROSS ROSS ROSS Concepto DERECHO VIGENTE
(
VALIDEZ EFICACIA VALIDEZ EFICACIA VALIDEZ EFICACIA VALIDEZ EFICACIA VALIDEZ EFICACIA Para Kelsen
Para Ross
Lagunas del Derecho Lagunas del Derecho Lagunas del Derecho Lagunas del Derecho Lagunas del Derecho
Postulado: plenitud hermtica del derecho. Versiones de Carnelutti, Del Vecchio, Aftalin,
Kelsen, Cossio, Alchourrn y Bulygin.
Principio Nullum crimen sine lege Nullum crimen sine lege Nullum crimen sine lege Nullum crimen sine lege Nullum crimen sine lege
)
ai
)
abogaca a distancia
VERISSIMO, Luis Fernando, La verdad La verdad La verdad La verdad La verdad, Lecciones y Ensayos, n 67/68, ao 1997,
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Depto. de Publicaciones, Universidad de Buenos
Aires, Argentina, 1997, pgs. 307/308.
La miscelnea seleccionada y que se transcribe a continuacin es una reflexin sobre los
temas de la presente unidad.
Lea el texto y responda el siguiente cuestionario:
1) 1) 1) 1) 1) Cul fue la primera versin de la doncella sobre lo acontecido?.
2) 2) 2) 2) 2) Cuntas veces modific su narracin de los hechos?
3) 3) 3) 3) 3) Los dichos del supuesto asaltante, coincidieron con los de la doncella?
4) 4) 4) 4) 4) Qu desenlace tuvo el episodio entre la doncella y el asaltante?
5) 5) 5) 5) 5) A qu conclusin lo conduce sobre el conocimiento de la verdad?
(

)

(
)
( DESARROLLO DE LA UNIDAD IV )
El viejo antagonismo de las dos grandes corrientes en que se divide el pensamiento
filosfico jurdico, es decir, el Iusnaturalismo y el Positivismo, gira en torno a una elemental
controversia acerca de lo que debemos entender por Derecho.
Qu es el derecho?, es la pregunta que una y otra escuela resuelven de manera diferente
y es quizs, como enseaba Nino Nino Nino Nino Nino, la que mayor escozor y desorientacin provoca entre los
juristas, probablemente en base a que la palabra Derecho, en el lenguaje comn, es decir, de
los legos, tiene una connotacin emotiva: es utilizada con el sentido de algo que es valioso.
Los iusnaturalistas Los iusnaturalistas Los iusnaturalistas Los iusnaturalistas Los iusnaturalistas han adoptado una posicin semejante a la de los legos: niegan el
ttulo de derecho a todo sistema normativo que presente un contenido no acorde a los principios
morales. En otras palabras, un jusnaturalista desconoce carcter jurdico a una norma que, por
ejemplo, imponga un rgimen opresivo o discriminatorio de determinados grupos sociales o
consagre una injusticia.
Contrariamente, los positivistas los positivistas los positivistas los positivistas los positivistas eliminan del trmino Derecho el sentido emotivo,
la fuerza laudatoria, que jusnaturalistas comparten con legos, dado que entienden que no es su
contenido valorativo lo que importa, sino la estructura y funcin de lo que se considera Derecho.
Expresa Carri que para el juspositivismo: juspositivismo: juspositivismo: juspositivismo: juspositivismo:
Derecho injusto no es una contradiccin, Derecho justo no es una Derecho injusto no es una contradiccin, Derecho justo no es una Derecho injusto no es una contradiccin, Derecho justo no es una Derecho injusto no es una contradiccin, Derecho justo no es una Derecho injusto no es una contradiccin, Derecho justo no es una
tautologa. tautologa. tautologa. tautologa. tautologa.
La actitud positiva es valorativamente neutral La actitud positiva es valorativamente neutral La actitud positiva es valorativamente neutral La actitud positiva es valorativamente neutral La actitud positiva es valorativamente neutral y afirma Carri, Corolario
fundamental de la actitud positivista es que del mero hecho de que algo pueda ser descripto
como derecho no se sigue que sea moralmente bueno y del mero hecho de que una prescripcin
pueda ser calificada de norma jurdica no se sigue que exista el deber moral de acatarla.
En otras palabras, la identificacin de una conducta como jurdicamente debida a una
determinada comunidad, no prejuzga sobre el status moral de ese comportamiento, slo se
pronuncia sobre su status jurdico.
v v
v vvv
presentacin del Carcter cientfico del Derecho Carcter cientfico del Derecho Carcter cientfico del Derecho Carcter cientfico del Derecho Carcter cientfico del Derecho
Positivismo jurdico versus iusnaturalismo. Ciencia del derecho y poltica jurdica
(
El positivismo persigue asegurar las ventajas tericas y prcticas que derivan de no confundir
el derecho vigente en una comunidad, con el que debera existir en ella; las de orden terico estn
dadas por la conveniencia de obtener un acabado conocimiento del derecho vigente y as entonces,
adquirir una base para criticarlo y mejorarlo; las prcticas, radican en lograr claridad aceptable en
el tratamiento y solucin de los conflictos ticos que puede plantear la existencia de normas
jurdicas que exigen el cumplimiento de actos que consideramos criticables.
Iusnaturalismo Iusnaturalismo Iusnaturalismo Iusnaturalismo Iusnaturalismo
Ensea el profesor Hernndez Gil Hernndez Gil Hernndez Gil Hernndez Gil Hernndez Gil que hasta principios del siglo XIX la filosofa del
derecho ha sido derecho natural y slo espritus aislados siguieron otro rumbo.
Las doctrinas que no admiten la divisin entre derecho y moral, pese a sus variantes,
presentan en comn los siguientes postulados:
1) Las normas jurdicas reflejan los valores morales de la sociedad en que rigen o de los
grupos de poder dominantes en ella.
2) Los principios morales y de justicia en que se asienta un sistema jurdico, son
universalmente vlidos y asequibles a la razn humana.
3) Las normas jurdicas deben hacer posible la vigencia efectiva de las pautas morales de
una sociedad dada.
4) Las normas de un sistema jurdico, por ostentar fuerza obligatoria moral, deben ser
respetadas por los ciudadanos y aplicadas por los jueces.
5) Los jueces, en la aplicacin del derecho, deben tomar en cuenta normas y principios
morales, incluso en aquellos casos que aparecen como no previstos en las normas y que
contienen un conflicto, negndose a observar las normas jurdicas cuando contradicen
principios de moral o justicia de carcter fundamental.
6) Un sistema o una regla que no se conformen a principios morales y de justicia no pueden
ser calificados como jurdicos.
Sus vertientes
El Iusnaturalismo teolgico, cuyo representante por excelencia es Santo Toms de Santo Toms de Santo Toms de Santo Toms de Santo Toms de
Aquino Aquino Aquino Aquino Aquino (1225-1274, telogo que en su doctrina ha asimilado el pensamiento aristotlico),
sostiene que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo que
tiene origen divino y es asequible a la razn humana tiene origen divino y es asequible a la razn humana tiene origen divino y es asequible a la razn humana tiene origen divino y es asequible a la razn humana tiene origen divino y es asequible a la razn humana, vale decir que un orden positivo
que no concuerde con los principios del derecho natural carece de toda fuerza obligatoria.
)
El derecho natural es universal, aplicable en todo tiempo y respecto de todos los hombres,
necesario e inmutable.
Santo Toms Santo Toms Santo Toms Santo Toms Santo Toms distingue tres rdenes de leyes: la ley eterna, la natural y la positiva.
Ley eterna Ley eterna Ley eterna Ley eterna Ley eterna es la razn de la divina sabidura como directora de todos los actos en
orden al bien comn y promulgada por la manifestacin del Verbo Divino. Nadie puede conocer
a la ley como es en s, el hombre slo tiene acceso a alguna irradiacin mayor o menor de ella.
Es fuente de todas las normas y a ella no pueden sustraerse ni los buenos ni los malos.
Ley natural Ley natural Ley natural Ley natural Ley natural es la participacin en la ley eterna, reviste el carcter de universal y nica
en sus principios, no as en sus deducciones que pueden variar de un lugar a otro; en el orden
moral el precepto segn el cual debe hacerse lo bueno y evitarse lo malo es la base de todas
las normas.
Ley positiva o humana Ley positiva o humana Ley positiva o humana Ley positiva o humana Ley positiva o humana es la que contribuye a la paz de los hombres y al ejercicio de
la virtud, as como a refrenar los vicios por temor al castigo. Constituye tambin una participacin
del hombre en la ley eterna y es verdadera slo cuando sea conforme con la razn natural, por
cuanto se le niega tal condicin si no es justa.
El Iusnaturalismo racionalista El Iusnaturalismo racionalista El Iusnaturalismo racionalista El Iusnaturalismo racionalista El Iusnaturalismo racionalista, se origin en el movimiento iluminista que tuvo
lugar en Europa en los siglos XVII y XVIII, de la mano de filsofos como Spinoza Spinoza Spinoza Spinoza Spinoza (1632-1677),
Pufendorf Pufendorf Pufendorf Pufendorf Pufendorf (1632-1694), Wolff Wolff Wolff Wolff Wolff (1679-1754) y finalmente, Kant Kant Kant Kant Kant (1724-1804).
Conforme esta concepcin, el derecho natural no deriva de los mandatos de el derecho natural no deriva de los mandatos de el derecho natural no deriva de los mandatos de el derecho natural no deriva de los mandatos de el derecho natural no deriva de los mandatos de
Dios sino de la naturaleza o estructura de la razn humana Dios sino de la naturaleza o estructura de la razn humana Dios sino de la naturaleza o estructura de la razn humana Dios sino de la naturaleza o estructura de la razn humana Dios sino de la naturaleza o estructura de la razn humana. Los juristas de esta
doctrina formularon detallados sistemas de derecho natural que, conteniendo normas bsicas,
permitan la inferencia lgica de las dems normas del ordenamiento, de suerte tal que
configuraban axiomas autoevidentes de la razn humana, semejantes a los axiomas de los
sistemas matemticos, conocindose como dogmtica jurdica la ciencia del derecho emanada
de los mismos y que rige en los pases de tradicin continental europea.
As Baruch Spinoza Baruch Spinoza Baruch Spinoza Baruch Spinoza Baruch Spinoza trat de explicar el fenmeno por el cual los hombres se relacionan
entre s y convergen en una especie de Estado, en su obra Tractatus Politicus. Partiendo de la
afirmacin consistente en que todo cuanto existe y acta en la naturaleza es en virtud del
poder absoluto de Dios, sostiene que el derecho de cuanto est en la naturaleza se halla en
proporcin directa con el poder que tiene Dios para existir y actuar, por lo que el derecho de
todo cuanto existe en la naturaleza es el derecho natural. Si el hombre vive de acuerdo con su
razn, deja que sta gue su existencia y el ejercicio del poder que le es propio sobre otros, los
derechos naturales del hombre estarn determinados por el poder de su razn.
(
Sin embargo, nos advierte Spinoza, el hombre no vive de acuerdo con su razn porque
lo dominan pasiones y deseos, ellos convierten al conjunto de hombres en naturales enemigos
unos de otros y cada uno de estos hombres, considerado en su condicin natural, es su propio
amo siempre que se muestre capaz de resistir la violencia de los otros. No obstante, un individuo
aislado no puede ejercer poder sobre los otros, lo cual torna necesario que las personas unan sus
fuerzas, los derechos reconocidos por la ley natural cobran existencia real dentro de la sociedad
del Estado.
Ahora bien, cada miembro del Estado tiene menos derechos en estricta proporcin con
el mayor poder que tienen los otros juntos. El hombre slo tiene los derechos que le otorga el
derecho positivo y queda obligado por sus mandatos. Denomina Spinoza al poder de la sociedad,
vale decir, al derecho, autoridad, la cual se pone en manos de quienes cuentan con el
consentimiento social para tomar a su cargo el bien comn.
En sntesis, todo ciudadano depende del Estado y tiene que hacer lo que el Estado mande,
aunque considere que prescribe algo contrario a la razn, dado que sta indica que el hombre
debe buscar la paz y la seguridad, sobre todas las cosas. Es obrar conforme a la razn optar por
el menor de los males. Su concepto de derecho natural cumple la funcin de legitimar el
positivismo jurdico.
Samuel Pufendorf, Samuel Pufendorf, Samuel Pufendorf, Samuel Pufendorf, Samuel Pufendorf, con influencias del pensamiento de Grocio y de Hobbes, en sus
estudios de filosofa del derecho, particip de la corriente racionalista para la cual slo tiene
valor la facultad razonadora del hombre y las ideas necesarias y universales: partiendo de un
principio indudable, cualquier resultado derivado de una deduccin lgica concuerda con la
realidad y as, en el orden jurdico, se considera que desde unos pocos principios generales se
puede deducir una serie completa de normas jurdicas. Tambin para Pufendorf, como vimos
en Spinoza, el nacimiento del Estado persigue evitar el caos a que conducira la entrega a las
pasiones humanas.
Christian Wolff, Christian Wolff, Christian Wolff, Christian Wolff, Christian Wolff, enseaba que la filosofa es un saber de organizacin rigurosa,
estructurado mediante un examen racional de los conceptos, que le proporciona al hombre un
conocimiento claro de los principios tericos y prcticos. El anlisis filosfico, en su faz lgica
como ontolgica, tiene dos principios-eje: el de contradiccin y el de razn suficiente. En el
terreno de la filosofa prctica, reconoce Wolff la economa y poltica y sostiene que las normas
ticas se basan en la razn y giran en torno a la idea de la perfeccin consistente en que cada
hombre debe tender a la perfeccin propia y a la de sus semejantes, perfeccin que es asociada
con la conformidad con la naturaleza racional, nica apta para proporcionar la felicidad.
)
Finalmente, advirti Kant Kant Kant Kant Kant, que la vida del hombre transcurre en un mundo, que en
cuanto es emprico, mantiene al hombre sometido a la ley de causalidad que domina la
experiencia, pero por ser el hombre tambin un sujeto puro, su comportamiento atiende a
otro tipo de causalidad, que Kant denomina causalidad por libertad: en otras palabras, integra
en este dominio el mundo inteligible de las cosas en s y gana su autonoma dndose a s mismo
la ley que debe regular su conducta.
Mientras que la libertad interna es del resorte de la moral, la libertad externa pertenece
a la esfera jurdica; la legislacin interna vale decir, la moral- necesita de la adhesin espontnea
del hombre, que ste tome sus preceptos como motivos que conducen y determinan su accionar;
en cambio la legislacin externa propia del derecho se conforma con la exterioridad de la
conducta, que el hombre en sus acciones se conforme a lo que prescribe la norma, sin importar
que lo haga por propia conviccin o simplemente por temor al castigo.
De manera entonces que Kant identifica tres elementos en el concepto de derecho:
1) 1) 1) 1) 1) se ocupa de las relaciones externas,
2) 2) 2) 2) 2) las mismas vinculan a dos o ms arbitrios y
3) 3) 3) 3) 3) tales arbitrios exigen un comportamiento de los sujetos que les permita la coexistencia y
define al derecho como el conjunto de las condiciones por medio de las cuales el arbitrio
de uno puede acordarse con el arbitrio de otro, segn una ley universal de libertad. Su
objetivo es evitar que la esfera de mi libertad individual ofrezca obstculos a la que es
privativa de otras personas.
La idea del contrato domina el pensamiento filosfico-poltico y adquiere su consagracin
explicando, en el derecho pblico, el origen y fundamento de la soberana; en tanto que en el
derecho privado, define las relaciones entre los hombres.
Descartes Descartes Descartes Descartes Descartes, Leibniz Leibniz Leibniz Leibniz Leibniz y Wolff Wolff Wolff Wolff Wolff suministraron los materiales filosficos de esta escuela.
A comienzos del siglo XVII, Ren Descartes Ren Descartes Ren Descartes Ren Descartes Ren Descartes, al asimilar el yo con el pensar puro,
fue quien da origen al racionalismo idealista europeo que dominar el panorama filosfico
hasta el siglo siguiente.
Por su lado, Leibniz Leibniz Leibniz Leibniz Leibniz, deriva el derecho natural de la moral, concebida sta como el
mbito del cual pueden deducirse las normas jurdicas y si bien se halla en ntimo contacto con
el derecho, se diferencian sus respectivas esferas de accin.
(
Leibniz, a partir de la afirmacin de que todo cuanto Dios quiere es bueno y justo, se
pregunta si lo bueno y justo es tal porque Dios lo quiere o, contrariamente, Dios lo quiere por
ser bueno y justo.
El dilema conduce a respuestas con consecuencias opuestas: en el primer caso, bondad
y justicia aparecen como nociones arbitrarias, en estricta dependencia de la voluntad divina; en
el segundo, como verdades necesarias y eternas, al igual que los nmeros y proporciones. Leibniz
se inclina por esta segunda postura, es preciso distinguir lo que puede de lo que debe hacerse y
dirige su crtica al pensamiento de Hobbes, en cuanto sostena que Dios omnipotente tena
derecho a hacer cualquier cosa.
Concibe el universo como un conjunto y su gobierno est en manos del ms poderoso
que simultneamente es el ms justo.
En definitiva, Leibniz afirma que a partir de una definicin de justicia, pueden obtenerse
consecuencias mediante el empleo de leyes lgicas como ocurre en las ciencias demostrativas
que no dependen de los hechos, sino de la razn, como la lgica, la arimtica, la geometra, etc.
Mientras que Derecho y Justicia son trminos inescindibles porque no puede pensarse un derecho
injusto, no puede predicarse lo mismo de la ley, que como tiene origen en el ejercicio del poder,
si ste fuera carente de sabidura, tornara posibles leyes injustas.
Define entonces a la justicia, como lo que se conforma a la bondad y a la sabidura.
Otra postura es la surgida en el siglo XX en Alemania, en los primeros tiempos de la
posguerra, con el fin de superar las aberraciones del nacionalsocialismo o, en otros trminos,
prevenir al orden jurdico de la arbitrariedad, mediante la idea de un derecho natural que se funda
en la naturaleza de las cosas como genuinas fuentes del derecho o derechos naturales concretos.
Se encuentran entre sus ms destacados autores, entre otros, Hans Welzel Hans Welzel Hans Welzel Hans Welzel Hans Welzel (1904-1977), quien
explica que la existencia de algunas estructuras ontolgicas, en su denominacin estructuras
lgico-objetivas configuran lmites a la voluntad del legislador e imprimen al derecho,
principalmente en el mbito penal, una concepcin finalista de la accin humana y Werner Werner Werner Werner Werner
Maihofer Maihofer Maihofer Maihofer Maihofer (nacido en 1918).
Welzel Welzel Welzel Welzel Welzel, critica los catlogos de derecho natural elaborados por representantes de la
escuela racionalista sobre el derecho natural, porque ellos tampoco estuvieron ausentes en la
Constitucin de Weimar y explica que el acto de la libertad humana consiste en la superacin
del instinto que invita al mal, puedo hacer el bien libremente tambin a partir de la inclinacin.
Maihofer Maihofer Maihofer Maihofer Maihofer se revela contra sistemas de intolerancia, afirmando que para ellos slo hay
una poltica de intolerancia. En cuanto al sentimiento y pensamiento humano de justicia, seala
que ella se debate entre la certeza de la justicia en s y la incertidumbre sobre a qu se denomina
)
justicia, especificando que toda teora de la justicia est caracterizada por esta tensin. Todo
derecho positivo tiene que aceptar la incertidumbre de cmo ser derecho justo y sustituirlo por
la certeza de cmo es derecho, sin eliminar la duda acerca de si ese derecho tambin es justo.
Estatuye Maihofer como ley suprema de la existencia el amor a s mismo, existir como
persona individual es dar y tomar, es egosmo y altruismo. Auto-ser no es ser egosta, sino ser
nico, irrepetible e incomparable y exige entonces que en la vida social se reserve un margen
para el libre auto-desenvolverse de la persona individual, con anterioridad a cualquier disposicin
basada en autoridad legal.
Ese margen es el dominio del estado natural de la persona individual y es un derecho
inalienable a sus pertenencias y relaciones que se expresan jurdicamente en el derecho de
propiedad y en el derecho de las personas. Las normas de un estado deben tender a proteger el
auto-ser de la persona individual y su libre auto-realizacin contra toda restriccin externa.
Divide al derecho en natural existencial que permite este auto-ser del hombre en su
esfera autnoma y natural institucional, como el rea que posibilita al hombre desenvolverse
en su ser-como, vale decir, contiene aqullas normas que sobre la base de las relaciones sociales
efectivas ser ciudadano, ser juez, ser padre, etc., ser en relacin a otro u otros- se convierten en
normas jurdicas.
Ahora bien, este ser-como entraa relaciones de igualdad y de desigualdad para otros,
de igualdad, por ejemplo es ser padre con los padres; en cambio, de desigualdad es ser padre
con los hijos, con lo que quiere poner de manifiesto que la estructura social se erige sobre
bases de justicia distributiva y conmutativa.
Sin que esta resea agote el espectro de las corrientes inscriptas en el iusnaturalismo,
ms difcil resulta abordar la variedad de autores identificados en el positivismo.
Posi ti vi smo Posi ti vi smo Posi ti vi smo Posi ti vi smo Posi ti vi smo
El panorama de las escuelas inscriptas en el positivismo jurdico se diversifica, su trama
aparece ms compleja al punto que, como hemos de ver, en ocasiones los presupuestos bsicos
de unas resultan opuestos a los de otras.
No obstante, es del caso aclarar que hay una tesis en la que indefectiblemente todas
ellas se enrolan, consistente en que el concepto de derecho se alcanza tomando en cuenta sus
propiedades descriptivas y no las valorativas.
Al respecto, autores de la envergadura de Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen y Alf Ross Alf Ross Alf Ross Alf Ross Alf Ross ponen el acento en
que el trmino derecho alude a una ciencia que, como tal, debe ser descriptiva y valorativamente
(
neutra, advirtiendo que los juicios de valor son subjetivos y relativos y por tanto conllevan una
relativizacin, tornando subjetivo el concepto de derecho.
1) 1) 1) 1) 1) En primer lugar, encontramos la tesis que afirma que no existen principios morales y de
justicia de validez universal que puedan ser conocidos en forma racional y objetiva: es el
pensamiento de Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen y Alf Ross Alf Ross Alf Ross Alf Ross Alf Ross, individualizado como escepticismo tico.
Ambos juristas se formaron en un contexto de concepciones filosficas empiristas y en
el Crculo de Viena.
Sustentan su posicin en que no es posible establecer la verdad o falsedad de los juicios
morales, que los mismos no tienen contenido emprico, por lo cual devienen expresiones
subjetivas y de carcter relativo, en absoluta dependencia del estado emocional del sujeto del
que emanan.
2) 2) 2) 2) 2) Jeremy Bentham Jeremy Bentham Jeremy Bentham Jeremy Bentham Jeremy Bentham (1748-1832) y John Austin John Austin John Austin John Austin John Austin (1790-1859), considerados fundadores
del positivismo jurdico moderno, admiten como universalmente vlido el principio de
utilidad, del cual derivan los restantes juicios de valor: una conducta que contribuya a
incrementar la felicidad del mayor nmero de personas es correcta.
Sin embargo, conciben a las leyes como imperativos que de no ser obedecidos, acarrean
sanciones, los cuales son completamente independientes de los valores.
Bentham Bentham Bentham Bentham Bentham, con relacin al principio de utilidad, explica que el hombre orienta su conducta
tratando de satisfacer sus intereses que van en busca del placer y tratan de evitar el dolor, por
lo que en el marco social, debe asegurarse la mayor felicidad posible para la mayor cantidad de
individuos.
3) 3) 3) 3) 3) Encuadra tambin dentro del positivismo, la concepcin del formalismo jurdico, que se
funda en una particular visin de la estructura de un orden jurdico al postular que es un
sistema autosuficiente destinado a proveer soluciones unvocas para cualquier caso
concebible.
Segn esta corriente:
a) a) a) a) a) El derecho est integrado slo por normas promulgadas por rganos centralizados y por
tanto, al margen del mismo quedan las normas consuetudinarias o jurisprudenciales.
b) b) b) b) b) Es un orden completo, es decir, no tiene lagunas.
)
c) c) c) c) c) Es consistente, no presenta contradicciones.
d) d) d) d) d) Preciso, sus normas no son vagas ni ambiguas.
Esta tesis erige a la norma jurdica como nico elemento a considerar por el juez, quien
debe observar una absoluta obediencia y adhesin a la misma para resolver el caso concreto
sometido a su jurisdiccin y es conocida como Dogmtica Jurdica, propia de los pases en que
rige el derecho legislado -que son los del continente europeo y los pases latinoamericanos-.
En cambio, no ha alcanzado difusin en el mbito de los pases pertenecientes al
Common Law.
El trmino Dogmtica alude a una aceptacin incuestionable de la fuerza obligatoria
del derecho positivo, que se resume en el principio la ley es la ley y que significa que la ley la ley la ley la ley la ley
positiva debe ser aplicada por los jueces sin importar las diferencias axiolgicas positiva debe ser aplicada por los jueces sin importar las diferencias axiolgicas positiva debe ser aplicada por los jueces sin importar las diferencias axiolgicas positiva debe ser aplicada por los jueces sin importar las diferencias axiolgicas positiva debe ser aplicada por los jueces sin importar las diferencias axiolgicas
que los magistrados tengan respecto de ella. que los magistrados tengan respecto de ella. que los magistrados tengan respecto de ella. que los magistrados tengan respecto de ella. que los magistrados tengan respecto de ella.
4) 4) 4) 4) 4) El positivismo metodolgico o conceptual, sostiene que el derecho debe ser el derecho debe ser el derecho debe ser el derecho debe ser el derecho debe ser
caracterizado tomando en cuenta slo sus propiedades descriptivas caracterizado tomando en cuenta slo sus propiedades descriptivas caracterizado tomando en cuenta slo sus propiedades descriptivas caracterizado tomando en cuenta slo sus propiedades descriptivas caracterizado tomando en cuenta slo sus propiedades descriptivas y debe
quedar exento de connotaciones valorativas.
Las proposiciones del derecho son verificables empricamente y no implican juicios de
valor, no obstante lo cual no se niega la existencia de principios morales y de justicia vlidos
universalmente, pero esto es considerado una tesis de filosofa tica, al margen del concepto de
derecho.
Los positivistas insisten en que no debemos confundir el derecho que es, que en realidad
est vigente, con el derecho al que aspiramos segn ciertos ideales, porque esto obstaculiza el
conocimiento de la realidad del derecho, tanto como la crtica del mismo, a fin de perfeccionarlo.
Podemos verlo ms claro si recurrimos a un ejemplo. Hablar de las virtudes o defectos,
digamos, de las cualidades que rene determinada persona, no pone jams en duda su condicin
humana, que est dada por ciertas caractersticas fsicas y psquicas que podemos describir. En
cambio, s puede generarse una discusin en torno a si la misma persona es buena o mala,
puede ser lo primero para su hijo y lo segundo para su acreedor, delgada u obesa, segn el
criterio de quien opine sobre el tema, generosa o avara, si quien vierte el concepto ha recibido
favores de aqulla o no.
Del mismo modo que en nuestro ejemplo, para un positivista metodolgico o conceptual,
el derecho es reconocido por ciertas propiedades descriptivas y la alternativa de considerarlo
un orden injusto, no es ms que una calificacin, una valoracin, que no lo priva de su entidad
de derecho.
(
CIENCIA DEL DERECHO Y POLTICA JURDICA CIENCIA DEL DERECHO Y POLTICA JURDICA CIENCIA DEL DERECHO Y POLTICA JURDICA CIENCIA DEL DERECHO Y POLTICA JURDICA CIENCIA DEL DERECHO Y POLTICA JURDICA
Desde inicios del siglo XX, gran parte del pensamiento filosfico jurdico contemporneo
ha concentrado sus principales esfuerzos en eliminar toda consideracin axiolgica en el anlisis
del derecho positivo, a fin de dotarlo de la objetividad exigible para ser encuadrado como
conocimiento cientfico.
En efecto, la nota que introducen los valores que se ponen en juego en el derecho conduce,
casi irremediablemente, al terreno de la poltica, que a veces persigue introducir modificaciones
en la estructura social vigente, otras se propone conservarla intacta, pero en todos los supuestos
se revela ajena, casi antagnica, con las exigencias que una teora cientfica impone.
El Derecho, para constituirse en ciencia, necesita estar despojado de los condicionamientos
que conllevan las ideologas, de suerte tal que podemos deducir que, de acuerdo con esta concepcin,
Ciencia del Derecho y Poltica resultan ser trminos opuestos. Ciencia del Derecho y Poltica resultan ser trminos opuestos. Ciencia del Derecho y Poltica resultan ser trminos opuestos. Ciencia del Derecho y Poltica resultan ser trminos opuestos. Ciencia del Derecho y Poltica resultan ser trminos opuestos.
Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen es uno de los autores que a travs de su teora pura, formula la propuesta
de una ciencia jurdica autnoma de toda otra disciplina, en la que el principio de causalidad no
explica los fenmenos jurdicos, la causa a la que sigue determinado efecto en el mbito de las
ciencias de la naturaleza no encuentra aplicacin en el derecho, que tiene su propia categora,
la de imputacin: dada una conducta x debe ser la sancin, sta es la conocida como primera
purificacin de la teora de Kelsen. Kelsen. Kelsen. Kelsen. Kelsen.
La segunda, es la que seala que tal deber ser que liga determinada conducta a una sancin,
es un deber ser lgico, descarta as el deber ser axiolgico en la consideracin de los problemas
jurdicos, ya que cie la ciencia del derecho al abordaje de un sistema normativo lgico,
despreocupado del terreno fctico y de las dimensiones axiolgicas de las conductas que regula.
Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen admite que no es pionero en el propsito de establecer lmites que separen el
Derecho de la Poltica, dado que las escuelas conceptualistas alemanas del siglo XIX, en las ideas
esbozadas por Karl Friedrich von Gerber Karl Friedrich von Gerber Karl Friedrich von Gerber Karl Friedrich von Gerber Karl Friedrich von Gerber, Paul Laband Paul Laband Paul Laband Paul Laband Paul Laband y Georg Jellinek Georg Jellinek Georg Jellinek Georg Jellinek Georg Jellinek, postulan una
Teora del Estado positivo, estrictamente jurdica, sin matices polticos. Responden con ello a la
clara primaca de la burguesa liberal de la poca, alentada por un vertiginoso desarrollo de las
ciencias naturales, que comporta una puesta en crisis de las ideologas religiosas propiciadas por
las doctrinas jusnaturalistas.
El derecho deja de ser considerado absoluto y eterno, se lo visualiza, en cambio, como
de naturaleza variable, dependiente de contingencias histricas; el deber ser que es categora
absoluta de la moral, al formar parte de las normas jurdicas, traslada su carga axiolgica al
)
derecho, dado que para los cientficos de entonces no es un deber ser lgico, sino que alberga
una exigencia moral mnima: el derecho, en alguna medida, debe responder a ideales justos o
a la consecucin de un orden de justicia.
Pero Kelsen no cesa en su empeo de que el deber ser de las normas jurdicas expresa
una categora independiente de toda experiencia, es de carcter enteramente formal y el
cientfico del derecho, en la tarea de describir el orden jurdico objeto de su estudio, se vale de
juicios que denomina reglas de derecho.
Las normas, emanadas del poder legislativo, son prescriptivas, es decir, prescriben
conductas; por su parte, las reglas de derecho, formuladas por los cientficos, satisfacen una
funcin puramente descriptiva.
La ciencia del derecho se constituye como tal merced a que el deber ser, en Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen, es
asimilado con una categora lgica y por ende, desprendida de toda connotacin poltica.
En definitiva la actividad cientfica se ocupa del conocimiento del derecho, la actividad
poltica, de su formacin.
Vemoslo mediante un ejemplo. Un cientfico describe la norma del artculo 2 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, que dice: Toda disposicin legal que coarte la libertad personal,
que limite el ejercicio de un derecho atribuido por este Cdigo, o que establezca sanciones
procesales, deber ser interpretada restrictivamente. Las leyes penales no podrn aplicarse por
analoga, cuando desmenuza su contenido. Pero, si sobre lo que la norma establece, el que
emite su opinin expresa que pese a que es muy loable el amplio margen que a la libertad
personal reconoce el Cdigo mencionado, lo conveniente sera contemplar que ella debe ceder
en favor de la seguridad pblica ante situaciones de peligro social, tal argumentacin pertenece
al mbito de lo poltico.
De ello se sigue que la poltica da algn tratamiento a los valores, en tanto que el
cientfico del derecho se propone describir la realidad, neutralizndola de consideraciones de
ndole valorativa.
(
)
sp
)
sntesis parcial
abogaca a distancia
Dos grandes corrientes del pensamiento filosfico jurdico: el Iusnaturalismo y el
Positivismo: controversia acerca de lo que debemos entender por Derecho.
Los iusnaturalistas: Los iusnaturalistas: Los iusnaturalistas: Los iusnaturalistas: Los iusnaturalistas: niegan el ttulo de derecho a todo sistema normativo que presente
un contenido no acorde a los principios morales.
Los positivistas: Los positivistas: Los positivistas: Los positivistas: Los positivistas: entienden que no es su contenido valorativo lo que importa, sino la
estructura y funcin de lo que se considera Derecho. Derecho injusto no es una
contradiccin, Derecho justo no es una tautologa.
Sus postulados:
1) 1) 1) 1) 1) Las normas jurdicas reflejan los valores morales de la sociedad en que rigen o de los
grupos de poder dominantes en ella.
2) 2) 2) 2) 2) Los principios morales y de justicia en que se asienta un sistema jurdico, son universalmente
vlidos y asequibles a la razn humana.
3) 3) 3) 3) 3) Las normas jurdicas deben hacer posible la vigencia efectiva de las pautas morales de
una sociedad dada.
4) 4) 4) 4) 4) Las normas de un sistema jurdico, por ostentar fuerza obligatoria moral, deben ser
respetadas por los ciudadanos y aplicadas por los jueces.
5) 5) 5) 5) 5) Los jueces, en la aplicacin del derecho, deben tomar en cuenta normas y principios
morales, incluso en aquellos casos que aparecen como no previstos en las normas y que
contienen un conflicto, negndose a observar las normas jurdicas cuando contradicen
principios de moral o justicia de carcter fundamental.
6) 6) 6) 6) 6) Un sistema o una regla que no se conformen a principios morales y de justicia no pueden
ser calificados como jurdicos.
Sus vertientes:
Iusnaturalismo teolgico: Santo Toms de Aquino (1225-1274), el derecho natural el derecho natural el derecho natural el derecho natural el derecho natural
es aquella parte del orden eterno del universo que tiene origen divino y es asequible es aquella parte del orden eterno del universo que tiene origen divino y es asequible es aquella parte del orden eterno del universo que tiene origen divino y es asequible es aquella parte del orden eterno del universo que tiene origen divino y es asequible es aquella parte del orden eterno del universo que tiene origen divino y es asequible
a la razn humana a la razn humana a la razn humana a la razn humana a la razn humana, vale decir que un orden positivo que no concuerde con los principios del
derecho natural carece de toda fuerza obligatoria.
(
El derecho natural es universal, aplicable en todo tiempo y respecto de todos los hombres,
necesario e inmutable.
Iusnaturalismo racionalista, Spinoza (1632-1677), Pufendorf (1632-1694), Wolff
(1679-1754) y Kant (1724-1804): el derecho natural no deriva de los mandatos de el derecho natural no deriva de los mandatos de el derecho natural no deriva de los mandatos de el derecho natural no deriva de los mandatos de el derecho natural no deriva de los mandatos de
Dios sino de la naturaleza o estructura de la razn humana Dios sino de la naturaleza o estructura de la razn humana Dios sino de la naturaleza o estructura de la razn humana Dios sino de la naturaleza o estructura de la razn humana Dios sino de la naturaleza o estructura de la razn humana. La ciencia del derecho
emanada de esta escuela es conocida como dogmtica jurdica, rige en los pases de tradicin
continental europea.
Siglo XX en Alemania: el derecho en la naturaleza de las cosas, Maihofer y Welzel:
sostiene que determinados factores de la realidad poseen fuerza normativa y a ellos debe
adecuarse el ordenamiento jurdico positivo.
La tesis comn de las distintas vertientes que se inscriben en esta corriente es que el
concepto de derecho se alcanza tomando en cuenta sus propiedades descriptivas y no las
valorativas.
Al respecto, autores de la envergadura de Hans Kelsen y Alf Ross ponen el acento en
que el trmino derecho alude a una ciencia que como tal debe ser descriptiva y valorativamente
neutra, advirtiendo que los juicios de valor son subjetivos y relativos y por tanto conllevan una
relativizacin, tornando subjetivo el concepto de derecho.
1) 1) 1) 1) 1) Escepticismo tico (Hans Kelsen y Alf Ross): no existen principios morales y de justicia de
validez universal que puedan ser conocidos en forma racional y objetiva.
Fundamento de tal afirmacin: no es posible establecer la verdad o falsedad de los
juicios morales, son expresiones subjetivas y de carcter relativo.
2) 2) 2) 2) 2) Utilitarismo: Jeremy Bentham (1748-1832) y John Austin (1790-1859): principio de
utilidad: una conducta que contribuya a incrementar la felicidad del mayor nmero de
personas es correcta.
Conciben a las leyes como imperativos que de no ser obedecidos, acarrean sanciones,
los cuales son completamente independientes de los valores.
3) 3) 3) 3) 3) Formalismo jurdico: orden jurdico es un sistema autosuficiente destinado a proveer
soluciones unvocas para cualquier caso concebible:
a) El derecho est integrado slo por normas promulgadas por rganos centralizados y
por tanto, al margen del mismo quedan las normas consuetudinarias o jurisprudenciales.
)
b) Es un orden completo, es decir, no tiene lagunas.
c) Es consistente, no presenta contradicciones.
d) Preciso, sus normas no son vagas ni ambiguas.
La norma jurdica es nico elemento a considerar por el juez. La norma jurdica es nico elemento a considerar por el juez. La norma jurdica es nico elemento a considerar por el juez. La norma jurdica es nico elemento a considerar por el juez. La norma jurdica es nico elemento a considerar por el juez.
4) 4) 4) 4) 4) Positivismo metodolgico o conceptual: el derecho debe ser caracterizado tomando en
cuenta slo sus propiedades descriptivas y debe quedar exento de connotaciones
valorativas.
Para un positivista metodolgico o conceptual el derecho es reconocido por ciertas
propiedades descriptivas y la alternativa de considerarlo un orden injusto, no es ms que una
calificacin, una valoracin, que no lo priva de su entidad de derecho.
Ciencia del derecho y Poltica
Siglo XX: Ciencia del Derecho y Poltica resultan ser trminos opuestos. : Ciencia del Derecho y Poltica resultan ser trminos opuestos. : Ciencia del Derecho y Poltica resultan ser trminos opuestos. : Ciencia del Derecho y Poltica resultan ser trminos opuestos. : Ciencia del Derecho y Poltica resultan ser trminos opuestos.
Hans Kelsen: La ciencia del derecho se constituye como tal merced a que el deber ser, en
Kelsen, es asimilado con una categora lgica y por ende, desprendida de toda connotacin poltica.
La actividad cientfica se ocupa del conocimiento del derecho, la actividad poltica, de su
formacin.
(
)
ap
abogaca a distancia
)
1) 1) 1) 1) 1) Individualice cul es la corriente filosfica que encuentra expresin en el siguiente prrafo.
En la relacin derecho-moral, el cometido del derecho natural es de suma importancia.
El puesto del derecho natural, dentro del orden moral, ser, pues, el de eslabn intermedio, o
dicho en metfora menos imprecisa, el de mecanismo necesario para la aplicacin de la ley
eterna en la vida social...La relacin entre el derecho positivo y la moral se hace por medio del
derecho natural. El derecho natural mide con criterio de justicia a las normas positivas, les
impone lmites, marca direcciones y las puede completar. No puede merecer el nombre de
derecho una regla que pretende obtener una conducta injusta o inmoral.
(Cita de HERNANDEZ GIL, Antonio, Metodologa de la Ciencia del Derecho Metodologa de la Ciencia del Derecho Metodologa de la Ciencia del Derecho Metodologa de la Ciencia del Derecho Metodologa de la Ciencia del Derecho, Madrid,
2a. edicin, 1973, tomo III, pg. 330 in fine).
2) 2) 2) 2) 2) Indique si las siguientes afirmaciones son verdaderas o falsas.
a) El derecho natural no existe, el nico derecho que existe es el positivo.
b) Ningn sistema de normas que carezca de justificacin moral es un sistema jurdico.
c) El positivismo legitima todo rgimen de fuerza, sin importarle el grado de injusticia
que consagre.
d) El positivismo descree de la existencia de valores absolutos.
V VV VV F FF FF
V VV VV F FF FF
V VV VV F FF FF
V VV VV F FF FF
(
e) Una ley que discrimina a ciertos sectores de la poblacin en base a sus ideas polticas,
vedndoles el derecho al sufragio, si pertenece al orden jurdico, debe ser acatada.
f) Dios ha establecido los principios que debe adoptar la legislacin positiva.
3) 3) 3) 3) 3) Cumplida la actividad anterior, en cada uno de los supuestos, explique el motivo de su
respuesta, optando por verdadero o falso.
V VV VV F FF FF
V VV VV F FF FF
)
aa
)
abogaca a distancia
a) a) a) a) a) Explique si el enunciado siguiente relaciona poltica y derecho, agregando si comparte la
afirmacin: La poltica, para lograr la cristalizacin de sus ideas, ha de concretarse en
reglas jurdicas.
b) b) b) b) b) Explique el significado del texto siguiente y de la posicin en que se inscribe quien los
formula:
...el jurista no puede cerrar los ojos a la carga poltica de la ley que aplica y a los principios
polticos que le dan sentido. En este sentido, toda pregunta y toda respuesta sobre lo justo y
lo conveniente de un precepto, es poltica.El derecho positivo es intento, ms o menos logrado,
de organizar la vida social de una comunidad en una direccin determinada (aspiracin poltica).
El derecho de un pueblo significa: creacin y ordenamiento de centros de poder poltico, reparto,
adjudicacin y defensa de poderes sociales, familiares y econmicos, reglamentacin de la
atribucin y distribucin de bienes.
(
)
Una importante corriente del pensamiento jurdico ha tenido su desarrollo en los Estados
Unidos y los pases escandinavos, de la mano de escritores tales como Oliver Wendell Holmes, Oliver Wendell Holmes, Oliver Wendell Holmes, Oliver Wendell Holmes, Oliver Wendell Holmes,
Benjamn Cardozo, Karl Llewellyn, Jerome Frank, Roscoe Pound, Olivecrona, Benjamn Cardozo, Karl Llewellyn, Jerome Frank, Roscoe Pound, Olivecrona, Benjamn Cardozo, Karl Llewellyn, Jerome Frank, Roscoe Pound, Olivecrona, Benjamn Cardozo, Karl Llewellyn, Jerome Frank, Roscoe Pound, Olivecrona, Benjamn Cardozo, Karl Llewellyn, Jerome Frank, Roscoe Pound, Olivecrona, etc.
Nino Nino Nino Nino Nino caracteriza a la misma endilgndole una actitud escptica ante las normas
jurdicas, la cual resulta lgica consecuencia del llamado Common Law, que es el sistema
jurdico de los pases anglosajones que no cuentan con cuerpos codificados de normas, como
los del derecho continental europeo, es decir, los propios de pases como Francia Alemania,
Italia, Espaa, etc. y la mayor parte de los pases latinoamericanos.
El jurista ingls se opone a las construcciones tericas de carcter general, huye de los
principios abstractos, de los conceptos, los libros son colecciones de casos.
Los ingleses distinguen: statute law, common law y equity.Statute law es equivalente a
ley escrita.
Common law es el conjunto de usos y tradiciones ininterrumpidas: costumbres generales
inmemoriales, decisiones judiciales, colecciones de sentencias, escritos de juristas que gozan de
autoridad. Los magistrados slo estn autorizados a apartarse del precedente judicial en casos
de contradiccin con la justicia natural.
Equity es una especie de correctivo contra el anquilosamiento del common law, tiene
como rgano a la Court of Chancery, que no est ligada al precedente, sino que debe brindar
una respuesta a las nuevas exigencias de la sociedad. Aqu es donde se refleja la flexibilidad del
sistema ingls.
A continuacin una breve resea de los autores antes mencionados, empezando por
los representantes del realismo realismo realismo realismo realismo jurdico jurdico jurdico jurdico jurdico norteamericano norteamericano norteamericano norteamericano norteamericano.
El derecho norteamericano tiene origen en las decisiones judiciales, en los derecho norteamericano tiene origen en las decisiones judiciales, en los derecho norteamericano tiene origen en las decisiones judiciales, en los derecho norteamericano tiene origen en las decisiones judiciales, en los derecho norteamericano tiene origen en las decisiones judiciales, en los
precedentes precedentes precedentes precedentes precedentes -que no son otra cosa que los anteriores fallos de los tribunales en los casos
sometidos a su juzgamiento- y no en las normas que integran un cuerpo orgnico de leyes.
Realismo escandinavo y anglosajn. Sistema jurdico en la concepcin tradicional,
especialmente en las de Kelsen, Hart y Ross
(
En trminos generales, lo que importa para el realismo es predecir la actividad lo que importa para el realismo es predecir la actividad lo que importa para el realismo es predecir la actividad lo que importa para el realismo es predecir la actividad lo que importa para el realismo es predecir la actividad
que ser cumplida por los jueces que ser cumplida por los jueces que ser cumplida por los jueces que ser cumplida por los jueces que ser cumplida por los jueces y no el conocimiento de las normas jurdicas, pauta que se
manifiesta en la denominada jurisprudencia sociolgica jurisprudencia sociolgica jurisprudencia sociolgica jurisprudencia sociolgica jurisprudencia sociolgica, Roscoe Pound, Cardozo, Roscoe Pound, Cardozo, Roscoe Pound, Cardozo, Roscoe Pound, Cardozo, Roscoe Pound, Cardozo,
Brandeis y Stone Brandeis y Stone Brandeis y Stone Brandeis y Stone Brandeis y Stone: se atienen a la actividad real de jueces y funcionarios, siendo su conducta -
y no las reglas abstractas, el deber ser y el tratamiento lgico- el objeto de la teora jurdica. A
estos nombres se suman los aportes de Karl Llewellyn y Jerome Frank.
Entre los pensadores que sentaron las bases del realismo jurdico norteamericano,
Benjamn Cardozo Benjamn Cardozo Benjamn Cardozo Benjamn Cardozo Benjamn Cardozo (1870-1938), quien ocup el cargo de Ministro de la Corte Suprema del
Estado de Nueva York a partir del ao 1913 y desde 1932, el de Ministro de la Corte Suprema
de los Estados Unidos), mostr sus preferencias por la experiencia, cuando entra en conflicto
con la lgica, si analoga y lgica se debaten con consideraciones de equidad y justicia, estas
ltimas deben prevalecer sobre aqullas. Sostena: En la vida del pensamiento, como en toda
otra forma de vida, hay una tendencia hacia la reproduccin de la especie. Toda sentencia tiene
una potencia generativa. Engendra su propia imagen. Todo precedente tiene una fuerza
directiva para casos futuros de naturaleza idntica o similar. Hasta que la sentencia fue
pronunciada, estaba todava en equilibrio. Su forma y contenido eran inciertos. Cualquiera de
muchos principios poda tomar posesin de ella y darle forma. Una vez dictada, da lugar a una
nueva estirpe de descendientes. Est cargada con una fuerza vital. Es la fuente de la que pueden
brotar nuevos principios o normas que perfilen las sentencias posteriores. Si buscamos la base
psicolgica de esa tendencia, la encontraremos, segn creo, en el hbito. Pero cualquiera que
sea su base psicolgica, ella es una de las fuerzas vivientes de nuestro derecho.
El famoso juez norteamericano Oliver Wendell Holmes Oliver Wendell Holmes Oliver Wendell Holmes Oliver Wendell Holmes Oliver Wendell Holmes,
privilegia la identificacin de los factores determinantes de la decisin
judicial y de todos los rganos del Estado o de la comunidad
investidos de potestades jurisdiccionales, al postular que el estudio
de los precedentes judiciales debe avanzar ms all de los textos
escritos por los jueces para justificar sus fallos, dado que suelen
ocultar la expresin de los factores de ndole axiolgica que pesaron
sobre su nimo para decidir en determinado sentido. En su obra La
senda del derecho, expresa: Si queris conocer el derecho y nada
ms, mirad el problema con los ojos del mal hombre, a quien slo
le importan las consecuencias materiales que gracias a ese conocimiento puede predecir; no
con los del buen hombre que encuentra razones para su conducta dentro o fuera del derecho
en los mandamientos de su conciencia. Tomad por ejemplo la pregunta fundamental qu es el
derecho?. Encontraris que ciertos autores os dicen que algo es distinto de lo que deciden los
tribunales de Massachusetts o de Inglaterra, que es un sistema de la razn, que es deduccin a
partir de principios de tica o axiomas universalmente aceptados, o cosa parecida, que puede o
Ol i ver W. Hol mes Ol i ver W. Hol mes Ol i ver W. Hol mes Ol i ver W. Hol mes Ol i ver W. Hol mes
)
no coincidir con las sentencias judiciales, pero si aceptamos el punto de vista de nuestro amigo
el mal hombre, veremos que a ste le importan un bledo los axiomas o deducciones, pero en
cambio le interesa saber qu es lo que en efecto han de resolver probablemente los tribunales
de Massachusetts o de Inglaterra. Yo opino de manera bastante parecida. Entiendo por derecho
las profecas acerca de lo que los tribunales harn en concreto, nada ms ni nada menos.
Karl Llewellyn Karl Llewellyn Karl Llewellyn Karl Llewellyn Karl Llewellyn, profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale, fue
tributario del pensamiento de Holmes. A comienzos de 1940, se aboc al estudio del
comportamiento de los actores: jueces, abogados y otros funcionarios del Estado e hizo un
esquema de los puntos en que se asienta el realismo jurdico norteamericano y que son:
1) 1) 1) 1) 1) El derecho es una realidad dinmica, un flujo en que el derecho se crea judicialmente.
2) 2) 2) 2) 2) El derecho no es un fin en s mismo, es un instrumento que se propone fines sociales.
3) 3) 3) 3) 3) El flujo de la sociedad es ms veloz que el del derecho.
4) 4) 4) 4) 4) Debe distinguirse lo que es de lo que debe ser, tenindose presente la realidad y no las
aspiraciones del estudioso.
5) 5) 5) 5) 5) Las normas son predicciones generalizadas de lo que harn los jueces.
6) 6) 6) 6) 6) Hay que desconfiar de la teora que sostiene que factor determinante de decisin para
los jueces son las normas jurdicas generales.
7) 7) 7) 7) 7) Las normas a considerar ocultan a menudo, situaciones diferentes o circunstancias
complejas.
8) 8) 8) 8) 8) La valoracin del derecho atiende a los resultados y no a pautas lgico-doctrinarias.
9) 9) 9) 9) 9) El enfoque debe atender en forma persistente y sostenida los problemas del derecho.
En su obra The Bramble Bush, Oceana Publications, New York, 1951, pg. 13, expresa:
Lo importante es lo que los funcionarios van a hacer... Lo importante es percibir lo que los
funcionarios hacen, lo que hacen con los conflictos, o acerca de cualquier otra cosa y en observar
una cierta regularidad en sus quehaceres, una regularidad que permite la prediccin de lo que
ellos y otros funcionarios estn por hacer maana. Las reglas son
importantes en la medida en que ayudan a predecir lo que harn los
jueces. Tal es toda su importancia, excepto como juguetes vistosos.
Por su parte, Roscoe Pound, Roscoe Pound, Roscoe Pound, Roscoe Pound, Roscoe Pound, quien fuera decano de la Escuela
de Derecho de la Universidad de Harvard, considera al derecho como
un proceso de ingeniera social, consistente en el ajuste y
compromiso de reclamos en conflicto, de manera que la mayor
cantidad de intereses humanos puedan ser satisfechos con el mnimo
de friccin y de desgaste.
Roscoe Pound Roscoe Pound Roscoe Pound Roscoe Pound Roscoe Pound
(
En lneas generales, la tesis de los realistas norteamericanos postula que la decisin judicial
no es el fruto de un proceso intelectual, a la manera de un silogismo que parte de la norma y
analiza los hechos jurdicamente relevantes, para desembocar luego en una conclusin. Frank
dice que, en verdad, de la nada se pasa, sbitamente al todo que se obtiene como corazonada
o presentimiento.
Con estas breves nociones, corresponde que nos interioricemos de la direccin filosfica
del realismo escandinavo que, iniciada con Axel Hagerstrm Axel Hagerstrm Axel Hagerstrm Axel Hagerstrm Axel Hagerstrm (1868-1939), (1868-1939), (1868-1939), (1868-1939), (1868-1939), toma bases en
el empirismo, rechazando la idea de una validez especfica e independiente del mundo de la
experiencia, que ubique al derecho por encima del mundo de los hechos.
Las nociones jurdicas fundamentales son concepciones acerca de la realidad social,
especficamente sobre la conducta del hombre en sociedad, sustentando Hagerstrm Hagerstrm Hagerstrm Hagerstrm Hagerstrm su
afirmacin en que slo lo que se manifiesta en el tiempo y en el espacio es susceptible de observacin
cientfica, ello por cuanto lo que excede nuestra experiencia, queda fuera de nuestras facultades
intelectuales. Para el autor, las normas son mandatos que no establecen una relacin entre quien
los emite y sus destinatarios, pero s suscitan en stos un impulso inmediato y directo de actuar de
un modo determinado que es considerado justo o apropiado a determinadas circunstancias, es
decir, obligatorio, calificndose entonces tambin como justa la sancin vinculada a la
desobediencia a la norma en tanto que la sumisin a la sancin configura un deber.
Su continuador, Lundstedt Lundstedt Lundstedt Lundstedt Lundstedt, sostiene que las ciencias jurdicas deben estudiar las
condiciones y las formas bajo las cuales se desarrolla la vida en comn de los hombres y de los
pueblos. Explica que el jurista, al igual que el resto de los ciudadanos, se enfrenta a una multiplicidad
de fenmenos reales que constituyen lo que l designa la apariencia jurdica, que tiene por
objeto conservar el orden de la sociedad y es resultado de determinado desarrollo histrico.
La vida transcurre bajo la accin permanente de la apariencia jurdica, que no refleja
ms que situaciones de hecho.
La concepcin de los juristas se complica, en cuanto no consideran los hechos tal y como
ellos son en realidad, sino que hacen su aparicin las nociones jurdicas: propiedad, obligacin,
responsabilidad delictual. Hacen una especie de ideologa de los hechos reales.
La obra de Olivecrona Olivecrona Olivecrona Olivecrona Olivecrona, autor perteneciente a la escuela de Uppsala, El derecho como El derecho como El derecho como El derecho como El derecho como
hecho, hecho, hecho, hecho, hecho, expresa: El derecho debe tener alguna relacin con los fenmenos de este mundo,
pero nada puede relacionarse con los fenmenos del mundo, del tiempo y del espacio, sin pertenecer
al tiempo y al espacio. Por lo tanto, discurrir sobre un derecho que de alguna manera misteriosa
)
est por encima de los hechos de la vida importa una contradiccin y carece de sentido.
Expresamente ubico el contenido de la ley en los hechos. Las palabras impresas en los cdigos son
ciertamente hechos y lo son tambin las ideas que esas palabras sugieren en la mente de quienes
las lean...Cualquiera que afirme que hay algo ms en el derecho, algo perteneciente a otro orden
de cosas que los meros hechos, tendr que tomar sobre s la carga de la prueba.
Finalmente, sin pretender abarcar el panorama completo del realismo escandinavo,
sino hacer una sntesis de sus representantes ms ilustres, se halla:
Alf Ross Alf Ross Alf Ross Alf Ross Alf Ross
El profesor escandinavo, perteneciente a la Escuela de
Copenhague, conocido entre nosotros mediante su obra ms
importante Sobre el derecho y la justicia Sobre el derecho y la justicia Sobre el derecho y la justicia Sobre el derecho y la justicia Sobre el derecho y la justicia (ao 1958) opina
que las leyes no se sancionan para comunicar verdades teorticas
sino para dirigir el comportamiento de los hombres, tanto de jueces
como de ciudadanos a fin de que acten de cierta manera esperada.
Se trata de directivas en el empleo del lenguaje, de las cuales no
corresponde predicar su verdad o falsedad.
La regla jurdica no tiene por significado lgico informar acerca de hechos, sino prescribir
una conducta. En cambio, las proposiciones que se utilizan en un libro de texto de derecho, se
proponen describir y como tales, constituyen aserciones acerca de qu es derecho vigente en
determinado pas. Lo podemos ver ms claro a travs de un ejemplo, la proposicin Prohibido
fumar puede ser empleada como expresin de una norma o como una proposicin normativa,
cuando se la usa para informar acerca de la existencia de tal prohibicin.
Las normas son prescriptivas prescriptivas prescriptivas prescriptivas prescriptivas, pueden ser acatadas o no; las proposiciones son
descriptivas descriptivas descriptivas descriptivas descriptivas, son por tanto, verdaderas o falsas.
De tal manera, distingue Ross Ross Ross Ross Ross a las directivas que integran el Derecho, de las
proposiciones doctrinarias, aserciones que hacen referencia a las primeras que conforman la
Ciencia del Derecho.
Define el Derecho vigente en un pas, expresando que es el conjunto abstracto de ideas
normativas que sirven como un esquema de interpretacin para los fenmenos del derecho en
accin, lo que a su vez significa que estas normas son efectivamente obedecidas y que lo son
porque ellas son vividas como socialmente obligatorias, tanto por el juez como por las restantes
autoridades jurdicas que tienen a su cargo la aplicacin del derecho.
(
Sistema Jurdico en la concepcin tradicional
La rama que se ocupa del derecho en accin es denominada sociologa jurdica, atiende
al punto de vista psicolgico, de la historia y de la sociologa en general sociologa en general sociologa en general sociologa en general sociologa en general, cuenta con una
parte general dedicada al estudio de la estructura y dinmica del derecho en accin y diferentes
ramas ramas ramas ramas ramas que se orientan a sectores especiales del derecho: la criminologa, el derecho internacional,
el derecho administrativo. Finalmente, la sociologa jurdica aplicada sociologa jurdica aplicada sociologa jurdica aplicada sociologa jurdica aplicada sociologa jurdica aplicada, se ocupa de problemas
puntuales de la legislacin, por ejemplo, cuando se proyecta una reforma legislativa describiendo
la situacin social y analizando las modificaciones que puede introducir la nueva legislacin,
concretndose en informes de comisiones legislativas o en exposiciones de motivos.
La disciplina que da tratamiento a las normas jurdicas es conocida bajo el nombre
de Ciencia del derecho Ciencia del derecho Ciencia del derecho Ciencia del derecho Ciencia del derecho. Es una doctrina referente a normas, apunta a establecer el
contenido ideolgico que funciona como esquema de interpretacin para el derecho en
accin y se subdivide en:
Dogmtica jurdica o ciencia del derecho en sentido estricto: Dogmtica jurdica o ciencia del derecho en sentido estricto: Dogmtica jurdica o ciencia del derecho en sentido estricto: Dogmtica jurdica o ciencia del derecho en sentido estricto: Dogmtica jurdica o ciencia del derecho en sentido estricto:
Su objeto es un orden jurdico dado en una sociedad determinada.
Historia del derecho y derecho comparado. Historia del derecho y derecho comparado. Historia del derecho y derecho comparado. Historia del derecho y derecho comparado. Historia del derecho y derecho comparado.
Describe un derecho que tuvo vigencia en el pasado y se ocupa de su evolucin histrica.
En otras palabras, la ciencia del derecho dirige su accin al contenido abstracto de las
directivas y no a las realidades del derecho en accin.
Divide Ross Ross Ross Ross Ross en dos grupos a las normas jurdicas:
Normas de conducta: Normas de conducta: Normas de conducta: Normas de conducta: Normas de conducta: son las que prescriben determinada lnea de accin y llevan
nsita una directiva para los tribunales de cmo ejercern su autoridad en un caso que
quedara encuadrado por esa regla.
Normas de competencia: Normas de competencia: Normas de competencia: Normas de competencia: Normas de competencia: son directivas que ordenan que las normas sean creadas de
conformidad con un procedimiento. Un buen ejemplo son las normas de la Constitucin
Nacional que establecen el procedimiento legislativo.
Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen
La Teora pura del derecho Teora pura del derecho Teora pura del derecho Teora pura del derecho Teora pura del derecho, obra capital de la produccin
doctrinaria en materia de derecho de que es autor Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen, constrie
su objeto al examen de los sistemas normativos, dejando de lado
concomitancias histricas, polticas, sociales, reales, ideolgicas y valoraciones
ticas que interfieren el fenmeno jurdico.
)
Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen se empea en proporcionar los conceptos fundamentales para describir
adecuadamente el derecho positivo de cualquier comunidad jurdica.
La idea de pureza, en su pensamiento, trasunta el propsito de deslindar del derecho,
como disciplina cientfica, todo elemento emprico, por considerarlo ajeno al mbito jurdico. El
principio metodolgico de la teora kelseniana es posibilitar las condiciones necesarias para una
ciencia jurdica en sentido estricto.
Distingue los juicios del ser ser ser ser ser de que se valen las ciencias naturales, acerca de los cuales
puede predicarse su verdad o falsedad, de los juicios del deber ser deber ser deber ser deber ser deber ser, stos s propios del derecho,
y que son directivas acerca de las cuales no puede determinarse si son verdaderas o falsas.
La propiedad caracterstica de las normas es la VALIDEZ, nota que hace referencia a su
existencia especfica y da origen a su fuerza obligatoria, desde que para que un juicio de deber
ser constituya una norma jurdica vlida, es preciso que quien la formula est facultado para
hacerlo por otra norma jurdica del sistema, que a su vez, tambin sea vlida.
Cmo se alcanza la unidad de un sistema jurdico? La respuesta de Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen a este
interrogante es que la pluralidad de normas constituye un sistema o unidad cuando reposan
sobre una norma nica, que l denomina bsica o fundamental, la cual constituye el punto
de partida del procedimiento de creacin y aplicacin de normas jurdicas, es de carcter
dinmico formal.
En efecto, cada acto de creacin normativa, en sus diferentes estratos, debe ser
realizado conforme con el procedimiento indicado por una norma superior, ello para que la
nueva norma sea vlida.
La norma fundamental es pura creacin, es la hiptesis que elabora el cientfico para
justificar la validez de un ordenamiento jurdico que, en alguna medida, es eficaz en los hechos.
No es una norma positiva, es una norma supuesta y su funcin terica es la de reconocer poder
creador de Derecho al primer constituyente.
La Constitucin es la norma inmediata inferior a la norma fundamental, se trata de una
norma positiva, una norma puesta en el ordenamiento jurdico, que tiene por misin designar
los rganos encargados de la creacin de normas generales y fijar el procedimiento que los
mismos deben seguir.
En cuanto a cul es la funcin que cumple una norma jurdica, debemos saber que la
misma es para Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen una tcnica de motivacin social que puede darse en forma directa,
cuando determina la conducta deseable, es decir, aqulla sobre la que se pretende motivar
(
observancia en los ciudadanos por la sola autoridad de la norma Ej.: las normas morales Se
debe no matar, o bien, en forma indirecta, cuando se persigue el cumplimiento de la conducta
deseable estableciendo una sancin para la conducta contraria a ella o, en su caso, premiando
la deseable. Ello es lo que sucede con una norma religiosa tal como: Dios destruir los provechos
de aqullos que observen una conducta indigna.
En opinin de Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen, las normas jurdicas son tcnicas indirectas de motivacin social,
ya que prescriben sanciones (actos coercitivos que entraan la privacin de algn bien, por
ejemplo, la libertad, la propiedad). En otras palabras, el contenido de las normas jurdicas est
dado exclusivamente por la sancin, en tanto que su carcter se relaciona con el deber ser deber ser deber ser deber ser deber ser
que configura la categora de imputacin de la norma.
El deber ser deber ser deber ser deber ser deber ser enlaza el antecedente de la norma, hecho ilcito, con su consecuencia, la
sancin, cubriendo as las situaciones en que una conducta determinada est ordenada, permitida
o autorizada por el ordenamiento jurdico (categoras de obligatorio, permitido y facultativo,
segn Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright).
Asimismo, efecta Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen una clasificacin de las normas jurdicas, en base a los siguientes
criterios:
a) Categricas e hipotticas a) Categricas e hipotticas a) Categricas e hipotticas a) Categricas e hipotticas a) Categricas e hipotticas: las primeras son aqullas en que el acto coercitivo no est
supeditado a ninguna condicin (ej. las sentencias: Juan Prez est condenado a pagar
una indemnizacin de x pesos a Daniel Ugarte); las segundas, son aqullas en que el acto
coercitivo aparece ligado al cumplimiento de determinada condicin (ej: las leyes: El que
mediante fuerza en las cosas o en las personas se apoderare ilegtimamente de los bienes
de un tercero, condicin, tendr pena de prisin de tres a diez aos, sancin).
b) Generales y particulares b) Generales y particulares b) Generales y particulares b) Generales y particulares b) Generales y particulares: segn los sujetos a que se dirigen, las primeras se identifican
con las leyes porque refieren a un nmero indeterminado de personas; las segundas, con
las sentencias, porque estn destinadas a sujetos particulares.
c) Primarias y secundarias c) Primarias y secundarias c) Primarias y secundarias c) Primarias y secundarias c) Primarias y secundarias: Las primeras encuadran el simple deber ser de conductas
que aparecen permitidas en sentido dbil, salvo que la no ejecucin de la sancin prevista
para la conducta en cuestin traiga aparejada una nueva sancin; las segundas, tienen
por contenido a la conducta opuesta a la condicin de aplicacin de la norma jurdica
primaria, es decir su contenido est dado por el deber jurdico del sujeto que aparece
obligado por la norma.
d) Norma jurdica y proposicin normativa d) Norma jurdica y proposicin normativa d) Norma jurdica y proposicin normativa d) Norma jurdica y proposicin normativa d) Norma jurdica y proposicin normativa: las primeras forman parte del ordenamiento
jurdico positivo, es decir, del derecho; las segundas son objeto de estudio de la ciencia del
derecho que formula las proposiciones normativas para describir el contenido de las normas
jurdicas.
)
Hart Hart Hart Hart Hart
El pensamiento de Hart Hart Hart Hart Hart se inicia con crticas a John Austin John Austin John Austin John Austin John Austin y a Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen, basadas
en que uno y otro definen al derecho como un sistema de normas jurdicas, as la que dirige
especficamente a Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen se funda en que para distinguir un sistema normativo como es el
derecho, de la moral, no es suficiente, segn su opinin, con echar mano de la nota de coactividad.
En su obra principal The concept of law The concept of law The concept of law The concept of law The concept of law, El concepto de derecho, explica que el
derecho cuenta con normas primarias de obligacin, que imponen obligaciones, y normas
secundarias, que versan sobre las anteriores y se subdividen en reglas de reconocimiento,
adjudicacin y cambio, las que definen el concepto de sistema jurdico, en torno de su carcter
institucionalizado, ya que son stas ltimas las que establecen autoridades u rganos
centralizados para operar de cierta manera con las normas del sistema.
La coactividad La coactividad La coactividad La coactividad La coactividad presupone la institucionalizacin del derecho, desde que la existencia
de rganos centralizados implica que son stos los nicos autorizados para la aplicacin de
medidas coercitivas, aspecto que revela el monopolio de la fuerza estatal y que permite
diferenciar al derecho del derecho primitivo y del derecho internacional.
Ve el derecho desde el punto de vista del hombre malo, es decir, del que contrara su
deber, afirmando que la esencia del derecho se logra mediante la unin de reglas primarias y
reglas secundarias.
Las primeras son las reglas de obligacin que consisten en prcticas sociales formuladas
en juicios con carcter dentico - obligatorio, permitido, prohibido-, que proporcionan una
razn auxiliar para actuar en determinado sentido. Por su parte, la norma social existe cuando
en cierto grupo un comportamiento es considerado como un standard general que debe ser
seguido por el conjunto de sus miembros y conlleva que sea visto como una falta o culpa
susceptible de crtica, la desviacin de dicho comportamiento.
Las segundas, se subdividen en tres tipos:
Reglas de reconocimiento: Reglas de reconocimiento: Reglas de reconocimiento: Reglas de reconocimiento: Reglas de reconocimiento: son las que identifican qu normas forman parte de un
sistema jurdico y cules no, es decir, permiten conocer cules son las normas de obligacin
vlidas y cules no, suministrando las fuentes que gozan de autoridad normativa.
Reglas de cambio: Reglas de cambio: Reglas de cambio: Reglas de cambio: Reglas de cambio: son las que regulan el mecanismo de modificacin o derogacin de
normas primarias, superando as el carcter esttico del sistema.
Reglas de adjudicacin: Reglas de adjudicacin: Reglas de adjudicacin: Reglas de adjudicacin: Reglas de adjudicacin: son las que adjudican competencia a ciertos individuos, los
jueces, para establecer si en un supuesto dado se ha infringido o no una regla primaria.
Ejemplo de ellas son las normas de procedimiento.
(
Hart Hart Hart Hart Hart denomina punto de vista interno hacia las reglas o aspecto interno de las
reglas, al hecho de usar la regularidad en la observacin de un comportamiento como parmetro
para criticar o bien justificar acciones. Tales crticas, que se manifiestan en actitudes reflexivas
que exigen conformidad y justificacin de esas crticas, establecen que una conducta debe
hacerse o es obligatoria.
En otras palabras, el punto de vista interno hacia una regla da por presupuesta la
aceptacin de la misma como gua de conducta, es decir, hacemos lo que determina una regla
porque ella lo prescribe, siendo sta una razn suficiente para actuar; distinguindose del punto
de vista externo, consistente en la mera descripcin de una regla como hecho, sin llevar implcita
su aceptacin como gua de conducta.
Sin embargo, aclara Hart Hart Hart Hart Hart, que la aceptacin de la regla que implica el punto de vista
interno, no se basa necesariamente en razones de ndole moral o en conceptuarla como
moralmente correcta, en cuanto expresa ...su fidelidad al sistema puede estar basada en
consideraciones muy diferentes: clculos de inters a largo plazo; un inters desinteresado en
otros; una actitud irreflexiva heredada o tradicional o el mero deseo de hacer lo que hacen los
dems....
Ross Ross Ross Ross Ross
El autor en su obra Hacia una ciencia realista del derecho Hacia una ciencia realista del derecho Hacia una ciencia realista del derecho Hacia una ciencia realista del derecho Hacia una ciencia realista del derecho - Crtica del dualismo Crtica del dualismo Crtica del dualismo Crtica del dualismo Crtica del dualismo
en el derecho en el derecho en el derecho en el derecho en el derecho, publicado en Buenos Aires por la editorial Abeledo-Perrot, en 1961, advierte
sobre la necesidad de restablecer el nexo existente entre el pensamiento jusfilosfico escandinavo
y el americano, luego de que la Segunda Guerra Mundial impusiera una forzosa interrupcin
del intercambio cultural entre las naciones, por un perodo de seis aos.
Califica a su concepto de Derecho vigente como empirista, enraizado en un conjunto
de hechos sociales, es decir, ceido al mundo real en forma tal que el derecho debe ser estudiado
con los patrones de observacin y verificacin propios de toda ciencia emprica. Se aparta as de
las corrientes que denomina idealistas, bien en sentido material, como individualiza a las
escuelas de derecho natural que postulan la justicia como una idea especfica que encuentra
expresin en el derecho, bien en sentido formal, como la elaboracin doctrinaria de Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen,
para quien la validez de un ordenamiento jurdico positivo se halla en relacin a una categora
del pensamiento que evita aludir a contenidos materiales.
Define el derecho vigente como el conjunto abstracto de ideas normativas que sirven
como un esquema de interpretacin para los fenmenos del derecho en accin, lo que a su vez
significa que estas normas son efectivamente obedecidas, y que lo son porque ellas son vividas
como socialmente obligatorias.
)
En otras palabras, Ross Ross Ross Ross Ross no aparece tan formalista como Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen que insiste en una
posicin estrictamente normativa, ni tan realista como Oliver Wendell Holmes Oliver Wendell Holmes Oliver Wendell Holmes Oliver Wendell Holmes Oliver Wendell Holmes, pensador
del realismo jurdico norteamericano, que niega todo valor a las normas jurdicas.
En cambio, combina el elemento normativo ideas normativas que sirven de esquema
de interpretacin, con el elemento fctico derecho en accin, de manera que para verificar
que se trate del derecho vigente de una nacin, debemos enfrentar las normas a la experiencia
de si son o no obedecidas en la comunidad en que rigen.
Clasifica a los fenmenos jurdicos en fenmenos en sentido amplio o derecho en
accin, que son las conductas sociales que se transforman en actos jurdicos mediante las
normas: por ejemplo, un contrato de compraventa y fenmenos jurdicos en sentido
restringido, que refieren a la aplicacin del derecho por los tribunales, condicin sta de la
vigencia de las normas jurdicas.
El derecho suministra reglas para el comportamiento de los Tribunales, ste es su
contenido real, en tanto que las directivas a los particulares son normas jurdicas derivadas o
en sentido figurado, que se deducen de las primeras.
En sntesis, afirma Ross Ross Ross Ross Ross que derecho vigente es el esquema de interpretacin que
rige el accionar del hombre - los fenmenos del derecho en accin- verificndose que es
obedecido con conciencia de obligatoriedad, lo que conduce a predecir, en algn grado, la
conducta de los jueces.
Individualiza a las normas jurdicas, directivas, en cuanto se proponen dar pautas para el
comportamiento de los hombres, dividiendo entre normas de conducta, aqullas que prescriben
determinada lnea de accin y normas de competencia, aqullas que indican que las normas
son creadas conforme a un procedimiento ya establecido.
Explica que la ciencia del derecho no puede ser limitada al estudio de las normas, ya que
sobre ella ejerce una enorme influencia la poltica jurdica, que cuando los doctrinarios formulan
consideraciones de orden prctico sobre las mismas, no dejan de prefijar cierta interpretacin
del derecho conforme a sus expectativas.
Denomina conciencia jurdica formal a la obediencia al derecho, en tanto que la
conciencia jurdica material o tradicin de cultura es la que faculta el salto hacia la
inobservancia de la ley, cuando sta no responde a los valores o ideales de la comunidad de que
se trate, expresndolo textualmente en su obra principal On law and justice On law and justice On law and justice On law and justice On law and justice, en los siguientes
trminos: la administracin de justicia es la resultante de un paralelogramo de fuerzas en el
que los vectores dominantes son la conciencia jurdica formal y la conciencia jurdica material,
la ley que debe ser conocida, -conciencia jurdica formal- no impide que el rgano encargado de
aplicarla asuma una posicin valorativa de su contenido - conciencia jurdica material.
(
Afirmndose en esta postura, aade que una ley que fuera observada sin la aprobacin
ideolgica de sus miembros, que slo obedecen por temor, conducira a la vivencia del orden
jurdico como el imperio de la fuerza o la violencia.
)
sp
)
sntesis parcial
abogaca a distancia
Common law Common law Common law Common law Common law es el conjunto de usos y tradiciones ininterrumpidas: costumbres generales
inmemoriales, decisiones judiciales, colecciones de sentencias, escritos de juristas que
gozan de autoridad.
Realismo escandinavo: Realismo escandinavo: Realismo escandinavo: Realismo escandinavo: Realismo escandinavo:
Axel Hagerstrm Axel Hagerstrm Axel Hagerstrm Axel Hagerstrm Axel Hagerstrm (1868-1939): Las nociones jurdicas fundamentales son concepciones
acerca de la realidad social, especficamente sobre la conducta del hombre en sociedad.
Lundstedt: Lundstedt: Lundstedt: Lundstedt: Lundstedt: una multiplicidad de fenmenos reales constituyen lo que l designa la
apariencia jurdica, que tiene por objeto conservar el orden de la sociedad y es resultado
de determinado desarrollo histrico.
Olivecrona Olivecrona Olivecrona Olivecrona Olivecrona: El derecho debe tener alguna relacin con los fenmenos de este mundo.
Las palabras impresas en los cdigos son ciertamente hechos y lo son tambin las ideas
que esas palabras sugieren en la mente de quienes las lean.
Alf Ross: Alf Ross: Alf Ross: Alf Ross: Alf Ross: Derecho vigente es el conjunto abstracto de ideas normativas que sirven como
esquema de interpretacin para los fenmenos del derecho en accin, lo que a su vez
significa que estas normas son efectivamente obedecidas y que lo son porque ellas son
vividas como socialmente obligatorias.
Realismo norteamericano: Realismo norteamericano: Realismo norteamericano: Realismo norteamericano: Realismo norteamericano:
Predecir la actividad que ser cumplida por los jueces.
Jurisprudencia sociolgica:
Roscoe Pound Roscoe Pound Roscoe Pound Roscoe Pound Roscoe Pound
Cardozo Cardozo Cardozo Cardozo Cardozo,
Brandeis Brandeis Brandeis Brandeis Brandeis
Stone Stone Stone Stone Stone
La conducta de los jueces es el objeto de la teora jurdica. La conducta de los jueces es el objeto de la teora jurdica. La conducta de los jueces es el objeto de la teora jurdica. La conducta de los jueces es el objeto de la teora jurdica. La conducta de los jueces es el objeto de la teora jurdica.
Actitud escptica ante las normas jurdicas: realismo juridico norteamericano y escandinavo
(
Oliver Wendell Holmes Oliver Wendell Holmes Oliver Wendell Holmes Oliver Wendell Holmes Oliver Wendell Holmes, derecho: profecas acerca de lo que los tribunales harn
en concreto, nada ms ni nada menos.
Karl Llewellyn Karl Llewellyn Karl Llewellyn Karl Llewellyn Karl Llewellyn Las reglas son importantes en la medida en que ayudan a predecir lo
que harn los jueces.
Benjamn Cardozo Benjamn Cardozo Benjamn Cardozo Benjamn Cardozo Benjamn Cardozo Todo precedente tiene una fuerza directiva para casos futuros
de naturaleza idntica o similar.
Roscoe Pound Roscoe Pound Roscoe Pound Roscoe Pound Roscoe Pound derecho es ajuste y compromiso entre reclamos en conflicto de manera
que la mayor cantidad de intereses humanos puedan ser satisfechos con el mnimo de friccin
y de desgaste.
SISTEMA JURDICO EN LA CONCEPCIN TRADICIONAL SISTEMA JURDICO EN LA CONCEPCIN TRADICIONAL SISTEMA JURDICO EN LA CONCEPCIN TRADICIONAL SISTEMA JURDICO EN LA CONCEPCIN TRADICIONAL SISTEMA JURDICO EN LA CONCEPCIN TRADICIONAL
Las normas jurdicas son tcnicas indirectas de motivacin social, el contenido de las
normas jurdicas est dado exclusivamente por la sancin. En tanto que su carcter relacionado
con el deber ser deber ser deber ser deber ser deber ser, que es la categora de imputacin de la norma que enlaza el antecedente
-hecho ilcito- con el consecuente sancin.-
Crticas a John Austin John Austin John Austin John Austin John Austin y a Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen.
El derecho cuenta con normas primarias de obligacin, que imponen obligaciones y
normas secundarias, que versan sobre las anteriores y se subdividen en reglas de reconocimiento
(cules son las normas vlidas de un sistema), adjudicacin (atribuyen competencia a los jueces
para aplicar reglas primarias) y cambio (regulan mecanismo de modificacin o derogacin de
normas primarias).
)
ap
abogaca a distancia
)
1) 1) 1) 1) 1) Redacte una gua de lectura para la comprensin del texto siguiente:
Podemos ahora aventurarnos a dar una tosca definicin de derecho desde el punto de
vista del hombre medio. Para cualquier persona lega, el derecho, con respecto a cualquier
conjunto particular de hechos, es una decisin de un tribunal respecto de esos hechos, en la
medida en que esa decisin afecta a esa persona en particular. Hasta que un tribunal no se haya
pronunciado sobre esos hechos no existe todava ningn derecho sobre esos hechos. Antes de
tal decisin el nico derecho disponible es la opinin de los juristas acerca del derecho aplicable
a esa persona y a esos hechos. Esa opinin no es realmente derecho sino una conjetura acerca
de cmo un tribunal va a decidir. El derecho acerca de cualquier situacin dada es, pues, o bien
a), derecho efectivo, es decir una decisin pasada que se refiera especficamente a tal situacin,
o bien b), derecho probable, o sea una conjetura respecto de una decisin futura (Frank, Frank, Frank, Frank, Frank,
Jerome Jerome Jerome Jerome Jerome, Law and Modern Mind Law and Modern Mind Law and Modern Mind Law and Modern Mind Law and Modern Mind, Nueva York, 1963, pgs. 50/51).
2) 2) 2) 2) 2) Exprese con su terminologa, el sentido del texto siguiente:
Lo importante es lo que los funcionarios van a hacer... Lo importante es percibir lo que
los funcionarios hacen, lo que hacen con los conflictos, o acerca de cualquier otra cosa y en
observar una cierta regularidad en sus quehaceres, una regularidad que permite la prediccin
de lo que ellos y otros funcionarios estn por hacer maana (Llewellyn Llewellyn Llewellyn Llewellyn Llewellyn, The Bramble Bush The Bramble Bush The Bramble Bush The Bramble Bush The Bramble Bush,
Oceana publications, New York, 1951, pg. 13).
(
)
aa
)
abogaca a distancia
..nuestro sistema de common law consiste en aplicar a nuevas combinaciones de
circunstancias aquellas, normas de Derecho que deducimos de principios jurdicos y precedentes
judiciales, y con el fin de lograr la uniformidad, consistencia y certidumbre, debemos aplicar esas
normas cuando no son abiertamente irrazonables e inconvenientes a todos los casos que surjan;
y no estamos en libertad para rechazarlas y para abandonar toda analoga con ellas en aquellos
casos en que todava no han sido judicialmente aplicadas, porque pensemos que las normas no
son tan convenientes y razonables como nosotros mismos las podramos haber concebido.
(cita de Benjamn N. CARDOZO Benjamn N. CARDOZO Benjamn N. CARDOZO Benjamn N. CARDOZO Benjamn N. CARDOZO, La naturaleza de la funcin judicial La naturaleza de la funcin judicial La naturaleza de la funcin judicial La naturaleza de la funcin judicial La naturaleza de la funcin judicial, Editorial Aray,
Bs.As., 1955, pg. 52)
Actividades Actividades Actividades Actividades Actividades
1) 1) 1) 1) 1) Lea el texto siguiente y desarrolle las actividades que a continuacin se indican:
a) a) a) a) a) Explique lo que interpreta con sus propias palabras.
b) b) b) b) b) Identifique a qu corriente del pensamiento jurdico da expresin el autor. Fundamente
su respuesta.
c) c) c) c) c) Formule su opinin sobre las conclusiones del texto, si las comparte o no. Por qu?
(
)
Desde una perspectiva filosfica, no podemos dejar de pensar en el siguiente problema:
En qu se basa la obediencia al conjunto de normas que es el Derecho?. La respuesta nos acerca
al concepto de Validez Validez Validez Validez Validez.
Tal como hemos visto, las corrientes filosfico - jurdicas se hallan divididas y la resolucin
a la inquietud que nos hemos planteado, difiere en cada una de ellas.
Vemoslo en forma concreta Vemoslo en forma concreta Vemoslo en forma concreta Vemoslo en forma concreta Vemoslo en forma concreta
Para el Iusnaturalismo: la obediencia que los hombres deben observar en relacin a las
normas jurdicas que conforman el derecho positivo procede si y slo si las mismas se adecuan
a los principios morales.
El derecho para ser vlido tiene que ser justo.
Los principios morales son inmanentes a la naturaleza y constituyen el derecho natural
del que deriva su validez el derecho positivo.
Pero este postulado deja sin solucin el siguiente interrogante, cul es el fundamento
de validez del derecho natural?
Otra postura dentro del iusnaturalismo afirma que el hombre debe obedecer al derecho
positivo por mandato de Dios, la ley tiene su origen en la voluntad divina, con lo cual la pregunta
es, por qu es vlido el orden divino?.
Para el pensamiento de Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen, las normas jurdicas no se dan en forma aislada, sino
que se interrelacionan unas con otras, no tiene sentido establecer la verdad o falsedad de una
norma: la nica referencia que podemos hacer sobre ellas es si son vlidas o no, circunstancia
que no depende de su adecuacin con el plano fctico.
El tema de la validez se halla estrechamente relacionado con la naturaleza dinmica del
derecho y la estructura jerrquica de normas.
Sabemos que, segn Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen, existe una gradacin de las normas representada en
una pirmide jurdica, que tiene en su vrtice a la primera constitucin, en tanto que su base
es la sentencia.
Nociones de validez y eficacia. El problema de las lagunas del derecho
(
Cada norma de esa gradacin ser vlida siempre que haya sido creada por el rgano y
conforme el procedimiento y el contenido indicados en una norma inmediata superior.
Distingue Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen validez de eficacia.
Desde un punto de vista esttico, validez es la existencia de la norma, en tanto que
eficacia es la conformidad de la conducta humana -plano fctico- con las prescripciones acerca
del comportamiento contenidos en la norma -plano normativo-
Sin embargo, conviene hacer notar que ambas nociones se ponen en ntimo contacto,
desde que para que una norma sea considerada vlida, es necesario que pertenezca a un sistema
jurdico que, ponderado en conjunto, resulte eficaz, de suerte que la eficacia del sistema es un
requisito indispensable para la validez de cada una de las normas que lo integran.
Desde una perspectiva dinmica, el derecho es un conjunto de normas que se relacionan
unas con otras y derivan su validez, en ltima instancia, de una nica norma, la norma
fundamental, que es la que confiere unidad al sistema. Dicha norma no est puesta por un acto
de voluntad de la autoridad jurdica, no es por tanto una norma positiva, sino una norma
presupuesta por el doctrinario del derecho para que los actos del constituyente y de las dems
autoridades que crea sean vlidas.
Creacin y aplicacin del derecho son las aristas de un mismo acto jurdico en el
pensamiento kelseniano.
Por otra parte, explica que las normas que forman un orden jurdico pierden su validez
cuando el mismo, en su totalidad, deja de ser eficaz. Pero no son los casos aislados los que
contribuyen a que las normas pierdan su validez, se requiere adems que la inobservancia del
ordenamiento jurdico sea total, para que ste, tambin, pierda su eficacia -principio de
efectividad-.
Ahora bien, la inobservancia continua de una norma considerada individualmente, an
tratndose de una norma vlida, da por resultado la prdida de tal condicin, es el supuesto de
la derogacin consuetudinaria que se designa con el nombre de desuetudo.
En sntesis, la validez de una norma exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1) 1) 1) 1) 1) Debe ser creada en la forma establecida por una norma jurdica superior del sistema a
que pertenece.
2) 2) 2) 2) 2) No debe ser derogada mediante el procedimiento establecido por dicho sistema, ni por
desuetudo.
3) 3) 3) 3) 3) No debe ser derogada por la circunstancia de que el orden jurdico al que pertenece haya
dejado de ser eficaz.
)
En la concepcin empirista de Alf Ross Alf Ross Alf Ross Alf Ross Alf Ross, la respuesta al problema de la validez es hallada
en contacto con la realidad social.
Para este autor, la norma cumple una funcin prescriptiva, en cuanto se propone influir
sobre el comportamiento humano, a la par que constituye un esquema interpretativo,
proporcionndole a la accin un todo coherente de significado y motivacin.
La validez de la norma se desdobla en un factor material: es la conducta acorde con lo
prescripto por la norma y un elemento psicolgico, que consiste en que la misma sea observada
por el destinatario por sentirla como obligatoria.
En otros trminos, la validez conecta el contenido normativo con la realidad social, de
manera que la Ciencia del Derecho Ciencia del Derecho Ciencia del Derecho Ciencia del Derecho Ciencia del Derecho estudia las normas jurdicas, es decir, el contenido abstracto
de las directivas, en tanto que la Sociologa del Derecho Sociologa del Derecho Sociologa del Derecho Sociologa del Derecho Sociologa del Derecho es la disciplina que se ocupa del
estudio del derecho en accin, de los fenmenos jurdicos tal como ellos se dan en la experiencia.
Las normas jurdicas que no se relacionen con los fenmenos sociales, sern simples
abstracciones; pero, estos ltimos slo adquieren status jurdico en la medida en que aparezcan
contenidos en las normas del derecho vigente.
En cuanto a la vigencia de una norma o regla jurdica, se halla en estricta dependencia
con un doble orden de condiciones, por un lado, el grado de probabilidad con que pueda
predecirse que ser aplicada por los tribunales; por otro, el sentimiento de que la observancia
de la regla en cuestin es obligatoria. Una norma puede ser considerada vigente cuando su
contenido acta en la vida jurdica de la sociedad, cuando se presenta un derecho en accin que
corresponde al derecho normativo.
Las normas jurdicas en cuanto autorizan, prohben o hacen obligatorias ciertas acciones
humanas y en cuanto suministran a los ciudadanos y a las autoridades pautas de comportamiento,
estn compuestas por palabras que tienen las caractersticas propias de los lenguajes naturales
o son definibles en trminos de ellas.
Las palabras que aparecen en las normas jurdicas tienen una zona de penumbra, es
decir, son potencial o actualmente vagas, ello tanto ms en las situaciones marginales o atpicas.
En este supuesto, para considerar al caso como incluido o excluido, el intrprete se ve forzado
a adjudicar a la regla un sentido que, en lo que hace al caso presente, hasta ese momento no
El problema de las lagunas del derecho
(
tena. Tal sentido es claramente puesto por el intrprete sobre la base de una decisin no
determinada por los hbitos lingsticos establecidos. De ello se siguen tres rdenes de
consecuencias.
1er. consecuencia: 1er. consecuencia: 1er. consecuencia: 1er. consecuencia: 1er. consecuencia: Es falsa la afirmacin de que el derecho, es decir, un cierto orden
jurdico, es un sistema cerrado, dotado de plenitud hermtica, del cual pueden derivarse,
por deduccin, las soluciones para todos los casos posibles (posicin sta de Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen y de
Alchourrn Alchourrn Alchourrn Alchourrn Alchourrn).
El derecho tiene lagunas, y en esa hiptesis, se requieren autnticas decisiones en las
que adquiere protagonismo la jurisprudencia.
2da. consecuencia: 2da. consecuencia: 2da. consecuencia: 2da. consecuencia: 2da. consecuencia: Para resolver los casos de penumbra, no basta con que los jueces
conozcan a fondo las normas jurdicas y sus fuentes, requiere adems que tengan una
completa informacin sobre los aspectos de la vida de la comunidad a que pertenecen y
de las probables consecuencias de sus decisiones, a fin de dar buenas razones en apoyo
de las pautas no especficamente jurdicas que emplearan para resolver.
3er. consecuencia: 3er. consecuencia: 3er. consecuencia: 3er. consecuencia: 3er. consecuencia: Sin embargo, la aplicacin de la mayora de las reglas que conforman
un orden jurdico, no originan, generalmente, problemas semejantes a los que plantean
los casos de penumbra, en cuyo caso, no hay tal funcin creadora de los jueces o
intrpretes.
Ahora bien, acerca de la tesis segn la cual todo sistema jurdico es pleno, es decir, no
presenta lagunas, a la que Alchourrn Alchourrn Alchourrn Alchourrn Alchourrn y Bulygin Bulygin Bulygin Bulygin Bulygin denominan Postulado de la plenitud
hermtica del derecho, los juristas diversifican sus posturas.
Vemoslo Vemoslo Vemoslo Vemoslo Vemoslo
1) Carnelutti 1) Carnelutti 1) Carnelutti 1) Carnelutti 1) Carnelutti ensea que la plenitud del ordenamiento jurdico es el requisito de que ste
sea idneo para la solucin de cualquier conflicto de intereses que se plantee en la sociedad
en que rige, lo que no es igual a decir que el derecho no exhiba lagunas, sino ms bien es
expresin de la necesidad de que, en caso de existir, sean eliminadas.
2) Del Vecchio 2) Del Vecchio 2) Del Vecchio 2) Del Vecchio 2) Del Vecchio explica que si bien existen lagunas, el ordenamiento jurdico cuenta con
herramientas para eliminarlas.
3) Aftalin, Garca Olano y Vilanova 3) Aftalin, Garca Olano y Vilanova 3) Aftalin, Garca Olano y Vilanova 3) Aftalin, Garca Olano y Vilanova 3) Aftalin, Garca Olano y Vilanova afirman que no hay lagunas, porque hay jueces,
lo que debe ser entendido en el sentido de que al derivar el ordenamiento jurdico a un
rgano como el juez la decisin de los casos individuales, siempre se hallar un sentido
jurdico a la conducta sometida a su jurisdiccin.
)
No obstante, lo que importa es determinar si el juez tiene la posibilidad de resolver
el caso fundndose en normas jurdicas preexistentes, es decir, si la solucin se encuentra
en el sistema o es el propio juez quien debe proporcionarla.
4) Kelsen 4) Kelsen 4) Kelsen 4) Kelsen 4) Kelsen exhibe dos etapas en su pensamiento sobre el punto.
La primera, transcurre entre los aos 1941 y 1960, cuando asevera que la
inexistencia de lagunas definida como imposibilidad de aplicar el derecho vlido en un
caso concreto, porque ninguna norma jurdica indica la conducta debida, se basa en el
principio de prohibicin: todo lo que no est prohibido est permitido o, en otras palabras,
cada ciudadano es libre de elegir su conducta cuando sta no aparece predeterminada
por el derecho. Esto equivale a garantizar la libertad de hacer o no hacer todo aquello a
lo que no se est obligado y a imponer el deber a los restantes sujetos de derecho de no
impedir a otro hacer lo que no est prohibido y de no obligarlo a hacer lo que est
prohibido.
En la segunda etapa, a partir del ao 1960, mejora la primigenia versin, al sostener
que la conducta de un sujeto jurdicamente no prohibida, o lo que es igual, permitida,
slo puede ser garantizada por el sistema jurdico si los dems individuos estn obligados
a respetar tal conducta, a no interferir con su cumplimiento. Pero es posible que a una
conducta no prohibida se enfrente otra correspondiente a un individuo decidido a oponer
la fuerza fsica y que tampoco est prohibida, con lo cual nos hallamos ante un conflicto
de intereses que aparece sin solucin en el orden jurdico.
De manera que en el ltimo perodo Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen debe admitir la existencia de lagunas,
en cuanto modifica su nocin sobre stas: cuando un caso no aparece previsto en ninguna
norma, se le aplica todo el orden jurdico, lo cual es posible porque toda conducta que no
est regulada como prohibida, est, ipso facto, permitida.
5) Carlos Cossio 5) Carlos Cossio 5) Carlos Cossio 5) Carlos Cossio 5) Carlos Cossio propicia que todas las conductas humanas tienen un carcter dentico: la
propiedad permitido es intrnseca a la nocin de conducta, porque el hombre es
metafsicamente libre, siendo que el derecho impone lmites a esa libertad, al prohibirle
ciertos actos. De esta suerte, para que una accin sea prohibida as debe ser prescripto
por una norma, desde que no hace falta norma alguna que permita una conducta.
6) 6) 6) 6) 6) La regla de clausura es de la rbita del derecho penal y encuentra expresin en el principio
nullum crimen sine lege nullum crimen sine lege nullum crimen sine lege nullum crimen sine lege nullum crimen sine lege que implica, por una parte, una advertencia al legislador
de que no debe crear delitos con posterioridad a la comisin de los actos, es decir, que la
ley debe ser previa al hecho, exigindose adems una definicin precisa de las conductas
(
delictivas (-teora de la tipicidad penal). Por otra parte, constituye una directiva impartida
a los jueces a fin de que eviten la aplicacin de sanciones penales sin norma previa que
califique como delito la conducta reprochada al acusado: nulla poena sine lege, que
equivale a prohibir la interpretacin analgica de la ley penal.
Por ltimo, la citada regla puede interpretarse como una norma de clausura que faculta
a que todas las conductas no prohibidas por el ordenamiento penal, estn autorizadas. Sin
embargo, cabe destacar que una conducta no asociada a una sancin penal, puede, en cambio
resultar prohibida por otro tipo de norma, sea sta civil o contravencional. Vale decir, el sistema
penal en el que efectivamente rige el principio nullum crimen es relativamente cerrado por
cuanto lo es slo en relacin a las sanciones de orden penal.
7) 7) 7) 7) 7) En opinin de Alchourrn y Bulygin Alchourrn y Bulygin Alchourrn y Bulygin Alchourrn y Bulygin Alchourrn y Bulygin, la completitud del sistema jurdico no es ms que
un dogma que en los ordenamientos positivos adopta tres principios:
a) a) a) a) a) Principio de inexcusabilidad: artculo 15 del Cdigo Civil Argentino: Los jueces no
pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las
leyes.
b) b) b) b) b) Principio de justificacin: Las resoluciones de los jueces deben ser fundadas, es decir,
deben dar razones de su decisin.
c) c) c) c) c) Principio de legalidad: Las resoluciones judiciales deben fundarse en normas de
derecho.
)
sp
)
sntesis parcial
abogaca a distancia
Cul es la base sobre la que se afirma la obediencia debida a las normas jurdicas?
Es el problema de la validez del derecho. validez del derecho. validez del derecho. validez del derecho. validez del derecho.
a) a) a) a) a) Para los iusnaturalistas, el derecho para ser vlido tiene que ser justo.
b) b) b) b) b) Para Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen, cada norma de la gradacin jerrquica de la estructura normativa ser
vlida siempre que haya sido creada por el rgano y conforme el procedimiento y el
contenido indicados en una norma inmediata superior.
Validez Validez Validez Validez Validez es la existencia de la norma, eficacia eficacia eficacia eficacia eficacia es la conformidad de la conducta humana,
plano fctico, con las prescripciones acerca del comportamiento contenidos en la norma, plano
normativo.
La validez de una norma exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1. 1. 1. 1. 1. Debe ser creada en la forma establecida por una norma jurdica superior del sistema a
que pertenece.
2. 2. 2. 2. 2. No debe ser derogada mediante el procedimiento establecido por dicho sistema, ni por
desuetudo.
3. 3. 3. 3. 3. No debe ser derogada por la circunstancia de que el orden jurdico al que pertenece haya
c) c) c) c) c) Para Ross Ross Ross Ross Ross, la validez validez validez validez validez de la norma se desdobla en un factor material: es la conducta
acorde con lo prescripto por la norma y un elemento psicolgico, que consiste en que la
misma sea observada por el destinatario por sentirla como obligatoria; en tanto que la
vigencia vigencia vigencia vigencia vigencia depende del grado de probabilidad con el que pueda predecirse que ser aplicada
por los tribunales y, del sentimiento de que la observancia de tal regla es obligatoria.
El problema de las lagunas del derecho El problema de las lagunas del derecho El problema de las lagunas del derecho El problema de las lagunas del derecho El problema de las lagunas del derecho
Postulado de la plenitud hermtica del derecho: todo sistema jurdico es pleno, no
presenta lagunas.
1) Carnelutti: 1) Carnelutti: 1) Carnelutti: 1) Carnelutti: 1) Carnelutti: equivale a afirmar que el sistema jurdico resulta idneo para resolver cualquier
conflicto de intereses.
(
2) Del Vecchio: 2) Del Vecchio: 2) Del Vecchio: 2) Del Vecchio: 2) Del Vecchio: aunque existan lagunas, el ordenamiento jurdico cuenta con herramientas
para eliminarlas.
3) 3) 3) 3) 3) Aftalin, Garca Olano y Vilanova: Aftalin, Garca Olano y Vilanova: Aftalin, Garca Olano y Vilanova: Aftalin, Garca Olano y Vilanova: Aftalin, Garca Olano y Vilanova: no hay lagunas, porque hay jueces.
4) Kelsen, dos etapas: 4) Kelsen, dos etapas: 4) Kelsen, dos etapas: 4) Kelsen, dos etapas: 4) Kelsen, dos etapas: la primera, entre 1941 y 1960, la inexistencia de lagunas, se basa
en el principio de prohibicin: todo lo que no est prohibido, est permitido; la segunda,
a partir de 1960, admite la existencia de lagunas explicando que cuando un caso no
aparece previsto en ninguna norma, se le aplica todo el orden jurdico, lo cual es posible
porque toda conducta que no est regulada como prohibida, est, ipso facto, permitida.
5) Regla de clausura 5) Regla de clausura 5) Regla de clausura 5) Regla de clausura 5) Regla de clausura aparece expresada en la rbita del derecho penal en el principio
nullum crimen sine lege.
6) Alchourrn y Bulygin, 6) Alchourrn y Bulygin, 6) Alchourrn y Bulygin, 6) Alchourrn y Bulygin, 6) Alchourrn y Bulygin, la completitud del sistema jurdico no es ms que un dogma
que encuentra expresin en los ordenamientos positivos mediante la afirmacin de tres
principios:
a) a) a) a) a) Principio de inexcusabilidad: Artculo 15 del Cdigo Civil Argentino: Los jueces no
pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las
leyes.
b) b) b) b) b) Principio de justificacin: Las resoluciones de los jueces deben ser fundadas, es decir,
c) c) c) c) c) Principio de legalidad: Las resoluciones judiciales deben fundarse en normas de
derecho.
)
ap
abogaca a distancia
)
1) 1) 1) 1) 1) Lea el siguiente prrafo extractado de la Teora pura del derecho Teora pura del derecho Teora pura del derecho Teora pura del derecho Teora pura del derecho, Hans Kelsen,
EUDEBA, Bs.As. 23a. edicin, 1986, pg. 40.
El acto por el cual la primera Constitucin ha sido creada no puede ser interpretado
como la aplicacin de una norma jurdica anterior. Dicho acto es, pues, el hecho fundamental
del orden jurdico derivado de esta Constitucin. Su carcter jurdico solamente puede ser
supuesto y el orden jurdico todo entero se funda sobre la suposicin de que la primera
Constitucin era un agrupamiento de normas jurdicas vlidas.
Esta suposicin es en s misma una norma, ya que significa que es preciso observar las
reglas contenidas en la primera Constitucin. Se trata, pues, de la norma fundamental del
orden jurdico derivado de esta Constitucin. No es, sin embargo una norma de derecho positivo.
Nunca fue puesta, sino solamente supuesta....
2) 2) 2) 2) 2) Responda:
a) a) a) a) a) Cul es la funcin de la norma fundamental, en el pensamiento de Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen?
b) b) b) b) b) Es una norma positiva o una norma supuesta? Por qu?
c) c) c) c) c) Cul es el contenido de la norma fundamental?
3) 3) 3) 3) 3) En qu consiste el principio de inexcusabilidad? Aparece regulado normativa-mente?
4) 4) 4) 4) 4) Indique, si las hubiere, las diferencias que presentan la concepcin de Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen y el
pensamiento de Ross Ross Ross Ross Ross en relacin a los conceptos de validez y eficacia.
(
)
aa
)
abogaca a distancia
1) 1) 1) 1) 1) En el siguiente prrafo que se transcribe, indique lo que a continuacin se seala:
a) a) a) a) a) A qu autor pertenece la frase?
b) b) b) b) b) Qu principio expone: validez o eficacia? Explique por qu.
c) c) c) c) c) Responda si los conceptos de validez y eficacia presentan diferencias en la concepcin
de Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen y en el pensamiento de Ross Ross Ross Ross Ross.
Una norma del derecho internacional general autoriza a un individuo o grupo de
individuos, sobre la base de una constitucin efectiva, a crear y aplicar, como gobierno legtimo,
un orden normativo coactivo. De esta forma dicha norma, legitima a este orden coactivo, para
el territorio en el cual es efectivo, como un orden jurdico vlido y la comunidad constituida por
dicho orden coactivo como Estado en el sentido del derecho internacional.
(
)
sf
)
sntesis final
abogaca a distancia
Niega carcter jurdico a todo sistema normativo que no se ajuste a principios morales
No importa el contenido valorativo del derecho, sino la estructura y funcin de un
ordenamiento para que sea considerado derecho.
Las normas jurdicas son tcnicas indirectas de motivacin social, el contenido de las
normas jurdicas est dado exclusivamente por la sancin; en tanto que su carcter por el
deber ser, que es la categora de imputacin de la norma que enlaza el antecedente, hecho
ilcito, con el consecuente, sancin.
Crticas a John Austin y a Hans Kelsen.
El derecho cuenta con normas primarias de obligacin, que imponen obligaciones y
normas secundarias, que versan sobre las anteriores y se subdividen en reglas de reconocimiento
(cules son las normas vlidas de un sistema), adjudicacin (atribuyen competencia a los jueces
para aplicar reglas primarias) y cambio (regulan mecanismo de modificacin o derogacin de
normas primarias).
Realismo jurdico norteamericano y escandinavo Realismo jurdico norteamericano y escandinavo Realismo jurdico norteamericano y escandinavo Realismo jurdico norteamericano y escandinavo Realismo jurdico norteamericano y escandinavo
Actitud escptica ante las normas jurdicas:
Common law Common law Common law Common law Common law es el conjunto de usos y tradiciones ininterrumpidas: costumbres generales
inmemoriales, decisiones judiciales, colecciones de sentencias, escritos de juristas que gozan de
autoridad.
Realismo escandinavo Axel Hagerstrm Axel Hagerstrm Axel Hagerstrm Axel Hagerstrm Axel Hagerstrm Las nociones jurdicas fundamentales son
concepciones acerca de la realidad social.
(
Lundstedt Lundstedt Lundstedt Lundstedt Lundstedt: una multiplicidad de fenmenos reales que constituyen lo que l designa
la apariencia jurdica
Olivecrona Olivecrona Olivecrona Olivecrona Olivecrona: El derecho debe tener alguna relacin con los fenmenos de este mundo.
Alf Ross Alf Ross Alf Ross Alf Ross Alf Ross: Derecho vigente es el conjunto abstracto de ideas normativas que sirven
como esquema de interpretacin para los fenmenos del derecho en accin, lo que a su vez
significa que estas normas son efectivamente obedecidas y que lo son porque ellas son vividas
como socialmente obligatorias.
Realismo norteamericano Realismo norteamericano Realismo norteamericano Realismo norteamericano Realismo norteamericano
Postula que el derecho consiste en predecir la actividad que ser cumplida por los jueces.
Jurisprudencia sociolgica: Oliver Wendell Holmes Oliver Wendell Holmes Oliver Wendell Holmes Oliver Wendell Holmes Oliver Wendell Holmes, derecho: profecas acerca de lo
que los tribunales harn en concreto.
Karl Llewellyn Karl Llewellyn Karl Llewellyn Karl Llewellyn Karl Llewellyn Las reglas son importantes en la medida en que ayudan a predecir lo
que harn los jueces.
Benjamn Cardozo Benjamn Cardozo Benjamn Cardozo Benjamn Cardozo Benjamn Cardozo Todo precedente tiene una fuerza directiva para casos futuros
de naturaleza idntica o similar.
Roscoe Pound Roscoe Pound Roscoe Pound Roscoe Pound Roscoe Pound derecho es ajuste y compromiso entre reclamos en conflicto de manera
que la mayor cantidad de intereses humanos puedan ser satisfechos con el mnimo de friccin
y de desgaste.
Problema de validez y eficacia del derecho Problema de validez y eficacia del derecho Problema de validez y eficacia del derecho Problema de validez y eficacia del derecho Problema de validez y eficacia del derecho
Cul es la base sobre la que se afirma la obediencia debida a las normas jurdicas?
Jusnaturalistas Jusnaturalistas Jusnaturalistas Jusnaturalistas Jusnaturalistas, el derecho para ser vlido tiene que ser justo.
Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen, cada norma de la gradacin jerrquica de la estructura normativa ser vlida
siempre que haya sido creada por el rgano y conforme el procedimiento y el contenido
indicados en una norma inmediata superior.
Validez Validez Validez Validez Validez es la existencia de la norma, eficacia eficacia eficacia eficacia eficacia es la conformidad de la conducta humana,
plano fctico, con las prescripciones acerca del comportamiento contenidos en la norma,
plano normativo.
)
La validez de una norma exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: La validez de una norma exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: La validez de una norma exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: La validez de una norma exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: La validez de una norma exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1) 1) 1) 1) 1) Debe ser creada en la forma establecida por una norma jurdica superior del sistema a
que pertenece.
2) 2) 2) 2) 2) No debe ser derogada mediante el procedimiento establecido por dicho sistema, ni por
desuetudo.
3) 3) 3) 3) 3) No debe ser derogada por la circunstancia de que el orden jurdico al que pertenece haya
Ross Ross Ross Ross Ross, la validez validez validez validez validez de la norma: es la conducta acorde con lo prescripto por la norma y un
elemento psicolgico, que consiste en que la misma sea observada por el destinatario por
sentirla como obligatoria;
La vigencia vigencia vigencia vigencia vigencia depende del grado de probabilidad con el que pueda predecirse que ser
aplicada por los tribunales y del sentimiento de que la observancia de tal regla es obligatoria.
Problemas de las lagunas del derecho Problemas de las lagunas del derecho Problemas de las lagunas del derecho Problemas de las lagunas del derecho Problemas de las lagunas del derecho
Postulado de la plenitud hermtica del derecho: todo sistema jurdico es pleno, no
presenta lagunas.
Principio de inexcusabilidad: Principio de inexcusabilidad: Principio de inexcusabilidad: Principio de inexcusabilidad: Principio de inexcusabilidad: Artculo 15 del Cdigo Civil Argentino: Los jueces no
pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.
Principio de justificacin: Principio de justificacin: Principio de justificacin: Principio de justificacin: Principio de justificacin: Las resoluciones de los jueces deben ser fundadas, es decir,
Principio de legalidad: Principio de legalidad: Principio de legalidad: Principio de legalidad: Principio de legalidad: Las resoluciones judiciales deben fundarse en normas de
derecho.
(
)
af
)
actividad final
abogaca a distancia
1) 1) 1) 1) 1) Lea el siguiente prrafo perteneciente a la obra The Common Law The Common Law The Common Law The Common Law The Common Law, 1881, Oliver Oliver Oliver Oliver Oliver
Wendell Holmes Wendell Holmes Wendell Holmes Wendell Holmes Wendell Holmes.
...la vida del derecho no ha sido lgica: ha sido experiencia. Las necesidades de la poca,
las teoras morales y polticas predominantes, las intuiciones del orden pblico, reconocidas o
inconscientes, an los prejuicios que los jueces comparten con sus conciudadanos, han tenido
una influencia mucho mayor que los silogismos en la determinacin de las reglas segn las
cuales deben gobernarse los hombres. El derecho encarna la historia del desarrollo de una
Nacin a travs de muchos siglos y no puede ser estudiado como si contuviera solamente los
axiomas y corolarios de un libro de matemticas. A fin de saber lo que es, debemos saber lo que
ha sido y lo que tiende a ser...
2) 2) 2) 2) 2) A continuacin, realice las siguientes actividades:
a) Indique a qu corriente pertenece el autor.
b) Explique las razones por las que Holmes Holmes Holmes Holmes Holmes considera que los silogismos no influyen en
las reglas tanto como la experiencia.
c) Seale para qu corriente los silogismos forman parte de la realidad jurdica.
3) 3) 3) 3) 3) Responda:
a) A qu denomina Ross Ross Ross Ross Ross conciencia jurdica material y conciencia jurdica formal?
b) A qu denomina Hart Hart Hart Hart Hart normas primarias de obligacin y normas secundarias, de
adjudicacin, reconocimiento y cambio?
4) 4) 4) 4) 4) Es correcto afirmar que hay laguna del derecho siempre que el juez no pueda resolver
el caso fundndose en normas jurdicas preexistentes?
5) 5) 5) 5) 5) Confeccione un cuadro comparativo de las siete posturas consignadas en el texto, al
desarrollar el punto sobre lagunas del derecho, con los siguientes indicadores,
respondiendo s o no, segn corresponda:
a) Admite la existencia de lagunas?
b) Hay alguna forma de eliminarlas?
c) Enuncia la regla de clausura?
(
)
)
glosario
Dogmtica: Dogmtica: Dogmtica: Dogmtica: Dogmtica: calificativo que se aplica a la creencia subjetiva o de fe conforme la cual
una proposicin es verdadera, an cuando no est sujeta a la comprobacin emprica y
exenta de toda crtica.
Empirismo: Empirismo: Empirismo: Empirismo: Empirismo: corriente filosfica que toma la experiencia como base de los conocimientos
humanos y que, en el campo jurdico, concibe al derecho, sujeto a las contingencias
espacio temporales, es decir, a los datos ofrecidos por la experiencia.
Precedente judicial: Precedente judicial: Precedente judicial: Precedente judicial: Precedente judicial: sentencia que sienta un criterio para la decisin de futuros casos
similares.
Deber ser: Deber ser: Deber ser: Deber ser: Deber ser: categora lgica o cpula que enlaza el antecedente de la norma, hecho
ilcito, con su consecuencia, la sancin. (Kelsen)
Coactividad: Coactividad: Coactividad: Coactividad: Coactividad: nota del derecho que consiste en prescribir actos coactivos bajo la forma
de sanciones socialmente organizadas.
(
)
ce
abogaca a distancia
)
Corriente iusfilosfica surgida con motivo del proceso de codificacin de las leyes,
sucedneo de la Revolucin francesa, que define a un sistema jurdico por sus propiedades
descriptivas, excluyendo las valorativas, como un cuerpo de normas promulgadas por rganos
centralizados, que es completo, consciente y preciso.
Corriente iusfilosfica que, en diversidad de versiones, niega status jurdico a todo sistema
normativo que no se conforme a principios morales y de justicia.
Ciencia del Derecho Ciencia del Derecho Ciencia del Derecho Ciencia del Derecho Ciencia del Derecho
Disciplina que se ocupa del conocimiento del derecho, desprovisto de connotaciones
valorativas o de poltica jurdica (Kelsen).
Poltica jurdica Poltica jurdica Poltica jurdica Poltica jurdica Poltica jurdica
Disciplina que se ocupa de consideraciones de connotacin axiolgica en el estudio de la
normativa jurdica.
Real i smo Real i smo Real i smo Real i smo Real i smo
Corriente iusfilosfica contraria a las construcciones tericas de carcter general, que
huye de los principios abstractos y de los conceptos, que sostiene que el derecho tiene un
carcter predominantemente judicial.
Common Law Common Law Common Law Common Law Common Law
Es el sistema anglosajn, tambin propio de los Estados Unidos, Australia, Nueva Zelandia
y de algunos pases del Commonwealth, que consiste en la elaboracin jurisprudencial del
derecho. Tiene su origen en las costumbres inmemoriales que resultan reconocidas en la medida
en que son declaradas por los jueces en las sentencias.
(
Derecho continental europeo Derecho continental europeo Derecho continental europeo Derecho continental europeo Derecho continental europeo
Es el sistema jurdico propio de los pases europeos de tradicin romanista y de los pases
latinoamericanos, que tiene como fuente primordial del derecho a la ley, tambin llamado
derecho codificado.
Val i dez Val i dez Val i dez Val i dez Val i dez
Es la existencia especfica de la norma, que debe ser creada en la forma establecida por
una norma jurdica superior, rgano y procedimiento. (Kelsen).
Es la conducta acorde con lo prescripto por la norma que impone que sea observada
por su destinatario, por sentirla como obligatoria. (Ross).
Efi caci a Efi caci a Efi caci a Efi caci a Efi caci a
Es la conformidad de la conducta humana en el plano fctico con las prescripciones
acerca del comportamiento contenido en la norma, es decir, en el plano normativo, y suele
denominarse tambin vigencia.
Laguna del derecho Laguna del derecho Laguna del derecho Laguna del derecho Laguna del derecho
Imposibilidad de aplicar el derecho vigente en un caso concreto, porque ninguna norma
jurdica indica la conducta correcta.
)
Para cada punto de la presente unidad, se indica la siguiente bibliografa complementaria,
que Ud. deber consultar, seleccionando obligatoriamente uno de los ttulos sugeridos para
cada tema:
Pto. 1: Pto. 1: Pto. 1: Pto. 1: Pto. 1: Positivismo jurdico versus Iusnaturalismo. Ciencia del derecho y poltica jurdica.
BERTELLONI, Carlos Francisco BERTELLONI, Carlos Francisco BERTELLONI, Carlos Francisco BERTELLONI, Carlos Francisco BERTELLONI, Carlos Francisco, su artculo Algunas reflexiones sobre el problema Algunas reflexiones sobre el problema Algunas reflexiones sobre el problema Algunas reflexiones sobre el problema Algunas reflexiones sobre el problema
de la ley natural en Toms de Aquino de la ley natural en Toms de Aquino de la ley natural en Toms de Aquino de la ley natural en Toms de Aquino de la ley natural en Toms de Aquino, publicado en el Anuario de Filosofa Jurdica
y Social N 20, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2000, pgs. 33/49.
CARRIO, Genaro R. CARRIO, Genaro R. CARRIO, Genaro R. CARRIO, Genaro R. CARRIO, Genaro R., Notas sobre derecho y lenguaje Notas sobre derecho y lenguaje Notas sobre derecho y lenguaje Notas sobre derecho y lenguaje Notas sobre derecho y lenguaje, Cuarta Edicin corregida y
aumentada, Abeledo-Perrot, Bs.As., 1994, Tercera parte. Sobre los desacuerdos Tercera parte. Sobre los desacuerdos Tercera parte. Sobre los desacuerdos Tercera parte. Sobre los desacuerdos Tercera parte. Sobre los desacuerdos
entre los juristas entre los juristas entre los juristas entre los juristas entre los juristas, pgs. 91/114; Sobre la interpretacin en el derecho, pgs. 49/89;
Captulo IX Un intento de superacin de la controversia entre positivistas y
jusnaturalistas, pgs. 375/401.
NINO, Carlos Santiago NINO, Carlos Santiago NINO, Carlos Santiago NINO, Carlos Santiago NINO, Carlos Santiago, Introduccin al anlisis del derecho Introduccin al anlisis del derecho Introduccin al anlisis del derecho Introduccin al anlisis del derecho Introduccin al anlisis del derecho, 2a. edicin ampliada
y revisada, Editorial Astrea, Bs.As., 1996, captulo I La definicin de derecho, pgs. 1/
50; captulo II El concepto de norma jurdica, pgs. 88/95 y captulo VI, La Ciencia del
Derecho, pgs. 315/347.
FERRATER MORA, Jos FERRATER MORA, Jos FERRATER MORA, Jos FERRATER MORA, Jos FERRATER MORA, Jos, Diccionario de Filosofa Diccionario de Filosofa Diccionario de Filosofa Diccionario de Filosofa Diccionario de Filosofa, tomo 4, Alianza Diccionarios,
Madrid, 1982, voz Toms de Aquino, pgs. 3271/3280.
FUCITO, Felipe FUCITO, Felipe FUCITO, Felipe FUCITO, Felipe FUCITO, Felipe, su artculo Conocimiento jurdico en el realismo Conocimiento jurdico en el realismo Conocimiento jurdico en el realismo Conocimiento jurdico en el realismo Conocimiento jurdico en el realismo
norteamericano norteamericano norteamericano norteamericano norteamericano, publicado en el Anuario de Filosofa Jurdica y Social n18, Abeledo-
Perrot, Bs. As., 1998, pgs. 109/157.
LACLAU, Martn LACLAU, Martn LACLAU, Martn LACLAU, Martn LACLAU, Martn. Su artculo El derecho y el mundo moderno El derecho y el mundo moderno El derecho y el mundo moderno El derecho y el mundo moderno El derecho y el mundo moderno. Publicado en el
Anuario de Filosofa Jurdica y Social n 1. Abeledo Perrot. 1981. pgs. 11/42.
LACLAU, Martn LACLAU, Martn LACLAU, Martn LACLAU, Martn LACLAU, Martn. Su artculo Anotaciones acerca de la relacin entre poltica Anotaciones acerca de la relacin entre poltica Anotaciones acerca de la relacin entre poltica Anotaciones acerca de la relacin entre poltica Anotaciones acerca de la relacin entre poltica
y derecho y derecho y derecho y derecho y derecho. Publicado en el Anuario de Filosofa Jurdica y Social n 12. Abeledo Perrot.
1992. pgs. 271/283.
SALDANHA, Nelson SALDANHA, Nelson SALDANHA, Nelson SALDANHA, Nelson SALDANHA, Nelson. Su artculo La Revolucin Francesa y el pensamiento La Revolucin Francesa y el pensamiento La Revolucin Francesa y el pensamiento La Revolucin Francesa y el pensamiento La Revolucin Francesa y el pensamiento
jurdico contemporneo jurdico contemporneo jurdico contemporneo jurdico contemporneo jurdico contemporneo. Publicado en el Anuario de Filosofa Jurdica y Social n 9.
Abeledo Perrot. 1989. pgs. 299/309.
(
SQUELLA, Agustn SQUELLA, Agustn SQUELLA, Agustn SQUELLA, Agustn SQUELLA, Agustn. Su artculo Derecho natural y equidad Derecho natural y equidad Derecho natural y equidad Derecho natural y equidad Derecho natural y equidad. Publicado en el Anuario
de Filosofa Jurdica y Social n 2. Abeledo Perrot. 1982. pgs. 259/272.
TORRES LACROZE, Federico TORRES LACROZE, Federico TORRES LACROZE, Federico TORRES LACROZE, Federico TORRES LACROZE, Federico. Su artculo La justicia en Santo Toms La justicia en Santo Toms La justicia en Santo Toms La justicia en Santo Toms La justicia en Santo Toms. Publicado
en el Anuario de Filosofa Jurdica y Social n 2. Abeledo Perrot. 1982. pgs. 119/140.
Punto 2: Punto 2: Punto 2: Punto 2: Punto 2: Realismo escandinavo y anglosajn. Sistema jurdico en la concepcin tradicional,
especialmente en la concepcin de Kelsen, Hart y Ross.
HERNANDEZ GIL, Antonio HERNANDEZ GIL, Antonio HERNANDEZ GIL, Antonio HERNANDEZ GIL, Antonio HERNANDEZ GIL, Antonio, Metodologa de la ciencia del derecho Metodologa de la ciencia del derecho Metodologa de la ciencia del derecho Metodologa de la ciencia del derecho Metodologa de la ciencia del derecho, Madrid, 2a.
edicin, ao 1973, tomo I, captulo noveno, pgs. 315/318 y 324/330 y tomo III, captulo
segundo, pgs. 105/109.
KELSEN, Hans KELSEN, Hans KELSEN, Hans KELSEN, Hans KELSEN, Hans, Teora pura del derecho Teora pura del derecho Teora pura del derecho Teora pura del derecho Teora pura del derecho, Editorial Universitaria de Bs. As., 23. edicin,
1986, captulo III, pgs. 65/78
ROSS, Alf ROSS, Alf ROSS, Alf ROSS, Alf ROSS, Alf, Sobre el derecho y la justicia Sobre el derecho y la justicia Sobre el derecho y la justicia Sobre el derecho y la justicia Sobre el derecho y la justicia, Editorial Universitaria de Bs. As., captulos
I y II.
BULYGIN, Eugenio BULYGIN, Eugenio BULYGIN, Eugenio BULYGIN, Eugenio BULYGIN, Eugenio, Alf Ross y el realismo escandinavo Alf Ross y el realismo escandinavo Alf Ross y el realismo escandinavo Alf Ross y el realismo escandinavo Alf Ross y el realismo escandinavo, Anuario de Filosofa Jurdica
y Social Asociacin Argentina de Derecho Comparado, n1, Abeledo-Perrot, Bs.As., 1981,
pgs. 75/89.
AIDAR, Irma E AIDAR, Irma E AIDAR, Irma E AIDAR, Irma E AIDAR, Irma E. Su artculo Apuntes sobre la nocin de norma en Alf Ross. Apuntes sobre la nocin de norma en Alf Ross. Apuntes sobre la nocin de norma en Alf Ross. Apuntes sobre la nocin de norma en Alf Ross. Apuntes sobre la nocin de norma en Alf Ross.
Anuario de Filosofa Jurdica y Social Asociacin Argentina de Derecho Comparado, n
15. Abeledo Perrot. Bs.As. 1995. Pgs. 73/88.
CUETO RUA, Julio C CUETO RUA, Julio C CUETO RUA, Julio C CUETO RUA, Julio C CUETO RUA, Julio C. Su artculo Karl L. Llewellyn. Karl L. Llewellyn. Karl L. Llewellyn. Karl L. Llewellyn. Karl L. Llewellyn. Anuario de Filosofa Jurdica y
Social Asociacin Argentina de Derecho Comparado, n 11. Abeledo Perrot. Bs.As. 1991.
Pgs. 67/75.
GRN, Ernesto GRN, Ernesto GRN, Ernesto GRN, Ernesto GRN, Ernesto. Su artculo Estructura y funcin de las normas jurdicas en la Estructura y funcin de las normas jurdicas en la Estructura y funcin de las normas jurdicas en la Estructura y funcin de las normas jurdicas en la Estructura y funcin de las normas jurdicas en la
concepcin de Alf Ross. concepcin de Alf Ross. concepcin de Alf Ross. concepcin de Alf Ross. concepcin de Alf Ross. Anuario de Filosofa Jurdica y Social n 5. Abeledo Perrot.
Bs.As. 1985. Pgs. 59/73.
GUIBOURG, Ricardo GUIBOURG, Ricardo GUIBOURG, Ricardo GUIBOURG, Ricardo GUIBOURG, Ricardo. Su artculo Hart y la escuela analtica inglesa. Hart y la escuela analtica inglesa. Hart y la escuela analtica inglesa. Hart y la escuela analtica inglesa. Hart y la escuela analtica inglesa. Anuario de
Filosofa Jurdica y Social n1. Abeledo Perrot. 1981. Pgs. 91/105.
NINO, Carlos S NINO, Carlos S NINO, Carlos S NINO, Carlos S NINO, Carlos S. Su artculo Las limitaciones de la teora de Hart sobre las Las limitaciones de la teora de Hart sobre las Las limitaciones de la teora de Hart sobre las Las limitaciones de la teora de Hart sobre las Las limitaciones de la teora de Hart sobre las
normas jurdicas. normas jurdicas. normas jurdicas. normas jurdicas. normas jurdicas. Anuario de Filosofa Jurdica y Social n 5. Abeledo Perrot. Bs.As.
1985. Pgs. 75/93.
LACLAU, Martn LACLAU, Martn LACLAU, Martn LACLAU, Martn LACLAU, Martn. Su artculo Norma, deber ser y orden jurdico en Hans Kelsen. Norma, deber ser y orden jurdico en Hans Kelsen. Norma, deber ser y orden jurdico en Hans Kelsen. Norma, deber ser y orden jurdico en Hans Kelsen. Norma, deber ser y orden jurdico en Hans Kelsen.
Anuario de Filosofa Jurdica y Social n 5. Abeledo Perrot. Bs.As. 1985. Pgs. 9/43.
)
LACLAU, Martn LACLAU, Martn LACLAU, Martn LACLAU, Martn LACLAU, Martn. Su artculo Los supuestos del pensamiento jurdico en los Los supuestos del pensamiento jurdico en los Los supuestos del pensamiento jurdico en los Los supuestos del pensamiento jurdico en los Los supuestos del pensamiento jurdico en los
pases de habla inglesa. pases de habla inglesa. pases de habla inglesa. pases de habla inglesa. pases de habla inglesa. Anuario de Filosofa Jurdica y Social n 7. Abeledo Perrot.
Bs.As. 1987. Pgs. 9/45.
Punto 3: Punto 3: Punto 3: Punto 3: Punto 3: Nociones de validez y eficacia. El problema de las lagunas del derecho.
LACLAU, Martn LACLAU, Martn LACLAU, Martn LACLAU, Martn LACLAU, Martn, su artculo El problema de la validez desde la perspectiva de El problema de la validez desde la perspectiva de El problema de la validez desde la perspectiva de El problema de la validez desde la perspectiva de El problema de la validez desde la perspectiva de
la teora pura del derecho, la teora pura del derecho, la teora pura del derecho, la teora pura del derecho, la teora pura del derecho, publicado en Anuario de Filosofa Jurdica y Social n 2,
Abeledo - Perrot, 1982, pgs. 307/323.
LACLAU, Martn LACLAU, Martn LACLAU, Martn LACLAU, Martn LACLAU, Martn, su artculo Alf Ross y el problema de la validez del derecho, Alf Ross y el problema de la validez del derecho, Alf Ross y el problema de la validez del derecho, Alf Ross y el problema de la validez del derecho, Alf Ross y el problema de la validez del derecho,
publicado en Revista de Ciencias Sociales, Valparaso, n 25, segundo semestre 1984,
pgs. 153/172.
ALCHOURRON ALCHOURRON ALCHOURRON ALCHOURRON ALCHOURRON, Carlos E Carlos E Carlos E Carlos E Carlos E. y BULYGIN, Eugenio BULYGIN, Eugenio BULYGIN, Eugenio BULYGIN, Eugenio BULYGIN, Eugenio, Introduccin a la metodologa Introduccin a la metodologa Introduccin a la metodologa Introduccin a la metodologa Introduccin a la metodologa
de las ciencias jurdicas y sociales, de las ciencias jurdicas y sociales, de las ciencias jurdicas y sociales, de las ciencias jurdicas y sociales, de las ciencias jurdicas y sociales, Ed. Astrea, 1a. reimpresin, 1987, captulos VII a
IX, pgs. 169/241.
(
)
u5
unidad cinco
axiologa jurdica
) (
(
)
UNIDAD V
( AXIOLOGA JURDICA )
Como introduccin, analizamos el marco histrico en que el estudio de los valores deja
de identificarlos como entes, acertando en una ms adecuada comprensin de su naturaleza y
su carcter.
Los valores no son sino que valen, naciendo esta nueva concepcin al influjo de las
corrientes que, a principios del siglo XX, marcan lmites a las ciencias de la naturaleza, dando
nacimiento a las ciencias de la cultura o a las, tambin denominadas, ciencias del espritu: la
historia, la psicologa, entre otras; tales corrientes son la Escuela de Baden Baden Baden Baden Baden, la fenomenologa
de Max Scheler Max Scheler Max Scheler Max Scheler Max Scheler, la filosofa de la vida de Dilthey Dilthey Dilthey Dilthey Dilthey.
A continuacin, visualizamos la forma en que los valores se comunican con el Derecho,
con el ordenamiento jurdico, para derivar en el esbozo de algunas entre las numerosas nociones
que se le han asignado al vocablo justicia, seleccionando a los clsicos: Platn Platn Platn Platn Platn y Aristteles Aristteles Aristteles Aristteles Aristteles
y tambin a un autor contemporneo: Hans Hans Hans Hans Hans Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen.
En la segunda parte de la unidad, luego de abordar el estudio de los autores -Grocio Grocio Grocio Grocio Grocio,
Thomasius Thomasius Thomasius Thomasius Thomasius- y el contexto en que se logra distinguir el derecho de la moral o de la religin, nos
abocamos al conocimiento de las teoras de los filsofos que han acompaado este proceso en
la evolucin del concepto de derecho, sea asumiendo una posicin neutra a la moral, sea
identificando los contenidos de uno y otro orden normativo.
(
)
oa
abogaca a distancia
)
Adquiera nociones bsicas del estudio de los valores surgidos como una reaccin al
positivismo, devenidos de la filosofa racionalista de los siglos XVII y XVIII.
Comprenda qu funcin cumplen con relacin al derecho.
Interprete los distintos conceptos de la justicia como valor supremo al que debe tender el
derecho.
Distinga el mbito de la moral del propio del derecho.
Distinga la evolucin que el tema ha adquirido a partir de Grocio.
Identifique los criterios en que se basan las corrientes que unen ambas disciplinas, moral
y derecho, y las que consideran que deben estar escindidas.
(
)
( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD V )
AXIOLOGA AXIOLOGA AXIOLOGA AXIOLOGA AXIOLOGA Teora de los valores Teora de los valores Teora de los valores Teora de los valores Teora de los valores Escuela de Baden: Windelban y Rickert
Fenomenologa de Max Scheler
Filosofa de la vida de Dilthey
Justi ci a Justi ci a Justi ci a Justi ci a Justi ci a
Platn Platn Platn Platn Platn La Ciudad Gobernantes, Prudencia
Guerreros, Valenta
Trabajadores, Templanza
Justicia (todos los ciudadanos) Virtud suprema
El individuo Alma Racional
Irascible
Concupiscible
Ari sttel es Ari sttel es Ari sttel es Ari sttel es Ari sttel es Justicia total. Justicia total. Justicia total. Justicia total. Justicia total. En sentido normativo
Justicia particular Justicia particular Justicia particular Justicia particular Justicia particular Distributiva
Correctiva
Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Crticas
Juicio de valor
VALOR VALOR VALOR VALOR VALOR Del Vecchio, Grocio, Thomasius
SEPARA MORAL Y DERECHO SEPARA MORAL Y DERECHO SEPARA MORAL Y DERECHO SEPARA MORAL Y DERECHO SEPARA MORAL Y DERECHO Kelsen
(
TEORAS MORALES TEORAS MORALES TEORAS MORALES TEORAS MORALES TEORAS MORALES
ACERCA DEL DERECHO ACERCA DEL DERECHO ACERCA DEL DERECHO ACERCA DEL DERECHO ACERCA DEL DERECHO
Santo Toms
Utilitarismo Bentham
Mill
Kant
Rawls
)
ai
)
abogaca a distancia
Lea el texto que se transcribe a continuacin. Es un extracto del libro Los trabajos y los Los trabajos y los Los trabajos y los Los trabajos y los Los trabajos y los
das das das das das, Hesodo, Obras Maestras, Barcelona, Espaa, 1980, ttulo La justicia, pgs. 51/55.
Para los reyes, por grande que sea su sabidura, quiero referirme ahora a una fbula.
He aqu que el gaviln habl al ruiseor de cuello moteado, mientras se lo llevaba hacia las
nubes, entre sus frreas uas. Gema de modo lastimero el pobre ruiseor, estrujado por las
ganchudas patas, y el gaviln le dijo brutalmente: Miserable, por qu gritas? Me perteneces,
porque soy ms fuerte que t. Irs a donde a m me plazca, por buen cantor que seas, y
depende de mi capricho el que me sirvas de alimento o que recobres la libertad. Loco rematado
es quien resiste a uno ms fuerte que l; adems de no conseguir la victoria, a la vergenza
aade el sufrimiento. As habl el veloz gaviln, cuyo vuelo mantiene con sus alas desplegadas.
Pero t, oh Perses, oye la voz de la justicia, y no dejes que de ti se haga duea la soberbia.
Funesta es la soberbia para los pobres. Ni siquiera el poderoso la soporta, y su peso le abruma el
da que rueda fatalmente hacia el desastre. Hay un camino mejor y que pasa por encima de
todos para llevarnos hacia la justicia. Y sta acaba siempre por triunfar sobre la soberbia cuando
llega su hora. Pero es preciso sufrir para que el buen sentido se imponga a la insensatez. La justa
decisin acude presta contra todo juicio inocuo, y el clamor de la justicia se alza siempre, a
cualquier lugar de donde pretendan desplazarla los devoradores de prebendas, que slo
entienden por justo la interpretacin que ms les conviene. Llorando la justicia persigue por
ciudades y moradas a los hombres que tratan de rehuirla o torcidamente administrarla.
Mas quienes, tanto para sus conciudadanos como para el extranjero, emiten slo rectas
sentencias y nunca se apartan de la justicia, vern gozosos cmo su ciudad se engrandece y la
poblacin prospera dentro de los muros invulnerables.
Tambin vosotros, oh reyes, debis meditar sobre esta justicia inapelable. Junto a
vosotros, mezclados con los hombres, estn los dioses inmortales, que os vigilan a cada
instante. No pierden de vista a cuantos oprimen al hombre con torcidas sentencias y no
sienten inquietud ni temor por la Justicia divina. Treinta mil Inmortales de Zeus estn alerta
sobre los mortales por la ancha faz de la Tierra, sorprendiendo sus sentencias injustas y sus
torpes maquinaciones. Vestidos de niebla, son invisibles, y van de aqu a all sin demorarse.
Pensad tambin que existe una virgen, la Justicia, hija de Zeus, a la que veneran y honran los
dioses, habitantes del Olimpo. Alguien la ofende con tortuosas injurias? Ella, que est sentada
(
a los pies del Cronida, su padre, le denuncia enseguida el corazn malvado de aquel mortal.
Considerad, pues, que el pueblo debe siempre pagar por la iniquidad de sus reyes si stos se
entregaron a necios designios o juzgaron con parcialidad. Pensad en ello para as corregir
vuestro lenguaje oh reyes, devoradores de presentes, y renunciad presurosos a toda sentencia
injusta. Quien dispone un mal contra otro viene a prepararlo contra s mismo; y el mal
pensamiento es malo ante todo para el que lo concibe....
A continuacin, realice las siguientes actividades: A continuacin, realice las siguientes actividades: A continuacin, realice las siguientes actividades: A continuacin, realice las siguientes actividades: A continuacin, realice las siguientes actividades:
1) 1) 1) 1) 1) El argumento que utiliza el gaviln para amedrentar al ruiseor, se relaciona con algn
criterio de justicia?. Si, no, por qu.
2) 2) 2) 2) 2) Hesodo nombra a su hermano Perses en el segundo prrafo, hacindole referencias a la
justicia: qu caracteriza a la justicia, segn el autor?
3) 3) 3) 3) 3) Qu beneficios trae la observacin de la justicia?
4) 4) 4) 4) 4) Hay alguna justicia por encima de la justicia humana? Si es as, qu obligacin impone?.
)
DESARROLLO DE LA UNIDAD V
( AXIOLOGA JURDICA )
En la antigedad se haba establecido una correspondencia entre el ente y el valor, es
decir, entre la ontologa y la axiologa, por cuanto el valor, objeto de la axiologa, era entificado,
su estudio era parte de la ontologa: para Platn Platn Platn Platn Platn las cosas materiales tendan a la perfeccin de
la idea; en Aristteles Aristteles Aristteles Aristteles Aristteles todo lo que es vale, y lo que no es, no vale; la escolstica expresaba que
todo lo que es, es bueno.
Sin embargo, para comprender la verdadera naturaleza de los valores, debemos separar
la axiologa de la ontologa, hito que es logrado a travs del Positivismo que hizo claro que los
valores no son sino que valen, adquiriendo la filosofa de los valores una nueva perspectiva a
travs del pensamiento de Nietzche Nietzche Nietzche Nietzche Nietzche (Prusia,1844-1900), con su obra fundamental, La Voluntad
de poder. Ensayo de una trasmutacin de todos los valores.
Descubre Nietzche Nietzche Nietzche Nietzche Nietzche los valores, a los que despeja de la moral y ve encarnados en el
cristianismo, el socialismo y el igualitarismo democrtico, los que no son sino una forma de
moral decadente que debe ser superada, independizndolos de las nociones del bien y el mal y
constituyendo en su lugar, como valor supremo, la vida y, en ltimo trmino la voluntad de
poder.
El hombre no es una sustancia cerrada en s misma, sino, por el contrario, un ser abierto
hacia el mundo, ensea el profesor Martn Laclau y dado que la vida humana es perpetuo
quehacer, todo hombre es su comportamiento, con lo cual podemos lgicamente deducir que
la vida de cada ser humano no es un producto concludo, contrariamente es algo que necesita
ser construdo a diario, sea por nuestro pensamiento o por la accin que emprendemos, eligiendo
una entre diversas alternativas que se nos presentan.
La eleccin, es decir, la preferencia de una alternativa sobre otras que tenemos a mano,
trasunta la valoracin valoracin valoracin valoracin valoracin que privilegia una opcin por encima de todas las dems.
A una primera percepcin de la realidad en la que estamos inmersos merced al poder
de nuestros sentidos, se suma otra, la percepcin estimativa, que dirige nuestra voluntad hacia
el comportamiento que juzgamos ms valioso y en ello radica la esencia de la libertad del
hombre.
Los Valores jurdicos. Distintas concepciones. La justicia. Platn. Aristteles. Kelsen
(
Ahora bien, los valores que integran la relacin del hombre y su mundo, se dan a travs
de la cultura que exhibe notas peculiares segn cada poca y la sociedad de que se trate, por lo
cual, acerca de su existencia, podemos decir que no existen en s mismos, existen para alguien
que los capta merced a un acto de naturaleza emotiva.
En efecto, el contacto del hombre con el mundo no es slo cognoscitivo, sino que
trasciende el conocimiento y se revela en diversidad de actos que conllevan sentimientos de
amor, odio, recelo, deseo, etc., de modo que los objetos de la realidad se nos exhiben como
instrumentos a veces aptos para los fines que perseguimos y otras veces, como obstculos a
nuestro accionar.
En el acto de valorar nos dirigimos no a un objeto, sino a una cualidad objetiva y los
elementos que se hacen presentes en el mismo son: un alguien que valora, el acto de valorar
que tiene naturaleza emotiva e intencional y el algo al que el acto valorante apunta.
El valor no es un ente, no es un objeto, es una cualidad del mismo.
Cabe preguntarnos de qu manera se vincula el problema de los valores con el
orden jurdico.
Un ordenamiento jurdico es un conjunto de normas que funcionan como esquemas de
interpretacin del comportamiento humano, es decir, trtase de juicios conformados por
conductas humanas.
Las proposiciones prescriptivas no se ocupan de describir la realidad, como s sucede en
el marco de las proposiciones enunciativas, sino que integran el mundo del derecho
relacionndose necesariamente con el mundo de los valores al determinar que cierto
comportamiento debe ser cumplido, sin verificar que lo sea o no, en el plano fctico.
El deber ser propio del derecho es la posibilidad de realizacin de algo que se considera
valioso, las normas tienen por objeto la regulacin del comportamiento humano que al ser
libre, tiene raz en el mundo de los valores, formando parte de la experiencia jurdica.
En el siglo XX la filosofa de los valores ha visto el surgimiento de tres corrientes que
sirven de modelo a las diferentes posturas que pueden adoptarse en relacin al tema. Ellas son:
1) 1) 1) 1) 1) La Escuela de Baden -neokantismo-: Windelband y Rickert: introduccin de las
ciencias culturales.
)
2) 2) 2) 2) 2) La Fenomenologa de Max Scheler: los valores son cualidades objetivas,
aprehensibles mediante una intuicin emocional.
3) 3) 3) 3) 3) La filosofa de la vida de Dilthey: los valores se originan en la experiencia vital del
hombre y estn enmarcados en la historia.
Respecto a tales corrientes, hemos de ver que unas ponen el acento en la relacin
que existe entre los valores y los sujetos que los intuyen, postura relativista, Dilthey; otras
independizan a los valores del individuo que los aprehende, postura objetivista: en efecto,
consideran que aqullos preexisten y el hombre se limita a reconocerlos, Windelband, Rickert
y Max Scheler.
ANALICEMOS LA PROPUESTA DE CADA UNA DE ELLAS ANALICEMOS LA PROPUESTA DE CADA UNA DE ELLAS ANALICEMOS LA PROPUESTA DE CADA UNA DE ELLAS ANALICEMOS LA PROPUESTA DE CADA UNA DE ELLAS ANALICEMOS LA PROPUESTA DE CADA UNA DE ELLAS
1) 1) 1) 1) 1) Escuela de Baden: Windelband y Rickert. Escuela de Baden: Windelband y Rickert. Escuela de Baden: Windelband y Rickert. Escuela de Baden: Windelband y Rickert. Escuela de Baden: Windelband y Rickert.
Windelband Windelband Windelband Windelband Windelband
La Escuela de Baden, junto con la Escuela de Marburgo, constituyen la direccin
predominante del neokantismo alemn, desde principios del siglo XX hasta 1914,
aproximadamente.
Tiene en la mira de su reflexin filosfica a las ciencias de la cultura y de la Historia,
imbuda de un idealismo axiolgico, en esto, a diferencia de la Escuela de Marburgo, caracterizada
por un idealismo gnoseolgico. La filosofa de la cultura primero, la de los valores despus, son
el objeto de esta escuela.
Tal como estudiamos en la unidad anterior, las ciencias de la naturaleza se mantienen
durante el siglo XIX como el paradigma del conocimiento terico, predominando en toda
Europa la escuela positivista, a punto que los mtodos de la fsica y la matemtica son adoptados
tambin para el estudio de las ciencias culturales, que en razn de ello, ven trabados sus progresos,
desde que resulta inapropiado el procedimiento empleado en su anlisis para las particularidades
de su objeto de conocimiento.
La apuntada circunstancia es advertida por Wilhelm Windelband Wilhelm Windelband Wilhelm Windelband Wilhelm Windelband Wilhelm Windelband (1848-1915),
quien, luego de sealar que el pensamiento de Kant Kant Kant Kant Kant tuvo el mrito de desviar el puesto en
cul es el origen del conocimiento hacia el interrogante de cul es su validez, explica que la
filosofa busca los principios a priori que confieren validez a los actos de conciencia y a
estos principios, los denomina valores, definiendo a la filosofa como la ciencia de los valores
necesarios y absolutos.
(
Resume que la ciencia ciencia ciencia ciencia ciencia debe ser fundamentada en valores de verdad general y necesaria;
la moral moral moral moral moral, en una voluntad y conducta en la que debe darse ineludiblemente el valor bondad y
el arte arte arte arte arte, en la contemplacin del valor de belleza, absoluto y necesario, afirmando que el valor
no es una fuerza irresistible: es una posibilidad que merece ser realizada y que no excluye la
realizacin de la posibilidad contraria.
Para Windelband Windelband Windelband Windelband Windelband, la filosofa, en tanto ciencia de los valores necesarios y absolutos se
ocupa de los juicios de valor, en cambio las ciencias formulan juicios tericos.
Caracteriza a la filosofa como la ciencia de la conciencia normativa, sta no es una
realidad que existe por s, sino que es un ideal que acta en las conciencias empricas guindolas
para que se adapten a las exigencias absolutas que le son inherentes al hombre en su vida
espiritual: campos lgico, tico y esttico.
Clasifica a las ciencias en racionales y empricas. Racionales son la matemtica y la
filosofa que emplean las formas puras del pensamiento. Las empricas, conocen una realidad
que puede ser percibida, es el caso de las ciencias naturales y de la historia, que obtienen sus
datos de la experiencia.
Divide a su vez a las ciencias empricas en nomotticas, las ciencias de la naturaleza: la
conciencia elige, dentro del caos de impresiones, lo que siempre se repite, buscando lo general
bajo la forma de ley natural, e ideogrficas, buscan lo transitorio del acaecer, explican lo que
sucede slo una vez, las notas particulares del hecho que lo distinguen de otros, es el caso de la
ciencia histrica.
La autonoma de ciencias nomotticas e ideogrficas es explicada por Windelband Windelband Windelband Windelband Windelband a
travs de la diferencia entre la nocin de individuo y la de valor, en cuanto sostiene que el
pensamiento del historiador se caracteriza por estudiar las individualidades, el hecho singular
encierra un concepto teleolgico que lleva implicado un valor, el problema axiolgico no puede
ser parte de algo general y slo cobra dimensin en relacin a los acontecimientos humanos
que expresan una singularidad irrepetible, nica.
Ri ckert Ri ckert Ri ckert Ri ckert Ri ckert
Heinrich Rickert Heinrich Rickert Heinrich Rickert Heinrich Rickert Heinrich Rickert (1863-1936) fue profesor en Heidelberg desde 1916, al hacerse cargo
de la ctedra que deja vacante la muerte de Windelband y su principal objetivo radica en
analizar las ciencias desde una perspectiva filosfico crtica de su estructura.
)
Siguiendo a Windelband Windelband Windelband Windelband Windelband, divide a las ciencias en naturales y culturales, en cuanto
ensea que es naturaleza el conjunto de lo nacido por s, oriundo de s y entregado a su propio
crecimiento. La cultura est constituida, en cambio, por lo que el hombre produce conforme
a fines que valora o en los casos en que el objeto ya existe, el hombre le incorpora valores.
Explica que la realidad emprica encierra una serie inabarcable de datos en una
continuidad hetergenea que no permite que el concepto pueda aprehenderla tal cual es,
dado que hace cortes en lo real, separando lo heterogneo de lo continuo: del estudio de los
casos particulares formula leyes generales que se aplican a todos los casos particulares que
caen dentro de ella, los conceptos que emplea el naturalista tienen el carcter de universales,
ya que se abstienen de todos los datos que pueden otorgar a determinada realidad su carcter
distinto, nico.
La historia no generaliza, es una ciencia individualizadora, exhibe las notas peculiares
de objetos y procesos.
Una misma realidad puede ser encarada desde dos perspectivas: si la
consideramos con referencia a lo universal, es naturaleza; pero si atendemos a sus
aspectos particulares, es historia.
El pensamiento individualizador propio de la historia est integrado por objetos
relacionados con valores, se vincula, ineludiblemente, con el marco de lo valioso: en la diversidad
de objetos individuales, el historiador elige aqullos que representan valores culturales o estn
relacionados con ellos. Sin embargo, aclara Rickert Rickert Rickert Rickert Rickert que tal circunstancia no transforma a la
historia en una ciencia valorativa, desde que distingue el acto de avalorar y el de valorar.
La avaloracin es una actividad terica que refiere una realidad a un valor determinado;
la valoracin es una actividad prctica que establece o determina un valor. La valoracin se
excluye de la ciencia histrica, la avaloracin forma parte de ella.
En otras palabras, las ciencias culturales histricas se limitan a describir los valores que se
realizan en la historia en forma parcial, nunca la realidad se ajusta totalmente a los valores, que
son absolutos y trascendentes.
Para finalizar, Rickert Rickert Rickert Rickert Rickert postula la necesidad de que los valores vitales inferiores se
subordinen a los valores espirituales superiores.
(
2) 2) 2) 2) 2) Fenomenologa de Max Scheler Fenomenologa de Max Scheler Fenomenologa de Max Scheler Fenomenologa de Max Scheler Fenomenologa de Max Scheler
Max Scheler Max Scheler Max Scheler Max Scheler Max Scheler elabora su crtica en base al pensamiento de Kant Kant Kant Kant Kant, para lo cual recuerda
que ste explicaba el origen del conocimiento en un caos de sensaciones proveniente de la
experiencia, el que resulta organizado por las formas puras de la sensibilidad y del entendimiento,
que se limita a introducir un orden en los datos de la realidad merced a su actividad sinttica,
para constituir los objetos. La actividad es puramente formal, depende de los fenmenos de la
sensibilidad, conformado por sus formas a priori: el espacio y el tiempo.
Nuestro autor, apoyndose en la fenomenologa de Husserl Husserl Husserl Husserl Husserl (1859-1938), sostiene
que el contenido del conocimiento no es estrictamente sensitivo, sino que adems de los
objetos materia de percepcin sensible, existen las esencias que conocemos mediante una
intuicin inteligible.
Es Husserl Husserl Husserl Husserl Husserl quien explica que la experiencia tiene dos niveles: el sensible y el inteligible,
lo que permite efectuar una distincin de hechos y esencias. Los hechos son individuales, mutables,
contingentes y dan lugar a un saber asertrico; las esencias estn dotadas de una estructura
constante, intemporal y proporcionan un saber apodctico.
Junto a la intuicin sensible que capta los hechos, existe una intuicin intelectual que
nos descubre las esencias. Para descubrir la esencia, dirigimos nuestra intuicin al hecho, toda
vez que la esencia se encuentra oculta en ste y se requiere desentendernos del aqu y ahora
para alcanzar la esencia, procedimiento que Husserl Husserl Husserl Husserl Husserl denomina reduccin eidtica.
Distingue Scheler Scheler Scheler Scheler Scheler los valores que separa de los bienes, afirmando que los primeros
existen independientemente de los entes; en tanto que los bienes aluden a un valor determinado
contenido en un objeto.
Los valores son cualidades a priori, independientes de los bienes, podemos
sentir el valor de un objeto an cuando todava no lo conocemos. Buen ejemplo de
ello es la emocin que nos provoca la lectura de un poema antes de intentar un
examen de su estructura o la simpata que nos despierta una persona, an cuando
todava no la conocemos lo suficiente.
Scheler Scheler Scheler Scheler Scheler establece un vnculo tambin entre fines y valores. Fin es todo contenido
representativo que se encuentra dado como algo a realizar. El valor tiene base en los objetivos
que carecen de contenido representativo, son independientes de la voluntad, el objetivo es
previo al fin ya que ste se funda en un objetivo. De suerte que es posible que haya objetivos sin
fines pero nunca fines sin objetivos previos.
)
En sntesis, los valores, que son absolutos -no varan, ni estn condicionados-
son cualidades independientes de los bienes y de las entidades en que se alojan,
inclusive se desprenden de nuestra aprehensin de ellos, que puede ser variable,
pero no lo son los valores en s.
3) 3) 3) 3) 3) La filosofa de la vida de Dilthey: La filosofa de la vida de Dilthey: La filosofa de la vida de Dilthey: La filosofa de la vida de Dilthey: La filosofa de la vida de Dilthey:
Wilhelm Dilthey Wilhelm Dilthey Wilhelm Dilthey Wilhelm Dilthey Wilhelm Dilthey (1833-1911) fue profesor de historia de la filosofa en Berln, a partir
del ao 1882 y entre sus mritos se destacan sus investigaciones sobre gnoseologa de las
ciencias del espritu y sobre psicologa, a la que dio el nombre de psicologa descriptiva y analtica,
psicologa estructural o psicologa de la comprensin.
Dilthey Dilthey Dilthey Dilthey Dilthey, en la misma lnea que Windelband Windelband Windelband Windelband Windelband y Rickert Rickert Rickert Rickert Rickert, separa las ciencias de la
naturaleza de las ciencias del espritu, por su contenido, explicando que las ltimas -la historia,
disciplinas jurdicas y sociales- quedaron rezagadas en su evolucin, al no advertirse que
necesitaban de un abordaje diferente de aqul empleado en las ciencias de la naturaleza, vale
decir, el anlisis de los hechos de la conciencia, que se dan en la experiencia interna.
Para Dilthey Dilthey Dilthey Dilthey Dilthey, no es posible conocer la esencia de las cosas exteriores -a diferencia de
Rickert- Rickert- Rickert- Rickert- Rickert-, ya que nuestro conocimiento de la realidad exterior es fenomnico: el caos de
sensaciones resulta organizado por el pensamiento discursivo.
Contrariamente, las ciencias del espritu que nos ponen en contacto con hechos
espirituales, se nos presentan mostrando su verdadero ser, pueden ser intuidos tal cual son,
caracterizndose a estos procesos espirituales, los valores, articulados en redes de fines. El objeto
de las ciencias del espritu se muestra a la percepcin ntima en forma inmediata, tal cual es; las
ciencias de la naturaleza se basan en la percepcin externa, su objeto se construye con datos
sensibles, tiene carcter fenomnico.
De manera que Dilthey Dilthey Dilthey Dilthey Dilthey erige a la psicologa en ciencia fundante de las ciencias del
espritu, por cuanto es la vida anmica del hombre la que nos ubica en presencia de este
conocimiento directo e inmediato, propio de la misma, como un todo unitario que ms que
ser explicado, como ocurre con los fenmenos de las ciencias de la naturaleza, necesita ser
comprendido.
(
Son tres los modos de comportamiento o actitud del hombre que identifica Dilthey:
Representativo: Representativo: Representativo: Representativo: Representativo: permite acceder al conocimiento de la realidad interior y exterior.
Afectivo: Afectivo: Afectivo: Afectivo: Afectivo: que implica la vivencia de los valores de la vida.
Volitivo: Volitivo: Volitivo: Volitivo: Volitivo: realizacin de los fines de la vida.
La comprensin es el mtodo de las ciencias del espritu, en primer lugar, comprensin
de mi propia vida.
Cuando es comprensin de las vidas de otros, presentes o pasadas, estamos en el mbito
de la historia.
En definitiva, el valor a que alude Dilthey Dilthey Dilthey Dilthey Dilthey, no es algo absoluto, es eminentemente
subjetivo, tiene origen en el sentimiento y hace referencia a la vida en su devenir histrico, de
suerte tal que la historicidad es una caracterstica no slo de las vidas individuales, sino tambin
del mundo espiritual por ella producido.
El hombre est inserto en una realidad histrica, de manera que el derecho, como creacin
del hombre, participa del mismo carcter y ha sufrido variantes acerca de su concepto, por lo
cual a fin de visualizar la realidad jurdica vinculada con el tema de la justicia y la multiplicidad
de perspectivas que exhibe, nos resulta til seleccionar a tres grandes pensadores que contribuirn
a que tengamos un panorama de la evolucin de las ideas en el tiempo: Platn Platn Platn Platn Platn, Aristteles Aristteles Aristteles Aristteles Aristteles y
Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen.
Aclaro que si bien fueron elegidos al azar para desarrollar este punto, la exposicin de
su pensamiento obedece a su representatividad filosfica. Los primeros en la antigedad, son
reconocidos clsicos y Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen, como uno de los ms conocidos filsofos del derecho
contemporneos.
Platn Platn Platn Platn Platn
Es en su obra La Repblica, en griego Politea Politea Politea Politea Politea, escrita al tiempo de la fundacin de la
Academia, 387 a.C., en la que expone, por primera vez y en forma orgnica, su concepcin
acerca de la justicia.
Platn Platn Platn Platn Platn describe un modelo de vida de la ciudad, con los requerimientos mnimos que
hacen posible su existencia, es decir, expone una ciudad ideal y el tema que liga los diez libros
La Justicia. Platn. Aristteles. Kelsen
)
que conforman el ttulo, es el de la justicia y la necesidad de construir una ciudad justa en la que,
por ejemplo, tenga cabida un Scrates.
En el primer libro de la Repblica se exponen dos teoras sobre la justicia:
Tradicionalismo de Cfalo y su hijo Polemarco, representaba a la antigua Tradicionalismo de Cfalo y su hijo Polemarco, representaba a la antigua Tradicionalismo de Cfalo y su hijo Polemarco, representaba a la antigua Tradicionalismo de Cfalo y su hijo Polemarco, representaba a la antigua Tradicionalismo de Cfalo y su hijo Polemarco, representaba a la antigua
Grecia: Grecia: Grecia: Grecia: Grecia: la justicia consiste para Cfalo en decir la verdad y en devolver a cada cual lo que de l
hemos recibido y para Polemarco en el dar a cada uno lo que se le debe, dar a cada uno lo
que le conviene, hacer bien a los amigos y mal a los enemigos.
Radicalismo del sofista Trasmaco, nueva concepcin y crtica de fines del Radicalismo del sofista Trasmaco, nueva concepcin y crtica de fines del Radicalismo del sofista Trasmaco, nueva concepcin y crtica de fines del Radicalismo del sofista Trasmaco, nueva concepcin y crtica de fines del Radicalismo del sofista Trasmaco, nueva concepcin y crtica de fines del
siglo V: siglo V: siglo V: siglo V: siglo V: la justicia no es otra cosa que lo que le conviene al ms fuerte.
Contra la posicin de Trasmaco, Platn Platn Platn Platn Platn sostiene que el principal deber de los gobernantes
es procurar el bien de sus gobernados. El hombre justo es ms sabio, ms fuerte y ms feliz que
el injusto, el criterio de la felicidad radica en lo correcto y lo incorrecto, lo justo y lo injusto, no
en la posesin material de bienes.
La felicidad consiste en la virtud y como la virtud del alma es la justicia, el alma
justa es feliz.
En el libro II de la Repblica, examina una tercer teora sobre la justicia:
Pragmatista, sostenida por Glaucn y Adimanto, hermanos de Platn, que Pragmatista, sostenida por Glaucn y Adimanto, hermanos de Platn, que Pragmatista, sostenida por Glaucn y Adimanto, hermanos de Platn, que Pragmatista, sostenida por Glaucn y Adimanto, hermanos de Platn, que Pragmatista, sostenida por Glaucn y Adimanto, hermanos de Platn, que
representan a la juventud de la poca: representan a la juventud de la poca: representan a la juventud de la poca: representan a la juventud de la poca: representan a la juventud de la poca: para Glaucn, la justicia es artificial, producto de
una convencin, hija del temor, por lo que se observa ms que por conviccin, siguiendo ciertas
consideraciones sociales tales como temor al castigo, recompensas, posicin, etc.. Es la injusticia
la natural inclinacin del hombre, la que se supera por condicionamientos sociales.
Platn Platn Platn Platn Platn, contrariamente, defiende un concepto de justicia basado en la naturaleza
humana, la instala en el alma del hombre para verla como el orden natural, la justicia es una
propiedad del alma.
Sin embargo, previo a su anlisis en el alma, lo hace en el marco del Estado, entendiendo
que es en el Estado, donde sus notas son ms visibles, ms claras.
La ciudad es el entorno natural e ineludible del hombre, que dado que no
puede bastarse a s mismo, se une, se asocia a otros en la polis polis polis polis polis para satisfacer sus
mltiples necesidades, mediante una divisin del trabajo en la que cada uno se dedica
a la actividad que le es propia, segn sus aptitudes.
(
Tal distribucin de funciones permite satisfacer las necesidades y conduce,
paulatinamente, a un crecimiento de la poblacin, a que se haga ms poderosa, acarreando las
indeseables consecuencias del lujo, las artes y los vicios. Es as que para ampliar su territorio,
porque ya no se basta a s misma, la ciudad recurre a la guerra con sus vecinos y a fin de
defenderse de ellos, se forma el ejrcito con individuos aptos: los guardianes, que por tener a su
cargo la administracin y direccin de la ciudad, deben contar con una educacin cuidada,
prescindiendo de la posesin de bienes privados: la ciudad los sostiene materialmente. Tampoco
tendrn familia para estar exentos de afectos personales.
Los guardianes se subdividen en dos clases:
Los gobernantes Los gobernantes Los gobernantes Los gobernantes Los gobernantes, los ms viejos y mejores, hombres de oro que dirigen y gobiernan;
y los auxiliares o guerreros los auxiliares o guerreros los auxiliares o guerreros los auxiliares o guerreros los auxiliares o guerreros, hombres de plata, tienen a su cargo la defensa de la ciudad.
Como tercer estamento social, figuran los trabajadores los trabajadores los trabajadores los trabajadores los trabajadores, hombres de hierro y de cobre, son el
sostn material de la ciudad.
La felicidad de los hombres est asegurada por el ejercicio de las virtudes, es decir, el
cumplimiento de la funcin para la que estn destinados por sus aptitudes y en ello reside el
autntico bien.
A fin de dar un concepto de justicia, Platn Platn Platn Platn Platn clasifica las virtudes: prudencia prudencia prudencia prudencia prudencia, valenta,
templanza templanza templanza templanza templanza y justicia justicia justicia justicia justicia. Una ciudad buena ser prudente, valerosa, templada y justa.
La prudencia La prudencia La prudencia La prudencia La prudencia es propia de los guardianes, se revela en el acierto de las decisiones que
adoptan y la ciudad es prudente en la medida en que sus guardianes tambin lo son.
El valor El valor El valor El valor El valor es del mbito de los guerreros, consiste en observar la opinin recta sobre lo
que ha de temerse y lo que no.
La templanza La templanza La templanza La templanza La templanza es virtud de la ciudad entera, de todos los ciudadanos, se pone de
manifiesto en el ser dueo de s y en cuidar la armona entre lo que es superior e inferior por
naturaleza. Para hacerlo ms claro, en su lado pasivo, se hace patente en la necesidad de someterse
al gobierno; activamente, es el reconocimiento de la necesidad del gobierno de imponerse
sobre los dems ciudadanos.
Pero, la virtud suprema es la justicia justicia justicia justicia justicia que consiste en que cada ciudadano debe atender
a una sola de las cosas de la ciudad, que es aqulla para la que por naturaleza, est mejor
dotado. Hacer cada uno lo suyo y no multiplicar las actividades, eso es la justicia.
)
Como consecuencia de ello, la injusticia est dada por el intercambio de funciones de las
tres clases sociales.
Agrega Platn Platn Platn Platn Platn que la justicia no equivale a la igualdad matemtica, sino a una igualdad
proporcional, que no es sino distribuir proporcionalmente lo que conviene a cada uno, en
razn de su naturaleza.
Efectuado el anlisis de la justicia en la ciudad, toca hacerlo en el individuo. Para ello, en
el alma humana, deben darse los mismos tres estamentos que hemos visto en la ciudad.
Las partes del alma Las partes del alma Las partes del alma Las partes del alma Las partes del alma que Platn Platn Platn Platn Platn identifica son la racional racional racional racional racional, el entendimiento el entendimiento el entendimiento el entendimiento el entendimiento, la la la la la
irascible irascible irascible irascible irascible, la clera la clera la clera la clera la clera, y la concupiscible y la concupiscible y la concupiscible y la concupiscible y la concupiscible, apetito de placeres apetito de placeres apetito de placeres apetito de placeres apetito de placeres, por lo que el hombre ha de
ser prudente por los mismos motivos que lo es la ciudad y justo tambin en ese caso: haciendo
cada una de las partes del alma del hombre, lo que le es propio.
A lo racional del hombre le corresponde el gobierno, a lo irascible someterse y aliarse a
lo racional y tanto lo racional como lo irascible, deben imponerse sobre lo concupiscible, que
ocupa la mayor parte del alma, para que no esclavice el resto de sus partes.
En definitiva, en el hombre la justicia es algo interno, es una condicin de su alma y no
de sus actos, es la recta y armoniosa disposicin de aqulla.
El Estado es justo cuando sus miembros tambin lo son y siempre que los hombres
lo sean.
Ari sttel es Ari sttel es Ari sttel es Ari sttel es Ari sttel es
Aristteles de Estagira Aristteles de Estagira Aristteles de Estagira Aristteles de Estagira Aristteles de Estagira naci en la ciudad de este ltimo nombre, hacia el ao
384 a.C.
El trmino justicia es empleado por Aristteles Aristteles Aristteles Aristteles Aristteles con dos significados diferentes, en uno
es equivalente a normativo normativo normativo normativo normativo y en otro a igual, pero siempre aludiendo a las relaciones de
las personas entre s. En el sentido normativo, en cuanto los hombres forman parte de la
comunidad poltica, en el sentido de igual igual igual igual igual, relacionado con la distribucin o intercambio de
bienes, materiales o inmateriales, cargos, prestigio social.
La justicia en sentido normativo es la virtud completa, la justicia total.
La justicia como igualdad es una parte de la justicia, la justicia parcial o particular.
(
Analicemos, en primer trmino, la clasificacin de la justicia particular. Analicemos, en primer trmino, la clasificacin de la justicia particular. Analicemos, en primer trmino, la clasificacin de la justicia particular. Analicemos, en primer trmino, la clasificacin de la justicia particular. Analicemos, en primer trmino, la clasificacin de la justicia particular.
Justicia distributiva: Justicia distributiva: Justicia distributiva: Justicia distributiva: Justicia distributiva: es el reparto de bienes y cargas que el estado hace entre sus
ciudadanos. En la antigedad se trataba de distribuir los bienes provenientes de conquistas de la
ciudad o de donaciones y el procedimiento para hacerlo deba responder a algn criterio objetivo.
Aristteles Aristteles Aristteles Aristteles Aristteles propone a tal fin la distribucin conforme una proporcionaldad geomtrica.
Por ejemplo: igualdad proporcional de distribucin de bienes entre dos personas de diferente
tamao y peso de modo que el de una duplique el de la otra, debe trasladar igual proporcin a
las raciones de alimentos asignadas a cada uno de ellos. Sin embargo, si los criterios de objetividad
a tomar en cuenta fueran el mrito o la dignidad de las personas, la distribucin se complica.
Justicia correctiva: Justicia correctiva: Justicia correctiva: Justicia correctiva: Justicia correctiva: es la que tiene lugar en las relaciones entre las personas, sean
civiles o acciones de tipo criminal. Sobre el particular, afirma Aristteles Aristteles Aristteles Aristteles Aristteles: La ley slo atiende
a la diferencia que proviene del dao y trata a las personas como iguales preguntando
nicamente si uno cometi injusticia y otro la sufri o si uno da y el otro fue daado. En vista
de ello el juez procura igualar la desigualdad que deriva de esta injusticia. Cuando uno es herido
y otro hiere, uno mata y otro es muerto, la pasin y la accin resultan desigualmente divididas.
El juez trata entonces de restaurar la igualdad por medio de una sancin pecuniaria, es decir,
quitando el provecho al agresor.
Aqu la proporcionalidad que el juez debe restablecer es aritmtica: una media entre la
prdida de uno y la ganancia de otro.
Pasemos a estudiar ahora el concepto de justicia como virtud total. virtud total. virtud total. virtud total. virtud total.
En este caso, Aristteles lo identifica con las leyes positivas de un Estado:
Es evidente que todas las leyes son en cierto modo justas, y decimos que cada una de
ellas es justa. Las leyes se pronuncian sobre toda clase de asuntos y con ello apuntan al inters de
la comunidad, sea de todos o de los mejores, esto es: de aquellos que poseen el poder ya sea en
razn de sus virtudes o de alguna otra causa de esta especie.
De modo que en un sentido llamamos justas justas justas justas justas a las acciones que producen y preservan
la felicidad y los componentes de sta para la comunidad poltica. La ley ordena realizar tantos
actos propios de un valiente, por ejemplo no abandonar la fila, ni huir, ni arrojar las armas,
como de un moderado, por ejemplo no cometer adulterio ni entregarse al desenfreno, como
de un hombre paciente, por ejemplo no golpear a otro ni hablar mal de l; y de modo similar
con respecto a los actos de acuerdo a las otras virtudes y vicios, ordenando unos y prohibiendo
otros. Y si la ley ha sido correctamente elaborada, prescribir correctamente, si ha sido
improvisada, lo har peor.
)
Ensea Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen que la justicia justicia justicia justicia justicia puede ser vista como virtud virtud virtud virtud virtud, es decir, como atributo de
una persona o como propiedad de determinada sociedad como propiedad de determinada sociedad como propiedad de determinada sociedad como propiedad de determinada sociedad como propiedad de determinada sociedad, pero ambos casos guardan
para l cierto grado de conexidad en cuanto consideramos que un hombre es justo cuando se
adapta, observando sin recelo, el sistema normativo imperante en la sociedad de que se trate y
al que creamos justo.
Advierte, no obstante, que no siempre son compatibilizadas en esta forma, por ejemplo,
cuando la idea de justicia aparece asociada a la felicidad, en cuyo caso es difcil que coincidan los
criterios de felicidad individuales con los de otros seres de la misma comunidad, con lo que
concluye que la solucin de conflictos de valores o intereses dependen, muchas veces, de
decisiones de naturaleza subjetiva, es decir, emocional.
En presencia de los valores que asignamos a un estado de cosas, no nos dedicamos a
constatar si los mismos son verdaderos o falsos, correctos o incorrectos, nos limitamos a aceptarlos
o rechazarlos estrictamente por una reaccin emocional.
En su libro Qu es la justicia? hace un pormenorizado anlisis de los distintos significados
que se le han dado al vocablo.
As, a las definiciones clsicas, dar a cada uno lo suyo, la regla de oro, entre otras, las hace
objeto de crticas, en cuanto expresa que dar a cada uno lo suyo no es sino una frmula vaca, ya
que no resuelve en base a qu criterio se determina qu sea lo suyo de cada uno, por lo cual no
hace sino convalidar una distribucin de bienes y cargas preexistente, funcionando en la realidad,
como una metarregla de justicia.
En punto a la justicia platnica opina que ella, asimilada a la armona de la polis, no
responde sino a una experiencia metafsica de Platn: vale en cuanto a Platn le parece bien as.
El criterio de distribucin marxista: a cada uno segn sus necesidades, requiere de la
confrontacin emprica.
En general, mediante las crticas que plantea de los conceptos de justicia existentes,
Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen destaca que ellos son ideolgicos, desde que defienden determinados intereses solapados
en especulaciones de orden terico.
El utilitarismo, vincula la justicia con la mayor felicidad para un mayor nmero de personas.
Pero tampoco resuelve cual es el criterio objetivo que determina el balance de utilidades.
(
Vuelve entonces Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen su mirada al conocimiento de los valores, entre los cuales, se
halla la justicia y explica que (juicio de valor es el que podemos hacer sobre cierta conducta en
la medida en que observe o contrare una norma jurdica.) El objeto de la valoracin es la
conducta del agente, el juicio de valor es la expresin del vnculo entre esa conducta y la norma
positiva; datos todos susceptibles de comprobacin emprica. De manera que no tiene sentido
preguntarnos si el derecho es justo o si lo es la conducta en cuestin, el juicio de valor se funda
en la relacin que se establece entre ambos trminos.
Distingue luego entre valores relativos y valores absolutos. Los primeros resultan de
evaluar una conducta dada en relacin a un ordenamiento jurdico determinado (ejemplo el
adulterio en el derecho alemn), son relativos porque estn en contacto con un especfico
sistema de normas y pueden adquirir otro carcter dentico para otro conjunto normativo. Los
segundos, los absolutos, no admiten la posibilidad de un carcter dentico diferente segn los
sistemas de normas.
Para hacerlo ms claro: una conducta es relativamente justa vinculada a un
determinado derecho positivo y absolutamente justa si todo sistema de normas a su
respecto, constituyera el mismo valor.
Sin embargo, en Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen los valores de la conducta, constituidos por las normas de
determinado derecho positivo, son valores objetivos pero relativos.
)
sp
)
sntesis parcial
abogaca a distancia
La axiologa La axiologa La axiologa La axiologa La axiologa, -estudio de los valores- se separa de la ontologa, estudio del ser, a travs
del Positivismo: los valores no son sino que valen, Nietzche Nietzche Nietzche Nietzche Nietzche (Prusia, 1844-1900) los desprende
de la moral.
La eleccin, es decir, la preferencia de una alternativa sobre otras que el hombre tiene a
mano, trasunta una valoracin valoracin valoracin valoracin valoracin que privilegia una opcin por encima de todas las dems.
En el acto de valorar nos dirigimos no a un objeto, sino a una cualidad objetiva y los
elementos que se hacen presentes en el mismo son: un alguien que valora, el acto de valorar
que tiene naturaleza emotiva e intencional y el algo al que el acto valorante apunta.
El valor no es un ente, no es un objeto, es una cualidad del mismo. El valor no es un ente, no es un objeto, es una cualidad del mismo. El valor no es un ente, no es un objeto, es una cualidad del mismo. El valor no es un ente, no es un objeto, es una cualidad del mismo. El valor no es un ente, no es un objeto, es una cualidad del mismo.
El deber ser propio del derecho es la posibilidad de realizacin de algo El deber ser propio del derecho es la posibilidad de realizacin de algo El deber ser propio del derecho es la posibilidad de realizacin de algo El deber ser propio del derecho es la posibilidad de realizacin de algo El deber ser propio del derecho es la posibilidad de realizacin de algo
que se considera valioso. que se considera valioso. que se considera valioso. que se considera valioso. que se considera valioso.
(
Tres corrientes en la filosofa de los valores. Tres corrientes en la filosofa de los valores. Tres corrientes en la filosofa de los valores. Tres corrientes en la filosofa de los valores. Tres corrientes en la filosofa de los valores.
1) Escuela de Baden: Windelband y Rickert 1) Escuela de Baden: Windelband y Rickert 1) Escuela de Baden: Windelband y Rickert 1) Escuela de Baden: Windelband y Rickert 1) Escuela de Baden: Windelband y Rickert
Windelband (1848-1915): la filosofa busca los principios a priori que confieren validez
a los actos de conciencia y a estos principios, los denomina valores, definiendo a la filosofa
como la ciencia de los valores necesarios y absolutos.
El valor no es una fuerza irresistible: es una posibilidad que merece ser realizada y
que no excluye la ejecucin de la posibilidad contraria.
Filosofa: Filosofa: Filosofa: Filosofa: Filosofa: Ciencia de los valores necesarios y absolutos se ocupa de los juicios de valor.
Ciencias: Ciencias: Ciencias: Ciencias: Ciencias: Formulan juicios tericos.
Nomotticas: Ciencias de la naturaleza. Buscan lo general.
Ideogrficas: Ciencia histrica. Explican lo transitorio, lo individual
Una misma realidad puede ser encarada desde dos perspectivas: si la
consideramos con referencia a lo universal, es naturaleza; pero si atendemos a
sus aspectos particulares, es historia.
La avaloracin avaloracin avaloracin avaloracin avaloracin es una actividad terica que refiere una realidad a un valor determinado;
la valoracin es una actividad prctica que establece o determina un valor.
La valoracin valoracin valoracin valoracin valoracin se excluye de la ciencia histrica, la avaloracin forma parte de ella.
2) Fenomenologa de Max Scheler 2) Fenomenologa de Max Scheler 2) Fenomenologa de Max Scheler 2) Fenomenologa de Max Scheler 2) Fenomenologa de Max Scheler
Conocimiento: Conocimiento: Conocimiento: Conocimiento: Conocimiento:
Objetos. Materia de percepcin sensible.
Esencias: Materia de intuicin inteligible.
Valores desigual a bienes. Valores desigual a bienes. Valores desigual a bienes. Valores desigual a bienes. Valores desigual a bienes.
Los valores son cualidades a priori, independientes de los bienes, son absolutos,
no varan, ni estn condicionados.
)
3) La filosofa de la vida de Dilthey: 3) La filosofa de la vida de Dilthey: 3) La filosofa de la vida de Dilthey: 3) La filosofa de la vida de Dilthey: 3) La filosofa de la vida de Dilthey:
Las ciencias de la naturaleza se distinguen por su contenido de las ciencias del espritu.
La psicologa es la ciencia fundante de las ciencias del espritu.
Son tres los modos de comportamiento o actitud del hombre que identifica Dilthey Dilthey Dilthey Dilthey Dilthey:
Representativo: Representativo: Representativo: Representativo: Representativo: permite acceder al conocimiento de la realidad interior y exterior.
Afectivo: Afectivo: Afectivo: Afectivo: Afectivo: que implica la vivencia de los valores de la vida.
Volitivo: Volitivo: Volitivo: Volitivo: Volitivo: realizacin de los fines de la vida.
de mi propia vida.
El valor es eminentemente subjetivo, tiene origen en el sentimiento, la
historicidad es una caracterstica no slo de las vidas individuales, sino tambin
LA JUSTICIA. PLATN. ARISTTELES. KELSEN LA JUSTICIA. PLATN. ARISTTELES. KELSEN LA JUSTICIA. PLATN. ARISTTELES. KELSEN LA JUSTICIA. PLATN. ARISTTELES. KELSEN LA JUSTICIA. PLATN. ARISTTELES. KELSEN
justa es feliz.
Defiende un concepto de justicia basado en la naturaleza humana, la instala en el alma
del hombre para verla como el orden natural, la justicia es una propiedad del alma.
Previo a analizarla en el alma, lo hace en el marco del Estado, entendiendo que es en el
Estado, donde sus notas son ms visibles, ms claras.
La ciudad
Los gobernantes gobernantes gobernantes gobernantes gobernantes, hombres de oro, dirigen y gobiernan. Son los guardianes guardianes guardianes guardianes guardianes,
(administracin y direccin de la ciudad). Los auxiliares auxiliares auxiliares auxiliares auxiliares, o guerreros, hombres de plata,
defienden la ciudad.
(
Los trabajadores, hombres de hierro y cobre, son sostn material de la ciudad. Las virtudes:
prudencia (guardianes) acierto de las decisiones que adoptan; valenta (guerreros) opinin
recta sobre lo que ha de temerse y lo que no; templanza (todos los ciudadanos) ser dueo de s
y cuidar la armona entre lo que es superior e inferior por naturaleza.
Justicia (todos los ciudadanos) virtud suprema, cada ciudadano debe atender a aqullo
para que por naturaleza, est mejor dotado.
Una ciudad buena ser prudente, valerosa, templada y justa. Una ciudad buena ser prudente, valerosa, templada y justa. Una ciudad buena ser prudente, valerosa, templada y justa. Una ciudad buena ser prudente, valerosa, templada y justa. Una ciudad buena ser prudente, valerosa, templada y justa.
Hacer cada uno lo suyo y no multiplicar las actividades, eso es la Hacer cada uno lo suyo y no multiplicar las actividades, eso es la Hacer cada uno lo suyo y no multiplicar las actividades, eso es la Hacer cada uno lo suyo y no multiplicar las actividades, eso es la Hacer cada uno lo suyo y no multiplicar las actividades, eso es la
justi ci a. justi ci a. justi ci a. justi ci a. justi ci a.
Justicia equivale a igualdad proporcional: distribuir Justicia equivale a igualdad proporcional: distribuir Justicia equivale a igualdad proporcional: distribuir Justicia equivale a igualdad proporcional: distribuir Justicia equivale a igualdad proporcional: distribuir
proporcionalmente lo que conviene a cada uno, en razn de su proporcionalmente lo que conviene a cada uno, en razn de su proporcionalmente lo que conviene a cada uno, en razn de su proporcionalmente lo que conviene a cada uno, en razn de su proporcionalmente lo que conviene a cada uno, en razn de su
naturaleza. naturaleza. naturaleza. naturaleza. naturaleza.
El individuo Partes del alma
Racional, el entendimiento, gobierno
Irascible, la clera, aliarse a lo racional.
Concupiscible, apetito de placeres, debe someterse a aqullas.
El hombre es justo haciendo cada una de las partes del alma del hombre, lo que
le es propio.
En el hombre la justicia es algo interno, es una condicin de su alma, es la recta y
armoniosa disposicin de sta.
Justicia en sentido normativo es la virtud completa, la justicia total.
Justicia como igualdad es una parte de la justicia, la justicia parcial o particular.
)
Justicia particular
a) Justicia distributiva: a) Justicia distributiva: a) Justicia distributiva: a) Justicia distributiva: a) Justicia distributiva: proporcionalidad geomtrica. Por ejemplo: igualdad proporcional
de distribucin de bienes entre dos personas de diferente tamao y peso de modo que el
de una duplique el de la otra, debe trasladar igual proporcin a las raciones de alimentos
asignadas a cada uno de ellos.
b) Justicia correctiva: b) Justicia correctiva: b) Justicia correctiva: b) Justicia correctiva: b) Justicia correctiva: relaciones entre las personas, civiles o acciones de tipo criminal. La
proporcionalidad que el juez debe restablecer es aritmtica: una media entre la prdida
de uno y la ganancia de otro.
Justicia como virtud total: Justicia como virtud total: Justicia como virtud total: Justicia como virtud total: Justicia como virtud total: son las leyes positivas de un Estado.
Crtica a las definiciones clsicas, Crtica a las definiciones clsicas, Crtica a las definiciones clsicas, Crtica a las definiciones clsicas, Crtica a las definiciones clsicas, dar a cada uno lo suyo, la regla de oro, entre
otras: frmula vaca, no resuelve en base a qu criterio se determina qu sea lo suyo
de cada uno.
Crtica a la justicia platnica: Crtica a la justicia platnica: Crtica a la justicia platnica: Crtica a la justicia platnica: Crtica a la justicia platnica: la armona de la polis no responde sino a una experiencia
metafsica de Platn: vale en cuanto a Platn le parece bien as.
Crtica al criterio de distribucin marxista: Crtica al criterio de distribucin marxista: Crtica al criterio de distribucin marxista: Crtica al criterio de distribucin marxista: Crtica al criterio de distribucin marxista: a cada uno segn sus necesidades,
requiere de la confrontacin emprica.
Crtica al utilitarismo: Crtica al utilitarismo: Crtica al utilitarismo: Crtica al utilitarismo: Crtica al utilitarismo: la justicia como la mayor felicidad para el mayor nmero de
personas, no resuelve en base a qu criterio objetivo se determina el balance de utilidades.
Postula que: juicio de valor es el que podemos hacer sobre cierta conducta
en la medida en que observe o contrare una norma jurdica.
El objeto de la valoracin es la conducta del agente, el juicio de valor es la expresin
del vnculo entre esa conducta y la norma positiva; datos todos susceptibles de comprobacin
emprica.
Valores relativos: Valores relativos: Valores relativos: Valores relativos: Valores relativos: evalan una conducta dada en relacin a un ordenamiento jurdico
determinado, estn en contacto con un especfico sistema de normas y pueden adquirir otro
carcter dentico para otro conjunto normativo.
Valores absolutos: Valores absolutos: Valores absolutos: Valores absolutos: Valores absolutos: no admiten la posibilidad de un carcter dentico diferente segn
los sistemas de normas.
(
)
ap
abogaca a distancia
)
Le propongo las siguientes actividades: Le propongo las siguientes actividades: Le propongo las siguientes actividades: Le propongo las siguientes actividades: Le propongo las siguientes actividades:
1) 1) 1) 1) 1) De las tres corrientes de filosofa de los valores, seleccione una, y a continuacin explique
por qu le parece la posicin ms adecuada.
2) 2) 2) 2) 2) Identifique a cul de dichas corrientes pertenecen los siguientes enunciados:
a) a) a) a) a) Es intil que el legislador trate de hallar una norma de conducta justa y de validez
absoluta.
b) b) b) b) b) La ideologa de la justicia responde a una actitud emocional, a la cual uno se adhiere
para defender determinados intereses.
c) c) c) c) c) Qu es lo bueno? Todo lo que eleva en el hombre el sentimiento de poder, la voluntad
de poder, el poder mismo.
3) 3) 3) 3) 3) Lea el siguiente texto y responda:
a) a) a) a) a) Para el autor, los valores son absolutos o relativos, subjetivos u objetivos?
b) b) b) b) b) Para Ud., qu carcter tienen? Coincide con la opinin del autor o es contrario a
ella?
c) c) c) c) c) Haga una lista de los que Ud. considere valores supremos de la vida humana.
...a un esclavo o a un prisionero de campo de concentracin del que es imposible fugarse,
se le presenta la disyuntiva de saber si el suicidio es moral o no. Este problema, que se plantea de
continuo, jug un papel muy importante en la tica de los antiguos. La solucin yace en decidir
cul de los dos valores es superior: vida o libertad. Si la vida es el valor ms elevado, el suicidio no
es justo; si el ms alto es la libertad, careciendo de valor una vida sin libertad, entonces el
suicidio no slo estar permitido, sino que se impondr. Se trata evidentemente de la jerarqua
que se le asigne al valor vida o al valor libertad. En este caso, lo nico posible es una solucin
subjetiva, una solucin cuyo valor est limitado al sujeto que juzga y que de ningn modo
alcanza la validez universal que tiene, verbigracia, la frase que afirma que el calor dilata los
metales. Este ltimo es un juicio de realidad y no de valor.
(KELSEN, Hans, Qu es la justicia?, Editorial Leviatan, Buenos Aires, 1987, pg. 27)
(
)
aa
)
abogaca a distancia
1) 1) 1) 1) 1) Lea el siguiente texto y a continuacin:
Proporcione tres ejemplos de la vida cotidiana, social o institucional, en los cuales dar
satisfaccin a uno, derivara en un dolor infligido a otro, contrariando la regla de oro.
Una nueva aplicacin del principio de igualdad es la frmula conocida bajo el nombre
de regla de oro, la cual afirma: no hagas a los dems lo que no quieras que te hagan a ti. Lo
que cada uno no quiere que los dems le hagan es lo que le provoca dolor; y lo que cada uno
ansa que los dems le hagan es lo que causa placer. As pues la regla de oro desemboca en la
siguiente exigencia: no le causes dolor al prjimo sino que proporcinale placer. Slo que con
frecuencia ocurre que brindarle placer a un individuo es causa de dolor en otro...
(KELSEN, Hans, Qu es la justicia?, Editorial Leviatan, Buenos Aires, 1987, pg. 81)
2) 2) 2) 2) 2) Lea el siguiente texto y a continuacin:
a) a) a) a) a) Responda en qu consiste la ley del talin.
b) b) b) b) b) Por qu la considera inconveniente Aristteles?
c) c) c) c) c) Cul es la nocin de justicia que aplica Aristteles al ejemplo del texto?
d) d) d) d) d) Piense un ejemplo cotidiano en que la ley del talin conducira a consecuencias
indeseadas.
Preceles a algunos que la reciprocidad o el talin es simplemente lo justo. Los pitagricos
as lo afirmaron al definir lo justo simplemente como el sufrir uno lo mismo que hizo a otro.
Pero el talin no est en consonancia ni con la justicia distributiva ni con la correctiva,
por ms que pretenda decirse que sta es la justicia de Radamanto:
Si uno padece lo que hizo, sta ser la recta justicia.
En muchos casos el talin est en desacuerdo con la justicia; como por ejemplo, si uno
que tiene cargo pblico golpe a otro, no por eso ha de recibir a su vez un golpe; y si por el
contrario, alguien golpea a un magistrado, no slo debe golpearse al culpable, sino infligirle
adems otro castigo. Y a ms de esto, hay gran diferencia entre un acto voluntario y uno
involuntario.
(
Sin embargo, en el intercambio social esta especie de justicia mantiene el vnculo social;
pero an aqu la reciprocidad debe ser segn la proporcin y no segn la igualdad. Devolviendo
lo proporcional a lo recibido es como se conserva la ciudad...
(ARISTOTELES, Etica Nicomaquea - Poltica, Libro V, Editorial Porra S.A., Mxico, 1982
pg. 63).
)
Tanto el derecho como la moral son rdenes normativos que slo empiezan a ser vistos
como rdenes distintos, a partir de la filosofa racionalista de los siglos XVII y XVIII. Especficamente
en el ao 1625, Hugo Grocio Hugo Grocio Hugo Grocio Hugo Grocio Hugo Grocio, en su obra De jure belli ac pacis, introduce una nueva
fundamentacin filosfica del derecho, sobre la base del racionalismo y el inters que cobra en
la vida de la humanidad, el estudio de la naturaleza y del hombre, sentando los pilares de la
Escuela Clsica del Derecho Natural. An cuando no acierta en distinguir el derecho de la moral,
logra poner de manifiesto la nota de coercibilidad propia del derecho.
Afirma Del Vecchio Del Vecchio Del Vecchio Del Vecchio Del Vecchio en su obra El concepto de derecho, Reus, Madrid, 1914, que los
actos humanos, es decir, la conducta, puede ser considerada con relacin al sujeto o con relacin
a los actos de otros sujetos.
La primera, es una consideracin subjetiva: La primera, es una consideracin subjetiva: La primera, es una consideracin subjetiva: La primera, es una consideracin subjetiva: La primera, es una consideracin subjetiva: el individuo elige un curso de accin y
desecha otros. Si nos preguntamos si hace bien o hace mal, si acta segn lo que se debe o lo que
no debe hacerse, desde el punto de vista del propio sujeto, estamos en el mbito de la moral.
La segunda, es una consideracin objetiva: La segunda, es una consideracin objetiva: La segunda, es una consideracin objetiva: La segunda, es una consideracin objetiva: La segunda, es una consideracin objetiva: cuestionamos el acto individual
contrapuesto a los actos de otros. La accin de un sujeto se contrasta con el impedir de otro: lo
que uno est autorizado a realizar, no puede ser obstaculizado por otro, con lo cual, nos hallamos
en el campo del derecho y advertimos una de sus notas principales: la de bilateralidad.
En otros trminos, la moral se refiere al fuero interno de la persona y no es coercible, el el el el el
derecho versa exclusivamente sobre el fuero externo y s es coercible derecho versa exclusivamente sobre el fuero externo y s es coercible derecho versa exclusivamente sobre el fuero externo y s es coercible derecho versa exclusivamente sobre el fuero externo y s es coercible derecho versa exclusivamente sobre el fuero externo y s es coercible.
El problema de distinguir cul es el terreno propio de la moral y cul el del
derecho es quizs uno de los ms tradicionales planteamientos de la filosofa jurdica.
Es Cristin Thomasius Cristin Thomasius Cristin Thomasius Cristin Thomasius Cristin Thomasius (Leipzig, 1655-1728), uno de los integrantes de la escuela del
derecho natural que tiene origen en Grocio, quien establece la distincin clara entre derecho distincin clara entre derecho distincin clara entre derecho distincin clara entre derecho distincin clara entre derecho
y moral y moral y moral y moral y moral, en el ao 1688, en su obra Institutiones jurisprudentiae divinae.
Relacin entre derecho y moral. Teoras morales acerca del derecho: el tomismo, el
utilitarismo, la tica formal de Kant. Rawls
(
Expresa que la ley natural es aquello ms conveniente a la naturaleza racional de hombre,
siendo la primer ocasin en que el derecho es independizado de la voluntad divina, para ser
producto de la razn humana y algunos aos ms tarde, a principios del siglo XVIII, incorpora la
nocin de que la moral tiene como principio lo honesto, el derecho lo justo y la la moral tiene como principio lo honesto, el derecho lo justo y la la moral tiene como principio lo honesto, el derecho lo justo y la la moral tiene como principio lo honesto, el derecho lo justo y la la moral tiene como principio lo honesto, el derecho lo justo y la
poltica el decoro poltica el decoro poltica el decoro poltica el decoro poltica el decoro. Lo honesto equivale al bien ms alto, lo justo es contrario a lo injusto, que
es el extremo malo y el decoro es lo contemplado como un bien imperfecto.
El precepto de la moral para lograr lo honesto propicia hacerse a s mismo lo que se
querra que los dems se hiciesen a s mismos, obligacin interior.
El precepto del derecho para alcanzar lo justo postula que cada persona no debe hacer
a los dems lo que no querra que los dems le hicieran, obligacin externa, regula la conducta
negativa: de la que debe abstenerse el individuo.
El precepto de la poltica para acercarse al decoro, seala al individuo hacer a los dems
lo que querra que los dems le hiciesen a l, referido al mbito de lo externo, regula la conducta
positiva: la que debe observarse.
En definitiva, dos son las posturas posibles: la que postula que derecho
y moral son disciplinas diferentes para derivar en una construccin conceptual
autnoma del derecho y la que yuxtapone el marco propio de la moral con el
del derecho.
Veamos a continuacin, una seleccin de autores representativos de una y Veamos a continuacin, una seleccin de autores representativos de una y Veamos a continuacin, una seleccin de autores representativos de una y Veamos a continuacin, una seleccin de autores representativos de una y Veamos a continuacin, una seleccin de autores representativos de una y
otra corriente. otra corriente. otra corriente. otra corriente. otra corriente.
KELSEN KELSEN KELSEN KELSEN KELSEN
Conforme analizamos en la unidad anterior, Kelsen (1881-1973) elabora una Teora
Pura del Derecho, eliminando de nuestra disciplina, la influencia de otras.
Distingue los juicios jurdicos de valor, que califica de objetivos, describindolos como
aqullos que ponen de manifiesto la conformidad de la conducta humana con lo que la norma
jurdica prescribe, de los juicios de justicia, que considera subjetivos subjetivos subjetivos subjetivos subjetivos, los cuales tienen base
en valores de justicia que cuestionan el contenido de las normas jurdicas o bien la actividad
judicial en s misma.
Autores que afirman la escindibilidad de moral y derecho
)
Con dicho concepto, aclara que en el estudio de una norma jurdica determinada, es
posible establecer objetivamente si la conducta de un sujeto se adecua o no a lo prescripto por
ella, en tanto que es una apreciacin subjetiva afirmar -realizando un juicio de justicia- si el
contenido de la norma en cuestin es justo o injusto, por lo cual no admite Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen que sea
factible predicar la validez objetiva y absoluta de los criterios individuales de justicia.
Sostiene que Cuando en una regla de derecho expresamos que la consecuencia -sancin-
debe seguir a la condicin, acto ilcito, no adjudicamos a la palabra debe ninguna significacin
moral. Que tal conducta sea prescripta por el derecho no significa que lo sea igualmente por la
moral. De aqu se desprende que el derecho positivo y la moral son dos rdenes normativos
distintos uno del otro. Esto no significa que sea menester renunciar al postulado de que el
derecho debe ser moral, puesto que, precisamente, slo considerando al orden jurdico como
distinto de la moral cabe calificarlo de bueno o malo.
SANTO TOMS SANTO TOMS SANTO TOMS SANTO TOMS SANTO TOMS
La filosofa de Santo Toms de Aquino (1225-1274) tiene la influencia del pensamiento
aristotlico, asociado a su labor doctrinaria con la teologa cristiana.
Refirindose a la filosofa moral, la distingue de la teologa cuando expresa en su obra
Suma teolgica el telogo considera al pecado como una infraccin contra Dios, mientras el
filsofo moral lo considera como contrario a la razn.
Las acciones humanas contrarias a la moral no lo son porque Dios las prohiba, sino que
Dios lo hace por su incorreccin.
Prioriza lo bueno sobre lo moralmente correcto y concibe a la moral como un derecho
natural derivado de la naturaleza humana. Dios crea las cosas con inclinaciones naturales que
tienden a perfeccionarse, a actuar conforme con su esencia. La esencia es lo que hace ser lo que
es y resulta aprehendida por intuicin. Algo ser bueno en la medida que realice sus
potencialidades. Dios es absolutamente bueno, porque es puro acto y no potencia: ha realizado
totalmente sus potencialidades.
El concepto de lo malo se define por negacin: es lo que carece de bondad.
El hombre acta de acuerdo con su esencia, perfeccionndose al actualizar sus
potencialidades, es un ser racional que en sus actos tiene una finalidad, se dirige hacia algo
que es considerado bien ltimo: la visin de Dios en la otra vida, para lo cual debe llevar una
vida virtuosa.
Teoras morales acerca del derecho
(
Con relacin al derecho natural dice que es una especie del gnero ley, del que reconoce
cuatro especies:
Ley eterna: Ley eterna: Ley eterna: Ley eterna: Ley eterna: es el plan divino que dirige las cosas hacia la consecucin de sus fines, es el
orden ideal del universo.
Ley natural: Ley natural: Ley natural: Ley natural: Ley natural: es la ley eterna cognoscible por los hombres mediante la razn.
Ley divina: Ley divina: Ley divina: Ley divina: Ley divina: preceptos morales que Dios da a conocer al hombre, los Diez Mandamientos.
Ley humana: Ley humana: Ley humana: Ley humana: Ley humana: es la ley positiva que debe adecuarse a la ley natural.
Reconoce Santo Toms Santo Toms Santo Toms Santo Toms Santo Toms un fuerte vnculo entre moralidad y razn, a la que divide en
razn especulativa: dirigida a la aprehensin de las cosas y razn prctica: dirigida a determinar
qu acciones deben realizarse.
El primer principio del razonamiento prctico es Hacer el bien y evitar el mal, en tanto
que los restantes derivan de ste.
Los principios generales del derecho natural son universales e inmutables; los secundarios
sufren modificaciones de acuerdo a las circunstancias, en ocasiones excepcionales.
Predicar la bondad de un acto est en ntimo contacto con la forma en que ste contribuye
a que el hombre se encamine hacia el perfeccionamiento pleno, es decir, hacia su objetivo final.
Para lograrlo, el hombre necesita de la sociedad, en ella el gobierno es una institucin natural
que existe para cuidar del bien comn.
Una ley humana es injusta cuando no es de la competencia del gobierno o
distribuye las cargas en forma inequitativa entre los ciudadanos o fija obligaciones
contrarias al bien comn.
EL UTILITARISMO EL UTILITARISMO EL UTILITARISMO EL UTILITARISMO EL UTILITARISMO
Surge a fines del siglo XVIII y principios del XIX en los pases de habla inglesa y
especialmente, en los Estados Unidos, ejerciendo su influencia en el pensamiento occidental en
forma tal que se recurre a argumentos utilitaristas como nica alternativa para justificar
instituciones y polticas, inclusive ciertas teoras econmicas tienen fundamento filosfico en el
utilitarismo, aplicndose al derecho para dar cabida en los Estados Unidos a la corriente que se
denomina anlisis econmico del derecho.
)
Como reconocidos fundadores del utilitarismo se menciona a Jeremy Bentham Jeremy Bentham Jeremy Bentham Jeremy Bentham Jeremy Bentham
(Londres, 1748-1832), quien tiene como principal inters al Derecho y postula como ley de
tica fundamental, el principio de inters: el hombre es dominado por sus intereses que procuran
el placer y tratan de evitar el dolor, por lo cual resulta equivalente al principio de felicidad. La
bsqueda de la propia felicidad supera a la de otros individuos, de manera que el aumento del
placer y la eliminacin del dolor deben pensarse en el marco social y no individual. Deriva as en
el principio de felicidad que postula que debe asegurarse la mayor felicidad para el mayor
nmero de individuos; y asimismo a John Stuart Mill John Stuart Mill John Stuart Mill John Stuart Mill John Stuart Mill (Londres, 1806-1873), heredero del
pensamiento de Bentham, que se aboc a la tarea de fundamentacin de las ciencias y a constituir
a la psicologa en ciencia independiente.
La bondad o maldad de los actos se juzga con relacin a las consecuencias que producen,
logrando estados de cosas buenos o malos.
El principio de mayor felicidad que define su tica normativa postula que la correccin
moral de un acto est determinada por la contribucin de sus consecuencias a la felicidad,
entendida sta como suma de placeres - o satisfaccin de intereses- de todos los que aparecen
afectados por tales consecuencias.
El utilitarismo, sin embargo, ha experimentado distintas interpretaciones.
En su versin tradicional, utilitarismo de actos utilitarismo de actos utilitarismo de actos utilitarismo de actos utilitarismo de actos, el principio de utilidad es aplicable a
todo acto individual para establecer si es moralmente correcto, comprobando si sus efectos
tienden a aumentar ms que a disminuir la felicidad general.
En la versin del utilitarismo de reglas utilitarismo de reglas utilitarismo de reglas utilitarismo de reglas utilitarismo de reglas, la moralidad de los actos, su correccin o
incorreccin, es evaluada confrontndolos con reglas morales tales como las que prohiben
matar, incumplir las promesas, entre otras y son las reglas y no los actos, los que se comparan
con el principio de utilidad.
Tambin se conoce el utilitarismo positivo utilitarismo positivo utilitarismo positivo utilitarismo positivo utilitarismo positivo que propicia promover la felicidad o el
bienestar y el utilitarismo negativo utilitarismo negativo utilitarismo negativo utilitarismo negativo utilitarismo negativo, que procura minimizar el sufrimiento y la miseria.
Otras alternativas son el utilitarismo clsico utilitarismo clsico utilitarismo clsico utilitarismo clsico utilitarismo clsico y el utilitarismo del promedio utilitarismo del promedio utilitarismo del promedio utilitarismo del promedio utilitarismo del promedio. En la
primer hiptesis el bien intrnseco es la felicidad general equivalente a la suma total de placeres
y satisfacciones; en el segundo, la felicidad general se determina dividiendo la felicidad total
por el nmero de personas a fin de alcanzar una utilidad promedio.
(
KANT KANT KANT KANT KANT
Emanuel Kant Emanuel Kant Emanuel Kant Emanuel Kant Emanuel Kant (1724-1804) desarrolla su teora tica, primordialmente en dos de sus
obras Fundamentacin de la metafsica de las costumbres (1785) y Crtica de la razn prctica,
(1790), conforme la cual la correccin moral de un acto depende de que el mismo constituya el
cumplimiento de un deber.
De manera que el concepto de deber prevalece sobre el de bondad.
Divide al conocimiento en Lgica, reglas formales del razonamiento, Fsica, principios
de uso terico de la razn, y Etica, principios de uso prctico de la razn.
Los principios morales son para Kant Kant Kant Kant Kant universalmente vlidos e independientes de las
inclinaciones o deseos de los seres racionales.
Distingue en el hombre su ser fenomnico, dominado por las leyes empricas de la
naturaleza y al influjo de deseos que tienen causas y su ser racional, librado de las contingencias
del mundo natural, que hace al hombre libre e idneo para seguir las leyes universales de la
razn prctica.
Qu caractersticas reconoce Kant Kant Kant Kant Kant en las leyes o principios morales?
Son autnomos: autnomos: autnomos: autnomos: autnomos: son principios que uno se da a s mismo, es decir, no se identifican con
los dictados de ninguna autoridad, terrestre o divina, ni con los propios deseos o impulsos.
Son categricos: categricos: categricos: categricos: categricos: no estn en relacin a ninguna condicin de fines o deseos.
Son universales: universales: universales: universales: universales: cada ser racional quiere la misma ley o principio que cualquier otro ser
racional.
El carcter universal de las leyes o principios morales se resume en una mxima de
moralidad para Kant Kant Kant Kant Kant, que es el imperativo categrico el imperativo categrico el imperativo categrico el imperativo categrico el imperativo categrico:
Obra slo segn una mxima tal que puedas querer al mismo tiempo que se
torne en ley universal.
Del mismo, pueden ser derivados otros principios morales.
Ejemplifiquemos con una hiptesis el imperativo categrico y cmo podemos derivar
otros principios morales: supongamos que una semana atrs, arregl una entrevista para las
17.00 hs. con una persona que me ofrece un trabajo, pero llegado el da y la hora fijados, en
lugar de concurrir al lugar de encuentro, prefiero permanecer en mi casa porque se transmite
el partido de basquetball que define el campeonato del mundo y lo decido demasiado tarde
para avisarle a quien me estar esperando.
)
Trasladada dicha situacin a una mxima de moralidad, podra expresarse en los siguientes
trminos: Cuando se me presente una alternativa mejor, faltar a la cita que arregl con
anticipacin, an sin dar aviso. La pregunta es: resulta posible que tal conducta se convierta en
una ley universal? La respuesta es que ello aparece contrario al sentido comn, porque entonces
las entrevistas, de cualquier tipo, sucederan ocasionalmente pero no como resultado de un
acuerdo previo, creando una gran inseguridad en reuniones y encuentros. Por ende, debemos
concluir que la mxima esbozada es moralmente incorrecta.
Kant Kant Kant Kant Kant sostiene que la existencia del hombre es un fin en s mismo, no un medio, por lo
que todo hombre en su obrar debe tratarse a s mismo y a su prjimo como un fin en s y no
como medio, razonamiento a partir del cual, postula el segundo principio:
Obra en forma tal que uses a la humanidad, en tu propia persona como en
los dems, siempre como fin en s mismo y nunca como un medio.
Concluye Kant Kant Kant Kant Kant que la bsqueda de la felicidad no es un deber moral del hombre, sino
una inclinacin natural. El deber moral aparece constituido en su pensamiento por la El deber moral aparece constituido en su pensamiento por la El deber moral aparece constituido en su pensamiento por la El deber moral aparece constituido en su pensamiento por la El deber moral aparece constituido en su pensamiento por la
circunstancia de que los fines subjetivos de seres que son fines en s mismos, deben circunstancia de que los fines subjetivos de seres que son fines en s mismos, deben circunstancia de que los fines subjetivos de seres que son fines en s mismos, deben circunstancia de que los fines subjetivos de seres que son fines en s mismos, deben circunstancia de que los fines subjetivos de seres que son fines en s mismos, deben
ser tambin nuestros fines. ser tambin nuestros fines. ser tambin nuestros fines. ser tambin nuestros fines. ser tambin nuestros fines.
La nica felicidad que es buena es la felicidad que premia la virtud y el valor moral de
alguien radica en hacer el bien no por inclinacin natural sino por respeto o conciencia del
deber. El hombre se encuentra con su libertad al poder elegir ciertos cursos de accin porque
son debidos y no porque responden a su deseo.
Basta ahora decir que separa las leyes ticas leyes ticas leyes ticas leyes ticas leyes ticas, que define como aqullas que exigen la
adhesin del individuo que las toma como motivo de su accin, de las leyes jurdicas leyes jurdicas leyes jurdicas leyes jurdicas leyes jurdicas, para las
que es suficiente la conformidad exterior entre el comportamiento cumplido y lo prescripto
por la ley.
El derecho es un vnculo que liga un yo a otros, es decir, se ubica en el mbito de relaciones
externas y su fin es prescribir a los sujetos un comportamiento compatible con los diversos
arbitrios que puedan coexistir entre s; el derecho es el modo en que una accin debe ser
cumplida para que el arbitrio de uno pueda armonizar con el arbitrio de otro, segn una ley
universal de libertad.
En efecto, Kant Kant Kant Kant Kant define el deseo como una representacin del objeto buscado y al arbitrio,
como la capacidad o la conciencia de tener aqulla representacin para alcanzar el objeto, con
lo cual los partcipes de la actividad jurdica deben poseer la conciencia de sus capacidades, a fin
de lograr el propsito que persiguen.
(
En sntesis, mientras que la moral intenta asegurar la libertad interna del
individuo, apartndola de cualquier designio emprico que lo someta a la causalidad
natural, el derecho se propone la libertad externa, es decir, que la conducta individual
no se presente como un obstculo al mbito de libertad propio de otras personas.
El derecho, a diferencia de la moral, se ocupa de las acciones exteriores y el principio
universal del derecho es que es justa toda accin que no interfiera con la libertad de los dems,
segn leyes universales.
RAWLS RAWLS RAWLS RAWLS RAWLS
John Rawls John Rawls John Rawls John Rawls John Rawls (E.E.U.U., 1921/2003) publica en el ao 1971 su obra Teora de justicia
que despierta gran inters en el mbito de la filosofa moral y poltica.
Rawls Rawls Rawls Rawls Rawls elabora su pensamiento utilizando dos flancos de ataque: el utilitarismo y el
intuicionismo, teora segn la cual hay principios de moralidad y justicia que al entrar en conflicto,
deber ser evaluados segn nuestras intuiciones particulares para establecer cul de ellos prevalece
en la hiptesis.
Se enrola en la tesis contractualista para suponer que en ciertas condiciones los hombres
estaran dispuestos a prestar su consentimiento a formas de organizacin social, sobre la base
de un consentimiento universal hipottico.
El objeto del contrato en Rawls Rawls Rawls Rawls Rawls es establecer ciertos principios de justicia que sirven
para interpretar las instituciones bsicas de una sociedad, a diferencia de lo que aconteca con
Rousseau Rousseau Rousseau Rousseau Rousseau y Kant Kant Kant Kant Kant, para quienes el objeto del contrato es fundar el Estado.
Qu son los principios de justicia? Los que establecen criterios para asignar derechos y
deberes en las instituciones bsicas de la sociedad y tambin distribuyen beneficios y cargas de
la cooperacin social.
Rawls Rawls Rawls Rawls Rawls se encarga de ellos postulando cules deben regir en una sociedad ordenada.
Su concepcin sobre la justicia es la que identifica como justicia como equidad: son los
principios que elegiran personas racionales y libres que persiguieran su propio inters, en una
posicin de igualdad.
)
En orden a establecer las condiciones relevantes para la eleccin de los principios de
justicia, imagina una situacin irreal a la que denomina posicin originaria: reunin de seres
racionales y autointeresados, libres e iguales, inmersos en un velo de ignorancia que les impide
conocer sus circunstancias particulares personales y sociales - posicin, capacidades, fines,
preferencias - que deben deliberar y decidir unnimemente, basndose en consideraciones
racionales de autointers, los principios a regir las instituciones bsicas de la sociedad.
Adems, los participantes de esa situacin ficticia en la posicin originaria, deben hallarse
en lo que Rawls Rawls Rawls Rawls Rawls define como circunstancias de justicia, es decir, en una hiptesis en que
adquiera algn sentido ocuparse de la justicia.
Tal hiptesis est configurada por datos tales como: Tal hiptesis est configurada por datos tales como: Tal hiptesis est configurada por datos tales como: Tal hiptesis est configurada por datos tales como: Tal hiptesis est configurada por datos tales como:
Que no debe haber escasez extrema de bienes ni abundancia, sino escasez moderada.
Los participantes deben ser libres e iguales y an cuando desconocen sus planes de vida,
tienen nociones bsicas sobre bienes primarios como derechos y libertades, oportunidades
y poderes, riqueza y una actitud de compromiso de someterse a los principios que resulten
de esta reunin bajo el velo de ignorancia.
En tales condiciones, cada participante, a su turno, postula un principio para someterlo
al voto de los restantes y concluirn eligiendo, por unanimidad, los siguientes dos principios de
justicia:
1) 1) 1) 1) 1) Cada persona debe tener un derecho igual al sistema total ms extenso de libertades
bsicas (de conciencia, de palabra, contra detenciones arbitrarias, de voto, etc.) que sea
compatible con un sistema similar de libertades para todos.
2) 2) 2) 2) 2) Las desigualdades sociales y econmicas deben ser dispuestas en forma que satisfagan
estas dos condiciones:
a) a) a) a) a) deben ser para el mayor beneficio de los que estn en la posicin social menos
aventajada, principio de diferencia y
b) b) b) b) b) deben ser adjudicadas a funciones y posiciones abiertas a todos en condiciones de una
equitativa igualdad de oportunidades.
Esta eleccin de los seres racionales y auto-interesados bajo el velo de ignorancia es
explicada por Rawls Rawls Rawls Rawls Rawls como la nica posible, valindose como argumento en el esbozo de la
regla que denomina maximin, segn la cual es racional elegir la alternativa peor que resulte
menos mala, comparada con las alternativas peores de otros cursos de accin.
(
Sin embargo, la situacin de los menos aventajados del sistema, si fuera abarcada por
un principio utilitarista conducira, segn Rawls Rawls Rawls Rawls Rawls, al sacrificio de los mismos si ello redunda en
un beneficio mayor para la sociedad en su conjunto, circunstancia que es evitada en la posicin
originaria, con el postulado del principio de diferencia ya referido.
Las sucesivas etapas en la decisin de cuestiones de justicia, necesitan de un progresivo
levantamiento del velo de ignorancia. As, un segundo estadio sera sentar las bases
constitucionales de la sociedad; una tercer etapa requiere un conocimiento general de los hechos
para establecer las reglas jurdicas y una cuarta etapa, es la aplicacin de dichas reglas a los casos
individuales, sea por jueces o por administradores.
)
sp
)
sntesis parcial
abogaca a distancia
Derecho y moral son rdenes normativos distintos.
La distincin la inicia en el ao 1625, Hugo Grocio, en su obra De jure belli ac pacis, quien
introduce una nueva fundamentacin filosfica del derecho, sentando los pilares de la Escuela
Clsica del Derecho Natural, poniendo de resalto la nota de coercibilidad propia del derecho.
La moral se refiere al fuero interno de la persona y no es coercible, el La moral se refiere al fuero interno de la persona y no es coercible, el La moral se refiere al fuero interno de la persona y no es coercible, el La moral se refiere al fuero interno de la persona y no es coercible, el La moral se refiere al fuero interno de la persona y no es coercible, el
derecho versa exclusivamente sobre el fuero externo y s es coercible. derecho versa exclusivamente sobre el fuero externo y s es coercible. derecho versa exclusivamente sobre el fuero externo y s es coercible. derecho versa exclusivamente sobre el fuero externo y s es coercible. derecho versa exclusivamente sobre el fuero externo y s es coercible.
Thomasius: Thomasius: Thomasius: Thomasius: Thomasius: distincin clara entre derecho y moral, en el ao 1688, con su obra
Institutiones jurisprudentiae divinae: La ley natural es aquello ms conveniente a la naturaleza
racional de hombre, siendo la primer ocasin en que el derecho es independizado de la voluntad
divina.
El precepto de la moral, para lograr lo honesto, propicia hacerse a s mismo lo que se
querra que los dems se hiciesen a s mismos, obligacin interior.
El precepto del derecho para alcanzar lo justo postula que cada persona no debe hacer
a los dems lo que no querra que los dems le hicieran, obligacin externa, regula la conducta
negativa: de la que debe abstenerse el individuo.
El precepto de la poltica para obtener el decoro, seala al individuo hacer a los dems lo
que querra que los dems le hiciesen a l, referido al mbito de lo externo, regula la conducta
positiva: la que debe observarse.
Juicios jurdicos de valor: objetivos objetivos objetivos objetivos objetivos, aqullos que ponen de manifiesto la conformidad
de la conducta humana con lo que la norma jurdica prescribe.
Juicios de justicia: subjetivos subjetivos subjetivos subjetivos subjetivos, los valores de justicia que cuestionan el contenido de
las normas jurdicas o bien la actividad judicial en s misma.
(
El telogo considera al pecado como una infraccin contra Dios, mientras el filsofo
moral lo considera como contrario a la razn.
Las acciones humanas contrarias a la moral no lo son porque Dios las prohiba, sino que
Dios lo hace por su incorreccin.
natural derivado de la naturaleza humana.
Derecho natural: Derecho natural: Derecho natural: Derecho natural: Derecho natural: es una especie del gnero ley, del que reconoce cuatro especies:
Ley eterna: Ley eterna: Ley eterna: Ley eterna: Ley eterna: es el orden ideal del universo.
Ley divina: Ley divina: Ley divina: Ley divina: Ley divina: preceptos morales que Dios da a conocer al hombre, los Diez
Mandamientos.
Los principios generales del derecho natural son universales e inmutables.
Una ley humana es injusta cuando no es de la competencia del gobierno o distribuye las
cargas en forma inequitativa entre los ciudadanos o fija obligaciones contrarias al bien comn.
Surge a fines del siglo XVIII y principios del XIX en los pases de habla inglesa y
especialmente, en los Estados Unidos.
Fundadores Jeremy Bentham Jeremy Bentham Jeremy Bentham Jeremy Bentham Jeremy Bentham (Londres, 1748-1832), el principio de inters: el hombre
es dominado por sus intereses que procuran el placer y tratan de evitar el dolor, por lo cual
resulta equivalente al principio de felicidad, que postula que debe asegurarse la mayor cantidad
posible de felicidad para el mayor nmero de individuos;
John Stuart Mill John Stuart Mill John Stuart Mill John Stuart Mill John Stuart Mill (Londres, 1806-1873), el principio de mayor felicidad: la correccin
moral de un acto est determinada por la contribucin de sus consecuencias a la felicidad -
entendida sta como suma de placeres, o satisfaccin de intereses- de todos los que aparecen
)
Utilitarismo de actos Utilitarismo de actos Utilitarismo de actos Utilitarismo de actos Utilitarismo de actos, el principio de utilidad es aplicable a todo acto individual para
establecer si es moralmente correcto, comprobando si sus efectos tienden a aumentar
ms que a disminuir la felicidad general.
Utilitarismo de reglas, Utilitarismo de reglas, Utilitarismo de reglas, Utilitarismo de reglas, Utilitarismo de reglas, la moralidad de los actos, su correccin o incorreccin, es
evaluada confrontndolos con reglas morales y son las reglas y no los actos, los que se
comparan con el principio de utilidad.
Utilitarismo positivo, Utilitarismo positivo, Utilitarismo positivo, Utilitarismo positivo, Utilitarismo positivo, propicia promover la felicidad o el bienestar.
Utilitarismo negativo, Utilitarismo negativo, Utilitarismo negativo, Utilitarismo negativo, Utilitarismo negativo, procura minimizar el sufrimiento y la miseria.
Utilitarismo clsico, Utilitarismo clsico, Utilitarismo clsico, Utilitarismo clsico, Utilitarismo clsico, el bien intrnseco es la felicidad general equivalente a la suma
total de placeres y satisfacciones.
Utilitarismo del promedio: Utilitarismo del promedio: Utilitarismo del promedio: Utilitarismo del promedio: Utilitarismo del promedio: la felicidad general se determina dividiendo la felicidad
total por el nmero de personas a fin de alcanzar una utilidad promedio.
La correccin moral de un acto depende de que el mismo constituya el cumplimiento
de un deber.
Los principios morales son universalmente vlidos e independientes de las inclinaciones
o deseos de los seres racionales.
Son autnomos autnomos autnomos autnomos autnomos: principios que uno se da a s mismo no se identifican con los dictados
de ninguna autoridad, ni con los propios deseos o impulsos.
Son categricos categricos categricos categricos categricos: no estn en relacin a ninguna condicin de fines o deseos.
Son universales universales universales universales universales: cada ser racional quiere la misma ley o principio que cualquier otro ser
racional.
Mxima de moralidad es el imperativo categrico: Obra slo segn una mxima
tal que puedas querer al mismo tiempo que se torne en ley universal.
La existencia del hombre es un fin en s mismo, no un medio, el segundo principio
postula que: Obra en forma tal que uses a la humanidad, en tu propia persona
como en los dems, siempre como fin en s mismo y nunca como un medio.
El valor moral de alguien radica en hacer el bien no por inclinacin natural sino
por respeto o conciencia del deber.
(
El derecho se ocupa de las acciones exteriores y el principio universal del
derecho es que es justa toda accin que no interfiera con la libertad de los
dems, segn leyes universales.
Tesis contractualista que supone que, en ciertas condiciones los hombres estaran
dispuestos a prestar su consentimiento a formas de organizacin social, sobre la base de un
consentimiento universal hipottico.
El objeto del contrato, en Rawls es establecer ciertos principios de justicia que
sirven para interpretar las instituciones bsicas de una sociedad.
Principios de justicia Principios de justicia Principios de justicia Principios de justicia Principios de justicia: establecen criterios para asignar derechos y deberes en
las instituciones bsicas de la sociedad y tambin distribuyen beneficios y cargas de la
cooperacin social.
Justicia como equidad: Justicia como equidad: Justicia como equidad: Justicia como equidad: Justicia como equidad: son los principios que eligiran personas racionales y libres
que persiguieran su propio inters, en una posicin de igualdad.
Circunstancias de justicia:
1) 1) 1) 1) 1) Que no debe haber escasez extrema de bienes ni abundancia, sino escasez moderada.
2) 2) 2) 2) 2) Los participantes deben ser libres e iguales y an cuando desconocen sus planes de vida,
Concluyen en dos principios de justicia:
compatible con un sistema similar de libertades para todos.
estas dos condiciones: a) deben ser para el mayor beneficio de los que estn en la posicin
social menos aventajada -principio de diferencia- y b) deben ser adjudicadas a funciones
y posiciones abiertas a todos en condiciones de una equitativa igualdad de oportunidades.
)
ap
abogaca a distancia
)
Lea el siguiente texto y responda: Lea el siguiente texto y responda: Lea el siguiente texto y responda: Lea el siguiente texto y responda: Lea el siguiente texto y responda:
El utilitarismo de actos..... es la teora de que uno debiera siempre realizar aquellos
actos cuyos efectos fueran por lo menos tan buenos como los de cualquiera de sus alternativas.
Estas son las acciones correctas; todas las otras son incorrectas. Es el deber de uno, u obligacin
principal, realizar solamente actos correctos; y as, si un acto tiene las mejores consecuencias,
ese acto es la cosa a ser hecha. El perodo de post-guerra trajo consigo un nuevo utilitarismo. Ha
sido llamado modificado, restringido e indirecto y, en forma creciente, utilitarismo de
reglas. La idea principal ha sido aplicar el test de la utilidad, no a los efectos de un acto en s
mismo, sino a su tendencia o a la regla bajo la cual ese acto cae. Jonathan Glover ha observado
la dificultad de decidir donde trazar una lnea entre un acto y sus consecuencias. Si estamos
viajando por el desierto y yo uso a sabiendas toda el agua potable para lavar mis camisas, mi
acto puede ser descripto meramente como lavar camisas o mantener altos los cnones de
higiene incluso en el desierto, y el quedarnos sin agua puede concebirse como una previsible
mala consecuencia. Pero es por lo menos igualmente aceptable incluir la consecuencia en la
descripcin del acto, que puede ser entonces definido como usar todo el agua disponible o
poner en peligro nuestras vidas....
(Farrel Farrel Farrel Farrel Farrel, Martn. Utilitarismo, tica y poltica. Abeledo-Perrot. 1983, pag. 33)
a) a) a) a) a) Existe alguna dificultad en establecer qu es un acto y cuales son sus consecuencias?
Por qu?
b) b) b) b) b) Si las hay, cmo las ejemplifica el autor?
c) c) c) c) c) Proporcione usted un ejemplo de la vida cotidiana similar al propuesto por el autor.
d) d) d) d) d) En el ejemplo por usted imaginado, indique cules son las dificultades en separar el acto
de sus consecuencias.
(
)
aa
)
abogaca a distancia
1) 1) 1) 1) 1) El artculo 19 de la Constitucin Nacional establece: Las acciones privadas de los hombres
que no ofendan a Dios ni perjudiquen los derechos de un tercero, estn reservadas a Dios
y exentas del poder de los magistrados. Responda:
a) a) a) a) a) Dicha norma, tiene un contenido estrictamente moral, religioso o jurdico. Explique
su conclusin.
b) b) b) b) b) Piense en la siguiente hiptesis: La salud personal, en la medida en que es de la
rbita privada y no involucra a terceros, es asunto propio del individuo: el Estado no
puede obligar coactivamente a alguien a cuidarla o a realizar un tratamiento
sanitario, salvo, claro est, que tal omisin pueda acarrear peligros para la salud de
terceros. Pues bien:
Conforme a lo dicho anteriormente, es vlido, segn la posicin sobre derecho y
moral de Kelsen, impedir la propaganda y difusin de medicamentos nocivos o
prdicas favorables a la autodestruccin de la salud personal?
Qu solucin propiciara Santo Toms sobre el punto anterior? Fundamente su
respuesta.
Qu solucin propiciara Rawls en el mismo caso? Fundamente su respuesta.
Qu solucin propiciara el utilitarismo de actos? Fundamente su respuesta.
2) 2) 2) 2) 2) Lea las siguientes alternativas y responda, en cada caso, si las mismas encuadran en el
pensamiento sobre derecho y moral de Kant. Fundamente su respuesta.
a) a) a) a) a) El Estado solo debe cuidar de la moral pblica para evitar o impedir que las personas
sufran agresiones sorpresivas e involuntarias a su poder, en la medida en que ellas
mismas quieran preservarse, pero no debe atender a su resguardo cuando dichas
personas resuelven voluntariamente solazarse con espectculos, exhibiciones, imgenes
o lecturas obscenas.
b) b) b) b) b) La moral pblica es un bien social suficientemente autnomo para la convivencia y
que por eso, sin llegar a inmiscuirse en la intimidad personal o en la moral
autorreferente, el estado no debe prestar estmulo ni colaboracin a la difusin pblica
de la obscenidad, ni siquiera en favor de aquellos que la consienten o la buscan
espontneamente.
(
)
sf
)
sntesis final
abogaca a distancia
Axiologa; Axiologa; Axiologa; Axiologa; Axiologa; estudio de los valores.
Positivismo: Positivismo: Positivismo: Positivismo: Positivismo: los valores no son sino que valen, Nietzche Nietzche Nietzche Nietzche Nietzche (Prusia, 1844-1900) los despeja
de la moral.
Los valores que integran la relacin del hombre y su mundo, se dan a travs de la
cultura que exhibe notas peculiares segn cada poca y la sociedad de que se trate.
Elementos del acto de valorar: un alguien que valora, el acto de valorar que tiene
naturaleza emotiva e intencional y el algo al que el acto valorante apunta.
El valor no es un ente, no es un objeto, es una cualidad del mismo. El valor no es un ente, no es un objeto, es una cualidad del mismo. El valor no es un ente, no es un objeto, es una cualidad del mismo. El valor no es un ente, no es un objeto, es una cualidad del mismo. El valor no es un ente, no es un objeto, es una cualidad del mismo.
El deber ser propio del derecho es la posibilidad de realizacin de algo que se considera
valioso.
Tres corrientes en la filosofa de los valores. Tres corrientes en la filosofa de los valores. Tres corrientes en la filosofa de los valores. Tres corrientes en la filosofa de los valores. Tres corrientes en la filosofa de los valores.
1) 1) 1) 1) 1) Escuela de Baden: Windelband y Rickert
Windelband (1848-1915):
La ciencia ciencia ciencia ciencia ciencia debe ser fundamentada en valores de verdad general y necesaria; la moral moral moral moral moral,
en una voluntad y conducta en la que debe darse ineludiblemente el valor bondad y el arte arte arte arte arte, en
la contemplacin del valor de belleza, absoluto y necesario.
El valor no es una fuerza irresistible: es una posibilidad que merece ser realizada y
que no excluye la realizacin de la posibilidad contraria.
La filosofa, en tanto ciencia de los valores necesarios y absolutos se ocupa de los juicios
de valor, en cambio las ciencias formulan juicios tericos.
Ciencias empricas Ciencias empricas Ciencias empricas Ciencias empricas Ciencias empricas: nomotticas, las ciencias de la naturaleza: la conciencia elige,
dentro del caos de impresiones, lo que siempre se repite, buscando lo general bajo la forma
de ley natural.
(
Ideogrficas Ideogrficas Ideogrficas Ideogrficas Ideogrficas: buscan lo transitorio del acaecer, explican lo que sucede slo una vez, las
notas particulares del hecho que lo distinguen de otros, es el caso de la ciencia histrica.
Rickert (1863-1936):
La cultura est constituida, por lo que el hombre produce conforme a fines que valora
o en los casos en que el objeto ya existe, el hombre le incorpora valores.
La historia no generaliza, es una ciencia individualizadora, exhibe las notas peculiares
de objetos y procesos.
La avaloracin avaloracin avaloracin avaloracin avaloracin es una actividad terica que refiere una realidad a un valor determinado;
la valoracin es una actividad prctica que establece o determina un valor.
La valoracin valoracin valoracin valoracin valoracin se excluye de la ciencia histrica, la avaloracin forma parte de ella.
2) 2) 2) 2) 2) Fenomenologa de Max Scheler
Separa a los valores de los bienes, afirmando que los primeros existen independientemente
de los entes; en tanto que los bienes aluden a un valor determinado contenido en un objeto.
Los valores son cualidades a priori, independientes de los bienes, son absolutos,
no varan, ni estn condicionados.
3) 3) 3) 3) 3) La filosofa de la vida de Dilthey:
Erige a la psicologa en ciencia fundante de las ciencias del espritu, por cuanto es la vida
anmica del hombre la que nos ubica en presencia del conocimiento directo e inmediato, como
un todo unitario que ms que ser explicado -como ocurre con los fenmenos de las ciencias de
la naturaleza- necesita ser comprendido.
La comprensin es el mtodo de las ciencias del espritu, en primer lugar,
comprensin de mi propia vida.
El valor es eminentemente subjetivo, tiene origen en el sentimiento, la
historicidad es una caracterstica no slo de las vidas individuales, sino tambin
)
LA JUSTICIA LA JUSTICIA LA JUSTICIA LA JUSTICIA LA JUSTICIA
Platn
justa es feliz.
La justicia es una propiedad del alma.
La ciudad
Los gobernantes gobernantes gobernantes gobernantes gobernantes, hombres de oro, dirigen y gobiernan; los guardianes guardianes guardianes guardianes guardianes, (administracin
y direccin de la ciudad); los auxiliares auxiliares auxiliares auxiliares auxiliares, o guerreros, hombres de plata, defensa de la ciudad;
los trabajadores trabajadores trabajadores trabajadores trabajadores, hombres de hierro y cobre, sostn material de la ciudad.
Las virtudes: prudencia prudencia prudencia prudencia prudencia (guardianes) acierto de las decisiones que adoptan, valenta valenta valenta valenta valenta
(guerreros) opinin recta sobre lo que ha de temerse y lo que no; templanza templanza templanza templanza templanza (todos los
ciudadanos) ser dueo de s y cuidar la armona entre lo que es superior e inferior por naturaleza;
justicia justicia justicia justicia justicia (todos los ciudadanos) virtud suprema, cada ciudadano debe atender a aquello para
que por naturaleza, est mejor dotado.
Una ciudad buena ser prudente, valerosa, templada y justa.
Hacer cada uno lo suyo y no multiplicar las actividades, eso es la justicia.
Justicia equivale a igualdad proporcional, distribuir proporcionalmente lo que
conviene a cada uno, en razn de su naturaleza.
El individuo
Partes del alma racional, el entendimiento, gobierno.
Irascible, la clera ,aliarse a lo racional.
Concupiscible, apetito de placeres, debe someterse a aqullas.
El hombre es justo haciendo cada una de las partes del alma del hombre, lo
que le es propio.
(
ARISTTELES ARISTTELES ARISTTELES ARISTTELES ARISTTELES
Justicia particular
Justicia distributiva: Justicia distributiva: Justicia distributiva: Justicia distributiva: Justicia distributiva: proporcionaldad geomtrica.
Justicia correctiva: Justicia correctiva: Justicia correctiva: Justicia correctiva: Justicia correctiva: proporcionalidad aritmtica.
Justicia como virtud total. Son las leyes positivas de un Estado
Juicio de valor: confronta si la conducta es conforme o contraria a la norma jurdica.
El objeto de la valoracin es la conducta del agente, el juicio de valor es la expresin del
vnculo entre esa conducta y la norma positiva; datos todos susceptibles de comprobacin
emprica.
Derecho y moral son rdenes normativos distintos.
1625, Hugo Grocio Hugo Grocio Hugo Grocio Hugo Grocio Hugo Grocio, su obra De jure belli ac pacis, pone de resalto la nota de coercibilidad
propia del derecho.
La moral se refiere al fuero interno de la persona y no es coercible, el derecho
versa exclusivamente sobre el fuero externo y s es coercible.
Thomasius Thomasius Thomasius Thomasius Thomasius: distincin clara entre derecho y moral, en el ao 1688, con su obra
Institutiones jurisprudentiae divinae: la ley natural es aquello ms conveniente a la naturaleza
racional de hombre, siendo la primer ocasin en que el derecho es independizado de la
voluntad divina.
Juicios jurdicos de valor: objetivos objetivos objetivos objetivos objetivos, aqullos que ponen de manifiesto la conformidad
de la conducta humana con lo que la norma jurdica prescribe.
)
Juicios de justicia: subjetivos subjetivos subjetivos subjetivos subjetivos, lo valores de justicia que cuestionan el contenido de las
normas jurdicas o bien la actividad judicial en s misma.
El telogo considera al pecado como una infraccin contra Dios, mientras el filsofo
moral lo considera como contrario a la razn.
natural derivado de la naturaleza humana.
Derecho natural: Derecho natural: Derecho natural: Derecho natural: Derecho natural: es una especie del gnero ley, del que reconoce cuatro especies:
Ley eterna: Ley eterna: Ley eterna: Ley eterna: Ley eterna: es el orden ideal del universo.
Ley divina: Ley divina: Ley divina: Ley divina: Ley divina: preceptos morales que Dios da a conocer al hombre, los Diez Mandamientos.
Los principios generales del derecho natural son universales e inmutables.
Una ley humana es injusta cuando no es de la competencia del gobierno o distribuye las
cargas en forma inequitativa entre los ciudadanos o fija obligaciones contrarias al bien comn.
Fines del siglo XVIII y principios del XIX en los pases de habla inglesa y especialmente, en
los Estados Unidos.
Fundadores Jeremy Bentham Jeremy Bentham Jeremy Bentham Jeremy Bentham Jeremy Bentham (Londres, 1748-1832), el principio de inters: el hombre
es dominado por sus intereses que procuran el placer y tratan de evitar el dolor, por lo cual
resulta equivalente al principio de felicidad. que postula que debeasegurarse la mayor cantidad
posible de felicidad para el mayor nmero de individuos;
John Stuart Mill John Stuart Mill John Stuart Mill John Stuart Mill John Stuart Mill (Londres, 1806-1873),el principio de mayor felicidad la correccin
moral de un acto est determinada por la contribucin de sus consecuencias a la felicidad -
entendida sta como suma de placeres, o satisfaccin de intereses- de todos los que aparecen
(
Utilitarismo de actos Utilitarismo de actos Utilitarismo de actos Utilitarismo de actos Utilitarismo de actos, el principio de utilidad es aplicable a todo acto individual para
establecer si es moralmente correcto, comprobando si sus efectos tienden a aumentar
ms que a disminuir la felicidad general.
Utilitarismo de reglas, Utilitarismo de reglas, Utilitarismo de reglas, Utilitarismo de reglas, Utilitarismo de reglas, la moralidad de los actos, su correccin o incorreccin, es
evaluada confrontndolos con reglas morales y son las reglas y no los actos, los que se
comparan con el principio de utilidad.
Utilitarismo positivo Utilitarismo positivo Utilitarismo positivo Utilitarismo positivo Utilitarismo positivo propicia promover la felicidad o el bienestar.
Utilitarismo negativo Utilitarismo negativo Utilitarismo negativo Utilitarismo negativo Utilitarismo negativo, procura minimizar el sufrimiento y la miseria.
Utilitarismo clsico Utilitarismo clsico Utilitarismo clsico Utilitarismo clsico Utilitarismo clsico el bien intrnseco es la felicidad general equivalente a la suma total
de placeres y satisfacciones.
Utilitarismo del promedio Utilitarismo del promedio Utilitarismo del promedio Utilitarismo del promedio Utilitarismo del promedio: la felicidad general se determina dividiendo la felicidad
total por el nmero de personas a fin de alcanzar una utilidad promedio.
de un deber.
Son autnomos autnomos autnomos autnomos autnomos: principios que uno se da a s mismo se identifican con los dictados de
ninguna autoridad, ni con los propios deseos o impulsos.
Son categricos categricos categricos categricos categricos: no estn en relacin a ninguna condicin de fines o deseos.
Son universales universales universales universales universales: cada ser racional quiere la misma ley o principio que cualquier otro
ser racional.
Mxima de moralidad es el imperativo categrico: Obra slo segn una
mxima tal que puedas querer al mismo tiempo que se torne en ley universal.
El segundo principio postula que la existencia del hombre es un fin en s mismo,
no un medio. Obra en forma tal que uses a la humanidad, en tu propia persona
como en los dems, siempre como fin en s mismo y nunca como un medio.
El valor moral de alguien radica en hacer el bien no por inclinacin natural sino por
respeto o conciencia del deber.
)
El derecho se ocupa de las acciones exteriores y el principio universal del derecho
es que es justa toda accin que no interfiera con la libertad de los dems, segn
leyes universales.
Tesis contractualista para suponer que en ciertas condiciones los hombres estaran
dispuestos a prestar su consentimiento a formas de organizacin social, sobre la base de un
consentimiento universal hipottico.
El objeto del contrato en Rawls es establecer ciertos principios de justicia que
sirven para interpretar las instituciones bsicas de una sociedad.
Principios de justicia: establecen criterios para asignar derechos y deberes en las
instituciones bsicas de la sociedad y tambin distribuyen beneficios y cargas de la
cooperacin social.
Justicia como equidad: son los principios que eligiran personas racionales y libres que
persiguieran su propio inters, en una posicin de igualdad.
2) 2) 2) 2) 2) Los participantes deben ser libres e iguales y an cuando desconocen sus planes de vida,
Concluyen en dos principios de justicia: Concluyen en dos principios de justicia: Concluyen en dos principios de justicia: Concluyen en dos principios de justicia: Concluyen en dos principios de justicia:
compatible con un sistema similar de libertades para todos
social menos aventajada, principio de diferencia, y b) deben ser adjudicadas a funciones
(
)
af
)
actividad final
abogaca a distancia
1) 1) 1) 1) 1) Conteste, en cada uno de los siguientes enunciados, a cul de las corrientes de filosofa
de los valores corresponde la afirmacin.
a) a) a) a) a) El valor expresa el deber ser de una norma, que an cuando no tiene realizacin
acabada en los hechos, es susceptible de otorgar verdad, bondad y belleza a las
cosas reales.
b) b) b) b) b) El sistema de valores se origina en la razn -no en la experiencia- y su validez formal
ostenta los caracteres de intemporalidad e inmutabilidad.
c) c) c) c) c) Al lado de los objetos materia de percepcin sensible, hllanse las esencias, que nos
son conocidas gracias a una intuicin inteligible.
d) d) d) d) d) El procedimiento a emplear para descubrir la esencia consiste en desentenderse del
hecho individual sujeto a coordenadas espaciotemporales para desenten-dernos del
aqu y ahora, a travs de la reduccin eidtica.
2) 2) 2) 2) 2) Conteste, en cada uno de los siguientes enunciados, a cul de los autores estudiados
sobre el tema de la justicia corresponden.
a) a) a) a) a) La justicia distributiva exige en el reparto de bienes, honores, impuestos, cargas y
funciones, que cada uno reciba una porcin adecuada a su mrito.
b) b) b) b) b) La justicia es el punto medio entre el dao y la ventaja.
c) c) c) c) c) La justicia exige que cada estamento social haga lo que le corresponde dentro del
Estado.
3) 3) 3) 3) 3) Conteste, en cada uno de los siguientes enunciados, a cul de los autores estudiados
sobre la relacin entre derecho y moral corresponden.
a) a) a) a) a) Las acciones son justas en la proporcin con que tienden a producir la felicidad e
injustas, en la medida en que tienden a producir lo contrario de la felicidad.
b) b) b) b) b) Para predicar la moralidad de un acto debe analizarse si ste es conforme al deber por
natural inclinacin del hombre a su cumplimiento o porque otras inclinaciones lo
empujan a actuar de esa manera.
c) c) c) c) c) El fin no justifica los medios.
(
)
)
glosario
Ontologa: Ontologa: Ontologa: Ontologa: Ontologa: parte de la Metafsica que trata del ser en general y de sus propiedades
trascendentales.
Axiologa: Axiologa: Axiologa: Axiologa: Axiologa: teora de los valores.
Saber asertrico: Saber asertrico: Saber asertrico: Saber asertrico: Saber asertrico: aqul conocimiento que no excluye la posibilidad lgica de una
contradiccin.
Saber apodctico: Saber apodctico: Saber apodctico: Saber apodctico: Saber apodctico: aqul conocimiento necesariamente vlido, incondicional mente
cierto.
Neokantismo: Neokantismo: Neokantismo: Neokantismo: Neokantismo: corriente filosfica que, tomando como punto de partida el pensamiento
kantiano, enfrentndose al positivismo, postula que el conocimiento del hombre no se
alcanza exclusivamente por la experiencia sensible, sino tambin mediante las formas o
categoras del entendimiento a priori, es decir, independiente de la experiencia.
Fenomenologa: Fenomenologa: Fenomenologa: Fenomenologa: Fenomenologa: en la concepcin de Husserl, es un mtodo, que se vale de la intuicin
que nos remite a la evidencia, que es la conciencia inmediata de la verdad. Por los mtodos
de la reduccin eidtica y de la reduccin trascendental, se constituye la ciencia universal.
(
)
ce
abogaca a distancia
)
Axiologa: Axiologa: Axiologa: Axiologa: Axiologa: Rama de la filosofa que tiene por objeto el estudio de los valores.
En el acto de valorar los elementos que se hacen presentes son: un alguien que
valora, el acto de valorar que tiene naturaleza emotiva e intencional y el algo al que el acto
valorante apunta.
El valor no es un ente, no es un objeto, es una cualidad del objeto. El valor no es un ente, no es un objeto, es una cualidad del objeto. El valor no es un ente, no es un objeto, es una cualidad del objeto. El valor no es un ente, no es un objeto, es una cualidad del objeto. El valor no es un ente, no es un objeto, es una cualidad del objeto.
El deber ser propio del derecho es la posibilidad de realizacin de algo El deber ser propio del derecho es la posibilidad de realizacin de algo El deber ser propio del derecho es la posibilidad de realizacin de algo El deber ser propio del derecho es la posibilidad de realizacin de algo El deber ser propio del derecho es la posibilidad de realizacin de algo
que se considera valioso. que se considera valioso. que se considera valioso. que se considera valioso. que se considera valioso.
Windelband: Windelband: Windelband: Windelband: Windelband:
El valor no es una fuerza irresistible: es una posibilidad que merece ser realizada y que
no excluye la realizacin de la posibilidad contraria.
Max Scheler: Max Scheler: Max Scheler: Max Scheler: Max Scheler:
Los valores son cualidades a priori, independientes de los bienes, son absolutos, no varan,
ni estn condicionados.
Di l they: Di l they: Di l they: Di l they: Di l they:
de mi propia vida.
El valor es eminentemente subjetivo, El valor es eminentemente subjetivo, El valor es eminentemente subjetivo, El valor es eminentemente subjetivo, El valor es eminentemente subjetivo, tiene origen en el sentimiento. tiene origen en el sentimiento. tiene origen en el sentimiento. tiene origen en el sentimiento. tiene origen en el sentimiento.
La felicidad consiste en la virtud y como la virtud del alma es la justicia, el alma justa
es feliz.
(
La justicia es una propiedad del alma.
Justicia virtud suprema, cada ciudadano debe atender a aquello para lo cual por
naturaleza, est mejor dotado.
Hacer cada uno lo suyo y no multiplicar las actividades, eso es la justicia.
El hombre es justo haciendo cada una de las partes del alma del hombre, lo que le
es propio.
Justicia como virtud total: son las leyes positivas de un Estado.
Juicio de valor es el que podemos hacer sobre cierta conducta en la medida en que
observe o contrare una norma jurdica.
Valores relativos: Valores relativos: Valores relativos: Valores relativos: Valores relativos: evalan una conducta dada en relacin a un ordenamiento jurdico
determinado, estn en contacto con un especfico sistema de normas y pueden adquirir
otro carcter dentico para otro conjunto normativo.
Valores absolutos: Valores absolutos: Valores absolutos: Valores absolutos: Valores absolutos: no admiten la posibilidad de un carcter dentico diferente segn
los sistemas de normas.
La moral se refiere al fuero interno de la persona y no es coercible, el derecho el derecho el derecho el derecho el derecho
versa exclusivamente sobre el fuero externo y s es coercible. versa exclusivamente sobre el fuero externo y s es coercible. versa exclusivamente sobre el fuero externo y s es coercible. versa exclusivamente sobre el fuero externo y s es coercible. versa exclusivamente sobre el fuero externo y s es coercible.
Kant Kant Kant Kant Kant
Leyes ticas, aqullas que exigen la adhesin del individuo que la toma como motivo de
su accin. Leyes jurdicas, es suficiente la conformidad exterior entre el comportamiento
cumplido y lo prescripto por la ley.
El derecho es un vnculo que liga un yo a otros, es decir, se ubica en el mbito de relaciones
externas: una accin debe ser cumplida para que el arbitrio de uno pueda armonizar con el
arbitrio de otro, segn una ley universal de libertad.
)
La moral intenta asegurar la libertad interna del individuo, el derecho se propone la
libertad externa, es decir, que la conducta individual no se presente como un obstculo al
mbito de libertad propio de otras personas.
Juicios jurdicos de valor: Juicios jurdicos de valor: Juicios jurdicos de valor: Juicios jurdicos de valor: Juicios jurdicos de valor: objetivos, aqullos que ponen de manifiesto la
conformidad de la conducta humana con lo que la norma jurdica prescribe.
Juicios de justicia: Juicios de justicia: Juicios de justicia: Juicios de justicia: Juicios de justicia: subjetivos, cuestionan el contenido de las normas jurdicas
o bien la actividad judicial en s misma, confrontndolas con valores.
Santo Toms Santo Toms Santo Toms Santo Toms Santo Toms
Moral: Moral: Moral: Moral: Moral: derecho natural derivado de la naturaleza humana.
Derecho natural: Derecho natural: Derecho natural: Derecho natural: Derecho natural: sus principios son universales e inmutables.
El Utilitarismo El Utilitarismo El Utilitarismo El Utilitarismo El Utilitarismo
Principio de inters: el hombre es dominado por sus intereses, procuran el placer y
tratan de evitar el dolor.
Principio de felicidad: debe asegurarse la mayor felicidad para el mayor nmero de
individuos.
Kant Kant Kant Kant Kant
de un deber.
Mxima de moralidad es el imperativo categrico: Obra slo segn una mxima tal que
puedas querer al mismo tiempo que se torne en ley universal.
La existencia del hombre es un fin en s mismo, no un medio, postula el segundo principio:
Obra en forma tal que uses a la humanidad, en tu propia persona como en los dems, siempre
como fin en s mismo y nunca como un medio.
(
El valor moral de alguien radica en hacer el bien no por inclinacin natural sino por
respeto o conciencia del deber.
El derecho se ocupa de las acciones exteriores y el principio universal del derecho
es que es justa toda accin que no interfiera con la libertad de los dems, segn
leyes universales.
Rawl s Rawl s Rawl s Rawl s Rawl s
El objeto del contrato en Rawls es establecer ciertos principios de justicia que sirven para
interpretar las instituciones bsicas de una sociedad.
Principios de justicia: establecen criterios para asignar derechos y deberes en las instituciones
bsicas de la sociedad y tambin distribuyen beneficios y cargas de la cooperacin social.
Justicia como equidad: son los principios que eligiran personas racionales y libres que
persiguieran su propio inters, en una posicin de igualdad.
2) 2) 2) 2) 2) Los participantes deben ser libres e iguales.
Principios de justicia:
compatible con un sistema similar de libertades para todos
social menos aventajada, principio de diferencia, y b) deben ser adjudicadas a funciones
)
Deber consultar una de las obras que siguen para cada punto de la unidad:
Pto.1: Pto.1: Pto.1: Pto.1: Pto.1: Los valores jurdicos. Distintas concepciones. La justicia. Platn. Aristteles. Kelsen.
LACLAU, Martn Dimensiones axiolgicas del derecho, Dimensiones axiolgicas del derecho, Dimensiones axiolgicas del derecho, Dimensiones axiolgicas del derecho, Dimensiones axiolgicas del derecho, artculo publicado en el
Anuario de Filosofa Jurdica y Social de la Asociacin Argentina de Derecho Comparado
- Seccin Teora General, n 2, Abeledo-Perrot, ao 1982, pgs. 9/48.
LACLAU, Martn Consideraciones acerca de los valores y el derecho natural Consideraciones acerca de los valores y el derecho natural Consideraciones acerca de los valores y el derecho natural Consideraciones acerca de los valores y el derecho natural Consideraciones acerca de los valores y el derecho natural,
artculo publicado en el Anuario de Filosofa Jurdica y Social de la Asociacin Argentina
de Derecho Comparado - Seccin Teora General, n 6, Abeledo-Perrot, ao 1986, pgs.
361/373.
SANTA CRUZ, Mara Isabel La idea de la justicia en Platn, La idea de la justicia en Platn, La idea de la justicia en Platn, La idea de la justicia en Platn, La idea de la justicia en Platn, artculo publicado en el
- Seccin Teora General, n 2, Abeledo-Perrot, ao 1982, pgs. 71/96.
GUARIGLIA, Osvaldo N. Notas sobre el concepto aristotlico de justicia, Notas sobre el concepto aristotlico de justicia, Notas sobre el concepto aristotlico de justicia, Notas sobre el concepto aristotlico de justicia, Notas sobre el concepto aristotlico de justicia, artculo
publicado en el Anuario de Filosofa Jurdica y Social de la Asociacin Argentina de Derecho
Comparado - Seccin Teora General, n 2, Abeledo-Perrot, ao 1982, pgs. 97/109.
VERNENGO, Roberto J. El tema de la justicia en Kelsen, El tema de la justicia en Kelsen, El tema de la justicia en Kelsen, El tema de la justicia en Kelsen, El tema de la justicia en Kelsen, artculo publicado en el
- Seccin Teora General, n3, Abeledo-Perrot, ao 1983, pgs. 67/93.
Pto.2: Pto.2: Pto.2: Pto.2: Pto.2: Relacin entre Derecho y Moral. Teoras morales acerca del derecho: el tomismo,
el utilitarismo, la tica formal de Kant. Rawls.
KELSEN, Hans Teora pura del derecho, Teora pura del derecho, Teora pura del derecho, Teora pura del derecho, Teora pura del derecho, EUDEBA, 1986, captulo II El derecho y la
moral.
NINO, Carlos Santiago Introduccin al anlisis del derecho, Introduccin al anlisis del derecho, Introduccin al anlisis del derecho, Introduccin al anlisis del derecho, Introduccin al anlisis del derecho, Editorial Astrea, Bs.As.,
1996, captulo VII La valoracin moral del derecho.
LACLAU, Martn La historicidad del derecho La historicidad del derecho La historicidad del derecho La historicidad del derecho La historicidad del derecho, Abeledo-Perrot, 1994, 39/77.
(
)
u6
unidad seis
fuentes del derecho
) (
(
)
UNIDAD VI
( FUENTES DEL DERECHO )
Nos abocamos ahora al estudio de las fuentes del derecho, desde una perspectiva
diferente de la que tendrn ocasin de ver en materias como Derecho Civil o Derecho Penal, en
las que, tras una nocin sucinta de lo que se entiende por fuente, se cien a una consideracin
de las que tradicionalmente han sido incluidas como tales: la ley, la costumbre, la jurisprudencia
y la doctrina.
Sin embargo, el presente es un anlisis primordialmente filosfico del tema por cuanto,
adems de verificar la multiplicidad de definiciones del concepto de fuente, su origen y evolucin,
hemos de ver la funcin dinmica que el mismo tiene en la estructura jerrquica que ostenta
nuestro ordenamiento jurdico.
Tambin, ya imbuidos de la opinin de las distintas corrientes del pensamiento
iusfilosfico, tratamos los problemas que se crean, en ocasiones, entre normas de diversa jerarqua
que parecen colisionar en su contenido. Ello nos permitir saber cules son los principios de
prevalencia entre ellas, as como cul es la solucin en la hiptesis del dictado de una sentencia
contraria a la ley.
(
)
oa
abogaca a distancia
)
Adquiera el concepto de fuente del derecho.
Identifique las distintas posturas sobre el tema.
Adquiera nociones sobre el origen y evolucin de las fuentes del derecho.
Reconozca la funcin que ellas cumplen en la estructura jerrquica del orden jurdico.
Identifique las distintas fuentes del derecho.
Interprete los conflictos que se plantean entre normas de distinta jerarqua y cmo se
resuelven.
Identifique la incidencia que la costumbre tiene en relacin a la vigencia de las normas.
(
)
( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD VI )
CONCEPTO FUENTE DEL DERECHO CONCEPTO FUENTE DEL DERECHO CONCEPTO FUENTE DEL DERECHO CONCEPTO FUENTE DEL DERECHO CONCEPTO FUENTE DEL DERECHO
El conjunto de documentos que permiten conocer lo que el derecho es
La autoridad creadora del derecho positivo vigente
El fundamento de validez jurdica de determinada norma (Kelsen)
El fundamento de un derecho subjetivo
El conjunto de factores que ejercen influencia en el juez para formular las
reglas en que basa su decisin (Alf Ross, escuela escandinava)
La norma general o individual siempre que de ella deriven deberes,
responsabilidades o derechos subjetivos (Hans Kelsen)
Su Origen Su Origen Su Origen Su Origen Su Origen
Escuela Histrica del Derecho: Hugo, Savigny y Puchta
Estructura jerrquica del ordenamiento jurdico: Estructura jerrquica del ordenamiento jurdico: Estructura jerrquica del ordenamiento jurdico: Estructura jerrquica del ordenamiento jurdico: Estructura jerrquica del ordenamiento jurdico:
CONSTITUCIN
LEYES
REGLAMENTOS
LAS SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES Y LOS CONTRATOS
LA EJECUCIN DE UN ACTO COACTIVO
Derecho Consuetudinario Derecho Consuetudinario Derecho Consuetudinario Derecho Consuetudinario Derecho Consuetudinario
CONTRADICCIN NORMATIVA CONTRADICCIN NORMATIVA CONTRADICCIN NORMATIVA CONTRADICCIN NORMATIVA CONTRADICCIN NORMATIVA Ley Superior
Lex Posterior
Lex Specialis
(
Derogacin
Abrogacin
Subrogacin
Desuetudo
)
ai
)
abogaca a distancia
Lea el siguiente texto y responda: Lea el siguiente texto y responda: Lea el siguiente texto y responda: Lea el siguiente texto y responda: Lea el siguiente texto y responda:
Tal como ha observado Abraham Tucker `es un argumento constante entre la gente
comn que una cosa tiene que ser hecha y debe ser hecha porque siempre se ha hecho. Los
nios exhiben respeto hacia lo consuetudinario, y lo mismo ocurre con los salvajes. Si uno le
pregunta a un cafre por qu hace esto o lo otro, l contestara: `Cmo puedo explicarlo?
Nuestros antepasados siempre han procedido as. La nica razn que pueden dar los esquimales
para algunas de sus costumbres, a las que prestan adhesin por temor al que dirn, es que los
antiguos lo hacan y en consecuencia hay que hacerlo. En la conducta del aleutiano, que `se
avergenza si es sorprendido haciendo algo que en su comunidad no se acostumbra hacer, y
en el terror del europeo medio de parecer peculiar, reconocemos la influencia de la misma
fuerza del hbito.
(Extracto de una cita de ALF ROSS, en Sobre el Derecho y la Justicia, Sobre el Derecho y la Justicia, Sobre el Derecho y la Justicia, Sobre el Derecho y la Justicia, Sobre el Derecho y la Justicia, Eudeba Eudeba Eudeba Eudeba Eudeba, Bs. As.,
1984, captulo III Las fuentes del derecho, pg. 89)
1) 1) 1) 1) 1) Qu es para Ud. la costumbre?
2) 2) 2) 2) 2) A qu se denomina consuetudinario? Busque el trmino en un diccionario.
3) 3) 3) 3) 3) Un hbito, se asemeja en algo a la costumbre?
(
)
( DESARROLLO DE LA UNIDAD VI )
El concepto fuente del derecho participa de los problemas de la ambigedad y la
vaguedad propias del lenguaje natural, por lo cual es comn ver que los doctrinarios ensayan
un nmero importante de definiciones.
1) 1) 1) 1) 1) El conjunto de documentos que permiten conocer lo que el derecho es; como
2) 2) 2) 2) 2) La autoridad creadora del derecho positivo vigente; o
3) 3) 3) 3) 3) El fundamento de validez jurdica de determinada norma; o
4) 4) 4) 4) 4) El fundamento de un derecho subjetivo; o
5) 5) 5) 5) 5) El conjunto de factores que ejercen influencia en el juez para formular las reglas en que
basa su decisin (Alf Ross, escuela escandinava);
6) 6) 6) 6) 6) La norma general o individual siempre que de ella deriven deberes, responsabilidades o
derechos subjetivos (Hans Kelsen), entre otras acepciones.
La nocin de fuente, tal como actualmente se concibe, reconoce su origen en la
elaboracin de autores pertenecientes a la Escuela Histrica del Derecho, representada por
Hugo Hugo Hugo Hugo Hugo, Savigny Savigny Savigny Savigny Savigny y Puchta Puchta Puchta Puchta Puchta, quienes en los comienzos del siglo XIX, se abocan a una exposicin
terica del tema, siguiendo una primera acepcin del trmino en las Etimologas de San Etimologas de San Etimologas de San Etimologas de San Etimologas de San
Isidoro de Sevilla Isidoro de Sevilla Isidoro de Sevilla Isidoro de Sevilla Isidoro de Sevilla, que aplica el sentido de origen o fundamento al trmino fuente fuente fuente fuente fuente,
contribuyendo a ello la circunstancia de que el derecho romano es entonces considerado fuente
de la ciencia del derecho, a travs de una lista de los diversos documentos que se entienden
como tales. A ttulo de ejemplo, Pomponio Pomponio Pomponio Pomponio Pomponio determina que fuentes son la lex, la prudentium
interpretatio, las legis actiones, los plebiscitos, edictos, senadoconsultos y constituciones
imperiales.
La funcin que cumple la individualizacin de los documentos que son includos como
fuentes del derecho consiste en brindar al juzgador los recursos necesarios para encontrar la
solucin del caso sometido a su decisin.
Fuente del derecho concepto. Su relacin con el orden jerrquico: constitucin, ley,
reglamento. Derecho consuetudinario: anlisis crtico. La funcin judicial. Sentencia y
normas jurdicas generales. Teora de Kelsen. El contrato
(
Sin embargo, los ltimos siglos de Roma limitan esa larga lista, a slo dos fuentes del
derecho: las leyes, edictos de los emperadores, es decir, las leyes emanadas de stos y el jus,
escritos de los jurisconsultos u opiniones de los mismos.
Ahora bien, la fundamentacin terica de lo que se entiende por fuente del derecho es
reciente, ya que antiguamente el derecho era visto como un orden preexistente, es decir, no
era producto de la creacin del hombre, sino algo eterno que rega la totalidad del universo,
estaba emparentado con el Derecho natural, el concepto de fuente como equivalente a lo que
da origen al derecho no existe, ya que ste es un orden inmemorial, que estuvo siempre.
Tal posicin sufre modificaciones a partir del siglo XVII, por cuanto el derecho empieza
a ser independizado de lo divino y el orden jurdico es el resultado de la actividad humana, de la
razn. El derecho natural es derivado de la naturaleza racional del hombre.
Volviendo as a los representantes de la Escuela Histrica, el derecho no es para ellos
algo rgido e inmutable, sino el producto de la experiencia, est sujeto a las contingencias
histricas de la comunidad en la que rige y por tanto, es esencialmente mutable -a diferencia
del derecho natural- y fruto de la cultura de un pueblo, pero no un juicio de la razn o una
decisin de la voluntad.
Como consecuencia de tal afirmacin, surge la necesidad de explicar el origen de las
instituciones que conforman un ordenamiento jurdico, las que no son puras construcciones de
la razn, sino que tienen una base histrica y emprica que justifica el esbozo de una teora de
las fuentes del derecho.
Gustav Hugo Gustav Hugo Gustav Hugo Gustav Hugo Gustav Hugo es el iniciador de la Escuela, quien en el sentido apuntado, explica que la
verdadera fuente del derecho es el pueblo, la opinin de la nacin. El derecho vive y se manifiesta
espontneamente en la vida de la comunidad y las leyes se reducen a despejar las dudas que
plantean aqullas reglas, las que evolucionan con la historia y en el marco social, en tanto que
las leyes obtienen reconocimiento en la medida en que son sentidas por los ciudadanos como
parte integrante de su conciencia jurdica.
Establece una analoga con el lenguaje, que no es sino un producto histrico que se
logra mediante un proceso de creacin e imitacin, tambin de carcter mutable. El
conocimiento del lenguaje que utiliza la comunidad, as como el de los principios jurdicos que
gobiernan un pueblo, puede lograrse mediante la observacin de los usos que dominan la vida
social, con lo cual slo la costumbre es la fuente real del derecho.
)
Los juristas son, entre los ciudadanos de un pueblo, aqullos que convierten en un
elemento cierto la regulacin de las conductas humanas conforme a la costumbre. Esta es
fuente primigenia del derecho que necesita de la elaboracin terica de los estudiosos.
El derecho debe ser contemplado no slo en relacin con su pueblo, sino tambin en
relacin con el tiempo, que lo transforma.
Podran subsumirse los postulados de la Escuela Histrica, en los siguientes: Podran subsumirse los postulados de la Escuela Histrica, en los siguientes: Podran subsumirse los postulados de la Escuela Histrica, en los siguientes: Podran subsumirse los postulados de la Escuela Histrica, en los siguientes: Podran subsumirse los postulados de la Escuela Histrica, en los siguientes:
Una posicin contraria al derecho natural: el derecho no es inmutable, est en constante
dependencia con la realidad.
Una repulsa hacia el proceso de codificacin: los Cdigos cristalizan el derecho, la unidad
de un pueblo debe empezar en su espritu y no en sus Cdigos (Savigny).
Por otra parte, hllase la labor cumplida, en idntico sentido, por Savigny Savigny Savigny Savigny Savigny (Frankfurt,
1779-1861), al destacar el carcter orgnico e histrico de las leyes, expresiones de la voluntad
de un pueblo y no de una razn universal, tal como lo entiende el derecho natural.
Cada nacin tiene un derecho que le es propio, ste presenta notable similitud con la
evolucin de sus costumbres, su poltica y su lengua.
El pensamiento de Savigny Savigny Savigny Savigny Savigny es corolario de la conocida polmica que sostuviera con
Thibaut Thibaut Thibaut Thibaut Thibaut, partidario ste de la sancin de un cdigo civil comn que unificara la legislacin de
la Confederacin Germnica.
Contrariamente, Savigny Savigny Savigny Savigny Savigny, imbudo de la creencia de que el derecho atiende al
desenvolvimiento histrico de la sociedad, se opone a que un cdigo, es decir, la elaboracin
resultante del arbitrio de un legislador y cristalizado en normas, sea derecho.
Cada nacin tiene el orden jurdico que guarda similitud con su lengua y sus costumbres,
con el espritu del pueblo y conforme ste evoluciona, tambin as el derecho que lo rige, que
en una cultura joven da importancia a las formas de los actos jurdicos pero que con su
crecimiento, imprime al derecho un carcter cientfico que lo hace ms tcnico, ms abstracto
su lenguaje, derivando entonces su conocimiento a la labor de los especialistas, que representan
las convicciones del pueblo.
Savigny Savigny Savigny Savigny Savigny proporciona una clasificacin que distingue el elemento poltico y el
elemento tcnico del derecho. El primero, como elemento material que es, domina durante
la etapa inicial de una sociedad; en tanto que el segundo prevalece en las sociedades ms
organizadas, que necesitan de la interpretacin de los juristas.
(
El espritu del pueblo es la fuente originaria del derecho, an en la ltima
etapa del pensamiento de Savigny Savigny Savigny Savigny Savigny, en la cual ste permite acceder a las conductas
humanas que son base de las relaciones jurdicas: la materia son las relaciones en s
mismas, el elemento formal es el carcter jurdico que asume tal relacin de hecho.
Ensea Savigny Savigny Savigny Savigny Savigny que as como la sentencia es una regla individual que tiene como marco
una regla general, la relacin jurdica, que es singular, se encuentra subordinada a un instituto
que la rige o, en otras palabras, la sentencia entra en contacto con la relacin jurdica, mientras
que la regla general es asociada con el instituto jurdico.
Pero todava hay algo ms importante que los institutos: el sistema. En efecto, los institutos
no tienen una existencia aislada, se ligan entre s al sistema que pertenecen y que es el nexo
necesario entre el derecho y la vida.
La ciencia jurdica es por tanto, ciencia histrica y sistemtica, tiene origen en la
historia y con su evolucin se sistematiza, uniendo ordenadamente a todas las fuentes
posibles de derecho.
Por fuente de derecho entiende Savigny las causas que dan origen al derecho, Por fuente de derecho entiende Savigny las causas que dan origen al derecho, Por fuente de derecho entiende Savigny las causas que dan origen al derecho, Por fuente de derecho entiende Savigny las causas que dan origen al derecho, Por fuente de derecho entiende Savigny las causas que dan origen al derecho,
integrado por institutos jurdicos y reglas jurdicas que, por abstraccin, se logran partiendo de
aqullos.
El derecho positivo nace espontneamente en el pueblo, en su espritu y slo el desarrollo
de la civilizacin permite acceder a la ciencia jurdica.
Tres Tres Tres Tres Tres son las fuentes las fuentes las fuentes las fuentes las fuentes del derecho que indican los autores de la Escuela Histrica: la
primera primera primera primera primera es la conviccin popular conviccin popular conviccin popular conviccin popular conviccin popular que se pone de manifiesto en las costumbres, luego la ley la ley la ley la ley la ley
y por ltimo, el derecho cientfico el derecho cientfico el derecho cientfico el derecho cientfico el derecho cientfico. La costumbre es sntoma del derecho positivo pero no su
causa de nacimiento.
El derecho vive a travs de las costumbres sociales y cuando el derecho positivo es
expresado por el lenguaje, se transforma en ley. Esta refleja el espritu y las convicciones de
la nacin.
Por ltimo, es importante destacar el concepto que Savigny Savigny Savigny Savigny Savigny brinda acerca del vocablo
Estado, equiparndolo con la estructura que asume la vida espiritual de la sociedad, es decir,
es la forma suprema de creacin jurdica y en base a esta nocin, divide al derecho en estatal y
privado. El primero, atiende al Estado como manifestacin orgnica del pueblo, en tanto que el
derecho privado se ocupa de las relaciones jurdicas que rodean al hombre en su individualidad.
)
En opinin de Savigny Savigny Savigny Savigny Savigny, el derecho que vive en la conciencia del pueblo se
manifiesta en sus costumbres, con lo cual es el derecho consuetudinario el eje de su
teora sobre las fuentes del derecho y en los contenidos de sta se basan la legislacin
y el derecho cientfico.
El derecho positivo que trasunta las costumbres del pueblo cuando es expresado mediante
el lenguaje, hace posible la existencia de la ley. Esta sirve para cubrir los vacos que a veces
exhibe el derecho popular y para responder a los cambios de la sociedad con la creacin de
nuevos institutos que se adapten a aqullos.
Si bien Savigny Savigny Savigny Savigny Savigny reconoce para el derecho legislado un lugar junto al derecho
consuetudinario, se manifiesta contrario a los postulados de la corriente racionalista que
circunscribe el derecho exclusivamente al que resulta de la voluntad del legislador.
En cuanto al derecho cientfico, Savigny Savigny Savigny Savigny Savigny vincula su existencia a la circunstancia de
que el progreso de la cultura de un pueblo conlleva una diferenciacin de los distintos
mbitos del saber que impone la necesidad de que el conocimiento del derecho, en principio
compartido por todos los miembros de una comunidad, pase a ser estudiado por un grupo
de personas, que son los representantes del pueblo, los juristas, constituyndose as el
denominado derecho cientfico.
Es tarea de stos contribuir al desarrollo jurdico del pueblo, as como la de alcanzar una
exposicin cientfica del derecho.
Por ltimo, cabe referirnos a Puchta Puchta Puchta Puchta Puchta quien define al derecho como la conciencia o
voluntad comn de los miembros de la comunidad, que constituye la base de la que parten las
denominadas fuentes del derecho, a saber: la primera, el derecho consuetudinario, que es el
resultado de la conviccin popular de la que participan los integrantes de una sociedad dando
origen al derecho basado en la costumbre; la segunda, la legislacin, que emana de un rgano
que declara cules reglas han de regir y por ltimo, la actividad cientfica, que tiene por misin
proporcionar un orden sistemtico en la variedad de reglas jurdicas, llegando a su origen y a
partir de entonces, estableciendo sus consecuencias.
El derecho, en el sistema de Europa continental, cuenta como fuente ms importante
con las normas jurdicas, es decir, la legislacin, las normas sancionadas por las autoridades
Relacin con el orden jerrquico. Constitucin, ley, reglamento. Derecho
consuetudinario: anlisis crtico. La funcin judicial. Sentencia y normas jurdicas
generales. Teora de Kelsen. El contrato
(
pblicas, las cuales tienen fuerza obligatoria absoluta. En cambio, en el sistema del Common Common Common Common Common
Law Law Law Law Law, la fuente por excelencia es el precedente judicial.
Ahora bien, la legislacin tiene una estructura jerrquica, en la cual las distintas normas
que integran un ordenamiento jurdico positivo exhiben diferente grado, en modo tal que
unas estn subordinadas a otras, en contenido y forma.
Conforme el pensamiento kelseniano kelseniano kelseniano kelseniano kelseniano, todo sistema de derecho legislado se basa en
una hiptesis inicial que constituye la autoridad suprema, que no ha sido creada, por ninguna
otra autoridad. Es una especie de ideologa poltica que forma el presupuesto del sistema, que
impone que se debe obedecer al legislador originario, es decir, al poder constituyente.
Designa a tal hiptesis inicial, norma fundamental norma fundamental norma fundamental norma fundamental norma fundamental o norma bsica norma bsica norma bsica norma bsica norma bsica, que en realidad
no es una norma positiva, es una norma simplemente supuesta por el doctrinario del derecho,
que le confiere validez y unidad al sistema jurdico en su conjunto.
Afirma Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen que el orden jurdico se nos presenta como una pirmide, en
cuya base encuntrase las normas individuales -sentencias- y cuya cspide es la primera
constitucin, que otorga validez a todas las normas que han sido creadas siguiendo
las pautas en ella fijadas.
As, en primer trmino, como norma primera de un sistema jurdico, tenemos a la
Constitucin, cuerpo orgnico que determina la forma de gobierno de una comunidad dada,
establece cul es la divisin de poderes del aparato estatal, sus atribuciones, deberes y
competencias -constitucin formal- y asimismo, el contenido a que deben atender las leyes, es
decir, los derechos, deberes y garantas de los ciudadanos de la sociedad que est destinada a
regir, constitucin material-, prohibiendo algunos y prescribiendo otros. A ttulo de ejemplo, si
la Constitucin reconoce como uno de los derechos individuales, la libertad de expresin,
simultneamente prohibe que se sancionen leyes que vulneren tal garanta.
Conforme el pensamiento de Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen, el derecho regula su propia creacin, pues es una
norma la que determina cmo debe crearse una nueva y cul debe ser su contenido y dado el
carcter dinmico que presenta, una norma es vlida en tanto haya sido creada de la manera
que otra norma establece.
Por debajo de la norma de mxima jerarqua o de grado superior y subordinadas a la
misma, se encuentran las leyes sancionadas en ejercicio de las competencias que son propias
del Poder Legislativo o Parlamento, conforme al procedimiento y observando el contenido que
)
aqulla determina. Las leyes son de carcter general; presentan un contenido material y formal,
de suerte que cdigos como el penal o el civil, por ejemplo, deben ser completados con cdigos
de procedimiento en sus respectivas materias.
Le siguen, en orden decreciente, los reglamentos, que son un detalle de lo que las normas
establecen, pero pueden ser dictados por un rgano administrativo, a diferencia de las leyes,
que son sancionadas por el rgano legislativo.
Como normas de inferior jerarqua, ya en un mbito individual y no general, se hallan,
por una parte, las sentencias de los tribunales, que son dictadas por los rganos que tienen la
facultad de la jurisdiccin, acordada al tercer poder del Estado, el Poder Judicial. Las mismas
constituyen un acto creador de derecho, que rige en el caso sometido a la decisin del juez,
concretando en la hiptesis que plantea el conflicto singular, lo que la ley establece de una
manera abstracta y general. Por otra parte, se encuentran los contratos celebrados entre sujetos
particulares y que crean normas que regulan sus conductas recprocas, las cuales, de ser violadas
por alguno de ellos, pueden conducir a los individuos a acudir a la sede judicial, para reclamar el
cumplimiento de las obligaciones pactadas.
Las sentencias de los Tribunales son denominadas precedentes en el sistema jurdico
anglosajn, aplicado en el Reino Unido y en el sistema legal norteamericano. En ambos se
toman en cuenta las decisiones judiciales anteriores para resolver la controversia actual, es
decir, la circunstancia de que, en un caso ya fallado, de carcter similar, se haya empleado cierta
regla para fundar una decisin, configura motivo bastante para que el juez lo utilice como
regla en la que basa la decisin presente. Con ello se logra que la administracin de justicia
cumpla con la exigencia de que los casos anlogos reciban igual tratamiento.
Finalmente, en la base de la escala jerrquica, se halla la ejecucin de un acto coactivo,
que es cumplida por el aparato del Estado encargado de la ejecucin forzada de bienes, embargos,
intimaciones, como de la aplicacin de las sanciones privativas de la libertad ante la comisin de
un hecho ilcito. Es sta la nica instancia del ordenamiento jurdico en la que no hay creacin
de derecho, la ejecucin de una sentencia es slo aplicacin de una norma jurdica.
En sntesis, podemos decir que la legislacin adquiere un papel importantsimo en el
derecho continental europeo, en tanto que para el derecho angloamericano ese lugar lo ocupa
el precedente judicial, pese a la progresiva tendencia a sistematizar y an, a codificar el derecho.
En cambio, para el derecho primitivo, la costumbre era la fuente primaria, como an lo es en el
derecho internacional.
(
En el ordenamiento jurdico argentino, con relacin al orden de prelacin de las leyes,
rige el artculo 31 de la Constitucin Nacional- texto reformado en el ao 1994, que conserva
idntica redaccin que la Constitucin de 1853, que establece:
Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son ley suprema de la Nacin.
Del texto que completa el artculo 27 de la Constitucin Nacional: El Gobierno federal
est obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por
medio de tratados que estn de conformidad con los principios de derecho pblico establecidos
en esta Constitucin, surge que los tratados se hallan en un plano inferior al de nuestra
Constitucin, sin embargo sostener sin claudicaciones la supremaca de la Constitucin sobre
los tratados internacionales podra conducir al indeseable incumplimiento de obligaciones
asumidas por medio de stos, que conforme lo establece la Convencin de Viena sobre Derecho
de los Tratados, ratificada por nuestro pas, veda la invocacin del derecho interno como
justificacin para incumplir obligaciones internacionales.
El panorama en este punto se modifica con la innovacin introducida por el artculo 75
inciso 22: Corresponde al Congreso. Inc. 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las
dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede.
Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes, en tanto que el inciso 24
dispone que tambin corresponde al Congreso Aprobar tratados de integracin que deleguen
competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e
igualdad y que respeten el orden democrtico y los derechos humanos. Las normas dictadas en
su consecuencia, tienen jerarqua superior a las leyes.; de manera que la aprobacin de tratados
con Estados requiere la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada una de las
Cmaras del Poder Legislativo.
En cambio, en virtud del inciso 22 del art. 75 transcripto, la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su
Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio;
la Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial; la
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer; la
Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convencin sobre los Derechos del Nio, tienen jerarqua constitucional y son complementarios
de los derechos y garantas reconocidos por la Carta Magna.
)
La Ley 24.820 otorg tambin jerarqua constitucional a la Convencin Interamericana
sobre Desaparicin Forzada de Personas.
Captulo aparte merece el anlisis del Derecho Consuetudinario. Derecho Consuetudinario. Derecho Consuetudinario. Derecho Consuetudinario. Derecho Consuetudinario.
En el derecho primitivo, la vida de una comunidad estaba regulada por la costumbre,
constituda por los modos de conducta vividos como obligatorios, ya que su transgresin daba
origen a la desaprobacin social, asumiendo formas tales como el ridculo, el desprecio, la
expulsin, el castigo corporal, incluso la pena de muerte.
La costumbre es el punto de partida natural de la evolucin jurdica, as lo valoriza, tal
como vimos antes, la Escuela Histrica del Derecho.
El derecho positivo se patentiza en los actos exteriores, usos, hbitos, costumbres; que
no engendran el derecho, pero lo exteriorizan. Sin embargo, con la aparicin del derecho legislado
y la prctica de los tribunales, la costumbre ha perdido importancia como fuente de derecho,
resultando relegada a un lugar secundario.
En la actualidad, se considera que la costumbre es fuente de derecho en la medida en
que la conducta de que se trate sea vivida con la conviccin de que trasunta un deber jurdico o
cuando una norma jurdica en su redaccin remite en la materia que regula expresamente a la
costumbre.
A ttulo de ejemplo, en el derecho ingls, la costumbre para ser obligatoria tiene que
reunir las siguientes condiciones:
1) 1) 1) 1) 1) Ser inmemorial, es decir, haber existido desde el ao 1189 y ello se presume, cuando
ha tenido vigencia desde antiguo.
2) 2) 2) 2) 2) Haber sido observada en forma continua;
3) 3) 3) 3) 3) Haber sido ejercida en forma pacfica;
4) 4) 4) 4) 4) Ser cierta;
5) 5) 5) 5) 5) Ser razonable, es decir, no tiene que ser incompatible con los principios fundamentales
del common law y del derecho legislado.
La doctrina tradicional del derecho consuetudinario presupone que la costumbre, si
llena las exigencias para su reconocimiento como costumbre jurdica, es derecho por s misma,
de la misma manera que lo es una ley.
Otros, en sentido opuesto, afirman que la costumbre para transformarse en
derecho, necesita de la formulacin de la autoridad y del reconocimiento como tal
por la prctica tribunalicia.
(
As como en el derecho primitivo la costumbre era fuente primaria de derecho, podemos
decir que conserva ese lugar para el derecho internacional.
Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen explica el derecho consuetudinario sosteniendo que pertenece a un proceso
descentralizado de creacin normativa y por tanto, responde a una forma democrtica, puesto
que se basa en una autonoma real y proviene de la conducta uniforme y continua de los
mismos individuos sujetos a determinado derecho.
En el ordenamiento jurdico argentino est en discusin si la costumbre constituye o no
una fuente de derecho. La mayor parte de los tratadistas se pronuncia por la negativa, tomando
en cuenta lo estipulado por el artculo 17 del Cdigo Civil que dispone que la costumbre no es
fuente de derecho sino cuando la ley se refiera a ella o en caso de lagunas legales.
La costumbre suele dividirse en:
a) costumbre a) costumbre a) costumbre a) costumbre a) costumbre extralegem extralegem extralegem extralegem extralegem o o o o o praeter legem praeter legem praeter legem praeter legem praeter legem (fuera de la ley), (fuera de la ley), (fuera de la ley), (fuera de la ley), (fuera de la ley), es la que regula materias
no contempladas por la ley;
b) costumbre contra legem (contra la ley), b) costumbre contra legem (contra la ley), b) costumbre contra legem (contra la ley), b) costumbre contra legem (contra la ley), b) costumbre contra legem (contra la ley), es la que se refiere a cuestiones reguladas
por la ley, hacindolo de un modo contrario a sta;
c) costumbre c) costumbre c) costumbre c) costumbre c) costumbre secundum legem secundum legem secundum legem secundum legem secundum legem o o o o o propter legem propter legem propter legem propter legem propter legem (segn la ley), (segn la ley), (segn la ley), (segn la ley), (segn la ley), es la que se crea
conforme a la ley, limitndose a interpretar normas legales.
La funcin judicial consiste en la tarea que se cumple a diario en los tribunales de todo
el pas, pero describir el proceso que sigue un juez para llevar adelante su labor, no resulta fcil.
Los interrogantes que se abren frente al trabajo de un juez, son numerosos: Qu es lo que hace
un juez para decidir un caso?, cules son las fuentes de informacin a que acude?, cundo se
niega a decidir un caso conforme a la ley o al precedente?, cmo se llega a la solucin del caso
si no se halla la norma aplicable?
En este orden de ideas, Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen no comparte que el concepto de fuente del derecho
contribuya a explicar la naturaleza de la funcin de los jueces o, haga aportes positivos a la
teora del derecho y sustenta su opinin contraria en la ambigedad propia del trmino, que
obsta al logro de una nocin unvoca de lo que debemos entender como tal.
As, como hemos de ver, en el marco de su Teora pura del Derecho, el vocablo adquiere
dos significados diferentes.
La Funcin judicial. Kelsen y las fuentes del derecho
)
En primer lugar, seala que uno de ellos es que las fuentes de derecho son medios de
creacin jurdica, dan cuenta de la actividad humana cumplida en favor del desarrollo del
derecho.
Reconoce, en primer lugar, a la legislacin como un modo de creacin normativa,
entendida aqulla no en la forma tradicional, es decir, como equivalente a normas sancionadas
por el legislador, sino como proceso creador de normas generales e individuales, en el que se
incluyen tambin reglamentos, actos judiciales y administrativos, contratos.
Tambin, conforme su pensamiento, la costumbre es fuente del derecho, a la cual
considera constitutiva de derecho, no declarativa, como lo es para la Escuela Histrica, y
expresa que la diferencia entre aqulla y la legislacin radica en que en la primera, el proceso de
creacin normativa es descentralizado y autnomo.
Critica a quienes consideran derecho a las normas de carcter general, olvidando las
normas individuales que, en su criterio, forman parte del ordenamiento jurdico, desde que
cumplen con la premisa de que ella derivan tambin deberes, responsabilidades o derechos
subjetivos, trtese de una sentencia o de un contrato entre particulares.
En segundo lugar, y es aqu donde el concepto es tpicamente kelseniano,
fuente del derecho es toda norma superior en relacin con la norma inferior a la que
regula en su creacin o, en otras palabras, el fundamento de validez y, en particular,
la norma fundamental de un orden jurdico es el ltimo fundamento de validez que,
adems, cumple la funcin de dar unidad a todo el sistema.
En efecto, como ya hemos visto, Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen define al derecho como un sistema de normas
creadas por un acto legislativo, de forma tal que la teora pura del derecho es una teora del
derecho positivo.
Como bien explica Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen, uno no se pregunta acerca de la existencia de las normas,
sino acerca de su validez, interrogante que nos conduce hasta la Primera Constitucin histrica
de una nacin, que es la que crea los distintos rganos de gobierno, con sus correspondientes
facultades para la creacin de normas.
Es la aceptacin de estas normas como vlidas la circunstancia que presupone a una
norma autorizando a los padres de la Constitucin a crear las sucesivas normas. sa que es la
norma bsica o fundamental es simplemente presupuesta en nuestro pensamiento jurdico, no
resulta creada por ningn acto legislativo, simplemente consideramos a los padres de la
(
Constitucin vale decir, la asamblea constituyente, como la ms importante autoridad. El
fundamento ltimo de validez de un sistema jurdico determinado est dado por la norma
fundamental, que puede ser formulada Se debe comportar como la constitucin lo prescribe.
En definitiva, el concepto fuente de derecho, pese a la oposicin que en principio pone
de manifiesto Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen, es de una vastedad enorme, por cuanto en el primero de sus significados
comprende a todas las normas que integran la estructura jerrquica de un ordenamiento jurdico
positivo; en el segundo, convierte a la fundamentacin del derecho en algo netamente
normativo, confirmando el sistema terico positivo de la Escuela de Viena a la que pertenece.
)
sp
)
sntesis parcial
abogaca a distancia
Concepto fuente del derecho Concepto fuente del derecho Concepto fuente del derecho Concepto fuente del derecho Concepto fuente del derecho
El conjunto de documentos que permiten conocer lo que el derecho es:
La autoridad creadora del derecho positivo vigente.
El fundamento de validez jurdica de determinada norma.
El fundamento de un derecho subjetivo.
El conjunto de factores que ejercen influencia en el juez para formular las reglas en que
basa su decisin (Alf Ross Alf Ross Alf Ross Alf Ross Alf Ross, escuela escandinava).
La norma general o individual siempre que de ella deriven deberes, responsabilidades o
derechos subjetivos (Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen).
Escuela Histrica del Derecho: Representada por Hugo, Savigny y Puchta Hugo, Savigny y Puchta Hugo, Savigny y Puchta Hugo, Savigny y Puchta Hugo, Savigny y Puchta, comienzos
del siglo XIX, postula:
1) 1) 1) 1) 1) El derecho no es algo rgido e inmutable, sino el producto de la experiencia, est sujeto
a las contingencias histricas de la comunidad en la que rige y por tanto, es esencialmente
mutable -a diferencia del derecho natural- y fruto de la cultura de un pueblo, pero no un
juicio de la razn o una decisin de la voluntad.
2) 2) 2) 2) 2) Una posicin contraria al derecho natural: el derecho no es inmutable, est en constante
3) 3) 3) 3) 3) Una repulsa hacia el proceso de codificacin: los Cdigos cristalizan el derecho, la unidad
de un pueblo debe empezar en su espritu y no en sus Cdigos (Savigny Savigny Savigny Savigny Savigny).
Tres son las fuentes del derecho que indican los autores de la Escuela Histrica:
1) 1) 1) 1) 1) La conviccin popular que se pone de manifiesto en las costumbres.
2) 2) 2) 2) 2) La ley.
3) 3) 3) 3) 3) El derecho cientfico.
(
En el sistema de Europa continental, las normas jurdicas, es decir, la legislacin es la
fuente por excelencia, tiene fuerza obligatoria absoluta.
En el sistema del Common Law, Common Law, Common Law, Common Law, Common Law, la fuente por excelencia es el precedente judicial.
Estructura jerrquica del ordenamiento jurdico (art. 31 C.N.)
Constitucin Constitucin Constitucin Constitucin Constitucin, cuerpo orgnico que determina la forma de gobierno de una comunidad
dada, la divisin de poderes del aparato estatal, sus atribuciones, deberes y competencias,
constitucin formal constitucin formal constitucin formal constitucin formal constitucin formal y asimismo, el contenido a que deben atender las leyes, es decir, los
derechos, deberes y garantas de los ciudadanos de la sociedad que est destinada a regir,
constitucin material constitucin material constitucin material constitucin material constitucin material.
Leyes Leyes Leyes Leyes Leyes sancionadas en ejercicio de las competencias que son propias del Poder Legislativo
o Parlamento, con observancia del procedimiento, el contenido que aqulla determina, las
cuales son de carcter general; presentan un contenido material y forma.
Reglamentos Reglamentos Reglamentos Reglamentos Reglamentos, detalle de lo que las normas establecen, dictadas por un rgano
administrativo.
Las sentencias Las sentencias Las sentencias Las sentencias Las sentencias de los tribunales y los contratos, normas individuales.
La ejecucin de un acto coactivo acto coactivo acto coactivo acto coactivo acto coactivo.
Derecho consuetudinario Derecho consuetudinario Derecho consuetudinario Derecho consuetudinario Derecho consuetudinario
cubre las exigencias para su reconocimiento como costumbre jurdica, es derecho por s misma,
Otros, en sentido opuesto, afirman que la costumbre, para transformarse en derecho,
necesita de la formulacin de la autoridad y del reconocimiento como tal por la prctica
tribunalicia.
En el derecho primitivo la costumbre era fuente primaria de derecho, conserva ese
lugar para el derecho internacional.
)
Kelsen Teora pura del derecho: Kelsen Teora pura del derecho: Kelsen Teora pura del derecho: Kelsen Teora pura del derecho: Kelsen Teora pura del derecho:
1) 1) 1) 1) 1) Las fuentes de derecho son medios de creacin jurdica: la legislacin, como proceso
creador de normas generales, en el que se incluyen tambin reglamentos, actos judiciales
y administrativos, contratos.
2) 2) 2) 2) 2) La costumbre es constitutiva de derecho
3) 3) 3) 3) 3) Fuente del derecho es toda norma superior en relacin con la norma inferior que regula
en su creacin, el fundamento de validez y, en particular, es el ltimo fundamento de
validez.
(
)
ap
abogaca a distancia
)
1) 1) 1) 1) 1) Lea las siguientes frases y explique, en cada caso, qu significan y cul es la postura a que
responden sus autores en materia de fuentes del derecho:
a) a) a) a) a) Los jueces de la nacin, son solamente las bocas que pronuncian las palabras del
Derecho, seres inanimados, que no pueden modelar ni su fuerza ni su rigor.
(Montesquieu Montesquieu Montesquieu Montesquieu Montesquieu).
b) b) b) b) b) El Poder Judicial nunca se ejercita con el propsito de dar efecto a la voluntad del
juez; siempre, con el propsito de dar efecto a la voluntad de la legislatura; en otras
palabras, a la voluntad de la ley. (Juez Marshall en el caso Osborne v. Bank of The
United States)
c) c) c) c) c) Se desea el resultado, al comienzo; se encuentra el principio, despus; tal es la gensis
de una construccin jurdica. (Saleilles Saleilles Saleilles Saleilles Saleilles).
d) d) d) d) d) ...los principales legisladores en nuestro pas pueden ser, y a menudo lo son, los
jueces, porque ellos son el asiento ltimo de la autoridad. Cada vez que ellos interpretan
contratos, derechos de propiedad, el debido proceso legal, la libertad, necesariamente
sancionan como Derecho partes de un sistema de filosofa social; y en la medida en
que la interpretacin es fundamental, ellos dirigen la produccin del Derecho.
(Presidente de los E.E.U.U. Roosevelt Roosevelt Roosevelt Roosevelt Roosevelt, en mensaje del 8 de diciembre de 1908 al
Congreso de los E.E.U.U.)
2) 2) 2) 2) 2) Exprese su opinin acerca de cada una de las posturas y adhiera a alguna de ellas.
(
)
aa
)
abogaca a distancia
1) 1) 1) 1) 1) Lea atentamente el comentario publicado en el diario La Nacin sobre el caso Portillo
y los editoriales que le siguen.
2) 2) 2) 2) 2) Indique los derechos constitucionales en juego en el mentado fallo.
3) 3) 3) 3) 3) Determine qu normas constitucionales colisionan en el caso en cuestin.
4) 4) 4) 4) 4) Individualice a qu tipo de fuente de derecho recurrieron los miembros de la Corte
Suprema para resolver la cuestin.
5) 5) 5) 5) 5) Seale cul de las siguientes afirmaciones, es verdadera y cul falsa, en relacin a la
decisin tomada en el caso Portillo.
a) a) a) a) a) Los miembros de la Corte revelan una posicin iusnaturalista.
b) b) b) b) b) Los miembros de la Corte revelan una posicin iuspositivista.
c) c) c) c) c) Los miembros de la Corte revelan una posicin realista.
6) 6) 6) 6) 6) Segn lo estudiado en la presente unidad y conforme su opinin: Es correcta la fuente a
que acudieron los jueces? Fundamente su respuesta.
7) 7) 7) 7) 7) Indique qu fuente del derecho hubiera invocado Ud. para la solucin del caso.
Ver los artculos en las paginas siguientes
V VV VV F FF FF
V VV VV F FF FF
V VV VV F FF FF
(
)

(
)
Siguiendo lo expuesto en la Teora Pura del Derecho Teora Pura del Derecho Teora Pura del Derecho Teora Pura del Derecho Teora Pura del Derecho de Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen, todas las normas
vlidas de un sistema conforman necesariamente un sistema jurdico nico, afirmacin que en
su sentido negativo equivale a que las normas vlidas no pueden estar en conflicto.
Sin embargo, la unidad del orden jurdico aparece amenazada cuando la experiencia
muestra que la creacin o el contenido de una norma de inferior jerarqua es contraria o no
observa adecuadamente las prescripciones de la norma superior, se trate de una ley
inconstitucional, de un decreto o reglamento ilegal, de una sentencia o de un contrato.
Hay una contradiccin entre normas cuando dos o ms de ellas imputan al mismo caso,
soluciones incompatibles entre s; en el pensamiento de Alchourrn Alchourrn Alchourrn Alchourrn Alchourrn y Bulygin Bulygin Bulygin Bulygin Bulygin sera una
hiptesis de inconsistencia normativa.
As, la prohibicin de una accin es lgicamente incompatible con su permisin; la
obligatoriedad es incompatible con el facultamiento de la accin tanto como con su prohibicin
y la permisin de una conducta es, en cambio, compatible con su facultamiento y con su
obligatoriedad.
La doctrina, resuelve los problemas de contradiccin normativa, mediante los
siguientes principios:
Lex superior, lex specialis y lex posterior.
Explica entonces Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen que una ley creada, que en su contenido contrara disposiciones
de orden constitucional, lex superior, es vlida, hasta tanto no resulte anulada por un tribunal u
otro rgano competente, de acuerdo con el mecanismo fijado en la Constitucin.
En nuestro ordenamiento la declaracin de inconstitucionalidad de la ley slo produce
efecto dentro de la causa y con vinculacin a la ley y a las relaciones jurdicas que la motivaron,
por lo cual no tiene efecto derogativo genrico.
Igual temperamento corresponde en el supuesto de un reglamento contrario a la ley o
de una sentencia que se opone a lo estatudo por ley o reglamento. Haciendo omisin del caso
en que la nulidad sea absoluta, ya sea la norma o la sentencia judicial son vlidas respecto al
reglamento o la ley, hasta tanto no sean anuladas segn el procedimiento fijado al efecto.
Conflicto entre normas de distinta jerarqua. Inconstitucionalidad de la ley. Sentencia
contra ley. Derogacin, nulidad y anulacin
(
De acuerdo con lo ya estudiado, una norma es vlida si ha sido establecida
conforme a la norma superior y slo una norma vlida puede ser anulable y si no lo
es, queda definitivamente vlida.
En cambio, una norma nula no es una norma, slo tiene de ella su apariencia.
En sntesis, cuando se trata de la compatibilidad vertical - entre normas de distinta
jerarqua - la colisin se resuelve siempre a favor de la ley superior.
Sin embargo, cuando se trata de conflictos entre normas de igual nivel jerrquico -
compatibilidad horizontal entre normas - los supuestos de colisin, se resuelven de acuerdo a
los siguientes principios:
a) a) a) a) a) Ley posterior deroga ley anterior: si dos normas, del mismo nivel jerrquico, presentan
contradiccin entre s, prevalece la norma sancionada en ltimo trmino.
Si coincidieran las circunstancias de que una ley es de carcter general y posterior a una ley
especial, no deroga a sta ltima, salvo expresa abrogacin o manifiesta incompatibilidad.
b) b) b) b) b) Ley especial prevalece sobre ley general: si dos normas de dicho carcter se encuentran
en un mismo grado normativo, en todos los casos prevalece la especial sobre la general.
Nuestra Corte Suprema de Justicia ha establecido en relacin a la derogacin de una ley,
en principio, que la modificacin de normas por otras posteriores no afecta derecho alguno
emanado de la Constitucin Nacional.
Adems de las contradicciones normativas hasta aqu vistas, tambin existen las
contradicciones axiolgicas: es la hiptesis donde la solucin que el sistema jurdico proporciona
para determinado caso, segn ciertos criterios valorativos, hara ms propicia una solucin
diferente a la prevista en el sistema.
Ahora bien, derogar una ley equivale a dejarla sin efecto. derogar una ley equivale a dejarla sin efecto. derogar una ley equivale a dejarla sin efecto. derogar una ley equivale a dejarla sin efecto. derogar una ley equivale a dejarla sin efecto.
Para ello, se requiere que una norma de igual jerarqua derogue la anterior, es decir, una
norma creada por el mismo procedimiento y el mismo rgano que sancion la norma que se
deroga.
Sin embargo, tambin puede quedar sin efecto una ley por otros mecanismos, adems
de la derogacin. Por ejemplo, en la hiptesis que se establezca un impuesto extraordinario
que ha de regir por el lapso de un ao a partir de su sancin, pasado ese perodo, caduca la ley
por transcurso del plazo que la misma ha establecido para su vigencia.
)
La doctrina clasifica en diversas formas la derogacin:
Derogacin: Derogacin: Derogacin: Derogacin: Derogacin: la nueva ley suprime parte de la anterior.
Abrogacin: Abrogacin: Abrogacin: Abrogacin: Abrogacin: la nueva ley suprime en forma total a la anterior.
Subrogacin: Subrogacin: Subrogacin: Subrogacin: Subrogacin: la nueva ley sustituye el texto de la anterior, por uno nuevo.
Tambin, en el caso de una sentencia contra la ley, la misma slo puede ser dejada sin
efecto por otra sentencia emanada de un juez.
Desuetudo Desuetudo Desuetudo Desuetudo Desuetudo
El artculo 17 del Cdigo Civil argentino estatuye que los usos y costumbres no pueden
crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente.
De manera que nuestro ordenamiento privilegia la ley sobre las otras fuentes del derecho,
otorgndole a los usos y costumbres una funcin complementaria.
Desuetudo se denomina a la costumbre derogatoria, es decir, a determinada
costumbre que priva de eficacia y vigencia a una ley, an cuando tcnicamente no
est autorizada a derogarla.
Pese a que opera los efectos de una derogacin, estrictamente no lo es, por cuanto la ley
permanece vlida y podra recuperar su vigencia frente a nuevas circunstancias de la sociedad.
Menciono, a ttulo de ejemplo, lo resuelto por la Cmara Nacional en lo Civil de la Capital
Federal, Sala I, en causa 81.318 del 5 de marzo de 1991, en materia de desuetudo: La prueba
de la prdida de vigencia de normas por desuetudo no ha de consistir en la manifestacin de un
perito ingeniero en su dictamen sobre lo que observ en el lugar de los hechos acerca del
comportamiento de los automovilistas. La conocida indisciplina vial de los habitantes de la
Repblica, no constituye derogacin de los preceptos reglamentarios de la circulacin, en tanto
los jueces sancionan tales inconductas, o resuelven los litigios con aplicacin de aqullos.
(
)
sp
)
sntesis parcial
abogaca a distancia
La unidad del orden jurdico aparece amenazada cuando la creacin o el contenido de
una norma de inferior jerarqua es contraria a las prescripciones de la norma que superior, se
trate de una ley inconstitucional, de un decreto o reglamento ilegal, de una sentencia o de un
contrato que no se compadecen con las regulaciones que pretenden aplicar.
La doctrina, resuelve los problemas de contradiccin normativa, mediante los
siguientes principios:
Lex Lex Lex Lex Lex superior superior superior superior superior
Una ley es vlida hasta tanto su inconstitucionalidad sea declarada por un tribunal,
produciendo efectos respecto a la causa y con relacin a las relaciones jurdicas que la motivaron.
Idntico temperamento corresponde en el caso de un reglamento contrario a una ley o
una sentencia contraria a la ley o a un reglamento.
Conflictos entre normas de igual nivel jerrquico, compatibilidad horizontal entre
normas, rigen los siguientes principios:
a) a) a) a) a) Ley posterior deroga ley anterior (lex posterior): si dos normas, del mismo nivel jerrquico,
presentan contradiccin entre s, prevalece la norma sancionada en ltimo trmino.
b) b) b) b) b) Ley especial prevalece sobre ley general (lex specialis): si dos normas de dicho carcter se
encuentran en un mismo grado normativo, en todos los casos prevalece la especial sobre
la general.
DEROGAR UNA LEY EQUIVALE A DEJARLA SIN EFECTO: se necesita de una norma
creada por el mismo procedimiento y el mismo rgano que sancion la norma que se deroga.
Subrogacin: Subrogacin: Subrogacin: Subrogacin: Subrogacin: nueva ley sustituye el texto de la anterior.
Sentencia contra la ley: slo puede ser dejada sin efecto por otra sentencia emanada
de un juez.
Desuetudo: Desuetudo: Desuetudo: Desuetudo: Desuetudo: cuando determinada costumbre priva de eficacia y vigencia a una ley,
an cuando tcnicamente no est autorizada a derogarla.
(
)
ap
abogaca a distancia
)
Comente los siguientes tres prrafos, a la luz de la estructura jerrquica del ordenamiento
jurdico y lo visto sobre colisin entre normas de distinta jerarqua:
a) a) a) a) a) Sin dejar de reconocer el innegable inters de la sociedad en la persecucin y sancin de
los delitos, no debe admitirse la validez probatoria de los elementos allegados al proceso
merced a una actividad violatoria de las garantas constitucionales.
b) b) b) b) b) Toda cuestin vinculada con el menor queda cubierta por la autoridad de los padres y
una invasin de los poderes del Estado configurara un dirigismo familiar susceptible de
vulnerar garantas esenciales amparadas por la Constitucin Nacional.
c) c) c) c) c) La pirmide kelseniana instrumentada en el artculo 31 de la Constitucin Nacional, no
constituye un mero tecnicismo estructual sino que representa la base misma de la
legalidad y la seguridad jurdica que sostiene y legitima todo el andamiaje del derecho
positivo vigente, y en ese marco ningn estamento legislativo est habilitado para
invadir el mbito propio de aqul que est ubicado en un peldao superior an cuando
se invoquen loables principios ticos o de progreso social.
(
)
aa
)
abogaca a distancia
1) 1) 1) 1) 1) Individualice, en los sumarios de fallos judiciales que a continuacin se transcriben, si los
mismos dan tratamiento a una colisin en la compatibilidad vertical u horizontal entre
normas.
a) a) a) a) a) Los derechos fundados en cualquiera de las clusulas de la Constitucin Nacional
tienen igual jerarqua, por lo que la interpretacin de sta debe armonizarlas, ya sea
que versen sobre los llamados derechos individuales o sobre atribuciones estatales.
(C.S. Santa Fe, noviembre 29 de 1994, Holder Joel A. y otros, publicado en La Ley
1995-C-pg. 174).
b) b) b) b) b) Todos los jueces de cualquier jerarqua y fuero pueden interpretar y aplicar la
Constitucin y las leyes de la Nacin en las causas cuyo conocimiento les corresponde,
siendo inconstitucional impedir a los magistrados locales considerar y aplicar en su
integridad la totalidad del orden jurdico del Estado, en cuya cspide se encuentra la
Constitucin Nacional, las leyes que en su consecuencia se dicten y los tratados con las
potencias extanjeras.
(Del voto de los Dres. Nazareno, Fayt, Belluscio y Levene -h-, C.S. marzo 25-1994,
E.D. 158, pg. 609).
c) c) c) c) c) El principio de la irretroactividad de la ley no es constitucional sino en materia penal.
En materia civil el principio es solamente legal, salvo el caso de que la nueva ley lesionara
derechos adquiridos, definitivamente incorporados al patrimonio. Se priva del derecho
incorporado si se alteran los efectos de situaciones definitivamente concludas.
(C.S., septiembre 9-957; Ravia c. Outin de Auge, Fallos 238:496)
2) 2) 2) 2) 2) Lea atentamente el siguiente sumario y a continuacin, indique qu requisitos exige el
planteo de inconstitucionalidad de una norma jurdica.
Quien alega la inconstitucionalidad de una norma debe demostrar claramente de qu
manera sta contrara la Constitucin Nacional, causando un perjuicio que tambin debe ser
fehacientemente demostrado, ya que la declaracin de sta constituye la ms delicada de las
funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto de suma
gravedad institucional que debe considerarse como la ltima ratio del orden jurdico.
(Cm. Nac. Civil, Sala F, mayo 26-1994, Krean S.A. c.Yosco, Francisco, D.J. 1995-1-316).
(
)
sf
)
sntesis final
abogaca a distancia
Concepto fuente del derecho Concepto fuente del derecho Concepto fuente del derecho Concepto fuente del derecho Concepto fuente del derecho
El conjunto de documentos que permiten conocer lo que el derecho es:
La autoridad creadora del derecho positivo vigente.
El fundamento de validez jurdica de determinada norma.
El fundamento de un derecho subjetivo.
El conjunto de factores que ejercen influencia en el juez para formular las reglas en que
basa su decisin (Alf Ross, escuela escandinava).
La norma general o individual siempre que de ella deriven deberes, responsabilidades o
derechos subjetivos (Hans Kelsen).
Escuela Histrica del Derecho: Representada por Hugo, Savigny y Puchta, comienzos
del siglo XIX, postula:
1) 1) 1) 1) 1) El derecho no es algo rgido e inmutable, sino el producto de la experiencia, est sujeto
a las contingencias histricas de la comunidad en la que rige y por tanto, es esencialmente
mutable -a diferencia del derecho natural- y fruto de la cultura de un pueblo, pero no un
juicio de la razn o una decisin de la voluntad.
2) 2) 2) 2) 2) Una posicin contraria al derecho natural: el derecho no es inmutable, est en constante
3) 3) 3) 3) 3) Una repulsa hacia el proceso de codificacin: los Cdigos cristalizan el derecho, la unidad
de un pueblo debe empezar en su espritu y no en sus Cdigos (Savigny).
Tres son las fuentes del derecho que indican los autores de la Escuela Histrica:
1) 1) 1) 1) 1) La conviccin popular que se pone de manifiesto en las costumbres,
2) 2) 2) 2) 2) La ley
3) 3) 3) 3) 3) El derecho cientfico,
En el sistema de Europa continental, las normas jurdicas, la legislacin es la fuente por
excelencia, tiene fuerza obligatoria absoluta.
(
En el sistema del Common Law Common Law Common Law Common Law Common Law, la fuente por excelencia es el precedente judicial.
Estructura jerrquica del ordenamiento jurdico:
Constitucin Constitucin Constitucin Constitucin Constitucin, cuerpo orgnico que determina la forma de gobierno de una comunidad
dada, la divisin de poderes del aparato estatal, sus atribuciones, deberes y competencias,
constitucin formal, y asimismo, el contenido a que deben atender las leyes, es decir, los derechos,
deberes y garantas de los ciudadanos de la sociedad que est destinada a regir, constitucin
material.
Leyes Leyes Leyes Leyes Leyes sancionadas en ejercicio de las competencias que son propias del Poder Legislativo
o Parlamento, conforme al procedimiento y observando el contenido que aqulla determina,
las cuales son de carcter general; presentan un contenido material y formal.
Reglamentos Reglamentos Reglamentos Reglamentos Reglamentos, detalle de lo que las normas establecen, dictadas por un rgano
administrativo.
Las sentencias Las sentencias Las sentencias Las sentencias Las sentencias de los tribunales y los contratos,
La ejecucin de un acto coactivo acto coactivo acto coactivo acto coactivo acto coactivo
Derecho Consuetudinario Derecho Consuetudinario Derecho Consuetudinario Derecho Consuetudinario Derecho Consuetudinario
llena las exigencias para su reconocimiento como costumbre jurdica, es derecho por s misma,
Otros, en sentido opuesto, afirman que la costumbre para transformarse en derecho,
necesita de la formulacin de la autoridad y del reconocimiento como tal por la prctica
tribunalicia.
En el derecho primitivo la costumbre era fuente primaria de derecho, conserva ese
lugar para el derecho internacional.
Kelsen Teora pura del derecho:
1) 1) 1) 1) 1) Las fuentes de derecho son medios de creacin jurdica: la legislacin, como proceso
creador de normas generales, en el que se incluyen tambin reglamentos, actos judiciales
y administrativos, contratos.
)
2) 2) 2) 2) 2) La costumbre es constitutiva de derecho
3) 3) 3) 3) 3) Fuente del derecho es toda norma superior en relacin con la norma inferior que regula
en su creacin, el fundamento de validez y, en particular, es el ltimo fundamento de
validez.
La unidad del orden jurdico aparece amenazada cuando la experiencia muestra que la
creacin o el contenido de una norma de inferior jerarqua es contraria o no observa
adecuadamente las prescripciones de la norma que le es superior, se trate de una ley
inconstitucional, de un decreto o reglamento ilegal, de una sentencia o de un contrato que no
se compadecen con las regulaciones que pretenden aplicar.
Problemas de contradiccin normativa: Problemas de contradiccin normativa: Problemas de contradiccin normativa: Problemas de contradiccin normativa: Problemas de contradiccin normativa:
Una ley es vlida y su inconstitucionalidad slo puede ser declarada por un tribunal,
produciendo efectos respecto a la causa y con relacin a las relaciones jurdicas que la motivaron.
Idntico temperamento corresponde en el caso de un reglamento contrario a una ley o
una sentencia contraria a la ley o a un reglamento.
Si dos normas, del mismo nivel jerrquico, presentan contradiccin entre s, prevalece la
norma sancionada en ltimo trmino.
Si dos normas, del mismo nivel jerrquico, presentan contradiccin, prevalece la especial
sobre la general.
DEROGAR UNA LEY EQUIVALE A DEJARLA SIN EFECTO: se necesita de una norma
Subrogacin: Subrogacin: Subrogacin: Subrogacin: Subrogacin: nueva ley sustituye el texto de la anterior.
Sentencia contra la ley: slo puede ser dejada sin efecto por otra sentencia emanada de
un juez.
(
)
af
)
actividad final
abogaca a distancia
1) 1) 1) 1) 1) Indique, en cada caso, si las siguientes afirmaciones, son verdaderas o falsas.
a) a) a) a) a) La ley es creada por los rganos competentes de la comunidad que tienen a su cargo
la legislacin, mientras la costumbre surge annimamente del comportamiento
colectivo, o sea por la comunidad.
b) b) b) b) b) La ley es un producto consciente, tcnicamente elaborado y reflexivo, mientras la
costumbre aparece en forma espontnea e inconsciente.
c) c) c) c) c) La ley se crea en un acto nico y la costumbre mediante una serie de actos.
d) d) d) d) d) La ley es expresa y la costumbre tcita.
e) e) e) e) e) La norma fundamental establece que ha de obrarse de acuerdo a lo prescripto
por el primer constituyente.
f) f) f) f) f) La ejecucin de una sentencia entraa la aplicacin de una norma jurdica, pero
no la creacin de otra norma.
V VV VV F FF FF
V VV VV F FF FF
V VV VV F FF FF
V VV VV F FF FF
V VV VV F FF FF
V VV VV F FF FF
(
2) 2) 2) 2) 2) Explique el contenido del sumario que a continuacin se transcribe, correspondiente
a lo fallado por la C.S.J.N. en los autos: Ekmekdjian, Miguel Angel c/Sofovich,
Gerardo, E.64.XXIII, del 7 de julio de 1997, publicado en Fallos de la C.S.J.N., tomo
315, pg. 1492):
La derogacin de un tratado internacional por una ley del Congreso constituira un
avance inconstitucional del Poder Legislativo Nacional sobre atribuciones del Poder
Ejecutivo Nacional, que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente, las relaciones
exteriores de la Nacin (art. 86 inc. 14 C.N.).
3) 3) 3) 3) 3) El texto que a continuacin se transcribe, establece diferencias entre la Constitucin y la
ley. Indique cules son y explquelas.
Las leyes estn hechas para satisfacer las exigencias fugitivas de la hora. La reforma es
fcil a medida que las exigencias cambian. En tales casos su sentido, una vez construdo,
tiende legtimamente a estereotiparse en la forma primeramente forjada. Una
Constitucin no establece, ni debe establecer, normas para la hora que pasa, sino principios
para un futuro que se expande. En la medida en que se desva de esa pauta y desciende
a los detalles y particularidades, pierde su flexibilidad....
(Cardozo, Benjamn N. Cardozo, Benjamn N. Cardozo, Benjamn N. Cardozo, Benjamn N. Cardozo, Benjamn N. La naturaleza de la funcin judicial La naturaleza de la funcin judicial La naturaleza de la funcin judicial La naturaleza de la funcin judicial La naturaleza de la funcin judicial, Ediciones Aray,
Bs.As., 1955, pg. 64).
4) 4) 4) 4) 4) Mencione a qu autor de los mencionados en el material de esta unidad, pertenece la
siguiente frase y a qu concepto hace referencia en el texto:
Todo sistema de derecho legislado se basa necesariamente en una hiptesis inicial que
constituye la autoridad suprema, pero que no ha sido creada por ninguna autoridad,
slo existe como una ideologa poltica que forma el presupuesto del sistema.
5) 5) 5) 5) 5) Responda el siguiente cuestionario:
a) a) a) a) a) Cul es el papel de la norma fundamental en la Teora Pura del Derecho?
b) b) b) b) b) La sentencia, es una norma? En su caso, importa tambin un acto de aplicacin
de derecho?
c) c) c) c) c) Una norma, es inconstitucional por s misma o necesita ser declarada tal?
)
)
glosario
Fuente del derecho: Fuente del derecho: Fuente del derecho: Fuente del derecho: Fuente del derecho: son medios de creacin jurdica, o como sostiene Kelsen, es toda
norma superior en relacin con la norma inferior que regula en su creacin, el fundamento
de validez y, en particular, es el ltimo fundamento de validez.
Costumbre: Costumbre: Costumbre: Costumbre: Costumbre: viene de la latina consuetudo y sta del verbo latino consuescere, que
significa acostumbrar o frecuentar en comn o por parte de varios. Es la conducta
repetida o la adquisicin de un hbito por la repeticin de actos de la misma especie.
Derecho consuetudinario: Derecho consuetudinario: Derecho consuetudinario: Derecho consuetudinario: Derecho consuetudinario: aqul que emana de juristas y jueces, dando expresin
conceptual o normativa, del fenmeno humano consistente en el cumplimiento de
idntica conducta en circunstancias similares, por los miembros del mismo ncleo o grupo
social (Cueto Ra).
Derecho legislado: Derecho legislado: Derecho legislado: Derecho legislado: Derecho legislado: aqul que emana del proceso de codificacin y consiste en un cuerpo
orgnico de leyes escritas.
Norma fundamental: Norma fundamental: Norma fundamental: Norma fundamental: Norma fundamental: aqulla norma presupuesta - no positiva, sino hipottica- que
confiere unidad y validez a las normas de un sistema, es el fundamento ltimo de validez
de un sistema jurdico, su contenido puede resumirse en la siguiente frmula Se debe
comportar como la constitucin lo prescribe (Kelsen).
(
)
ce
abogaca a distancia
)
Fuente del derecho: Fuente del derecho: Fuente del derecho: Fuente del derecho: Fuente del derecho: autoridad creadora del derecho positivo vigente; o el fundamento
de validez jurdica de determinada norma; o el conjunto de factores que ejercen influencia en
el juez para formular las reglas en que basa su decisin (Alf Ross, escuela escandinava), o la
norma general o individual siempre que de ella deriven deberes, responsabilidades o derechos
subjetivos (Hans Kelsen).
Escuela Histrica del Derecho: Escuela Histrica del Derecho: Escuela Histrica del Derecho: Escuela Histrica del Derecho: Escuela Histrica del Derecho: aqulla corriente representada por Hugo, Savigny y
Puchta, que nacida a comienzos del siglo XIX, postula que el derecho no es algo rgido e
inmutable, sino el producto de la experiencia, est sujeto a las contingencias histricas de la
comunidad en la que rige y por tanto, es esencialmente mutable y es el fruto de la cultura de un
pueblo.
Estructura jerrquica del ordenamiento jurdico (artculo 31 de la Const. Nacional):
Constitucin - Tratados internacionales
Leyes
Reglamentos.
Las sentencias de los tribunales y los contratos,
La ejecucin de un acto coactivo
Norma fundamental: Norma fundamental: Norma fundamental: Norma fundamental: Norma fundamental: aqulla norma presupuesta -no positiva, sino hipottica- que
confiere unidad y validez a las normas de un sistema, es el fundamento ltimo de validez de un
sistema jurdico, su contenido puede resumirse en la siguiente frmula Se debe comportar
como la constitucin lo prescribe (Kelsen).
Derecho Consuetudinario: Derecho Consuetudinario: Derecho Consuetudinario: Derecho Consuetudinario: Derecho Consuetudinario: aqul que tiene base en la costumbre jurdica.
Problemas de contradiccin normativa: Problemas de contradiccin normativa: Problemas de contradiccin normativa: Problemas de contradiccin normativa: Problemas de contradiccin normativa: si afecta la compatibilidad vertical entre
normas, rige el principio Lex superior, si afecta la compatibilidad horizontal entre normas,
rigen los principios de Lex Posterior: entre dos normas, del mismo nivel jerrquico, prevalece la
norma sancionada en ltimo trmino y de Lex specialis: prevalece la ley especial sobre la ley
general.
(
Derogacin de la ley: Derogacin de la ley: Derogacin de la ley: Derogacin de la ley: Derogacin de la ley: dejarla sin efecto, a cuyos efectos, se necesita de una norma
Abrogacin de la ley: Abrogacin de la ley: Abrogacin de la ley: Abrogacin de la ley: Abrogacin de la ley: la nueva ley suprime en forma total a la anterior.
Subrogacin de la ley: Subrogacin de la ley: Subrogacin de la ley: Subrogacin de la ley: Subrogacin de la ley: la nueva ley sustituye el texto de la anterior.
)
que Ud. deber consultar, seleccionando obligatoriamente al menos uno entre todos los ttulos
Pto. 1: Pto. 1: Pto. 1: Pto. 1: Pto. 1: Concepto. Su relacin con el orden jerrquico. Constitucin, ley, reglamento.
Derecho consuetudinario: anlisis crtico. La funcin judicial. Sentencia y normas jurdicas
generales. Teora de Kelsen. El contrato.
1) Laclau, Martn Laclau, Martn Laclau, Martn Laclau, Martn Laclau, Martn, su artculo La constitucin de la nocin de fuente de derecho La constitucin de la nocin de fuente de derecho La constitucin de la nocin de fuente de derecho La constitucin de la nocin de fuente de derecho La constitucin de la nocin de fuente de derecho
en el pensamiento occidental en el pensamiento occidental en el pensamiento occidental en el pensamiento occidental en el pensamiento occidental, ,, ,, en Anuario de Filosofa Jurdica y Social n 4,
Abeledo-Perrot, Bs. As., ao 1984, pgs. 9/39.
2) Ross, Alf Ross, Alf Ross, Alf Ross, Alf Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia Sobre el derecho y la justicia Sobre el derecho y la justicia Sobre el derecho y la justicia Sobre el derecho y la justicia, Editorial Universitaria de Buenos Aires,
1984, captulo III, pgs. 73/104.
3) Kelsen, Hans Kelsen, Hans Kelsen, Hans Kelsen, Hans Kelsen, Hans, Teora pura del derecho Teora pura del derecho Teora pura del derecho Teora pura del derecho Teora pura del derecho, Editorial Universitaria de Buenos Aires,
1987, captulo IX, pgs. 135/154.
4) Cracogna, Dante Cracogna, Dante Cracogna, Dante Cracogna, Dante Cracogna, Dante, su artculo Kelsen y el problema de las fuentes de Kelsen y el problema de las fuentes de Kelsen y el problema de las fuentes de Kelsen y el problema de las fuentes de Kelsen y el problema de las fuentes de
derecho- derecho- derecho- derecho- derecho- en Anuario de Filosofa Jurdica y Social n 4, Abeledo-Perrot, Bs. As.,
ao 1984, pgs. 41/53.
5) Cracogna, Dante Cracogna, Dante Cracogna, Dante Cracogna, Dante Cracogna, Dante, su artculo Valor actual de la costumbre como fuente del Valor actual de la costumbre como fuente del Valor actual de la costumbre como fuente del Valor actual de la costumbre como fuente del Valor actual de la costumbre como fuente del
derecho en los pases de tradicin romanista derecho en los pases de tradicin romanista derecho en los pases de tradicin romanista derecho en los pases de tradicin romanista derecho en los pases de tradicin romanista, en Anuario de Filosofa Jurdica y
Social n 5, Abeledo-Perrot, Bs. As., ao 1985, pgs. 259/278.
6) Aidar, Irma E. Aidar, Irma E. Aidar, Irma E. Aidar, Irma E. Aidar, Irma E., su artculo Acerca de la funcin judicial segn Alf Ross Acerca de la funcin judicial segn Alf Ross Acerca de la funcin judicial segn Alf Ross Acerca de la funcin judicial segn Alf Ross Acerca de la funcin judicial segn Alf Ross, en
Anuario de Filosofa Jurdica y Social n 15, Abeledo-Perrot, Bs. As., ao 1995, pgs.
73/88.
7) Tarcisio de Miranda Burity Tarcisio de Miranda Burity Tarcisio de Miranda Burity Tarcisio de Miranda Burity Tarcisio de Miranda Burity, su artculo La teora de las fuentes del derecho La teora de las fuentes del derecho La teora de las fuentes del derecho La teora de las fuentes del derecho La teora de las fuentes del derecho
en Kelsen y su concepcin democrtica del Estado en Kelsen y su concepcin democrtica del Estado en Kelsen y su concepcin democrtica del Estado en Kelsen y su concepcin democrtica del Estado en Kelsen y su concepcin democrtica del Estado, en Anuario de Filosofa
Jurdica y Social n 15, Abeledo-Perrot, Bs.As., ao 1995, pgs. 175/193.
Punto 2: Punto 2: Punto 2: Punto 2: Punto 2: Conflicto entre normas de distinta jerarqua. Inconstitucionalidad de la
ley. Sentencia contra ley. Derogacin, nulidad y anulacin.
1) Nino, Carlos Santiago Nino, Carlos Santiago Nino, Carlos Santiago Nino, Carlos Santiago Nino, Carlos Santiago, Introduccin al anlisis del derecho Introduccin al anlisis del derecho Introduccin al anlisis del derecho Introduccin al anlisis del derecho Introduccin al anlisis del derecho, 2a. edicin ampliada
y revisada, Editorial Astrea, Bs.As., 1996, captulo II El concepto de norma jurdica,
pgs. 88/95.
(
)
u7
unidad siete
interpretacin
) (
(
)
UNIDAD VII
( INTERPRETACIN )
El tema de la interpretacin de la ley es uno sobre los que ms han escrito los estudiosos
del derecho, en las distintas disciplinas.
Nuestro abordaje parte de las grandes corrientes filosficas que han propuesto diferentes
mtodos de interpretacin de la ley, algunas acotando las funciones del juez que subordinan a
la primaca de la ley, otras reconociendo mayores atributos a la magistratura, en aras de otros
valores, tales como el derecho natural, la realidad social o la justicia.
El anlisis de la escuelas de interpretacin permite visualizar la naturaleza de la funcin
judicial y la evolucin que sta ha tenido en las distintas naciones, acompaando procesos
polticos e ideolgicos de la historia universal.
Finalmente, volvemos al pensamiento de Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen, esbozado en una de sus obras mas
clebres, Teora pura del derecho Teora pura del derecho Teora pura del derecho Teora pura del derecho Teora pura del derecho, dado que, conforme a su elaboracin doctrinaria, relaciona
de un modo claro la funcin judicial con la estructura jerrquica del derecho positivo.
(
)
oa
abogaca a distancia
)
Conozca las divergencias que en la doctrina se plantean sobre el concepto de
Interpretacin de la ley o Interpretacin judicial.
Adquiera su propia nocin sobre el punto.
Identifique los distintos mtodos de interpretacin judicial.
Conozca los postulados bsicos que, en materia de interpretacin, sostiene Kelsen.
(
)
( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD VII )
CONCEPTO DE CONCEPTO DE CONCEPTO DE CONCEPTO DE CONCEPTO DE
INERPRETACIN INERPRETACIN INERPRETACIN INERPRETACIN INERPRETACIN
Problemas de Interpretacin
Direcciones tericas
Sistema continental europeo
Pases pertenecientes al Common Law Common Law Common Law Common Law Common Law
MTODOS MTODOS MTODOS MTODOS MTODOS Escuela Francesa de Escuela Francesa de Escuela Francesa de Escuela Francesa de Escuela Francesa de
la Exgesis la Exgesis la Exgesis la Exgesis la Exgesis
Culto a la ley
Interpretacin dirigida a buscar
la intencin del legislador
Mtodos Dogmticos Mtodos Dogmticos Mtodos Dogmticos Mtodos Dogmticos Mtodos Dogmticos
Mtodo Teleolgico Mtodo Teleolgico Mtodo Teleolgico Mtodo Teleolgico Mtodo Teleolgico
Libre investigacin Cientfica Libre investigacin Cientfica Libre investigacin Cientfica Libre investigacin Cientfica Libre investigacin Cientfica
Escuela histrica alemana, durante el siglo XIX
Jurisprudencia de conceptos: Ihering
Rudolf Von Ihering
Rudolf Stammler
Francisco Geny, Mtodo de interpretacin
y fuentes del derecho privado positivo y
ciencia y tcnica
KELSEN KELSEN KELSEN KELSEN KELSEN Interpretacin y estructura jerrquica del orden jurdico
Creacin y aplicacin normativa
Interpretacin autntica y no autntica
(
)
Lea el siguiente texto. Lea el siguiente texto. Lea el siguiente texto. Lea el siguiente texto. Lea el siguiente texto.
Si hay algo que podemos aprender de la historia del conocimiento humano es lo estriles
que resultan los esfuerzos por encontrar a travs de medios racionales una norma de conducta
justa que tenga validez absoluta, vale decir, una norma que excluya la posibilidad de encontrar
justa la conducta opuesta. Si hay algo que puede aprenderse de la experiencia espiritual del
pasado es que la razn humana puede concebir slo valores relativos; en otras palabras, que el
juicio con que juzgamos algo justo no puede osar jams excluir la posibilidad de un juicio de
valor opuesto. La justicia absoluta configura una perfeccin suprema irracional...
KELSEN, Hans, Qu es la justicia?, EUDEBA, KELSEN, Hans, Qu es la justicia?, EUDEBA, KELSEN, Hans, Qu es la justicia?, EUDEBA, KELSEN, Hans, Qu es la justicia?, EUDEBA, KELSEN, Hans, Qu es la justicia?, EUDEBA,
1) 1) 1) 1) 1) Comente brevemente su contenido.
2) 2) 2) 2) 2) Seale qu similitud encuentra entre las afirmaciones del texto y las distintas situaciones
que seguidamente se plantean.
3) 3) 3) 3) 3) El diccionario de la Real Academia Espaola define la interpretacin (accin y efecto de
interpretar) en la acepcin que a nosotros nos interesa, con el significado de explicar o
declarar el sentido de una cosa y principalmente de textos faltos de claridad.
Conforme al antedicho concepto, en las cuatro situaciones planteadas, segn su opinin,
indique que dificultades para la interpretacin acarrea cada una de ellas.
a) a) a) a) a) El derecho a la libre expresin e informacin no es absoluto en cuanto a la responsabilidad
que el legislador puede determinar por los abusos cometidos con su ejercicio.
b) b) b) b) b) Las personas clebres, los hombres pblicos tienen como todo habitante el amparo
constitucional para su vida privada.
c) c) c) c) c) Uno de los argumentos que esgrimen los partidarios de la liberalizacin del aborto
voluntario es que las leyes restrictivas del aborto son injustas porque discriminan a ciertos
grupos de ciudadanos: los sectores de menores recursos.
d) d) d) d) d) El art. 28 de la ley para el ejercicio de la medicina en Venezuela establece: El mdico que
atienda a enfermos irrecuperables no est obligado al empleo de medidas extraordinarias
de mantenimiento artificial de la vida....
ai
)
abogaca a distancia
(
)
CONCEPTO CONCEPTO CONCEPTO CONCEPTO CONCEPTO
Interpretar consiste en desentraar, en hallar el sentido de algo, quien se propone la
tarea, toma contacto con aquella parte de la realidad de su inters, sea sta una meloda, un
texto cientfico o filosfico, un poema, un acto del Poder Ejecutivo, una ley, etc., con el propsito
de descubrir, es decir, de dar a luz su sentido.
En la vida cotidiana, todo ser humano interpreta el mundo en que le toca desarrollarse
desde su propia comprensin, a fin de hacer frente a las distintas situaciones que se le presentan,
sin que con ello recurra a ningn nivel de pensamiento conceptual, sino a uno que le es originario
o al menos, que es adquirido primariamente por el hombre.
Nuestro objetivo en la presente unidad es ceirnos a la denominada interpretacin de la
ley, que constituye una de las actividades ms comunes a todos aqullos que asumen la labor
jurdica, sea como jueces, obligados por su cargo a cumplir la funcin de interpretar el derecho
para redactar una resolucin o una sentencia; sea como legisladores que actan en el proceso de
sancin de las leyes teniendo en mira la supremaca que en la materia tiene la Constitucin Nacional;
sea como funcionarios, que encargados del dictado de decretos, interpretan las restantes normas
del ordenamiento jurdico; sea como abogados, que necesitan de la interpretacin de la ley para
dar adecuado asesoramiento a sus clientes o bien como estudiosos del derecho que, en la elaboracin
de sus obras jurdicas deben, ineludiblemente, interpretar la ley.
Ms sencilla es la interpretacin de las normas jurdicas desde el punto de vista del
hombre comn que aqulla que debe realizar el juez, para quien se plantean problemas
adicionales, por cuanto, adems de interpretar normas, debe estudiar los comportamientos
humanos en juego en el conflicto que tiene obligacin de dirimir.
Las leyes cobran tanto mayor valor cuanto ms se prolonga el tiempo de su vigencia, no
obstante lo cual, la estabilidad que requiere un ordenamiento jurdico no acompaa las
transformaciones que se dan necesaria y espontneamente en las costumbres sociales, con lo
que la labor del intrprete es fundamental para contribuir a la progresiva adaptacin de la
normativa jurdica a las cambiantes valoraciones de la comunidad.
v v
v vvv
presentacin del Juicio Oral y Pblico Juicio Oral y Pblico Juicio Oral y Pblico Juicio Oral y Pblico Juicio Oral y Pblico
Concepto. Mtodos y doctrinas tradicionales: gramatical, escuela de la exgesis, teleolgico,
dogmtica, libre investigacin cientfica
(
A tan importante funcin que cumple la interpretacin, se halla estrechamente vinculada
la circunstancia de que las normas jurdicas utilizan el lenguaje para dar expresin de su contenido,
participando, por tanto, del mismo orden de dificultades que ste presenta en su uso corriente
o natural, y tal tarea debe ser conjugada, en ocasiones, con los intereses que tuvo en mira el
legislador al dictar una ley o bien, en otras, atendiendo a criterios de lgica que razonablemente
le asignan sus destinatarios, o en definitiva, cuidando que la misma guarde armona con las
restantes normas del derecho positivo.
En materia de interpretacin, es posible reconocer dos grandes direcciones tericas: En materia de interpretacin, es posible reconocer dos grandes direcciones tericas: En materia de interpretacin, es posible reconocer dos grandes direcciones tericas: En materia de interpretacin, es posible reconocer dos grandes direcciones tericas: En materia de interpretacin, es posible reconocer dos grandes direcciones tericas:
1) 1) 1) 1) 1) La ms antigua, tiene eje en la intencin del legislador en la intencin del legislador en la intencin del legislador en la intencin del legislador en la intencin del legislador, es decir, todo texto legal
que, mediante el lenguaje, se comunica a otros, necesita atender a la intencin de quien
lo emplea, no desvincularse de ella.
2) 2) 2) 2) 2) La ms actual, distingue la subjetiva la subjetiva la subjetiva la subjetiva la subjetiva, que se ocupa de las condiciones personales y de
los hechos presentes al momento de creacin de la norma y la objetiva objetiva objetiva objetiva objetiva, que se basa en
los datos de la realidad percibidos por el destinatario, al tomar conocimiento de la norma
en cuestin.
Al respecto, cabe destacar que todo acto de interpretacin surge de una experiencia de
vida concreta, sujeta a las nociones de espacio y tiempo y es, por lo tanto, un dato siempre
histrico, que conduce a afirmar que es imposible hablar de interpretaciones definitivas.
En el caso del derecho, la vieja escuela exegtica que pretende indagar la voluntad real
del legislador y en base a ella fijar el sentido del texto legal, ha perdido vigencia, la ley ha
logrado separarse de la voluntad de su autor, es decir, del rgano legislativo.
Durante el auge del racionalismo europeo, la ciencia jurdica se identificaba con la tarea
de interpretacin de las leyes que se erige en la funcin por excelencia del jurista. Transcurren
los siglos XVII y XVIII en que las leyes, en cuanto objeto de estudio de la ciencia jurdica, son
interpretadas mediante procedimientos lgicos, eludiendo la consideracin de todo dato
proveniente de la realidad histrica.
A partir del siglo XIX, el panorama jurdico se modifica, la ley deja de ocupar ese rol
principal y pasa a ser considerada un elemento ms del derecho. Es el comienzo de su declinacin,
desde que ya no configura la totalidad de la realidad jurdica. Este camino se abre mediante la
concepcin del lenguaje que trasunta la obra de Savigny Savigny Savigny Savigny Savigny, es decir, asociada como la expresin
del pensamiento de un pueblo acerca de la realidad y sujeta, por consiguiente, al devenir temporal.
)
Se produce entonces la incorporacin de variantes en el mtodo de interpretacin
que Savigny Savigny Savigny Savigny Savigny propone, el cual se conforma de cuatro elementos: cuatro elementos: cuatro elementos: cuatro elementos: cuatro elementos:
1) 1) 1) 1) 1) Gramatical: Gramatical: Gramatical: Gramatical: Gramatical: es el estudio de los trminos utilizados en el texto.
2) 2) 2) 2) 2) Lgico: Lgico: Lgico: Lgico: Lgico: es el estudio de las relaciones que unen las distintas partes de la estructura
conceptual que es la ley.
3) 3) 3) 3) 3) Histrico: Histrico: Histrico: Histrico: Histrico: es el estudio del derecho existente en la materia, al tiempo del dictado de la
ley.
4) 4) 4) 4) 4) Sistemtico: Sistemtico: Sistemtico: Sistemtico: Sistemtico: une a las instituciones y a las reglas de derecho, hacindolas parte de un
mismo sistema.
En otro orden de ideas, en los pases pertenecientes al Common Law Common Law Common Law Common Law Common Law -vigente en
Inglaterra y en los Estados Unidos de Norteamrica- son las normas de origen judicial - no
legislativo- las que constituyen el ncleo ms importante de sus sistemas jurdicos, aunque justo
es reconocer que tambin en las naciones que participan de la tradicin continental europea -
como el nuestro, la jurisprudencia emanada de los tribunales ha cobrado una notable
envergadura para la conformacin del derecho.
En dichos sistemas constituye criterio fundamental para la seleccin de los precedentes
judiciales, la analoga de casos ya fallados con el que actualmente requiera dictado de sentencia,
tomndose en consideracin adems el prestigio del tribunal del que emanan y su proximidad
en el tiempo, dado que las resoluciones ms antigas van disminuyendo su fuerza vinculante.
Como segundo paso, es preciso que se obtenga la regla -denominada ratio decidendi,
o, en otras palabras, el principio general del que estn imbudos los precedentes para decidir,
finalmente, si el mismo encuadra o no para la hiptesis en anlisis.
Estas reflexiones han contribudo a que pierdan vigor tanto la escuela de la exgesis
como la jurisprudencia de conceptos alemana, cuyos postulados veremos en el punto siguiente,
en razn que ambas corrientes caracterizan la funcin judicial como la aplicacin mecnica de
ciertas reglas a determinados casos.
El razonamiento del juez no es equivalente a un silogismo en el que la premisa mayor es
la norma, la menor las circunstancias del hecho y la conclusin, la sentencia.
A ttulo de ejemplo, el maestro escandinavo Alf Ross Alf Ross Alf Ross Alf Ross Alf Ross sostiene que las decisiones judiciales
son el producto no slo de la aplicacin de normas jurdicas, sino tambin de creencias, es decir,
convicciones sobre circunstancias polticas, sociales, econmicas, en las que est inmerso el
(
sistema jurdico, as como el hecho a resolver. As tambin denomina conciencia jurdica formal
a la obediencia al derecho que se enfrenta a la conciencia jurdica material que se identifica con
el afn de obtener una solucin valorativamente aceptable para la tradicin cultural del pueblo,
esto es, an cuando lo esperable es que el juez acate la ley, se requiere adems que en el
desarrollo de su funcin dicte fallos que sean considerados correctos.
ESCUELA FRANCESA DE LA EXGESIS ESCUELA FRANCESA DE LA EXGESIS ESCUELA FRANCESA DE LA EXGESIS ESCUELA FRANCESA DE LA EXGESIS ESCUELA FRANCESA DE LA EXGESIS
Como proyeccin de la ideologa racionalista propia de la Revolucin Francesa y del
proceso de codificacin surgido a partir de entonces, aparece en el pensamiento jurdico el
mtodo de interpretacin conocido como exegtico, que representa una exaltacin del valor
del derecho positivo.
An cuando tambin fueron exegticas la escuela de los glosadores del derecho de
Justiniano y los comentaristas, ha trascendido como mtodo de interpretacin desde la
concepcin filosfico-poltica emanada de la Revolucin Francesa.
La exgesis es un estudio directo y analtico de los textos legales. Es tambin
conocida bajo el nombre de literal e impone al intrprete una renuncia a
manifestar su opinin personal, a la luz de la categrica autoridad de la ley. Se
basa en la fe en el hombre como portador de la razn y en el poder omnmodo
del legislador, el Cdigo es la regla de conducta a que debe someterse el jurista,
cindose a su letra y a su lgica.
La Escuela francesa de la exgesis, surgida con motivo de la publicacin del Code,
se mantiene durante el siglo XIX, contando entre sus representantes a Bonnecase Bonnecase Bonnecase Bonnecase Bonnecase, en el
perodo de su fundacin (1804-1830) a Proudhon Proudhon Proudhon Proudhon Proudhon, Toullier Toullier Toullier Toullier Toullier, Mellville Mellville Mellville Mellville Mellville; en el de su apogeo
(1830-1880) a Duranton Duranton Duranton Duranton Duranton, Aubry et Rau Aubry et Rau Aubry et Rau Aubry et Rau Aubry et Rau, Mercad Mercad Mercad Mercad Mercad, Troplong Troplong Troplong Troplong Troplong y en el de su decadencia
(1880-1900) a Baudry-Lacantinerie Baudry-Lacantinerie Baudry-Lacantinerie Baudry-Lacantinerie Baudry-Lacantinerie, Guillourd Guillourd Guillourd Guillourd Guillourd, Demolombe Demolombe Demolombe Demolombe Demolombe; hasta que resulta
superada por la Escuela cientfica de Geny Geny Geny Geny Geny.
Sus notas ms distintivas son:
1) Culto a la ley: 1) Culto a la ley: 1) Culto a la ley: 1) Culto a la ley: 1) Culto a la ley: El derecho positivo lo es todo y todo el derecho positivo est constitudo
por la ley.
2) Interpretacin dirigida a buscar la intencin del legislador: 2) Interpretacin dirigida a buscar la intencin del legislador: 2) Interpretacin dirigida a buscar la intencin del legislador: 2) Interpretacin dirigida a buscar la intencin del legislador: 2) Interpretacin dirigida a buscar la intencin del legislador: El intrprete no
tiene ninguna tarea creadora, el derecho es algo que se encuentra hecho, no es tarea de
Mtodos y doctrinas tradicionales: gramatical, escuela de la exgesis, teleolgico, dogmtica,
libre investigacin cientfica
)
los magistrados, por cuanto tal visin equivale a una usurpacin de las funciones que le
competen al poder legislativo.
3) Mtodo deductivo: 3) Mtodo deductivo: 3) Mtodo deductivo: 3) Mtodo deductivo: 3) Mtodo deductivo: conocida la intencin del legislador, se obtienen todas las
consecuencias de la norma, otorgndole toda la extensin de que sea susceptible.
4) Analoga: 4) Analoga: 4) Analoga: 4) Analoga: 4) Analoga: la costumbre no juega ningn papel en el derecho, las insuficiencias de la ley
se salvan recurriendo a la analoga, es decir, a lo que los textos legales tienen previsto
para situaciones similares.
5) Prioridad de los argumentos de autoridad. 5) Prioridad de los argumentos de autoridad. 5) Prioridad de los argumentos de autoridad. 5) Prioridad de los argumentos de autoridad. 5) Prioridad de los argumentos de autoridad.
6) Carcter estatal: 6) Carcter estatal: 6) Carcter estatal: 6) Carcter estatal: 6) Carcter estatal: es el que ostenta el derecho, las leyes naturales slo obligan en cuanto
sean sancionadas en textos escritos.
La crtica ms importante de que ha sido objeto consiste en que tan estricta sujecin a
los textos legales, desatiende el fluir de la vida, la constante modificacin del contexto social en
el que la riqueza de los hechos supera el plano ideal del marco contemplado en la ley. El ms
caracterizado de sus opositores fue Geny Geny Geny Geny Geny, para quien este mtodo inmoviliza el derecho,
cerrando el paso a las nuevas ideas.
MTODOS DOGMTICOS MTODOS DOGMTICOS MTODOS DOGMTICOS MTODOS DOGMTICOS MTODOS DOGMTICOS
Como contrapartida del ideario de la Revolucin Francesa, en el marco del
romanticismo irracionalista, tiene origen la concepcin filosfica y cultural que da
soporte a la Escuela Histrica alemana Escuela Histrica alemana Escuela Histrica alemana Escuela Histrica alemana Escuela Histrica alemana, durante el siglo XIX, para la que nada hay
inmutable, rgido e ideal, propugnndose el rigor de un conocimiento histrico,
jurdicamente vlido y vigente. Es el resultado de una evolucin que tiene raz en el
pasado y su trmino en el futuro.
El derecho pasa a ser un fruto de la cultura, abandonando el papel tan ligado a la razn,
a partir de Hugo Hugo Hugo Hugo Hugo, tarea que continan primero Savigny Savigny Savigny Savigny Savigny y luego Puchta Puchta Puchta Puchta Puchta.
La Escuela histrica entiende que la materia del derecho est dada por el pasado de la
Nacin y es el producto de una ininterrumpida tradicin, sus postulados son:
1) Empiris mo 1) Empiris mo 1) Empiris mo 1) Empiris mo 1) Empiris mo: el derecho se presenta como algo real, objetivo, el conocimiento se deriva
de la experiencia.
2) Causalidad y determinismo 2) Causalidad y determinismo 2) Causalidad y determinismo 2) Causalidad y determinismo 2) Causalidad y determinismo: todo fenmeno tiene una causa, el derecho no es una
creacin libre, tiene origen en una necesidad que es su causa.
(
3) Irracionalismo y relativismo 3) Irracionalismo y relativismo 3) Irracionalismo y relativismo 3) Irracionalismo y relativismo 3) Irracionalismo y relativismo: el derecho es un cuerpo orgnico natural, que se halla
sometido a permanentes mutaciones, la conciencia jurdica popular es la base sobre la
que descansa la realidad del derecho positivo, que es el derecho del pueblo, que sufre
transformaciones con el tiempo.
4) Posicin contraria al derecho natural 4) Posicin contraria al derecho natural 4) Posicin contraria al derecho natural 4) Posicin contraria al derecho natural 4) Posicin contraria al derecho natural: en cuanto niega la inmutabilidad y generalidad
del derecho.
5) Repulsa hacia la codificacin 5) Repulsa hacia la codificacin 5) Repulsa hacia la codificacin 5) Repulsa hacia la codificacin 5) Repulsa hacia la codificacin: en cuanto importa la cristalizacin del ordenamiento
jurdico.
6) Valor del derecho consuetudinario 6) Valor del derecho consuetudinario 6) Valor del derecho consuetudinario 6) Valor del derecho consuetudinario 6) Valor del derecho consuetudinario: en cuanto considera que el derecho positivo se
manifiesta en los usos, hbitos, costumbres.
En definitiva, la Escuela Histrica pone la investigacin histrica al servicio de la En definitiva, la Escuela Histrica pone la investigacin histrica al servicio de la En definitiva, la Escuela Histrica pone la investigacin histrica al servicio de la En definitiva, la Escuela Histrica pone la investigacin histrica al servicio de la En definitiva, la Escuela Histrica pone la investigacin histrica al servicio de la
dogmtica jurdica, lo conceptual siempre tiene base en el conocimiento emprico. dogmtica jurdica, lo conceptual siempre tiene base en el conocimiento emprico. dogmtica jurdica, lo conceptual siempre tiene base en el conocimiento emprico. dogmtica jurdica, lo conceptual siempre tiene base en el conocimiento emprico. dogmtica jurdica, lo conceptual siempre tiene base en el conocimiento emprico.
Savigny Savigny Savigny Savigny Savigny piensa que la interpretacin no est limitada al caso de oscuridad de la ley, es
una operacin indispensable en todos los casos en que la ley deba ser aplicada a la vida real.
En cuanto a los mtodos distingue la interpretacin de las leyes aisladas de la interpretacin
de las leyes en su conjunto.
La primera consiste en la reconstruccin del pensamiento que est contenido en la ley,
mediante cuatro elementos: cuatro elementos: cuatro elementos: cuatro elementos: cuatro elementos:
1) Gramatical: 1) Gramatical: 1) Gramatical: 1) Gramatical: 1) Gramatical: sentido de las palabras para comunicar el pensamiento.
2) Lgico: 2) Lgico: 2) Lgico: 2) Lgico: 2) Lgico: el pensamiento se descompone en su estructura lgica.
3) Histrico: 3) Histrico: 3) Histrico: 3) Histrico: 3) Histrico: el intrprete se ubica en la situacin jurdica existente al momento en que la
ley es sancionada.
4) Sistemtico: 4) Sistemtico: 4) Sistemtico: 4) Sistemtico: 4) Sistemtico: se hace una obra constructiva, encuadrndose a la ley dentro del sistema
general.
Ahora bien, la Escuela Histrica, tal como vimos, cuenta entre sus postulados con el del
Positivismo jurdico, que afirma que no hay otro derecho que el que cada orden jurdico impone
como tal. Esta postura conduce al formalismo dndole un lugar principal a la dogmtica, que
no es sino el vnculo inquebrantable del jurista al derecho positivo.
La dogmtica jurdica se abstiene de valorar las normas desde la perspectiva de la justicia
o de la realidad social, operando sobre los conceptos jurdicos en orden a fijar los principios
generales o dogmas, a travs del siguiente mecanismo: siguiente mecanismo: siguiente mecanismo: siguiente mecanismo: siguiente mecanismo:
1) 1) 1) 1) 1) Por induccin se transita de las disposiciones particulares a lo general y homogneo que
se advierte en ellas.
)
2) 2) 2) 2) 2) Por deduccin, se extraen las consecuencias derivadas de tales principios o dogmas.
Los dogmas son los conceptos que se obtienen a travs de un proceso de generalizacin
y abstraccin de la experiencia jurdica. As tenemos: As tenemos: As tenemos: As tenemos: As tenemos:
Concepto, que es la individualidad lgica del pensamiento que hace referencia a un objeto.
Juicio (explicacin o anlisis del concepto): norma o regla jurdica.
Silogismo (aplicacin de la ley).
En el mbito de la dogmtica se encuentra tambin la Jurisprudencia de Conceptos,
que es el mtodo utilizado por la ciencia jurdica alemana para la elaboracin dogmtica del
derecho, iniciada por los pandectistas y continuada por Ihering Ihering Ihering Ihering Ihering.
Este ltimo autor es responsable del mtodo de la construccin jurdica, segn el cual hay
dos procesos:
Simplificacin cuantitativa: Simplificacin cuantitativa: Simplificacin cuantitativa: Simplificacin cuantitativa: Simplificacin cuantitativa: que impone lograr lo mayor posible con el menor nmero
de elementos.
Simplificacin cualitativa: Simplificacin cualitativa: Simplificacin cualitativa: Simplificacin cualitativa: Simplificacin cualitativa: conocidas las partes que integran una unidad, se
recomponen, en busca de la simetra del objeto. Su propsito es la construccin jurdica.
Distingue en ella la jurisprudencia inferior de la superior o alta jurisprudencia.
La jurisprudencia inferior es el paso obligado para la alta jurisprudencia y consiste en la
interpretacin, que nada crea, sino que aclara la materia del derecho, explicndola, resolviendo
las contradicciones, disipando las imprecisiones, descubriendo la voluntad del legislador,
deduciendo el principio general en el que se basan las consecuencias.
La jurisprudencia superior tiene a su cargo la construccin, que es la aplicacin del
mtodo de la historia natural a la materia jurdica. Seala que la actividad del jurista radica en
operar con cuerpos jurdicos, que son los objetos aprehendidos por los conceptos, y stos se
resuelven en otros conformando una estructura, una institucin jurdica. Este proceso est
sometido a leyes:
1) 1) 1) 1) 1) Respecto al derecho positivo, es decir, la construccin doctrinaria debe responder a ste.
2) 2) 2) 2) 2) Debe estar exento de contradicciones, tener unidad sistemtica.
3) 3) 3) 3) 3) Ley de la belleza jurdica que consiste en que la construccin jurdica debe ser clara,
transparente y natural.
(
Una vez concluido el proceso de construccin jurdica, su resultado es el sistema: sistema: sistema: sistema: sistema:
ir hacia lo general y abstracto, evitando el casuismo.
Una clara consecuencia de la construccin jurdica es el cdigo civil alemn, que, a
diferencia del francs que consagra un ideal revolucionario filosfico y poltico, tiende a alcanzar
un ideal cientfico que recurre a los conceptos y denominaciones tcnicas rigurosas, incluyendo
una parte general.
EL MTODO TELEOLGICO O REALISTA EL MTODO TELEOLGICO O REALISTA EL MTODO TELEOLGICO O REALISTA EL MTODO TELEOLGICO O REALISTA EL MTODO TELEOLGICO O REALISTA
En una progresiva tendencia destinada a superar las consecuencias del estricto
positivismo jurdico, comienza a ponderarse el elemento fin fin fin fin fin, es decir, la misin prctica a que
est llamado el derecho, ponindolo en contacto con la realidad social.
Rudolf von Ihering Rudolf von Ihering Rudolf von Ihering Rudolf von Ihering Rudolf von Ihering (1818-1892), a quien viramos como uno de los ms acabados
exponentes del conceptualismo jurdico, en su larga vida transita en el que podemos denominar
el ltimo perodo de su pensamiento hacia la que se conoce como Jurisprudencia teleolgica Jurisprudencia teleolgica Jurisprudencia teleolgica Jurisprudencia teleolgica Jurisprudencia teleolgica,
superando su mtodo de la primer etapa asentado en la lgica y la abstraccin, para pasar del
formalismo al realismo, propiciando los mtodos teleolgicos que consagra definitivamente
en sus trabajos El fin en el Derecho El fin en el Derecho El fin en el Derecho El fin en el Derecho El fin en el Derecho y Jurisprudencia en broma y en serio. Jurisprudencia en broma y en serio. Jurisprudencia en broma y en serio. Jurisprudencia en broma y en serio. Jurisprudencia en broma y en serio.
Ensea Ihering Ihering Ihering Ihering Ihering que el mundo fsico se encuentra gobernado por la ley de la causalidad,
pero el mundo del derecho, abarcativo de los rdenes moral y social, est dominado por la ley ley ley ley ley
de la finalidad, de la finalidad, de la finalidad, de la finalidad, de la finalidad, por cuanto el hombre tiene en mira un fin, as el deudor cuando paga lo hace
con el objeto de liberarse de la deuda. Querer es hacerlo con un fin determinado, por lo cual
ste es el objeto de la ciencia.
Caracteriza al derecho subjetivo como el inters jurdicamente protegido y el derecho
es la forma que garantiza las condiciones de vida en sociedad, bajo el poder coactivo del Estado.
El mtodo realista y teleolgico es la contrapartida de los que consideran a la lgica
como la base de la Investigacin jurdica.
Siguiendo el camino abierto por Ihering Ihering Ihering Ihering Ihering, tambin dentro de la filosofa jurdica alemana,
se halla Rudolf Stammler Rudolf Stammler Rudolf Stammler Rudolf Stammler Rudolf Stammler, quien mediante una crtica al positivismo emprico de la escuela
histrica, as como del materialismo histrico que relaciona economa y derecho, postula su
distincin entre la idea y el concepto del derecho, su doctrina de! derecho justo y el derecho
natural de contenido variable, delimitando los objetivos de la teora y de la tcnica jurdica,
elaborando en definitiva, una teora del conocimiento del derecho.
)
Las bases de su pensamiento son:
a) La distincin entre materia y forma: a) La distincin entre materia y forma: a) La distincin entre materia y forma: a) La distincin entre materia y forma: a) La distincin entre materia y forma: la primera son los fines econmicos y so-ciales
de los hombres; la segunda, su regulacin jurdica.
b) La distincin entre idea y concepto del derecho: b) La distincin entre idea y concepto del derecho: b) La distincin entre idea y concepto del derecho: b) La distincin entre idea y concepto del derecho: b) La distincin entre idea y concepto del derecho: la primera es una direccin
universal hacia la justicia que se da en el orden social, es el derecho que debe ser; el
segundo es una modalidad especial de querer: entrelazante, autrquico e inviolable, es
el derecho realmente existente.
c) La doctrina del derecho justo: c) La doctrina del derecho justo: c) La doctrina del derecho justo: c) La doctrina del derecho justo: c) La doctrina del derecho justo: es un derecho dotado de la cualidad formal de la
justicia. Todo derecho positivo es un ensayo de derecho justo. Por ejemplo, una
determinada proposicin jurdica, es justa, cuando es posible insertarla sin contradicciones
dentro del conjunto de todo querer jurdico imaginable. El derecho justo es un derecho
positivo, cuyo contenido jurdico posee la calidad de la justeza.
d) La separacin de las ciencias de la naturaleza y las ciencias de los fines: d) La separacin de las ciencias de la naturaleza y las ciencias de los fines: d) La separacin de las ciencias de la naturaleza y las ciencias de los fines: d) La separacin de las ciencias de la naturaleza y las ciencias de los fines: d) La separacin de las ciencias de la naturaleza y las ciencias de los fines: las
primeras estn regidas por el principio de causalidad, las segundas, entre las que se ubica
la ciencia del derecho, por la relacin de medios y fines, el derecho es un modo
determinado de establecer fines.
LIBRE INVESTIGACIN CIENTFICA LIBRE INVESTIGACIN CIENTFICA LIBRE INVESTIGACIN CIENTFICA LIBRE INVESTIGACIN CIENTFICA LIBRE INVESTIGACIN CIENTFICA
Representa esta tendencia una crtica definitiva de la Escuela de la exgesis que se
manifiesta en una distincin entre ciencia y tcnica del derecho, en el que trata de deslindar el
juego de factores reales, sociolgicos y racionales, normativos, que participan de su elaboracin.
Son muchos los juristas franceses que podemos contar formando parte de ella, sin
embargo, hemos de ceirnos muy especialmente a la labor de Francisco Geny Francisco Geny Francisco Geny Francisco Geny Francisco Geny, quien se
dedica de lleno a la crtica del mtodo exegtico y a la propuesta de uno nuevo que acarrea
el colapso definitivo de aqul, mediante la obra que publica en el ao 1899 Mtodo de Mtodo de Mtodo de Mtodo de Mtodo de
interpretacin y fuentes del derecho privado positivo interpretacin y fuentes del derecho privado positivo interpretacin y fuentes del derecho privado positivo interpretacin y fuentes del derecho privado positivo interpretacin y fuentes del derecho privado positivo, , , , , a la que siguieron muchas
ms profundizando la misma orientacin y es en 1914 cuando aparece su obra ms importante,
titulada Ciencia y tcnica Ciencia y tcnica Ciencia y tcnica Ciencia y tcnica Ciencia y tcnica. .. ..
Es en sta ltima que Geny Geny Geny Geny Geny expresa que la Ciencia constata el dato, que no es sino la
formulacin de la regla de derecho de conformidad a la naturaleza de las cosas y de los hechos;
en tanto que la Tcnica se ocupa de la construccin jurdica, es decir, de los medios de trabajo
artificiales que se proponen transformar a la regla jurdica en un precepto de vida social.
(
La Ciencia, que es la materia de un orden jurdico, opera con:
Datos reales o naturales: Datos reales o naturales: Datos reales o naturales: Datos reales o naturales: Datos reales o naturales: son las condiciones fsicas y morales en que se encuentra la
humanidad: su clima, suelo, produccin, constitucin anatmica y fisiolgica del hombre,
sentimientos, situacin econmica, poltica y social, y constituyen las realidades primarias
que conocemos mediante la observacin y la experiencia y delimitan las reglas jurdicas.
Por ejemplo, la circunstancia de la filiacin muestra que la prueba de la misma que se
requiere, es la paterna, desde que la materna es un hecho individualizado totalmente.
Datos histricos: Datos histricos: Datos histricos: Datos histricos: Datos histricos: son los hechos de la vida humana o comunitaria que ya estn
constituidos por una suerte de costumbres o leyes histricas que conforman el marco de
conducta social, dndole al pasado una autoridad legtima.
Datos racionales: Datos racionales: Datos racionales: Datos racionales: Datos racionales: son las reglas jurdicas que la razn deriva de la naturaleza del hombre
y del contacto con su entorno, las que presentan los caracteres de necesarias, universales
e inmutables, asegurando la elaboracin cientfica del derecho objetivo.
Datos ideales: Datos ideales: Datos ideales: Datos ideales: Datos ideales: son las aspiraciones humanas o tendencias hacia la organizacin jurdica
que se considera deseable.
La Tcnica Tcnica Tcnica Tcnica Tcnica, que es la forma que el jurista emplea para dar un modelo a la ciencia,
consiste en la seleccin de los medios que revelan mayor aptitud para la consecucin de los
fines del derecho, es su lado artificial, aquello que es construido, en oposicin a lo que es dado.
Clasifica a los procedimientos en:
a) a) a) a) a) Aqullos que se denominan formas y que son los elementos de exteriorizacin de la
regulacin jurdica, tales como las fuentes formales del derecho positivo, es decir, la ley,
la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y la tradicin;
b) b) b) b) b) Aqullos de carcter intelectual que constituyen la aprehensin en conceptos de las
realidades de la vida del derecho y que configuran dos operaciones fundamentales a
cargo del jurista, una la transformacin de lo cualitativo en cuantitativo para la expresin
de las reglas de derecho, por ejemplo, para la fijacin de la mayora de edad; la otra, la
sustitucin de lo cuantitativo por lo cualitativo, a fin de presentar reducidos los elementos
sustanciales del derecho.
Junto a las nociones de ciencia y tcnica del derecho, sita Geny Geny Geny Geny Geny el mtodo mtodo mtodo mtodo mtodo, que es el
conjunto de pautas utilizadas por el espritu para adentrarse en un objeto determinado del
conocimiento humano, de modo que aplicado a la ciencia est dirigido a descubrir los datos del
derecho; aplicado a la tcnica, constituye la eleccin de los procedimientos con mayor aptitud
para lograr la regla de derecho. As refiere que el derecho, por formar parte de las ciencias sociales,
participa de todas las variedades metodolgicas que se resumen en la deduccin y en la induccin.
)
Con arreglo a la teora de Geny Geny Geny Geny Geny, las realidades del medio social no son solo instrumentos
de interpretacin, sino verdaderas fuentes de orientacin en defecto de la ley; la voluntad del
legislador no cuenta, ste se preocup de las necesidades de su momento y lo que acontezca
con posterioridad es ajeno a su voluntad.
(
)
sp
)
sntesis parcial
abogaca a distancia
Problemas de interpretacin, ambigedades semnticas, imprecisin Problemas de interpretacin, ambigedades semnticas, imprecisin Problemas de interpretacin, ambigedades semnticas, imprecisin Problemas de interpretacin, ambigedades semnticas, imprecisin Problemas de interpretacin, ambigedades semnticas, imprecisin
Direcciones tericas:
Intencin del legislador.
Subjetiva.
Objetiva.
Auge del racionalismo europeo: Auge del racionalismo europeo: Auge del racionalismo europeo: Auge del racionalismo europeo: Auge del racionalismo europeo: interpretacin de las leyes. Constituye la funcin
por excelencia del jurista, durante los siglos XVII y XVIII. Y se emplean procedimientos lgicos.
A partir del siglo XIX: A partir del siglo XIX: A partir del siglo XIX: A partir del siglo XIX: A partir del siglo XIX: la ley deja de ocupar ese rol principal: obra de Savigny Savigny Savigny Savigny Savigny
propone el estudio de cuatro elementos en la tarea de interpretacin:
1) Gramatical: 1) Gramatical: 1) Gramatical: 1) Gramatical: 1) Gramatical: es el estudio de los trminos utilizados en el texto.
2) Lgico: 2) Lgico: 2) Lgico: 2) Lgico: 2) Lgico: es el estudio de las relaciones que unen las distintas partes de la estructura
3) Histrico: 3) Histrico: 3) Histrico: 3) Histrico: 3) Histrico: es el estudio del derecho existente en la materia, al tiempo del dictado
de la ley.
4) Sistemtico: 4) Sistemtico: 4) Sistemtico: 4) Sistemtico: 4) Sistemtico: une a las instituciones y a las reglas del derecho, hacindoles parte de un
mismo sistema.
Pases pertenecientes al Common Law, vigente en Inglaterra y en los Estados
Unidos de Norteamrica: el precedente judicial es seleccionado por analoga, luego
se llega a la ratio decidendi.
Declinacin de la escuela de la exgesis francesa como de la jurisprudencia de conceptos
alemana.
MTODOS MTODOS MTODOS MTODOS MTODOS
Escuela francesa de la exgesis:
1) 1) 1) 1) 1) Culto a la ley.
2) 2) 2) 2) 2) Interpretacin dirigida a buscar la intencin del legislador.
3) 3) 3) 3) 3) Mtodo deductivo.
(
4) 4) 4) 4) 4) Analoga.
5) 5) 5) 5) 5) Prioridad de los argumentos de autoridad.
6) 6) 6) 6) 6) Carcter estatal.
Escuela Histrica alemana, durante el siglo XIX.
1) 1) 1) 1) 1) Empirismo.
2) 2) 2) 2) 2) Causalidad y deteriminismo.
3) 3) 3) 3) 3) Irracionalismo y relativismo.
4) 4) 4) 4) 4) Posicin contraria al derecho natural.
5) 5) 5) 5) 5) Repulsa hacia la codificacin.
6) 6) 6) 6) 6) Valor del derecho consuetudinario.
JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS IHERING JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS IHERING JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS IHERING JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS IHERING JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS IHERING
Simplificacin cuantitativa: Simplificacin cuantitativa: Simplificacin cuantitativa: Simplificacin cuantitativa: Simplificacin cuantitativa: que impone lograr lo mayor posible con el menor nmero
de elementos.
Simplificacin cualitativa: Simplificacin cualitativa: Simplificacin cualitativa: Simplificacin cualitativa: Simplificacin cualitativa: conocidas las partes que integran una unidad, se
recomponen, en busca de la simetra del objeto, su propsito es la construccin jurdica.
EL MTODO TELEOLGICO O REALISTA EL MTODO TELEOLGICO O REALISTA EL MTODO TELEOLGICO O REALISTA EL MTODO TELEOLGICO O REALISTA EL MTODO TELEOLGICO O REALISTA
Rudolf von Ihering Rudolf von Ihering Rudolf von Ihering Rudolf von Ihering Rudolf von Ihering. ltimo perodo de su pensamiento hacia la que se conoce como
Jurisprudencia teleolgica en sus trabajos, El fin en el derecho y Juris-prudencia en broma y
en serio.
RUDOLF STAMMLER RUDOLF STAMMLER RUDOLF STAMMLER RUDOLF STAMMLER RUDOLF STAMMLER
1) 1) 1) 1) 1) Distincin entre materia y forma.
2) 2) 2) 2) 2) La distincin entre idea y concepto del derecho.
3) 3) 3) 3) 3) La doctrina del derecho justo.
4) 4) 4) 4) 4) La separacin de las ciencias de la naturaleza y las ciencias de los fines.
Francisco Geny Francisco Geny Francisco Geny Francisco Geny Francisco Geny, Mtodo de interpretacin y fuentes del derecho privado positivo y
Ciencia y tcnica.
)
ap
abogaca a distancia
)
1) 1) 1) 1) 1) A continuacin, se transcriben sumarios de fallos judiciales, en cada uno de ellos, Ud.
deber indicar cul fue el mtodo de interpretacin de la ley empleado por los jueces en
su decisin:
a) a) a) a) a) Que, en el caso, no se trata de obviar las palabras de la ley para resolver la cuestin de
fondo, sino de dar preeminencia a sus fines, al conjunto armnico del ordenamiento
jurdico y a los principios fundamentales del derecho; de modo que cuando la
inteligencia de una norma basada exclusivamente en la literalidad de sus trminos
conduzca a resultados que sean adversos a ellos o por consecuencias notoriamente
injustas, sea posible arbitrar otras de mrito opuesto, lo cual resulta compatible con el
fin comn tanto de la tarea legislativa cuanto de la judicial
(C.S., setiembre 11 de 1986, Montini, Julio H. c. Empresa Ferrocarriles Argentinos,
E.D. tomo 123, pg. 491).
b) b) b) b) b) Las consecuencias que derivan de la interpretacin de una norma jurdica constituye
uno de los ndices ms seguros para verificar su razonabilidad y su congruencia con el
resto del sistema a que est engarzada la disposicin que se trata de aplicar.
El sacrificio de la realidad en aras de un purismo interpretativo que se desembaraza
de las verdades que aqulla le grita, implica conferir a la norma contenidos propios con
olvido de sus condicionamientos objetivos y subjetivos y de los particularismos del caso,
lo que traduce nada ms ni nada menos que el efecto de esquivar el recto camino que
conduce al norte de lo justo en concreto. Una sentencia de tal fuste movera a su no
cumplimiento, esto es, a su no acatamiento por sus destinatarios; situacin que el rgano
judicial puede y debe prever.
(C.Apelaciones Civil y Comercial Junn, mayo 24-1984, E.D. 110, pg. 494).
c) c) c) c) c) Las normas de previsin social han de interpretarse de modo que la inteligencia que
a ellas se les asigne no conduzca a la prdida de un derecho o a desnaturalizar los fines
que la inspiren, y en ausencia de precepto legal explcito son aplicables los principios
generales del artculo 16 del Cdigo Civil, pero ello no puede extenderse autorizando
una discrecional creacin de la norma legal, avalando una indebida ampliacin del
(
preciso significado de las expresiones que comporte invadir la esfera especfica de
competencia del legislador.
(C.N.Fed. Contenciosoadministrativo, Sala I, agosto 5 1986, Romagnoli, Anita
C. c.Gobierno Nacional (Comando en Jefe de la Armada, La Ley tomo 1986-E,
pgs.626/627).
d) d) d) d) d) La misin judicial no se agota con la sola consideracin de la letra de la ley y requiere,
en cambio, la determinacin de su versin tcnicamente elaborada como resultado
de una hermenetica sistemtica y razonable, respetuosa de la intencin legislativa.
(C.S., junio 30-966, D.T. 966-347).
e) e) e) e) e) En la interpretacin de la ley no importa lo que han pensado en fuero ntimo el
autor o autores de la ley, sino cul es la interpretacin ms justa y que ms se
adecua a las actuales circunstancias y satisfaga con mayor acierto el fin de la ley que
es el bienestar comn.
(CNPaz, sala IV, abril 14-971, Hayrdoy, Alfredo c.Garage Moreno S.R.L., La ley, tomo
146, pg. 526).
f) f) f) f) f) No hay otra instancia posible para corregir excesos no previstos ni deseados por el
legislador que la declaracin de inconstitucionalidad de las leyes. Si bien el juez no
debe sustituir al legislador, tampoco se transforma por ello en un autmata
intelectualmente subordinado a toda disposicin legal o a cualquier consecuencia
suya aunque conduzca a una solucin inadecuada.
(CNCrim. y Correc., sala VI, agosto 25-995, Crdoba, Carlos V., Suplemento de
Jurisprudencia Penal, La Ley, 19 de julio de 1996, pg. 3).
)
aa
)
abogaca a distancia
1) 1) 1) 1) 1) Indique cul es el mtodo de interpretacin judicial propiciado en el siguiente sumario y
luego explquelo brevemente.
La inconsecuencia o falta de previsin del legislador no se suponen y, por ende, se
reconoce como principio que las leyes han de interpretarse siempre evitando conferirles un
sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando
como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto.
(FALLOS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION, tomo 300, pg. 1080).
2) 2) 2) 2) 2) Lea atentamente el siguiente prrafo, que es un extracto del artculo La crisis del La crisis del La crisis del La crisis del La crisis del
racionalismo jurdico, racionalismo jurdico, racionalismo jurdico, racionalismo jurdico, racionalismo jurdico, escrito por Martn Laclau Martn Laclau Martn Laclau Martn Laclau Martn Laclau y publicado en Escritos de Filosofa
(Bs.As.), 1980, n 6, pgs. 201/221. A continuacin, explique el prrafo y seale cul es la
corriente doctrinaria a la que pertenece el autor que se menciona.
La obra de Savigny reviste una importancia extrema y su influencia ser notable durante
el siglo pasado. A partir de l, derecho ser concebido como algo que se da en la experiencia y
el dominio de la racionalidad abstracta que, a partir de la obra de Hugo Grocio, fue nota
caracterstica de la doctrina jusnaturalista de la poca moderna, entrar en rpida declinacin.
Ello no significa, sin embargo, que en Savigny la razn haya sido totalmente desplazada.
Siguiendo la orientacin kantiana, este distingue en toda relacin de derecho dos elementos:
una materia emprica contingente y una idea que regula esa relacin imponindole la forma
del derecho....
3) 3) 3) 3) 3) Qu mtodo de interpretacin precedi al postulado por Savigny? Cules son sus
caractersticas principales?
(
)
El primer estudio en que Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen aborda el tema de la interpretacin data del ao 1934
y se titula Sobre la teora de la interpretacin Sobre la teora de la interpretacin Sobre la teora de la interpretacin Sobre la teora de la interpretacin Sobre la teora de la interpretacin, momento a partir del cual reconoce que el
juez lleva adelante una actividad creadora, conformando tal postura la concepcin dinmica
que el autor tiene acerca del ordenamiento jurdico, la que es perfeccionada en la segunda
edicin de la Teora pura del derecho Teora pura del derecho Teora pura del derecho Teora pura del derecho Teora pura del derecho, esto ya en el ao 1960.
El dato ms relevante es que logra modificar diametralmente la funcin que
la exgesis reconoca a la interpretacin que limitaba esta actividad a desentraar el
significado de las palabras de la ley o a la bsqueda de la voluntad del legislador,
fortaleciendo como lgica consecuencia al Poder Legislativo en desmedro del Poder
Judicial, sin acertar adems en proporcionar una adecuada descripcin de la verdadera
naturaleza de la funcin judicial.
La circunstancia que podemos atribuir como un mrito de la tesis kelseniana kelseniana kelseniana kelseniana kelseniana sobre el
punto es que la interpretacin se coloca en estrecho vnculo con la estructura jerrquica del
orden jurdico, ello por cuanto las normas superiores constituyen el marco de referencia obligado
al que deben sujetarse las inferiores, desde que son las primeras las que determinan el contenido,
tanto como el procedimiento y el rgano a cargo de la sancin de las segundas, hallndose
entonces unas y otras en una relacin de subordinacin y supraordinacin que conduce a afirmar
categricamente que todo acto de aplicacin de una norma constituye, simultneamente, un
acto de creacin normativa.
La norma jurdica superior es condicionante, la norma jurdica inferior resulta
condicionada por aqulla.
De esta suerte, el juez, en lugar de mantenerse en el rol de un funcionario autmata
que sin mayor anlisis, bastndole el simple conocimiento de las frmulas legales, aplica las
normas a un caso concreto casi en forma sacramental, adquiere un nuevo papel, protagnico y
activo, con calidades o funciones idnticas a las de un legislador, pero ceido al rea de su
propia competencia que es el de dictar las sentencias o fallos que brinden solucin al caso
individual sometido a su jurisdiccin, es decir, el juez es el autor de las normas particulares que
tiene a su cargo redactar, para darle fin al pleito judicial.
Kelsen y la interpretacin del derecho
(
Podemos aseverar que, de este modo, las diferencias entre legislador y juez, base del
derecho de tradicin continental europea en el que domina el derecho codificado, se achican,
por cuanto el primero, observando la Constitucin, es el rgano creador de leyes de contenido
general; mientras que el juez, al aplicarlas, tambin ejerce una funcin creadora de normas,
pero stas de carcter particular o individual.
De manera que todo acto de creacin normativa es resultado de la voluntad de los
rganos encargados de su produccin, circunstancia que se advierte en todos los estamentos
de la estructura jerrquica.
Ahora bien, Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen, en la segunda edicin de la Teora Pura del Derecho, introduce una
clasificacin de la interpretacin que ha sido objeto de numerosas crticas y que divide a sta en
autntica autntica autntica autntica autntica: aqulla que est a cargo de los rganos creadores de normas y constituye el acto de
voluntad que da origen a una nueva y la interpretacin no autntica no autntica no autntica no autntica no autntica: que es la realizada por
los cientficos del derecho y configura un simple acto de conocimiento.
Las objeciones a esta distincin son fcilmente comprensibles: supongamos que un juez
es tambin un estudioso del derecho, cuando dicta una sentencia aplicando la interpretacin
que hace de la norma como cientfico, transforma su interpretacin originalmente no autntica,
en autntica?. Este ejemplo muestra esta clasificacin como ociosa y superflua, tanto como
parece serlo denominar como acto de voluntad el que realiza quien interpreta el derecho,
desprendido de la previa y necesaria actitud de conocimiento del ordenamiento jurdico a que
el intrprete tiene que acudir para estar habilitado a la toma de una decisin.
Inclusive, debemos reconocer que hasta el simple ciudadano hace de la interpretacin
un acto mixto, de conocimiento acerca de lo que la norma prescribe y de voluntad, al optar por
observar la conducta ordenada o apartarse de ella.
Dice Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen que la interpretacin de la norma jurdica no es una actividad que pueda
eludirse, contrariamente a lo que sostena la teora tradicional que no la consideraba necesaria
cuando el texto de la ley o la voluntad del legislador eran claros. Entiende que la norma superior
siempre brinda un margen de consciente delegacin al rgano inferior que lo obliga a ejercitar
una alternativa entre varias, adems de los problemas que acarrea la ambigedad propia del
lenguaje y que necesitan de la tarea del intrprete.
En suma, abandona el estudio de los mtodos de interpretacin judicial, tan
caros a la filosofa del derecho, por cuanto considera que las preferencias que se
ejercitan al interpretar, optando por una alternativa sobre otras, son de tinte poltico
o ideolgico y tal circunstancia, hace que sean igualmente defendibles unas que
otras, lo cual equivale a afirmar que no hay una nica interpretacin posible, sino
slo una solucin adecuada.
)
sp
)
sntesis parcial
abogaca a distancia
Kelsen en Sobre la teora de la interpretacin: Kelsen en Sobre la teora de la interpretacin: Kelsen en Sobre la teora de la interpretacin: Kelsen en Sobre la teora de la interpretacin: Kelsen en Sobre la teora de la interpretacin:
El juez lleva adelante una actividad creadora. actividad creadora. actividad creadora. actividad creadora. actividad creadora.
La interpretacin se coloca en estrecho vnculo con la estructura jerrquica del orden
jurdico.
Todo acto de aplicacin de una norma constituye, simultneamente, un acto de creacin
normativa.
El juez es el autor de las normas particulares que tiene a su cargo redactar, para darle fin
al pleito judicial.
Legislador, es el rgano creador de leyes de contenido general.
Juez, es el rgano creador de normas individuales, sentencias.
Interpretacin autntica.
Interpretacin no autntica.
La norma es un marco abierto a varias posibilidades.
(
)
ap
abogaca a distancia
)
1) 1) 1) 1) 1) Lea atentamente el sumario que a continuacin se transcribe.
2) 2) 2) 2) 2) A continuacin, establezca qu relacin encuentra entre lo decidido por la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, en fecha 16 de
Agosto de 1988, en causa Klein, Guillermo W y el pensamiento de Kelsen en materia de
interpretacin.
No pueden tomarse como prueba cargosa en contra del imputado, las diligencias
realizadas por las comisiones investigadoras de ambas Cmaras del Congreso de la Nacin al
allanar su estudio jurdico.
Ello, por cuanto su actividad se ha realizado sin el sustento legal que requiere el artculo
18 de la Constitucin Nacional, que por su orden jerrquico adquiere supremaca y obliga a
descartar el otorgar validez a cualquier acto que se hubiese realizado en pugna con ella.
No puede asignarse validez a una requisa judicial si ella es la consecuencia directa e
inmediata del acto reputado como contrario a disposiciones constitucionales.
(
)
sf
)
sntesis final
abogaca a distancia
Problemas de interpretacin, ambigedades semnticas, imprecisin.
DIRECCIONES TERICAS DIRECCIONES TERICAS DIRECCIONES TERICAS DIRECCIONES TERICAS DIRECCIONES TERICAS
1) 1) 1) 1) 1) Intencin del Legislador.
2) 2) 2) 2) 2) Subjetiva.
3) 3) 3) 3) 3) Objetiva.
Auge del racionalismo europeo: Auge del racionalismo europeo: Auge del racionalismo europeo: Auge del racionalismo europeo: Auge del racionalismo europeo: interpretacin de las leyes, constituye la funcin
por excelencia del jurista, durante los siglos XVII y XVIII y se emplean procedimientos
lgicos.
A partir del siglo XIX: A partir del siglo XIX: A partir del siglo XIX: A partir del siglo XIX: A partir del siglo XIX: La ley deja de ocupar ese rol principal: obra de Savigny, propone
el estudio de cuatro elementos en la tarea de interpretacin:
a) a) a) a) a) Gramatical Gramatical Gramatical Gramatical Gramatical: es el estudio de los trminos utilizados en el texto.
b) Lgico b) Lgico b) Lgico b) Lgico b) Lgico: es el estudio de las relaciones que unen las distintas partes de la estructura
c) c) c) c) c) Histrico Histrico Histrico Histrico Histrico: es el estudio del derecho existente en la materia, al tiempo del dictado de
la ley.
d) d) d) d) d) Sistemtico Sistemtico Sistemtico Sistemtico Sistemtico: une a las instituciones y a las reglas de derecho, hacindolas parte de un
mismo sistema.
Pases pertenecientes al Common Law, vigente en Inglaterra y en los Estados Pases pertenecientes al Common Law, vigente en Inglaterra y en los Estados Pases pertenecientes al Common Law, vigente en Inglaterra y en los Estados Pases pertenecientes al Common Law, vigente en Inglaterra y en los Estados Pases pertenecientes al Common Law, vigente en Inglaterra y en los Estados
Unidos de Norteamrica: Unidos de Norteamrica: Unidos de Norteamrica: Unidos de Norteamrica: Unidos de Norteamrica: el precedente judicial es seleccionado por analoga, luego
se llega a la ratio decidendi.
Declinacin de la Escuela de la exgesis francesa como de la jurisprudencia de conceptos
alemana.
(
MTODOS MTODOS MTODOS MTODOS MTODOS
Escuela francesa de la exgesis.
1) 1) 1) 1) 1) Culto a la ley.
2) 2) 2) 2) 2) Interpretacin dirigida a buscar la intencin del legislador.
3) 3) 3) 3) 3) Mtodo deductivo.
4) 4) 4) 4) 4) Analoga.
5) 5) 5) 5) 5) Prioridad de los argumentos de autoridad.
6) 6) 6) 6) 6) Carcter estatal.
Escuela histrica alemana, durante XIX.
1) 1) 1) 1) 1) Empirismo.
2) 2) 2) 2) 2) Causalidad y determinismo.
3) 3) 3) 3) 3) Irracionalismo y relativismo.
4) 4) 4) 4) 4) Posicin contraria al derecho natural.
5) 5) 5) 5) 5) Repulsa hacia la codificacin.
6) 6) 6) 6) 6) Valor del derecho consuetudinario.
Por induccin se transita de las disposiciones particulares a lo general y homogneo que
se advierte en ellas.
Por deduccin, se extraen las consecuencias derivadas de tales principios o dogma.
JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS IHERING JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS IHERING JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS IHERING JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS IHERING JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS IHERING
Simplificacin cuantitativa: impone lograr lo mayor posible con el menor nmero de
elementos.
Simplificacin cualitativa: conocidas las partes que integran una unidad, se recomponen,
en busca de la simetra del objeto, su propsito es la construccin jurdica.
)
MTODO TELEOLGICO. RUDOLF VON IHERING MTODO TELEOLGICO. RUDOLF VON IHERING MTODO TELEOLGICO. RUDOLF VON IHERING MTODO TELEOLGICO. RUDOLF VON IHERING MTODO TELEOLGICO. RUDOLF VON IHERING
Rudolf Stammler.
Francisco Geny.
Actividad creadora del juez.
Interpretacin en estrecho vnculo con la estructura jerrquica del orden jurdico.
Todo acto de aplicacin de una norma constituye, simultneamente, un acto de creacin
normativa.
Juez: Juez: Juez: Juez: Juez: autor de normas indivduales: la sentencia.
(
)
af
)
actividad final
abogaca a distancia
El siguiente es un artculo sobre interpretaciones jurisprudenciales de la Suspensin del
juicio a prueba, escrito por Carlos Mara Bossi y Csar C. Neira, publicado en el diario La ley
del 6 de febrero de 1997, pgs. 1 y 4.
Lalo atentamente y a continuacin, realice las siguientes actividades: Lalo atentamente y a continuacin, realice las siguientes actividades: Lalo atentamente y a continuacin, realice las siguientes actividades: Lalo atentamente y a continuacin, realice las siguientes actividades: Lalo atentamente y a continuacin, realice las siguientes actividades:
1) 1) 1) 1) 1) Defina el Instituto creado por ley N 24.316.
2) 2) 2) 2) 2) Indique los prrafos de la nueva normativa que dividen la interpretacin.
3) 3) 3) 3) 3) Resuma la posicin de la Cmara del Crimen de la Capital Federal.
4) 4) 4) 4) 4) Indique las distintas opiniones sobre el tema de los tribunales Orales Criminales.
5) 5) 5) 5) 5) Sintetice la opinin de los autores sobre el punto.
6) 6) 6) 6) 6) Exprese su opinin.
7) 7) 7) 7) 7) En cada uno de los casos enumerados puntos 2 al 6, individualice a qu mtodo de
interpretacin responden las posiciones asumidas, explicando el motivo de su conclusin.
(

)

(

)
)
glosario
Interpretar: Interpretar: Interpretar: Interpretar: Interpretar: Explicar o declarar el sentido de una cosa y principalmente el de textos
faltos de claridad.
Ambigedad semntica: Ambigedad semntica: Ambigedad semntica: Ambigedad semntica: Ambigedad semntica: que puede entenderse de varios modos o admitir distintas
interpretaciones o significados y dar motivo a dudas, incertidumbre o confusin. Dcese
especialmente del lenguaje.
Imprecisin: Imprecisin: Imprecisin: Imprecisin: Imprecisin: vaguedad, indefinicin.
Exgesis: Exgesis: Exgesis: Exgesis: Exgesis: dcese del mtodo expositivo en las obras de derecho, que sigue el orden de
las leyes positivas, a cuya interpretacin atiende principalmente.
Mtodo: Mtodo: Mtodo: Mtodo: Mtodo: procedimiento que se sigue en derecho para la interpretacin de la ley.
Teleolgico: Teleolgico: Teleolgico: Teleolgico: Teleolgico: mtodo de interpretacin de la ley que busca el fin o causa final de la
norma jurdica.
(
)
ce
abogaca a distancia
)
INTERPRETACIN DE LA LEY INTERPRETACIN DE LA LEY INTERPRETACIN DE LA LEY INTERPRETACIN DE LA LEY INTERPRETACIN DE LA LEY
Es un proceso complejo destinado a desentraar el sentido de una ley y que es equivalente
a la expresin hermenetica jurdica.
EXGESIS EXGESIS EXGESIS EXGESIS EXGESIS
Mtodo de interpretacin de la ley que nace en Francia y consiste en analizar las palabras
o frases del texto legal tanto como su sintaxis y la intencin del legislador.
MTODO DOGMTICO MTODO DOGMTICO MTODO DOGMTICO MTODO DOGMTICO MTODO DOGMTICO
Tambin denominado lgico, se funda en que todo derecho est en la ley que una vez
sancionada, adquiere una vida independiente de su autor, el legislador. Las leyes son
significaciones lgicas que mediante diversos recursos racionales o lgicos, conducen a la
aplicacin del derecho.
JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS
Mtodo de interpretacin de la ley racional y sistemtico, segn el cual el Juez debe
subsumir el caso particular bajo las definiciones conceptuales del sistema, pudiendo deducir
lgicamente la decisin.
JURISPRUDENCIA DE INTERESES JURISPRUDENCIA DE INTERESES JURISPRUDENCIA DE INTERESES JURISPRUDENCIA DE INTERESES JURISPRUDENCIA DE INTERESES
Mtodo de interpretacin consistente en ir ms all del legislador para llegar a los intereses
causales de la ley, el legislador pasa a segundo plano detrs de las fuerzas sociales llamadas
intereses, que dan origen a la ley.
Mtodo de interpretacin expuesto por Francisco Geny en 1899, reactivo a la exgesis,
que admite otras fuentes del derecho, adems de la ley, tales como la costumbre, la
jurisprudencia, la doctrina y la tradicin, fuentes formales, y las no formales, como la naturaleza
positiva de las cosas.
(
)
BIBLIOGRAFA GENERAL
( OBLIGATORIA Y COMPLEMENTARIA )
que Ud. deber consultar, seleccionando obligatoriamente al menos uno entre todos los ttulos
Pto. 1: Pto. 1: Pto. 1: Pto. 1: Pto. 1: Concepto. Mtodos y doctrinas tradicionales: gramatical, escuela de la exgesis,
teleolgico, dogmtica, libre investigacin cientfica.
Laclau, Martn Laclau, Martn Laclau, Martn Laclau, Martn Laclau, Martn, su artculo El problema filosfico de la interpretacin en la El problema filosfico de la interpretacin en la El problema filosfico de la interpretacin en la El problema filosfico de la interpretacin en la El problema filosfico de la interpretacin en la
actualidad, actualidad, actualidad, actualidad, actualidad, en Anuario de Filosofa Jurdica y Social n 9, Abeledo-Perrot, Bs. As., ao
1989, pgs. 9/40.
Grn, Ernesto Grn, Ernesto Grn, Ernesto Grn, Ernesto Grn, Ernesto, su artculo La interpretacin del derecho en la visin de Alf La interpretacin del derecho en la visin de Alf La interpretacin del derecho en la visin de Alf La interpretacin del derecho en la visin de Alf La interpretacin del derecho en la visin de Alf
Ross, Ross, Ross, Ross, Ross, en Anuario de Filosofa Jurdica y Social n 9, Abeledo-Perrot, Bs. As., ao 1989,
pgs. 57/69.
Garber, Carlos A. Garber, Carlos A. Garber, Carlos A. Garber, Carlos A. Garber, Carlos A., su artculo La interpretacin en el sociologismo jurdico La interpretacin en el sociologismo jurdico La interpretacin en el sociologismo jurdico La interpretacin en el sociologismo jurdico La interpretacin en el sociologismo jurdico
norteamericano, norteamericano, norteamericano, norteamericano, norteamericano, en Anuario de Filosofa Jurdica y Social n 9, Abeledo-Perrot, Bs. As.,
ao 1989, pgs. 71/139.
Cueto Rua, Julio C. Cueto Rua, Julio C. Cueto Rua, Julio C. Cueto Rua, Julio C. Cueto Rua, Julio C., su artculo El mtodo jurdico en la teora egolgica, El mtodo jurdico en la teora egolgica, El mtodo jurdico en la teora egolgica, El mtodo jurdico en la teora egolgica, El mtodo jurdico en la teora egolgica, en
Anuario de Filosofa Jurdica y Social n 9, Abeledo-Perrot, Bs. As., ao 1989, pgs.
71/139.
Guibourg, Ricardo A. Guibourg, Ricardo A. Guibourg, Ricardo A. Guibourg, Ricardo A. Guibourg, Ricardo A., su artculo La interpretacin del derecho desde el punto La interpretacin del derecho desde el punto La interpretacin del derecho desde el punto La interpretacin del derecho desde el punto La interpretacin del derecho desde el punto
de vista analtico, de vista analtico, de vista analtico, de vista analtico, de vista analtico, en Anuario de Filosofa Jurdica y Social n 9, Abeledo-Perrot, Bs.
As., ao 1989, pgs. 155/170.
Punto 2: Punto 2: Punto 2: Punto 2: Punto 2: Kelsen y la interpretacin del derecho.
Cracogna, Dante Cracogna, Dante Cracogna, Dante Cracogna, Dante Cracogna, Dante, su artculo La interpretacin del derecho en Kelsen, La interpretacin del derecho en Kelsen, La interpretacin del derecho en Kelsen, La interpretacin del derecho en Kelsen, La interpretacin del derecho en Kelsen, en Anuario
de Filosofa Jurdica y Social n 9, Abeledo-Perrot, Bs.As., ao 1989, pgs. 41/55.
Kelsen, Hans Kelsen, Hans Kelsen, Hans Kelsen, Hans Kelsen, Hans, Teora pura del Derecho Teora pura del Derecho Teora pura del Derecho Teora pura del Derecho Teora pura del Derecho, EUDEBA, Bs.As., ao 1986, captulo X,
pgs. 163/176.
(
)
1) 1) 1) 1) 1) Enuncie cules son los postulados bsicos de la corriente iusnaturalista.
2) 2) 2) 2) 2) Enumere las distintas variantes que asume el Iuspositivismo.
3) 3) 3) 3) 3) Compare Iuspositivismo en la versin de Kelsen con las escuelas realistas.
4) 4) 4) 4) 4) Elija tres ejemplos cotidianos de normas vlidas pero ineficaces.
5) 5) 5) 5) 5) Responda las lagunas del derecho existen? Si, no, por qu.
6) 6) 6) 6) 6) Individualice los principios de inexcusabilidad, de justificacin y de legalidad.
7) 7) 7) 7) 7) Indique las diferencias que presenta el concepto de validez de las normas en la versin de
Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen, comparada con la de Ross Ross Ross Ross Ross.
8) 8) 8) 8) 8) Mencione un autor que sostenga la escindibilidad de Moral y Derecho, haciendo una
breve referencia a su pensamiento sobre el punto.
9) 9) 9) 9) 9) Cules son los argumentos por los que Santo Toms relaciona Moral y Derecho?
10) 10) 10) 10) 10) Enuncie qu caracteres tienen los principios morales para Kant.
11) 11) 11) 11) 11) Qu es la justicia para Platn?
12) 12) 12) 12) 12) Mencione tres acepciones diferentes sobre el concepto de Fuentes del derecho.
13) 13) 13) 13) 13) Cul es la importancia de la Escuela Histrica en relacin a las fuentes del derecho?
Explquelo brevemente.
14) 14) 14) 14) 14) Para el pensamiento kelseniano, qu es una fuente de derecho?
15) 15) 15) 15) 15) Enumere los postulados de la Escuela de la exgesis en materia de interpretacin.
16) 16) 16) 16) 16) Compare el mtodo teleolgico con el de la libre investigacin cientfica.
( EVALUACIN DE LAS UNIDADES IV, V, VI VII ) y yy yy
(
)
vA
videos actividades
conferencia sobre la naturaleza cientfica del conocimiento jurdico.
Conferencia sobre la ciencia jurdica en kelsen.
Juicio tribunal oral criminal N 14 homicidio.
Clase sobre interpretacin
(
)
( ACTIVIDADES SOBRE EL MATERIAL FLMICO )
Conferencia sobre la naturaleza cientfica del conocimiento jurdico Conferencia sobre la naturaleza cientfica del conocimiento jurdico Conferencia sobre la naturaleza cientfica del conocimiento jurdico Conferencia sobre la naturaleza cientfica del conocimiento jurdico Conferencia sobre la naturaleza cientfica del conocimiento jurdico, expositor:
Dr. Martn Laclau Dr. Martn Laclau Dr. Martn Laclau Dr. Martn Laclau Dr. Martn Laclau, organizada por la Seccin Teora General de la Asociacin Argentina
de Derecho Comparado, que tuvo lugar en el mes de octubre de 1998, en el Colegio de
Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, Montevideo 640, Capital Federal.
La conferencia tiene tres ejes temticos que giran en torno de la naturaleza cientfica del
conocimiento jurdico, a saber:
a) a) a) a) a) Concepto de ciencia para el Derecho romano: basado en el pensamiento de diversos
autores griegos.
b) b) b) b) b) Concepto de ciencia para los estoicos.
c) c) c) c) c) Edad Moderna. Leonardo. Galileo. La Escuela Histrica del Derecho y su concepcin de
ste como ciencia emprica.
Luego de escuchar la disertacin del autor, efecte una sntesis de su exposicin, Luego de escuchar la disertacin del autor, efecte una sntesis de su exposicin, Luego de escuchar la disertacin del autor, efecte una sntesis de su exposicin, Luego de escuchar la disertacin del autor, efecte una sntesis de su exposicin, Luego de escuchar la disertacin del autor, efecte una sntesis de su exposicin,
respondiendo al siguiente cuestionario: respondiendo al siguiente cuestionario: respondiendo al siguiente cuestionario: respondiendo al siguiente cuestionario: respondiendo al siguiente cuestionario:
1) 1) 1) 1) 1) El autor ensea que Scrates se dedic al anlisis de los problemas morales, mediante
una discusin de lo humano. Segn la concepcin socrtica: cmo se alcanza el saber?
A qu pregunta responde la definicin?
2) 2) 2) 2) 2) Platn postul que el conocimiento cientfico es aqul que se basta a s mismo y no
presenta contradicciones: cmo se logra descubrir la entidad ontolgica de la idea?,
en qu consiste la divisin metdica de los contenidos de la idea originaria?
3) 3) 3) 3) 3) El expositor explica que el centro de la actividad cognoscitiva para Scrates y Platn gir
en torno de la definicin. En Aristteles, el concepto de ciencia, episteme, alude a
un saber demostrativo que versa sobre principios y causas? En qu consisten los principios
y cmo se conocen?
4) 4) 4) 4) 4) Qu funcin cumple el razonamiento discursivo, segn Aristteles y cul la dialctica?
Unidad 1
(
Conferencia sobre la ciencia jurdica en Kelsen, Conferencia sobre la ciencia jurdica en Kelsen, Conferencia sobre la ciencia jurdica en Kelsen, Conferencia sobre la ciencia jurdica en Kelsen, Conferencia sobre la ciencia jurdica en Kelsen, expositor Dr. Dante Cracogna Dr. Dante Cracogna Dr. Dante Cracogna Dr. Dante Cracogna Dr. Dante Cracogna,
organizada por la Seccin Teora General de la Asociacin Argentina de Derecho
Comparado, que tuvo lugar en el mes de noviembre de 1998, en el Colegio de Abogados
de la Ciudad de Buenos Aires, Montevideo 640, Capital Federal.
1) 1) 1) 1) 1) Efecte una sntesis de los contenidos de la conferencia en base a la estructura temtica
que gira en torno de la naturaleza cientfica del conocimiento jurdico en Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen y que
a continuacin, se consigna:
a) a) a) a) a) Antecedentes de Kelsen: historicismo, influencia de Kant a travs de su concepcin
epistemolgica, corriente de Marburgo.
b) b) b) b) b) Su teora normativa del derecho, luego Teora pura del derecho.
c) c) c) c) c) Escisin entre ser: cpula de los juicios causales y deber ser: cpula imputativa, propia
del derecho.
Juicio tribunal oral criminal N 14 Homicidio. Juicio tribunal oral criminal N 14 Homicidio. Juicio tribunal oral criminal N 14 Homicidio. Juicio tribunal oral criminal N 14 Homicidio. Juicio tribunal oral criminal N 14 Homicidio. Imputado: Amrico Dolores : Amrico Dolores : Amrico Dolores : Amrico Dolores : Amrico Dolores
Amaya Amaya Amaya Amaya Amaya
Clase sobre Interpretacin, Clase sobre Interpretacin, Clase sobre Interpretacin, Clase sobre Interpretacin, Clase sobre Interpretacin, a cargo Dra. Irma Esther Aidar. Tema: La interpretacin
de la ley en:
a) a) a) a) a) Teora pura del derecho de Kelsen.
b) b) b) b) b) Sociologismo o realismo jurdico norteamericano.
c) c) c) c) c) Realismo escandinavo.
Luego de ver la clase presencial filmada, conteste el siguiente cuestionario, que configura un
resumen del desarrollo de la clase.
1) 1) 1) 1) 1) Segn Kelsen, el juez crea derecho?.
2) 2) 2) 2) 2) Segn Kelsen, el juez, est habilitado para la creacin de normas de contenido general?
3) 3) 3) 3) 3) Para el sociologismo jurdico norteamericano, el juez, crea derecho?.
4) 4) 4) 4) 4) Cules son las diferencias principales entre el sistema continental europeo y el sistema
anglosajn o del Common Law?
Unidad 4
Unidad 7
)
5) 5) 5) 5) 5) Qu importancia tuvo la Revolucin Francesa en materia legislativa?
6) 6) 6) 6) 6) Segn la interpretacin exegtica, cul es el papel del juez?
7) 7) 7) 7) 7) Para Ross, el juez crea derecho? Vincule su respuesta al concepto de Derecho Vigente
que brinda este autor.
(
)
Reserva de Derecho de Autor N 04061 Reserva de Derecho de Autor N 04061 Reserva de Derecho de Autor N 04061 Reserva de Derecho de Autor N 04061 Reserva de Derecho de Autor N 04061

Filosofía Del Dcho. COMPLETO

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Filosofía Del Dcho. COMPLETO

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

1 filosofa del derecho tomo 1

You might also like