FUNO SOCIAL DA EMPRESA, RECUPERAO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL
Rio de Janeiro
2013 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES FACULDADE INTEGRADA AVM PS-GRADUAO LATO SENSU
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES FACULDADE INTEGRADA AVM PS-GRADUAO LATO SENSU
LEANDRO LUIZ CUNHA SOUZA
FUNO SOCIAL DA EMPRESA, RECUPERAO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL
Monografia apresentada Universidade Cndido Mendes, como requisito parcial a obteno do grau em Ps-Graduao em Direito Empresarial e dos Negcios.
Orientador: Prof. Francis Rajzman
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES FACULDADE INTEGRADA AVM PS-GRADUAO LATO SENSU
LEANDRO LUIZ CUNHA SOUZA
FUNO SOCIAL DA EMPRESA, RECUPERAO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL
rea de Concentrao: Funo social. Empresa. Recuperao Judicial e Extrajudicial.
Orientador: Prof. Francis Rajzman
Rio de Janeiro, 13 de Janeiro de 2013.
RESUMO
Este trabalho tem como objetivo analisar a funo social da empresa sob o ponto de vista da Lei n 11.101/2005, denominada de Lei de Falncias e de Recuperao de Empresas. Para tanto, realizou-se uma pesquisa bibliogrfica, partindo-se da leitura do contedo jurdico acerca do tema na nova lei falimentar, avaliando a importncia social da empresa, bem como as consequncias negativas na hiptese de extino de uma unidade empresarial de uma determinada regio. Pela anlise feita, os resultados indicam que no decorrer da histria o Direito Comercial passou por vrias transformaes e que atualmente seu principal escopo o Direito de Empresa. Os resultados indicam tambm que a Lei n 11.101/2005, foi um avano legislativo, em virtude do antigo sistema estar sucateado, desta maneira, no oferecendo condies de recuperao para a atividade empresarial. Tais resultados permitem concluir que uma empresa tem um papel fundamental dentro de uma sociedade, pois atravs da atividade empresarial que gira toda a economia de um Pas, sendo imprescindvel que se preserve a unidade produtiva para que esta cumpra a sua funo social.
Palavras-chave: Funo social. Empresa. Recuperao Judicial e Extrajudicial.
2- A FUNO SOCIAL DA EMPRESA E A RECUPERAO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL ................................................................................................ 8
2.1 Dos princpios que regem a recuperao judicial e extrajudicial .................. 9
2.2 Do princpio da funo social da empresa ............................................. 11
2.3 Do princpio da preservao da empresa ...............................................12
3- DA RECUPERAO JUDICIAL ................................... .......................... 14
3.1 Requisitos para se ter acesso recuperao judicial ........................... 16
3.2 Credores no sujeitos recuperao judicial ........................................ 17
3.3 Meios de recuperao da empresa ......................................................... 18
3.4 Requisitos da petio inicial de recuperao judicial ............................ 23
3.5 Do plano de recuperao judicial ........................................................... 25
3.6 Fases do processo de recuperao judicial ........................................... 29
3.7- Recuperao judicial das microempresas e empresas de pequeno porte.. 30
4- DA RECUPERAO EXTRAJUDICIAL ................. ................................ 31
4.1 Requisitos para homologao da recuperao extrajudicial .................. 32
4.2 Os credores na recuperao extrajudicial ............................................. 33
4.3 Homologao facultativa e obrigatria ................................................... 35
4.4 O cunho social da nova recuperao judicial e extrajudicial ....................... 36
A gesto de uma empresa, para ser bem sucedida, h de buscar a constncia dos resultados ao longo do tempo. No entanto, a situao econmica atual tem demonstrado que o faturamento est sendo pressionado cada vez para nveis mais baixos, revelando um dado preocupante.
As empresas necessitavam ir ao mercado para financiar suas atividades, s que esses recursos, evidentemente, elevavam o seu grau de endividamento. As despesas financeiras acabavam por reduzir o lucro final, absorvendo fatia maior da receita.
Desde 1945 estvamos sob a gide da Lei de Falncia e Concordata, que disciplinava o processo de restaurao ou de extino da empresa, s que esta lei j no era mais compatvel com a atual situao do mercado produtivo, sendo ento considerada obsoleta.
Diante dessa situao foi promulgada em 2005 a Lei de Falncias e de Recuperao de Empresas, que alm de tratar das condies objetivas, impe, sobretudo, a obrigatoriedade de se pugnar pela restaurao da unidade produtiva.
Assim, o presente trabalho monogrfico ter como objetivo geral analisar a funo social da empresa e a recuperao judicial e extrajudicial.
Como objetivos especficos, procuraremos analisar quais os princpios norteadores da atividade empresarial, demonstrar a necessidade de preservao da empresa, demonstrar a importncia social de uma empresa dentro de um contexto econmico, analisar o papel de uma empresa dentro da sociedade.
Diante do exposto, este estudo visa proporcionar maior compreenso aos acadmicos do Curso de Direito, aos operadores do Direito, bem como sociedade sobre a importncia da Lei n 11.101/2005, denominada de Lei de
Falncias e de Recuperao de Empresas, principalmente com relao aos institutos de recuperao judicial e extrajudicial.
Para tanto, servimo-nos do procedimento bibliogrfico para a coleta de dados, utilizando as fontes de pesquisas secundrias como livros, peridicos e artigos cientficos que serviram de matria-prima para a construo deste trabalho.
Quanto estrutura deste trabalho, estaremos apresentando seu contedo em trs captulos. No primeiro captulo abordaremos acerca da funo social da empresa e seus.
No segundo captulo, analisaremos a recuperao judicial, seus requisitos, credores no sujeitos recuperao judicial, os meios de recuperao, os requisitos da petio inicial, o plano de recuperao judicial, as fases do processo de recuperao judicial e por fim a recuperao judicial das microempresas e empresas de pequeno porte.
No ltimo captulo, discorreremos sobre a recuperao extrajudicial, seus requisitos para homologao, seus credores, a homologao facultativa e obrigatria e sua funo social. Ao final, analisaremos o cunho social da Lei n 11.101/2005 quanto a sua funo social e a busca da preservao da empresa.
2 - A FUNO SOCIAL DA EMPRESA
A aprovao da nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas constitui um marco na agenda de aperfeioamento institucional que o governo vem implementando na economia brasileira.
A nova Lei 11.101/2005 visa dar maior segurana jurdica s partes e delinear um caminho seguro na busca pela efetiva recuperao da empresa que est com dificuldades financeiras, e no simplesmente a sua liquidao.
O regime anterior de falncias e concordatas, regulado pelo Decreto Lei n 7.661, de 1945, apesar de ter sido um marco para sua poca, acabou no sendo mais compatvel com a dinmica econmica atual, tampouco atendia os anseios inerentes a um fenmeno de insolvncia econmica que assola o mundo moderno. Nesse contexto, a Lei de 1945 foi incapaz de preservar importantes empresas 1 , muitas delas tradicionais e com marcas enraizadas na cultura nacional, fazendo com que importantes ativos se perdessem. Na maior parte dos casos, esta antiga lei, no foi capaz de preservar as empresas, que deixaram assim de cumprir sua funo social no seio da sociedade, gerou-se: fim de postos de trabalho, arrecadao de tributos, desabastecimento da economia, fim de circulao de riquezas, e neste caso toda a sociedade acabou sendo atingida.
Luiz Fernando Valente de Paiva acerca da implementao da Lei n 11.101/2005 preceitua: O esprito geral que norteou a elaborao da nova lei foi justamente a adequao do sistema falimentar no atual estgio de desenvolvimento da economia brasileira em geral, e das relaes comerciais em particular. 2
1 Se a Lei de Falncias j estivesse em vigor na poca, provavelmente o Plano de Reestruturao da Sharp teria grande chance de vingar. Prevaleceu, porm, a viso estreita do processo de Concordata, no tendo sido possvel manter o nvel de emprego e preservar o patrimnio, inclusive o da marca SHARP. BARAT, Josef. A reestruturao de empresas e a nova lei de falncias. Revista Jurdica Consulex. Ano 9, n. 195, p. 35, fev. 2005. 2 PAIVA, Luiz Fernado Valente de. Direito falimentar e a nova lei de falncias e recuperao de empresas. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 42.
A nova Lei de Falncias busca evitar o quadro observado no regime anterior, em que a ausncia de um ambiente de negociao entre credores e devedores, e processos falimentares extremamente morosos, levavam deteriorao dos ativos da empresa.
Desde que a nova legislao de falncias entrou em vigor, mais de duzentas empresas solicitaram a recuperao judicial 3 , dentre elas: Varig, Vasp, Panashop, Parmalat e Bombril. Estas so algumas das empresas que j buscam socorro na nova Lei de Falncias. Os primeiros planos de recuperao, nos quais as empresas desenham as estratgias a serem utilizadas para o restabelecimento financeiro, esto sendo implementados. 4
Como no poderia deixar de ser, o Direito Empresarial est submetido a princpios jurdicos os quais norteiam o equilbrio entre os objetivos de devedor e do credor.
2.1 Dos princpios que regem a recuperao judicial e extrajudicial
Os princpios essenciais ao desenvolvimento econmico e social da sociedade, so molas propulsoras do processo de evoluo das relaes econmicas, processo de modernizao, permitindo que os particulares se antecipem s leis na criao de novas modalidades negociais.
E para que isto ocorra foi realizada a construo dos dois institutos que compem o novo arcabouo falimentar. Foi desenvolvido o regime da Recuperao, decomposto nas suas opes judicial e extrajudicial. A judicial decretada pelo Judicirio, mediante a aprovao de um plano de recuperao judicial. J na extrajudicial, o Judicirio funciona apenas como rgo homologador de um acordo extrajudicial j entabulado entre o devedor empresrio e alguns credores. 3 A informao foi dada pelo presidente do Conselho do Instituto Brasileiro de Gesto e Turnaround (IBGT), Jorge Queiroz, durante o Seminrio sobre Recuperao de Empresas, realizado em Porto Alegre, na data de 15 de maio de 2007. 4 CAMPOS, Luiz Antonio de Sampaio. Aes, debntures e fundos podem ajudar a restabelecer empresas. Disponvel em: <http://www.bovespa.com.br/investidor/juridico/050807nota.asp> Acesso em: 08 j an. 2013.
Antes de adentrar especificamente nos institutos que possibilitam a reestruturao da empresa, criados pela Lei de Falncias, necessrio se faz analisar os princpios que norteiam sua criao, vejamos.
Estando o direito empresarial submetido a princpios jurdicos que tutelam o desempenho de sua atividade, tais como:
a) livre iniciativa, que considerado como fundamento da ordem econmica e atribui iniciativa privada o papel primordial na produo ou circulao de bens ou servios, constituindo a base sobre a qual se constri a ordem econmica, cabendo ao Estado apenas uma funo supletiva, pois a Constituio Federal determina que a ele cabe apenas a explorao direta da atividade econmica quando necessria a segurana nacional ou relevante interesse econmica; 5
b) liberdade de contratar, sendo esta o poder conferido s partes e suscitar os efeitos que pretendem sem que uma lei imponha seus preceitos, ou seja, em decorrncia desse princpio, acima de tudo, vale a vontade das partes e o que por elas foi convencionado; 6
c) livre concorrncia, ela visa assegurar o regime de mercado no cenrio econmico, repelindo formas abusivas de dominao, seja mediante conduta estatal, seja privada, impondo-se a obedincia a determinados padres normativos. A fixao de limites normativos parte da premissa de que a atuao do Estado no crie distores no mercado, preservando-se a isonomia entre os concorrentes. A livre concorrncia decorre a liberdade de iniciativa, enquanto um aspecto e uma das extenses das liberdades individuais; 7
d) funo social, que ser tratado a seguir;
e) preservao da empresa, que ser analisado posteriormente. __________________________________________________ 5 MAMED, Gladston. Direito empresarial brasileiro. So Paulo: Atlas, v. 1, 2006a, p. 45. 6 Ibid., p. 48. 7 Ibid., p. 52.
Constata-se, que mesmo a atividade empresarial sendo guiada pelos princpios ora analisados, tal atividade passou a ser relativizada pelo interesse pblico, como referncia, que d limites ao interesse privado, evitando que o arbtrio individual se estenda para prejudicar toda a coletividade. 8
2.2- Do princpio da funo social da empresa
O princpio da funo social da empresa surgiu na legislao brasileira em 1976, portanto antes da Constituio de 1988, com a Lei 6.404 de 15 de dezembro de 1976 (Lei das Sociedades Annimas). 9
Este princpio aplica-se empresa com a finalidade de considerar o interesse da sociedade como um todo, ainda que se trate de atividade privada, regida por regime jurdico privado. No se pode deixar de considerar o interesse da coletividade na existncia e no exerccio, ou no, das faculdades privadas: a cada faculdade, mesmo individual, corresponde uma razo de ser (uma funo) dentro da sociedade.
Acrescenta Eros Grau que, o que mais releva enfatizar, o fato de que o princpio da funo social da propriedade impe ao proprietrio, ou quem detm o poder de controle, na empresa, o dever de exerc-lo em benefcio de outrem e no, apenas, de no o exercer em prejuzo de outrem. Isso significa que a funo social da propriedade atua como fonte da imposio de comportamentos positivos, prestao de fazer, portanto, e no, meramente, de no fazer, ao detentor do poder que deflui da propriedade. 10
A atividade econmica organizada para a produo de riqueza, pela produo e circulao de bens e/ou pela prestao de servios, embora tenha finalidade imediata de remunerar o capital nela investidos, beneficiando os seus scios, beneficia igualmente ao restante da sociedade. Nessa seara, pode-se afirmar que a empresa cumpre com sua funo social. 8 MAMED, 2006a, p. 53. 9 Artigo 154. O administrador deve exercer as atribuies que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigncias do bem pblico e da funo social da empresa. Cf. FIGUEIREDO, 2006, p. 965. 10 GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constituio de 1988. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 269.
A proteo da empresa, portanto, no proteo do empresrio, nem da sociedade empresria, mas a proteo da comunidade e do Estado que se beneficiam, com a produo de riquezas. Alis, no apenas o empreendedor, o empresrio, mas tambm os terceiros que mantenham relaes negociais com empresa e cujos direitos e interesses possam ser tambm afetados pela funo social da empresa. 11
Nesse nterim, Augusto Geraldo Teizen Jnior:
O controlador das empresas tem o poder-dever insculpido na explorao empresarial cujo escopo da funo social o conduz aos ditames no mais com as caractersticas egosticas e nica do lucro, mas tambm, com os princpios da ordem econmica constitucional [...] tendo por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social. 12
Por outro lado, a funo social da empresa se reflete num princpio correlato, que ser visto adiante.
2.3- Do princpio da preservao da empresa
O princpio da funo social da empresa est intimamente ligado com o princpio da preservao da empresa. preciso preservar a empresa para que ela cumpra a sua funo social. H a existncia de um interesse pblico na preservao da estrutura e da atividade empresarial, isto , na continuidade das atividades de produo de riquezas pela circulao de bens ou prestao de _________________________ 11 MAMED, 2006a, p. 55. 12 TEIZEN JUNIOR, Augusto Geraldo. A funo social no cdigo civil. So Paulo: RT, 2004. p. 158 159.
servios, certo que a empresa atende no apenas aos interesses de seu titular, de seus scios (se sociedade), e de seus parceiros negociais.
Este o princpio mais moderno do novo processo falimentar, pois, a empresa composta de empregados que servem para a mo de obra, scios para cuidar do passivo e do ativo da empresa, de fornecedores que fornecem a matria-prima e outros tipos de matria para o acontecimento do produto final, do fisco que traz tributos a serem pagos, dos consumidores que vo consumir os produtos e servios despejados pela empresa no mercado de capitais. 13
Desse modo, a empresa fonte geradora de empregos, de recolhimento de tributos e de ativao da economia. Desempenha papel preponderante no equilbrio da balana de pagamentos do Pas.
Destarte, pode-se afirmar que a empresa um bem social, antes mesmo de ser um bem que pertence ao empresrio ou seus scios. Em linguagem inversa, o scio tem cotas ou aes de uma empresa que pertence sociedade. por isso que a empresa tem uma funo social a cumprir.
Complementa Gladston Mamed que, o princpio da funo social da empresa reflete-se, por certo, no princpio da preservao da empresa, que dele decorrente: tal princpio compreende a continuidade das atividades de produo de riquezas como um valor que deve ser protegido, sempre que possvel, reconhecendo, em oposio, os efeitos deletrios da extino das atividades empresariais que prejudica no s o empresrio ou sociedade empresria, prejudica tambm todos os demais: trabalhadores, fornecedores, consumidores, parceiros negociais e o Estado. 14
13 MAMED, 2006a, p. 58. 14 Id. Manual de direito empresarial. So Paulo: Atlas, 2005, p. 417.
Diante da importncia social que as empresas desempenham na sociedade, seja pela colocao no mercado de bens e servios, seja pela gerao de empregos que resultam em pagamentos de salrios e consequentemente do acesso a certos confortos, o Estado no poupou esforos para preservar a sua sade financeira.
Cabe acrescentar, que o desenvolvimento de uma sociedade moderna depende do fortalecimento de sua economia, sendo que sobre a empresa repousam as expectativas de manuteno deste ciclo, como elemento que realiza a produo e a circulao de riquezas. Neste cenrio o novo diploma legal tem como objetivo precpuo reestruturar, sanear as empresas em crise econmico-financeira, mas que sejam viveis, para isto, criou o instituto da recuperao judicial que se passa a analisar.
3 DA RECUPERAO JUDICIAL
A recuperao judicial o sucedneo do instituto da concordata preventiva, originado na Idade Mdia, mais especificamente no sc. XIII e XIV, a partir dos costumes e estatutos das cidades italianas.
Para fins de reestruturao da empresa, a recuperao judicial no uma substituta da falecida concordata. muito mais que isso, e qualquer semelhana com a antiga concordata no deve ser levada em considerao no ato de julgar a empresa em processo de reestruturao, como antigamente faziam os credores em relao aos comerciantes que impetravam uma moratria. 15
No se trata mais de uma moratria, mas de uma ferramenta legal que possibilita empresa buscar a sua recuperao empresarial, com a participao de todos os envolvidos, como credores, bancos, empregados e ex-empregados, prestadores de servio, acionistas, o prprio Estado e a sociedade. ________________________ 15 MANDEL, Jlio Kahan; TOMMASI, Marcelo. A nova recuperao judicial da empresa. Revista Jurdica Consulex. Ano 10, n. 238, p. 33. dez. 2006.
Logo, a concordata revelou-se ineficiente para apresentar-se como soluo vivel para possibilitar ao empresrio a recuperao de sua atividade econmica pela via judicial, pois a lei no dava nenhuma soluo quanto aos dbitos com garantias reais e trabalhistas, fazendo ento com que surgisse a recuperao judicial.
A recuperao judicial baseia-se nos seguintes princpios:
a) conservao e funo social da empresa;
b) dignidade da pessoa humana e valorizao do trabalho;
c) segurana jurdica e efetiva do direito, conforme se analisa no artigo abaixo. 16
Conforme disposto no artigo 47 da Lei 11.101/2005, a recuperao judicial:
o processo que tem por objetivo viabilizar a superao da situao de crise econmico-financeira do devedor, a fim de permitir a manuteno da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservao da empresa, sua funo social e o estmulo atividade econmica. 17
O novo instituto est ancorado na busca do interesse coletivo da sociedade. No se quis com tais alteraes facilitar a vida do empresrio, mas sim propiciar a preservao da empresa como unidade produtiva, visando os interesses da sociedade no tocante preservao de empregos, produo de riquezas e arrecadao de tributos. ________________________
16 TOLEDO, P. F. C. de; ABRO, C. H. Comentrios lei de recuperao de empresas e falncia. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 128. 17 COELHO, 2007c, p. 112.
Nesse sentido, a recuperao judicial visa: a) sanear a situao retirando o devedor da crise econmico 18 - financeira 19 ; b) salvaguardar a manuteno da fonte produtora, do emprego de seus trabalhadores e os interesses dos credores; c) viabilizar a funo social da empresa. 20
A crise de uma empresa pode ser fatal, gerando prejuzos no s para os empreendedores e investidores que empregaram capital no seu desenvolvimento, mas tambm para os credores e outros agentes econmicos. Esta crise pode desencadear o fim de postos de trabalho, desabastecimento de produtos ou servios, diminuio da arrecadao de impostos, e dependendo do porte da empresa acarretar problemas srios para a economia local, regional, ou at mesmo, nacional. 21 Quando as estruturas do sistema econmico no funcionam convenientemente, a soluo de mercado simplesmente no ocorre. Nesse caso, o Estado deve intervir, por intermdio do Poder Judicirio, para zelar pelos vrios interesses que gravitam em torno da empresa: os empregados, os consumidores, o Fisco, a comunidade, dentre outros.
3.1 Requisitos para ter acesso recuperao judicial
Primeiramente, reitera-se que somente o empresrio (sociedade empresria ou empresrio individual) pode ter acesso recuperao judicial. As restries, contudo, no param por a. Mesmo sendo empresrio, o interessado tem ainda que atender a certos requisitos impostos pela nova Lei de Falncias.
18 Situao Econmica - posio do capital sob o prisma de crescimento real do patrimnio lquido: "capital dos proprietrios". O fortalecimento desta situao, em relao ao capital de terceiros, propicia azienda uma maior segurana frente a uma economia relativamente instvel como a do Brasil. Tambm mostra a capacidade de gerao de lucros comparada ao capital disposio da organizao. HOOG, Wilson Alberto Zappa. Moderno Dicionrio Contbil, Curitiba: Editora Juru, 2004, p.174. 19 Situao Financeira - posio do capital sob o prisma de capacidade de liquidez, gerao de caixa, giro de capital e pagamento ou financiamento das dvidas; de forma resumida: " a capacidade de pagamentos da azienda. Ibid., p. 174. 20 SZKLAROWSKY , Leon Frejda. Nova lei de falncias. Revista Jurdica Consulex. Ano 7. n. 156, p. 18. jul. 2003. 21 COELHO, 2004, p. 233.
Nessa linha, poder requerer recuperao judicial o devedor empresrio 22 que atenda os requisitos do artigo 48 da Lei n 11.101/2005, seno vejamos:
a) exerccio regular da atividade econmica pelo empresrio h mais de dois anos, com registro na Junta Comercial; 23
b) no ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentena transitada em julgado, a responsabilidades da decorrentes;
c) no ter, h menos de 5 (cinco) anos, obtido a concesso de recuperao judicial;
d) no ter sido condenado ou no ter, como administrador ou scio controlador, pessoa condenada por crimes falimentares.
3.2 Credores no sujeitos recuperao judicial
Uma das crticas que era feita ao antigo instituto da concordata era no sentido de que no possibilitava uma efetiva recuperao da empresa. Com efeito, muitos empresrios recorriam concordata com o intuito de postergar a decretao de sua falncia, fraudando credores. Uma das razes desse desvirtuamento era, precisamente, o fato de a concordata sujeitar apenas os credores quirografrios, ou seja, fornecedores em geral, credores sem qualquer garantia, no facultando aos empresrios uma soluo que viabilizasse o saneamento da empresa em crise.
22 Se quem pleiteia a recuperao judicial empresrio individual alm do atendimento s condies apontadas para a legitimao da sociedade empresria ter que cumprir outros requisitos.a) a lei legitima o devedor pessoa fsica que, embora falido, teve declaradas extintas por sentena definitiva suas responsabilidades; b) ele no est legitimado se, nos 5 anos anteriores, requereu a recuperao judicial, obteve-a e deixou de cumpri-la, tendo, em decorrncia, sua quebra decretada; c) na hiptese de morte, a recuperao judicial pode ser pedida pelo cnjuge sobrevivente, herdeiros ou inventariante. 23 O que j exclui os empresrios e sociedades empresrias informais, visto que o exerccio regular comprovado mediante a certido de registro na Junta competente.
Assim, nos moldes da atual legislao, os nicos credores 24
excludos do mbito da recuperao judicial so: a) credor titular da posio de proprietrio fiducirio de bens mveis ou imveis, de arrendador mercantil, de proprietrio ou promitente vendedor de imvel, cujos respectivos contratos contenham clusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporaes imobilirias, ou de proprietrio em contrato de venda com reserva de domnio; 25
b)proprietrio de importncia entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de cmbio para exportao; 26
c) crditos tributrios. Salienta-se que o recuperado aps a juntada aos autos do plano aprovado pela assemblia-geral de credores dever apresentar as certides negativas de crditos tributrios. 27
Convm mencionar, que apesar de no terem sido excludos da recuperao judicial, os crditos decorrentes da legislao do trabalho e de acidente de trabalho foram contemplados com um tratamento privilegiado. De fato, nos termos do artigo 54 da Lei 11.101/2005, o plano no poder prever prazo superior: a) de 1 (um) ano para o pagamento dos crditos derivados da legislao do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos at a data do pedido de recuperao judicial; b) de 30 (trinta) dias para o pagamento dos crditos trabalhistas de valor correspondente at 5(cinco) salrios mnimos. 24 Os credores, os quais os crditos se constiturem depois de o devedor ter ingressado em juzo com o pedido de recuperao judicial esto absolutamente excludos deste feito 25 Conforme dispe o artigo 49, 3 da Lei 11.101/2005. Deste modo, no se sujeita aos efeitos da recuperao judicial aquele credor cuja obrigao constituiu-se aps o dia da distribuio do pedido de recuperao judicial. COELHO, 2007c, p. 130. 26 Conforme disposio legal contida no artigo 49, 4 c/c o artigo 86, II da novel Legislao. Cf. FIGUEIREDO, 2006, p. 1337. 27 Conforme o que dispe o artigo 151 do Cdigo Tributrio Nacional. Consoante o artigo 68 da Lei 11.101/2005, as Fazendas Pblicas e o INSS podero deferir, nos termos de legislao especifica, parcelamento de seus crditos, em sede de recuperao judicial, de acordo com os parmetros do Cdigo Tributrio Nacional, conforme disposto no artigo 191-A, do Cdigo Tributrio Nacional, acrescentado pela Lei Complementar 118/2005. Cf. FIGUEIREDO, 2006, p. 696.
3.3 Meios de recuperao da empresa
Ao lado da ampliao do universo de credores sujeitos ao plio da recuperao judicial, a Lei 11.101/2005 permitiu ao devedor empresrio valer-se de novos meios de recuperao da empresa, conferindo-lhes maiores probabilidades de superao da crise econmico-financeira. Salienta-se que tais meios podero ser utilizados de forma isolada ou conjunta, conforme os interesses das partes.
A escolha do meio de recuperao judicial deixada pela Lei ao alvitre do devedor com a participao dos credores em assemblia-geral 28 . Veja-se que, ao dispor sobre essa matria, o artigo 50 da Lei 11.101/2005, realiza enorme esforo exemplificativo, ao expor, didaticamente os itens, o que deve ser objeto de cogitao pelo devedor e pelos credores, a fim de reestruturar a empresa. Por ser um rol apenas exemplificativo, deixa imaginao negocial criadora o campo aberto para a consecuo do objetivo de recuperao. 29
So meios de recuperao da empresa:
a) concesso de prazos e condies especiais para pagamento das obrigaes vencidas ou vincendas; 30
28 A assemblia-geral de credores consiste na reunio dos credores sujeitos aos efeitos da falncia ou da recuperao judicial, ordenados em categorias derivadas da natureza de seus respectivos crditos, com o fim de deliberar sobre as matrias que a lei venha exigir sua manifestao, ou sobre aquelas que possam lhes interessar. CAMPINHO, 2006, p. 75. 29 PAIVA, 2005, p. 225.
30 Com o abatimento no valor de suas dividas ou o aumento do prazo de vencimento, a sociedade empresria devedora tem a oportunidade de se reestruturar, sendo que, deste modo dispor, por algum tempo, de mais recursos em caixa seja para investimentos, seja para reduo de gastos com emprstimos bancrios. COELHO, Fbio Ulha. Curso de direito comercial: direito de empresa. 7. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, v. 3, 2007b, p. 385.
b) ciso 31 , incorporao 32 , fuso 33 ou transformao 34 da sociedade; 35
c) alterao do controle societrio; 36
d) substituio total ou parcial dos administradores do devedor ou modificao se seus rgos administrativos. A substituio de alguns ou todos os administradores medida geralmente necessria em qualquer recuperao de empresa. Alm da substituio dos administradores, pode-se mostrar til reorganizao da atividade econmica a modificao dos rgos societrios ou mesmo algum grau de ingerncia dos credores na administrao da sociedade empresria em crise. 37
e) concesso aos credores de direito de eleio em separado de administradores e de poder de veto em relao s matrias que o plano especificar. O processo de recuperao judicial uma medida sob constante fiscalizao, no s do administrador, como do Ministrio Pblico e, obviamente, dos credores que podem, no s opor-se ao plano, como inclusive, apresentar plano alternativo. 38
31 Ciso o processo atravs do qual o patrimnio de uma sociedade dividido em duas ou mais partes, para a constituio de nova ou novas companhias ou para integrar o patrimnio de sociedades j existentes. ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falncia e de recuperao de empresa. 22. ed. rev. e atual. So Paulo:Saraiva, 2006, p. 309. 32 Incorporao a operao pela qual uma ou mais sociedades so absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigaes. Ibid., p. 310. 33 Fuso a operao pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma sociedade nova, que lhes suceder em todos os direitos e obrigaes. Ibid., p. 311. 34 Transformao a operao pela qual a sociedade passa, independentemente de dissoluo e liquidao, de um tipo para outro. Ibid., loc. cit. 35 Constituio de subsidiria integral, ou cesso de cotas ou aes, respeitados os direitos dos scios, nos termos da legislao vigente. A cesso de quotas ou aes pode ser uma forma de injetar capital na empresa, tornando-a rentvel. 36 A alterao pode ser total ou parcial. Espera-se, que a alterao seja acompanhada de medidas de revitalizao da empresa, como aumento de capital e mudanas ma administrao. No primeiro caso, opera-se a venda do poder de controle, enquanto no segundo, a admisso de novo scio no bloco controlador. COELHO, 2007c, p. 135. 37 COELHO, 2007b, p. 387. 38 ALMEIDA, 2006, p. 314.
f) aumento de capital social. O aumento do capital social um timo meio de recuperao, pois eleva o ndice de liquidez da empresa, embora possa abalar o poder de controle caso o controlador no subscreva as novas quotas ou aes. 39
g) trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive sociedade constituda pelos prprios empregados. 40
h) reduo salarial, compensao de horrios e reduo de jornada, mediante acordo ou conveno coletiva. Essa medida, claro, depende no s da aceitao dos rgos da recuperao judicial, durante a tramitao do processo, como principalmente dos empregados atingidos e do sindicato que os assiste. Sem o contrato coletivo de trabalho, no h renegociao das obrigaes ou do passivo.
i) dao 41 em pagamento ou novao 42 de dvidas do passivo; 43
j) constituio de sociedade de credores. Os credores podem, em assembleia-geral e, obviamente, com a concordncia do devedor, constiturem, entre si, uma sociedade empresria, dando por satisfeitos os seus crditos, desta forma, injetando recursos que permitam a sobrevivncia da empresa como fora produtora de riqueza.
39 TOLEDO; ABRO, 2007, p. 144. 40 A alienao do estabelecimento, ou seu simples arrendamento, inclusive sociedade eventualmente constituda pelos prprios empregados, tambm uma forma de angariar dinheiro indispensvel recuperao econmico-financeira da empresa. Estes so, no s os maiores interessados na preservao de seus postos de trabalho como os mais familiarizados com a realidade da empresa. COELHO, 2007c, p. 137. 41 Pela dao em pagamento, um ou mais credores concordam em receber bem diverso do contratado como meio de soluo da obrigao ativa que titularizam. 42 Novao, quando substituem-se elementos das obrigaes existentes, dando ensejo sua substituio por outras, novas. 43 O plano de recuperao judicial poder prever a amortizao ou a liquidao de dvidas mediante dao em pagamento por meio de bens da empresa em crise ou de propriedade de scios ou acionistas. TOLEDO; ABRO, 2007, p. 145.
k) venda parcial dos bens. A venda de bens do patrimnio da sociedade devedora pode-se revelar medida importante na obteno dos recursos necessrios ao patrocnio da recuperao judicial. Contudo, deve-se, averiguar a importncia do bem a alienar para a continuidade da empresa. 44
l) equalizao de encargos financeiros relativos a dbitos de qualquer natureza; 45
m) usufruto 46 da empresa. Trata-se de uma medida destinada a transferir a direo da atividade econmica em crise para mos hbeis e preparadas.
n) administrao compartilhada. Esta pressupe a participao de credores ou de terceiros, na administrao da atividade empresarial.
o) emisso de valores imobilirios; 47
p) constituio de sociedade de propsito especfico para adjudicar, 48 em pagamento dos crditos, os ativos do devedor.
Outros meios de recuperao da empresa em crise podem ser examinados e considerados no plano de recuperao. Normalmente, alis, os planos devero combinar dois ou mais meios, tendo em vista a complexidade que cerca as recuperaes empresariais.
44 COELHO, 2007c, p. 139. 45 Tendo como termo inicial a data da distribuio do pedido de recuperao judicial, aplicando- se inclusive aos contratos de crdito rural, sem prejuzo do disposto em legislao especifica. A equalizao de encargos financeiros significa a definio igualitria ou uniforme dos encargos financeiros, adequando-os s necessidades do devedor, como por exemplo, a reduo de juros e outros expedientes bancrios. 46 Usufruto o direito real conferido a algum, facultando-lhe extrair da coisa alheia os frutos e utilidades que ela produz. ALMEIDA, 2006, p. 316. 47 Se a sociedade empresria que pleiteia a recuperao judicial por aes, ela pode, por exemplo, emitir debntures ou outros valores mobilirios. Sendo que estes instrumentos so fonte de captao de recursos que podem ser indispensveis para a recuperao da empresa. 48 Adjudicao o ato pelo qual os bens do devedor so transmitidos aos credores. o ato judicial pelo qual se d ao credor a posse de certos bens. ALMEIDA, 2006, p. 317.
Deveras, o processo de recuperao judicial substitui a concordata para dar maior flego aos empreendimentos empresariais com dificuldades financeiras e econmicas, introduzindo com a nova lei muitos meios de uma empresa se reestruturar. O empresrio individual ou os administradores da sociedade empresria interessada em pleitear o benefcio em juzo, devem analisar se entre os meios indicados h um ou mais que possam mostrar-se eficazes no reerguimento da atividade econmica.
3.4 Requisitos da petio inicial de recuperao judicial
Na petio inicial da Recuperao Judicial o recuperado dever demonstrar os requisitos, institudos no artigo 51 da Lei 11.101/2005, a saber:
a) a exposio das causas concretas da situao patrimonial do devedor e das razes da crise econmico-financeira;
b) as demonstraes contbeis relativas aos 3 (trs) ltimos exerccios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observncia da legislao societria aplicvel e compostas obrigatoriamente de:
b.1) balano patrimonial;
b.2) demonstrao de resultados acumulados;
b.3) demonstrao do resultado desde o ltimo exerccio social;
b.4) relatrio gerencial de fluxo de caixa e de sua projeo;
c) a relao nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigao de fazer ou de dar, com a indicao do endereo de cada um, a natureza, a classificao e o valor atualizado do crdito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicao dos registros contbeis de cada transao pendente;
d) a relao integral dos empregados, em que constem as respectivas funes, salrios, indenizaes e outras parcelas a que tm direito, com o correspondente ms de competncia, e a discriminao dos valores pendentes de pagamento;
e) certido de regularidade do devedor no Registro Pblico de Empresas, o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeao dos atuais administradores;
f) a relao dos bens particulares dos scios controladores e dos administradores do devedor;
g) os extratos atualizados das contas bancrias do devedor e de suas eventuais aplicaes financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituies financeiras;
h) certides dos cartrios de protestos situados na comarca do domiclio ou sede do devedor e naquelas onde possuem filial;
i) a relao, subscrita pelo devedor, de todas as aes judiciais em que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados.
Encontrando-se a petio inicial instruda nos termos legais, o juiz deferir o pedido do devedor e mandar processar a recuperao judicial. Cumpre frisar que este ato inicial do juiz no o da concesso da recuperao judicial, mas a simples determinao de seu processamento. A sua concesso
demandar a realizao de uma srie de atos processuais, sendo o mais relevante, a apresentao do plano de recuperao, o qual ser analisado a seguir. 49
Dos efeitos do despacho que manda processar o pedido de recuperao importante destacar que as aes e execues que j estavam tramitando contra o devedor, sero suspensas pelo prazo de 180 dias. 50
3.5 Do plano de recuperao judicial
Deferido o pedido do devedor e determinado o processamento da recuperao judicial, o juiz ordenar a publicao de edital, no rgo oficial, o qual dentre outras informaes, dar publicidade da deciso prolatada.
A partir dessa publicao fica o devedor obrigado, no prazo de sessenta dias, a apresentar o plano de recuperao em juzo. 51
O plano de recuperao judicial deve conter:
a) discriminao pormenorizada dos meios de recuperao a serem empregados, bem como um resumo de cada ato que o compe;
b) demonstrao de sua viabilidade econmica. O juiz ao analisar o plano de recuperao da empresa deve levar em considerao a viabilidade da empresa; c) laudo econmico-financeiro e de avaliao dos bens e ativos do devedor. Sendo que o exame da viabilidade deve ser feito pelo Poder Judicirio, levando em considerao os seguintes fatores:
49 CAMPINHO, Srgio. Falncia e recuperao de empresa. 2.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 135. 50 COELHO, 2007c, p. 155. 51 Sob pena de convolao do seu pedido em falncia. Segundo os termos do artigo 53, da Lei 11.101/2005, esse prazo peremptrio, no se conferindo ao magistrado qualquer margem de arbtrio para elastec-lo. ele improrrogvel. TOLEDO; ABRO, 2007, p. 159.
a) importncia social. O exame da viabilidade deve compatibilizar necessariamente dois aspectos da questo: no pode ignorar nem as condies econmicas a partir das quais possvel programar-se o reerguimento do negcio, nem a relevncia que a empresa tem para a economia local, regional ou nacional. Assim, para merecer a recuperao judicial, o empresrio individual ou a sociedade empresria devem reunir dois atributos, quais sejam, ter potencial econmico para reerguer-se e importncia social. 52
b) mo-de-obra e tecnologia empregadas. Esses vetores no exame da viabilidade da empresa, por isso, nem sempre fcil se sopesar porque pode redundar um crculo vicioso: a recuperao da empresa tecnologicamente atrasada depende de modernizao, que implica o fim de postos de trabalho e desemprego; mas se no for substituda a tecnologia em ateno aos interesses dos empregados, ela no se reorganiza. 53
c) volume do ativo e do passivo. Esses vetores no exame da viabilidade da empresa, por isso, nem sempre fcil se sopesar porque pode redundar um crculo vicioso: a recuperao da empresa tecnologicamente atrasada depende de modernizao, que implica o fim de postos de trabalho e desemprego; mas se no for substituda a tecnologia em ateno aos interesses dos empregados, ela no se reorganiza. 54
d) tempo de empresa. Na aferio da viabilidade da empresa, deve-se levar em conta a quanto tempo ela existe e est funcionando. O maior ou menor tempo de constituio e funcionamento, porm, influi no peso a ser concedido aos demais vetores relevantes. Em outros termos, empresas muito jovens s devem ter acesso recuperao judicial se o potencial econmico e a importncia social que apresentam forem realmente significativas. 55
52 COELHO, 2007c, p. 127. 53 Ibid., p. 128. 54 Ibid., loc. cit. 55 COELHO, 2007c, p. 129.
e) porte econmico. No se h de tratar igualmente as empresas desprezando o seu porte. As medidas de reorganizao recomendadas para uma grande rede certamente no podem ser exigidas de um lojista microempresrio. Por outro lado, quanto menor o porte da empresa, menos importncia social ter, por ser mais fcil sua substituio. 56
Salienta Fbio Ulha Coelho: A consistncia econmica do plano est diretamente relacionada ao adequado diagnstico das razes da crise e de sua natureza (se econmica, financeira ou patrimonial) e adequao dos remdios indicados para o caso. 57
Depende exclusivamente do plano de recuperao judicial, a realizao ou no dos objetivos associados ao instituto, quais sejam, a preservao da atividade econmica e cumprimento de sua funo social.
Se o plano de recuperao consistente, h chances de a empresa se reestruturar e superar a crise em que mergulhara. Neste caso, ter valido a pena o sacrifcio imposto diretamente aos credores e, indiretamente, a toda a sociedade brasileira.
Recebido o plano, o juiz ordenar a publicao de novo edital 58 contendo aviso aos credores de seu recebimento e fixando o prazo para a manifestao de eventuais objees, qualquer credor pode apresentar objees ao plano elaborado pela sociedade devedora. O juiz deve ento, convocar a Assemblia dos Credores para discutir e votar o plano de recuperao judicial da devedora. 59
56 Ibid., p. 130. 57 Ibid., p. 158. 58 Como a lei no dispe especificamente acerca da forma de publicao deste edital, dever ser ela realizada no rgo oficial e, se o devedor comportar, em jornal ou revista de grande circulao regional ou nacional, bem como em quaisquer outros peridicos que circulem em todo o Pas. TOLEDO; ABRO, 2007, p. 159. 59 COELHO, 2004, p. 423.
Em seguida juntada aos autos da ata da Assemblia dos Credores aprovando o plano de recuperao judicial, o devedor deve apresentar as certides negativas de dbitos tributrios. Sendo que o prazo para o devedor juntar as certides negativas de 5 dias. 60
Em sntese, o procedimento de recuperao judicial pode ser descrito da seguinte forma: 61
a) o devedor dirige ao juiz pedido de recuperao da empresa;
b) uma vez deferido o processamento da recuperao judicial, o devedor tem o prazo improrrogvel se sessenta dias (sob pena de convolao em falncia) para apresentar ao juzo um plano de recuperao que contenha a discriminao pormenorizada dos meios de recuperao a serem empregados, a demonstrao da viabilidade econmica do plano de recuperao e o laudo da situao econmica, financeira e patrimonial do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou funcionrio de empresa especializada;
c) O juiz ento ordena a publicao de edital contendo aviso aos credores sobre o recebimento do plano de recuperao e fixando o prazo para a manifestao de eventuais objees;
d) No havendo objees, o juiz defere a recuperao judicial;
e) Havendo objeo por parte de algum credor, o juiz convoca assembleia geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperao, podendo os credores alterar o plano, aprov-lo ou rejeit-lo. Na ltima hiptese, o juiz dever decretar a falncia do devedor;
f) recursos cabveis: do indeferimento cabe apelao; e do deferimento cabe agravo. ___________________________________________________ 60 COELHO, 2007c, 165. 61 ALMEIDA, 2006, p. 334 337.
No direito brasileiro, quem requerer o benefcio da recuperao judicial, obtiver e no cumprir, ter sua falncia decretada, o que se chama de convolao da recuperao judicial em falncia. 62
A sentena concessiva da recuperao titulo executivo judicial, ensejando ao credor, no inadimplemento da obrigao prevista no respectivo plano, executar o devedor.
3.6 Fases do processo de recuperao judicial
O processo da recuperao judicial se divide em trs fases bem distintas. 1 Fase. Fase postulatria: o empresrio individual ou a sociedade empresria em crise, apresentam o requerimento do benefcio. No juzo competente. Tem incio com a petio inicial de recuperao judicial e se encerra com o despacho judicial mandando processar o pedido. 63
2 Fase. Fase deliberativa: tm por objeto aps a verificao, discusso e aprovao do plano de recuperao da empresa. Tem incio com o despacho que manda processar a recuperao judicial e se conclui com a deciso concessiva da 2 Fase. Fase deliberativa: tm por objeto aps a verificao, discusso e aprovao do plano de recuperao da empresa. Tem incio com o despacho que manda processar a recuperao judicial e se conclui com a deciso concessiva do benefcio. 64
3 Fase. Fase de execuo: compreende a fiscalizao do cumprimento do plano de recuperao judicial aprovado pela Assemblia-Geral. Comea com a deciso concessiva da recuperao e termina com a sentena de encerramento do processo. 65
_________________________________________________ 62 Que se d em quatro hipteses: a) Deliberao dos credores; b) no apresentao do plano pelo devedor no prazo; c) rejeio do plano pela Assemblia dos Credores; e d) descumprimento do plano de recuperao. COELHO, 2007c, p. 187. 63 COELHO, 2007b, p. 406. 64 Ibid., p. 407. 65 COELHO, 2007b, p. 406.
3.7 Recuperao judicial das microempresas e empresas de pequeno porte
A nova legislao falimentar, 66 faculta microempresa 67 e empresa de pequeno porte 68 , a apresentao de um plano especial de recuperao.
Este procedimento de recuperao judicial especial assemelha-se ao antigo instituto da concordata preventiva, pelos seguintes motivos:
a) sujeita apenas os credores quirografrios;
b) oferece como opo de proposta o parcelamento em at 36 vezes, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora de 12% a.a. (no mbito da concordata era de 24 meses);
c) o vencimento da 1 parcela ser 180 dias depois da distribuio do pedido de Recuperao Judicial do plano especial.
O juiz conceder a recuperao judicial desde que preenchidos os requisitos do art. 48 da Lei 11.101/2005, vejamos:
a) h mais de 2 anos no exerccio regular;
b) no ser falido ou ter obrigaes declaradas extintas;
c) no ter, h menos de 8 anos, obtido a concesso de recuperao judicial especial; ________________________ 66 Em seus artigos 70 a 72 da Lei 11.101/2005. Cf. FIGUEIREDO, 2006, p.1340. 67 Pessoa jurdica ou empresrio individual com receita bruta anual igual ou inferior a R$ 240.000,00. Limite estipulado pela Lei Complementar n 123/2006. Disponvel em: < http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/LeisComplementares/2006/leicp123.htm>. Acesso em: 05 j an. 2013. 68 Pessoa jurdica ou empresrio individual com receita bruta anual superior a R$ 240.000,00 e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00. Limite estipulado pela Lei Compementar n 123/2006. Disponvel em: < http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/LeisComplementares/2006/leicp123.htm>. Acesso em: 05 j an. 2013.
d) no ter sido condenado ou ter tido seus administradores condenados por crimes falimentares, sem necessidade de aprovao prvia por parte de uma assemblia geral de credores. 69
No preenchidos os requisitos, o juiz decretar a falncia do devedor requerente. Ademais, se houver oposio de credores quirografrios titulares de mais da metade dos crditos dessa natureza, o juiz tambm julgar improcedente o pedido de recuperao e decretar a falncia do devedor. 70
Outro meio capaz de sanear a crise econmico-financeira do devedor, criado pela nova lei, a Recuperao Extrajudicial, seno vejamos.
4 Da recuperao extrajudicial
At 2005, a lei brasileira no estimulava solues de mercado para a recuperao das empresas em estado crtico. Isso porque submetia falncia qualquer iniciativa do devedor no sentido de reunir seus credores para renegociao de suas dvidas. A lei falimentar atual mais sensata nesse ponto e autoriza que credores e devedor apresentem propostas de renegociao. 71
Ao prever e disciplinar o procedimento de recuperao extrajudicial, a Lei 11.101/2005 cria com a finalidade de introduzir no nosso sistema legal mecanismos que tendem a viabilizar a negociao de acordos de credores escolhidos pelo devedor. Esta uma novidade no regime falimentar, permitindo que o acordo de recuperao da empresa possa ocorrer fora do mbito judicial, formalizado em instrumento prprio, particular, ou por deliberao da assemblia- geral de credores. 69 Na antiga concordata, tambm no havia oitiva de assemblia-geral de credores. Uma vez preenchidos os requisitos legais, o juiz deferia processamento e: a) havendo embargos: julgava, concedendo ou no a concordata; b) no havendo embargos: concedia ou no a concordata com base no preenchimento dos requisitos legais. 70 O pedido de recuperao judicial da microempresa e empresa de pequeno porte, tambm denominado plano especial, no acarreta a suspenso de curso de prescrio e, tampouco, da aes e execues por crditos no abrangidos pelo plano. ALMEIDA, 2006, p. 339 340. 71 COELHO, 2007b, p. 432.
A recuperao extrajudicial uma ao judicial que tem por finalidade a homologao, por sentena, de acordo celebrado pelo devedor com determinadas espcies de credores.
Sendo que, o instituto da recuperao extrajudicial possui duas modalidades diversas, facultativa e obrigatria, as quais veremos em breve.
4.1 Requisitos para homologao da recuperao extrajudicial
Para se ter o direito homologao em juzo do plano de recuperao judicial, no so suficientes os requisitos subjetivos contidos no artigo 161 da Lei n 11.101/2005 72 , isto , relacionados pessoa do devedor.
Tambm h a necessidade do preenchimento de requisitos objetivos, que dizem respeito ao contedo do plano de recuperao acordado entre o devedor e os credores envolvidos.
Os requisitos dessa ordem so os seguintes:
a) no pode ser previsto o pagamento antecipado de nenhuma dvida;
b) todos os credores sujeitos ao plano devem receber tratamento paritrio, vedado o favorecimento de alguns ou o desfavorecimento apenas de parte deles;
72 Artigo 161. O devedor que preencher os requisitos do art. 48 desta Lei poder propor e negociar com credores plano de recuperao extrajudicial. 1 No se aplica o disposto neste Captulo a titulares de crditos de natureza tributria, derivados da legislao do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho, assim como queles previstos nos arts. 49, 3, e 86, inciso II do caput, desta Lei. 2 O plano no poder contemplar o pagamento antecipado de dvidas nem tratamento desfavorvel aos credores que a ele no estejam sujeitos. 3 O devedor no poder requerer a homologao de plano extrajudicial, se estiver pendente pedido de recuperao judicial ou se houver obtido recuperao judicial ou homologao de outro plano de recuperao extrajudicial h menos de 2 (dois) anos. 4 O pedido de homologao do plano de recuperao extrajudicial no acarretar suspenso de direitos, aes ou execues, nem a impossibilidade do pedido de decretao de falncia pelos credores no sujeitos ao plano de recuperao extrajudicial. 5 Aps a distribuio do pedido de homologao, os credores no podero desistir da adeso ao plano, salvo com a anuncia expressa dos demais signatrios. 6 A sentena de homologao do plano de recuperao extrajudicial constituir ttulo executivo judicial, nos termos do art. 584, inciso III do caput, da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil. Cf. FIGUEIREDO, 2006, p. 1348.
c) no pode abranger seno os crditos constitudos at a data do pedido de homologao;
d) s pode contemplar a alienao de bem gravado ou a supresso ou substituio de garantia real se com a medida concordar expressamente o credor garantido;
e) no pode estabelecer o afastamento da variao cambial nos crditos em moeda estrangeira sem contar com a anuncia expressa de respectivo credor.
A anuncia do devedor e de todos os credores condio para a existncia, validade e eficcia do arrependimento porque o plano de recuperao extrajudicial deve ser sempre considerado em sua integralidade. Se faltar qualquer um de seus elementos, possvel que o objetivo pretendido a recuperao da empresa do devedor no seja alcanada. O credor que aderiu assume com o devedor as obrigaes que decorrerem do encontro de vontades, nos termos do acordado por escrito entre eles. Se, de acordo essas obrigaes, o credor aderente no pode desvincular-se do plano sem a anuncia do devedor em crise, prevalece o acordo. 73
O credor que adere ao plano no pode dele desistir, aps a distribuio do pedido de homologao judicial, a menos que os demais signatrios concordem.
4.2 Os credores na recuperao extrajudicial
So sujeitos que no podem renegociar os crditos que detm perante empresrio ou sociedade empresria por meio do instituto da recuperao extrajudicial. A renegociao se faz exclusivamente por regras prprias da disciplina legal do crdito em questo ou, quando inexistentes, pelas do direito das obrigaes.
73 COELHO, 2007c, p. 156.
Os credores no englobados pela recuperao extrajudicial so:
a) credores trabalhistas. Tanto os crditos derivados da relao empregatcia como os de acidente de trabalho no podem ser alterados por meio de recuperao extrajudicial. 74
b) os crditos tributrios. Em razo do regime de direito pblico disciplinar dessa categoria de crdito, a renegociao no plano da recuperao extrajudicial inadmissvel. 75
c) o proprietrio fiducirio, arrendador mercantil, vendedor ou promitente vendedor de imvel por contrato irrevogvel e vendedor titular de reserva de domnio. No significa que eles no possam renegociar. Se esses credores considerarem do seu interesse, podem entabular negociaes com o devedor em crise, com o objetivo de contribuir para a superao desta. 76
d) a instituio financeira credora por adiantamento ao exportador. No h hiptese em que seu crdito seja alterado contra a sua vontade, mesmo que a alterao fosse essencial superao da crise do devedor via homologao da recuperao extrajudicial.
Os demais credores esto expostos aos efeitos da recuperao extrajudicial homologada. Se o plano tiver obtido a adeso da maioria, a extenso dos seus efeitos aos minoritrios renitentes a consequncia da homologao judicial.
74 Salrios, frias e indenizaes por resciso do contrato de trabalho, bem assim as perdas e danos e outros consectrios devidos ao acidentado, no podem ser considerados no plano de recuperao extrajudicial. COELHO, 2007b, p. 439. 75 O crdito tributrio pode ser parcelado na forma das leis fiscais, lembrando que Lei Complementar n 118, de 09 de fevereiro de 2005, expressamente prev o parcelamento da hiptese de recuperao judicial, nada impedindo que a Fazenda Pblica o admita, igualmente, para a recuperao extrajudicial. ALMEIDA, 2006, p. 348. 76 A excluso significa apenas a absoluta impossibilidade de a homologao da recuperao extrajudicial atingir seus crditos, mesmo quando o plano tiver sido aprovado por 3/5 dos credores.
4.3 Homologao facultativa e obrigatria
A lei contempla duas hipteses distintas de homologao em juzo do plano de recuperao extrajudicial.
A primeira a facultativa, conforme o que dispe o artigo 162 da Lei de, Falncias 77 , que a homologao do plano que conta com a adeso da totalidade dos credores atingidos pelas medidas nele previstas.
Quando todos os credores cujos crditos so alcanados pelo plano aderiram a ele, a homologao judicial no obrigatria para a sua implementao. Se o plano ostenta a assinatura de todos os credores por ele atingidos, a homologao no condio para obrig-los. Eles j se encontram obrigados nos termos do plano por fora da adeso resultante sua manifestao de vontade. O ato judicial no necessrio para que o crdito seja alterado em sua extenso ou condies.
Ao requerer a homologao facultativa, o devedor deve instruir o pedido com a justificativa do pleito e o instrumento de recuperao extrajudicial assinado por todos os credores aderentes. A instruo , nesse caso, mais simples porque os efeitos da homologao tm menor alcance.
A segunda hiptese de homologao de plano de recuperao extrajudicial, a obrigatria, objeto do artigo 163 da Lei de Falncias 78 . Trata- se da hiptese em que o devedor conseguiu obter a adeso de parte significava dos seus credores ao plano de recuperao, mas uma pequena minoria destes resiste a suportar suas consequncias.
77 Art. 162. O devedor poder requerer a homologao em juzo do plano de recuperao extrajudicial, juntando sua justificativa e o documento que contenha seus termos e condies, com as assinaturas dos credores que a ele aderiram. Cf. FIGUEIREDO, 2006, p. 1349. 78 Art. 163. O devedor poder, tambm, requerer a homologao de plano de recuperao extrajudicial que obriga a todos os credores por ele abrangidos, desde que assinado por credores que representem mais de 3/5 (trs quintos) de todos os crditos de cada espcie por ele abrangidos. [...]. Cf. Ibid., loc. cit.
Neste caso, injusto que a oportunidade de reerguimento da empresa do devedor se perca em razo da recusa de adeso ao plano de recuperao extrajudicial, estendem-se os efeitos do plano aos minoritrios nele referidos, suprindo-se desse modo a necessidade de sua adeso voluntria.
Para ser homologado com base no artigo 163, o plano de recuperao extrajudicial deve ostentar a assinatura de pelo menos 3/5 de todos os crditos de cada espcie por ele abrangidos.
A instruo do pedido de homologao obrigatria, em vista do maior alcance dos efeitos desta, deve ser mais complexa. Alm da justificativa e do plano, deve o devedor apresentar em juzo o rol de documentos do artigo 163, 6, Lei 11.101/2005. 79
4.4 O cunho social da nova recuperao judicial e extrajudicial
As severas transformaes scio-econmicas, fundadas na livre concorrncia e na dignidade da pessoa humana, conduziram o legislador a repensar uma norma falimentar mais voltada para a salvao das empresas do que para a punio das mesmas com a decretao da quebra, o que conduzia, a um s tempo, devedores e credores para situaes desvantajosas.
O direito concursal anterior no atendia mais as violentas crises da empresa, impondo-se um marco entre o passado e o presente, sendo no passado marcado por um processo liquidatrio e hoje como sendo um processo recuperatrio de empresas.
79 Art. 163. [...] 6 Para a homologao do plano de que trata este artigo, alm dos documentos previstos no caput do artigo 162 desta Lei, o devedor dever juntar: I exposio da situao patrimonial do devedor; II - as demonstraes contbeis relativas ao ltimo exerccio social e as levantadas especialmente para instruir o pedido, na forma do inciso II do caput do art. 51 desta Lei; e III - os documentos que comprovem os poderes dos ubscritores para novar ou transigir, relao nominal completa dos credores, com a indicao do endereo de cada um, a natureza, a classificao e o valor atualizado do crdito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicao dos registros contbeis de cada transao pendente. Cf. FIGUEIREDO, 2006, p. 1349.
Prova disso o esforo legislativo de elaborao da nova lei de falncias, denominada de lei de recuperao econmica das empresas, que fundada nos princpios da preservao e da socialidade, prestigia a manuteno do empreendimento, sempre que possvel, visando assegurar o desenvolvimento econmico, reduzir o custo do crdito e, acima de tudo, proteger os postos de trabalho.
O principal objetivo do novo diploma jurdico reestruturar, sanear e salvar a empresa econmica e financeiramente vivel. Com isso, cria-se a possibilidade de superao da crise pelo devedor, permitindo a manuteno da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservao da empresa, sua funo social e o estmulo atividade econmica. 80
Corrobora com o entendimento o doutrinador Wilson de Souza Campos Batalha: Significativa a aluso funo social da empresa, num indisfarvel apagamento dos conceitos meramente contratualistas, abrindo os caminhos para o conceito institucional da empresa organizada sob a forma de sociedade annima. 81
A funo que a empresa desempenha assegura a funo social dos bens de produo, o proprietrio tem o dever de dar uma destinao compatvel com o interesse da coletividade. Tendo que proteger a empresa contra a verocidade patrimonialista do mercado.
80 SZKLAROWSKY, Leon Fredja. Recuperao e falncia. Revista Jurdica Consulex. Ano 9. n. 195. fev. de 2005. p. 27. 81 BATALHA, Wilson de Souza Campos. Comentrios lei das S/A. Rio de Janeiro: Forense, 1977. p. 563.
Preocupou-se a lei com a recuperao econmica da empresa, ao invs de esmag-la. Sendo que, com o desaparecimento de uma empresa acaba exterminando com os postos de trabalho, com a arrecadao tributria, e dependendo do porte da empresa e da cidade onde ela est localizada, o seu fechamento pode acarretar o desaparecimento da prpria cidade.
Desta forma, pode-se afirmar que o cunho social da empresa obrigao que incide em sua atividade, ou seja, no exerccio da atividade empresarial. O lucro, ento, no pode se levado prioridade mxima, em prejuzo dos interesses coletivos estabelecidos.
A gerao de lucros constitui, na verdade, o fim especfico para o qual o empreendimento foi constitudo. Isso, porm, nada tem com a funo social, que diz respeito com a liberdade de atuao empresarial encontrada no interesse pblico e no dever de solidariedade social. Na verdade, a funo social da empresa dar maior nfase sua prpria sobrevivncia, no esquecendo do lucro, porque uma posio no exclui a outra. O lucro importante, mas a sobrevivncia do social da empresa mais importante.
Faz-se necessrio que no associemos a lucratividade de uma empresa, s atividades sociais que ela desenvolve, uma vez que no h provas precisas de causa e efeitos de tais fatos. Prova disto foi a Levis, nos anos 90, que mesmo com tantos programas sociais teve uma gesto decepcionante. 82
A manuteno de empregos, pagamento de impostos, desenvolvimento tecnolgicos, movimentao do mercado econmico, entre os outros fatores, que devem ser analisados, para impulsionarem o ciclo econmico, realimentando o processo de novos empregos, novos investimentos assim sucessivamente. ___________________________________________ 82 BEZERRA, Ccero Lino. As reformas trabalhistas e tributrias e a funo social da empresa na sociedade moderna. Boletim Jurdico, Uberaba/MG, a. 3, n. 146. Disponvel em:<http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=842> Acesso em: 20 dez.2012.
O ilustre doutrinador, Modesto Carvalhosa ensina:
Tem a empresa uma bvia funo social, nela sendo interessados os empregados, os fornecedores, a comunidade em que atua e o prprio Estado, que dela retira contribuies fiscais e parafiscais. Considerando-se principalmente trs as modernas funes sociais da empresa. A primeira refere-se s condies de trabalho e s relaes com seus empregados (...) e a segunda volta-se ao interesse dos consumidores (...) a terceira volta-se ao interesse dos concorrentes (...). E ainda mais atual a preocupao com os interesses de preservao ecolgica urbano e ambiental da comunidade em que a empresa atua. 83
O raciocnio natural que se tem a respeito da importncia social das empresas para a comunidade, que o Estado deve envidar todos os esforos para preservar a sade financeira delas.
Inegavelmente, todas as espcies empresrias contribuem fundamentalmente para toda sociedade, seja pela produo de mercadorias, seja pela colocao no mercado de bens e servios que facilitam a vida das pessoas, seja pela gerao de empregos que resultam em pagamentos de salrios que do acesso a esses confortos.
possvel dizer, portanto, que o desenvolvimento de uma sociedade moderna depende do fortalecimento de sua economia, sendo que sobre a empresa repousam as expectativas de manuteno deste ciclo, como elemento que realiza a produo e a circulao de riquezas e de rendas.
83 CARVALHOSA, Modesto. Comentrios lei de sociedade annimas. So Paulo: Saraiva, 1977. v. 3. , p. 237.
No h como se vislumbrar atividade empresarial desgarrada de uma funo social, assim como o dever de solidariedade deve constituir um critrio conformativo da liberdade de iniciativa econmica.
O Egrgio Superior Tribunal de Justia, em 06 de novembro de 2003, ao julgar o Recurso Especial 557.294-SP, da relatoria da ministra Eliana Calmon, em votao unnime, confirmando, assim, o princpio da funo social da empresa, decidiu pela impossibilidade da penhora de saldos bancrios da empresa:
Efetivamente, permitir a penhora dos saldos bancrios de uma empresa o mesmo que decretar a sua asfixia, porque tal determinao no respeita os limites reais que deve ter todo credor: atendimento prioritrio aos fornecedores para possibilitar a continuidade de aquisio da matria-prima; pagamento aos empregados, prioridade absoluta pelo carter alimentar dos salrios. [...] a penhora dos saldos em conta corrente no equivale penhora sobre o faturamento, nem pode ser considerada de forma simplria como sendo penhora em dinheiro. Equivale penhora do estabelecimento comercial e, como tal, deve ser tratada para s ser possvel quando o juiz justificar a excepcionalidade. 84
84 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 557.294--SP, Braslia, DF, 6 de novembro de 2003. Disponvel em: <http://www.stj.gov.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp> Acesso em: 29 out. 2012.
Se no fosse a implementao de uma lei com um cunho social embutido, muitas grandes empresas hoje no estariam mais no mercado tais como as citadas anteriormente: VARIG 85 , VASP 86 , PARMALAT 87 , BOMBRIL 88 , esto entre algumas das mais de duzentas que recorrem ao novo regime falimentar e podemos ainda citar a nvel local a Empresa MB Exportadora Ltda, localizada em Brao do Norte. 89
Deve o instituto da funo social da empresa procurar zelar pelo pleno exerccio da atividade empresarial, gerando riquezas, mantendo empregos, pagando impostos, enfim movimentando o mercado econmico, entre outros fatores, tendo o Estado papel decisivo na aplicao normativa, elaborando polticas pblicas de fiscalizao, proteo e incentivo ao desenvolvimento, especialmente para as mdias e pequenas empresas. A lei falimentar deve atender sociedade, visto que, a empresa , hoje, encarada como uma entidade de suma importncia e sua recuperao no advm de mera abstrao, e sim de uma necessidade incontestvel, sendo o Estado o principal interventor da magna questo. 90
85 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Recuperao judicial das concessionrias de servios areos e uma anlise do processo da empresa Varig. Disponvel em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=694> Acesso em: 10 nov. 2012. 86 PORFIRIO, Fernando. Nova chance. Disponvel em:< http://conjur.estadao.com.br/static/text/38581,1>. Acesso em: 10 nov. 2012. 87 COSTA, Priscyla. Empresa convalescente. Disponvel em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/41555,1>. Acesso em: 10 nov. 2012. 88 PORFRIO, Fernando. Livre da falncia. Disponvel em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/43129,1> Acesso em: 10 nov. 2012.
89 BRASIL, Tribunal de Justia de Santa Catarina. Processo n 010.05.003320-4. Disponvel em: < http://www.tj.sc.gov.br/>. Acesso em: 15 nov. 2012. 90 SZKLAROWSKY, Leon Fredja. Recuperao e falncia. Revista Jurdica Consulex. Ano 9. n. 195. fev. de 2005. p. 28.
CONCLUSO
Um empreendimento econmico em crise, assolado por dificuldades decorrentes de insuficincia de meios de pagamentos, causa transtornos inestimveis para a sociedade. O seu eventual desaparecimento traz como consequncias inevitveis, dependendo do raio de atuao, o fechamento de postos de trabalho, o desaquecimento da economia, a reduo das exportaes, a queda dos nveis de concorrncia e dos recolhimentos de tributos.
Logo, partindo do fato de que toda empresa tem uma funo social a cumprir, que a organizao empresarial um ente de significativa importncia para a sociedade, de maneira que a eventual extino da unidade produtiva resulta, inevitavelmente, em consequncias negativas para o conjunto social, para a comunidade como um todo, para o Estado e, inclusive os prprios credores.
Era latente a necessidade de preservao da instituio empresarial, frisa-se que a empresa exerce papel fundamental na sociedade moderna como: gerao de empregos, criao de divisas, movimentao da economia, exportao de produtos, arrecadao de tributos, entre outros itens de suma importncia.
Uma empresa em funcionamento fomenta a ocupao e crescimento econmico. No se poderia mais permitir que o nico meio de recuperao empresarial previsto, fosse a concordata. Urgia, destarte, um novo sistema que fosse capaz de regular a recuperao empresarial e dar ao empresrio, meios realmente capazes de salvar a sociedade empresria em estado de insolvncia.
O fio condutor da Lei n 11.101/2005 construtivo, cifra-se na primazia da recuperao empresarial em detrimento de sua falncia. A Lei de Falncias e de Recuperao de Empresas visa recuperar empreendimentos produtivos e, simultaneamente, almeja eliminar do mercado empresas inviveis.
A Lei de Falncias e de Recuperao de Empresas convoca os scios da empresa inadimplente, os credores, o Poder Judicirio, dentre outros, para encontrarem meios legais e exequveis para restaurar a condio econmico- financeira da corporao em dificuldade. Isso se deve ao fato de que a nova lei se constitui num instrumento de recuperao da atividade empresarial, ao contrrio da lei anterior que primava pela liquidao da empresa.
A nova lei aproxima os patronos da empresa devedora, com os credores, os defensores dos empregados, os procuradores do interesse pblico, os fiscais da lei, porque todos tm em comum a necessidade de encontrar meios recuperatrios para a empresa em crise. Destarte, a lei falimentar hoje, remonta ao antigo brocardo forense que recomendava as vantagens de um bom acordo sobre a m demanda.
Deve o instituto da funo social da empresa procurar zelar pelo pleno exerccio da atividade empresarial, sendo que desta maneira acarretar na gerao de riquezas, manuteno de postos de trabalho, desenvolvimento tecnolgico, movimentao do mercado econmico, entre outros fatores. Com relao ao mundo jurdico, devem os juristas, os legisladores e os juzes utilizarem-se dos princpios operadores para a efetivao da funo social da empresa, procurando observ-la na elaborao de novas leis, e na soluo de casos concretos, como por exemplo, a gratuidade da justia s micro e pequenas empresas.
Com efeito, a nova lei est mais sensvel para com a importncia da empresa no contexto social, e dos consequentes reflexos negativos para a comunidade na hiptese de ela encerrar as suas atividades. Esto a evidenciados, portanto, os princpios da funo social e o da preservao da empresa, fundados na valorizao do trabalho humano, na livre concorrncia e na livre iniciativa, e que tem por fim assegurar existncia digna a todos, de conformidade com os ditames da justia social.
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