Captulo XI

CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

I. Introduccin
1. Algunas premisas
1.1. Objeto del anlisis
En el cap. X hemos clasificado la actividad administrativa distinguiendo1 el
acto y el contrato administrativo.2 El objeto del presente cap. es analizar este
ltimo para explicar sus rasgos generales y matices o grados de diferenciacin
jurdica interna! "ue permitan a su vez ensayar subclasificaciones "ue mejor
expresen tales distinciones.
#ebe "uedar en claro! una vez m$s! "ue lo "ue a"u interesa es determinar
el r%gimen jurdico concreto antes "ue calificaciones abstractas! aun"ue existe
una importante produccin jurdica al respecto "ue constituye la base de an$lisis
de todo estudio. &o m$s importante es a nuestro juicio la razonabilidad del
objeto y precio de la contratacin! la eficiencia del gasto incurrido! la e"uidad
de las tarifas! etc. Ello resulta! entre otros textos! de la 'onvencin (nteramericana
contra la 'orrupcin. )istricamente el tema se ha enfocado y "uerido
1.1 Supra! cap. (.
1.2 Infra! t. *! El acto administrativo! cap. (+. 'omo explicamos en el cap. (! no nos embarcamos
en la bs"ueda o negacin de la ,esencia- o ,sustancia- de un vocablo jurdico. .in embargo! una
interesante controversia puede verse en nuestro medio entre /0(10&! )2'341 0.! ,#e la peligrosidad
o inutilidad de una teora general del contrato administrativo!- ED! 1567 899 y '0..0:;E! <=0;
'01&4.! ,=n intento doctrinario infructuoso7 El rechazo de la figura del contrato administrativo!-
ED! 1>?7 55*@ pero el debate contina7 /0(10&!,El aporte de la crtica a la evolucin del derecho
administrativo!- ED! 1>?7 >A6 y ,&a ideologa del servicio pblico!- RDA! 1A7 *96 BCuenos 0ires!
#epalma! 166*D. +er tambi%n los diversos trabajos de '4+(E&&4! EE#14 <4.2 <41:E! ,&a teora general
del contrato administrativo a trav%s de la <urisprudencia de la 'orte .uprema de <usticia
de la ;acin!- en el libro 130 aos de la !rocuraci"n del #esoro de la $aci"n% 1&'3(1))3! Cuenos
0ires! &a &ey! 166A! p. 6> y ss.! nota 95 in fine@ ,El criterio de contrato administrativo en la
jurisprudencia de la 'orte .uprema de <usticia de la ;acin!- ED! 1117 >A9@ ,El concepto de contrato
administrativo!- en 00.++.! El derec*o administrativo argentino+ *o,! Cuenos 0ires! 'iencias
de la 0dministracin! 1668! p. 188 y ss.
X(F2 E013E :E;E10&
solucionar por la va procedimental del sistema de seleccin del contratista
estatal!* lo "ue hasta ahora no ha resultado eficaz en nuestro medio.A
1.2. El sujeto de la contrataci"n
Es generalizado el punto de partida de "ue al hablar de contratos administrativos
o contratos de la administracin nos referimos como mnimo a contratos
celebrados por una persona estatal7 la administracin nacional centralizada o
descentralizada! pero no personas jurdicas no estatales! sean ellas pblicas o
privadas.9 &os contratos "ue celebran las personas pblicas no estatales y las
personas privadas "ue ejercen funciones pblicas no suelen ser incluidos en
dicha categora.8
0un"ue se les reconoce a veces "ue pueden dictar actos administrativos!5 es
m$s excepcional "ue se admita "ue celebren contratos administrativos. Ello no
"uita "ue en el r%gimen de concesiones y licencias de servicios pblicos los
prestadores de los servicios pblicos est%n sometidos a algunos re"uisitos propios
de la contratacin pblica! notablemente la publicidad y la licitacin como
reglas de sus contratos! la ausencia de subsidios cruzados! la realidad de la
1.* +er /0(10&! )2'341 0.! -icitaci"n p.blica% !rotecci"n jur/dica de los oferentes! Cuenos 0ires!
#epalma! 1659@ '4/0#(10! <=&(4 14#4&G4! -a licitaci"n p.blica 0$ociones+ principios+ cuestiones1!
Cuenos 0ires! #epalma! 2???@ G(41(;(! C0134&4/2 y /030! (./0E&! -icitaci"n !.blica 0Selecci"n
del contratista estatal1! Cuenos 0ires! 0beledoFEerrot! 1652@ #14/(! 14CE134! -a licitaci"n p.blica!
Cuenos 0ires! 0strea! 1659@ :1E'0! 0&'(#E.! -a licitaci"n , el privilegio en los contratos administrativos!
.anta Ge! =niv. ;ac. del &itoral! 16A1@ .0H0:=2. &0.4! E;1(I=E! -a licitaci"n p.blica!
/ontevideo! 16*>@ &JEEKFE&L0.! <4.2 EE#14! Aspectos jur/dicos de la licitaci"n p.blica en 234ico!
/%xico! #.G.!=;0/! 1666@ &='E14 E.E(;4.0! /0;=E&! -a licitaci"n p.blica! /%xico! #.G.! Eorra!
166*@ 14/E14 E21EK! <41:E E;1(I=E! -a licitaci"n p.blica en 5osta Rica! .an <os%! ='1.! 1659@
C4I=E10 4&(+E1! <4.2 /.! -a selecci"n de contratistas% !rocedimiento de selecci"n , contrato! /adrid!
(EE! 168*! p. 1??@ C0;#E(10 #E /E&&4! 4.M0&#4 010;)0! Da licita67o! .an Eablo! CushatsNy!
165>@ C0;#E(10 #E /E&&4! 'E&.4 0;3O;(4! ,&icitaPQo!- .an Eablo! RD#! 16>?@ +0&&E G(:=E(1E#4!
&R'(0! Direitos dos licitantes! .an Eablo! /alheiros! 166A! AS ed.@ GE110K! .21:(4 y +0&&E G(:=E(1E#4!
&R'(0! Dispensa e ine4igibilidade de licita67o! .an Eablo! 1669! *S ed.@ 0#(&.4; 0C1E= #0&&01(!
Aspectos jur/dicos da licita67o! .an Eablo! .araiva! 1662@ .=;#GE&#! '01&4. 01(! -icita67o e contrato
administrativo! .an Eablo! /alheiros! 166A@ GE1;T;#E. #E 4&(+E(10! 12:(.! -icita67o! .an
Eablo! 1#3! 16>1@ /4330! '01&4. E(;34 '4E&)4! -icita67o e contrato administrativo! Celo )orizonte!
&U! 166?@ Apontamentos sobre legalidade e licita67o! Celo )orizonte! ='/:! 16>2@ &4EE.
/E(1E&&E.! )E&H! -icita67o e contrato administrativo! .an Eablo! 1#3! 1655@ #0H1E&&! '01&4.
&E4E4&#4! Das -icita68es da administra67o p.blica! 1o de <aneiro! Gorense! 165*@ C1(334! '01&4.
0H1E.! O perfil constitucional da licita67o! 'uritiba! K;3! 1665@ '(30#(;(! 0;34;(4 14I=E!
5omentrios e jurisprud9ncia sobre a lei de licita68es p.blicas! .an Eablo! /ax &imonad! 1665! 2S
ed.@ GE11E(10 #E 4&(+E(10! (+4! Dilig9ncias nas licita6:es p.blicas! 'uritiba! </! 2???.
1.A En igual sentido &JEEKFE&L0.! op% cit%! pp. >8F5.
1.9 0s C(E&.0! /01(E;)4GG! E.'4&07 '4+(E&&4! ,&a teora general...!- op% cit%! p. 66! nota 2.
1.8 En la opinin afirmativa C0110! 14#4&G4 '01&4.! !rincipios de derec*o administrativo! Cuenos
0ires! Tbaco! 16>?! p. 2A5 y ss.@ es la excepcin en la jurisprudencia7 '4+(E&&4! op% cit%+ p. 1?1
y ss.! 1?A! 11*! 11A@ ;allos+ *?AF17 A6?! Sc*irato! 16>2.
1.5 #esarrollamos el tema infra! t. *! cap. (! V 11! ,El acto administrativo Wy no los contratos
administrativosW de entes no estatales@- V12! ,#istintos ejemplos de actos administrativos de
personas no estatales!- pp. 11F29.
X(F* '&0.(G('0'(J; #E &4. '4;31034. 0#/(;(.3103(+4.
contratacin! etc.> En el segundo caso se aplicar$n frecuentemente los principios
de la licitacin pblica! por lo "ue se imponen algunas consideraciones
liminares al respecto! pues como se ver$ la relacin contractual cambia mucho
en uno y otro caso.
1.*. -a licitaci"n p.blica , los pliegos6
.uele ser afirmacin corriente "ue la licitacin pblica no es un re"uisito de
validez del contrato administrativo a menos "ue la ley lo exija!1? lo cual es una
peticin de principio pues casi todas las normas legales lo hacen y en cual"uier
caso la propia administracin es remisa a contratar sin el techo protector de
una licitacin.11 .in embargo! no debemos pecar de ingenuidad y creer "ue ello
cumple el re"uisito supranacional de publicidad "ue exige el art. ((( de la 'onvencin
(nteramericana contra la 'orrupcin7 esa publicidad re"uiere no solamente
la publicacin 1XD del llamado! sino tambi%n 2XD de la adjudicacin y su
monto y *XD del precio final "ue resulta de la ejecucin total del contrato con
sus modificaciones. 3odo ello debe publicarse en el Coletn 4ficial de la ;acin
y en la (nternet7 hay "ue utilizarla no para propaganda sino para difusin
genuina de informacin til.
#e all no se sigue tampoco la consecuencia "ue frecuentemente la administracin
extrae "ue puede poner en el pliego absolutamente cual"uier privilegio!
aun el m$s arbitrario! sin "ue ello importe violacin al orden jurdico. Esa
opinin resulta insostenible! pues es obvio "ue los pliegos deben ser conformes
a la legislacin12 y a fortiori a la 'onstitucin@ en la pr$ctica! sin embargo! no
se encontrar$n casos de anulacin de normas de pliegos de bases de licitaciones
pblicas. 3ambi%n deben ser conformes a los principios jurdicos de e<uidad y
eficiencia "ue exige el mentado art. ((( de la 'onvencin (nteramericana contra
la 'orrupcin.
=n ejemplo son las normas por las "ue el licitante se autoconfiere el derecho
a dejar sin efecto la licitacin y no adjudicar a nadie! sin dar para ello razn o
fundamento alguno! ni tener los oferentes derecho si"uiera al resarcimiento de
los gastos incurridos! ni aun a la devolucin del precio abonado por el pliego.
;ormas de ese tipo son tan claramente arbitrarias e inconstitucionales "ue
no se puede entender cmo la jurisprudencia no las ha anulado hasta ahora y
las aplica bajo el manto del voluntario sometimiento del oferente y el posterior
1.> +er ;allos! *?87 2?A?! 16>A! Dufour@ '4+(E&&4Y op% cit%! p. 119! nota A>.
1.6 El desarrollo del tema lo realizamos infra! t. 2! -a defensa del usuario , del administrado!
cap. X((! ,&a licitacin pblica.-
1.1? =na relacin de la doctrina argentina en '4+(E&&4! op% cit%! p. 1*1! notas >2 y >A.
1.11 &o explicamos en !roblemas del control de la administraci"n p.blica en Am3rica -atina!
/adrid! Editorial 'ivitas! 16>1.
1.12 +er '.<;! Espacio S%A%! 166*! ;allos! *18F*7 *195! referenciado tambi%n en '4+(E&&4! op%
cit%! p. 1*?.
X(FA E013E :E;E10&
pacta sunt servanda+ segn el caso. En otras materias se han producido cambios
"ue objetivamente deberan hacerse extensivos a la licitacin.1* 0 la inversa!
justo es reconocer "ue ello ocurre en materia de los contratos administrativos
del segundo grupo o la categora intermedia de la evolucin! pues en
las concesiones o licencias de servicios pblicos de la ltima d%cada del segundo
milenio y comienzos del siglo XX(! se encuentra a veces la experiencia opuesta.
2. -a evoluci"n del objeto contractual , su r3gimen jur/dico
2.1. =poca primigenia1
En la 0rgentina del siglo X(X y primeras d%cadas del XX el contrato administrativo
m$s importante era la concesin de servicios pblicos!2 cuya construccin
se hizo de hecho extensiva al resto de los contratos administrativos! aun"ue
%stos fueran de menor importancia y distinta realidad jurdica y econmicoF
financiera.
2.2. =poca intermedia+ de las nacionali>aciones
0 partir de las nacionalizaciones de las d%cadas del A? y 9? Wen la 0rgentina
W del siglo XX el crecimiento del sector pblico de la economa aument el
nmero de contratos de obras pblicas y suministros! entre otros. Easaron a
ser las figuras contractuales dominantes del derecho administrativo. En cambio!
el contrato de concesin de servicios pblicos "ued virtualmente olvidado!
carente de referente emprico en la realidad. El r%gimen de los contratos
administrativos de esta %poca fue siendo modificado en forma progresiva! tanto
legislativa como jurisprudencialmente! alej$ndolo cada vez m$s de la vieja
concesin de servicios pblicos con la cual ya poco tena "ue ver.
1.1* '.<;! ;allos! *1>F27 119A! ?ideo 5lub Dreams+ aZo 1669! --! 1669F#! 2A5! con nota de
:E&&(! /01L0 0;:2&('07 ,0mparo! legalidad tributaria y decretos de necesidad y urgencia BEl caso
[+ideo 'lub #reams\D!- --! 1669F#! 2A*! en "ue uno de los votos de la 'orte reconoce el hecho de
"ue actos de acatamiento a la norma luego impugnada no ,traducen una clara voluntad de someterse
a las normas impugnadas en el sub lite. Eor el contrario! dichos actos revelan Wm$s bienW
la intenci"n de no <uedar marginada del circuito de comercializacin de videos- Bcons. 8XD. El
criterio es hacer prevalecer la necesidad de no "uedar excluido del negocio por sobre la supuesta
voluntad de acatar el r%gimen en cuestin@ debera tambi%n aplicarse en materia de licitacin
pblica. &a antigua jurisprudencia del ,voluntario acatamiento- a las normas ilegales o irrazonables
de la administracin ha sido una de las fuentes m$s fructferas de la corrupcin administrativa.
.in embargo la jurisprudencia no cambia. Eara peor! la ley de emergencia 29.*AA faculta
discrecionalmente a rescindir contratos sin pagar la indemnizacin ordinaria! lo cual es un claro
instrumento de potencial extorsin! en manos de los funcionarios polticos. &as normas reglamentarias
han introducido! en buena hora! una cierta restriccin7 decreto 1.118]?? y res. A>]??! @%O% 9F
(F?1! pp. 6F1?.
2.1 Eara una relacin histrica m$s lejana! en el derecho comparado! ver GE1;T;#EK 1=(K! <41:E!
Derec*o administrativo% 5ontratos! /%xico! #.G.! Eorra! 2???! pp. 1F2*! 29F98.
2.2 &a historia se habra de repetir al final del siglo XX tanto para la concesin como para la
licencia.
X(F9 '&0.(G('0'(J; #E &4. '4;31034. 0#/(;(.3103(+4.
2.*. -a reforma del Estado
'on la reforma del Estado! a partir de 16>6 el sector pblico de la economa se
reduce y con %l los contratos "ue celebraba el Estado cuando tena un rol activo
en la economa7 obra pblica! suministro! concesin de uso del dominio pblico!
etc. 0parecen ahora otra vez como manifestacin fundamental de la contratacin
administrativa! las concesiones y licencias de servicios pblicos! generalmente
en condiciones de monopolio o exclusividad.*
&os regmenes jurdicos de los contratos del sector pblico de la economa en
la %poca anterior y la presente! no son ni pueden ser los mismos! pues ha cambiado
mientras tanto toda la relacin econmica subyacente.
2.A. -a reforma constitucional
2.A.1. El art% AB
&a reforma constitucional de 166A refuerza los presupuestos constitucionales
tradicionales de los servicios pblicos prestados bajo condiciones de monopolio
o exclusividad. Es el efecto conjunto de la reforma del Estado! primero!A y de la
2.* +er .0&4/4;(! <41:E &=(.! #eor/a general de los servicios p.blicos! Cuenos 0ires! 0dF)oc!
1666@ '('E14! ;(#(0 ^01(;0! Servicios p.blicos% 5ontrol , protecci"n! Cuenos 0ires! =C0 y 'iudad
0rgentina! 1668@ 00.++.! R3gimen legal de las concesiones p.blicas% Aspectos Cur/dicos+ financieros
, t3cnicos! 'aracas! E<+! 2???@ C(E&.0! 10G0E&! 5onsideraciones sumarias sobre la concesi"n de
servicios p.blicos+ Cuenos 0ires+ 'ompaZa (mpresora 0rgentina! 16*5@ C&4;#E0=! 0;:E! -a
concession de service public! Ears! #alloz! 16**@ '4/3E! E)(&(EEE! Essai dDune t*3orie dDensemble
de la concession de service public% En aspect de lD3volution du droit public contemporain! Ears!
.irey! 16*A@ G0;E&&( E+0;.! :=(&&E1/4 E.! ,&as subvenciones en las concesiones de obra y de servicios
pblicos!- en 00.++.! Fomenaje al Dr% 2iguel S% 2arien*off! Cuenos 0ires! 0beledoFEerrot!
166>! cap. +(@ :01'L0 4+(E#4! '01&4.! -a teor/a del servicio p.blico! /adrid! 1eus! 162*@ :4;KT&EK
+E1:010! 01(E&! -a concesi"n+ acto administrativo creador de derec*os! .antiago! Editorial <urdica
de 'hile! 1689@ &JEEK EE&&('E1! <4.2 0. y .T;')EK #L0K! <4.2 &.! -a concesi"n administrativa en
la esfera local! /adrid! (E0&! 1658@ 41(0;;E! E0=&! -a loi et le contrat dans les concessions de
service public! Cruselas! &arcier! 1681@ 413(K! E#=01#4! ,0spectos legales de las concesiones
ferrocarrileras!- Revista de 5iencias Cur/dicas! nX 25 B.an <os%! 1659D@ EE_0 +(&&0/(&! /0;=E&! -a
concesi"n de servicios p.blicos! 0suncin! &apacho! 1695@ E(''(1(&&(! 14#4&G4! El privilegio en las
concesiones de servicios p.blicos! Cuenos 0ires! 0beledo! 16*8@ E(.(E1F^4=');E1! E+E&H;E! -e service
public dans la t*3orie de lD=tat de -3on Duguit! Ears! &.:.#.<.! 1652@ 10/4.! <=0; E.! Ensa,o
jur/dico , social sobre la concesi"n de servicios p.blicas! Cuenos 0ires! <ess /en%ndez! 16*5@
14/E14 E21EK! Apuntes sobre el servicio p.blico! .an <os%! Ed. =niv. de 'osta 1ica! 165>@ .01/(E;34
:01'L0! <41:E ).! ,;ocin y elementos del servicio pblico!- en 00.++.! -os servicios !.blicos%
R3gimen jur/dico actual! Cuenos 0ires! #epalma! 166A! p. 12@ 5oncesi"n de servicios p.blicos!
Cuenos 0ires! 'iudad 0rgentina! 1666! pp. 2A*FA! nota 2A*! recordando a la .ala ((( en Edesur c%
E$RE B1668D7 ,el principio del informalismo en favor del administrado no puede ser invocado por
la recurrente con la misma intensidad "ue pudiera hacerlo en general otro interesado@- .(&+0
'E;'(4! <41:E 0.+ Servicio p.blico , concesi"n de servicios! /ontevideo! 0malio /. Gern$ndez!
16>?@ +TKI=EK G10;'4! :&0#ys+ -a concesi"n administrativa de servicio p.blico! .antaf% de Cogot$!
3emis! 1661@ (+ '4;GE1E;'(0 ;0'(4;0& #E 0C4:0#4.+ R3gimen jur/dico de la concesi"n de servicio
p.blico! Cuenos 0ires! imprenta ,0rtes :r$ficas!- 16*8@ (;.3(3=34 #E E.3=#(4. #E #E1E')4 0#/(;(.3103(+4+
-os servicios p.blicos% R3gimen jur/dico actual! Cuenos 0ires! #epalma! 166A.
2.A =:4&(;(! #0;(E&0 E.! ,El nuevo rol del Estado y los contratos administrativos!- ED! 1A>7 >86.
X(F8 E013E :E;E10&
reforma constitucional! despu%s! lo "ue obliga a una revisin de las clasificaciones
de los contratos administrativos. &a reforma constitucional! bueno es recordarlo!
prev% en el art. A2 "ue los servicios pblicos monopolizados de hecho o de derecho
deben ser regulados y controlados por entes independientes con participacin de
los usuarios!9 la tutela de cuyos derechos e intereses debe procurar. Eor ahora
tanto el legislador como el Eoder <udicial incumplen esta norma.
2.A.2. 5ontinuaci"n% El art% G'
0l propio tiempo! el art. 58 prohbe la delegacin al Eoder Ejecutivo ;acional y por
ende la subdelegacin "ue %ste viene habitualmente haciendo a .ecretaras de
Estado.8 'on el transcurso del tiempo debe progresivamente desaparecer esa reglamentacin
subdelegada de las .ecretaras y desde luego tambi%n la del Eoder
Ejecutivo! puesto "ue no se trata a"u de una materia interna de la administracin
sino de los derechos de los usuarios. 0"u! son los tres poderes del Estado "ue
se hallan remisos en cumplir y hacer cumplir el nuevo principio constitucional.
#istinto es cuando el 'ongreso invoca una real emergencia pblica y hace la
delegacin con este alcance! como fue el caso de las leyes 29.A1A del aZo 2??1
Bderogada por ley 29.998D y 29.981 del aZo 2??2. #e todas maneras! aun en esta
ley la delegacin es efectuada al Eoder Ejecutivo y no parece incluir la facultad de
subdelegar.
2.A.*. El rol de los entes reguladores
#e acuerdo al nuevo es"uema constitucional solamente los entes previstos en el
art. A2 tienen tales facultades reglamentarias! en virtud de la ley del respectivo
marco regulatorio@ por ahora ello no ha llegado a la realidad.
#eber$n dictarse tales leyes e instrumentarse los respectivos entes en los
servicios otorgados bajo concesin o exclusividad y "ue todava carecen de ellos
o los tienen creados por #ecreto@ en su defecto la justicia deber$ aplicar en
forma directa el texto constitucional! supliendo la omisin legislativa.
*. En punto de infle4i"n en el desarrollo del contrato administrativo no
monop"lico o e4clusivo
*.1. -a nacionali>aci"n de los servicios p.blicos concedidos
Ha dijimos "ue la idea de ,servicio pblico- despert casi siempre una resonancia
a necesidad pblica! bien comn! etc. y llev a soluciones para restringir las poF
2.9 +er :E&&(! /01L0 0;:2&('0+ 5onstituci"n de la $aci"n Argentina+ comentada , concordada+
Cuenos 0ires! &a &ey! 2??*! 2S ed. ampliada y actualizada! comentario al art. A2! V *.A!
,Educacin del consumidor! publicidad y propaganda!- pp. *55F>@ '0E&0;! 01(E&! ,&a participacin
de los usuarios en materia de servicios pblicos!- en /(&<(^E1! /01L0 E+0 Bcoord.D! El
derec*o administrativo de la emergencia+ I+ Cuenos 0ires! G#0! 2??2! pp. 151F9.
2.8 Supra! cap +((! V 1*.*.
X(F5 '&0.(G('0'(J; #E &4. '4;31034. 0#/(;(.3103(+4.
testades del prestador! "ue adem$s tena y tiene mayor poder "ue el propio gobierno!
en favor de la proteccin de los usuarios del servicio! representados por el
poder pblico concedente. Eso fue el pasado distante! casi remoto! pero "ue produjo
muchas teoras y principios7 relaciones especiales de sujecin! facultades unilaterales
administrativas de modificar las modalidades de prestacin del servicio!
etc.
0nte la dificultad de controlar tales monopolios o privilegios y al amparo de
nuevas teoras econmicas! en las d%cadas del `*? al `6? del siglo XX el contrato
de concesin de servicios pblicos dej de ser el contrato administrativo por
antonomasia "ue era a fines del siglo X(X y comienzos del siglo XX y pas en
apariencia al desv$n de los recuerdos. &os Estados decidieron tomar a su cargo
la prestacin! nacionalizando o estatizando los servicios prestados por particulares
y creando al efecto diversas formas de empresas pblicas7 es la %poca del
florecimiento de mltiples tipos de formas jurdicas por las cuales el Estado
realizaba estas actividades.1
.e redujo al mnimo la figura de la concesin de servicios pblicos o incluso
se la elimin del plano de la experiencia. Gue la %poca del m$ximo desarrollo
histrico del Estado de Cienestar! la planificacin! el Estado como sujeto activo
de la economa! etc.2
*.2. El crecimiento del sector p.blico , su contrataci"n
0l crecer el sector pblico de la economa! fueron cobrando creciente importancia!
tanto en nmero como montos! una serie de contratos administrativos "ue antiguamente
no eran igualmente frecuentes7 contratos de obras pblicas! de suministros!
etc. &a importancia cualicuantitativa del sector pblico de la economa*
era del orden del 9?a del producto bruto nacional! lo "ue provocaba un parecido
crecimiento de sus formas de contratacin! entre otros fenmenos de a"uel entonces.
A
0lrededor de ellos se construy el nuevo r%gimen de los contratos administrativos
de esa generacin. &a concesin monoplica o exclusiva de servicios pblicos
*.1 =na descripcin de esta antigua historia se puede encontrar en nuestro art. ,El estado
actual de los regmenes jurdicos de empresas pblicas en la 0rgentina!- --! 1A17 1?*? B1651D!
reproducido en el libro de 0;#1(E=! EE#14 E;1(I=E! Empresas p.blicas! Cuenos 0ires! /acchi!
1659! cap. X((! pp. 8>1F52A.
*.2 Exponemos el tema en el cap. (+! ,'ondicionantes econmicos y financieros del derecho
administrativo. 'risis y cambio!- V 1.2 y seZalamos su bibliografa en la nota 1.A de ese cap.
*.* 0 cual dedicamos buena parte de los esfuerzos de nuestros primeros veinte aZos de
investigacin! 168?F16>?7 Empresas del Estado+ Cuenos 0ires! /acchi! 1688@ Derec*o administrativo
de la econom/a! Cuenos 0ires! /acchi! 1685@ Derec*o administrativo de la planificaci"n!
Cogot$! 4.E.0.! 1685@ !lanificaci"n+ participaci"n , libertad en el proceso de cambio!
Ed. conjunta de la 0gencia para el desarrollo B0.(.#.D y /acchi! /%xico y Cuenos 0ires! 165*@
Introducci"n al derec*o de la planificaci"n! 'aracas! Editorial <urdica +enezolana! 16>1.
*.A E. ej.! lo explicado en nuestro art. ,0lgunos problemas jurdicos de la actuacin internacional
de las empresas pblicas argentinas!- RADA! 117 A2 BCuenos 0ires! 1658D.
X(F> E013E :E;E10&
haba "uedado en el pasado! sin referencia emprica. &a lucha de esta %poca fue! a
la inversa de la anterior! tratar de reducir los privilegios "ue se haba reservado
al Estado concedente para tutelar los derechos de los usuarios. 0hora los usuarios
eran los ,administrados- del propio Estado y los terceros slo ocasional y limitadamente
se vean afectados por los contratos estatales ahora frecuentes.
Esta variacin de contratos reales signific! para los nuevos contratos de mayor
frecuencia de utilizacin! un cambio de encuadre en los problemas "ue los
juristas deban analizar y fue produciendo una variacin en los principios con los
cuales se habran de enfocar en esa %poca! tales problemas de los contratos del
Estado.
;o estando de por medio el ,servicio pblico- y la obligacin de preservar los
derechos de los usuarios cautivos! tanto en la prestacin del servicio como en la
tarifa monoplica! se fueron morigerando o incluso eliminando muchos de los
caracteres cl$sicos de la concesin de servicio pblico de fines del siglo X(X y
comienzos del siglo XX.
Ello nos llev a la d%cada del 6? del siglo XX! posteriormente a la reforma
del Estado! con un doble desfasaje7 estaba bien desarrollada la teora9 y la
experiencia de contratos administrativos "ue ya no tienen tanta importancia
pr$ctica Bobra pblica! suministrosD@ ha "uedado en cambio casi olvidada la
jurisprudencia y doctrina constitucional de interpretacin de las concesiones y
licencias monoplicas o exclusivas.8 Eero ambos regmenes subsisten y convieF
*.9 0mpliar y comparar en E.'4&0! )2'341 <41:E! #ratado integral de los contratos administrativos!
Cuenos 0ires! #epalma! 1655! 2 vols.@ CE1b0(3K! /(:=E& T;:E&! #eor/a general de los
contratos administrativos! Cuenos 0ires! #epalma! 16>?! 2S ed.! p. 1>6 y ss.@ C1EME1 '01L0.!
0&&0; 10;#4&E)! 5ontratos administrativos! 'aracas! E<+! 1662@ 01(_4 413(K! :0.E01! ,'ontrato
y poder pblico. &a figura del contrato administrativo en el derecho espaZol y europeo!- en
00.++.! Fomenaje al Dr% 2iguel S% 2arien*off! op% cit%! cap. +(@ C4I=E10 4&(+E1! <4.2 /01L0! ,&a
caracterizacin del contrato administrativo en la reciente jurisprudencia francesa y espaZola!-
RA!! 2*7 16* B/adridD@ #( 1E;K4! G10;'E.'4! I contratti della !ubblica Amministra>ione! /il$n!
:iuffrc! 1686@ G&0//E! /0=1('E! -es marc*3s de lDAdministration+ Cruselas! 1699@ :01'L0 #E
E;3E11L0! E#=01#4! ,&a figura del contrato administrativo!- RA!! A17 66 B/adrid! 168*D@ )0(;0=3!
<E0; E(E11E y <4&(E3! 1E;2! -es contrats de travau4 et de fournitures de lDadministration dans
le marc*3 commun! Cruselas! 168*@ (;.3(3=34 =1=:=0H4 #E #E1E')4 0#/(;(.3103(+4! 5ontrataci"n
administrativa! /ontevideo+ G'=! 16>6@ <dKE! :0.3J;! -es contrats administratifs! Ears! /arcel
:iard! 16*A! A vols.@ &0/01I=E! <E0;! Rec*erc*es sur lDapplication du droit priv3 au4 services
publics administratifs! Ears! &.:.#.<.! 168?@ &0=C0#d1E! 0;#12 #E@ /4#E1;E! G10;^ y #E&+4&+2!
E(E11E! #rait3 #*3ori<ue et !rati<ue des 5ontrats Administratifs! Ears! &:#<! 16>*! 2S ed.@
/013(;EK &JEEK /=_(K! <4.2 &=(.! $aturale>a de los contratos p.blicos a la lu> del derec*o
espaol+ su fundamento , sus consecuencias! obra y lugar citados@ /4;3414 E=E134! /(:=E&!
5ontratos administrativos at/picos! /adrid! E;0E! 1686@ E1(/E1 '4;:1E.4 (;3E1;0'(4;0& H (+
<41;0#0. ;0'(4;0&E. #E #E1E')4 0#/(;(.3103(+4! 5ontratos p.blicos+ /endoza! 165>@ 1(')E1!
&0=1E;3! -es contrats administratifs! Ears! #alloz! 1661@ 14E)1..E; #( '0//E1030! :=:&(E&/4! I
contratti della !ubblica Amministra>ione! Cologna! Kanichelli! 1685@ 14/E14 E21EK! -os contratos
del Estado! .an <os%! E=E#! 16>6@ 0&+01EK :E;#L;! .0C(;4! -os contratos p.blicos! /adrid!
1eus! 16*A.
*.8 El inter%s se ha reabierto con motivo de estos contratos ,redescubiertos.- +er la pol%mica
/0(10&e'0..0:;E7 supra! nota 1.2.
X(F6 '&0.(G('0'(J; #E &4. '4;31034. 0#/(;(.3103(+4.
ne no confundirlos7 aplicar a unos los caracteres jurdicos del otro sera un error
importante de derecho.
A. -a evoluci"n de la doctrina de los contratos de la administraci"n
Esas marchas y contramarchas de la contratacin estatal y su r%gimen jurdico
no son slo propias de nuestro pas@ ellas tambi%n aparecen! de distinta manera!
en cada Estado. Es as como existen distintas orientaciones en el mundo y en la
evolucin histrica del derecho de cada pas! acerca del concepto y de la existencia
misma de los contratos administrativos.
A.1. -a negaci"n de la categor/a de los contratos administrativos1
En una primera orientacin! la m$s antigua! se interpreta "ue todos los contratos
celebrados por la administracin Wuna persona estatalW con sujetos privados de
derecho est$n sometidos al derecho privado! es decir! "ue no hay all una categora
nueva de contratos! adem$s de los privados. Esta es p. ej. la solucin cl$sica de la
doctrina alemana! donde sin embargo se admite la categora del contrato
interadministrativo! "ue es el celebrado entre distintas administraciones.
A.2. -a negaci"n del contrato civil de la administraci"n
&os autores norteamericanos se refieren a los contratos ,del gobierno- dando por
sentado "ue! dentro de una mirada de normas! jurisprudencia y costumbres especiales!
de todos modos existe una nica categora gen%rica de contratos de la
administracin.2 3ambi%n hay un derecho comn de las contrataciones de los
organismos internacionales.* .i bien existen abundantes referencias a la contraF
A.1 =n desarrollo del tema en )0(;0=3 y <4&(E3! op% cit.! t. ((! p. 5?@ G14/4;3! /(')E&! -a
r3partition des comp3tences entre les tribunau4 civils et administratifs en droit allemand!
Ears! 168?! p. 1>>@ :(0'4/E33(! K.! Allgemeine -e*ren des rec*tsstaatlic*en ?erHaltungsrec*ts!
Kurich! Eolygraphischer +erlag! t. (! 168?! p. AA2@ E.341;(;)4! /01L0 <4f4! Re<uiem pelo contrato
administrativo! 'oimbra! &ivrara 0lmedina! 166?. Eero la doctrina alemana no es pacfica7
)E&G1(3K! )0;.! ?erHaltungsrec*t! )annover! 16A6! p. A* y la cuestin es terminolgica7 si se
parte demasiado rgidamente de "ue un contrato supone igualdad entre las partes! puede
entonces decirse "ue la administracin no ,contrata7- C1EME1 '01L0.! op% cit.! p. 19! "uien
recuerda a /0HE1! 4334! Derec*o administrativo alemn! Cuenos 0ires! #epalma! 16A6! t. (! p.
25 y ss.
A.2 M)E&0;! <4); M.! ;ederal Iovernment 5ontracts% 5ases and 2aterials! ;ueva HorN! 3he
Goundation Eress! (nc.! 16>9! p. 1 y ss.@ /(3')E&! <. #. C.! #*e 5ontracts of !ublic Aut*orities% A
5omparative Stud,! &ondres! :. Cell and .ons &td.! 169A@ E=:&(E.E! G10;'E.'4 E04&4! I contratti
delle amministra>ioni federali negli Stati Eniti DDAmerica 0Iovernment 5ontracts1! Eadua! 'edam!
165A@ .0;30 /01L0 #E E01E#E.! 5urso de derec*o administrativo! /adrid! 16?*! 8S ed.! p. 51A.
A.* ME.31(;:! :g.30! Ad<uisiciones internacionales de bienes , servicios% E$I#AR , 55I! Mashington!
Canco /undial! 16>5. En el caso de las contrataciones de empr%stito pblico hechas por
un pas bajo su propia ley soberana! la solucin tradicional es considerarlo parte del poder tributario
del Estado@ cuando el contrato se celebra y ejecuta en el exterior se rige! en cambio! por el
derecho y la jurisdiccin comunes de ese lugar. 'omp. GE1;T;#EK 1=(K! op% cit%! cap. X+(! V 1! ,El
contrato de empr%stito pblico!- pp. *85F5*.
X(F1? E013E :E;E10&
tacin privada en el sector pblico estatal!A b$sicamente no hay un contrato puramente
privado de la administracin! pero s distintos tipos de regmenes jurdicos
de contratos del Estado! con mayores o menores elementos de derecho pblico.9
A.*. -a distinci"n clsica entre contratos civiles , administrativos
En una segunda forma tradicional de ver la cuestin se distingue dentro del total
de los contratos celebrados por la administracin los contratos regidos por el derecho
privado y los contratos administrativos. Es claro "ue la distincin est$
emparentada con otras7 acto civil y acto administrativo! dominio privado y pblico!
etc.! como ya lo explicamos.8 =na primera diferencia con el criterio anterior es
"ue supone "ue realmente existe el contrato puramente civil del Estado. El criterio
utilizado para hacer la distincin es sumamente variado! segn los autores y
el pas e incluso la %poca de "ue se trate. En esta posicin hay una suerte de idea
implcita de "ue el contrato civil fuera lo normal y el contrato administrativo lo
excepcional! sobre todo por"ue una vez identificado el segundo como tal! "uedar$
sometido a las reglas especiales del derecho administrativo antes "ue las del derecho
comn. 0 su vez! en los casos no previstos se recurrir$ analgica o
supletoriamente al resto del derecho administrativo antes "ue al derecho civil o
comercial! cuestin esta ltima harto compleja "ue re"uiere un cuidadoso estudio
en cada caso.5
A.A. 5ontinuaci"n% -os tres supuestos clsicos de contrato administrativo
.egn este criterio descriptivo un contrato de la administracin puede ser ,administrativo-
por una cual"uiera de las siguientes razones.>
A.A +er en especial 1(+E14 413E:0! 1('01#4! Administraciones p.blicas , derec*o privado!
/adrid! /arcial Eons! 166>.
A.9 +er! as! nuestra Introducci"n al derec*o administrativo! Cuenos 0ires! Eerrot! 1682! 1S ed.!
pp. A>F6@ 2S ed! pp. 188F5@ en este t. 1! 1S ed.! 165A! cap. +(! pp. 9F8. #ice C1EME1 '01L0.! op% cit%! p.
19! ,el centro de discusin est$ ahora! en la diferenciacin de los diversos tipos de contratos "ue
celebra la 0dministracin@- ,En realidad! toda la actividad contractual de la 0dministracin es de
car$cter administrativo. ;o hay contratos privados de la 0dministracin. 3odos los contratos de
la 0dministracin tienen un r%gimen mixto de derecho pblico y de derecho privado.- ,Eor otra
parte! no se presenta este r%gimen como uniforme en los llamados contratos administrativos! pues
vara segn los cuerpos normativos "ue regulan cada figura contractual- Bpp. 92F*D.
A.8 En el cap. +((( ,1elaciones del derecho administrativo- de este primer vol.
A.5 &a 'orte tiene dicho "ue ,son de aplicacin a los actos administrativos! por analoga! las
disposiciones sobre nulidades del 'digo 'ivil- h...i ;allos7 2697189! aZo 1658! -a Superiora% @odegas+
?iedos , Olivares S%A%! ,lo "ue significa "ue no hay subsidiariedad sino simple adecuacin a
las modalidades propias del derecho "ue rige a"uellos actos- B*?17262! 2eridiano+ 1656@ *117 2*>9!
Almacenajes Del !lata SA5! 16>>@ '4+(E&&4! op% cit%! pp. 1*1F2@ '0..0:;E! ,Erincipios del derecho
administrativo en un fallo de la 'orte!- ED! >*7 AAAD.
A.> &0=C0#d1E! ,'ontratos de la administracin7 caracteres y diferencias!- 00.++.! 5ontratos
p.blicos+ op% cit%! pp. *>FA*@ &0=C0#d1E@ +E;EK(0! <E0;F'&0=#E y :0=#E/E3! H+E.! #rait3 de Droit
Administratif+ t. (! Ears! &:#<! 1662! 12S ed.! pp. 89*F89. +er +TKI=EK! 0#4&G4 14CE134! Responsabilidad
contractual de la Administraci"n !.blica! Cuenos 0ires! Tbaco! 1662! cap. ((( y ss.
X(F11 '&0.(G('0'(J; #E &4. '4;31034. 0#/(;(.3103(+4.
A.A.1. Determinaci"n de la le,
El primer caso Wtradicional y unvoco en la jurisprudencia y la doctrina nacional
y comparadaW es a"u%l en "ue el car$cter administrativo del contrato surge por
determinacin expresa o implcita de la ley! es decir! por"ue la ley "ue regula el
contrato le ha dado un r%gimen administrativo y no de derecho comn.
.in duda es un pleonasmo! jpero no lo es acaso toda definicink En todo caso! la
aplicacin de este criterio slo es posible dentro del $mbito espacial de vigencia de
la ley "ue as caracteriza al contrato. ;o podra aplic$rselo! pues! a contratos
celebrados y ejecutados en el exterior.6 3al sera principalmente el caso! en nuestro
pas! del contrato de obra pblica Bley 1*.?8AD! la concesin de obra pblica
BdecretoFley 15.9A?]52! modificado por la ley 2*.868D!1? el contrato de suministros
Bdecreto A*8]??D y el contrato de empleo pblico Bley 29.18AD si es "ue se reconoce
car$cter contractual a la relacin "ue une al funcionario o empleado con el Estado@
11 las concesiones o licencias de servicios pblicos de gas! electricidad! etc.! de
acuerdo a sus respectivos regmenes legales.12
A.A.2. ?oluntad de las partes
El contrato tambi%n puede ser administrativo por determinacin expresa o implcita
de las partes! aun en ausencia de un texto legal expreso "ue lo califi"ue de
administrativo. .e dice "ue ello ocurre cuando la administracin contrata bajo un
r%gimen de ,cl$usulas exorbitantes- al derecho comn! esto es! r%gimen y]o cl$usulas
"ue est$n fuera de la rbita normal del derecho privado.1* .i la administracin
contrata7
1XD bajo un procedimiento de derecho pblico como es la licitacin pblica!
con un pliego de bases y condiciones impuesto por la administracin en forma
unilateral@
2XD incluye cl$usulas por las "ue puede aplicar y ejecutar por s ciertas penalidades
Bextincin unilateral por acto administrativo! multas por retardo! p%rdida
de la fianza o del depsito de garanta! ejecucin por terceros en caso de
incumplimiento! etc.D@
A.6 4 sea! los contratos de cr%dito externo.
A.1? +er p. ej. G0;E&&( E+0;.! -a concesi"n de obra p.blica! Cuenos 0ires! 'iencias de la
0dministracin! 16>6@ C0110! ,&a concesin de obra pblica en la ley de reforma del Estado!-
RA!! 1*87 6 BCuenos 0ires! 166?D@ nuestro art. ,&a concesin de obras pblicas y la privatizacin
de empresas pblicas por concesin!- en nuestro libro Despu3s de la reforma del Estado!
Cuenos 0ires! G#0! 166>! 2S ed.! cap. ((@ 0..(;(! ;('4&0 y /014330! &='(4! -e concessione di opere
pubblic*e! Eadua+ 'edam! 16>1.
A.11 +er C01J! #0(.H &.! -a relaci"n de empleo p.blico! Cuenos 0ires! G#0! 16>2@ (&#0110K!
CE;(:;4! ,&as nuevas modalidades en el ejercicio de la funcin pblica!- en el libro colectivo Fomenaje
al Dr% 2iguel S% 2arien*off! op% cit%! cap. +((.
A.12 &a ley reguladora del E;1E es la 2A.?89 B@%O% 18F(F62D@ la otra ley reguladora! del gas!
bastante similar! es la 2A.?58 B@%O% 12F+(F62D.
A.1* +er C0110! !rincipios de derec*o administrativo! op% cit%! p. 188 y ss. y sus remisiones.
X(F12 E013E :E;E10&
*XD se exime asimismo de responsabilidad por falta de pago o mora en los pagos!
salvo el reconocimiento de intereses reducidos@
AXD excluye la indemnizacin de lucro cesante si no cumple con el contrato@
9XD da car$cter precario a los derechos del contratista! o subcontratistas en
su caso Bla provisin de bienes! obras o servicios a los concesionarios o
licenciatariosD! etc.
En tales casos la conclusin es obvia7 se interpreta por simple pleonasmo
"ue el contrato ha "uedado autom$ticamente! por la propia voluntad de las
partes contratantes! sometido a un r%gimen de derecho pblico! siendo por lo
tanto un contrato administrativo y no un contrato de derecho privado de la administracin.
1A &o expuesto no adelanta la validez de tales cl$usulas exorbitantes al
derecho comn.
A.A.*. El inter3s p.blico de los usuarios afectados
Eor fin! aun"ue un contrato celebrado en ejercicio de funciones administrativas
pblicas no est% incluido en el derecho pblico por disposicin de la ley BA.A.1.D ni
por la voluntad expresa o implcita de las partes al incluir cl$usulas exorbitantes
al derecho privado BA.A.2.D! puede todava ser un contrato administrativo si se
refiere en forma directa a la prestacin o al funcionamiento de un servicio pblico
Bp. ej.! el contrato de concesin o licencia de servicios pblicosD o en cual"uier caso
si tiene por objeto directo de algn modo asociar Blato sensu7 concesin! licencia!
permiso! gerenciamiento! subcontratacin de obras! suministros o servicios! etc.D
al contratante privado a la gestin de un servicio pblico.19
En nuestro pas tanto la jurisprudencia como a fortiori la doctrina han tendido
a utilizar formas m$s amplias pero en definitiva menos precisas y puntuales!
diciendo "ue la caracterizacin como contrato administrativo re"uerira nociones
tales como las de fin o inter%s pblico! o utilidad pblica! o "ue pueda afectar una
necesidad o fin pblico o de bien comn.18 &a conclusin "ue sacamos es "ue
parece una aclaracin superflua. .era lo mismo "ue incluir en la definicin de
acto administrativo! reglamento administrativo o funcin administrativa! el ,fin
pblico.- .i adoptamos el criterio de "ue el emisor del acto o del contrato es una
entidad estatal! %sta por definicin slo puede perseguir fines pblicos.
A.1A &0=C0#d1E! op% cit%+ pp. 2>AF9 y 2>5@ el criterio se mantiene en &0=C0#d1E@ +E;EK(0 y :0=#E/E3!
#rait3 de Droit Administratif+ op% cit%! pp. 89*F89@ M0&(;E! /01'E&! Droit administratif! Ears!
168*! 6S ed.! p. 952.
A.19 &0=C0#d1E! op% loc% cit.@ &0=C0#d1E! +E;EK(0 y :0=#E/E3! op% loc% cit%
A.18 CE1b0(3K! op% cit%! 1692! 1S ed.! p. 21A@ 16>?! 2S ed.! p. 2?8 y ss.@ una exposicin general en
'4+(E&&4! op% cit%+ p. 1?2 y ss. &a 'orte menciona el mismo criterio finalista! pero dice en otros
casos "ue siempre el Estado acta por definicin en la prosecucin del fin pblico@ o "ue el mero fin
pblico no determina el car$cter del contrato. En la primera lnea los obiter dicta de ;allos
29*71?1! Empresas Rodr/gue>! aZo 1682@ 28*7 91?! 'ooperamet! 1689@ *187 212! 5inplast B166*D!
m$s el caso J!; c% !rovincia de 5orrientes+ *197 19>! 1662 y otros no publicados "ue reseZa el
mismo '4+(E&&4! p. 11? y ss. En la segunda 25?7 AA8! Albano! 168>.
X(F1* '&0.(G('0'(J; #E &4. '4;31034. 0#/(;(.3103(+4.
Ello incluye los contratos de concesin y permiso de uso del dominio pblico!
guiados por la cl$usula! usualmente expresada en los pliegos! llamada de ,precario@-
hasta ahora los tribunales se han resistido a calificar de ilegal una cl$usula
de tal ndole!15 posiblemente guiados por la vieja idea del supuestamente
,voluntario- sometimiento a un r%gimen reglamentario! "ue ya hemos criticado
en otro lugar.
En la concesin o licencia de servicios pblicos! el privilegio "ue supone su
otorgamiento por el Estado! en restriccin al principio de libre competencia!
slo es compatible con la 'onstitucin si se interpreta el contrato en forma restrictiva.
1> Ello incluye en particular el control de los costos16 para la formacin de la
tarifa.2? Eor lo mismo! deben interpretarse en forma amplia las causales de caducidad
del privilegio de exclusividad o de la concesin misma.21
9. -a gradaci"n de los diversos contratos de la administraci"n
9.1. $o *a, s"lo dos categor/as de contratos de la administraci"n
.ea "ue se admita una gradacin en la globalidad de los contratos de la administracin!
o "ue se parta de la posicin "ue distingue los contratos privados de la
administracin globalmente de los contratos "ue son administrativos alternativamente
por la disposicin expresa o implcita de la ley! la voluntad expresa o
implcita de las partes! o el objeto del contrato!1 hay siempre distintos regmenes
A.15 +er as :1E''4! '01&4. /. H /=_4K! :=(&&E1/4 0.! -a precariedad en los permisos+ autori>aciones+
licencias , concesiones! Cuenos 0ires! #epalma! 1662. =n saludable cambio! "ue
ojal$ persista! se advierte en ?era Ion>le>! '.<;! ;allos! *16F27 1>66! 1668! DC! 1665F1! 61A!
en "ue se exige para la revocacin ,la existencia de motivos serios y razonables "ue lo justifi"uen!-
m$s dictamen jurdico previo. +er infra! t. *! cap. (X! V A.9.2! ,&a inexplicable excepcin
del dictamen jurdico previo.-
A.1> +er nuestro art. ,&a interpretacin restrictiva de concesiones y privilegios!- --! 1669F0!
215 y sus referencias@ reproducido en Despu3s de la reforma del Estado! op% cit%! cap. (((.
A.16 1eales! no imaginarios@ justificados! no absurdos.
A.2? +er el ya citado fallo de la .ala (+ in re #elintar S%A%! --! 1669F0! 22? y los dem$s
antecedentes reseZados en la '.<;! en el voto de C4::(0;4 y +TKI=EK en #elintar S%A%! --!
1665FC! *2?@ 01(_4 413(K! -as tarifas de los servicios p.blicos! =niversidad de .evilla! 1658@
C=KE&0H! 0&0(;! ?3rit3 des pri4 et services publics! Ears! &:#<! 1651@ /E(1E&&E. 3E(XE(10! <. ).!
O problema das tarifas nos servi6os p.blicos concedidos+ .an Eablo! 16A1.
A.21 #4/L;:=EKFCE11=E30 #E <=0; /(:=E&! El incumplimiento en la concesi"n de servicios p.blicos!
.alamanca! =niversidad de .alamanca! 1656@ /adrid! /ontecorvo! 16>>! 12S ed.@ /01(E;)4GG!
/(:=E& ..! 5aducidad , revocaci"n de la concesi"n de servicios p.blicos! Cuenos
0ires! 0beledo! 16A5@ :1E''4 H /=_4K! op% cit%@ .(&+E.31(! E;K4! Il riscatto delle concessioni
amministrative! /il$n! :iuffrc! 1698@ +0&&E G(:=E(1E#4! E4tin6Ko dos contratos administrativos!
.an Eablo! 1evista dos 3ribunais! 16>8. =n ejemplo interesante en nuestro derecho es si
se declarar$ o no antes de 1665 la p%rdida de la exclusividad de las licencias telefnicas! con
base en sus reiterados y mltiples incumplimientos7 sobrefacturacin constante! prestacin de
servicios "ue les est$n prohibidos! subsidios cruzados! etc.
9.1 )ay otros criterios7 a1 el formal7 si se ha hecho licitacin pblica y hay un pliego de
condiciones habra contrato administrativo@ b1 el criterio de la jurisdiccin! de acuerdo al cual
si corresponde la jurisdiccin ,contenciosoFadministrativa- el contrato es administrativo! etc.
X(F1A E013E :E;E10&
jurdicos para regular diferentes contratos administrativos! o privados con notas
administrativas.
En suma pensamos b$sicamente "ue no hay dos categoras de contratos! civiles
y administrativos! sino toda una gama! susceptible de clasificacin! "ue comienza
desde a1 contratos celebrados por la administracin en un virtual pie de igualdad
jur/dica con otro sujeto de derecho pblico o privado! o incluso! b1! en situacin de
desventaja@ o c1 con ligeras notas de derecho pblico a favor de la administracin
y! por fin! d1 contratos en "ue aparece un crescendo de potestades y privilegios
estatales. 3endramos as7 a1 en el primer caso! la compraventa de inmuebles! b1
en el segundo! el contrato de cr%dito externo@2 c1 en el tercero! el subsidio! la subvencin!
* la donacin@ d1 en el cuarto! locacin y concesin o permiso de uso del
dominio privado o pblico del Estado! contrato de suministroA y de obra pblica!9
relacin de empleo pblico@8 concesiones de obras pblicas! concesiones y licencias
de servicios pblicos! contrato de empr%stito pblico interno.5 #icho en otras palabras!
aun"ue reduzcamos la clasificacin a dos categoras! contratos civiles y administrativos
de la administracin! la segunda especie es susceptible de subdiviF
9.2 ;uestro art. ,El contrato de cr%dito externo!- en la Revista de Administraci"n !.blica!
657 A2* B/adrid! 16>2D! reproducido en el libro colectivo 5ontratos administrativos! t. ((! Cuenos
0ires! 0strea! 16>2! p. 1>5 y ss. y en nuestro libro Despu3s de la reforma del Estado! op%
cit%! cap. (+. +er tambi%n E'^! G10;b4(.! -D=tat emprunteur et pr9teur! Ears! E=G! 1651.
En este contrato se ha llegado a "ue el dictamen del Erocurador del 3esoro de la ;acin
aceptando la validez del contrato Welemento interno de validezW se suscriba en el exterior!
buscando el reaseguro externo de la validez del contrato. &a existencia de un completo dictamen
elaborado o suscrito in situ por el m$ximo organismo de asesoramiento letrado del pas!
explicando desarrolladamente la validez del contrato y sus cl$usulas! tiene por efecto "ue el
pas no puede luego de buena fe invocar una supuesta violacin del derecho pblico interno
argentino ante un tribunal extranjero. +er el ejemplo publicado en el libro 130 aos de la
!rocuraci"n del #esoro de la $aci"n! 1&'3(1))3! op% cit%! p. 16> y el art. de &JEEK 4&0'(1E:=(!
/013L; y 14#1L:=EK :0&T;! 0&E<0;#10! ,El rol de la Erocuracin del 3esoro de la ;acin en los
convenios econmicoFfinancieros internacionales!- igual libro! p. 158 y ss. y RDA! 19F187 2*9
BCuenos 0ires! #epalma! 166AD! aun"ue no contiene el referido anexo@ en nuestro antes citado
art. incluimos como anexo del libro colectivo! tomado textualmente del Coletn 4ficial de la
;acin! el modelo de dictamen "ue m$s antiguamente se deba suscribir. El mecanismo se
halla ahora m$s perfeccionado.
+er tambi%n K=EE(! 0&CE134 &=(.! ,&a inmunidad soberana de los Estados y la emisin de deuda
pblica!- --! 1662F#! 111> y supra! cap. +(! V 1.A.2.2 y cap. (+! V *.1.
9.* +er p. ej. .')E=(;:! #(E3E1 )E&/=3! -es aides financiLres publi<ues au4 entreprises priv3es
en droit fran6ais et europ3en! Ears! CergerF&evrault! 165A.
9.A +er entre otros 0CE10.3=1H! EE#14! ,El contrato de suministro!- en el libro colectivo El derec*o
administrativo argentino+ *o,! op% cit%! p. *11 y ss.
9.9 +er! entre otros! #1=E330! 1('01#4! ,El contrato de obra pblica!- en el libro colectivo El
derec*o administrativo argentino+ *o,! op% cit%! p. *18 y ss.
9.8 C01J! op% cit.@ #4'4C4! <41:E! ,&a relacin jurdica de empleo pblico!- en el libro colectivo
antes citado! p. 1>> y ss.
9.5 +er nuestro art. ,Emergencia residual en la deuda pblica interna. B&a ley 2A.AA5 sobre
caducidad de cr%ditos contra el Estado previos a 1661D!- --! 1669F'! >*6! reproducido en
Despu3s de la reforma del Estado! op% cit%! cap. + y sus remisiones bibliogr$ficas actuales e
histricas%
X(F19 '&0.(G('0'(J; #E &4. '4;31034. 0#/(;(.3103(+4.
siones en atencin a diversos regmenes jurdicos dentro del sistema del derecho
administrativo.
'l$sicamente se ha buscado explicar notas generales comunes a estos distintos
regmenes jurdicos! pero debe tenerse cuidado en advertir "ue no se
trata de una suerte de induccin emprica v$lida de reglas generales de las
cuales luego se pueda deducir su aplicacin a un caso concreto! sino "ue es tan
slo una generalizacin de tipo did$ctico! ilustrativo.> El r%gimen concreto hay
"ue buscarlo en el conjunto normativo de cada contrato determinado e
individualizado! interpretado claro est$ conforme a los principios generales
del derecho. Es la versin "ue adoptamos en 1688 en nuestro libro Derec*o
administrativo de la econom/a6 y "ue reprodujimos inalterada en el libro colectivo
5ontratos administrativos%1? Earte de la doctrina recogi esta idea! en el
sentido "ue ,en esta categora de contratos! es necesario puntualizar "ue los
mismos no tienen! en absoluto! un r%gimen uniforme de preponderancia de
derecho pblico. ;o encontramos en todos ellos las mismas cl$usulas exorbitantes
ni las mismas normas de derecho pblico.-11 En esas publicaciones nos
orientamos a seZalar la existencia de una gradacin sin intentar la clasificacin
"ue ahora nos parece til postular! ante la nueva realidad pblica contractual
acaecida despu%s de la reforma del Estado en nuestro pas.
9.2. -a clasificaci"n actual en tres categor/as% En general
Eor lo "ue hace a nuestro derecho actual! pensamos "ue puede resultar til agrupar
tres tipos principales de regmenes jurdicos de contratos celebrados por la
administracin.
Esta forma de ver la cuestin es considerar "ue en realidad entre los distintos
contratos "ue celebra la administracin se encuentran7
1XD algunos m$s prximos a la esfera del derecho privado! con un virtual pie
de igualdad entre las partes! sin ser con ello totalmente contratos privados@
son los "ue han existido siempre@
2XD otros! con regmenes intermedios "ue tomaron forma y crecieron al amparo
del extendido sector pblico de la economa "ue existi hasta fines de la
d%cada del >? del siglo XX. 3enemos luego7
*XD los contratos "ue tienen un r%gimen m$s severo para el contratista en
funcin de la necesidad de tutelar el inter%s de los usuarios del servicio "ue a"u%l
presta en condiciones monoplicas o de exclusividad.
9.> ;os remitimos al cap. (! ,El m%todo en derecho- de este vol.@ ver tambi%n Introducci"n al
derec*o! edicin como e(booM publicada gratuitamente en www.gordillo.com y
www.gordillo.com.ar
9.6 Cuenos 0ires! /acchi! 1688.
9.1? Edicin originaria de la 0.0.#.0.! Cuenos 0ires! 1655! luego reimpresa por 0strea! t. (!
Cuenos 0ires! 16>2! pp. 6F16.
9.11 C1EME1 '01L0.! op% cit%! p. 91.
X(F18 E013E :E;E10&
Esto es as m$s claramente desde el proceso de reforma del Estado iniciado con
las leyes 2*.868 y 2*.86512 y sobre todo con la sancin del art. A2 de la 'onstitucin
nacional1* y normas concordantes.1A En esta visin de tres grandes grupos de
contratos de la administracin7 1XD los primeros tienen mayor dosis de derecho
comn! 2XD los segundos se rigen por un derecho administrativo de coordinacin o
cooperacin y *XD los ltimos est$n sometidos a un derecho administrativo m$s
estricto! de subordinacin. El caso 2XD puede surgir de la determinacin expresa o
implcita de la ley o de la voluntad de las partes@ sus eventuales efectos frente a
terceros son limitados y puntuales en el tiempo. En el caso *XD el r%gimen jurdico
emerge de la interpretacin constitucional restrictiva del monopolio o privilegio de
servicio pblico y de la consecuente necesidad de tutelar el derecho del usuario!
privado de libertad de contratacin.19 0ll los efectos frente a terceros son
sustantivos! constantes , permanentesN son la nota principal "ue tipifica el contrato
y constituye la causa f$ctica y jurdica a las limitaciones "ue el orden jurdico
impone al prestador del servicio! como lo re"uiere el art. A2 de la 'onstitucin.
#e all "ue la '('' exija expresamente la e<uidad como un principio jurdico
rector de la contratacin administrativa7 la e"uidad debe serlo tanto en lo "ue
hace a la tarifa como a los dem$s derechos e intereses del usuario "ue prescribe la
norma constitucional. En la categora intermedia de un contrato administrativo
de cooperacin jurdica! puede existir o no subordinacin econmica del contratante!
en tanto "ue en la tercera categora hay m$xima subordinacin jurdica del
contratante pero %ste se halla dotado de un poder econmico y poltico e"uiparable
o superior al de la administracin. 4curre con esta ltima categora de contratos
algo parecido! pero de sentido contrario! a lo "ue es la interpretacin cl$sica del
contrato de trabajo7 ante la subordinacin econmica del obrero o empleado! el
derecho busca compensar esa desigualdad atribuyendo mayor tutela jurdica al
empleado "ue al empleador.18
En el contrato "ue confiere monopolio o exclusividad estatal! ante el mucho
mayor poder econmico y poltico del contratista! "ue adem$s tiene por concesin
9.12 =:4&(;(! ,El nuevo rol del Estado y los contratos administrativos!- op% loc% cit%
9.1* ,&os consumidores y usuarios h...i tienen derecho h...i a la proteccin de suBsD intereses
econmicos h...i a la libertad de eleccin. &as autoridades proveer$n h...i a la defensa de la competencia
contra toda forma de distorsin de los mercados! al control de los monopolios naturales
y legales h...i previendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios
y de las provincias interesadas! en los organismos de control.-
9.1A E. ej.! la tutela del usuario frente a los concesionarios o licenciatarios del Estado en condiciones
de monopolio o exclusividad surge tambi%n del art. >8 de la 'onstitucin referido al #efensor
del Eueblo@ de la ampliacin del amparo frente a particulares en el art. A*@ de la tutela del
medio ambiente en el art. A2! etc.
9.19 El art. A2 de la '; refuerza la jurisprudencia previa! como explicamos en ,&a interpretacin
restrictiva de concesiones y privilegios!- op% cit%
9.18 ,&a idea central en "ue el #erecho h...i se inspira no es la idea de la igualdad de las
personas! sino la de la nivelacin de las desigualdades "ue entre ellas existan@ la igualdad deja
de ser! as punto de partida del #erecho! para convertirse en meta o aspiracin del orden
jurdico7- 10#C1=')! :=.30+! Introducci"n a la filosof/a del derec*o! /%xico! 1691! p. 182.
X(F15 '&0.(G('0'(J; #E &4. '4;31034. 0#/(;(.3103(+4.
o licencia del Estado un mercado de usuarios cautivos y forzosos! se torna indispensable
conferir mayores poderes y facultades al usuario.15
9.*. -os contratos pr"4imos al derec*o com.n+ interno o e4terno
Ha hemos explicado1> "ue en la primera categora! contratos de la administracin
regidos por el derecho comn! hay de todas maneras alguna presencia del derecho
pblico! ya "ue por de pronto la regla para juzgar la aptitud contractual del Estado
no es la capacidad del derecho privado sino la competencia del derecho administrativo.
Es necesario tambi%n haber cumplido con determinados re"uisitos jurdicos
previos a la contratacin "ue son parte del derecho pblico y no del derecho
privado Bdictamen jurdico previo del organismo permanente de asesoramiento
letrado@ en ocasiones! autorizaciones o aprobaciones de determinados rganos del
Estado@ como regla! el procedimiento de licitacin o concurso pblico previo a la
contratacinD.16 #e todas maneras! es del caso mencionar "ue algunos contratos
en apariencia m$s ,privados- en cuanto al objeto tienen en realidad normas
sustantivas de derecho pblico.2? #entro de los contratos de la administracin
regidos en alguna medida por el derecho privado! los hay "ue lo est$n al amparo
del derecho privado interno Bcompraventa de inmuebles ubicados en el pasD21 y los
"ue est$n sometidos al derec*o privado e4tranjeroO una compraventa de inmuebles
ubicados en otro pas! celebrada y ejecutada en %l@ un contrato de cr%dito celebrado
y cobrado por el pas o una agencia de %l y cobrado e instrumentado en otro pas.22
En este ltimo caso lo usual es en realidad "ue las condiciones las imponga en
buena medida el acreedor.2* 0ll el deudor no tiene supremaca econmica ni jurF
9.15 Ello! para contrarrestar el creciente af$n negociador de sus potestades por las administraciones
pblicas. +er )=E1:4 &410! 0&E<0;#14! -os contratos sobre los actos , las potestades
administrativas! /adrid! 'ivitas! 166>.
9.1> Entre otras! Introducci"n al derec*o administrativo! 1S ed.! op% cit%! pp. A>F6@ 2S ed.! op%
cit%! pp. 188F5@ 1S ed.! en 165A! del t. 1 del #ratado de derec*o administrativo+ cap. +(! pp. 9F8!
V *.*.A@ 2S ed. de 166A! igual referencia@ en sentido similar #14/(! Derec*o administrativo!
Cuenos 0ires! 'iudad 0rgentina! 166A! *S ed.! p. 2?>@ del mismo autor! ,'ontratos de la 0dministracin7
r%gimen jurdico unitario!- Rassegna dei -avori !ubblici! nX 11! 1oma! noviembre
de 1655! separata! p. 1?@ C1EME1 '01L0.! op% cit%! pp. A2F9.
9.16 .imilares consideraciones en C1EME1 '01L0.! op% cit%
9.2? ;uestro art. ,El contrato administrativo de concesin minera!- CA! 16>?F(+! 51A@ reproducido
en 5ontratos administrativos! t. ((! 0strea! 16>2! pp. A6F8?@ ,&a caducidad de la concesin
minera7 hacia una concepcin publicista de la concesin de minas!- en Curisprudencia Riojana!
julioFagosto de 16>?! p. 22 y ss.N ,)acia una concepcin publicista de la concesin de tierras!-
RADA! 117 25 BCuenos 0ires! 1658D.
9.21 ;o debe olvidarse "ue siempre hay normas especiales de derecho pblico "ue deben cumplirse
para la compra o venta de un bien inmueble del Estado.
9.22 ;uestro art. ,El contrato de cr%dito externo!- op% cit% En igual sentido! &0&(+E! E(E11E!
R3fle4ions sur lD=tat et ses contrats internationau4! :inebra! (nstitut =niversitaire de )autes
2tudes (nternationales! 1658! p. 18 y sus referencias de la nota 11@ E'^! op% loc% cit%+ &JEEK
4&0'(1E:=( y 14#1L:=EK :0&T;! op% loc% cit%@ K=EE(! op% loc% cit%
9.2* 0un"ue &JEEK 4&0'(1E:=( y 14#1L:=EK :0&T; destacan el creciente rol de la Erocuracin del
3esoro de la ;acin en la mejora de las cl$usulas de los contratos! op% cit%! p. 155 y ss.
X(F1> E013E :E;E10&
dica. &a situacin del deudor es la misma "ue tiene cual"uier deudor en un contrato
de cr%dito privado Boperaciones de cr%dito bancario o financiero! hipotecas!
etc.D. En el caso del Estado! aun en tales hiptesis hay lmites de derecho interno!
p. ej. "ue la renuncia a la inmunidad soberana sobre los bienes del pas no alcanza
a los del dominio pblico incluidos en el art. 2*A? del 'digo 'ivil.2A Eero el contrato
celebrado y ejecutado en el extranjero se rige por la legislacin y jurisdiccin del
lugar de celebracin y ejecucin del contrato.
9.A. El contrato de derec*o interno con relativa subordinaci"n econ"mica del
contratista al Estado
En el tipo de contrato regido claramente por el derecho administrativo pero en
"ue no hay otorgamiento de concesiones o licencias de monopolio! exclusividad
o privilegio frente a terceros! el "ue contrata con la administracin no s"lo est
a veces en una situaci"n de inferioridad econ"mica sino <ue tambi3n lo est
desde el punto de vista jur/dico%29 &o dicho acerca de la relativa subordinacin
econmica del contratista es v$lido en algunos contratos7 suministros! pe"ueZos
o medianos contratos de obra pblica! empleo pblico! subvencin! subsidio!
concesiones y permisos de uso del dominio pblico y privado del Estado!
empr%stito pblico interno. El r%gimen del contrato administrativo! en esta
categora de contratos! no trata de compensar la eventual inferioridad del cocontratante!
sino "ue por el contrario la acenta.
9.9. El contrato de derec*o interno con subordinaci"n del usuario al
contratista , supremac/a econ"mica de 3ste
)ay as una notoria diferencia jurdica entre los contratos en "ue la administracin
confiere al titular de una concesin o licencia un monopolio o exclusividad
frente a los usuarios! de los contratos en "ue el contratista no tiene privilegios
monoplicos sobre los usuarios forzosos! ni el contrato tiene efectos jurdicos
sustanciales sobre terceros.28 &os efectos frente a terceros no se encuentran en los
contratos prximos al derecho privado! pero tampoco son dato tipificante en los
9.2A &JEEK 4&0'(1E:=( y 14#1L:=EK :0&T;! 130 aos de la !rocuraci"n del #esoro de la $aci"n!
1&'3(1))3! pp. 1>>F6.
9.29 'omp. CE1b0(3K! op% cit.! p. 216.
9.28 Eueden existir efectos puntuales sobre terceros! p. ej. la facultad expropiatoria en las
concesiones mineras! la ocupacin tempor$nea y la contribucin de mejoras en el contrato de
obra pblica BC1EME1 '01L0.! op% cit%! pp. A6F9?D7 pero son casos limitados. =n concesionario de
minas o un contratista de obra pblica podr$ alguna ve> venir a expropiar! ocupar un terreno
o cobrar una contribucin de mejoras a un ncleo limitado de personas@ pero un prestador de
un servicio pblico hace todo eso y adem$s siempre cobra a todos los usuarios! una tarifa de
difcil control. #esde el punto de vista cuantitativo y cualitativo! pues! nada tienen "ue ver los
excepcionales efectos frente a terceros de algunos contratos administrativos cl$sicos con la
generalidad , permanencia de los efectos de un servicio prestado bajo monopolio o exclusividad.
X(F16 '&0.(G('0'(J; #E &4. '4;31034. 0#/(;(.3103(+4.
contratos administrativos de la %poca intermedia7 obra pblica!25 suministro! funcin
pblica. Eor ello ese tipo de efectos no puede ser una caracterizacin apta
para todos los contratos administrativos. En esta ptica! cuando la administracin
confiere con suficiente autorizacin legal potestades de monopolio o exclusividad
sobre los usuarios! es una condicin de e"uilibrio constitucional del poder
concedido o licenciado monoplicamente! "ue exista tutela suficiente y adecuada
del inter%s de los usuarios cuyos derechos y deberes se ven afectados o modificados
por el poder monoplico concedido.2> Ese monopolio! en efecto! se traduce en un
grado de subordinacin jurdica del coFcontratante respecto de la administracin
"ue re"uiere compensacin. El r%gimen jurdico debe asegurar la proteccin del
usuario y su defensa contra el potencial abuso de poder monoplico del concesionario
o licenciatario7 pero ello re"uiere un Estado e"uilibrado en su presupuesto.26
II. Los tres grandes tipos de contrato administrativo, en particular
8. -a concesi"n o licencia de servicios p.blicos
&os caracteres "ue veremos ahora fueron creados con relacin al contrato de concesin
de servicios pblicos! extensibles a la licencia de servicios pblicos y a la
concesin de obra pblica@ su fundamento1 es la tutela de los derechos e intereses
de los usuarios del monopolio o exclusividad otorgada por el Estado.2 Ese fundaF
9.25 En las obras pblicas de la provincia de Cuenos 0ires la ley autoriza al contratista! si
existe un porcentaje de vecinos "ue est$n de acuerdo en la realizacin de la obra! a percibir de
ellos parte del costo en concepto de contribucin de mejoras. Eero este tipo de efecto puntual
y en una sola vez no tiene comparacin alguna con la situacin del usuario del servicio pblico.
&o mismo puede decirse de la facultad expropiatoria y de ocupacin tempor$nea del concesionario
de minas! si se lo considera contrato administrativo como por nuestra parte lo hacemos!
aun"ue esta calificacin no es aceptada en la doctrina nacional de derecho minero. +er nuestro
art. ,El contrato administrativo de concesin minera!- op% loc% cit%
9.2> CE1b0(3K! op% cit.! p. 21*. )oy en da cabe agregar! desde luego! al indispensable ente
regulador independiente "ue explicamos infra! cap. X+! ,&os entes reguladores.-
9.26 En estos casos el acreedor es a veces m$s poderoso "ue el Estado local! a trav%s del gobierno
extranjero "ue lo representa. &as concesiones y licencias! por la magnitud de la inversin generalmente
son otorgadas a un conjunto de corporaciones multinacionales! asociadas varias para un
solo contrato! de las cuales una o m$s son empresas pblicas de otros Estados. 0l momento de
renegociar la deuda y tambi%n antes y despu%s! tales pases in"uieren acerca del estado de sus
contratos de concesin o licencia y a veces obtienen beneficios "ue la realidad internacional impone.
.i el Estado no tiene e"uilibrio fiscal y debe vivir del cr%dito internacional! ve reducidas sus
potestades sobre sus concesionarios o licenciatarios.
8.1 'omp. E1(3K! ,&a concesin de servicios pblicos!- en 00.++.! El derec*o administrativo
argentino+ *o,! op% cit%! p. 2*? y ss.@ /0(10&! ,El servicio pblico!- igual libro! p. 1A* y ss.@ .0&4/4;(!
,1egmenes de los bienes pblicos en las concesiones o licitaciones de servicio pblico!- igual obra!
p. *?2 y ss.@ '(3010! El servicio p.blico! Cuenos 0ires! 'iencias de la 0dministracin! 1669@
C0110! ,)acia una interpretacin restrictiva del concepto jurdico de servicio pblico!- --! 16>2F
C! *8*@ .01/(E;34 :01'L0! ,;ocin y elementos del servicio pblico!- op% cit%! p. 6 y ss.@ 5oncesi"n
de servicios p.blicos! op% cit%
8.2 /0(10& ha criticado un sesgo ideolgico en esa antigua interpretacin constitucional7 ,&a
ideologa del servicio pblico!- RDA! 1A7 296 BCuenos 0ires! #epalma! 166*D y nuestro comentario
opuesto en ,&a interpretacin...!- en Despu3s de la reforma del Estado! op% cit%! cap. (((.
X(F2? E013E :E;E10&
mento se ampla con el art. A2 de la 'onstitucin de 166A. Erincipios paralelos se
elaboraron para el contrato de empr%stito pblico interno! al "ue muchos niegan
por ello car$cter contractual aun cuando no se trate de un empr%stito pblico
forzoso. El fundamento de estas restricciones en el contrato de empr%stito pblico
interno! a lo largo de toda la historia de otros pases y del nuestro! ha sido generalmente
el estado de necesidad pblica.*
8.1. $ecesidad de autori>aci"n legislativa
.lo el 'ongreso puede dar concesiones de monopolio o privilegio. 3al como dice
/01(E;)4GG su otorgamiento ,es! siempre! de competencia legislativa@-A ,#ado el
concepto de privilegio! va de suyo "ue todo lo atinente a su existencia y extensin
es de interpretacin restrictiva. ;o hay [privilegios\ implcitos.-9
Este principio se halla indirectamente violado cuando la ley autoriza al E. E.
nacional a hacer todo el proceso de otorgamiento! fijar bases y condiciones! etc. 0
partir del art. 58 de la 'onstitucin de 166A se trata de una atribucin legislativa
"ue no puede ya delegarse al E. E. por no tratarse de cuestiones internas de
administracin. 0 mayor abundamiento! cuando el E. E. o sus rganos dependientes
interpretan o modifican cl$usulas del pliego o del contrato en favor del concesionario
o licenciatario est$n excediendo el marco constitucional de competencia.
.i lo hacen sin previa audiencia pblica la inconstitucionalidad es mayor.8
8.2. Interpretaci"n restrictiva de sus potestades , amplia de los derec*os de
los usuarios
&a interpretacin restrictiva de todos los derechos y potestades del concesionario o
licenciatario! es la nica manera de preservar la constitucionalidad del privilegio
o monopolio "ue se le confiere en contra de las reglas de la libre competencia "ue
consagra la 'onstitucin.5 'omo lo recuerda la .ala (+ de la ';Ged. '0!> es un
8.* ;uestros arts. ,&a emergencia administrativa argentina de 16>6F1662!- en el -ibro de
Fomenaje al !rofesor Eduardo Orti>! .an <os%! 'osta 1ica! 'olegio .anto 3om$s de 0"uino!
166A! p. A** y ss.@ ,El estado actual del derecho administrativo!- RDA! 1A7 *??F2 BCuenos 0ires!
#epalma! 166*D! reproducido en nuestro libro Despu3s de la reforma del Estado! op% cit%! cap.
(@ ,&egalidad y urgencia en el derecho administrativo!- en la Revista del Seminario Internacional
de Derec*o Administrativo! 'olegio de 0bogados de 'osta 1ica y 0sociacin 'ostarricense
de #erecho Eblico! .an <os%! 16>1! p. 2>6 y ss.@ reproducido en Despu3s de la reforma del
Estado+ op% cit! cap. +(.
8.A Op% cit.! p. 82A.
8.9 Op% cit.! p. 828.
8.8 +er infra! t. 2! cap. X(! ,El procedimiento de audiencia pblica- y el principio de publicidad
establecido en el art. (((! inc. 9! de la 'onvencin (nteramericana contra la 'orrupcin.
8.5 ;uestro art. ,&a interpretacin restrictiva de concesiones y privilegios!- op% loc% cit%
8.> In re #elintar S%A% PincidenteP , otros cQ 5omisi"n $ac% de #elecomunicaciones P2R
de Econom/a , OS!P sQ proceso de conocimiento! --! 1669F0! 22?. &a '.<; confirm el fallo
en 1665 con dos interesantes votos fundados! --! 1665F'! *2?! #elecomunicaciones Internacionales
de Argentina S%A%! con nuestra nota ,&as ganancias sin lmite objetivo alguno!- reproducido
en 5ien notas de Agust/n! Cuenos 0ires! G#0! 1666! V 8?! p. 1*> y ss.
X(F21 '&0.(G('0'(J; #E &4. '4;31034. 0#/(;(.3103(+4.
principio de antigua data a"uel conforme al cual7 ,las cl$usulas "ue confieren
exclusividad o monopolio para la prestacin de un servicio pblico deben interpretarse
con un criterio restrictivo Bconfr. doctr. de Gallos 1?9728D.-6
En efecto! ,Esa forma de interpretacin cobra sentido al resultar indispensable
"ue los privilegios o monopolios se funden en el inter%s colectivo! nica y exclusiva
razn "ue los legitimara y los hara encuadrar dentro del marco constitucional!
debi%ndose tener presente! adem$s! "ue el monopolio o privilegio debe limitarse a
los servicios estrictamente indispensables! teni%ndose siempre como mira la garanta
de un fin pblico.-1?
,En otras palabras! dicha interpretacin encuentra su fundamento en "ue
toda vez "ue el servicio pblico fue creado para satisfacer necesidades de la
comunidad! la creacin de monopolios o regmenes de exclusividad nunca puede
ir en detrimento de los usuarios%S11
0s p. ej.! Tel derec*o de los usuarios a la elecci"n de la tarifa ms baja h...i
deber/a prevalecer por sobre el derec*o de la licenciataria de obtener ma,or
ganancia%S12
8.*. 5ontrol del monopolio , del abuso de posici"n dominante
&a situacin de monopolio o exclusividad lleva f$cilmente a los concesionarios
o licenciatarios a exceder el marco de su autorizacin contractual y exigir a los
usuarios grav$menes y gabelas no previstas en el pliego de la licitacin. Ejemplos
de estas conductas abusivas son la exigencia de garantas de pago en forma
previa a la prestacin Ben materia de gas a los grandes consumidoresD! la
sobrefacturacin de conceptos no autorizados! ,errores- deliberados en la facturacin
Bcasos tpicos en materia telefnicaD!1* o la utilizacin de los medios
financiados al amparo del monopolio o exclusividad para realizar prestaciones
comerciales "ue les est$n vedadas pues han sido reservadas para la libre competencia
Bp. ej.! la prestacin de servicios de video por las empresas telefnicas
mientras gozan de exclusividadD. Encontramos en estas conductas un doble tipo
de infraccin normativa. En primer lugar! existe el ilcito penal de abuso de posicin
dominante en el mercado. Eero aun"ue la legislacin argentina preexistente
no sancionaba al monopolio por el solo hecho de serlo! en cambio la 'onstitucin
establece expresamente la obligacin de las autoridades de tutelar a los usuarios
frente al poder monoplico7 la 'onstitucin presume al monopolio como una situacin
desfavorable a los derechos de los usuarios y establece! en consecuencia! derechos
y tutelas especiales para resguardar su posicin subordinada aun"ue no
8.6 'ap. X+! apartado bD! primer p$rrafo! del fallo citado.
8.1? 'ap. X+! apartado b1! segundo p$rrafo.
8.11 3ercer p$rrafo.
8.12 'ap. X+(! tercer p$rrafo.
8.1* 3ales como aplicar tarifas no vigentes! segn se advierte en el @%O%! 19F+(F69! p. 12! en los
considerandos de una resolucin de la 'omisin ;acional de 3elecomunicaciones.
X(F22 E013E :E;E10&
haya ilcito penal. 'orresponde as la cesacin de la conducta antijurdica y la
reparacin del daZo! adem$s de la puesta en funcionamiento de mecanismos de
prevencin. &a sancin por este tipo de actos! en tanto sean sistem$ticos! es la
p%rdida de la exclusividad o de la licencia y el resarcimiento de daZos y perjuicios!
adem$s de las sanciones penales1A "ue puedan corresponderles por abuso de posicin
dominante en el mercado y la devolucin de las ganancias excesivas a "ue
ahora nos referimos.
8.A. Reducci"n de ganancias e4cesivas
'uando en libre competencia un empresario tiene grandes ganancias! "ueda simplemente
sometido al r%gimen impositivo pertinente. 'uando obtiene grandes ganancias
merced al abuso de un poder monoplico o de exclusividad concedido o
licenciado por el Estado! debe devolverlas a los usuarios en lo "ue excede una
ganancia razonable de acuerdo a las circunstancias del caso Bp. ej.! el riesgo "ue la
inversin tena@ si la ganancia es producto de sobrefacturacin o de legtima evolucin
de los negocios! etc.D. Es el principio "ue surge de la ley de defensa del
consumidor! ley de orden pblico "ue contempla la recomposicin del contrato por
el juez para ajustarlo a derecho. &a va procesal prevista por esta ley es el proceso
de conocimiento m$s abreviado de cada jurisdiccin! lo cual puede implicar el
juicio sumarsimo o el sumario.19
3al como se ha recordado en los votos de C4::(0;4 y +TKI=EK en el caso
#elintar S%A%!18 slo cabe reconocer ,el derecho de las empresas prestadoras del
servicio pblico de telefona al mantenimiento de tarifas acordes con los costos
de prestacin! incluidas las inversiones! ms la utilidad justa , ra>onable <ue
constitu,e su retribuci"nN pues no es admisible sostener <ue les asista el derec*o
a obtener ganancias sin l/mite objetivo alguno Bdoctrina de Gallos 2*17 *11@ 29>7
*22! consid. 8X@ y 2827 999! consid. 1?D.-
&a ecuacin econmico financiera de estos contratos naci o devino arbitraria!
es decir inconstitucional. En suma! debe cuidarse ,"ue entre los derechos y las
obligaciones del cocontratante exista una e"uivalencia honesta! una relacin razonable7-
15 tambi%n el 'onsejo de Estado franc%s exige la e<uivalencia *onrada u
8.1A 'on todo! as como e"uiparamos el poder econmico al poder poltico en el cap. (X! ,&as
funciones del poder!- cabe tambi%n abrigar escepticismo de la vindicta penal! por"ue puede
encontrarse a"u otra aplicacin del favoritismo "ue se ha seZalado en la persecucin penal de
los funcionarios pblicos por oposicin a los particulares7 K0GG014;(! E=:E;(4 10R& y otros!
Derec*o !enal% !arte Ieneral! Cuenos 0ires! E#(01! 2???! V *9! (+! 2! p. 911. &a ,marcada
tendencia a privilegiar al estado- "ue seZala este autor es extensible! como lo seZalara '('E1J;!
a todos los poderosos. .on los ,esfuerzos doctrinarios hpori ampliar el poder punitivo en perjuicio
del administrado h...i y reducirlo en beneficio del administrador en el mismo supuesto@- ,un
poder punitivo estricto para el contribuyente hcomni y benigno para el homicidio estatal-
BK0GG014;(! op% loc% cit%D.
8.19 En la ;acin! desde la reforma procesal del 2??2! slo el sumarsimo.
8.18 '.<;! --! 1665F'! *2?. +er supra! nota 8.>.
8.15 E.'4&0! #ratado integral%%%! op% cit%! vol. (! !arte Ieneral! pp. A9*FA.
X(F2* '&0.(G('0'(J; #E &4. '4;31034. 0#/(;(.3103(+4.
*onesta entre las cargas y los beneficios.1> 'abe recordar! por fin! "ue la prohibicin
de la excesiva onerosidad es ya un principio general de derecho internacional
privado.16
8.9. -esi"n
En algunos de estos contratos! particularmente los celebrados en condiciones
manifiestamente desventajosas para el Estado y la sociedad! en %pocas de estado
de necesidad pblica como fueron los aZos 16>6]61! puede resultar aplicable
el principio de la lesin.2? Este instituto! aplicable tanto al derecho privado
como pblico! sanciona la ,ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada
y sin justificacin- "ue obtenga una de las partes merced a ,la necesidad!
ligereza o inexperiencia- de la otra! lo "ue se presume juris tantum cuando
existe una ,notable desproporcin de las prestaciones!- a tenor del art. 69A del
'digo civil. &a lesin! "ue en sus orgenes se relaciona con el delito de usura!21
"ueda as hoy vinculada al problema de las ganancias excesivas cuando existe
situacin de monopolio o exclusividad otorgada por el Estado en situacin de
lesin subjetiva. 1(.4&L0 puntualiza "ue en tanto la prescripcin de la nulidad
de los actos administrativos por vicio de la voluntad es de dos aZos! la de la
lesin es de cinco aZos y se pregunta "ue si ,se admite "ue el Estado puede y en
ocasiones debe ocurrir ante el Eoder <udicial para demandar la nulidad de sus
propios actos a raz de los vicios de error! dolo o violencia h...i j'mo se explicara
Wsi es asW "ue no pueda invocar la lesin a los mismos fines en los t%rminos
del art. 69A del 'digo 'ivilk-22
8.1> 2inistre des #ravau4 !ublics vs% 5ompagnie I3n3rale ;ran6aise des #ramHa,s! dictamen
del 'omisario de :obierno &24; C&=/! 5onseil dD=tat! 21F*F161?.
8.16 K=EE(! ,&a interpretacin de la 'onvencin de +iena de 16>? B'(.:D B'ompraventa
internacional de mercaderasD!- --! 1665FG! 126?+ V (((! *! l1.
8.2? 'onsidera aplicable el art. 69A del 'digo 'ivil a los contratos administrativos /4(..E3 #E
E.E0;2.! &=(.! ,&a lesin y el #erecho 0dministrativo!- CA! 1658F((! 8>8. .e ha manifestado en
contra /01(E;)4GG! ,&a [lesin\ en el #erecho 0dministrativo!- CA! 1659! A8>@ ,#e nuevo sobre la
[lesin\ en el #erecho 0dministrativo. (mprocedencia de su invocacin por el Estado. &o atinente
al administrado!- CA! 1658F(((! 588. 1(.4&L0! /01'4 0=1E&(4! ,&a lesin subjetiva7 su invocacin
por el Estado o contra el Estado!- en 1B0 aos de la !rocuraci"n del #esoro% 1&'3(1)&3! Cuenos
0ires! E=#EC0! 16>*! p. 21 y ss.! expresa "ue esa es la ,sana doctrina- y "ue nunca ha invocado
el Estado la lesin subjetiva! aun"ue no parece descartar la hiptesis de "ue ello ocurra@ para ese
supuesto prev% sanciones mayores! pero no la nulidad del acto! lo "ue no parece coherente7 ,#e
cual"uier modo y para la triste hiptesis de la claudicacin del Estado ante los trusts o empresas
multinacionales! nos parece recordar del caso "ue la 'onstitucin ;acional baldona a "uienes la
consientan Bart. 26D y "ue la ley penal castiga duramente los delitos contra la seguridad y la
dignidad de la ;acin B'd. Een.! tt. (X! arts. 21A y sigts.D!- op% cit.! p. 26. 'uando las sanciones
son terribles! no siempre se aplican7 a veces una m$s modesta nulidad y recomposicin del contrato!
pedida y declarada judicialmente! puede ser m$s efectiva y por ende ejemplarizadora.
8.21 1(.4&L0! ,&a lesin subjetiva7 su invocacin por el Estado o contra el Estado!- op% cit%! p. 29!
remite a las leyes alemanas de 1>>? y 1>6* y al art. 159 bis! 'E.
8.22 1(.4&L0! op% cit%! p. 26. .u respuesta negativa al interrogante "ue plantea es menos plena
de %nfasis "ue %ste.
X(F2A E013E :E;E10&
8.8. Ausencia de libertad contractual
-a limitaci"n de la libertad contractual de las partes es una nota tpica de estos
contratos! pues la administracin est$ constreZida a seguir los procedimientos de
contratacin fijados por la ley y el contratista est$ m$s limitado aun! por la ley y
por los pliegos de condiciones impuestos por la administracin! lo "ue hace "ue el
contrato sea tpicamente un contrato de adhesin@ ello no significa "ue no pueda
luego cuestionar las normas a "ue se someti! pues tal acatamiento ha sido fruto
de la necesidad de no "uedar excluido del negocio! pero ello ya re"uiere un pronunciamiento
jurisdiccional y los jueces son remisos en declarar la nulidad de cl$usulas
del pliego. El principio terico! aun"ue no necesariamente la realidad pr$ctica!
es "ue las cl$usulas del pliego de la licitacin no pueden luego modificarse en la
ejecucin del contrato sino por aplicacin de teoras m$s o menos excepcionales
como la imprevisin! el caso fortuito o la fuerza mayor! etc.2* Eretendidas renegociaciones
tarifarias "ue se han intentando promediando el contrato! como la telefnica!
son pues ilegales en este sistema jurdico! a menos "ue reduzcan la tarifa
de todos los usuarios. &os pliegos "ue rigieron el llamado a licitacin pblica nacional
e internacional para otorgar la concesin o licencia tambi%n deben tenerse
presentes7 su importancia radica! obviamente! en "ue por el principio de igualdad
y competencia o concurrencia de la licitacin2A no puede el Eoder Ejecutivo o el
ente de aplicacin en el nuevo sistema constitucional del art. A2! mejorar las
condiciones bajo las cuales el servicio fue adjudicado! ni interpretar a favor lo "ue
debe ser interpretado en contra. 0s el decreto de adjudicacin est$ subordinado al
pliego de bases y condiciones "ue rigi la licitacin! aun"ue %ste emane de autoridad
jer$r"uicamente inferior! tambi%n por el cl$sico principio segn al cual ,&a
decisin individual no puede contravenir el reglamento dictado por un rgano
jer$r"uicamente inferior en los lmites de su competencia.-29 El pliego! a su vez!
debe ser conforme a las normas superiores!28 con lo cual mal podra dar p. ej.
,derecho- a extravagantes ganancias en cercenamiento a la libertad contractual y
a la libre competencia "ue son la base del sistema constitucional.
8.2* 3ales limitaciones son igualmente de aplicacin en los contratos administrativos comunes!
salvo las leyes y principios "ue autorizan su modificacin! como era anteriormente el
r%gimen de variaciones de costos! las modificaciones de proyecto! dificultades materiales imprevistas!
etc. .obre el principio general ;allos! *11F27 2>*1! RadeljaM B16>>D@ *?>F17 81>! Fotel
Internacional Igua>. S%A% B16>8D@ 2ontes B1662D! todos referenciados en '4+(E&&4! op% cit%+ pp.
125F>. 0cerca de las excepciones ver nuestro art. ,/ayores costos! imprevisin! indexacin!-
en 00.++.! 5ontratos Administrativos! op% cit%+ t. (! pp. 1?*F1A.
8.2A ;uestro art. ,El informalismo y la concurrencia en la licitacin pblica!- RDA! 117 26* a
*1> BCuenos 0ires! 1662D! e infra! t. 2! cap. X((! ,&a licitacin pblica.-
8.29 Supra+ cap. +((! V 197 E3;! Dictmenes! **7 2?2@ 557 *?9@ >17 2*8! etc.@ K0;4C(;(! :=(#4! ,.ul
fondamento giuridico della inderogabilitl dei regolamenti!- Rivista di Diritto !ubblico! 1615!
t. (X! parte 1S! p. A11 y ss.! etc. &a solucin es uniforme.
8.28 '.<;! ;allos! 2617 26?! Sociedad de Electricidad de Rosario! 1659@ *18F*7 *195! Espacio+
1662! citados en '4+(E&&4! op% cit%+ p. 1*?.
X(F29 '&0.(G('0'(J; #E &4. '4;31034. 0#/(;(.3103(+4.
8.5. Desigualdad jur/dica de las partes
&a desigualdad jur/dica de las partes es otra nota tpica de este contrato! "ue se
traduce en "ue la administracin pblica tiene respecto al contrato la atribucin
de ,a1 adaptarlo a las necesidades pblicas colectivas! variando consiguientemente!
dentro de ciertos lmites! condiciones y circunstancias! la naturaleza y extensin
de las obligaciones a cargo del contratante@ b1 ejecutar el contrato por s o por un
tercero! en caso de incumplimiento o mora del contratante! en forma directa y
unilateral y por cuenta de %ste@ y c1 dejarlo sin efecto directa y unilateralmente!
en caso de incumplimiento del coFcontratante o cuando las necesidades pblicas
colectivas lo exijan.-25 Esta es una de las facultades regulatorias "ue la administracin
no pierde en virtud de la vacatio iuris de la legislacin delegada! el 2A de
agosto de 2??A!2> pues son facultades "ue emergen del contrato administrativo.
8.>. !rivilegio de la decisi"n unilateral ejecutoria
,El privilegio de la decisin unilateral y ejecutiva! previa al conocimiento judicial!
"ue impone al coFcontratante la obligacin de su cumplimiento inmediato.-26 ,En
m%rito a este privilegio especial! la administracin puede decidir ejecutivamente
sobre la perfeccin del contrato y su validez! sobre su interpretacin! sobre la
revisin y modificacin de las prestaciones debidas por el coFcontratante! sobre la
determinacin de situaciones de incumplimiento! imponiendo sanciones y haci%ndolas
efectivas*? h...i El coFcontratante debe obedecer y slo le es dado recurrir e4
post! contra las resoluciones administrativas! dentro de los plazos "ue establezca
el ordenamiento jurdico.-*1
8.6. ;acultad sancionatoria
&a administracin pblica tiene generalmente reconocida! tradicionalmente! la
facultad de imponer sanciones al contratista por incumplimiento! aun"ue ellas no
est%n expresamente previstas en la ley o en el contrato.*2 Eero con el progresivo
avance de las t%cnicas contractuales! "ue producen documentos muy minuciosos
acerca de las potestades sancionatorias de la administracin! avanza la idea de
"ue ello importa una restriccin de a"uella potestad a slo lo expreso o razonablemente
implcito en el texto del contrato o! desde luego! en la ley.
8.25 CE1b0(3K! op% cit.! p. 256.
8.2> Infra! t. 2! cap. +((! ,&a regulacin econmica y social.-
8.26 #(EK! /0;=E& /01L0! Derec*o administrativo! t. ((! Cuenos 0ires! Elus =ltra! 1689! p. A9A.
8.*? 1especto a la facultades de la administracin en el $mbito de la &ey de Emergencia! ver
+E:0! .=.0;0 E.! ,'ontratos en el sector pblico!- en '1(+E&&(! <=&(4 '2.01! -a emergencia econ"mica
permanente! Cuenos 0ires! Tbaco! 2??1! cap. (((! pp. 1?6F2A.
8.*1 #(EK! op% cit%! p. A99.
8.*2 #(EK! op% cit.! pp. 91>F6@ CE1b0(3K! op% cit.! p. 25A@ '.<;! ;allos! 1857 1A9! S%A% @uenos Aires
#oHn and DocMs #ranHa,s -td%+ 16*2@ 2?27 65! S%A% 5/a% 5entral Argentina de Electricidad!
aZo 16A9 y otros.
X(F28 E013E :E;E10&
8.1?. 2utabilidad del contrato**
&a mutabilidad del contrato importa "ue si el inter%s pblico lo justifica! podra
adapt$rselo y modific$rselo@ es su fle4ibilidad! frente a la rigidez de los contratos
privados.
;o necesita el Estado invocar la teora de la imprevisin! el caso fortuito o la
fuerza mayor para modificar un contrato de esta naturaleza7 esas son causales
para modificar el contrato a pedido del concesionario o licenciatario. El
concedente tiene en cambio facultades m$s discrecionales. #ice :0.3J; <dKE*A
"ue el 'onsejo de Estado ha proclamado! de manera ine"uvoca! el principio
fundamental "ue rige en materia de contrato de concesin de servicio pblico7
,&a 0dministracin tiene derecho a disponer las modificaciones y agregados
necesarios para asegurar! en inter%s del pblico! el normal funcionamiento del
servicio.-*9 ,0l imponer al concesionario un servicio diferente del previsto por
las partes contratantes! la 0dministracin no excede sus poderes.S*8 ,Este principio
es hoy indiscutido en la jurisprudencia.S*5
Esta misma cita y este mismo %nfasis en la jurisprudencia del 'onsejo de
Estado franc%s es retomado por /01(E;)4GG en nuestro medio. #el mismo modo
recuerda <dKE al 'omisario de :obierno '41;E(&&E en sus conclusiones al arr9t
Soci3t3 dU3clairage de !oiss,+*> en el sentido "ue ,la organizacin del servicio no
es de competencia del concesionario h...i ! "ue! por consiguiente! esta organizacin
podr$ modificarse en cual"uier momento! segn las necesidades sociales y
econmicas del momento.-*6
8.11. Efectos jur/dicos frente a terceros
&a peculiaridad de "ue el contrato administrativo de concesin o licencia de
servicios pblicos puede producir y efectivamente produce! efectos jur/dicos frente
a terceros! cosa "ue no ocurre en el contrato de derecho privado! debe verse con
8.** .0'1(.3T;! E.3E&0 C.! ,Ius variandi y modificacin de precios en los contratos administrativos!-
RA!! 2167 9 BCuenos 0ires! 1668D@ G0;E&&( E+0;.! ,El ius variandi en los contratos
administrativos!- en el libro colectivo El derec*o administrativo argentino+ *o,! op% cit%! p. 165
y ss@ GE1;T;#EK 1=(K! op% cit%! pp. *>F6.
8.*A !rincipios generales del derec*o administrativo! t. (+! #eor/a general de los contratos de la
administraci"n% !rimera !arte% ;ormaci"n% Ejecuci"n de los contratos! Cuenos 0ires! #epalma!
169?! p. 2*6.
8.*9 En la nota >5 de la p. 1*6 aclara <dKE "ue se trata de una transcripcin de la doctrina del
'4;.E(& #m2303! arr9t del 11 de marzo de 161?! 5ompagnie fran6aise des tramHa,s+ Recueils+ p.
218 y ss.! RD!! 161?! p. 25A y ss.
8.*8 En la nota >> se remite <dKE al 'omisario de :obierno &24; C&=/ en sus conclusiones
sobre el caso 5ompagnie fran6aise des tramHa,s. 0ll agrega C&=/! en la cita de <dKE sobre la
jurisprudencia del 'onsejo de Estado! "ue7 ,&a convencin no establece! de manera inmutable!
ne varietur! las cargas asumidas por el concesionario- Bp. 2A?! nota >> in fineD.
8.*5 E. 2A?.
8.*> Recueils! p. 12A@ RD!! 161>! p. 2A2 y ss.
8.*6 ;ota >6 de la p. 2A?.
X(F25 '&0.(G('0'(J; #E &4. '4;31034. 0#/(;(.3103(+4.
8.A? Es el principio res inter alios acta o pacta tertiis non nocent. .i el contrato o su renegociacin
no se ajusta al inc. 9X del art. ((( de la '(''! no pueden ser obligatorios para los
usuarios.
8.A1 0mpliar en CE1b0(3K! #eor/a general de los contratos administrativos! op% cit.! cap. X(((!
p. 255 y ss.
8.A2 3ema en el cual la justicia no suele intervenir eficazmente en forma preventiva.
8.A* +er :)E1.(! '01&4. 0.! Responsabilidad de empresas telef"nicas! Cuenos 0ires!
)ammurabi! 166A@ :)E1.( Bcoord.D! Derec*os , responsabilidades de las empresas , consumidores!
Cuenos 0ires! ;ova! 166A.
8.AA #esarrollamos este tema infra! t. 2! op% cit%! cap. X(! ,El procedimiento de audiencia
pblica.-
8.A9 +er infra! cap. X((! ,&os rganos del Estado!- V 1A.1! ,El #efensor del Eueblo.-
precaucin7A? un ejemplo de estos efectos es la tarifa "ue el concesionario o licenciatario
de un servicio monoplico cobrar$ a los usuarios forzosos! a raz del contrato
de licencia o concesin.A1
Esos efectos jurdicos frente a terceros re"uieren una tutela especial del usuario
forzoso! en especial en lo atinente a la tarifaA2 pero tambi%n! desde luego! en lo
"ue hace al servicio. 0"u cobra relevante aplicacin el conjunto de principios
jurdicos "ue para la contratacin pblica exige el art. (((! inc. 9X! de la 'onvencin
(nteramericana contra la 'orrupcin7 adem$s de la publicidad! la e<uidad y
eficiencia para los usuarios. El principio constitucional del art. A2 de la 'onstitucin
tiene ahora tambi%n consagracin supraconstitucional.
8.12. Responsabilidad civil frente al usuarioA*
'omo consecuencia de los efectos "ue el contrato tiene respecto de terceros por
ausencia de libertad del usuario! tarifa fijada por el Estado! posible abuso de poder
dominante! etc.! nace un importante principio de responsabilidad del concesionario
o licenciatario frente a los usuarios y terceros.
Ello ocurre especialmente con los cortes de suministro de energa el%ctrica!
salvo la eximente de caso fortuito o fuerza mayor cuando ella procede. En tales
casos se indemniza el daZo emergente de los aparatos daZados por el corte o la
sobrecarga! como la p%rdida de horas laborales como consecuencia del corte de luz!
sin perjuicio de las multas "ue se apli"uen en beneficio de los usuarios! traslad$ndolas
a una reduccin de las tarifas.
8.1*. -a audiencia p.blica como garant/a constitucional del usuarioAA
&a audiencia pblica es uno de los instrumentos para la defensa de tales derechos
de los usuarios! junto con la intervencin del #efensor del Eueblo de la ;acin.A9
Ha puede decirse "ue este re"uisito! exigido expresamente por la ley en materia de
gas y energa el%ctrica! es en verdad de naturaleza constitucional y corresponde
ser aplicado en todos los servicios privatizados! con sus caractersticas propias!
haya o no norma legal o reglamentaria "ue la re"uiera en el caso del servicio
especfico de "ue se trate.
X(F2> E013E :E;E10&
8.A8 CE1b0(3K! op% cit.! p. 261.
8.A5 ;uestro art. ,4rganismos de control! Erimeras <ornadas ;acionales sobre (nstituciones
0dministrativas en la 1eforma 'onstitucional!- RA!! 16A7 1?5 BCuenos 0ires! 166*D.
8.A> '4/0#(10! <=&(4 14#4&G4! ,1eflexiones sobre la regulacin de los servicios pblicos privatizados
y los entes reguladores Bcon particular referencia al E;01:0.! E;1E! ';3 y E34..D!-
ED! 1827 11*A! reproducido en su obra Derec*o administrativo! Cuenos 0ires! #epalma! 1665!
p. 215 y ss.
8.A6 '4/0#(10! op% loc% cit.
8.1A. Inaplicabilidad de la exceptio non adimpleti contractus
Es propio de estos contratos la inaplicabilidad de la e4ceptio non adimpleti
contractus+ esto es! la negacin del derecho del concesionario o licenciatario a
exceptuarse de cumplir con sus obligaciones si la administracin no ha cumplido
con las suyas propias.
#e acuerdo a este criterio! aun"ue la administracin no cumpla con las obligaciones
"ue ha asumido contractualmente! el contratista debe de todos modos
cumplir fielmente con su parte del contrato7 ,El ha tomado a su cargo satisfacer
una necesidad pblica y debe hacerlo de cual"uier manera y a costa de
cual"uier sacrificio.-A8 Este criterio es sustancialmente diferente en los contratos
administrativos "ue no importan monopolio o exclusividad! segn veremos
m$s adelante.
8.19. $ecesidad constitucional de un ente de contralor independiente
3al como ha llegado a consagrarse el derecho al debido proceso no solamente
para los actos individuales de la administracin! sino tambi%n para los actos
generales! con el alcance de "ue los de tal naturaleza re"uieren previa audiencia
pblica! as tambi%n puede hoy en da sostenerse "ue el debido proceso
incluye la existencia de organismos imparciales e independientes del poder
concedente! "ue se ocupen en sede administrativa de la tutela de los derechos
e intereses de los usuarios! como lo prev% el art. A2 de la 'onstitucin! sujeto al
necesario contralor jurisdiccional.
0s como el sistema de divisin de poderes previo a la 'onstitucin de 166A
era "ue el "ue legisla no ejecuta ni juzga de la ley! el "ue la ejecuta no la dicta
ni juzga de ella y el "ue la juzga no la dicta ni ejecuta! ahora el sistema se ve
complementado e integrado con el principio de "ue el <ue concede u otorga un
monopolio no debe ser el <ue lo controle. Es pues el mismo principio! actualizado!
de la divisin de poderes y el sistema de frenos y contrapesos! "ue nuestra
'onstitucin perfecciona.A5
,&a independencia funcional de los entes reguladores es! asimismo! decisiva!
por"ue la experiencia ha demostrado "ue el poder poltico es no pocas veces
incapaz de sustraerse a la tendencia de sacrificar los objetivos a largo plazo! en
aras de las metas diarias de la poltica!-A> por lo cual son indispensables garantas
tales como la inamovilidad en los cargos del ente de contralor@A6 de otro
X(F26 '&0.(G('0'(J; #E &4. '4;31034. 0#/(;(.3103(+4.
modo las tarifas de los usuarios caer$n presa del lobb, y servir$n de pieza de
cambio ,en aras de las metas diarias de la poltica.-9?
4tro de los fundamentos de este sistema es la tensin con el poder central7 ,una
cosa es esta influencia lgica y razonable del poder poltico sobre la administracin
y otra la manipulacin constante de sus decisiones segn las conveniencias
del momento! o la medida burda del cese fulminante por una diferencia de opinin
con la autoridad poltica de turno.-91
'uando se estudiaba hace d%cadas en Grancia las diferencias entre la planificacin
por comisiones o por el /inisterio del ramo! siempre se entendi "ue la segunda
alternativa era la m$s peligrosa para los intereses colectivos! por"ue "uitaba
transparencia al proceso y dejaba al poder poltico m$s l$bil y maleable frente a las
presiones del poder econmico. Esta es una cuestin m$s "ue fundamental en un
pas como el nuestro! en el cual bajo la seudo impronta del presidencialismo se
encubre toda clase de negociacin entre el poder econmico y la autoridad de turno!
a espaldas de la opinin pblica. 'abe agregar a ello las frecuentes gestiones de los
embajadores en defensa de sus inversores nacionales! gestiones "ue se hacen m$s
f$ciles cuando el sistema es cerrado e hipercentralizado. 0dem$s es ese poder poltico
mismo! "uien ha dado la concesin al poder econmico y puede! de hecho!
renegociarla... /$s aun! es reconocido "ue una causa eficiente de la privatizacin
con entes reguladores de control fue la inoperancia de los controles de la administracin
central! en especial los ministerios y secretaras.92 Eor todo ello ,se exige
una autoridad reguladora dotada al mismo tiempo de preparacin t%cnica! independencia
poltica y legitimacin democr$tica.-9* &a legitimacin democr$tica nace
del sistema de designacin! por concurso y con estabilidad! pues la democracia no
es slo una forma de acceder al poder sino tambi%n de ejercerlo.9A
8.18. (n maxima potentia! minima licentia
.e trata en suma del antiguo principio de derecho ingl%s! conforme al cual al m$s
poderoso le corresponde la mnima libertad! la mnima licencia.99
8.9? '4/0#(10! op% cit.! V 2@ 01(_4 413(K! Econom/a , Estado! /adrid+ /arcial Eons! cap. X(! pp.
*58F57 ,el poder poltico es incapaz de escapar a la tentacin de sacrificar los objetivos a largo
plazo en aras de las exigencias inmediatas de la poltica diaria.-
8.91 01(_4 413(K! op% cit%+ p. *>5. 'uando ello ha ocurrido en nuestro pas! como en el absurdo
caso de la intervencin del E.E a la 'omisin ;acional de 3elecomunicaciones por"ue defenda
los derechos de los usuarios frente a los abusos de las licenciatarias! la justicia se ha mostrado
es"uiva a la hora de brindar la tutela judicial efectiva para resguardar la independencia del
rgano de control. ;egar esa tutela a "uien cumple una funcin cuasijurisdiccional es! en el
Eoder <udicial! negarse a s mismo.
8.92 '(;'=;E:=(! <=0; C0=3(.30! ,Entes reguladores de servicios pblicos!- RA!! 1>>7 11.
8.9* 01(_4 413(K! op% cit%+ p. *89.
8.9A 1(+E14! <E0;! ,&e systcme franPais de protection des citoyens contre lnarbitraire administratif
l ln%preuve des faits!- 23langes Cean Dabin! Cruselas! Cruylant! 168*! pp. >1*F*8! reproducido
en el libro !ages de doctrine! t. (! Ears! &:#<! 16>?! pp. 98*F>?.
8.99 C&0'^m. &0M #('3(4;01H! op% cit.! p. 5?>.
X(F*? E013E :E;E10&
5. El contrato administrativo no monop"lico o e4clusivo
Es as como en esos por a"uel entonces nuevos contratos de obra pblica! suministro!
etc.! se adverta todo lo siguiente7
5.1. -a colaboraci"n% ;o hay una relacin jurdica de subordinacin! sino m$s
bien de colaboraci"n%1
5.2. ;le4ibilidad , mutabilidad del contrato% &a flexibilidad y mutabilidad de
tales contratos fueron reducidas por la propia legislacin! "ue impone lmites bajos
B1? o 2? aD m$s all$ de los cuales no puede obligarse al contratista a aceptar la
modificacin.2 3ambi%n la jurisprudencia impuso importantes limitaciones a dicha
facultad en este tipo de contratos.* Eodra en realidad concluirse "ue la facultad
de modificar contratos "ue no se refieran a la prestacin de un servicio pblico
existe slo en la medida "ue la ley lo reconozca expresamente! lo "ue ocurre en
mayor medida en el contrato de funcin pblica.
5.*. ;acultades sancionatorias% &a facultad administrativa de imponer sanciones
al contratista debe estar fundada legal o contractualmente! siendo inadmisible
"ue la administracin pretenda imponer sanciones para las cuales no est%
expresamente autorizada por la ley o el contrato@ este tipo de sanciones se interpretan
restrictivamente y si el pliego dispone "ue en caso de rescisin del contrato
el contratista ,perder$ la fianza!- se ha considerado "ue lo pierde slo en forma
proporcional a la parte no cumplida y "ue para "ue la p%rdida sea total a pesar de
no ser el incumplimiento total! as debe aclararlo expresamente el contrato.A
5.A. E4ceptio non adimpleti contractus% &a cl$sica inaplicabilidad de la e4ceptio
non adimpleti contractus! a tenor de la cual si el contratista dejaba de cumplir
con sus obligaciones ante el incumplimiento administrativo deba considerarse
"ue %l era el nico responsable! debiendo extinguirse el contrato por su exclusiva
culpa! tambi%n ha sido modificada en esta categora de contratos administrativos.
.e entiende actualmente en tales contratos "ue si bien el contratista no puede!
ante el incumplimiento administrativo! interrumpir sus tareas y exigir la extincin
por culpa exclusiva de la administracin! s/ puede al menos interrumpirlas
sin incurrir en culpa 3l mismo.9 En tales casos se entiende "ue por un incumpliF
5.1 0s M0&(;E! ,&`%volution r%cente des rapports de l`2tat avec ses coFcontractants!- Revue
du Droit !ublic! 1691! t. 85! p. 9 y ss.@ E3;! Dictmenes! 657 125.
5.2 0s la ley 1*.?8A de obras pblicas! arts. *?! *> y 9* inc. aD.
5.* 0s '.<;! ;allos! *12F17 >A! 2arocco! 16>6@ *1AF17 A61! $ec"n! 1661@ *?>F17 81>! Igua>.!
16>8! todos ellos comentados en '4+(E&&4! op% cit%! p. 128 y ss.@ .0'1(.3T;! op% loc% cit%
5.A E3;! Dictmenes! 5?7 262@ 557 128 y otros.
5.9 ;o es una decisi"n sino un procedimiento7 en casos normales! no puede el contratista
sbitamente y sin previo aviso suspender o interrumpir su trabajo@ debe advertir oportuna y
adecuadamente las dificultades "ue le ocasionan y ocasionar$n los incumplimientos administrativos
y aumentar progresivamente la severidad de sus advertencias de acuerdo con las
circunstancia f$cticas. El resultado7 "ue la administracin no alegue "ue ha sido sorprendida.
3omando una par$frasis literaria! sera la ,crnica de una suspensin anunciada.-
X(F*1 '&0.(G('0'(J; #E &4. '4;31034. 0#/(;(.3103(+4.
miento mutuo el contrato se extingue por culpa recproca o concurrente o! lo "ue
es lo mismo! sin culpa de ninguna de las partes.8 4bviamente %sta y las dem$s
morigeraciones no se aplican a la concesin o licencia de servicios pblicos.
5.9. -a buena fe contractual% El principio general de la buena fe! de numerosas
aplicaciones!5 suele ser recordado en materia de contratos administrativos "ue
seran as esencialmente de buena fe%> En su virtud la administracin no debe
actuar como si se tratara de un negocio! ni tratar de obtener ganancias ilegtimas
a costa del contratista! o aprovecharse de situaciones legales o f$cticas "ue la
favorezcan en perjuicio de a"u%l.
5.8. -a e<uidad% .e sostiene "ue si bien la e"uidad no es fuente del derecho
administrativo! debe ser tenida en cuenta por la administracin al resolver
casos concretos sometidos a su decisin y en los cuales podran verse comprometidos
los principios "ue la informan! admiti%ndose! en suma! soluciones de
e"uidad en los contratos administrativos.6 0s el contrato debe ser e"uitativo para
ambas partes y para los terceros en su caso@ de all "ue el principio tambi%n est%
incluido en la '(''! art. (((! inc. 9X Bley 2A.596D. Esta controversia se presenta
constantemente! cada vez "ue se autoriza un aumento de la tarifa para financiar
nuevas obras. &as asociaciones de usuarios suelen cuestionar la e"uidad y e"uilibrio
del reajuste! a m$s de sus aspectos formales.
5.5. #eor/a de la imprevisi"n% .e atempera la regla pacta sunt servanda en la
esfera administrativa! admiti%ndose la ,teora de la imprevisin- para obtener
una e"uitativa recomposicin contractual en los supuestos de aplicacin del principio.
1?
5.>. -a ecuaci"n econ"mico financiera del contrato% &a reestructuracin de la
ecuacin econmico financiera del contrato devino frecuente! especialmente en los
5.8 E3;! Dictmenes! 867 6> y decreto 19.196]96! @% O% del 2A]X(]96! en igual sentido@ >27 22?@
>97 2?5@ 6A7 61 y decreto 1?.991]89! del 2A]X(]89! en igual sentido@ 687 91A. Este criterio administrativo
fue receptado por la jurisprudencia de la '.<;! ;allos! *18F17 212! 5inplast! 166*.
5.5 +er :4;KT&EK E21EK! <E.R.! El !rincipio general de la buena fe en el derec*o administrativo!
/adrid! 'ivitas! 1666! *S ed.
5.> 0s '.<;! ;allos! 1>27 9?2! @esana! 16*>@ C(E&.0! Estudios de derec*o p.blico! t. (! Cuenos
0ires! #epalma! 169?! pp. 11?F2@ E3;! Dictmenes! 5?7 216@ 557 *11@ >*7 1>?! etc.
5.6 Dictmenes! 567 55@ >*7 1>?@ >97 1*9FA?.
5.1? +er nuestro art. ,/ayores costos! imprevisin! indexacin!- en el citado libro colectivo 5ontratos
administrativos! t. (! p. 1?A y ss.@ ley 12.61? y sus reglamentaciones@ ';Ged. 'ivil y 'om.!
--! 1217 8A9! OMs Fnos% , 5/a% S%A%! con nota de .E430! 0&CE134 :.! ,'ontrato administrativo
sometido a la teora de la imprevisin contractual@- /01(E;)4GG! ,&a teora de la imprevisin y su
recepcin en el derecho pblico argentino!- CA! 1696F+! 1?8! sec. doctr.@ 3E&&4! 14CE134! -a teor/a
de la imprevisi"n en los contratos de derec*o p.blico! Cuenos 0ires! 0beledo! 16A8@ -a teor/a de la
imprevisi"n en los contratos de servicios p.blicos! Cuenos 0ires! 3alleres :r$ficos ,.uevia!- 16A2@
:01'L0 #E E;3E11L0! ,1iesgo y ventura y fuerza mayor en el contrato administrativo!- Revista de
Administraci"n !.blica! 27 >* B/adrid! 169?D@ 31(:4 1EE1E.0.! G2&(X 0.! Obligaciones de dinero
, depreciaci"n monetaria! &a Elata! 1688! p. 225 y ss.! p. 2*2 y ss.@ C0#E;E. :0..E3! 10/J;! El
riesgo imprevisible! Carcelona! Cosch! 16A8.
X(F*2 E013E :E;E10&
casos de correccin monetaria en "ue el r%gimen de actualizacin o variacin de
costos! m$s comnmente conocido como mayores costos! pas a tener un rol estelar
en el sistema. El principio de la estabilidad de la ecuacin econmico financiera
del contrato se manifestaba en muchas instituciones y lleg a ser formulado en
t%rminos enf$ticos.11 Ese sistema tuvo un freno con la ley de convertibilidad y su
prohibicin de ajustes de precios por correccin monetaria.12 .ubsistieron sin
embargo algunos desajustes! como el aumento tarifario por la inflacin estadounidense!
prevista en los contratos previos a la ley 2*.62> "ue devino carente de
sustento f$ctico al producirse localmente! a la inversa! deflacin. En el 2??2 el
@ouleversemend es total y llevar$ seguramente aZos recomponerlo.
>. El contrato TprivadoS de la administraci"n
Easamos con ello a hacer una exposicin resumida de los grandes trazos de esta
clasificacin en tres grupos de los contratos de la administracin.
>.1. En el derec*o interno
&a evolucin del molde cl$sico del contrato administrativo de tipo intermedio entre
la concesin o licencia y el contrato de derecho privado! no implica un retorno
a la teora antigua de "ue esos contratos de la administracin son contratos civiles!
ni "ue existan contratos de la administracin pura e ntegramente regidos por
el derecho comn. Ello es as por dos razones diversas7 lXD una es "ue siguen
existiendo muchas reglas propias del derecho pblico en los llamados contratos
administrativos "ue hemos venido analizando Bsuministro! obra pblica! etc.D@ 2XD
la otra es "ue los cl$sicamente considerados ,contratos civiles de la administracin-
han sufrido una crisis y evolucin en sentido inverso. En efecto! se ha advertido
"ue ,son muy raros Wsi es "ue los hayW!- los contratos de la administracin
,"ue se regulan nicamente por el derecho civil o comercial y deben! por tanto!
calificarse de privados. &a realidad muestra "ue en todos los vnculos de la administracin
rige el derecho pblico y el derecho privado! en mayor o menor grado@-
,Iuiz$ sea m$s acertado prescindir de la expresin contrato administrativo! "ue
sugiere una idea de oposicin con los contratos de derecho privado h...i y referirse!
en cambio! a los contratos de la administraci"n%S1
5.11 C0110! ,&a intangibilidad de la remuneracin del contratista particular en los contratos
administrativos!- ED! 827525@ -os actos administrativos contractuales! Cuenos 0ires! Tbaco!
16>6! p. 125@ C0;#E(10 #E /E&&4! 'E&.4 0;3O;(4! ,0s cl$usulas de reajuste de prePos nos contratos
administrativos!- en el libro colectivo Fomenaje al Dr% 2iguel S% 2arien*off! op% cit%! cap +(.
5.12 &ey 2*.62>! art. 5X! hoy modificado por ley 29.981. +er 0&E:1L0! )2'341@ 1(+E10! <=&(4 '2.01@
:4;KT&EK 01K0'! 10G0E& y )=3')(;.4;! 34/T.! -a le, de convertibilidad! Cuenos 0ires! 0beledoF
Eerrot! 1661! p. 251 y ss.! ,&a desindexacin de los contratos administrativos.-
>.1 .0H0:=2. &0.4! #ratado de derec*o administrativo! t. (! /ontevideo! 169*! pp. 9*8F5! "uien
recuerda en la ltima opinin a .0;30 /01L0 #E E01E#E.! 5urso de derec*o administrativo! op%
cit%! p. 51A. .obre la inexistencia de actos o contratos de la administracin regidos exclusivamente
por el derecho privado ver las referencias de la nota siguiente.
X(F** '&0.(G('0'(J; #E &4. '4;31034. 0#/(;(.3103(+4.
Eor nuestra parte! creemos "ue el criterio a adoptarse en cuanto a la posible
existencia de contratos privados de la administracin en el derecho interno es
el mismo "ue debe tenerse en lo "ue respecta a la supuesta existencia de actos
privados de la administracin. #ijimos con relacin a estos ltimos2 "ue los
actos emanados de rganos administrativos est$n casi siempre regidos en cuanto
a su competencia! voluntad y forma por el derecho administrativo y "ue slo
excepcionalmente pueden estar en parte regidos! en su objeto y nada m$s! por
el derecho privado! por lo "ue la predominancia neta del derecho pblico obliga
a calificarlos como actos de derecho pblico! esto es! actos administrativos.*
El mismo razonamiento es aplicable a los contratos ,civiles- de la administracin7
todo lo referente a la competencia de los rganos "ue los celebran! al
procedimiento de contratacin! a las formas pertinentes! etc.! se rige por el
derecho pblico. ;o es posible fundar la competencia de un rgano estatal en la
regla de la capacidad del 'digo 'ivil@ ni afirmar "ue aun"ue la legislacin
administrativa exija la licitacin pblica!A pueda prescindirse de ella por"ue no
figura en el 'digo 'ivil@ ni "ue si de acuerdo al derecho administrativo un decreto
del Eoder Ejecutivo es suficiente ttulo traslativo del dominio de una tierra
fiscal a manos privadas! sea necesaria escritura pblica!9 etc.
&a conclusin es la misma "ue respecto a los supuestos actos civiles de la
administracin7 podr$n regirse por el derecho civil en lo "ue se refiere al objeto By
aun as sin excluir principios de derecho pblico como la razonabilidadD! pero lo
dominante sigue siendo el derecho pblico! con lo cual no puede calificarse al
contrato en su totalidad como un contrato de derecho civil.8
>.2. En el derec*o e4terno
&a situacin del Estado como deudor de un contrato de cr%dito externo es tal vez
ligeramente mejor "ue la de un deudor hipotecario bancario7 no le pedir$n la
"uiebra ni le rematar$n los bienes Baun"ue pueden a veces embargarle bienes en
el extranjeroD! tampoco le mandar$n caZoneras como antaZo@ pero el orden econmico
internacional le hace en cual"uier caso imposible al Estado simplemente
,repudiar- la deuda.
>.2 +er supra! cap. +(((! donde reiteramos conceptos antes expuestos en El acto administrativo!
Cuenos 0ires! 0beledoFEerrot! 1686! pp. 8AF8@ Introducci"n al derec*o administrativo! 2S
ed.! op% cit%! pp. 189F8@ Derec*o administrativo de la econom/a! op% cit%! pp. 1*5F6@ opinin "ue
recuerda y comparte .01/(E;34 :01'L0! ,;ocin y elementos del servicio pblico!- op% cit%! p. 12@
en igual sentido #14/(! Derec*o administrativo! op% cit%! p. 2?>.
>.* Este criterio ha sido seguido en E3;! Dictmenes! 627 5A.
>.A 'omo seZalaba #E +E#(0! op% cit%! p. A>>! la ley de contabilidad exiga la licitacin pblica!
,sin discriminar entre contratos de #erecho Erivado y los de #erecho Eblico.- &o mismo es
aplicable a la legislacin actual "ue se enfatiza con el art. ((( inc. 9X de la 'onvencin (nteramericana
contra la 'orrupcin.
>.9 0s lo dispone la ley A185! art. *X.
>.8 +er supra! cap. +(((. 0 igual conclusin se llega aplicando los principios cl$sicos para la
distincin entre contratos civiles y administrativos.
X(F*A E013E :E;E10&
El sistema econmico internacional lo obliga! inexorablemente! a renegociarla
si no la puede pagar.5 Estos datos de la realidad jurdica y econmica! obtengan o
no nuestra adhesin! no permiten mostrar en el derecho positivo al cual se ha
sometido la celebracin y ejecucin del contrato! una categora contractual en "ue
la situacin del deudor sea sustancialmente distinta de la de cual"uier otro contrato
de cr%dito.
>.*. El contrato de cr3dito e4terno en un marco de endeudamiento
estructural>
El progresivo endeudamiento de nuestro pas lleva a su eclosin en el aZo 2??1 y
siguientes.6 Eodemos y debemos! en el orden interno! hacer consideraciones sobre
el origen de la permanente necesidad de recurrir al cr%dito externo@1? pero es necesario
tener presente "ue no modifican su r%gimen jurdico en el extranjero. Ello
tiene efectos no solamente sobre el contrato de cr%dito externo! sino tambi%n sobre
la concesin o licencia de monopolios o exclusividades.
El Estado argentino adopta de vez en cuando medidas sobre aumento de los
ingresos p.blicos e incremento de la deuda p.blica interna y externa! pero pocas
sobre a*orro del gasto pblico. 0 la demora producida en ajustar el gasto pblico
real11 se suman! con un efecto sin%rgico o potenciador! erogaciones "ue no guardan
relacin con la escasez de recursos! m$s la permanente imposibilidad de lograr
una ecuacin razonable entre el costo presupuestario en materia social! educativa!
sanitaria! etc. y el valor de los servicios "ue se prestan.12
&o m$s difcil de todo pareciera ser erradicar los gastos "ue elevan incausada e
irrazonablemente el gasto pblico! fenmeno recurrente en la historia argentina!
>.5 0s el relato de los hechos en el caso Veltover! resuelto en 1662 por la 'orte .uprema de
los Estados =nidos! publicado en --! 1662F#! 112A! con nota de K=EE(! ,&a inmunidad soberana...!-
op% cit% +er infra! cap. +(.
>.> Eara un mayor desarrollo del problema nos remitimos al cap. (+.
>.6 +er nuestro artculo ,El Estado de #erecho en estado de emergencia!- --! 2??1FG! 1?9?!
reproducido en &41E;KE33(! 1('01#4 &=(. Bdir.D! Emergencia p.blica , reforma del r3gimen monetario!
Cuenos 0ires! &a &ey! 2??2! pp. 9*F8A. +er tambi%n supra! cap. (+! ,'ondicionamientos
econmicos y financieros del derecho administrativo. 'risis y cambio.-
>.1? #eca E4.0#0 en 1>6> "ue el uso del cr%dito se justificaba para invertir en obras de r%dito
futuro o si no ,bien pueden implicar gastos en razn7 1.X de una gran calamidad pblica7 una
guerra@ y 2.X! de una mala administracin! por imprevisin! inmoralidad! etc.! etc.! en cuyo caso
la deuda supone carga grave improductiva- BE4.0#0! 0#4&G4! #ratado de derec*o administrativo!
t. 2! /adrid! &ibrera :eneral de +ictoriano .u$rez ! 1>6>! pp. A12F*D.
>.11 'on todo! ante la ,vulnerabilidad externa!- segn sus fundamentos! se celebra el ,compromiso
federal por el crecimiento y la disciplina fiscal!- aprobado por ley 29.A?? Bmodificada
por ley 29.95?D! cuyo objetivo es ,alcanzar el e"uilibrio fiscal- Bart. >XD.
>.12 ,El Estado ha de aumentar su efectividad social! sus actuaciones han de ser productivas
en t%rminos sociales h...i -a relaci"n entre el coste de las organi>aciones , los resultados
obtenidos no guarda proporci"n7- (;.3(3=34 ;0'(4;0& #E 0#/(;(.310'(J; ERC&('0! 5ongreso iberoamericano
sobre sociedad+ democracia , administraci"n! /adrid! 0lcal$ de )enares! 16>9! p.
*?.
X(F*9 '&0.(G('0'(J; #E &4. '4;31034. 0#/(;(.3103(+4.
no realizar obras pblicas innecesarias ni menos aun contratar con alguien simplemente
por"ue otorga cr%dito@ no emplear el gran contrato superfluo para recaudar
fondos ,polticos!- con lo cual el costo social es doble7 la ,recaudacin- y la
erogacin innecesaria del Estado.
#e all "ue el dictado de la 'onvencin (nteramericana contra la 'orrupcin!
"ue en su art. ((( inc. 9X exige la eficiencia de la contratacin pblica! deba verse
como un imperativo jurdico tanto supranacional como interno! operativo al destino
"ue se da a los fondos externos en el presupuesto interno y su ejecucin.
6. 5onclusi"n
En suma! los contratos "ue celebra la administracin tienen todos un r%gimen en
parte de derecho pblico! pero "ue no es uniforme@ todos pueden ser denominados
,contratos administrativos!- sin perjuicio de "ue existen gradaciones en cuanto a
la intensidad del r%gimen de derecho pblico.
.i antiguamente podamos encontrar dos categoras bien definidas y totalmente
opuestas de contratos de la administracin! los civiles y administrativos!
hoy en cambio encontramos un acercamiento de los extremos! "ue no alcanza
a ser total y "ue deja subsistentes matices susceptibles de agrupacin en
tres grandes conjuntos.
#entro de esa zona cubierta por los contratos administrativos corresponde
ubicar como m$s prximos al derecho administrativo cl$sico de fines del siglo
pasado y comienzos del presente! a las concesiones y licencias de servicios pblicos
en condiciones monoplicas o de exclusividad! el contrato de empr%stito
pblico interno y en menor medida la concesin de obra pblica. Es la aplicacin
m$s intensa del derecho pblico.
=n segundo grupo se integra con el contrato de funcin pblica! la concesin y
el permiso de uso del dominio pblico y privado del Estado@ en menor grado! los
contratos de suministros y obra pblica.
/$s cerca del derecho privado encontramos el contrato de compraventa de
inmuebles! el de locacin y luego los dem$s contratos7 cesin! permuta! donacin!
pr%stamo! etc. "ue! bueno es reiterarlo! no se mantienen siempre con sus tpicos
caracteres civilistas.