Captulo XIII

AGENTES PBLICOS
1. La distincin doctrinaria entre funcionario y empleado pblico
Tradicionalmente se distinguan los conceptos de funcionario pblico y empleado
pblico y para establecer la diferencia se desechaban criterios tales
como el de la remuneracin o su jerarqua administrativa aunque por supuesto
nadie llamara empleado pblico al !inistro" salvo en sentido peyorativo" ni
funcionario al ordenan#a$" para limitarse principalmente al siguiente% el funcionario
decide" representa la voluntad del &stado" mientras que el empleado ejecuta"
reali#a comportamientos materiales para llevar a la pr'ctica las decisiones
de los funcionarios.1
(. Crtica conceptual
)in embargo" esa diferenciacin fundada en el supuesto poder decisorio distaba
mucho de tener sustento jurdico o real ya que no es posible hallar agente
alguno de la administracin que tenga por funcin e*clusiva la de decidir o la de
ejecutar" pudiendo en consecuencia ser claramente se+alado como funcionario
o empleado de acuerdo con el criterio de aquella doctrina. &n efecto" el funcionario
que se podra considerar de m's jerarqua" o sea el propio ,residente de
la -epblica" no desempe+a sus funciones slo a trav.s de rdenes o decisiones%
tambi.n .l reali#a comportamientos materiales que no implican la toma de
1.1 /omp. 01&2)3" -343&2" Derecho administrativo, t. 111" 0uenos 3ires" 2a 2ey" 1567" 68 ed."
p. (59 :1TT3" /1;<" Diritto Amministrativo, t. 11" Turn" 15==" p. 1>1 y ss.9 !3-1&;?<44" !1@A&2 )."
Tratado de derecho administrativo, t. 111B0" 0uenos 3ires" 3beledoB,errot" 15CD" p. =C. ,uede
considerarse una distincin no vigente% E-<!1" F<)G -<0&-T<" Derecho administrativo" 0uenos
3ires" /iudad 3rgentina" 1556" 78 ed." p. =H79 /<!3E1-3" FA21< -<E<24<" Derecho administrativo"
0uenos 3ires" 3beledoB,errot" 1556" p. C> y ss.9 12E3--3I" 0&;1@;<" 2as nuevas modalidades en
el ejercicio de la funcin pblica" en el 33.::." Homenaje al Dr !i"uel # !arienhoff"
0uenos 3ires" 3beledoB,errot" 155H" cap. :119 1:3;&@3" !1-13! !30&2" /onsideraciones acerca
del empleo pblico con especial referencia a la motivacin laboral del empleado pblico$" $D"
#DA" =1B:BD1" J 111.
,3-T& @&;&-32 K111B(
decisiones" tal como asistir a un acto pblico" pronunciar un discurso" descubrir
una placa" colocar la piedra fundamental de un edificio" etc. 2o mismo puede
decirse de un empleado de poca jerarqua administrativa" p. ej. un ordenan#a"
quien cuando debe preparar el caf. que uno le ha solicitado" no reali#a una pura
operacin material" pues tambi.n debe lgicamente decidir, en el ejercicio de su
funcin" qu. ta#a habr' de emplear" si el caf. est' suficientemente caliente"
etc. &n igual forma" un agente de polica actuar' como funcionario cuando de
la orden de detencin a un sospechoso" cuando decide detener el tr'nsito o
darle paso9 pero luego actuar' como empleado cuando deba trasladar un preso
a Tribunales" o cuando lleve un e*pediente a otra oficina" etc.
;ingn agente de la administracin tendra as la calidad e*clusiva de funcionario
o empleado9 todos seran al mismo tiempo" o alternativamente" tanto lo
uno como lo otro.
/on ello se advierte que la distincin" as fundamentada" carece de sustento
real" por cuanto no nos permite diferenciar distintos tipos de agentes del &stado
sino" a lo sumo" distintos tipos de actuacin de ellos. ;ada impide que usemos
los t.rminos en el lenguaje ordinario como nos pla#ca% slo debemos saber que
no tiene proyecciones jurdicas.
=. Continuacin Crtica le"al
,ero no termina all la cuestin% no slo la distincin carece de base lgica y real"
sino que tampoco se ajusta al derecho positivo9 ello se advierte claramente en
primer lugar en la propia /onstitucin nacional e igualmente en el derecho
supranacional e internacional contra la corrupcin" como la /onvencin 1nteramericana
y el tratado internacional contra el cohecho transnacional. 2a misma
solucin se encuentra en el /digo /ivil" en el /digo ,enal y en el -.gimen
Furdico 0'sico de la 4uncin ,blica.
=.1. &l /digo /ivil establece en su art. 111( que 2os hechos y las omisiones de
los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones" por no cumplir sino de
una manera irregular las obligaciones legales que les est'n impuestas" son comprendidos
en las disposiciones de este Ttulo y agrega en la nota% Ee los jueces y
oficiales del !inisterio ,blico" de los p'rrocos en los actos del estado civil" de los
conservadores de los registros de hipotecas" de los escribanos" procuradores y de
todos los empleados en la administracin del &stado. /omo se advierte" mientras
el art. utili#a el t.rmino funcionario" la nota habla de los dem's empleados"
aplicando tambi.n a ellos la disposicin del art." con lo que en la aplicacin de la
responsabilidad civil no se hace distincin alguna entre funcionario y empleado.1
=.(. &l /digo ,enal dice en su art. CC% ,or los t.rminos Lfuncionario pblico
M y Lempleado pblicoM usados en este cdigo" se designa a todo el que particiB
=.1 01&2)3" La funcin pblica" 0uenos 3ires" 156D" p. =79 :122&@3) 03)3:1203)<" 0&;F3!N;"
Derecho administrativo" t. 111" 0uenos 3ires" T&3" 1571" p. (C7.
3@&;T&) ,O021/<) K111B=
pa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones pblicas" sea por eleccin
popular o por nombramiento de autoridad competente.( /omo se advierte" la
e*presin tiene aqu un significado y e*tensin sumamente amplio" que e*cede
con mucho a quienes integran los cuadros de la administracin pblica.
=.=. 2a /onvencin 1nteramericana contra la /orrupcin ley (>.C75$= se refiere
gen.ricamente a los actos de corrupcin en el ejercicio de las funciones pblicas
y los actos de corrupcin especficamente vinculados con tal ejercicio art.
11.($" lo cual es tambi.n claramente amplio. !'s aun" el art. 1 define en forma
equivalente su aplicacin a cualquier funcionario o empleado del &stado o de sus
entidades y aclara que se incluye la funcin pblica temporal o permanente"
remunerada u honoraria. 1gual definicin amplia de funcionario pblico encontramos
en la ley (7.=15" convencin internacional contra el soborno transnacional
y el lavado de dinero. &n ambos casos" la latitud del concepto en estos tratados se
emparenta con la que a su ve# brinda el /digo ,enal.
=.>. &l cl'sico" as llamado -.gimen Furdico 0'sico de la 4uncin ,blica">
aplicable residualmente7 a la administracin pblica nacional" dispuso en su
art. 1P lo mismo que luego recoge su norma derogatoria" la ley (7.16>"6 en el art.
= de su 3ne*o" que comprende a las personas que habiendo sido designadas conforme
lo previsto en la presente ley" prestan servicios en dependencias del ,oder
&jecutivo" inclusive entes jurdicamente descentrali#ados.C /on igual criterio todo
el resto del articulado de ambos cuerpos normativos se refiere constantemente
=.( 2a doctrina de algn fallo es menos precisa% 3l definir el art. CC del /digo ,enal el
concepto de funcionario pblico como sinnimo del concepto de empleado pblico" no equipara
este ltimo concepto al concepto administrativo de empleado pblico" pues .ste no es titular del
ejercicio de una funcin pblica" sino que" simplemente presta un servicio vinculado"
au*iliarmente a este ejercicio /;/rim. y /orrec." )ala 111" Craba" a+o 15H5" LL" 155DB/" 1>C$.
&llo no altera la claridad y vigencia de la norma legal.
=.= :er nuestros arts. An corte transversal al derecho administrativo% la /onvencin
1nteramericana /ontra la /orrupcin" LL" 155CB&" 1D519 2a contratacin administrativa en
la L/onvencin sobre la 2ucha contra el /ohecho de 4uncionarios ,blicos &*tranjeros en las
Transacciones /omerciales 1nternacionalesM ley (7.=15$ y en la L/onvencin 1nteramericana
contra la /orrupcinM" %A" nmero especial de derecho administrativo del (DB1(B(DD19 /3,AT1"
!3-N3 /23AE13" La &tica pblica" 0uenos 3ires" Eepalma" (DDD" con nuestro prlogo9 !3;4-<;1"
/3-2<) 3." y Q&-R)!3;" -1/?3-E" La Convencin 'nteramericana contra la Corrupcin Anotada
y comentada !edidas preventivas" 0uenos 3ires" 3beledoB,errot" 155C.
=.> EecretoBley ((.1>DSHD. :er al respecto" entre otros" 03-T" E31)U 2." La relacin de empleo
pblico" 0uenos 3ires" 4E3" 15H( y sus referencias.
=.7 2a ley (7.16> la deroga pero" contradictoriamente" dice que continuar' rigiendo hasta
que se firmen los convenios colectivos de trabajo Vprevistos en la ley (>.1H7W" o se dicte un
nuevo ordenamiento legal que reemplace al anterior art. >P$. )lo el tiempo permitir' develar
los misterios que provoca esta oscura norma legal.
=.6 -eglamentada por decr. 1>(1SD(.
=.C 2a redaccin transcripta en el te*to es virtualmente id.ntica a la del art.1P del anterior
&statuto del ,ersonal de la 3dministracin ,blica ;acional" decretoBley 6.666S7C derogado
por el decretoBley ((.1>DSHD$. -especto a la anterior norma" 01&2)3 intentaba hallar en ella una
vaga distincin" op cit" p. =7 pero la disposicin era y es clara en asimilar ambos conceptos9
confr. :122&@3) 03)3:1203)<" op cit" t. 111" p. (C6.
,3-T& @&;&-32 K111B>
a la e*presin el personal" al agente" trabajadores" empleo pblico" servicio
civil" etc." evitando hacer distincin entre supuestos funcionarios y empleados.H
=.7. 2a /onstitucin nacional de 1H7=S6D cuando trataba del ,residente y :icepresidente
de la ;acin deca que duran en sus empleos el t.rmino de seis a+os95
la actual habla en tal p'rrafo de funciones" sin perjuicio de haber reducido a >
a+os el t.rmino del mandato art. 5D$9 pero otras normas mantienen la sinonimia.
1D 1gual solucin encontramos en el art. 5(. &n la /onstitucin" pues" no hay
distingo alguno.
=.6. 3dem's" la /onstitucin de 155> unifica en el art. =6 la responsabilidad
poltica con algunos tipos de responsabilidad penal" con lo cual se remite nuevamente
al concepto penal amplio y sin distinciones. /abe recordar en tal sentido
que el cdigo penal invierte la carga de la prueba en materia de enriquecimiento
ilcito de los funcionarios o empleados pblicos"11 entendido con criterio amplio%
cargo o empleo pblico"1( lo cual es coherente con la norma interamericana contra
la corrupcin" antes citada.1=
=.C. &n suma" el derecho positivo argentino y supranacional no hacen diferenciacin
entre funcionarios y empleados9 por el contrario establecen que todos
los agentes de la administracin tienen a estos efectos la misma calificacin
jurdica.
=.H E& :&E13" 3@A)TN;" Derechos constitucional y administrativo" 0uenos 3ires" !acchi" 156="
p. >7(" destacaba que el decretoBley 6.666S7C utili# tambi.n una sola e*presin" agente" sin
distinguir entre funcionario y empleado9 el decretoBley ((.1>DSHD se refiri de igual modo
gen.rico al personal. &n igual sentido /)F;" (allos" =11B1% (16" )omeo" 15HH. &l derecho
administrativo argentino es" pues" coherente y constante en este punto.
=.5 E& :&E13" op cit" p. >7(9 :122&@3) 03)3:1203)<" op cit" t. 111" pp. (C(B>. /omp. )3;@A1;&TT1"
?<-3/1<" ;ota sobre el r.gimen constitucional para designar funcionarios y empleados" LL"
1((% 11>>" quien intenta encontrar una distincin constitucional en este asunto.
=.1D -ecuerda as E-<!1" op cit" los arts. =6 empleos y funcin$" 1D7 y 11D empleos$.
=.11 3rt.(6H" inc. (X" del /digo ,enal de la ;acin% )er' reprimido con reclusin o prisin de
dos a seis a+os" multa del cincuenta por ciento al ciento por ciento del valor del enriquecimiento
e inhabilitacin absoluta perpetua" el que al ser debidamente requerido" no justificare la
procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para
disimularlo" ocurrido con posterioridad a la asuncin de un cargo o empleo pblico y hasta dos
a+os despu.s de haber cesado en su desempe+o.
)e entender' que hubo enriquecimiento no slo cuando el patrimonio se hubiese
incrementado con dinero" cosas o bienes" sino tambi.n cuando se hubiesen cancelado deudas
o e*tinguido obligaciones que lo afectaban.
2a persona interpuesta para disimular el enriquecimiento ser' reprimida con la misma
pena que el autor del hecho. :er /30322&-<" F<)G )&:&-<" &l enriquecimiento ilcito de los
funcionarios y empleados pblicos. Eespu.s de la reforma constitucional de 155>$" LL" 155CB
3" C5=9 !<-&22<" 3A@A)T< !." &l derecho a probar9 su perfil constitucional" $D" 175% (75.
=.1( 2o cual incluye tambi.n a los funcionarios ad honorem que tratamos infra" J 6.>.(.(.
=.1= 2a norma no ha resultado efica#. !uchos de los funcionarios o e* funcionarios corruptos
tienen auditados por una consultora de nivel internacional todos los a+os de su actividad
econmica" pblica y privada. Eem's est' decir que tales informes contables se+alan la licitud
y congruencia de los datos indicados en el dictamen. 3unque ello sea ine*acto" procura destruir
la inversin de la carga de la prueba y volverla a depositar" nuevamente" en la instruccin
penal.
3@&;T&) ,O021/<) K111B7
)i ello es as y si adem's la distincin carece de base real" siendo su nico
sustento el uso vulgar que le asigna el nombre de funcionario a los agentes de
mayor jerarqua presupuestaria y de empleado a los de menor jerarqua" ninguna
ra#n de ndole jurdica justifica mantenerla en derecho administrativo% debe
por lo tanto elimin'rsela del uso t.cnico" sin perjuicio de que cualquiera puede si
quiere continuar con el uso social" el que seguramente se mantendr'.
&n igual sentido se ha pronunciado ya la jurisprudencia" sosteniendo que el
t.rmino funcionario pblico empleado en la ley de aduana a los fines de considerar
calificado el contrabando" debe interpretarse con alcance amplio" comprensivo
tambi.n de los que pudieran ser considerados simples empleados1> y
que por lo tanto tambi.n un guinchero" p. ej." reviste el car'cter de funcionario
pblico a los efectos de la ley.17 &n general" el uso jurisprudencial es correctamente
promiscuo en utili#ar indistintamente una u otra e*presin.16
>. $l personal re"ido parcialmente por el derecho privado
3hora bien" la conclusin precedente debe entenderse en el sentido de que" dentro
de los agentes de la administracin" no e*iste distincin entre funcionarios pblicos
y empleados pblicos" es decir" que todos los que est'n sometidos al r.gimen
del derecho pblico lo est'n bajo un mismo concepto que ser' indistintamente
el de funcionario o empleado.1
&llo no e*cluye sin embargo" que puedan e*cepcionalmente encontrarse casos
de personas que trabajan para la administracin pblica no en relacin e*clusivamente
de derecho pblico" sino tambi.n en alguna medida de derecho privado. &n
tales casos no se suele admitir que se trate de una relacin de empleo o funcin
pblica regida parcialmente por el derecho privado" pues se tiende a identificar
empleo pblico y derecho administrativo. ;o es la solucin del derecho italiano
contempor'neo" que admite la relacin de empleo pblico bajo normas de derecho
=.1> /'mara 4ederal /apital" )ala ,enal, D%" 1DB1:B156>" p. ==7, Luna, refiri.ndose al art.1H5.
=.17 /'mara 4ederal /apital" )ala ,enal" D%" 1DB1:B156>" p. ==7, (ranci
=.16 :er /)F;" (allos" (>5% 1>D" #ilva" 15619 (71% >5C" Llorente" 15619 (7H% >1" Da*" 156>9 (7>%
HH" +a*" 156(.
>.1 2a solucin es uniforme% 2a relacin de empleo pblico est' sujeta a una normativa
especfica" diferente a la ley de contrato de trabajo que e*presamente e*cluye de su 'mbito de
aplicacin a los empleados pblicos /;4ed. /3" )ala 11" 155>" !ayol, 'n&s A c, $stado
nacional - !inisterio del 'nterior" LL" 1557B&" 7DD$. 2os dependientes de la administracin
,blica ;acional" provincial o municipal est'n comprendidos dentro del r.gimen jurdico del
derecho administrativo" salvo las e*cepciones contempladas por el art. (X inc. a$ de la ley de
contrato de trabajo" al requerir que Lpor acto e*preso se los incluya en la misma o en el
r.gimen de las convenciones colectivas de trabajoM /;Trab." )ala 18" 155=" .alado, %or"e A
y otros c, .anco Central de la )epblica Ar"entina" %A" 155>B111" >7=$. &n igual sentido ,T;"
Dict/menes" (DD% 6=9 /)F;" Chedid" a+o 155C" LL" 155HB0" =(C% &l principio general aplicable
a la relacin que media entre el personal de la 3dministracin ,blica y el &stado" es que la
misma est' regida por las normas del derecho pblico Yconstitucionales y administrativasY y
no por las del derecho privado Ylaboral o no laboralY.
,3-T& @&;&-32 K111B6
privado" pero pareciera que entre nosotros se ha afian#ado la aplicacin del derecho
privado evitando calificar de empleo pblico a la relacin jurdica que as se
estable#ca.
>.1. +ersonal obrero en las empresas del $stado
Tal es el caso de los obreros y empleados de inferior jerarqua de las empresas del
&stado" que de acuerdo con la jurisprudencia se consideran sometidos al derecho
privado en sus relaciones con aqu.llas.( )i bien en este caso la jurisprudencia les
reconoce un r.gimen distinto a tales personas" que no cumplen funciones de direccin"
gobierno o conduccin ejecutiva"= es de advertir que no los considera por
ello empleados pblicos" sino simplemente empleados regidos por el derecho privado.
> &sa vieja definicin jurisprudencial se ve refor#ada en el caso del personal
comprendido en convenciones colectivas de trabajo" que de acuerdo al art. (P" inc.
"0 in fine del decretoZley ((.1>DSHD y el art. =X in fine del ane*o a la ley (7.16>" se
encuentra por igual fuera del 'mbito de aplicacin del r.gimen de empleo pblico.
>.(. $l personal contratado de la administracin pblica
>.(.1. $l personal contratado por el derecho privado
&n igual situacin puede hipot.ticamente encontrarse en algunos casos el personal
contratado de la administracin pblica. &n rigor de verdad" todos los que se
desempe+en dentro de la administracin pblica lo hacen en virtud de una relacin
contractual ya que es necesaria su voluntad para que ello ocurra9 sin embargo"
se ha generali#ado en la pr'ctica el denominar personal contratado a los
agentes que trabajan para la administracin pblica no desde cargos o funciones
permanentes" sino a trav.s de convenios de pla#o limitado uno o dos a+os$" que no
los incorporan a la carrera administrativa ni les otorgan estabilidad en sus empleos%
lo que constituye materia de debate es si en tales casos son o no funcionarios
o empleados pblicos. &n la doctrina tradicional de la ,rocuracin del Tesoro de la
;acin se entenda que An personal contratado puede encontrarse en dos status
diferentes. &n un caso" revisten como incorporados a los cuadros de la administracin
invistiendo una verdadera condicin de funcionarios o empleados pblicos y"
>.( /)F;" (allos" (>>% 156" $tcheverry" 15759 (>C% =6=" .enedetti" 156D9 /'mara ;acional del
Trabajo" en pleno" LL" 1D>% 61H" 'mperiali" 15619 tambi.n publicado en Derecho del Trabajo"
156=" p. 75H9 ,T;" Dict/menes" H5% (>79 5D% 1.
>.= /)F;" fallo citado" p. 15C. 2a misma solucin es recogida en el art.(P" inc. "$ del -.gimen
Furdico 0'sico de la 4uncin ,blica" que e*cluye de su r.gimen a 2os miembros integrantes
de los cuerpos colegiados" las autoridades superiores de las entidades jurdicamente descentrali#as.
&n la ley (7.16> la misma regla se introduce en el art. =P in fine del ane*o" al establecer
que cuando el personal est. regido por la ley de contrato de trabajo" no se aplicar' sino .se
r.gimen normativo. &llo no e*cluye" con todo" que se les apliquen las normas de derecho
pblico de los tratados internacionales mentados en el J =.= y en la ley de .tica pblica.
>.> /'mara ;acional de Trabajo" )ala 1" LL" 117% =5=" Lpe* de 1aldue*a" 156=9 /)F;" (allos"
(>>% 156" $tcheverry" 15759 (>C% =6=" .enedetti" 156D.
3@&;T&) ,O021/<) K111BC
en el otro aunque llamados a colaborar en la prestacin de un servicio pblico
mediante el contrato" no se les atribuye aquella condicin. -esulta evidente que
los contratados de la primera categora V...W se hallan equiparados en un todo al
resto del personal administrativo.7
;o ha sido f'cil con todo hallar la lnea divisoria entre los contratados que
revestiran la calidad de funcionarios o empleados pblicos y aquellos que estaran
simplemente sometidos al derecho privado9 se han considerado elementos
que podan inclinar a la segunda solucin el que no haya sometimiento a horario"
o los honorarios se paguen de acuerdo con el arancel pertinente"6 solucin
que puede ser de aplicacin" aunque no es definitoria" cuando se contratan los
servicios de un profesional. &n la actualidad suele ser decisivo que el profesional
facture o d. recibo conforme a las normas de la 341, para profesionales autnomos"
est. regularmente inscripto en la respectiva caja" etc.
&n algn caso se ha dicho que la e*istencia de subordinacin jer'rquica en el
contrato lo asimilaba al derecho pblico"C solucin errnea si se tiene en cuenta
que tambi.n en el contrato de locacin de servicios del derecho privado e*iste
un vnculo de dependencia entre el empleador y el empleado. &n suma" se trata
de una cuestin difcil de resolver en la pr'ctica y las m's de las veces ser'
necesario prestar atencin a la calificacin o al r.gimen que la propia administracin
haya dado al contrato.H
!encin aparte merece el caso de los particulares llamados a integrar cuerpos
colegiados en representacin del sector privado% aunque esa funcin sea
remunerada" a nuestro juicio no e*iste otro vnculo que el que determina el
derecho poltico de los cuerpos parlamentarios. ;o son agentes pblicos ni personal
contratado de la administracin. ,or ello no se les aplica el derecho administrativo"
pero s tienen la responsabilidad penal de los funcionarios pblicos.
>.(.(. $l personal contratado por el derecho pblico
2as normas antiguamente propiciadas por el Tribunal de /uentas de la ;acin
y receptadas normativamente por el ,oder &jecutivo" hacen indispensable contar
previamente a la contratacin con la respectiva planta de personal temporario" en
>.7 ,T;" Dict/menes" 7H% =D79 C6% (D(9 H=% ((6.
>.6 ,T;" Dict/menes" 7H% 15=.
>.C ,T;" Dict/menes" 51% (C>.
>.H ,. ej." puede ser ilustrativo si se ha decidido que los aportes jubilatorios ingresan a la /aja
del ,ersonal del &stado" o a la de /omercio" etc.9 en el primer caso se refuer#a la solucin de
que e*iste una relacin de empleo pblico" en el segundo" que se trata de una relacin de
empleo privado. /)F;" (allos" =DHB1% 1(51" a+o 15H6" )amn )al )ui* c, .anco de la 2acin
Ar"entina% &s preciso distinguir a los funcionarios y empleados cuya remuneracin y dem's
derechos y obligaciones son establecidos por el respectivo r.gimen constitucional y administrativo"
de aquellos supuestos en que el &stado contrata los servicios de personas para funciones
no previstas en el cuadro de la 3dministracin" ni en el presupuesto" sin horarios" oficinas"
jerarqua ni sueldo" supuestos .stos que se rigen por el derecho comn.
,3-T& @&;&-32 K111BH
la cual ser' inevitable a su ve# tener la descripcin de las categoras escalafonarias
disponibles" a los efectos de la equiparacin. 2a pr'ctica administrativa hace entonces
que el contratado vea su remuneracin fijada por asimilacin a los niveles
y grados de la planta permanente" con lo cual su inclusin dentro del r.gimen de
la funcin pblica queda clara.
&sa inclusin" desde luego" es efectuada dentro de las obvias limitaciones que el
propio r.gimen establece% en particular" que el contratado carece del derecho a la
estabilidad m's all' del propio lmite temporal de su contrato y que carece consecuentemente
del derecho al ascenso" la carrera" etc. 1ncluso el derecho a la estabilidad
est' muy cercenado en la pr'ctica" pues el contrato prev. una cl'usula de
rescisin a favor de la administracin pblica" sin indemni#acin. &llo lleva a
normas en las cuales ambas partes se reservan el derecho de dar por terminado el
contrato" con o sin anticipacin o aviso previo y en todos los casos sin derecho a
indemni#acin alguna salvo el resto del propio mes en el cual se produce la rescisin.
&sta modalidad de contratacin como agente pblico y no como personal de
derecho privado" constituye la pr'ctica dominante9 ello es congruente con lo
que e*plicamos en el cap. :111" J = y >" respecto a la evolucin de la aplicacin
del derecho privado a la administracin pblica.
>.(.=. $l personal transitorio o jornali*ado
&n el r.gimen del decretoBley ((.1>DSHD se distingua entre el llamado personal
transitorio art. 1>$" anteriormente calificado como jornali#ado" respecto del
cual la reglamentacin% a0 no e*iga las mismas formalidades en el contratoBtipo
previsto para el personal contratado y b0 autori#aba a designar personal transitorio
e*tranjero en aquellos lugares geogr'ficos en que este tipo de mano de
obra" generalmente migratoria" es cuantitativamente significativa. )alvo estas
peque+as diferencias de matices en cuanto a la manera de formali#ar la relacin
contractual" no e*iste en verdad diferencia jurdica alguna entre ambos
supuestos. 2a ley (7.16> no tiene en su ane*o previsin al respecto.
>.=. 3bservaciones comunes
Ee lo hasta aqu tratado en materia de personas fsicas contratadas bajo el
r.gimen gen.rico de lo que en derecho privado se asimila a una locacin de
servicios" e*isten dos posibilidades b'sicas de encuadre normativo%
a0 como contratado dentro del r.gimen jurdico general del servicio civil9
b0 como contratado fuera de ese r.gimen de la funcin pblica y sin estar sometido
a ningn r.gimen determinado que no sea el del propio contrato y en el caso
el r.gimen del decretoBley de consultora. 3 su ve#" la afirmacin de que este tipo
de personas contratadas fuera del r.gimen de la funcin pblica se encuentran
3@&;T&) ,O021/<) K111B5
regidos por el derecho privado" no debe ser tomada muy estrictamente" pues e*isten
muchos aspectos de su relacin que se encuentran sometidos al derecho pblico.
3s p. ej." cualquier acto que dicte la administracin con respecto a estas
personas su nombramiento o remocin" sanciones" etc.$" a pesar de referirse a
una relacin calificada como de derecho privado" constituye un acto administrativo
que debe respetar adem's todos los principios del derecho pblico en lo relativo
a forma" competencia" procedimiento" objeto" etc." pudiendo ser impugnado por
tales motivos aunque no se aparte de las normas del derecho privado que motivaron
su dictado95 con ello queda dicho que la relacin entre el agente y el &stado no
es nunca slo de derecho privado" sino siempre" a lo sumo" mi*ta. ,or ello" la
afirmacin de que estos agentes se hallan regidos por el derecho privado se refiere
m's que nada a la no aplicacin de principios propios del derecho pblico" tales
como incompatibilidades" prohibiciones" etc. y a la aplicacin de algunos principios
del derecho privado" como ser una distinta estabilidad" reconocimiento del
derecho de huelga" concertacin de convenios colectivos de trabajo" etc. /omo la
ley (7.16> a su ve# contempla convenios colectivos de trabajo dentro del r.gimen
del servicio civil" las diferencias se achican aun m's. &n cualquier caso" el marco
general de la relacin" en lo relativo a los se+alados aspectos de competencia"
voluntad" objeto" forma" procedimiento" de los actos estatales referidos a dichos
agentes" sigue siendo el del derecho pblico.
c0 Ana tercera alternativa es que la persona sea contratada fuera del mencionado
r.gimen jurdico b'sico de la funcin pblica" pero dentro especficamente
del r.gimen del decretoBley de consultora" como veremos en el J H.
7. $4cepciones dentro del r&"imen de la funcin pblica
&n suma" salvo estos u otros casos de e*cepcin" quienes se desempe+an en la
administracin pblica" centrali#ada o descentrali#ada" tienen la calidad de funcionarios
o empleados pblicos y se rigen en consecuencia Yen principio y salvo
norma en contrario de los convenios colectivos de trabajoY por el derecho
pblico. &llo no significa" sin embargo" que el r.gimen jurdico aplicable sea
e*actamente el mismo en todos los casos9 por el contrario" e*isten muchas
diferencias entre los distintos agentes de la administracin" derivadas de que
no todos ellos est'n comprendidos en el r.gimen b'sico general.
7.1. ,or de pronto" dentro de los agentes del &stado hay que diferenciar al ya
mencionado caso de los contratados" que incluso cuando se rigen por el derecho
pblico tienen en su contrato un r.gimen de e*cepcin que puede apartarB
>.5 ,T;" Dict/menes" (DBCB1566. 3s" la irra#onabilidad del acto por desproporcionalidad" que
e*plicamos en las distintas ediciones de $l acto administrativo9 ltimamente" infra" t. =" op
cit" cap. :111" J H.(" p. 17. /onf. !3-1&;?<44" &l e*ceso de punicin como vicio del acto jurdico
de derecho pblico" LL" 15H5B&" 56=9 /<!3E1-3" &l e*ceso de punicin como vicio del acto
administrativo" en Derecho Administrativo" op cit" p. C= y ss.
,3-T& @&;&-32 K111B1D
los de algunas de las normas generales"1 por lo cual el empleo de este sistema est'
limitado por normas positivas.(
Eesde luego" e*isten muchas dificultades pr'cticas para determinar cu'ndo
nos encontramos ante supuestos de tal naturale#a. )i se toma la norma en
forma absolutamente te*tual" no e*istira en realidad tarea alguna que no pueda
ser cumplida por el personal permanente de la administracin9 esa interpretacin
reduce la disposicin al absurdo" pues implica que no tiene supuesto
alguno de aplicacin.
3 su ve#" llevada al otro e*tremo" en una administracin donde con frecuencia
se aplican regmenes de austeridad" racionali#acin" etc." que en la pr'ctica
igualan para abajo" reduciendo cada ve# m's los niveles superiores y especiali#ados
de la administracin pblica" resultara f'cil sostener que ninguna tarea
m's o menos especiali#ada entra dentro de las que puede desempe+ar el personal
permanente" sea por recargo de tareas" falta de especiali#acin puntual en
aquello de que se tratare9 hasta falta de personal de apoyo mnimo para poder
reali#ar funciones para las que se encuentra personalmente capacitado" pero
para las cuales no est' dotado de los medios materiales y humanos indispensables
para su ejercicio.
3s p. ej." conocimos el caso de una empresa estatal con m's de die# mil agentes"
en cuya administracin general e*istan con antig[edad y ra#onable eficiencia
una media docena de personas de secretara" pero donde no haba en cambio
una buena y efica# dactilgrafa.
,or supuesto que no proponemos el cuasiBabsurdo de que hasta un operador
de computadora pueda incorporarse en situaciones normales como personal
contratado" pero de todos modos destacamos que el te*to normativo no proporciona
solucin efica# a la cuestin.
)e trata en suma de una cuestin de hecho" a ser resuelta en cada caso
concreto en base a la situacin f'ctica y a una ra#onable solucin de ella. 3s p.
ej." en el mismo caso de operadores de ,/ que terminamos de mencionar" la contratacin
puede justificarse si se trata de organi#ar un congreso o seminario"
publicar un libro" efectuar una versin biling[e" etc.
7.(. Tambi.n quedan e*cluidas de la aplicacin del -.gimen en cuestin las
personas que desempe+en funciones por eleccin popular9 los !inistros" )ubseB
7.1 &n efecto" el r.gimen denominado de LcontratoM es uno de los medios previstos por el
ordenamiento jurdico para ingresar a la funcin pblica y su efecto fundamental es apartarse
en su regulacin de las normas generales que rigen el Lcontrato de empleo pblicoM" en cuanto
.stas son derogadas por las cl'usulas especiales del convenio" ,T;" Dict/menes" 5>% 6.
7.( 3nteriormente se e*presaba el principio en el sentido de tareas que no fueran las habituales
del organismo contratante9 ver en tal sentido la ley (D.1C(" art. HP" segunda parte9 ,T;"
Dict/menes" 51% (C>. &n la actualidad el art. 5P del ane*o a la ley (7.16> dispone que se debe
tratar de servicios de car'cter transitorio o estacionales" no incluidos en las funciones propias
del r.gimen de carrera y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente.
3@&;T&) ,O021/<) K111B11
cretarios de &stado y )ecretarios de la ,residencia de la ;acin y las personas que
por disposicin legal o reglamentaria ejer#an funciones de jerarqua equivalente.
7.=. Tampoco est'n comprendidos el personal militar" el incluido en la ley de
servicio e*terior de la ;acin" el personal de seguridad y defensa y el clero
oficial.
7.>. 2os miembros integrantes de los cuerpos colegiados que funcionan en la
administracin nacional y los que tienen un estatuto propio" como p.ej. el &statuto
del Eocente" el &statuto del ,ersonal /ivil de las 4uer#as 3rmadas" etc.
7.7. &l personal que se desempe+a en el ,oder 2egislativo y el ,oder Fudicial.
7.6. &l personal que no presta servicios remunerados. )e comprenden aqu
los servicios personales obligatorios o car"as pblicas% presidir mesas electorales"
deponer como testigo" participar en censos" etc. )i bien constituyen en sentido
lato una funcin o empleo pblico" son en principio gratuitas"= sin perjuicio de
que e*ista una compensacin por gastos9 no por ello les es de aplicacin el sistema
normativo del servicio civil.
6. $l personal 5ad honorem6 y 5honorario6
6.1. La solidaridad social y su encuadre jurdico
3cabamos de ver que en materia de cargas pblicas obligatorias" de car'cter personal"
la situacin es clara en cuanto a que est'n e*cluidos del r.gimen b'sico
general. )u car'cter obligatorio y no remunerado no ha provocado otras
disquisiciones que la puntuali#acin de la necesidad de ley y que ella sea ra#onable.
&n cambio" ha dado lugar a dificultades interpretativas el caso de quienes
prestan voluntariamente servicios no remunerados a la administracin
nacional. ?an e*istido muchos casos puntuales en que no era sino una forma de
pretender disfra#ar situaciones" dando un cierto car'cter oficial o pblico a una
persona que por diversas ra#ones no poda ser funcionario pblico% algunos han
terminado procesados por diversos delitos" otros siguen en libertad.
,ero casi en el e*tremo opuesto aparecen mltiples casos" que reputamos
mayora" en que la colaboracin se reali#a por vocacin de servicio" solidaridad
o simple deseo de contribuir al mejoramiento de la administracin sin por ello
hacer abandono de su modo de vida habitual. )i la carga pblica gratuita" legalmente
obligatoria" es vista sin disfavor por la pr'ctica administrativa" no cabe
decir lo mismo de la eventual colaboracin no retribuida del particular con la
7.= &n virtud de esta caracterstica y de la obli"atoriedad e impermutabilidad hay que
cumplirlas personalmente" no las puede efectuar otro por uno ni son en principio redimibles
por dinero$ de las mismas" es que se e*ige tambi.n que sean temporales, ciertas y que respeten
el principio de i"ualdad
,3-T& @&;&-32 K111B1(
administracin. 2os casos delictivos mencionados dan ra#n a la suspicacia" las
colaboraciones mencionadas en segundo lugar requieren mati#arla.
U no se crea que nos encontramos ante una mera cuestin de disquisiciones
doctrinarias de inter.s neutro. !uy al contrario" lo que aqu est' en juego es por
una parte la eficacia del sistema penal para reprimir la delincuencia desde o al
lado del &stado9 por la otra la fle*ibilidad con la cual la administracin est' preparada
para admitir la participacin de los administrados y ciudadanos en la administracin
pblica" o cu'ntas trabas y dificultades aquella burocracia estatal est'
dispuesta a poner a dicha participacin ciudadana. Gsta es" siempre" el requisito
b'sico de una administracin moderna en una democracia que mere#ca el nombre
de tal.
,or ello es importante distinguir algunos de los supuestos que se han planteado
hasta ahora en la pr'ctica administrativa.
6.(. La ine4istencia de desi"nacin
?asta ahora no se han planteado problemas con aqu.llos que colaboran de modo
desinteresado sin desi"nacin al"una% ello no ha constituido en .pocas normales
motivo de preocupacin para los organismos de control" porque advierten
que se trata de supuestos de colaboracin material" insusceptibles de modificar
o alterar la organi#acin burocr'tica.
)e trata" como es evidente" de las distintas formas de voluntariado" meritorios"
practicantes" etc.9 cambiando de categora podran ser los lobbystas"
influyentes" operadores" etc. Ee todos modos" adelanta algo de la naturale#a
de la cuestin" el recordar que si no ha provocado debates jurdicos" s los ha
ocasionado polticos" respecto del tipo de tarea que algunos de estos grupos
puedan estar reali#ando" a juicio de otros de signo poltico opuesto.
&s de inter.s se+alar que en la actualidad" al desbordarse el sistema carcelario
y e*perimentarse con nuevas formas de castigo" tambi.n ha comen#ado a
funcionar una forma de desempe+o gratuito de tareas de colaboracin bajo la
forma de sancin penal" con la aqu denominada probation9 en tal caso tampoco
la relacin jurdica es la del )ervicio /ivil y ni siquiera del derecho administrativo
propiamente dicho" sino del derecho penal stricto sensu.
6.=. La colaboracin "ratuita prestada a trav&s de personas jurdicas
Tampoco parecen haberse presentado problemas en los casos de servicios personales
prestados no e*actamente a ttulo individual, sino como asociado" dependiente"
mandatario" etc." de otra institucin jurdica distinta% /ru# -oja 3rgentina"
&j.rcito de )alvacin" /aritas" distintas 4undaciones o 3sociaciones sin fines de
lucro. /ooperadoras escolares" bomberos voluntarios" asociaciones de usuarios"
etc.$ &n estos casos" la relacin del individuo es con su institucin y ningn la#o
3@&;T&) ,O021/<) K111B1=
jurdico jer'rquico o contractual lo liga con la administracin beneficiaria de sus
servicios gratuitos. ;o ha habido pues problemas de encuadre" en situaciones
normales.
6.>. Los casos de desi"nacin formal
6.>.1. Las hiptesis de participacin o representacin formal en los cuerpos
administrativos
/uando un graduado o estudiante es electo para integrar los cuerpos directivos
de su 4acultad o Aniversidad" o un usuario el cuerpo directivo de la entidad que
le presta determinados servicios pblicos" etc." tenemos el primer caso de designacin
formal" en un servicio normalmente no retribuido" sin que se haya
hasta ahora planteado el problema del status jurdico de la persona. 2o mismo
se aplica en los cuerpos acad.micos colegiados a la eleccin de autoridades que
representan al claustro de profesores% su representacin es asimilable a la de
los dem's integrantes del cuerpo.
3 nuestro modo de ver" todos ellos pueden tener responsabilidades penales
tpicamente" el delito de corrupcin previsto en la /onvencin 1nteramericana
contra la /orrupcin" que incluye en el art. 1X a los funcionarios y empleados
seleccionados" designados o electos$ y civiles equiparables a las de los funcionarios
pblicos. ;o cabe" en cambio" considerarlos tales en cuanto a los dem's
derechos y deberes del servicio civil. &n particular" p. ej." sera un total contrasentido
entenderles de aplicacin reglas como el deber de obediencia. Tales
personas no son" pues" agentes o trabajadores pblicos comprendidos en el r.gimen
jurdico general del servicio civil y las soluciones supletorias que haya
menester en los casos ocurrentes habr'n de buscarse por la va del derecho
poltico y parlamentario" no por la del derecho administrativo. &*isten suficientes
desarrollos al respecto y no es necesario tratarlos aqu.
6.>.(. Los casos de funciones administrativas sin representacin poltica
formal
Todo se complica cuando e*iste designacin formal y no se trata de la clara
situacin de representacin poltica que venimos de e*poner. 2os rganos de
control a veces citan como precedente de importancia" que por lo dem's suscriben"
un informe de un funcionario de la )ecretara de &stado de ?acienda de la
;acin" del =D de junio de 15C7. Eijo aquel funcionario que tales personas" por
no estar remuneradas no est'n comprendidas en el alcance de los cuerpos normativos
vigentes en materia de derechos y deberes Ylo que es correcto e
indubitableY" pero ello le lleva a sostener la supuesta conveniencia de que
slo el ,oder &jecutivo pueda efectuar tales nombramientos. &l criterio fue
reproducido por el hoy suprimido Tribunal de /uentas de la ;acin en su EiB
,3-T& @&;&-32 K111B1>
gesto 3dministrativo nP 1H7D" e*pte. >(.(=DSC>" !.&. Tambi.n la ,rocuracin del
Tesoro de la ;acin en oportunidades ha llegado a negar la facultad de los ministros
para designar personal ad honorem"1 admiti.ndoselo en cambio al ,oder
&jecutivo9( ello" sin perjuicio de puntuali#ar que" al no entra+ar disposicin de
fondos de la hacienda pblica" el entonces Tribunal de /uentas careca de competencia
legal para formular observacin a este tipo de actos" en uno u otro caso.=
/on todo" las ra#ones brindadas para estas soluciones no tienen suficiente fuer#a
de conviccin9 el punto de partida de estos criterios consiste en formular una
distincin meramente sem'ntica y apriorstica" carente de sustento normativo"
entre funciones o designaciones honorarias y ad honorem. &n ambos casos nos
encontraramos ante supuestos de ausencia de remuneracin o contraprestacin
en dinero por parte del &stado" lo cual" como bien se desprende del art. 1P del
r.gimen jurdico b'sico o del anterior &statuto" implica que tales nombramientos
se encuentran e*cluidos de su r.gimen" aunque no de las normas de la /onvencin
1nteramericana contra la /orrupcin art. 1X de .sta$. Ana sensata interpretacin
de esa primera constatacin debera llevar a la afirmacin de que es bueno
y deseable que el &stado procure la colaboracin de particulares dispuestos a brindar
sus servicios al &stado" sin percibir remuneracin o emolumento alguno% que
los servicios o trabajos sean e*celentes o no" en nada diferir'n con ello de los que
tambi.n prestan al &stado los funcionarios o agentes remunerados. &n cualquier
caso" es una obvia economa para el erario pblico" que no puede as como as
despreciarse en un pas endeudado y sin recursos fiscales o presupuestarios abundantes.
3dem's" es claro que si el &stado no puede siempre ofrecer sueldos competitivos
con el sector privado" puede con todo en algunos casos obtener colaboraciones
desinteresadas para tareas determinadas" que no obliguen al particular a
abandonar su modus vivendi habitual y le permitan de todos modos colaborar" as
sea en forma limitada" con la comunidad. )in embargo" nada de esto es visto as
por la racionalidad irracional imperante en el seno de la administracin pblica"
segn veremos a continuacin. Toda la cuestin" por lo dem's" parte de la diferenciacin
efectuada sin sustento normativo alguno" entre funciones o funcionarios
honorarios y ad honorem. !'s aun" la /1// se refiere a funciones que pueden
ser de naturale#a remunerada u honoraria" con lo cual borra toda distincin
entre aquellos conceptos en su propio 'mbito de aplicacin.
6.1 ,T;" Dict/menes, H5% 1=5.
6.( ,T;" Dict/menes" 1DC% (179 nada obstaba en Eerecho a que el ,oder &jecutivo designase"
como lo hi#o" consejeros Lad honoremM en el mencionado organismo. <tra discusin es si la
remuneracin ha de ser motivo para diferenciar la competencia del Fefe de @abinete para
designar funcionarios adBhonorem% 03--3I3" F3:1&- 1;E32&/1< y )/?34-1R" 43013;3 ?3UEG&" 2as
facultades del ,residente de la ;acin y el Fefe de @abinete de !inistros para designar empleados"
segn un dictamen de la ,rocuracin del Tesoro de la ;acin" )DA" 15S(D% 7H5B51
0uenos 3ires" 1557$9 primer art. citado" pp. =5>B7. 3 los efectos de la corrupcin" los supuestos
quedan equiparados por el art.1X de la /onvencin 1nteramericana contra la /orrupcin.
6.= ,T;" Dict/menes" H5% 1=5.
3@&;T&) ,O021/<) K111B17
6.>.(.1. (uncionarios honorarios
2a funcin honoraria importa segn este criterio una dignidad" distincin o
categora .tica" efectuada espont'neamente por el &stado" sin implicar una vinculacin
de servicio. ;ormalmente significa un premio o reconocimiento a la
conducta del candidato. )egn este criterio y en palabras de la ,rocuracin"
2as personas designadas en un cargo LhonorarioM" en principio" no tienen funciones
especficas que cumplir y" por lo tanto" no son sujetos de derechos ni de
obligacin alguna.>
6.>.(.( (uncionarios ad honorem
,or su parte" los funcionarios designados Lad honoremM go#an de las facultades
y tienen a su cargo las responsabilidades inherentes al cargo que desempe+an9
vale decir" que son titulares de los derechos y sujetos de las obligaciones inherentes
a la funcin pblica que cumplen" con las modalidades propias de la
naturale#a de su situacin de revista.
&l funcionario ad honorem sera en este criterio aquel que debe cumplir con
algn cometido o trabajo9 tales designaciones deben ser adecuadamente ponderadas"
puesto que la falta de retribucin puede acarrear el cumplimiento deficiente
o" por lo menos" no satisfactorio de las tareas9 siempre" claro est'" que
tal actividad no redite otra forma de compensacin Yhonor" prestigio" etc.Y7
&l criterio tan burdamente crematstico que estamos rese+ando ha llegado a
su m'*ima e*presin en un caso en que se dijo que siendo la remuneracin no
slo la contraprestacin debida por el empleador" sino" fundamental" el incentivo
7ue determina la reali*acin de la mayora de las tareas humanas" salvo los
supuestos de actividades cuyo ejercicio redita otra forma de compensacin
honor" prestigio" etc.$" la falta de esa retribucin puede traer aparejado el cumplimiento
deficiente o por lo menos no satisfactorio de las tareas6
/omo se advierte" el criterio es insostenible desde el punto de vista f'ctico%
importa partir de la premisa e*presa de que todos los que trabajan para el &stado
lo hacen por dinero9 importa seguir con la consecuencia de que en virtud de hacerlo
por dinero" lo hacen bien9 y llega as a la conclusin de que todo aquel que est.
dispuesto a colaborar gratuitamente con el &stado o la comunidad seguramente lo
har' inefica#mente y no" en cambio" con la eficacia que caracteri#a al desempe+o
de los agentes que cobran el sueldo.
)e dice as que )i bien es posible en las plantas funcionales de organismos o
dependencias establecer la e*istencia de cargos Lad honoremM Ysobre todo cuando
se trate de comisiones asesoras de car'cter cientfico" artstico" etc." a efectos de
6.> Ee un informe de la ,rocuracin del Tesoro de la ;acin al )ecretario de /ultura" a+o
15H1.
6.7 Eel mismo informe antes mencionado" J 1 in fine
6.6 ,T;" Dict/menes" 11=% 1CD. 2a bastardilla es nuestra.
,3-T& @&;&-32 K111B16
determinar la dotacin del personal de ejecucin que habr' de colaborar con aqu.llos
Y" no resulta" en principio" aconsejable" por tratarse de una institucin que no
go#a de general aceptacin" ni en la doctrina ni en la legislacin nacional.C
&n esta ltima afirmacin debemos convenir que" si bien ra#ona falsamente en
relacin a la realidad" representa en cambio adecuadamente el mundo de sentimientos
y creencias que anima a la administracin argentina hace ya varios
decenios. Eicho en otras palabras" constituye una afirmacin correcta en lo que
hace al estado mental de los funcionarios de la administracin nacional" e incorrecta
en cuanto a las premisas de hecho que enuncia. Todos aquellos que se han
hallado dispuestos a prestar su colaboracin desinteresada al &stado" han tenido
ocasin de comprobar las verdades emocionales y falsedades empricas que estamos
relatando. 2a nica solucin" en tales casos y mientras no cambie la mentalidad
administrativa" o se dicten normas e*presas al efecto"H es como siempre
contornear el obst'culo% hacer nombramientos honorarios y no ad honorem"
puntuali#ar entonces los m.ritos y reconocimientos que la designacin conlleva9
o" mejor aun" no hacer nombramiento de naturale#a alguna y simplemente solicitar
informalmente la colaboracin de que se trate. &sto ltimo es lo m's frecuente
en la pr'ctica.
Eesde luego que estas ltimas soluciones no son tampoco buenas" porque
implican introducir falacias" en el primer caso y eludir el control de la opinin
pblica" en el segundo.
\uedan finalmente gran cantidad de casos que est'n en la frontera entre el
nombramiento honorario y el ad honorem y que hasta ahora los organismos
de control no han cuestionado. 2os apuntamos aqu por si resolvieran tambi.n
prohibirlos" en caso de haberlos olvidado% el nombramiento de un miembro de
un Furado para concursos de profesores es desde luego sin remuneracin alguna
salvo los gastos del viaje en su caso" y supone una distincin u honor9 pero
tambi.n requiere el desempe+o de una tarea concreta.
)i el Furado se convoca para discernir un premio" una distincin" una beca"
etc." la situacin es la misma% hay honor" hay distincin" pero tambi.n hay
trabajo que reali#ar. &l /onsejo ;acional de 1nvestigaciones /ientficas y T.cnicas
est' siempre pleno de tales comisiones asesoras. 2a )ecretara de /ultura
de la ;acin convoca anualmente a distinguidos jurados para discernir el
,rimer ,remio ;acional en diversas e*presiones del arte.
])er' acaso la conclusin jurdica pertinente de la ,rocuracin del Tesoro
de la ;acin" que no pueden designarse jurados de ninguna especie" sin retribuirles
adecuadamente su labor" nico modo de que realicen bien su tarea^
6.C Eel informe mencionado" J > de conclusiones generales.
6.H &n determinado momento elaboramos un proyecto en tal sentido" que luego de recibir las
discrepancias de todos los organismos intervinientes fue desde luego archivado. 2os funcionarios
polticos" si bien compartan el criterio del proyecto" no se resolvieron a enfrentar tan
formalmente la tradicin administrativa.
3@&;T&) ,O021/<) K111B1C
];o ocurrir' tal ve#" a la inversa de lo ra#onado por este organismo" que
entonces se tratar' de una sinecura evitada por los mejores y anhelada por los
mediocres^ ];inguno de los que emiti estos dict'menes y repite estos criterios
trabaj jam's desinteresadamente por la escuela de sus hijos" integr un
jurado" hi#o nunca tarea o funcin alguna que sin brindarle puntos para su
currculum o distinciones para su ego" le permitieran en cambio reali#ar alguna
tarea de inter.s para la comunidad^ ]/reen acaso sinceramente que no hay
nunca la satisfaccin del deber cumplido" el gusto de hacer alguna tarea generosa"
el placer de prestar la colaboracin desinteresada a una tarea que se valora
como til para la sociedad^ ]&s tan grande el descreimiento que se tiene apriorsticamente
en el ser humano" como para no considerarlo nunca capa# de reali#ar
tarea o funcin alguna desinteresada^ ])on esos los supuestos .ticos de la
funcin pblica en nuestra administracin nacional^ ,orque nos resistimos a
creerlo" postulamos una ve# m's la conjetura de que estas distinciones sobre
las cuales se han construido las afirmaciones dogm'ticas y seudojurdicas que
venimos de criticar" son falsas empricamente y contrarias por ende a derecho"
por contravenir el principio fundamental de la ra#onabilidad de las normas estatales.
C. )&"imen jurdico de los funcionarios
e4cluidos del servicio civil
;o es un problema de f'cil solucin el determinar cu'l es la consecuencia de
que una determinada categora de agentes est.n e*cluidos del r.gimen general
del servicio civil" pero de todos modos incluidos dentro de la funcin pblica y"
por lo tanto" del derecho pblico. /uando e*ista un estatuto especial el problema
se simplificar'" pues se tratar' simplemente de acudir a .l para determinar
a qu. principios ha sometido la funcin de que se trata9 sin embargo" cuando
ese estatuto no e*iste o cuando se presenten cuestiones no previstas en .l
]puede acudirse supletoriamente al r.gimen general^ 3 nuestro juicio no habra
inconveniente en hacerlo as cuando se trate de aplicar normas que hacen
a los derechos del funcionario" pero no en cambio cuando se trate de aplicar
restricciones o limitaciones. Trat'ndose de deberes" prohibiciones" etc." creemos
que ellos deben surgir" sea del estatuto o normas especficas que el funcionario
tenga" sea de los principios generales propios de la funcin pblica deber
de obediencia" etc.$" pero no de la aplicacin analgica o supletoria del sistema
general. Todo lo que hace al r.gimen disciplinario" a las sanciones de que el
funcionario puede ser pasible" integra el derecho penal administrativo y como
tal le resulta tambi.n de aplicacin el principio nullum crimen nulla poena sine
le"e &s cierto que los precedentes son confusos en materia de derecho penal
administrativo y disciplinario" pero los principios generales del derecho penal
son de inevitable aplicacin. Ano de ellos" a nuestro juicio" es que no puede consiB
,3-T& @&;&-32 K111B1H
derarse conforme a derecho construir prohibiciones o sanciones en base a la aplicacin
analgica o supletoria de otras disposiciones.1 ;o ocurre lo mismo con las
normas generales que estable#can derechos o protecciones prohibicin de separarlo
del cargo sin sumario previo" derecho a la carrera" a la estabilidad" etc.$" las
que podran ser aplicadas en defecto de normas especficas dentro del r.gimen
propio de la funcin de que se trate.
H. $l contrato de servicios de consultora
&l decretoBley ((.>6DSH1" sobre ,romocin y contrato de servicios de consultora"
autori#a la contratacin de servicios de consultora que bajo la forma de locacin
de obra intelectual o de servicios requiera la 3dministracin ,blica ;acional
art. 1P$. &ste contrato" tanto en el supuesto de locacin de obra como de
locacin de servicios" puede hacerse con una firma consultora" o con un consultor
individual. &n el segundo caso" el art. (P" inc. =P" lo define como todo
profesional universitario altamente calificado que a ttulo individual presta servicios
de consultora. &n ese supuesto el consultor individual contratado por
.ste r.gimen de locacin de servicios" no se encuentra regido por el r.gimen
jurdico de la funcin pblica" sino que es un particular que no encuadra en la
calificacin de personal de la administracin pblica" funcionario" agente"
etc.1 &n cambio" ello no significa que se rija enteramente por el derecho privado"
pues el contrato de consultora se regula por el propio decretoBley de
consultora y constituye un contrato administrativo9( pero cabe se+alar que en
la pr'ctica ha sido m's frecuente la clara insercin del te*to y normas especficas
del contrato en el derecho privado que en el derecho pblico.
Eado que el decretoBley de consultora trata conjuntamente tanto la locacin
de obra como la locacin de servicios de consultora y que e*isten remisiones
e*presas a la legislacin en materia de contrato de obra pblica" pensamos que
es a este r.gimen= o en todo caso al derecho privado"> pero no al de la funcin
pblica" que corresponde acudir en todo lo no previsto en el contrato en particular"
o en el propio decretoBley de consultora. &s .ste el nico caso en que un
contratado est' regido por el derecho pblico Yen lo pertinente" claro est'Y sin
ser funcionario o empleado pblico" ni regirse directa ni supletoriamente por las
normas del r.gimen jurdico del )ervicio /ivil.
C.1 &n sentido similar !3-1&;?<44" op cit, t. 111B0" pp. C(B>.
H.1 :er !3T3" 1)!3&2" &l contrato administrativo de consultora" en 3.3.E.3." Contratos
Administrativos, t. (, Contratos especiales. 0uenos 3ires" 3strea" 15H(" cap. KK1:" pp. ((C"
(>= y ss.
H.( ,ara algunos aspectos de este r.gimen contractual" ver nuestro art. &l precio y la
responsabilidad en el contrato administrativo de consultora" reproducido en el libro de la
3.3.E.3." Contratos administrativos" t. (" Contratos especiales" op cit" cap. KK11" p.161 y ss.
H.= 2eyes 1=.D6>" 1(.51D" etc.
H.> 3s 43-1;3" FA3; !." Contratos comerciales modernos" 0uenos 3ires" 3strea" 155=" p. 676.
3@&;T&) ,O021/<) K111B15
5. 2aturale*a de la relacin de empleo pblico
!ucho se discute la naturale#a del vnculo del agente con la administracin% debe
desecharse" en el estado actual de la legislacin y la jurisprudencia" que la relacin
de empleo pblico pueda constituir un contrato regido por el derecho privado.1
Abicada la relacin dentro del derecho pblico" algunos autores sostienen que se
trata de un contrato administrativo"( otros que el acto de nombramiento es un
acto administrativo unilateral" que necesita como condicin= o como coadyuvante
> el previo consentimiento del interesado9 por fin" tambi.n se sostiene que se
trata de un acto bilateral aunque no contractual.7 &n realidad" los argumentos
con los cuales se pretende demostrar que la relacin de empleo pblico no constituye
un contrato administrativo" parten por lo general de un cierto preconcepto
acerca de qu. es un contrato administrativo. )i se estima" p. ej." que slo hay
contrato cuando ambas partes son jurdicamente iguales"6 entonces es claro que
esta relacin no sera contractual" pues el servidor pblico est' en una relacin de
subordinacin frente a la administracin9 si" en cambio" se admite que en el contrato
administrativo" e*iste cierta subordinacin" entonces aquella ra#n no es
v'lida para negar a esta figura la calificacin de contrato administrativo.C Eicha
conclusin no vara aunque se se+ale que algunos estatutos disponen que a partir
de la notificacin del acto de nombramiento" la persona designada queda ya
investida del status de agente pblico" aunque no se efecte el acto formal de la
5.1 /omp. E&:&321" !3-1< 2." ;aturale#a jurdica y regulacin legal de la relacin de empleo
pblico" en la )evista Derecho del Trabajo" t. K1" 1571" p. 167 y ss.9 E& 23 4A&;T&" ?<-3/1< ?." 2a
privati#acin del empleo pblico ,rimera parte$" LL" (DD1B0" 5H>9 &stabilidad del empleado
pblico. )ituacin del personal contratado" LL" (DD1BE" 5119 ,&T-&223" 32&F3;E-3" &l empleo
pblico en la rbita de la /iudad 3utnoma de 0uenos 3ires% perspectivas a la lu# de una
/onstitucin garantista" %A" (DDDB=" 71B6>.
5.( 3s 01&2)3" Derecho administrativo" op cit" t. 111" p. 67 y ss.9 0&-_31TI" !1@A&2 `;@&2" Teora
"eneral de los contratos administrativos" 0uenos 3ires" 157(" p. 17=9 !3-1&;?<44" op cit" t. 1110"
p. 1HC9 E-<!1" op cit" p. =CH y ss.
5.= 2a teora del acto condicin puede verse en FaI&" @3)TT;" +rincipios "enerales del
derecho administrativo" t. 11B(X" 0uenos 3ires" Eepalma" 15>5" p. (5 y ss.9 @-3A" 3-!3;E<
&!121<" $studios sobre la relacin de empleo pblico" 2a ,lata" 156>" p. 1> y ss.
5.> 3s 4<-)T?<44" &-;&)T" Tratado de derecho administrativo" !adrid" 157H" p. (5> y ss.
5.7 :122&@3) 03)3:1203)<" op cit" t. 111" p. ==C y ss." quien e*pone tambi.n otras teoras anteriores"
p. (51 y ss. :er tambi.n 03;E&1-3 E& !&22<" /&2)< 3;Tb;1<" Apontamentos sobre os a"entes
e r"aos pblicos" )an ,ablo" 15C(" pp. 1DB>. ,ara un listado m's completo ver 4&-;`;E&I -A1I"
F<-@&" Derecho administrativo Contratos" !.*ico E.4." ,orraBA;3!" (DDD" pp. =C=BH=.
5.6 ,. ej." )3!,3U" 3-TA-< &;-1\A&" $studios de derecho pblico" 0uenos 3ires" 1571" p. == y ss."
citado por @-3A" op cit." p. (7. &ste es el principal argumento de la doctrina que afirma que
nunca e*isten contratos entre un particular y la administracin% @13/<!&TT1" I3//?3-13"
All"emeine Lehren des rechsstaatlichen 1er8altun"srechts" Iurich" ,olygraphischer :erlag"
156D" t. 1" p. >>( y ss.
5.C 2a doctrina cl'sica en materia de contratos administrativos" precisamente" los caracteri#a
por el vnculo de subordinacin que suponen9 si bien hoy en da esto no puede ya ser la nota
tpica de tales contratos" es indudable que una perfecta igualdad contractual no e*iste en casi
ningn contrato administrativo" ra#n por la cual no es esa falta de igualdad argumento
suficiente para negar car'cter contractual a la relacin de empleo pblico.
,3-T& @&;&-32 K111B(D
toma de posesin del cargo"H pues ningn principio jurdico e*ige que para la
perfeccin de un contrato administrativo se d. comien#o de ejecucin al mismo" p.
ej." tomando posesin del cargo. 2a toma de posesin tiene efectos salariales y
presupuestarios" pero no da nacimiento al vnculo. &n efecto" es tpico de los contratos
administrativos el ser consensuales" es decir" el perfeccionarse por el acuerdo
de las voluntades de las partes" sin necesidad de acto formal alguno posterior"
salvo que la ley disponga lo contrario.5
&n cualquier contrato administrativo hallamos as% a0 una propuesta u oferta
de los interesados en celebrar el contrato con la administracin9 b0 la adjudicacin
administrativa" que es la aceptacin de aquella propuesta y c0 la notificacin
de dicha adjudicacin% esta ltima perfecciona el contrato. &n la relacin
de empleo pblico la situacin es id.ntica% a0 hay un concurso" en el cual se
presentan las personas interesadas en ingresar a la administracin9 b0 un acto
de nombramiento" aceptando la solicitud efectuada y c0 la notificacin de dicha
designacin" lo que de igual modo perfecciona el vnculo. /omo se advierte de
esto" el observar que ya con la designacin queda perfeccionado el vnculo no
significa en modo alguno que no estamos ante un contrato administrativo.1D
,or lo dem's" si un contrato e*iste cuando dos o m's personas hacen una
declaracin de voluntad comn" destinada a reglar sus derechos"11 no vemos
cmo puede negarse al acuerdo de voluntades entre la administracin y su
agente" respecto de sus derechos y deberes recprocos" la naturale#a de contrato.
Eesde luego" no se tratar' ya de la cl'sica figura contractual del derecho
privado" sino de un contrato administrativo" en el que por consecuencia encontramos
aspectos tales como la mutabilidad del contrato la administracin tiene
atribuciones para variar" dentro de ciertos lmites" la forma de las prestaciones
o el r.gimen de la funcin$" el que pueda constituir en ocasiones un contrato de
adhesin en que el particular no puede discutir las cl'usulas del r.gimen contractual
y slo puede aceptarlo o recha#arlo9 caracterstica .sta que tambi.n se
presenta en ciertos contratos privados% seguros" etc.$ y otras particularidades
similares.1(
&n lo que respecta a la formulacin del problema en la jurisprudencia" puede
afirmarse que .sta es coherente en negarle a la relacin de empleo pblico
naturale#a de contrato privado y ubicarlo en el derecho pblico9 en cambio" en lo
que se refiere a la determinacin de qu. tipo de relacin de derecho pblico se
trata" ella es oscilante e incierta.1=
5.H 3s @-3A" op cit" p. C y ss." esp. p. 1>.
5.5 )3U3@AG) 23)<" &;-1\A&" Tratado de derecho administrativo" t. 1" !ontevideo" 157=" pp.
767BH.
5.1D Eiscrepamos as con @-3A" op cit, p. 1>.
5.11 /digo /ivil" art. 11=C.
5.1( /-&T&223 FO;1<-" op cit, p. 76 y ss.
5.1= :122&@3) 03)3:1203)<" op cit" t. 111" p. =(C.
3@&;T&) ,O021/<) K111B(1
&n el caso .er"&s1> la /orte )uprema dijo que% )us relaciones de derecho entre
aquella entidad y un empleado pblico" no nacen de un simple contrato civil de
locacin de servicios" sino de un acto de imperio o de mando" en virtud del cual" sin
ningn acuerdo previo" el &stado inviste al empleado nombrado de la funcin
pblica" es decir" se inclina por una teora que califica a la relacin no slo como
unilateral sino tambi.n casi como de imperio% sin ningn acuerdo previo.
,osteriormente" en el caso Corso" el mismo tribunal se inclin en cambio por la
teora del contrato administrativo% 2as relaciones de superior con subordinado en
el servicio pblico no est'n regidas por los preceptos del derecho civil V...W pero si
alguna semejan#a jurdica pudiera encontrarse entre .stas y el derecho pblico
administrativo" ella sera la del contrato de adhesin.17 !'s adelante se vuelve a
cambiar el criterio" retomando la teora unilateral con acuerdo del interesado%
con arreglo a reiterada jurisprudencia de esta /orte" las relaciones de derecho
entre el &stado y el empleado pblico no nacen de un contrato civil de locacin de
servicios" sino de un acto de imperio o de mando" en virtud del cual se inviste al
empleado nombrado" 7ue acepte su desi"nacin" de la funcin pblica.16 ;o puede
sostenerse que ha aceptado esta ltima doctrina" en primer lugar por los vaivenes
sufridos hasta el presente" pero fundamentalmente porque en todos estos fallos
no se discuta en verdad si nos encontr'bamos ante una relacin unilateral o
ante un contrato administrativo9 las consideraciones efectuadas por el tribunal al
respecto son meramente incidentales y por lo tanto carecen de valor decisivo como
precedentes. 2a cuestin no est' resuelta en la jurisprudencia.1C &s que ella solamente
decide el r.gimen jurdico aplicable% la calificacin de ese r.gimen no es
tarea de los jueces sino de la doctrina.
1D. La estabilidad del empleado pblico
1D.1. $n "eneral
&l art. 1> bis de la /onstitucin garanti#a la estabilidad de los empleados pblicos"
habi.ndose entendido que dicha norma es operativa" es decir" rige aun en
ausencia de ley reglamentaria.1 3s lo ha reconocido la jurisprudencia de la
/orte )uprema" que ha declarado que las condiciones requeridas para poder
interpretar que una norma constitucional es operativa aparecen cumplidas respecto
del art. 1> LnuevoM de la /onstitucin ;acional en la parte que imperativamente
establece que las leyes asegurar'n la Lestabilidad del empleado pblicoM.
5.1> /)F;" (allos" 166% (6>" 15=(.
5.17 (allos" 15>% 111" Labella de Corso" 15>(.
5.16 /)F;" (allos" ((D% =H=" >D>B7" 9erlero" 1571.
5.1C :122&@3) 03)3:1203)<" refiri.ndose a los casos .er"&s y Corso" sostiene tambi.n que el
problema no tiene solucin firme op cit" t. 111" p. =(C$.
1D.1 2&/<T" 320&-T< @-&@<-1<" &stabilidad del empleado pblico" Derecho del Trabajo" t. KK"
156D" p. 1569 -1:3)" F<)G !3-N3" /onsideraciones generales sobre la reforma constitucional"
Derecho del Trabajo" t. K1K" 1575" pp. H1 y ss." H=9 ,T;" Dict/menes" 5D% >>.
,3-T& @&;&-32 K111B((
,orque en su recto sentido la norma proscribe la ruptura discrecional del vnculo
de empleo pblico y es" as" susceptible de autnomo acatamiento por las autoridades
administrativas.( /on igual alcance se ha interpretado que es aplicable en las
jurisdicciones locales.=
&sta norma operativa puede ser aplicada en ausencia de ley reglamentaria"
pero no es una garanta absoluta. 2a /)F; ha declarado que es un derecho
cuya tutela no requiere la preservacin en especie de las situaciones e*istentes"
sino que se satisface con el reconocimiento de derecho a indemni#acin
por los eventuales perjuicios derivados de una cesanta discrecional.> ,or ello"
la ley puede disponer que en caso de cesanta injustificada el empleado slo
tiene derecho a indemni#acin. &n tal caso slo podr' hablarse de una estabilidad
impropia" lo que en definitiva significa desconocer la garanta establecida
en la /onstitucin.7 &n el antiguo decretoBley 6.666S7C" derogado por el decretoley
((.1>DSHD" el agente que consideraba que haba sido separado ilegtimamente
de su cargo poda recurrir en forma directa contra el acto de cesanta o e*oneracin
para ante la /;4ed. /3 art. (>$. )i el tribunal dispona la reincorporacin
del agente Yta*ativamente previsto en el art. (C del &statutoY ella se haca
efectiva en distinta dependencia pero en funciones de categora" clase y grupo
iguales a las que tena el agente antes de la separacin. /on todo" el interesado
poda optar por recibir una indemni#acin art. (5$" en lugar de reincorporarse a
la administracin.
&l decretoBley ((.1>DSHD previ en cambio un pase discrecional a disponibilidad
y el pago de los salarios por un a+o. 2a ley (=.65C facult a disponer la baja
por ra#ones de servicio" sentando bases indemni#atorias9 es tambi.n lo que
contempla el art. 11 de la ley (7.16>. /ontinuos decretos y leyes prev.n retiros
voluntarios" jubilaciones anticipadas" reducciones de personal" etc. 2as normas
son cambiantes" pero no para mejor.6 &n lugar de intentar siempre seleccionarse
a los que puedan ser mejores para la funcin pblica estable y permanente se
1D.( /)F;" LL" 115% 1=C" 9arca" 1567.
1D.= /)F;" Carma" 1551" LL" 155(B3" 1759 /;/iv." )ala 4" )eyes" $stela" 155=" %A" 155>B11"
7(D.
1D.> /)F;" LL" 115% 1>1" $nri7ue" 1567" con disidencia de 30&-3)TA-U" ,&E-<9 I3:323 -<E-N@A&I"
/3-2<) F. y 0<441 0<@@&-< y nota de ;&-:3 coincidente9 /)F;" =1DB1% 1D67" #alandria" 15HC9 =DCB
1% 11H5" Casti:eira de Dios" 15H7" etc.
1D.7 41<-1;1" 03-T<2<!G 3." 2a estabilidad" garanta de derecho pblico" )evista Derecho del
Trabajo" julio de 1567" p. =7( y ss.9 30&-3)TA-U y I3:323 -<E-N@A&I" voto en disidencia citado9
!3-1&;?<44" op cit" t. 111B0" p. (5(9 -&1-1I" !3-N3 @-3/1&23" 2a estabilidad en el empleo pblico y
el r.gimen de prescindibilidad del agente por motivos e*tradisciplinarios"6 )ADA" 1% C5" 5D" 51
0uenos 3ires" 15C1$. &n base a este principio de la estabilidad impropia diversos gobiernos
dictaran leyes sobre prescindibilidad% en este sentido pueden verse sucesivamente las leyes
1C.=>=" 1C.>6C" 1H.C(>" (D.7>5" (1.(6D" (1.(C>. &l decretoBley ((.1>DSHD termin de hecho con la
estabilidad" al instituir en forma permanente la disponibilidad. &l sistema mencionado se
aplica desde entonces constantemente y ha sido tambi.n recogido por el art. 11 del ane*o a la
ley (7.16>.
1D.6 3lgunas normas de tal tipo pueden verse en E-<!1" op cit" p. =H1.
3@&;T&) ,O021/<) K111B(=
termina propiciando" a la inversa" el alejamiento de quienes tienen mejores oportunidades
de empleo fuera del 'mbito pblico. 2a ra#n de ser de esta contradiccin
entre el principio constitucional de estabilidad y la vigencia pr'ctica legislativa"
administrativa y jurisdiccional$ del principio opuesto de la inestabilidad" ha
de encontrarse en la aparente imposibilidad" al menos hasta el presente" de contar
con un cuerpo permanente" reducido y eficiente de agentes pblicos. &n efecto"
hay una constante tendencia contrapuesta a incrementar con notorio e*ceso" en
ocasionales .pocas de aparente bonan#a" las plantas permanentes de funcionarios
de las distintas administraciones y" en los casos e*tremos de insolvencia fiscal"
que cada tanto se repiten" reducirlos dr'stica pero no ra#onablemente.
1D.(. $l personal contratado
&l personal contratado no tiene estabilidadC pero tiene derecho a percibir los salarios
cados si es separado del cargo antes del pla#o" sin que medie culpa suya% la
designacin de una persona por un pla#o determinado obliga a la 3dministracin
a respetarlo" salvo ra#ones justificadas de su revocacin y" en su caso" con el
debido resarcimiento pecuniario de los da+os ocasionados. !ientras rija la designacin"
el funcionario" si bien no se encuentra amparado por el derecho a la estabilidad"
ha adquirido el derecho a e*igir de la 3dministracin el cumplimiento de
los t.rminos establecidos en el acto de su designacin.H &l principio que acabamos
de enunciar" con todo" se torna inaplicable cuando el contrato prev." como es
habitual" una cl'usula rescisoria discrecional sin necesidad de e*presar causa y
sin indemni#acin. ,or supuesto no e*iste renovacin autom'tica del contrato a
su vencimiento" salvo previsin e*presa"5 y la va judicial no es la de la apelacin
de los arts. >D a >( del decretoBley ((.1>DSHD"1D sino la va ordinaria o sumaria
segn corresponda.
11. La responsabilidad1
/l'sicamente la responsabilidad de los agentes pblicos se clasifica en% civil"( penal"
administrativa o disciplinaria y poltica.= ;inguna de ellas tiene un funcionaB
1D.C 3l igual que todo el personal no permanente% /)F;" (allos" =1DB1% 157" )ieffolo .asilotta"
15HC9 ver tambi.n los casos 9il y 9aleano" )A+" 1=>% (7= y 1=7% (>5 0uenos 3ires$.
1D.H /;4ed. /3" )ala 1:" 15H5" .uitra"o %or"e c, $stado 2acional" LL" 155DB3" 1DD.
1D.5 /uando la relacin de empleo pblico se entabla sobre la base de un contrato sujeto a
pla#o cierto" se e*tingue autom'ticamente por el mero vencimiento del t.rmino" sin necesidad
de acto administrativo alguno y ningn efecto puede producir respecto del agente su subsistencia
en el cargo" por propia voluntad y sin consentimiento de autoridad administrativa
competente% /)F;" (allos" =1DB111% (5(C" !ari"nac" 15HC9 =1DB1% 1=5D" %asso" 15HC.
1D.1D /)F;" (allos" =1DB1% 157" )ieffolo .asilotta" 15HC.
11.1 3mpliar y comparar en E-<!1" op cit" p. =H7.
11.( \ue tratamos infra" en el cap. K1K del t. ( de esta obra.
11.= &l juicio poltico. /abe agregar como causal inhabilitante para la funcin pblica el haber
incurrido" con posterioridad a 155>" en alguno de los supuestos del art. =6 de la /onstitucin.
,3-T& @&;&-32 K111B(>
miento efica#. 2a responsabilidad civil" segn veremos" no es impulsada por los
damnificados por sus actos demand'ndolos junto al &stado por la reparacin del
perjuicio9 ni tampoco el &stado ejerce la accin de in rem verso contra los agentes
que le hicieron incurrir en responsabilidad. 2a consecuencia pr'ctica es que el
funcionario es civilmente irresponsable de los da+os que comete9 como ha dicho
FA3; 4-3;/1)/< 21;3-&)" por las ra#ones que fuere ello no forma parte de nuestra
cultura ni de nuestra tradicin.>
2a responsabilidad penal" de la cual el /digo ,enal presenta mltiples figuras
delictuales" no es objeto de aplicacin ni siquiera en materia de las d'divas
o regalos cuantiosos que algunos funcionarios pblicos reciben pblicamente
en ra#n de sus funciones% se publicitan en las revistas y diarios" pero la accin
penal no se inicia o no progresa9 mucho menos en la multiplicidad de otros
delitos que el /digo contempla. Tampoco es efica# el sistema penal viviente
para reprimir el enriquecimiento ilcito de los funcionarios pblicos" por m's
que se lo haya incluido en la /onstitucin de 155> y tenga en el /digo ,enal la
inversin de la carga de la prueba.
2a responsabilidad administrativa a veces se gua por el mismo criterio que
se dice induce la justicia para la responsabilidad .tica de los abogados pblicos%
todo se perdona" menos romper el cdigo de silencio" la omert;7
,or eso adquiere mayor relevancia agregar a esos cuatro grupos disfuncionales
de responsabilidad" o funcionales de irresponsabilidad" la responsabilidad penal
internacional por actos o hechos de corrupcin" que regula la /onvencin 1nteramericana
contra la /orrupcin" ley (>.C75 y la convencin internacional contra el
soborno transnacional y su lavado de dinero ley (7.=15$. <tros fiscales y otros
jueces" en otros pases" tal ve# logren hacernos la justicia que aqu no podemos.
11.> 'nfra" t. (" cap. K1K.
11.7 ,3-E<" FA3; `;@&2" &tica profesional. &rrnea interpretacin judicial" LL" 155HB/" ==C"
nota al fallo 9rittini" /;4ed. /3" )ala 111" LL" 155HB/" ==H.