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ASPECTOS JURDICO-PENAIS DA TRANSMISSO DA

AIDS
ANDREI ZENKNER SCHMIDT
Advogado, Mestre em Cincias Penais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Pro-
fessor de Direito Penal na Escola Superior da Magistratura, na Escola Superior da Defensoria Pblica e na
Escola Superior da Advocacia, Conselheiro Penitencirio no Estado do Rio Grande do Sul e Conselheiro
do Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais (ITEC)
Referncia Bibliogrfica: SCHMIDT, Andrei Zenkner. Aspectos jurdico-penais da
transmisso da Aids.. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo : RT, v. 37, p.
209-234, 2002.
SUMRIO: 1. Introduo - 2. Breves consideraes sobre a Sndrome da
Imunodeficincia Adquirida (aids) - 3. Imputao objetiva: 3.1. Assuno do
risco pela vtima; 3.2. A dominabilidade do acontecer causal. Bibliografia
RESUMO: O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul manteve sentena
que pronunciou ru pela prtica de tentativa de homicdio doloso, tendo em
vista a transmisso de Aids contra ex-cnjuge, tendo o portador conscincia
da doena. Apreciando o caso, percebe-se que, embora at seja possvel a
existncia de dolo no que tange ao futuro evento morte, a imputao objetiva
do delito de homicdio no se coaduna ao caso. Os avanos da medicina tm
transformado, cada vez mais, a Aids numa doena crnica, caso em que esta-
ria ausente a tipicidade objetiva do delito. Na verdade, a transmisso da do-
ena pode originar um fato atpico, uma leso corporal culposa, uma tentativa
de leso corporal qualificada e, no mximo, uma leso corporal qualificada,
conforme o caso. Jamais, contudo, homicdio culposo ou doloso.
PALAVRAS-CHAVE: jurisprudncia; transmisso de Aids; imputao ob-
jetiva; assuno do risco pela vtima; domnio do nexo causal.
1. INTRODUO
A 2 Cmara do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, em 1998,
deparou-se, salvo melhor juzo, com o primeiro caso de transmisso dolosa do vrus da
AIDS apresentado Justia Penal gacha. O portador/transmissor do vrus foi pronunci-
ado pelo delito de tentativa de homicdio qualificado (art. 121, 2, inc. III, c/c art. 14,
inc, II, todos do CP), caso em que ofereceu Recurso em Sentido Estrito contra essa deci-
so. Abaixo, segue o teor do acrdo proferido, por unanimidade, na 2 Cmara Crimi-
nal do Tribunal de Justia Gacho (RCR N 698485232, rel. Des. Marcelo Bandeira
Pereira, j. em 17/12/98): EMENTA: PRONNCIA. HOMICDIO. TENTATIVA.
TRANSMISSO DE DOENA LETAL. AIDS. impe-se a pronuncia por tentativa de
homicdio de quem, ciente de que portador de doena letal transmissvel - AIDS - via
relaes sexuais, mantm relacionamento amoroso, omitindo da parceira a informao
sobre sua doena, e no toma cautela alguma para evitar o contagio. Ru, outrossim,
que, depois de rompido o relacionamento, teria procurado a sua ex-parceira e a violen-
tado sexualmente. Episdio que estampa com maior consistncia a possibilidade do
"animus necandi", invocado como inexistente pela defesa. Dvidas, que a prova e as
circunstncias do caso revelam, que ho de ser resolvidas pelo tribunal do juri. Afasta-
mento, porm, da qualificadora do meio insidioso, com acolhimento do parecer ministe-
rial. RELATRIO: C.E.D.C. interps Recurso em Sentido Estrito contra sentena (fls.
148/151) que o pronunciou como incurso nas sanes do art. 121, 2, III, c/c art. 14,
inc. II, ambos do CPB, acolhendo a pretenso punitiva contida na denncia que o acu-
sou de tentar matar V.L.R.R., no perodo de maro de 1991 a julho de 1994, pelo fato de
com ela manter relacionamento amoroso, praticando a conjuno carnal sem o uso de
preservativo, malgrado ciente, desde julho de 1992, de sua condio de portador da
Sndrome da Imunodeficincia Adquirida (AIDS), atestada pelos exames realizados no
Hospital do Exrcito, que o levaram a ser licenciado, de forma definitiva, da corpora-
o. Assim, infectou a vtima, aproveitando-se do sentimento que por ele nutria, dando
incio ao ato de mat-la, que ainda no ocorreu por que a doena ainda no desenvolveu
os sintomas fatais. Outrossim, praticou o fato atravs de meio pelo qual poderia resultar
perigo comum, pois, ao contaminar a moa, sem comunicar-lhe de sua doena, estava
expondo-a a transmisso para outras pessoas com as quais viesse a se relacionar. Na
realidade, negou o recorrente a presena do animus necandi, tanto que o relaciona-
mento sexual iniciou em maro/91 e o ru s ficou sabendo que estava infectado em
julho/92. Por outro lado, os meios de comunicao esto sempre a alertar para o uso de
preservativos e, a prova dos autos no confirma a prtica das relaes aps julho/92
(fls.159/163), razo pelas quais pugnou pela impronncia.
O Ministrio Pblico contra-arrazoou, insistindo estar presente o dolo eventual
na conduta do recorrente, que, conscientemente, exps uma jovem adolescente ao con-
tgio de uma doena cuja irreversibilidade notria. Por outro lado, nesta fase proces-
sual o princpio aplicvel o do in dubio pro societate (fls. 165/167).
Mantida a deciso monocrtica (fl. 169), ascenderam os autos, indo com vista ao
rgo Ministerial, que se manifestou pelo provimento parcial do recurso, para se afastar
a qualificadora acolhida.
VOTO: DES. MARCELO BANDEIRA PEREIRA: Acolhendo o r. parecer mi-
nisterial lanado perante esta Corte, dou parcial provimento ao recurso, o que decido
unicamente aos efeitos de excluir a qualificadora, mantida, quanto ao mais, a sentena
de pronncia. A questo que se pe neste feito desperta, como anotado pela Dra. Procu-
radora de Justia, indagaes jurdicas de vulto. A transmisso de doena incurvel,
como a AIDS, atravs de relacionamento sexual, maxime havendo o contgio, ainda que
no manifestados os sintomas prprios da doena, corresponderia a tentativa de homic-
dio?
Em tese, a configurao da infrao incriminada possvel. Sua base ftica, na
espcie, fins deste simples exame de viabilidade da acusao, est presente. Afinal,
vertente incriminatria h, plasmada na verso da vtima, pela qual o relacionamento
sexual se viu prolongar no tempo, ignorada por ela a condio de contaminado do par-
ceiro.
As especificidades do caso, todavia, fins de mantena da pronncia, dispensam
maiores consideraes doutrinrias e jurisprudenciais. que, pelo relato da vtima, es-
tando j rompido o seu relacionamento amoroso com o acusado, at a, enfatizo, ignora-
da a condio dele de soro-positivo, viu-se por ele violentada sexualmente. Na ocasio,
indiscutivelmente, o ru j sabia da sua doena, pela qual dera baixa do exrcito em
1992. Mais, deu conta a vtima de que o ru, como quase sempre ocorrera nos relacio-
namentos sexuais pretritos, no usou preservativos.
Ora, ante esse relato, cuja veracidade, outrossim, h de ser avaliada apenas pelo
tribunal do jri - a dvida, aqui, se resolve em favor da sociedade -, a imputao de
tentativa de homicdio no algo que no encontre apoio em elementos do processo.
Esse episdio ltimo, apartado do relacionamento antes havido, torna palpvel at o
animus necandi, cuja ausncia sustentada pela defesa. Animus, outrossim, que
mesmo o prolongar do relacionamento sexual, omitida qualquer cautela e a simples no-
tcia da doena contagiosa, no permitiria, de outra forma, afastar neste comenos.
A qualificadora, porm, vai espancada, nos termos da proposio contida no pa-
recer ao incio referido, ao qual me reporto, in verbis: Porm, como se entende que o
qualificativo em questo tem procedncia duvidosa, possvel apenas afast-lo, apro-
veitando-se a pronncia no restante. Justifica-se a inconsistncia da qualificadora do
meio insidioso e/ou do meio de que possa resultar perigo comum. Primeiro, porque,
considerando as peculiaridades do presente caso, vez que havia uma vinculao afetiva
entre o ru e vtima, fica difcil afirmar que houve dissimulao. Segundo, porque para
a configurao da qualificadora do art. 121, 2, III, do CP, h necessidade de que o
agente tenha procurado meio capaz de resultar perigo comum, com o desencadear de
foras dificilmente controlveis, tais como inundao, incndio, exploso, envenena-
mento de uma fonte ou de substncias alimentcias, que possam atingir determinado
nmero de pessoas (RT 468/329) (fl. 177).
Dessa deciso foi interposto Habeas Corpus perante o Superior Tribunal de Jus-
tia, que, em deciso unnime da Sexta Turma, consignou (HABEAS CORPUS N
9.378-RS, rel. Min. Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, unnime, j. em 18 de outubro
de 1999, Publicao: DJ1 n 204-E, 23.10.2000, p.186): EMENTA: HABEAS COR-
PUS. TENTATIVA DE HOMICDIO. PORTADOR VRUS DA AIDS. DESCLASSI-
FICAO. ARTIGO 131 DO CDIGO PENAL. 1. Em havendo dolo de matar, a rela-
o sexual forada e dirigida transmisso do vrus da AIDS idnea para a caracteri-
zao da tentativa de homicdio. 2. Ordem denegada.
1

1
RELATRIO: SR. MIN. HAMILTON CARVALHIDO: Habeas Corpus impetrado em favor de Carlos
Eduardo Duarte Colvara contra deciso da Segunda Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado
do Rio Grande do Sul que, provendo parcialmente recurso em sentido estrito, exclui da acusao a qua-
lificadora inserta no artigo 121, 2, inc. III, do CP, mantendo a pronncia do paciente por tentativa de
homicdio simples, em razo de ter mantido relaes sexuais com Vera Lcia Ribeiro Rodrigues, sem
precaues, omitindo ser portador de doena letal transmissvel, Sndrome da Imunodeficincia Adquiri-
da (AIDS).
A impetrao est fundada na ausncia de justa causa para a ao penal, visto que no provada a inten-
o do agente de transmitir a doena ou que, efetivamente, tenha contaminado a vtima.
Pugna, ainda, pela desclassificao para o delito de perigo de contgio de molstia grave, art. 131 do
Cdigo Penal e, neste caso, pela extino da punibilidade pela prescrio.
O feito veio a este Superior Tribunal de Justia, por fora da EC n 22, de 18/3/99, que arrimou a decli-
natria do Excelso Supremo Tribunal Federal (fl. 84).
Liminar deferida para suspender o julgamento do paciente pelo Tribunal do Jri, em virtude de sua desi-
gnao para data anterior apreciao do mrito da presente ordem, s fl. 106/107.
O parecer do Ministrio Pblico pelo conhecimento e indeferimento da ordem (fl. 150/154).
o relatrio.
VOTO: O SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO (RELATOR): Senhor Presidente, quer o impe-
trante o trancamento da ao penal a qual responde o paciente por tentativa de homicdio, em face do
relacionamento sexual com o intuito de transmitir AIDS, ou a desclassificao da conduta para o crime
de perigo de contgio de molstia grave (art. 131 do CP).
Insurge-se contra deciso do Tribunal estadual que manteve a pronncia do paciente; alega ausncia de
justa causa para ao penal, visto no comprovada a inteno do agente de transmitir a doena, ou que,
de fato, fora o responsvel pela contaminao da vtima.
Neste ponto, a apreciao depende do exame de provas, invivel em sede de habeas corpus.
Quanto segunda pretenso: desclassificao para o crime do art. 131 do CP, a conseqente excluso
da tipicidade do crime de homicdio deve ser rejeitada, pois evidente o dolo de matar. o que se depre-
ende do acrdo recorrido: (...) As especificidades do caso, todavia, fins de mantena da pronncia,
dispensam maiores consideraes doutrinrias e jurisprudenciais. que, pelo relato da vtima, estando
j rompido o seu relacionamento amoroso com o acusado, at a, enfatizo, ignorada a condio dele de
soro-positivo, viu-se por ele violentada sexualmente. Na ocasio, indiscutivelmente, o ru j sabia da
sua doena, pela qual dera baixa do exrcito em 1992. Mais, deu conta a vtima de que o ru, como
quase sempre ocorrera nos relacionamentos sexuais pretritos, no usou preservativos.
Ora, antes desse relato, cuja veracidade, outrossim, h de ser avaliada apenas pelo Tribunal do Jri - a
dvida, aqui, se resolve em favor da sociedade - a imputao de tentativa de homicdio no algo que
no encontre apoio em elementos do processo. Esse episdio ltimo, apartado do relacionamento antes
Partindo dessas duas decises, o presente estudo tem por meta revisar alguns as-
pectos tericos dessa nova modalidade de desvio social - ou seja, transmisso de
AIDS -, cujo tratamento jurisprudencial a ser comentado no parece guardar adequao
ao contornos do Direito Penal Democrtico, com suas garantias fundamentais. Ressal-
tamos, contudo, que a apreciao ir restringir-se apreciao objetiva da imputao
penal, ficando protrado, para um estudo complementar, a anlise da imputao subjeti-
va dessas polmicas situaes.
2. BREVES CONSIDERAES SOBRE A SNDROME DA IMUNODEFICI-
NCIA ADQUIRIDA (AIDS)
Antes de enfrentarmos os aspectos jurdico-penais que envolvem a transmisso da
AIDS, torna-se relevante conhecer os aspectos clnicos e diagnsticos do vrus HIV.
Justifica-se tal abordagem transdisciplinar por dois aspectos: em primeiro lugar, porque
o Direito Penal moderno no se pode ocupar do mero carter do delinqente, ou seja, a
personalidade e o pensamento, por pior que sejam, no podem autorizar, por si s, uma
punio. uma decorrncia da secularizao do Direito que somente a prtica de fatos
(mas no qualquer fato) que pode autorizar a interveno penal (nullum crimen sine
injuria), e, por esse motivo, de nada adianta discutirmos acerca da vontade que algum
possui de matar outrem se no realizar, ele, uma conduta apta para isso (no toa a
aceitao geral do instituto do crime impossvel
2
- art. 17 do CPB). Portanto, mister se
faz uma abordagem cientfica da Sndrome, a fim de constatarmos as suas exatas dimen-
ses epidemiolgicas.

havido, torna palpvel at o animus necandi, cuja ausncia sustentada pela defesa. Animus, outros-
sim, que mesmo o prolongar do relacionamento sexual, omitida qualquer cautela e a simples notcia da
doena contagiosa, no permitiria, de outra forma, afastar neste comenos (fl. 79 - nossos os grifos)
Assim, agira com dolo (eventual) quanto morte da vtima, devendo responder por tentativa de homic-
dio.
Neste sentido, os comentrios de Heleno Cludio Fragoso ao art. 131 do Cdigo Penal: Se a molstia
grave vem, efetivamente, a transmitir-se, haver apenas o crime de leso corporal. Trata-se de concurso
aparente de normas, em que o crime de perigo fica excludo pelo crime de dano (subsidiariedade).
Se da molstia grave sobrevier a morte, teremos leso corporal seguida de morte (art. 129, 3, CP),
desde que no tenha havido por parte do agente o animus necandi. Nesse ltimo caso, o crime seria
homicdio (Lies de Direito Penal - Parte Especial, vol. I, Forense, 9 ed., pg. 150).
Pelo exposto, denego a ordem.
O VOTO.
2
Pense-se, p. ex., no caso de algum que, descobrindo estar contaminado pela AIDS, mantm relaes
sexuais com diversas pessoas, a fim de transmitir o vrus. Posteriormente, informado, pelo laboratrio
J a segunda justificativa trava-se em termos sociolgicos. Com efeito, o ndice de
transmisso da AIDS, no mundo, agrava-se acentuadamente. Segundo dados do Minis-
trio da Sade
3
, em dezembro do ano 2000 j foram registrados, em todo o mundo, mais
de 44 milhes de pessoas infectadas pelo vrus. Na frica do Sul, estima-se que mais de
10%, dos 43 milhes de sul-africanos
4
, esto contaminados com o vrus, enquanto que,
no Brasil, as estatsticas apontam para, aproximadamente, 14 infectados para cada
100.000 habitantes
5
.
Historicamente, a apario do vrus remonta a 1983, quando o HIV-1 foi isolado
de pacientes com AIDS pelos pesquisadores Luc Montaigner, na Frana, e Robert
Gallo, nos EUA, recebendo os nomes de LAV (Lymphadenopathy Associated Virus ou
Virus Associado Linfadenopatia) e HTLV-III (Human T-Lymphotrophic Virus ou
Vrus T-Linfotrpico Humano tipo lll) respectivamente nos dois pases. Em 1986, foi
identificado um segundo agente etiolgico, tambm retrovrus, com caractersticas se-
melhantes ao HIV-1, denominado HIV-2. Nesse mesmo ano, um comit internacional

onde houvera feito os exames de sangue, que o diagnstico foi equivocado, e que, na verdade, no ele
portador do vrus.
3
http://www.aids.gov.br
4
Folha de So Paulo, frica do Sul retoma campanha de combate Aids. In: Folha on line, 14h34min,
em 23 de outubro de 2000 (www.folha.com.br)
5
A aids foi identificada pela primeira vez no Brasil, em 1980. Na primeira metade da dcada de 80, a
epidemia manteve-se restrita a So Paulo e Rio de Janeiro, as maiores regies metropolitanas do Pas. A
partir do final daquela dcada, observou-se a disseminao da doena para suas diversas regies. Ape-
sar do registro de casos em todos os estados, a epidemia da aids no se distribui de forma homognea,
observando-se a maior concentrao de casos nas regies Sudeste e Sul, as mais desenvolvidas do Brasil.
As taxas de incidncia nos ltimos anos evoluram de 8,0 por 100.000 habitantes, em 1991, para 13,7 por
100.000 habitantes, em 1998, (Grfico 1) e apresentam uma grande variao ao longo do territrio bra-
sileiro ( oportuno salientar que a cifra referente ao perodo de 1999 a maio de 2000 representa, certa-
mente, muito mais um retardo de notificao do que um verdadeiro declnio acentuado). "Hoje, o que
denominamos de epidemia de aids no Brasil , de fato, o somatrio de subepidemias microrregionais em
interao permanente, devido aos movimentos migratrios, aos fluxos comerciais e de transporte, aos
deslocamentos de mo-de-obra, ao turismo, ou seja, de maneira mais geral, mobilidade da populao"
(Szwarcwald et al., 1997). (...) A velocidade de crescimento da epidemia no Pas foi de, aproximada-
mente, 36% ao ano, no perodo de 1987/89 a 1990/92, decrescendo para 12%, no perodo de 1990/92 a
1993/96. Apesar de apresentar as maiores taxas de incidncia, a regio Sudeste a que apresenta, atu-
almente, o menor ritmo de crescimento e a maior tendncia estabilidade. A anlise da expanso da
epidemia, segundo as categorias populacionais dos tamanhos dos municpios, mostra que a epidemia
teve incio nos grandes centros urbanos, mas que esses mesmos centros detm o menor aumento relativo
do crescimento. Observa-se que os maiores ritmos de crescimento ocorrem entre municpios pequenos,
com menos de 50.000 habitantes, identificando-se que nesses municpios a epidemia est ainda na fase
inicial de expanso (Szwarcwald et al., 1999).
(Cf. DHALIA, Carmen et al. A Aids no Brasil: situao atual e tendncias. In: internet:
http://www.aids.gov.br/udtv/boletim_dez99_jun00/aids_brasil.htm). Segundo os dados da UNAIDS,
citados por Piot, o Brasil aparece em primeiro lugar entre os pases da Amrica Latina e do Caribe em
nmero de casos de Aids, com 540.000 pessoas contaminadas. Apesar de liderar em nmeros absolutos,
o Brasil cai para a 14a posio no percentual de populao contaminada, com 0,57% dos adultos com o
vrus da Aids, destacou Piot. No Haiti, o pas mais atingido pelo problema na regio, 5,17% da popula-
o adulta tem o vrus da Aids, sendo que nas reas urbanas este ndice chega a 10% (Folha de So
recomendou o termo HIV (Human Immunodeficiency Virus ou Vrus da Imunodefici-
ncia Humana) para denomin-lo, reconhecendo-o como capaz de infectar seres huma-
nos
6
.
A infeco pelo HIV caracteriza-se por uma intensa e contnua replicao viral,
que resulta, principalmente, na destruio de linfcitos T-CD4+. A depleo progressiva
do "pool" de linfcitos T-CD4+, em conjunto com outras alteraes do sistema imune,
leva imunodeficincia. Dessa forma, a supresso da replicao viral fundamental
para que se possa diminuir ou reverter o dano imunolgico, e por essa razo que se
fala, modernamente, em tratamento anti-retroviral, desenvolvido a partir de combinao
de medicamentos.
O benefcio da terapia anti-retroviral combinada j foi claramente demonstrado
em pacientes com doena clinicamente avanada e naqueles que apresentam imunodefi-
cincia acentuada. Para os pacientes assintomticos e com contagem de linfcitos T-
CD4+ > 350 clulas/mm3, principalmente se acima de 500, o benefcio do tratamento
ainda no est claramente demonstrado. Embora o objetivo da teraputica seja a obten-
o de carga viral indetectvel (< 400 cpias/ml), deve-se considerar como resultado
positivo uma grande reduo (1 log ou 90% da carga viral inicial nas primeiras quatro a
seis semanas; ou 2 log ou 99%, aps 12-16 semanas) nos seus valores, mantendo-se a
seguir em nveis muito baixos (< 5.000 cpias/ml), desde que acompanhada de aumen-
to, ou, no mnimo, manuteno dos nveis de clulas T-CD4+ em valores significativos
de imunidade satisfatria para o caso. Uma reduo de, pelo menos, 1 log na carga viral
plasmtica, esperada aps 4 semanas do incio da terapia anti-retroviral; e de, pelo
menos, 2 log, por volta da 12 16 semana. Aps 6 meses de terapia anti-retroviral,
espera-se que a carga viral esteja indetectvel.
Em alguns casos, contudo, o tratamento no oferece bons resultados. A falha tera-
putica de um esquema anti-retroviral definida como a ocorrncia de deteriorao cl-
nica e/ou queda significativa e persistente do nmero de linfcitos T-CD4+ (>25%) e/ou
aumento significativo da carga viral (>0,5 1 log). Do ponto de vista laboratorial, os
principais parmetros que sugerem progresso incluem a elevao significativa da carga
viral (> 0,5 log; ou 3 vezes o valor inicial) e/ou reduo importante no valor da conta-
gem de clulas T-CD4+ (diminuio > 25% no n. absoluto de T-CD4+; ou 3% do basal

Paulo, Foro sobre Aids comea com polmica em relao posio da Igreja. In: Folha on Line,
1h33min, de 6 de novembro de 2000 - www.folha.com.br).
6
BRASIL. Ministrio da Sade. Aids: etiologia, clnica, diagnstico e tratamento. In:
http://www.aids.gov.br/assistencia/etiologia_diagnostico.htm
em percentual). Variaes entre dois resultados de exame de carga viral menores do que
0,5 log (ou 3 vezes, em relao ao valor anterior) no so consideradas significativas, do
ponto de vista clnico, uma vez que esta a faixa de variabilidade inter-testes. A falha
de um esquema teraputico pode ocorrer por diferentes motivos, incluindo resistncia
viral prvia a um ou mais agentes, absoro alterada, interaes medicamentosas e no-
adeso do paciente ao tratamento. Quando possvel, a causa da falha deve ser identifica-
da e corrigida. A no-adeso a causa mais freqente de falha do tratamento. O uso dos
medicamentos em doses sub-timas ou de forma irregular acelera o processo de apare-
cimento de cepas virais resistentes. Por esse motivo, antes de se concluir, definitiva-
mente, que se trata de um caso de falha teraputica por resistncia viral, e prosseguir
para a mudana do esquema teraputico, importante certificar-se de que o paciente
est, realmente, fazendo uso dos medicamentos na posologia considerada adequada
7
.
As principais formas de transmisso do HIV so: sexual, por relaes homo e he-
terossexuais; sangnea, em receptores de sangue ou hemoderivados e em UDIV; e pe-
rinatal, abrangendo a transmisso da me para o filho durante a gestao, parto ou por
aleitamento materno. Alm destas formas mais freqentes h tambm a transmisso
ocupacional, por acidente de trabalho em profissionais da rea da sade que sofrem fe-
rimentos prfuro-cortantes contaminados com sangue de pacientes com infeco pelo
HIV e, finalmente, h oito casos descritos na literatura de transmisso intradomiciliar,
nos quais no houve contato sexual nem exposio sangnea pelas vias classicamente
descritas. A principal forma de exposio no mundo todo a sexual, sendo que a trans-
misso heterossexual atravs de relaes sem o uso de preservativo considerada, pela
OMS, como a mais freqente do ponto de vista global
8
. Outro meio de grande prolifera-
o da doena por compartilhamento de agulhas e seringas pelos usurios de drogas
injetveis
9
.

7
BRASIL. Ministrio da Sade. Recomendaes para terapia anti-retroviral em adultos e adolescentes
infectados pelo hiv 1999. In: http://www.aids.gov.br/assistencia/antiretroviral/consenso99_jul99.htm
8
V.: http://www.aids.gov.br/livro/c105.htm
9
A transmisso sangnea do HIV em hemoflicos e em indivduos que receberam transfuso de sangue,
segmento populacional intensamente atingido no incio da epidemia, vem apresentando um importante
declnio ao longo do tempo. Essa queda conseqncia do rigoroso controle do sangue e hemoderiva-
dos, adotado principalmente a partir da disponibilidade dos testes laboratoriais para deteco de anti-
corpos anti-HIV. Essas subcategorias representavam 62% da categoria de exposio sangnea, em
1984, e 0,9 %, em 1999/2000. Por outro lado, observa-se uma rpida e extensa difuso dos casos de
usurios de drogas injetveis em determinadas reas geogrficas. Em 1984, 37% dos casos de aids por
transmisso sangnea eram atribudos, pelo compartilhamento de agulhas e seringas, ao uso de drogas
injetveis. Essa subcategoria, em 1999/2000, j representava 99% das ocorrncias por transmisso san-
gnea (Ministrio da Sade, 2000). (Cf. DHALIA, Carmen et al. Loc. cit.).
Por fim, uma ltima, mas crucial, indagao: qual a real chance de aquisio de
HIV aps uma relao sexual desprotegida, tanto para o heterossexual quanto para o
homossexual?
A estimativa da probabilidade de que um indivduo susceptvel seja infectado pelo
HIV-1, a partir de um nico contato sexual com pessoa infectada pelo HIV, impor-
tante para compreender a disseminao epidmica do HIV- 1 e ajudar a explicar por que
a transmisso sexual parece variar em diferentes regies do mundo. A descoberta da
AIDS se deu como conseqncia da investigao epidemiolgica, e as primeiras defini-
es de caso e acompanhamento da emergncia da epidemia, ainda antes de se conhecer
o agente etiolgico, foram feitos atravs dos dados epidemiolgicos e estatsticos. Pos-
teriormente, foram desenvolvidos modelos matemticos tentando estabelecer nmero de
casos esperados para cada regio para permitir o planejamento de aes de sade, aloca-
o de recursos e direcionamento de campanhas de preveno. Por outro lado, estes
modelos permitem avaliar, at certo ponto que as mudanas nos rumos da pandemia
sejam provocadas por medidas preventivas adotadas ou por algum fator interveniente
no considerado anteriormente. Estes modelos consideram nos clculos o nmero de
contatos que poderiam propiciar a contaminao, a probabilidade de que um determina-
do ato seja contagioso e a prevalncia da infeco na populao considerada. Em traba-
lho realizado na Tailndia, por exemplo, avaliou-se homens expostos a profissionais do
sexo com soroprevalncia de aproximadamente 85% e obteve-se uma probabilidade de
transmisso do HIV por contato sexual, da mulher para o homem, de 0,03/1. Esta pro-
babilidade foi maior do que a calculada na Amrica do Norte (homem para mulher,
0,001). As probabilidades de transmisso, no entanto, variaram de acordo com a presen-
a de DST e de circunciso. Na Amrica do Norte a probabilidade chegou a 0,0057
(oito vezes maior) se o parceiro j apresentava AIDS. Estima-se que a probabilidade de
contaminao em relao sexual anal receptiva sem proteo entre homens seja de
0,005 a 0,030
10
.
Portanto, o que h de concreto, hoje, que a Aids no possui cura definitiva; a
tendncia, pelo menos num curto espao de tempo, que a doena torne-se crnica,
com o paciente mantendo um padro de vida normal custa de medicamentos anti-
retrovirais. Inobstante isso, tambm sabido que algumas pessoas infectadas vivem
normalmente (mesmo sem o uso de medicamentos), sem que os sintomas do vrus mani-
festem-se, enquanto que outras, para tanto, necessitam do permanente consumo do co
quetel de remdios disposio no mercado. Por fim, tanto num como no outro caso,
comum os pacientes sucumbirem ao vrus. Uma coisa, pois, certa: j so freqentes os
casos em que a doena, embora incurvel, no leve o infectado morte
11
.
3. IMPUTAO OBJETIVA
Os delitos que requerem um evento naturalstico para a sua consumao (crimes
materiais) esto sujeitos, alm da anlise dos requisitos mnimos da conduta humana e
do resultado, verificao da possibilidade de imputao desse resultado ao agente.
Durante muito tempo, tal imputao nos crimes comissivos - sujeitava-se, apenas, a
uma investigao cientfica de causalidade entre a ao e o resultado, cujas bases filos-
ficas encontravam-se estruturadas sobre o positivismo mecanicista herdado dos estudos
do fsico Isaac Newton e aplicados Filosofia, principalmente, pelas mos de Augusto
Comte
12
. Dessa base metodolgico-experimental resultava que toda formao do conhe-
cimento deveria ater-se somente quilo que fosse suscetvel de observao emprica,
visto que a experincia seria a nica fonte da verdade. Assim, se na natureza tudo se
coloca numa relao de causa e efeito como afirmava Newton -, tambm a conduta
humana deveria ser investigada a partir dessa sucesso de causas e efeitos, regida pelas
leis da causalidade. Nesse sentido que von Liszt, em sua formulao originria, con-
ceitualizava ao como a produo voluntria de uma modificao no mundo exteri-
or
13
. Toda conduta humana, independentemente de sua espcie, possua como efeito
uma alterao, por menor que fosse, na vida concreta. Assim, mesmo em relao a de-
litos onde, aparentemente, isso no pudesse ser constatado facilmente, ainda assim esse

10
BRASIL, Ministrio da Sade. In: http://www.aids.gov.br/livro/c110.htm
11
O programa de acesso universal terapia anti-retroviral, junto com outras iniciativas como o uso
mais difundido de quimioprofilaxia para as principais infeces oportunistas e a disponibilizao de
modalidades de assistncia que visam reduo das internaes hospitalares, tais como Assistncia
Ambulatorial Especializada, Hospital-dia e Assistncia Domiciliar, tm determinado um impacto seme-
lhante ao verificado nos pases desenvolvidos. No que diz respeito reduo das mortes observou-se nos
ltimos anos uma reduo expressiva na mortalidade ocasionada por aids, de cerca de 38%, entre 97/95.
Essa reduo j alcana 54% em So Paulo e 48% no Rio de Janeiro, entre 95 e 99 - municpios que
concentram 32% dos casos de aids do Pas. Observou-se tambm uma reduo de aproximadamente 60-
80% na ocorrncia dos principais processos oportunistas relacionados com imunodeficincia grave em
pacientes HIV+, tais como criptococose, citomegalovirose, Sarcoma de Kaposi e tuberculose. (BRASIL.
Ministrio da Sade. In: http://www.aids.gov.br/assistencia/politica_medic_aids_brasil.htm)
12
COMTE, Augusto. Curso de Filosofia Positiva. In: Os Pensadores. Augusto Comte. Trad. por Jos
Arthur Giannotti. 2 ed. So Paulo : Abril Cultural, 1983.
13
VON LISZT, Franz. Tratado de Derecho Penal. Trad. por Luis Jimenez de Asua. 4 ed. Madrid : Reus,
1999, t. II, p. 297.
resultado no poderia ser desprezado: no delito de injria, p. ex., a modificao no
mundo exterior caracterizava-se pela provocao de vibraes no ar e nas alteraes no
processo fisiolgico do sistema nervoso do ofendido
14
.
Nesse contexto que se desenvolveram as teorias do nexo de causalidade, princi-
palmente no que tange aos delitos comissivos de resultado naturalstico obrigatrio,
sendo que ainda hoje a doutrina penal, principalmente no Brasil, costuma trabalhar a
adequao tpica da conduta a partir da teoria da equivalncia dos antecedentes causais
(conditio sine qua non), adotada expressamente em nosso Cdigo Penal (art. 13, caput).
Contudo, no poucos problemas vm ocorrendo quando se pretende seguir risca o
mtodo mecanicista de imputao objetiva do resultado, principalmente porque o nexo
de causalidade, nesses termos, acarretaria uma gama infinita de causas de um resultado
(assim, p. ex., o dano patrimonial, no delito de furto, poderia ser imputado objetiva-
mente aos pais do delinqente, j que a concepo deste, naturalisticamente, tambm
era causa do resultado).
Tais dificuldades, modernamente, acentuam-se ainda mais. Com efeito, os avanos
tecnolgicos, oriundos da frentica busca pelo bem estar individual, resultaram no
risco de procedncia humana como fenmeno social estruturante, ou seja, os cidados
passam a estar expostos a constantes riscos que provm de decises que outros cidados
concretizam durante o manejo dos avanos tecnolgicos. Vivemos hoje, nas palavras de
Ulrich Beck
15
, numa sociedade de riscos (Risikogesellschaft), dado o aumento signifi-
cativo da intensidade de situaes de perigo: trnsito, gentica, meio ambiente, energia
nuclear, informtica, comunicaes etc., so apenas alguns exemplos elucidativos da
permanente ameaa em que se v inserido o ser humano.
Nessa nova e complexa realidade que o Direito Penal deve-se desenvolver. Mo-
dernamente, a imputao objetiva, dentro da teoria do injusto penal, ultrapassa a mera
abordagem mecanicista do resultado para, agora, lidar com as noes de risco permiti

14
Anos aps, viu-se Liszt obrigado a reformular a sua concepo, j que o conceito apresentado no se
prestava a explicar a omisso humana. Percebendo que do nada, nada advm, acabou o pensador austraco
por ampliar ao conceito de ao, nos seguintes termos: ao a conduta voluntria no mundo exterior;
causa voluntria ou no impeditiva de uma modificao no mundo exterior (Tratado, cit., p. 297). Para
ele (e agora de forma definitiva), a idia de ato supe trs elementos fundamentais: a) manifestao de
vontade; b) exteriorizao dessa vontade; c) relao causal entre o resultado e a manifestao de vonta-
de. No que tange ao terceiro elemento, afirmava Liszt que todo resultado deve possuir uma relao com a
manifestao de vontade. Essa relao existe objetivamente, quando o resultado causado ou no impe-
dido (contrariando um dever) pela manifestao de vontade, ou seja, quando entre esta e aquele existe
uma conexo causal ou relao analgica. Assim, enquanto nos crimes comissivos tal conexo era
estritamente naturalstica, nos omissivos era normativa (visto que a imputao do resultado ao omitente
decorre, exclusivamente, de uma norma jurdica).
15
BECK, Ulrich. Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne. Frankfurt, 1986.
do e risco no-permitido. Se conduzir um veculo, manipular genomas humanos,
explorar o meio ambiente e investir no mercado financeiro so exemplos de constante
ameaa individual e social, deve-se evoluir o nvel do discurso penal para a delimitao
(ainda que no exata) da fronteira entre o risco que pode, ou no, ser tolerado. A aceita-
o da forosa convivncia entre ao e perigo centraliza a ateno, inevitavelmente,
para os instrumentos de medio das cotas de risco que o ordenamento jurdico est
disposto a tolerar, renunciando tipicidade do fato cometido
16
. Os instrumentos forne-
cidos pelo Direito Penal clssico no so mais satisfatrios para resolver os problemas
de uma criminalidade que nada mais tem de clssica, e que est caracterizada, nas pala-
vras de Hassemer, a) pela ausncia de vtimas determinadas (o sujeito passivo direto ou
difuso pensionistas, sade pblica, meio ambiente etc. -, ou o prprio Estado), b)
pela pouca visibilidade dos danos causados (marcando, pois, uma inflao dos crimes de
perigo abstrato) e c) pelo novo modus operandi do delinqente (a caneta e o papel subs-
tituem as armas)
17
. Aqui, a sociedade passa a ser tratada como uma sociedade de su-
jeitos passivos. Com a transformao do unglck (acidente, fortuito) em unrecht (in-
justo), o modelo penal ps-industrial permite a existncia de um prottipo de vtima que
no assume a possibilidade de que o fato perpetrado seja devido a uma culpa sua ou
que, simplesmente, responda-se como um azar. Parte-se do axioma de que sempre h de
existir um terceiro responsvel pelo risco, e a ele se deve imputar o fato e suas conse-
qncias, patrimoniais e penais
18
. Conseqentemente, a poltica criminal moderna passa
a lidar com a) a primazia do interesse de combater com celeridade e urgncia os pro-
blemas mais amplamente difundidos pelos meios de comunicao e que, por isso, so
sentidos pela opinio pblica como mais ameaadores, b) o crescente emprego dos cri-
mes de perigo abstrato, que prescindem, para a imposio de uma pena, dos requisitos
do resultado, do nexo de causalidade e, at mesmo, da prpria conduta, c) a eliminao
dos diversos graus da imputao jurdico-penal, tais como tentativa-consumao, auto-
ria-participao, d) a exasperao de penas cujo fim reveste-se, eminentemente, da pre-
veno geral negativa. Isso tudo decorre, com certeza, da crise do paradigma do bem
jurdico como funo limitativa da interveno: os bens jurdicos universais sobre

16
Cf. COSTALDO, Andrea. La concrecin del riesgo jurdicamente relevante. In: SILVA SNCHEZ,
Jess-Mara [org]. Poltica criminal y nuevo Derecho Penal. Libro Homenaje a Claus Roxin. Barcelona :
Bosch, 1997, p. 235.
17
HASSEMER, Winfried. Perspectivas de uma poltica criminal moderna. In: Trs Temas de Direito
Penal, cit., pp. 83-97.
18
Cf. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. La expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal
en las sociedades postindustriales. Madrid : Civitas, 1999, p. 34.
pem-se aos bens jurdicos individuais, caso em que a funo negativa do bem jurdico -
ou seja, a sua finalidade estratgico-descriminalizadora de supresso de cominaes
penais, que no tinham por objeto a proteo concreta de um bem jurdico d lugar
sua funo positiva, isto , a proteo de bens jurdicos transforma-se num mandado de
penalizao, e no na proibio incondicionada da penalizao
19
.
Portanto, o moderno Direito Penal v-se obrigado a lidar com situaes em que,
por um lado, a interveno penal impe-se mngua de uma causalidade mecanicista, e,
por outro, a interveno penal exclui-se apesar de tal relao causal restar verificada.
Diante dessa nova realidade social que a teoria da imputao objetiva, modernamente,
vem-se desenvolvendo. No poucos penalistas do mundo inteiro vm discutindo os
exatos limites da interveno penal, mas no a partir de mtodos mecanicistas ou feno-
menolgicos, e sim de mtodos neokantistas (principalmente o funcionalismo e o neo-
contratualismo). Por esse motivo que, apesar de todos concordarem quanto base es-
trutural da teoria da imputao objetiva (sociedade de risco), os limites da sua aplica-
o restam bastante controvertidos: enquanto alguns autores valem-se desta teoria para
ampliar a interveno penal
20
, outros baseiam-se nela para limitar esta mesma interven-
o
21
.
O presente trabalho, por bvio, no tem por escopo exaurir o tema, mas, por fili-
armo-nos (ainda resistente) finalidade protetiva de bens jurdicos atribuda ao Direito
Penal
22
, convm desenvolver-se tal concepo como mecanismo limitador da interven-
o, e no ampliativo. Assim, embora a base funcional de fundamentao da teoria pos-
sa ser contestada - visto que leva em considerao que o injusto decorre da violao de
deveres de organizao e no da realizao de uma conduta que ultrapasse os lindes da
interveno estatal -, pode ela ser acolhida, na falta de outros indicadores, desde que
subordinada s condies pessoais do sujeito e de sua liberdade contextual
23
.
Nesse sentido, de todo pertinente a afirmao de Roxin no sentido de que um
resultado causado pelo agente s se pode imputar ao tipo objetivo se a conduta do autor
criou um perigo, para o bem jurdico, no aceito por um risco permitido, e desde que

19
Sobre o assunto, v.: HASSEMER, Winfried. Persona, Mundo y Responsabilidad. Trad. por Francisco
Muoz Conde y Maria del Mar Daz Pita. Valencia : Tirand lo Blanch, 1999, pp. 30-34.
20
V. JAKOBS, Gnther. La imputacin objetiva en el derecho penal. Trad. por Manuel Cancio Meli.
Buenos Aires : Adhoc, 1996.
21
V. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Trad. por Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y
Garca Conlledo e Javier de Vicente Remesal. 2 ed. Madrid: Civitas, 1997.
22
Sobre o assunto, v.: HORMAZBAL MALARE, Hrman. Bien Juridico y Estado Social y
Democratico de Derecho. Barcelona : PPU, 1991.
23
Cf. TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. Belo Horizonte : Del Rey, 2000, p. 224.
esse risco tenha realizado o resultado concreto
24
. Com isso, pretende-se solucionar os
casos em que, segundo a doutrina penal clssica, exclua-se a imputao, tendo em vista
a inadequao da imposio de uma penalidade, por meio da excluso do dolo
25
. Em
outras palavras: a teoria da imputao objetiva limita a responsabilidade jurdico-penal,
em caso de corrente causal anormal e conseqncias danosas atpicas, j no setor do tipo
de injusto objetivo. Ela busca delimitar as fronteiras onde termina a imputabilidade, com
base na finalidade protetiva da norma e sob o ngulo de viso da previsibilidade objeti-
va e evitabilidade do resultado tpico, da dominabilidade do acontecer causal e da rea-
lizao do risco de uma ocorrncia de dano criada ou aumentada pelo agente
26
. Estan-
do a questo da causalidade j solucionada, no caso concreto, pela teoria da condio, e
como o que agora se discute acerca de critrios objetivos limitadores dessa causalida-
de, no haver necessidade de se projetarem critrios positivos, mas sim negativos da
atribuio. A teoria da imputao objetiva, portanto, no uma teoria para atribuir,
seno para restringir a incidncia da proibio ou determinao tpica sobre determina-
do sujeito
27
.
Dentre esses diversos critrios limitativos
28
, destacam-se dois que, em nosso estu-
do, assumem especial relevncia. O primeiro, mencionado por Roxin
29
, refere-se co-
locao voluntria de um terceiro em situao de perigo, enquanto que o segundo, cu-
jas origens remontam a Wessels
30
, trata da dominabilidade do acontecer causal. Ve-
jamos os seus respectivos contedos, bem como sua implicaes na jurisprudncia cita-
da no captulo anterior.

24
Op. cit., p. 363.
25
Essa a soluo apontada por Welzel em seu famoso exemplo: algum que, pretendendo matar outrem,
instiga-o a dirigir-se a um bosque no instante em que se aproxima uma tempestade, na esperana de que
um raio venha a atingi-lo (WELZEL, Hans. Derecho Penal Aleman. Trad. por Juan Busto Ramrez y
Sergio Ynez Prez. 4 ed. Santiago : Juridica de Chile, 1997, pp. 79-80). Nesse caso, como ao autor no
era dada a possibilidade de influir no processo causal, negava-se o dolo de sua conduta, embora a causali-
dade material estivesse presente.
26
Cf. WESSELES, Johannes. Direito Penal. Trad. por Juarez Tavares. Porto Alegre : Sergio Antonio
Fabris, 1976, p. 46.
27
Nesse sentido: TAVARES, Juarez. Op. cit., p. 222.
28
Tais critrios foram bem sintetizados por Juarez Tavares, nos seguintes termos: No haver, assim,
imputao: a) se o agente tiver diminudo o risco para o bem jurdico; b) se o agente no tiver aumenta-
do o risco para o bem jurdico; c) se o risco era permitido; d) se esse risco no se materializou no resul-
tado tpico; e) se o resultado, na forma como ocorrido, no se incluir no mbito de alcance do tipo (op.
cit., p. 224). Sobre o assunto, v., tambm: CALLEGARI, Andr Lus. A imputao objetiva no Direito
Penal. In: Revista da Ajuris, dez/99, vol. 76, pp. 87-108.
29
Derecho Penal, cit., pp. 393-398.
30
Op. cit., p. 46.
3.1. ASSUNO DO RISCO PELA VTIMA
A criao de um perigo no permitido acarreta a imputao objetiva do resultado
ao seu autor. Contudo, vm-se desenvolvendo, modernamente, orientaes no sentido
de que a criao do risco no-permitido, em alguns casos, no est no mbito de alcance
do tipo ou da finalidade protetiva da norma (ou seja, da proibio de matar, lesionar
etc.), j que o tipo de injusto no est destinado a impedir tais resultados. Essa proble-
mtica tem importncia, sobretudo, nos eventos culposos, j que, se algum provoca
dolosamente a leso de um bem jurdico mediante um perigo criado por ele sem atuar
protegido por um risco permitido, normalmente ser misso dos tipos de injusto garantir
proteo frente a tal conduta. Mas isso no sempre assim, principalmente nas situa-
es em que o autor, embora crie um risco no permitido, conte com a assuno desse
mesmo risco pela vtima. Exemplo: um passageiro deseja que o condutor de um barco
conduza-o por um rio, durante uma tempestade. O barqueiro desaconselha-o, fazendo
meno aos perigos da travessia, sendo que o cliente insiste em seu desejo, caso em que
o barco, durante a travessia, vem a naufragar.
Alguns autores tentam resolver este problema luz do consentimento do ofendido,
como causa excludente da culpabilidade
31
. Tal soluo, contudo, j se encontra supera-
da, principalmente porque o assentimento, em leses suportadas e consentidas em bens
jurdicos prprios, no se pode conceber como abrangido pelo mbito de incidncia do
tipo penal. Na verdade, o injusto penal no se presta tutela de bens jurdicos que, go-
zando da condio de renunciveis por seu titular (p. ex., patrimnio, honra, liberdade
etc.), tenham sido expressamente renunciados por quem detm a capacidade para tanto.
Em outras palavras: no h tipicidade quando o titular do bem jurdico aquiesce na leso
sofrida
32
, at mesmo porque, p. ex., s se pode falar em injusto penal, num delito de
furto, quanto o bem subtrado integre o patrimnio jurdico da vtima; se esta abre mo
de um determinado bem, este no faz mais parte de seu patrimnio, no se adequando,
com isso, na tutela penal do delito catalogado no art. 155 do CPB.

31
Nesse sentido: ASSIS TOLEDO, Francisco de. Princpios Bsicos de Direito Penal. 5 ed. So Paulo :
Saraiva, 1994, pp. 214-216.
32
Paradigmtico, nesse aspecto: COSTA ANDRADE, Manuel. Consentimento e acordo em Direito Pe-
nal. Coimbra : Coimbra, 1991, pp. 229-264. Jakobs, nesse caso, parte da distino de certeza de leso e
perigo de leso, a fim de situar a excluso da tipicidade no mbito do segundo caso (JAKOBS, Gn-
ther. Derecho Penal. Parte general. Trad. por Joaquim Cuello Contreras y Jose Luis Serrano Gonzales de
Murillo. Madrid : Marcial Pons, 1997, p. 295.
Isso no gera dificuldades (a no ser quanto ao deslocamento do consentimento do
ofendido da ilicitude para a tipicidade), j que a no-condenao do suposto autor de um
delito consentido pela vtima remansosa na doutrina mais moderna. As discrepncias
surgem, contudo, quando a vtima consente no em relao a um dano concreto e evi-
dente, mas sim na submisso consciente a um risco capaz de acarretar um dano no de-
sejado por ela. Aqui, a leso ao bem jurdico no conta com o assentimento final de seu
titular (p. ex., quando eu percebo que um mendigo est subtraindo laranjas do pomar de
minha residncia, mas, em virtude de sentimentos de piedade, no me importo com a
subtrao), mas sim com a previsibilidade objetiva e evitabilidade de que o dano at
poder ocorrer, e com a assuno final do risco a que estar exposto, embora no se
admita a sua verificao ( o exemplo do barqueiro antes citado). Note-se que, nesta
segunda situao, a vtima no atua orientada finalistacamente auto-leso, mas sim,
apenas, ao risco enfrentado, e, em decorrncia dessa exposio, o resultado sobrevm.
No so poucas as dificuldades aqui surgidas. Uma soluo simplria - e equivo-
cada - poderia determinar a imputao objetiva do resultado, visto que o responsvel
pela criao do risco (no exemplo, o barqueiro), uma vez possuindo a capacidade de
evitar o resultado (ou seja, no aquiescendo vontade da vtima), deveria responder em
razo da inobservncia pessoal do dever de cuidado. Assim, sempre que a vtima con-
sentisse apenas no risco, e no tambm no dano, a imputao objetiva do resultado res-
taria verificada.
Modernamente, isso no pode ser aceito, principalmente nos casos em que o dano
previsvel e evitvel para todos os envolvidos na situao de risco. Nessas situaes,
parte-se de uma diferenciao inicial, qual seja, a verificada entre a autocooperao fi-
nal em relao ao perigo e a aceitao do perigo por um terceiro. Exemplo do primeiro
caso a situao de dois motoristas imputveis que, participando de um racha, vem a
se envolver num acidente que resulta a morte de um deles. A cooperao finalistica-
mente orientada de ambos para a criao do risco no permitido acarreta a ausncia de
imputao objetiva em relao ao motorista sobrevivente, pelo menos no que se refere
ao homicdio doloso e ao homicdio culposo. Caso admita-se, conforme as circunstnci-
as, que o motorista sobrevivente atuou com dolo eventual em relao ao evento morte,
seremos obrigados a entender que o caso trata, no mximo, de uma participao em sui-
cdio (art. 122 do CPB), visto que a assuno do risco do resultado morte ocorre no s
em relao vida alheia como, ademais, prpria vida. Por outro lado, considerando-se
a situao como de culpa consciente, teramos a atipicidade da conduta, j que no
existe previso legal para a participao culposa em suicdio
33
.
J o segundo caso trata de situaes em que o risco no criado pelo suposto au-
tor do delito, mas sim pela prpria vtima, que o induz a, conscientemente, tambm ex-
por-se ao risco. Assim, alm do exemplo do barqueiro antes mencionado, pode-se citar
o caso do passageiro que, a fim de chegar rapidamente ao destino, determina ao moto-
rista do txi que empregue velocidade excessivo, caso em que um acidente acaba por
gerar o bito do passageiro. Vem-se afirmando que, nessas situaes, a excluso da im-
putao do resultado depende do fato de a vtima ter, efetivamente, assumido o risco,
mediante o preenchimento de trs pressupostos: a) o dano verificado deve ser conse-
qncia do risco ocorrido, e no de outros acontecimentos adicionais; b) o sujeito posto
em perigo deve ter a mesma responsabilidade pela atuao comum em relao a quem
lhe colocou em perigo; e c) o sujeito posto em perigo deve ser consciente do risco na
mesma medida em relao ao que lhe colocou em perigo. Assim, por exemplo, haveria
imputao do resultado se o motorista persuade o passageiro, que vacila com bons mo-
tivos, ou quando aquele ocultou os riscos que se iriam verificar, ou, ainda, quando o
acidente decorreu das precrias condies dos pneus
34
.
Em qualquer caso, um pressuposto fundamental da excluso da imputao do re-
sultado a assuno final e recproca do risco, ou seja, todos os envolvidos na situao
perigosa tm conscincia da possibilidade do surgimento do dano (previsibilidade obje-
tiva). O fato de, subjetivamente, o resultado ter sido, ou no, assumido por ambos,
assunto pertinente imputao subjetiva do resultado, que s merece apreciao aps
verificada a imputao objetiva deste. Caso um dos envolvidos no se tenha colocado
responsavelmente frente situao perigosa, a incidncia do tipo impe-se.
Tal assunto parece de extrema importncia no que se refere transmisso da Aids.
Na verdade, no se deve incidir no equvoco de tratar qualquer caso de transmisso da
doena, ainda que de forma voluntria, simplesmente luz do dolo do agente, e nesse
aspecto que os argumentos exarados na jurisprudncia do TJRGS e do STJ, citada no
incio deste estudo, tendem a deslegitimar-se. Veja-se que, nas duas decises, apega-
ram-se os julgadores, apenas, na atuao dolosa do agente (transmisso dolosa da Aids)
para fundamentar o delito de tentativa de homicdio, sem qualquer cogitao acerca da

33
Roxin, comentando exemplo semelhante verificado na Alemanha, chega concluso da atipicidade da
conduta em ambas as situaes (op. cit., p. 387). Isso deve-se ao fato de o StGB no prever o delito de
participao dolosa em suicdio, em termos semelhantes ao do art. 122 do CPB.
34
Nesse sentido: ROXIN, Claus. Op. cit., p. 395.
imputao objetiva do resultado. Na verdade, antes mesmo de apreciarmos o contedo
da vontade do sujeito ativo (imputao subjetiva), devemos analisar no s a relao
causal da conduta com o resultado, como, ademais, a imputao objetiva deste. Uma
rpida leitura das ementas dos dois acrdos citados leva-nos a incorrer no erro de ima-
ginar que todo aquele que, sabendo de sua condio de soro-positivo, mantm relaes
sexuais com outrem, seria responsabilizado a ttulo de tentativa de homicdio. Isso,
contudo, no pode ser aceito, sob pena de retrocedermos a um notrio Direito Penal de
Autor, em que s a maldade subjetiva do agente seria suficiente para a sua responsabili-
zao penal.
Creio que os problemas surgidos com essa nova modalidade de delito no po-
dem receber soluo to simplria. Em primeiro lugar, deve-se apreciar se o ato arrisca-
do, que caracterizou a transmisso da doena, foi finalisticamente criado ou aceito por
todos os envolvidos. Assim, relaes sexuais contradas, sem a devida proteo, em
zonas do meretrcio, ou entre parceiros desconhecidos, no podem ter a mesma soluo
apontada para o caso de relaes sexuais supostamente monogmicas. Alm disso, o uso
de preservativos (ou seringas descartveis, j que estas, como vimos, so as duas formas
mais comuns de transmisso da Aids), bem como o conhecimento da doena pela porta-
dor, podem ensejar soluo dspares.
Diante disso, possvel dividirmos a imensa gama de situaes em dois grupos
fundamentais: a) quando o portador no tem conhecimento da doena ou b) quando tal
conhecimento est presente
35
. Enquanto no primeiro grupo deparamo-nos, no mximo,
com delitos negligentes, no segundo, ao contrrio, poderemos ter fatos negligentes ou
dolosos. Em ambos, contudo, perfeitamente possvel a excluso da imputao do re-
sultado. Vejamos.
A soluo jurdico-penal para os casos em que a transmisso da Aids origina-se
da conduta de algum (relaes sexuais, uso de drogas injetveis etc.) que desconhece a
sua condio de soro-positivo ir depender do fato de o ato que originou a contaminao
dizer respeito a um risco permitido ou no permitido. So freqentes as situaes em
que o aidtico contrai a doena em situaes inesperadas, tais como em intervenes
cirrgicas, doaes de sangue ou acidentes de trabalho. Caso venha ele, por exemplo, a
manter relaes (homo ou hetero) sexuais com outrem, ainda que sem o uso de preser

35
Merece destaque que tais parmetros no dizem respeito imputao subjetiva do resultado, j que o
dolo liga, subjetivamente, o autor do delito ao resultado causado, enquanto que o conhecimento da doen-
a, por si s, no produz nenhum evento. Em outras palavras: uma coisa eu saber estar contaminado;
outra, eu, sabendo da contaminao, desejar a transmisso da doena.
vativos, na confiana de que, tendo em vista a fidelidade monogmica entre ambos, o
risco de contaminao seria baixo, no parece razovel a imputao objetiva de qual-
quer resultado em se verificando a contaminao, e isso correto, frise-se, antes de
qualquer apreciao acerca do dolo ou da culpa, j que o injusto, uma vez considerado
em sua finalidade protetiva de direitos fundamentais
36
, no acolhe, em seu mbito de
incidncia, fatos que apenas sob o aspecto formal guardem alguma relao de tipicida-
de. O exame da imputao subjetiva do resultado pressupe, antes de mais nada, que o
fato praticado situe-se no mbito de proteo conferido pelo Direito Penal, cujos limites
so fornecidos pelos princpios constitucionais penais (princpio da lesividade, princpio
da culpabilidade, princpio da legalidade material, princpio da interveno mnima
etc.).
Os problemas comeam a surgir quando a doena inconscientemente transmitida
em situaes de risco no permitido e assumido reciprocamente pelos envolvidos ou,
tambm, quando um deles aquiesce responsavelmente ao pedido de outrem. Exemplo:
A (soro-negativo) paga determinada quantia em dinheiro para que B (soro-positivo)
preste-se sexualmente s suas vontades, sem o uso de preservativos. Estamos diante,
aqui, de um risco permitido (prostituio no um ilcito) e assumido responsavelmente
por A e B, com conscincia do perigo em que se vem envolvidos, gerando, pois, a
excluso da imputao objetiva do resultado (atipicidade do fato). A mesma soluo h
de ser apontada para a transmisso involuntria do vrus mediante o compartilhamento
de seringas, embora, nesse caso, estejamos diante de um risco no permitido. Aps
muita polmica, essa foi a resposta dada pelo Supremo Tribunal Federal da Alemanha
(Bundesgerichtshoft) para os casos em que algum, fornecendo droga a outrem, acarreta
a morte deste por overdose: a autocolocao em perigo, desejada pela prpria vontade,
no subsumvel nos tipos de leses ou de homicdio, desde que se realize o risco cons-
cientemente ocorrido com a colocao em perigo. Quem meramente incita, possibilita
ou facilita tal perigo recproco no punvel por um delito de homicdio ou de leses
corporais
37
. Assim, pois, no h imputao objetiva do resultado quando a Aids
transmitida por relaes sexuais de alto risco, bem como durante o uso de drogas, desde
que o risco, em que pese o desconhecimento da doena pelo portador, seja voluntaria-
mente assumido por todos
38
.

36
Sobre o assunto, v.: TAVARES, Juarez. Op. cit., pp. 157-174.
37
Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen, 1984, p. 536; 1987, p. 406.
38
Nesse sentido: ROXIN, Claus. Op. cit., p. 396.
Disso no resulta, contudo, que a mera ignorncia da qualidade de soro-positivo
demande a inadequao tpica da conduta. Pense-se, por exemplo, no caso de duas pes-
soas contrarem relaes sexuais sem a devida proteo, sendo que a iniciativa parte
daquele que, tendo em vista a sua vida sexual desregrada, no s oculta como, ademais,
dissimula tal situao a seu companheiro. Note-se que, aqui, o risco assumido pela vti-
ma no equivale ao risco efetivamente criado, no se podendo falar, pois, em consenti-
mento de perigo. Embora o portador desconhea essa sua qualidade, dever responder
pelo resultado a que deu causa (veremos, no prximo captulo, que o delito ser de le-
ses corporais culposas).
Outras so as solues para os casos em que o portador consciente do vrus vm a
transmiti-lo. Resta, desde j, excluda a imputao quando a relao sexual, embora
omitida a doena para a vtima, vem a acarretar o contgio devido a uma falha no meca-
nismo de proteo (rompimento do preservativo, p. ex.), tendo em vista que o portador
do vrus confiava na eficcia do dispositivo. Esse primeiro exemplo, a bem da verdade,
resta solucionado pelos efeitos de uma concausa concomitante e absolutamente inde-
pendente, que, segundo parte da doutrina penal, exclui a imputao do resultado
39
, dada
aplicao do art. 13, 1, do Cdigo Penal, por analogia.
Da mesma forma, tambm resta excluda a imputao do resultado quando a do-
ena conhecida no s pelo portador do vrus como, ademais, pela vtima do contgio.
Aqui, o risco no permitido (o perigo concreto de contgio de molstia grave encontra-
se capitulado no art. 131 do CPB), desde que assumido responsvel e voluntariamente
por todos os envolvidos, no acarreta a adequao tpica da conduta, em razo da exclu-
so da imputao objetiva do resultado. Assim, p. ex., se, durante o uso de cocana,
houver compartilhamento de uma seringa pelos usurios, no haver adequao tpica
da conduta se os demais souberem da condio de soro-positivo de um deles
40
.
Situao diversa verifica-se quando o portador do vrus omite esta sua condio
para as pessoas que praticam atos capazes de produzir o contgio, sem a devida prote-
o. Note-se que o risco, apesar de ser maior ou menor segundo as circunstncias do
caso (assim, p. ex., quando so mantidas relaes sexuais, sem a devida proteo, entre
pessoas desconhecidas ou entre cnjuges cuja fidelidade no questionada), no reci

39
Nesse sentido: ANTOLISEI, Francesco. Manual de Derecho Penal. Parte General. 8 ed. Bogot :
Temis, p. 176; COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Comentrios ao Cdigo Penal. 3 ed. So Paulo : Sarai-
va, 1989, vol. 1, p. 113. Em sentido contrrio: BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal.
5 ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1999, p. 222.
procamente admitido entre os envolvidos na situao perigosa. O mesmo ocorre quando
o infectado obriga, moral ou materialmente, a vtima no-infectada a expor-se arrisca-
da aventura
41
, ou a induz em erro
42
. Verifica-se a imputao objetiva do resultado quan-
do o portador do vrus submete a vtima a um risco de contgio no assumido por ela,
seja por no ter ela conscincia desse risco, seja pela submisso a ele.
Nessa ltima categoria que o caso tratado pela jurisprudncia do STJ e do
TJRGS se insere. Segundo consta nos relatrios dos acrdos, foi o ru acusado de
tentar matar V.L.R.R., no perodo de maro de 1991 a julho de 1994 (sic), pelo fato de
com ela manter relacionamento amoroso, praticando a conjuno carnal sem o uso de
preservativo, malgrado ciente, desde julho de 1992, de sua condio de portador da
Sndrome da Imunodeficincia Adquirida (AIDS), atestada pelos exames realizados no
Hospital do Exrcito, que o levaram a ser licenciado, de forma definitiva, da corpora-
o (acrdo do TJRGS). Tal circunstncia retrata, pois, que o risco criado no foi as-
sumido pela vtima, j que o ru manteve, com ela, relaes sexuais, omitindo, contudo,
a sua condio de soro-positivo. Inobstante isso, a imputao objetiva deste resultado
(que, como veremos no prximo pargrafo, no poder ser a ttulo de tentativa de homi-
cdio), no caso concreto, passa a gerar dvidas no que tange ao relato da defesa, no
rebatido e contestado ao que tudo indica pela acusao, no sentido de que o relaci-
onamento sexual iniciou em maro/91 e o ru s ficou sabendo que estava infectado em
julho/92. Ora, a apurao pericial do tempo que o ru est infectado, bem como a data
em que a transmisso verificou-se, so dados fundamentais para a imputao objetiva
do resultado. Caso a transmisso j se houvesse realizado antes mesmo de o ru tomar
conhecimento da doena (em julho/92), restaria evidente que, na pior das hipteses, o
resultado verificado s poderia ser atribudo ao agente a ttulo de culpa, e no de dolo. E
mais: caso no seja possvel a exata determinao da poca em que o contgio verifi-
cou-se, ainda assim no poderia ele ter sido pronunciado por tentativa de homicdio do-
loso (e pior: qualificado), haja vista a amplitude do princpio do in dubio pro reo. A
fragilidade das decises do TJRGS e do STJ tem incio nessa omisso, que, por si s, j

40
Tal soluo no se aplica no caso de o portador relatar a doena aos demais usurios quando estes j se
encontrem sob fortes efeitos da droga, j que o consentimento prestado no puro.
41
Nesse sentido: ROXIN, Claus. Op. cit., p. 396. Sobre todas essas situaes, v.: MIR PUIG, Santiago
[org.]. Problemas jurdicos penales del Sida. Barcelona : Bosch, 1993.
42
Sobre o consentimento obtido por erro, v.: JAKOBS, Claus. Dereho Penal, cit., pp. 298-302.
revela o exacerbado apego pelo animus reprovvel do agente (Direito Penal de Autor),
antes mesmo de qualquer apreciao objetiva de sua conduta
43
.
Por fim, uma ltima observao, relevante no s para as decises em comento,
como, ademais, para os outros exemplos aqui mencionados: os casos em que, at o mo-
mento, foram considerados como passveis de imputao objetiva do resultado ao res-
ponsvel pelo contgio, s em parte foram solucionados. Com efeito, as situaes rela-
tadas, em que o portador do vrus deve responder pela transmisso da doena, no foram
integralmente respondidas, na medida em que no apreciamos, at o momento, a forma
do resultado tpico que ser imputado ao autor. Qual o injusto objetivamente realizado?
Que tipo penal incide nas situaes em que, at o momento, o resultado imputado ao
agente? Nos prximos pargrafos veremos a resposta a essas indagaes.
3.2. A DOMINABILIDADE DO ACONTECER CAUSAL
Outro sub-princpio oriundo da teoria da imputao objetiva a exigncia de que
o criador da situao de risco tenha capacidade de domnio do processo causal. Assim,
para a imputao objetiva (em fatos dolosos e negligentes) decisivo: a) se o atuante

43
Isso fica ainda mais claro na seguinte passagem do voto do Relator: As especificidades do caso, toda-
via, fins de mantena da pronncia, dispensam maiores consideraes doutrinrias e jurisprudenciais.
que, pelo relato da vtima, estando j rompido o seu relacionamento amoroso com o acusado, at a,
enfatizo, ignorada a condio dele de soro-positivo, viu-se por ele violentada sexualmente. Na ocasio,
indiscutivelmente, o ru j sabia da sua doena, pela qual dera baixa do exrcito em 1992. Mais, deu
conta a vtima de que o ru, como quase sempre ocorrera nos relacionamentos sexuais pretritos, no
usou preservativos. Ou seja: em 1992, quando fora a vtima violentada pelo ru, j sabia ele da sua con-
dio de aidtico. E antes disso? Ela no manteve relaes sexuais com o ru? Houve prtica de atos
capazes de produzir o contgio, com assuno recproca dos riscos a partir do no uso dos preservativos?
E mais: note-se que o voto, para amparar a imputao objetiva do delito de tentativa de homicdio, baseia-
se exclusivamente no suposto animus necandi do ru: Ora, ante esse relato, cuja veracidade, outrossim,
h de ser avaliada apenas pelo tribunal do jri - a dvida, aqui, se resolve em favor da sociedade (sic)-,
a imputao de tentativa de homicdio no algo que no encontre apoio em elementos do processo.
Esse episdio ltimo, apartado do relacionamento antes havido, torna palpvel at o animus necandi,
cuja ausncia sustentada pela defesa. Animus, outrossim, que mesmo o prolongar do relacionamento
sexual, omitida qualquer cautela e a simples notcia da doena contagiosa, no permitiria, de outra for-
ma, afastar neste comenos. Ora, no parece tecnicamente correta a deciso que, para fundamentar uma
tentativa de homicdio, baseia-se exclusivamente no animus necandi do agente. Tal idiossincrasia, por
certo, autorizaria, inclusive a pronncia de algum que, imaginando equivocadamente ser portador do
vrus, mantm inmeras relaes sexuais com a inteno de transmiti-lo. Isso agrava-se ainda mais na
deciso do STJ: o digno relator, para refutar a tese defensiva, consignou que, quanto segunda preten-
so: desclassificao para o crime do art. 131 do CP, a conseqente excluso da tipicidade do crime de
homicdio deve ser rejeitada, pois evidente o dolo de matar. Por bvio, no o dolo o responsvel pela
diferena entre os delitos capitulados nos arts. 121 c/c art. 14, inc. II e 131 do CP, mas sim o resultado
produzido: no primeiro, um ato executrio capaz de gerar a morte; no segundo, um ato que desencadeia
um perigo concreto, letal ou no. A partir da distino entre estes dois eventos que, a sim, pode-se
apreciar o elemento subjetivo do agente.
causou, no mnimo, um resultado tpico atravs de seu fazer ou omitir-se (determinao
do nexo causal); b) se o resultado era objetivamente previsvel e evitvel; e c) se, com
base em um corrente causal adequada ao tipo, se realizou no resultado danoso exata-
mente aquele perigo, que fora criado atravs da ao lesiva ou de um excesso do risco
permitido por parte do autor
44
. Por essa razo que, no clssico exemplo prelecionado
por Welzel, o sobrinho no responde pela morte de seu tio, atingido por um raio, com o
ato de instig-lo a fazer um passeio a um busque na esperana de que tal evento se veri-
ficasse. Como bem destaca Juarez Tavares, embora a conduta do sobrinho, no plano da
causalidade psquica, tenha sido causal para o resultado, este no lhe deve ser imputado,
porque estava absolutamente fora de seu domnio
45
. Em outras palavras: a conduta do
autor deve possuir a potencialidade de controlar o liame causal objetivo com o resultado
tipicamente previsto, devendo ser isso aferido a partir da previsibilidade e da evitabili-
dade objetivas (o local onde os raios de uma tempestade caem no so previsveis e
controlveis, segundo uma noo de causalidade adequada).
Tais enunciados so de suma importncia para os casos de transmisso da Aids.
Vimos, no incio de nosso estudo (n. 2, supra), que as modernas terapias anti-virais ten-
dem a tornar a doena, desde que corretamente efetuado o tratamento, numa enfermida-
de crnica, cujas condies de vida podem ser razoavelmente mantidas custa do uso
do coquetel de medicamentos (nunca demais repetir as concluses do Ministrio da
Sade, antes mencionadas: uma reduo de, pelo menos, 1 log na carga viral plasmti-
ca, esperada aps 4 semanas do incio da terapia anti-retroviral; e de, pelo menos, 2
log, por volta da 12 16 semana. Aps 6 meses de terapia anti-retroviral, espera-se que
a carga viral esteja indetectvel). A imputao objetiva, nos delitos de transmisso de
Aids, depende do resultado cujo processo causal seja controlvel pela vontade do agen-
te. Nesse sentido, parece bastante bvio que tal controle verifica-se somente na trans-
misso da doena, e no tambm em relao ao futuro evento morte, j que, como
sabido tecnicamente, este at pode no se verificar, caso o tratamento seja corretamente
realizado. Somente poder algum responder por um delito quando o resultado tpico
seja causalmente controlvel por ele, segundo parmetros de previsibilidade e evitabili-
dade objetivas (in casu, proporcionadas pela medicina moderna). Assim, embora esse
algum tenha, efetivamente, pretenso letal com sua conduta, no poder a ele ser im

44
Cf. WESSELS, Johannes. Op. cit., p. 46.
45
Op. cit., p. 226.
putado o evento morte (tentado ou consumado) se o curso causal da execuo de seu
intento no dependa, em nenhum circunstncia, de sua atuao efetiva.
claro que, para tanto, dever o julgador extrapolar os limites da cincia jurdica,
visto que a previsibilidade objetiva do evento morte, nessas situaes, depende de um
mnimo de conhecimentos tcnicos de medicina acerca da preveno, etiologia, progno-
se, tratamento e outros aspectos de suma relevncia que dizem respeito atual situao
da Aids no Mundo, e por esse motivo que o segundo captulo de nosso estudo mostra-
se relevante.
Antes de atribuir a algum um evento morte (tentado ou consumado), necessrio
apreciar se a conduta do imputado capaz de, por si s, ocasionar seguramente o resul-
tado (dar um tiro na cabea de outrem um comportamento que, segundo uma previsi-
bilidade objetiva, possui a potencialidade de causar a morte da vtima, o mesmo no se
podendo afirmar em relao transmisso da Aids). Isso resta ainda mais claro diante
do esforo narratrio laborado na denncia que embasou o acrdo aqui comentado -
para fundamentar o delito de tentativa de homicdio: o ru foi acusado de tentar matar
V.L.R.R., no perodo de maro de 1991 a julho de 1994, pelo fato de com ela manter
relacionamento amoroso, praticando a conjuno carnal sem o uso de preservativo,
malgrado ciente, desde julho de 1992, de sua condio de portador da Sndrome da
Imunodeficincia Adquirida (AIDS), atestada pelos exames realizados no Hospital do
Exrcito, que o levaram a ser licenciado, de forma definitiva, da corporao. A menos
que se pretenda transmudar o delito de homicdio em permanente
46
, creio que a narrao
acusatria, por mim destacada, fala por si s: como que algum pode tentar matar ou-
trem, com atos capazes para tanto, de maro de 1991 a julho de 1994? Portanto, em ple-
no Estado Democrtico de Direito (cujo Direito Penal encontra-se fundamentado a par-
tir de fatos, e no de personalidades), um resultado incerto no se pode atribuir a al-
gum pelo simples fato de o agente desej-lo.
Diante disso tudo, indaga-se: qual a soluo, ento, para os casos em que a impu-
tao objetiva do resultado se impe? Se o delito de homicdio (tentado ou consumado,
doloso ou culposo) jamais poder ser imputado objetivamente quele que transmite
(conscientemente ou no) a Aids, por qual crime, ento, poder ele responder?
No caso de o risco assumido pela vtima no equivaler ao risco efetivamente cria-
do pelo portador do vrus que desconhece a doena, a nica soluo plausvel, de lege

46
Que no se confunde com situaes de progresso criminosa, estas sim possveis no delito de homic-
dio.
lata, o delito de leses corporais culposas. No exemplo antes citado das duas pessoas
que contraem relaes sexuais sem a devida proteo, sendo que a iniciativa parte da-
quele que, sem saber estar infectado, mas com vida sexual desregrada, no s oculta
como, ademais, dissimula tal situao a seu companheiro, a imputao verificada do
delito previsto no art. 129, 6, do CP. Uma nica pergunta corrobora tal afirmao: o
que ocorreria se, nesse caso, a doena no fosse transmitida, apesar da qualidade de
soro-positivo do suposto autor? Se se desejar trabalhar com a imputao do evento
morte, seramos obrigados a admitir uma tentativa de homicdio culposo. Ora, se a qua-
lidade de portador da Aids, mais do que nunca, nem sempre acarreta objetivamente o
bito, seremos obrigados a vislumbrar que a doena equivale a um resultado de leses
corporais, e no de tentativa de homicdio.
Situao diversa ocorre quando o portador do vrus omite conscientemente esta
sua condio para as pessoas que praticam, com ele, atos capazes de produzir o cont-
gio, sem a devida proteo, ou quando o infectado obriga, moral ou materialmente, a
vtima no-infectada a expor-se arriscada aventura, ou a induz em erro. Aqui, tendo
em vista a atuao finalisticamente orientada transmisso da doena (o autor tem co-
nhecimento da sua qualidade de soro-positivo), deve haver imputao do delito de leso
corporal qualificada por enfermidade incurvel, na forma do art. 129, 2, inc. II, do
CPB. Essa deveria ter sido no s a capitulao legal da denncia oferecida no caso
jurisprudencial em comento, como, ademais, a substncia dos acrdos exarados pelo
TJRGS e do STJ: por certo, no h princpio de in dubio pro societate que possa des-
virtuar tal concluso.
Por fim, um ltimo reparo: o delito previsto no art. 130 do CP no possui aplica-
o nos casos de transmisso de Aids pelo simples fato que de tal enfermidade no
classificada como uma Doena Sexualmente Transmissvel (DST). Da mesma forma,
no se h de falar em aplicao do art. 131 nos casos em que o agente, sabendo ser soro-
positivo, pratique ato tendente contaminao, sendo que essa no se verifica. Poder-
se-ia argumentar que tal delito incidiria, j que, nessas situaes, houve apenas um peri-
go concreto de leso, ou seja, o art. 131 seria um soldado de reserva para os casos em
que o sujeito ativo no logrou xito em seu intento, ou quando ele apenas desejava cau-
sar um perigo (dolo de perigo) e no um dano efetivo (dolo de dano). Tal soluo, na
verdade, um resqucio da concepo causal-naturalista de ao (sistema Liszt-Beling-
Radbruch), j que a adequao tpica da conduta estaria a depender, exclusivamente, da
produo de um resultado, e no da finalidade do agente: se houve o contgio: leso
corporal qualificada (art. 129, 2, inc. II); se no houve, perigo de contgio de mols-
tia grave (art. 131)
47
.
A Teoria Finalista da Ao, em que pese estar h muito superada, introduziu um
dado que, atualmente, incontestvel
48
: a adequao tpica da conduta depende, alm da
imputao objetiva do resultado, tambm de sua imputao subjetiva, mas no porque o
dolo seria um dado ontologicamente considerado, como preconizava Welzel
49
, mas sim
por questes jurdico-penais. Nesse contexto que, se o agente, querendo transmitir a
Aids, no atingir o seu intento, responder por tentativa de leses corporais qualificadas
(art. 129, 2, inc. II, c/c art. 14, inc. II), e no pelo delito descrito no art. 131. Nem se
afirme, contra essa soluo, que o dolo de dano no se confundiria, in casu, com o
dolo de perigo. Corro o risco de ser trado pela casustica social, mas, apesar disso,
no consigo vislumbrar algum que, consciente da doena, e praticando um ato capaz de
produzir o contgio de Aids, no v se comportar, no mnimo, com dolo eventual em
relao leso corporal, respondendo, pois, pelo delito tentado. Essa questo, a bem da
verdade, trata de anlise da imputao subjetiva do resultado, que, pelos limites estabe-
lecidos no presente estudo, no nos permite maiores indagaes.
Concluindo: a transmisso da Aids, nos atuais moldes de nossa legislao penal,
pode percorrer um caminho que vai desde a atipicidade da conduta, passando pela leso
corporal culposa, tentativa de leso corporal qualificada e, no mximo, leso corporal
qualificada. Jamais
50
, contudo, homicdio culposo ou doloso. Oxal as interpretaes
jurisprudenciais, doravante, atentem para esse detalhe.
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47
Isso fica ainda mais claro a partir da anlise do disposto no art. 130, 1: qual a diferena entre este
delito e a tentativa de leso corporal?
48
Nesse sentido, v.: JAKOBS, Gnther. Op. cit., pp. 162-167; ROXIN, Claus. Contribuio Crtica para a
Teoria Finalista da Ao. In: Problemas Fundamentais de Direito Penal. 3 ed. Lisboa : Vega, pp. 91-143.
49
WELZEL, Hans. Op. cit., pp. 39-49.
50
Salvo se o contgio da doena, mesmo com os medicamentos atuais, passar a acarretar a morte instan-
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