SR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 60, p. 156-160, out.-dez.

2012S 156
Em Defesa da Lei de Responsa-
bilidade Polco-Criminal:
o Caso do Anteprojeto
de Cdigo Penal
Prof. Dr. Salo de Carvalho
Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa
Catarina e Doutor pela Universidade Federal do Pa-
ran. Ps-Doutor em Criminologia pela Universidade
Pompeu Fabra (Barcelona, ES).
01. Problema patolgico das reformas penais (direito penal, pro-
cesso penal e execuo penal) no Brasil e em grande parte dos pases
ocidentais de tradio romano-germnica o da absoluta ausncia de es-
tudo prvio dos seus efeitos. Notadamente nos casos de normas penais
que direta ou indiretamente ampliam hipteses de incriminao, como
o caso do Anteprojeto do Cdigo Penal.
Invariavelmente as reformas nacionais ocorrem a parr de dois ei-
xos centrais: (a) projetos para responder casos emergenciais (v.g. Lei dos
Crimes Hediondos) ou (b) projetos baseados em sistemas dogmcos ide-
alizados por notveis (v.g. Lei dos Juizados Especiais Criminais, reformas
parciais do Cdigo de Processo Penal).
No primeiro caso, o Legislavo, imerso em questes pontuais, re-
aliza alteraes/inovaes com objevo de responder conngencialmen-
te casos de grande repercusso. Nestes casos as leis normalmente so
impulsionadas pela demanda puniva, representando o que atualmente
se denomina como polca criminal populista ou populismo punivo. No
segundo caso, a tendncia a elaborao de projetos com maior coern-
cia em termos dogmcos, ou seja, leis mais harmnicas com a estrutura
penal e processual penal. A pretenso do Anteprojeto seria enquadrar-se
no segundo modelo. No entanto, no consegue garanr coerncia mnima
com um modelo de direito penal ancorado na Constuio.
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Em ambas as situaes, porm, nota-se absoluta ausncia de inves-
gaes empricas que possibilitem projetar minimamente os impactos
da nova lei no mbito judicial e administravo. Assim, a tradio legis-
lava brasileira tem oscilado entre o populismo e o idealismo punivo,
ou seja, entre leis penais de cunho meramente conngenciais e leis pe-
nais voltadas a preservao do ideal de harmonia e coerncia do siste-
ma jurdico-penal a parr de determinadas concepes dogmcas e/ou
polco-criminais. Isto quando os projetos idealistas no so atropelados,
durante o debate parlamentar, pelo discurso populista, inserindo elemen-
tos estranhos aos modelos originrios e rerando a pretensa coerncia
auferida pelos notveis.
Ocorre que, na maioria dos casos, os textos legais provocam alte-
raes signicavas no perl do sistema punivo sem que tenham sido
projetadas suas consequncias. Em relao aos substuvos penais, as
Leis 9.099/95 e 9.714/98 so exemplares.
Em termos macropolcos, portanto, importante apontar para a
necessidade de estudo prvio de impacto polco-criminal nos projetos
de lei que versem sobre matria penal, mormente quando se trata de um
projeto de Cdigo que altera toda a estrutura normava.
O estudo prvio de impacto polco-criminal deveria no apenas
vincular o projeto necessidade de invesgao das consequncias da
nova lei no mbito da administrao da Jusa Criminal (esferas Judiciais
e Execuvas), mas exigir exposio da dotao oramentria para sua
implementao. Assim, no caso do Anteprojeto que prope a criao de
novos pos penais, o aumento de penas e a restrio ao sistema progres-
sivo, imprescindvel, para sua aprovao, uma exposio de movos que
apresente o nmero esmado de novos processos criminais que seriam
levados a julgamento pelo Judicirio, o nmeros de novas vagas necess-
rias nos estabelecimentos penais, o volume e a origem dos recursos para
efeva implementao da lei. Neste aspecto, a omisso do Anteprojeto
signicava.
Se a opo polco-criminal dos Poderes Pblicos o aumento das
penas e o recrudescimento das formas de execuo, esta escolha deve
impor deveres e responsabilidades.
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Na esfera das nanas pblicas, p. ex., existem importantes prece-
dentes legais, como o caso da Lei Complementar 101/00 (Lei de Respon-
sabilidade Fiscal), que estabelece regras voltadas para a responsabilidade
na gesto scal, com amparo constucional. Assim como h exigncia de
responsabilidade scal dos gestores pblicos, devem ser implementadas
tcnicas de responsabilidade polco-criminal, notadamente pelo caos
que vive o sistema carcerrio brasileiro. Ao planejada e transparen-
te, preveno de riscos e desvios para que sejam cumpridos os ditames
constucionais e legais referentes dignidade do ru e do condenado o
mnimo que se espera quando se tem como primeira opo o encarcera-
mento. Do contrrio, inexiste legimidade possvel na punio.
02. O art. 5, XLVI da Constuio determina que a lei regular a
individualizao da pena e aplicar, entre outras, (a) privao ou restrio
da liberdade; (b) perda de bens; (c) prestao social alternava; (de) mul-
ta; e (e) suspenso ou interdio de direitos. Do rol constucional referen-
te s espcies de penas podemos extrair duas concluses: (1) h previso
meramente exemplicava, sendo, portanto, abertas possibilidades de
outras sanes desde que respeitados os limites do art. 5, XLVII; (2) h
obrigatoriedade de resposta penal aos delitos.
As penas previstas no ordenamento no apenas deslocam a cen-
tralidade da privava de liberdade como disciplinam que a prpria pri-
vao de liberdade no implica recluso carcerria, apesar da histrica
associao. No por outro movo a Lei 9.714/98, ao alterar o Cdigo Pe-
nal, regulamentou as penas restrivas de direito e criou modalidades san-
cionatrias disntas da priso (v.g. prestao de servios comunidade,
prestao pecuniria, interdio temporria de direitos e limitao de m
de semana).
Caso exemplar o da nova Lei de Drogas. Ao seguir o processo de
diversicao e de descentralizao da priso como norte sancionatrio,
no momento de regulamentar a sano ao delito de porte (e demais mo-
dalidades de condutas) de drogas para uso pessoal (art. 28, Lei 11.343/06),
inovou em algumas importantes questes, possibilitando novas compre-
enses sobre o binmio crime-pena.
Em primeiro lugar rompeu com o histrico vnculo entre crime e
pena privava de liberdade; fato que levou, inclusive, alguns doutrina-
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dores mais apressados a sugerir a descriminalizao da conduta. A Lei
11.343/06 inovou ao xar diretamente no preceito secundrio penas no
privavas de liberdade. A segunda alterao foi no que diz respeito in-
corporao ao ordenamento jurdico brasileiro da pena de admoestao
(art. 28, I), na modalidade advertncia sobre os efeitos das drogas. Em
terceiro, passo decisivo em direo negao da centralidade do carcer-
rio diz respeito vedao expressa de qualquer po de encarceramento
(cautelar ou denivo) ao usurio de drogas (v.g. art. 28, 2, 3, 4 e
16 e art. 48, 1).
A tcnica ulizada parece ser absolutamente adequada e dimen-
siona eslo legislavo orientado reduo dos danos produzidos pela
prisionalizao e, sobretudo, ciente do alto poder de atrao que exerce
a priso. Pelos resultados produzidos ao longo do sculo passado, parece
notrio que as clusulas abertas e genricas que facultam ao Judicirio
o aprisionamento so, invariavelmente, mandatos em branco que geram
como resultado concreto ampliao do encarceramento.
No entanto, o Anteprojeto, em sendo contrrio ao preconizado
pela Constuio, omiza a lgica carcerocntrica ao elevar as penas em
abstrato, obstruir instutos descarcerizadores (livramento condicional e
sursis, p. ex.), e criar pos abertos que permitem ao juiz ampliar o tempo
para progresso.
03. A incapacidade da Comisso em superar a obsesso do siste-
ma punivo pela pena carcerria traduz inmeras faces da realidade do
sistema punivo nacional: o gozo explcito pelos suplcios e a vontade de
punio; o temor pelo novo e a resignao com a lgica puniva.
No entanto, parece fundamental reper: as formas de resposta jur-
dica ao delito punvel, no Brasil, esto distantes dos modelos idealizados.
O cenrio punivo nacional no encontra correspondncia com as mo-
vaes frequentemente expostas nas decises que enviam e submetem
as pessoas aos crceres discursos de preveno geral ou especial, pers-
pecvas disciplinadoras ou neutralizadoras.
No supruo lembrar que a indecncia do sistema punivo-car-
cerrio brasileiro contemporneo exposta codianamente pelos meios
de comunicao e pelos movimentos de defesa dos direitos humanos. A
realidade da punio na estrutura jurdica brasileira parece assumir, sem
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pudores, a posio de que determinadas pessoas simplesmente no ser-
vem, so descartveis, no merecem qualquer dignidade, so desprez-
veis e por isso so ocialmente abandonadas.
O Anteprojeto, em vez de propor alternavas reais ao problema
do encarceramento nacional, legima estas prcas de encarceramento
massivo e cruel.
04. Qualquer projeto de reforma deve ter presente que as prises
que constuem o arquiplago punivo brasileiro so efevamente as nos-
sas prises e no outras, idealizadas, como se percebe nos discursos
punivistas. E esta realidade prisional da vida crua reexo desta assus-
tadora competncia dos atores da polca criminal em sempre (e cada vez
mais) ofender a dignidade das pessoas e reduzir ao mximo sua condio
humana.
O estado atual dos crceres diz da forma como a sociedade brasi-
leira resolveu historicamente suas questes sociais, tnicas, culturais, ou
seja, pela via da excluso, da neutralizao, da anulao da alteridade. Diz
da violncia hiperblica das instuies, criadas no projeto Moderno para
trazer felicidade s pessoas (discurso oficial), mas que reproduzem
arcialmente, embora com insero no real a barbrie que a civilizao
tentou anular. Diz da falcia dos discursos polcos, dos operadores do
direito e da cincia (criminolgica), sempre perplexos com a realidade e
ao mesmo tempo receosos, temerosos, condos, parcimoniosos frente
s solues radicais (ancarcerrias), pois protegidos pela repeo da
mxima da priso como soluo necessria.
A opo polco-criminal exposta no Anteprojeto de Cdigo Penal
produz, como consequncia natural de uma viso polco-criminal puni-
vista, a ampliao do encarceramento e a relegimao de um modelo
que, na prca, aumenta os nveis de insegurana social.
Neste quadro, imprescindvel, para que se tenha uma real dimen-
so dos problemas que se projetam com o Anteprojeto, que o Legislador
tenha conscincia dos impactos em termos de encarceramento e, an-
tes de pensar em sua aprovao, analise o tema com responsabilidade
polco-criminal.