A esteira epistemológica da pesquisa radica na ligação subsistente entre mutação constitucional, princípios (exegese, hermenêutica) e sociedade – principalmente os grupos sociais que lutam por reconhecimento.
Original Title
O Neoconstitucionalismo e o Instituto da Mutação Constitucional
A esteira epistemológica da pesquisa radica na ligação subsistente entre mutação constitucional, princípios (exegese, hermenêutica) e sociedade – principalmente os grupos sociais que lutam por reconhecimento.
A esteira epistemológica da pesquisa radica na ligação subsistente entre mutação constitucional, princípios (exegese, hermenêutica) e sociedade – principalmente os grupos sociais que lutam por reconhecimento.
Ano 3 (2014), n 5, 3355-3392 / http://www.idb-fdul.
com/ ISSN: 2182-7567
O NEOCONSTITUCIONALISMO E O INSTITUTO DA MUTAO CONSTITUCIONAL: UMA VIRADA METODOLGICA NA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL
Priscila Cardoso Chaves 1
Sumrio: 1 Aportes Iniciais. 2 Contornos tericos do neocons- titucionalismo. 2.1 Fora normativa da Constituio. 2.2 Ex- panso da jurisdio constitucional. 2.3 A nova interpretao constitucional. 2.4 Construo de uma teoria da deciso judici- al como condicionante obteno de respostas constitucional- mente adequadas. 2.5 Trinmio moral princpio discricio- nariedade e insurgncia do ativismo judicial. 3 Mutao Cons- titucional. 3.1 Conceito. 3.2 Espcies de mutao constitucio- nal. 3.3 Limites da mutao constitucional. 3.4 Mutao in- constitucional. 3.5 Mecanismos de atuao da mutao consti- tucional. 4 Reconhecimento das unies homoafetivas como entidades familiares pelo STF. 4.1 Contextualizao do caso das unies homoafetivas na Teoria Tridimensional do Direito. 4.2 Relao entre ativismo e caso das unies homoafetivas. 4.3 O caso das unies homoafetivas como exemplo de mutao constitucional. 5 Aportes Finais. Referncias.
Resumo: O tema da mutao constitucional sobremaneira importante, dada sua intensa manifestao no ordenamento jurdico brasileiro. Assim, o escopo do trabalho alm de de- monstrar a densidade terico-jurdica do instituto, visa exem- plific-lo por meio de uma causa social que lhe nsita, noutras palavras, estudar-se- a considerao da relao homoafetiva como entidade familiar pelo STF. A esteira epistemolgica da
1 Bacharelanda do 8 perodo do curso de Direito do Centro Universitrio de Patos de Minas (UNIPAM). E-mail: priscilacardosoch@hotmail.com 3356 | RIDB, Ano 3 (2014), n 5
pesquisa radica na ligao subsistente entre mutao constitu- cional, princpios (exegese, hermenutica) e sociedade prin- cipalmente os grupos sociais que lutam por reconhecimento. Para tanto, a mutao que no seno um processo informal de modificao da Constituio implica na exaltao dos princ- pios democrtico de direito, segurana jurdica, igualdade e dignidade da pessoa humana, entre outros o neoconstitucio- nalismo verdadeira fbrica de princpios-, partindo-se do pressuposto que todos merecem a proteo das normas consti- tucionais. Dessa forma, imperioso ressaltar que o instituto da mutao encontra-se imbricado Constituio, e a Constituio acompanha as mudanas sociais. Nesse sentido, compreende-se a lgica atuacional da mutao, observao engendrada no somente por mecanismo silogstico, mas tambm por via inter- pretativa, se observada, concomitantemente, as diversas mu- danas que exsurgem no meio social. Em palavras singelas, no existe texto sem contexto. O trabalho, ento, perpassar pela seara dos fatos sociais e tem como objetivo compreender a interligao destes com o instituto da mutao, bem como compreender de que maneira a cincia hermeneuta pode con- tribuir para anlise e interpretao do direito posto. Ademais, o tema da mutao um assunto tormentoso ainda pouco enfren- tado pela doutrina. O que se sabe que o fenmeno da mutao constitucional no est expressamente previsto no texto consti- tucional, contrario sensu do que ocorre com a reforma (ou re- viso), e, sendo assim, no existem limites expressos na Carta Constitucional para realizao de uma alterao informal. Da a relevncia do aprofundamento dos estudos deste fenmeno, especialmente no que concerne questo dos limites e das pos- sibilidades das mudanas informais da Constituio, o que se justifica ante a falta de anlise metdica destas limitaes. necessrio, para tanto, que os aplicadores do Direito, depois de compreenderem sabiamente o instituto, possam estabelecer quais so suas limitaes, para que no ocorra abuso de direito, RIDB, Ano 3 (2014), n 5 | 3357
ordenamento jurdico brasileiro vem sofrendo significativas mudanas nos ltimos anos em decorrncia do surgimento de um novo modelo na teoria jurdica, que tem sido designado como fenmeno do neoconstitucionalismo, superando a velha ordem formal-positivista. Nesse sentido, diz-se que hoje h uma incompatibilidade paradigmtica entre o positivismo jurdico e o novo constitucionalismo do sculo XX. Isso por- que, o positivismo preocupando-se apenas com a aplicabilidade dos conceitos embutidos nas regras, e ignorando os fatos, es- condendo-os no interior dos conceitos, abre espao para decisi- onismos e arbitrariedades. No entanto, com a vigncia do novo modelo constitucional, tem-se como superado no positivismo a aplicabilidade estrita da lei aos fatos concretos, discutindo-se hoje a diferena ontolgica de texto e norma, isto , entre texto jurdico e o sentido desse texto. Portanto, disserta-se que ao modelo da cincia jurdica em sentido estrito sobrepuseram a fora normativa dos princ- pios jurdicos constitucionais e a interveno da jurisdio constitucional. Sendo assim, uma vez que grande parte das idias que contemplam a corrente positivista de pensamento jurdico encontra-se superada e que modernamente a filosofia tem revolucionado o campo da hermenutica, principalmente no que tange filosofia da linguagem, tem-se como objetivos desse trabalho, elucidar algumas contribuies do neoconstitu- cionalismo no espao jurdico brasileiro, bem como tecer co- mentrios acerca de um dos institutos mais importantes da con- O 3358 | RIDB, Ano 3 (2014), n 5
temporaneidade constitucional, qual seja, a mutao constituci- onal e, por fim, analisar, sob o prisma da teoria da interpreta- o, o recente caso da considerao das unies homoafetivas como entidades familiares pelo STF. No que tange metodologia cientfica, infere-se, primei- ramente, que o trabalho se insere no contexto das cincias fac- tuais, na modalidade social, posto que se objetiva tratar dos fatos, recorrendo aos dados obtidos atravs da observao de um determinado segmento da sociedade (fato social). Para tan- to, o mtodo de abordagem utilizado ser o dedutivo, que se caracteriza por ser um processo de raciocnio que se desenvol- ve a partir de concluso de ordem geral, at atingir fatos parti- culares. Alm disso, uma vez apresentado o problema que se pre- tende discutir no trabalho, necessrio se faz elucidar sua forma de abordagem. Nesse sentido, no que se refere pesquisa cien- tfica, empregar-se- a perspectiva qualitativa de abordagem do problema (existncia de um vnculo indissocivel entre o mun- do dos fenmenos e a subjetividade do sujeito). No que concerne aos seus objetivos, impende-se que o trabalho lanar mo das perspectivas exploratria, descritiva e explicativa e, por fim, quanto aos procedimentos tcnicos ado- tados (tcnicas de coleta de dados), far-se- uso da pesquisa de cunho bibliogrfico- elaborada a partir de material j publicado (livros, artigos, teses, etc.), revisando de forma intensa a litera- tura existente sobre o determinado assunto em questo.
2 CONTORNOS TERICOS DO NEOCONSTITUCIONA- LISMO
Sabe-se que a Segunda guerra mundial possibilitou mu- danas significativas na seara jurdica em todo o mundo, haja vista que as constituies europias do ps-guerra so docu- mentos repletos de normas impregnadas de elevado teor axio- RIDB, Ano 3 (2014), n 5 | 3359
lgico, que, substancialmente, refletem variedades de temas que at ento no eram abarcados por Constituies, tais como relaes de trabalho, famlia e economia. Assim, Uma interpretao extensiva e abrangente das normas constitucionais pelo Poder Judicirio deu origem ao fenme- no de constitucionalizao da ordem jurdica, que ampliou a influncia das constituies sobre todo o ordenamento, levan- do adoo de novas leituras de normas e institutos nos mais variados ramos do Direito. (SARMENTO, 2007, p. 113-148) Dessa maneira, a reconstitucionalizao da Europa, ime- diatamente aps a 2 Guerra e ao longo da segunda metade do sculo XX, lastreou a Constituio de grande importncia, re- definindo seu lugar, bem como estendeu a influncia do direito constitucional sobre as instituies contemporneas. No caso brasileiro, propugna-se que a revoluo copernicana no direito constitucional se deu, outrossim, na ocasio da reconstituciona- lizao do pas, especificamente, no ambiente de transio de um regime totalitrio e opressor para um Estado Democrtico de Direito (promulgao da Constituio de 1988). Nessa linha de inteleco, as teorias neoconstitucionais surgidas no Brasil e mundo objetivam construir novas correntes tericas que se compatibilizem com a nova realidade jurdico- social, em substituio quelas do positivismo tradicional. Re- pise-se, por exemplo, ao invs de insistir na utilizao da sub- suno e silogismo do positivismo formalista, ou da discricio- nariedade poltica dos intrpretes, de acordo com o agregado jus-filosfico de Kelsen e Hart, possa-se discutir mtodos ou teorias argumentativas que ensejam respostas razoveis e pro- porcionais para os casos difceis do Direito. Noutras pala- vras, propugna-se pela centralidade da Constituio no orde- namento, a supremacia da sua influncia na ordem jurdica, alm do papel construtivo da jurisprudncia, contrario sensu de uma teoria das fontes do Direito focada no cdigo e na lei for- mal. Nessa esteira, teoricamente atesta-se que o novo consti- 3360 | RIDB, Ano 3 (2014), n 5
tucionalismo, por meio de trs grandes transformaes, subver- te a cognio tradicional relativamente aplicao do direito constitucional, quais sejam, reconhecimento de fora normativa Constituio, expanso da jurisdio constitucional e, por fim, desenvolvimento de um novo dogma da interpretao constitucional. Nessa linha de pensamento, e considerando o levante de idias j apresentado, conceitua-se o neoconstitucionalismo 2
como movimento de teorizao e aplicao do Direito Consti- tucional responsvel por mudanas fundamentais, que de acor- do com a doutrina abalizada de Humberto vila: Nesse quadro, o ponto zero estaria na positivao e na aplicao, exclusiva ou preponderante, dos princpios no lu- gar das regras. Da preferncia normativa ou terica por de- terminado tipo de norma (os princpios) decorreria um mto- do diferente de aplicao (a ponderao), do qual, por sua vez, adviria tanto a preponderncia de uma perspectiva distin- ta de avaliao (individual e concreta), quanto o predomnio de uma dimenso especfica da justia (a particular), os quais, a seu turno, conduziriam dominncia de um dos Poderes (o Judicirio) e de uma das fontes (a Constituio). (VILA, 2009, p. 3) Ainda de acordo com as concatenaes de Humberto vila sobre o novo constitucionalismo, mensura-se que quatro so os seus fundamentos: o normativo (da regra ao princ- pio); o metodolgico (da subsuno ponderao); o axio- lgico (da justia geral justia particular) e o organizacio- nal (do Poder Legislativo ao Poder Judicirio). (VILA, 2009, p. 3). Nessa abordagem terica, tambm, imperioso explicitar que, pela expresso Neoconsti- tucionalismo, termo empregado como novo paradigma da Te- oria do Direito, podemos entender o direito constitucional do
2 No de pode dizer que existe apenas um conceito de neoconstitucionalismo, porquanto a diversidade de autores, concepes, elementos e perspectivas, consi- dervel, obstando o esboo de uma nica teoria da nova percepo constitucional. Por isso, vivel a expresso plural de neoconstitucionalismo (s). RIDB, Ano 3 (2014), n 5 | 3361
sculo XXI, que se desdobra na nova Teoria do Direito. No surge como teoria geral, mas como Teoria do Direito fundada nas bases de constituies democrticas, com previso e pro- teo de direitos fundamentais e com um sistema constitucio- nal que confere supremacia Constituio. Quando se obser- vam tais pr-requisitos, pode-se afirmar que h um caminho aberto para uma Teoria do Direito capaz de concretizar as prticas jurdicas ocidentais contemporneas, uma vez que o positivismo e jusnaturalismo j perderam tal potencialidade. (BUNCHAFT; MOREIRA, 2011, p. 41) As bases axiolgicas do positivismo no mais satisfazem as ondas de transformaes sociais, porquanto o formalismo positivista traduz a idia de que aos fatos sem previso legal defeso a contextualizao das bases legais que analogamente poderiam ser aplicadas, ou seja, tendo-se fatos novos, necessa- riamente, preciso a surgncia de leis que os protejam. Alm disso, uma vez que se vive na era da modernidade lquida e que as transformaes necessitam de respostas cleres, elas no podem ficar refns de um processo legislativo demorado e complexo, quando h a possibilidade de uma resposta de con- textualizao, haja vista que o neoconstitucionalismo permite esse processo com vistas a tutelar mais fatos jurdicos, bastan- do, para isso, que se opere mudana de sentido das normas.
2.1 FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO
Com as mudanas ocorridas ao longo do sculo XX, so- breveio a superao do modelo que considerava a Constituio como documento meramente poltico, que previa a atuao dos poderes polticos, atribuindo, para tanto, norma constitucional o status de norma jurdica. Desta feita, as normas constitucio- nais so imperativas, isto , so vinculativas e obrigatrias, de modo que se no observadas ou ignoradas, h de deflagrar a aplicao dos mecanismos cogentes, de cumprimento forado. No obstante, ressalta-se, ainda, que a Constituio tem aplica- bilidade direta e imediata. 3362 | RIDB, Ano 3 (2014), n 5
2.2 EXPANSO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL
A partir do final da dcada de 40, adotou-se no Brasil e no mundo, inspirado na experincia norte-americana, a supre- macia da Constituio. Significa que ao Poder Judicirio restou a proteo da constitucionalizao dos direitos fundamentais, sendo que, para tanto, criados foram modelos prprios de con- trole de constitucionalidade, associados criao de tribunais constitucionais. No Brasil, a expanso da jurisdio constitucional deu-se com a promulgao da Carta de 1988, em que ao direta destinada ao controle por via principal-, ao direito de proposi- tura da representao de inconstitucionalidade, somaram-se a formao de novos instrumentos de controle concentrado, a exemplo da ao declaratria de constitucionalidade e a regu- lamentao da arguio de descumprimento de preceito fun- damental. De acordo com Barroso, No sistema constitucional brasileiro, o Supremo Tri- bunal Federal pode exercer o controle de constitucionalidade (i) em aes de sua competncia originria (CF, art. 102, I), (ii) por via do recurso extraordinrio (CF, art. 102, III) e (iii) em processos objetivos, nos quais se veiculam as aes dire- tas. (BARROSO, p.9-10) A Assemblia Constituinte de 88, reforou o papel do Judicirio na Constituio de 1988, na medida que consagrou a inafastabilidade da tutela judicial (art. 5, XXXV), criando diversos novos remdios constitucionais, bem como fortale- cendo a independncia do Ministrio Pblico, e ampliando os mecanismos de controle de constitucionalidade. 3
3 Neste ltimo tpico, ela democratizou o acesso ao controle abstrato de constitu- cionalidade, ao adotar um vasto elenco de legitimados ativos para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade (art. 103) e ampliou o escopo da jurisdio constitucional, ao instituir no Brasil o controle da inconstitucionalidade por omisso, tanto atravs de ao direta como do mandado de injuno (SARMENTO, 2007, p. RIDB, Ano 3 (2014), n 5 | 3363
2.3 A NOVA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
Reconhecendo-se que normas constitucionais so normas jurdicas, frise-se tambm que a interpretao constitucional espcie de interpretao jurdica. Sendo assim, os elementos tradicionais da interpretao do Direito, tais como, o gramati- cal, o histrico, o sistemtico e o teleolgico so aplicveis interpretao constitucional. Cabe anotar que caso exsurgem conflitos normativos, os critrios para soluo so: hierrquico (lei superior prevalece sobre a inferior), temporal (lei posterior prevalece sobre a anterior) e o especial (lei especial prevalece sobre o geral). Vale enfatizar que a doutrina e jurisprudncia desenvolveram um conjunto de princpios ajustveis interpre- tao constitucional. Eles so de carter instrumental, adequ- veis s circunstancias apresentadas. So eles: o da supremacia da Constituio, o da presuno de constitucionalidade das normas e atos do Poder Pblico, o da interpretao conforme a Constituio, o da unidade, o da razoabilidade e o da efetivida- de. (BARROSO, 2003) cedio que a tradicional interpretao jurdica anuncia que cabe a norma, abstratamente, prever a soluo dos confli- tos e no que se refere ao juiz, a ele cabe o enquadramento do fato no relato da regra jurdica, noutras palavras, o juiz boca da lei e seus mtodos de interpretao se do por meio da sub- suno e silogismo. Com a resplandecncia do direito constitucional, a apli- cabilidade dos mtodos da hermenutica tradicional j no mais vivel, raciocinando-se, pois, que nem sempre a soluo dos conflitos de interesses se encontra no relato abstrato da norma, e quanto ao juiz, no lhe resta uma funo meramente tcnica. O intrprete complementa a atividade desenvolvida pelo legislador, na medida em que contribui para a criao do
14) 3364 | RIDB, Ano 3 (2014), n 5
Direito, ao atribuir sentidos s clausulas gerais (ex. ordem p- blica, interesse social e boa-f), e ao proceder com a pondera- o. Outra contribuio da nova interpretao constitucional a atribuio de normatividade aos princpios 4 e a distino de- les em relao s regras. So trs as perspectivas acerca da di- ferenciao entre os princpios e regras. A primeira refere-se separao qualitativa, na qual advogam Dworkin e Alexy. A segunda disserta que a distino entre regras e princpios de grau, seja de grau de generalidade, abstrao ou de fundamen- talidade (SILVA, 2003, p. 609). Esse o segmento mais di- fundido em terrae brasilis. E para completar a trade, existem aqueles que, por razes diversas, denegam ou rejeitam a sepa- rao entre regras e princpios. Tendo em vista que a segunda concepo prevalece para a literatura jurdica brasileira, princpios so, tradicionalmente, definidos como mandamentos nucleares ou disposies fundamentais de um sistema (MELLO, 1993, p. 408). De acordo com Virglio Afonso da Silva concatena-se que (...) so vrios os que se dedicaram ao problema dos princpios jurdicos no Brasil mas a idia costuma ser a mesma: princpios seriam as normas mais fundamentais do sistema, enquanto que as regras costumam ser definidas como concretizao desses princpios e teriam, por isso, carter mais instrumental e menos fundamental. (SILVA, 2003, p. 612)
4 Uma das mais importantes inovaes introduzidas pelo neoconstitucionalismo foi o reconhecimento da natureza jurdica dos princpios referidos expressamente ou implcitos no texto constitucional, igualando-os, em termos de eficcia e imediata exigibilidade, s normas constitucionais. Por fora dessa inovao, os princpios constitucionais deixam de ser vistos e tratados como recomendaes ou sugestes, que podero ser acolhidas e respeitadas ou no, sem que a recusa de acolhimento ou desrespeito acarretem qualquer conseqncia jurdica. Essa , realmente, uma das inovaes de maior reflexo prtico, pois at recentemente os princpios, geralmente inseridos no prembulo da Constituio ou no incio de um captulo ou artigo refe- rente Declarao de Direitos, no eram reconhecidos como normas jurdicas, e por isso no eram tidos como obrigatrios e exigveis por meios jurdicos. (DALLARI, 2010, p. 320-321) RIDB, Ano 3 (2014), n 5 | 3365
Para Ricardo Luis Lorenzetti, por seu turno, A distino entre regras e princpios de fundamental importncia para qualquer concepo de direito preocupada com a razoabilidade das decises jurdicas. Em resumo, pode- ramos referir o seguinte: as regras (por exemplo, o limite de velocidade mxima de 100 km/h) tm determinao preci- sa do suporte ftico, de maneira que sua aplicao consiste em subsumir os fatos no direito e deduzir a soluo (dedu- o). O cidado no pode dizer que por razes de princpio no as respeita, ou que tem outro princpio mais importante no caso (por exemplo, a urgncia, porque est atrasado para o trabalho), e ignorar a regra: ou obedece, ou sofrer uma san- o por desobedincia. Se h duas regras diferentes sobre um mesmo suporte ftico (uma lei determinando que a velocidade mxima de 100 km/h e uma norma municipal que a fixe em 40 km/h), existe um problema de antinomia: uma exclui a ou- tra, por razes de hierarquia (lei superior), temporais (lei pos- terior) ou de especialidade (lei especial), mas nunca se apli- cam as duas, porque uma delas ser inaplicvel ou invlida. Por isso, aplicam-se s regras a deduo e, quando h confli- to, as antinomias; os princpios so indeterminados, porque no tm suporte ftico especfico (por exemplo, se for utiliza- do um princpio em lugar de uma regra para regular a veloci- dade, dir-se- conduza de maneira que no cause dano a ou- trem, mas isso seria muito difcil, porque cada condutor faria uma valorao diferente. Demandaria muito trabalho tomar a deciso sobre velocidade a cada instante altos custos de transao e ocasionaria uma grande insegurana, uma vez que os demais no teriam como saber, de antemo, qual a de- ciso de cada condutor nas diferentes situaes). Ao no exis- tir um suporte ftico, no se aplica a deduo (subsuno do fato no direito). So guias de raciocnio lgico-jurdico, e or- denam que sejam cumpridos na mxima medida possvel, pois sempre existir outro princpio a eles contraposto. A co- liso entre princpios, porm no uma opo, seno uma ponderao, posto que cada caso dever ser observado como ser medida a importncia de cada um deles. (LORENZETTI, 2010, p. 35-36) No de pode ignorar a existncia de colises de normas constitucionais, aqui englobados tanto os de princpios como as de direitos fundamentais. Para exemplificar, h choque entre 3366 | RIDB, Ano 3 (2014), n 5
proteo ambiental e promoo do desenvolvimento, entre a livre-iniciativa e a proteo ao consumidor. No campo dos di- reitos fundamentais, o direito de privacidade e a liberdade de expresso esto sempre em tenso. Nessa situao, o herme- neuta criar o direito aplicvel ao caso concreto. Para a soluo dos conflitos entre normas constitucionais, necessrio se faz a ponderao, como j mencionado por Lorenzetti, no fragmento de texto encimado. De acordo, tambm, com Luis Roberto Bar- roso, Neste cenrio, a ponderao de normas, bens ou valo- res (v. infra) a tcnica a ser utilizada pelo intrprete, por via da qual ele (i) far concesses recprocas, procurando preser- var o mximo possvel de cada um dos interesses em disputa ou, no limite, (ii) proceder escolha do direito que ir preva- lecer, em concreto, por realizar mais adequadamente a vonta- de constitucional. Conceito-chave na matria o princpio instrumental da razoabilidade. (BARROSO, p. 14) Humberto vila, no segmento do raciocnio majoritrio adota a corrente que se diferenciam regras e princpios pelo grau de abstrao, sustentando que os princpios so mais abs- tratos do que as regras (VILA, 1999, p. 167). Sustenta ainda que tanto quanto os princpios, as regras devem passar pelo processo interpretativo. Virglio Afonso da Silva, ao comentar a obra de vila, afirma ser importante tambm a distino na teoria geral do direito entre texto e norma. Acredita-se, igual- mente, que para os fins os quais se dirige o trabalho, sendo um deles a delineao do instituto da mutao constitucional, tal distino prodigiosamente importante. Dessa maneira, seguindo o raciocnio de Virgilio Afonso da Silva, pronuncia-se que Segundo essa distino, de largussima aceitao, in- dependente de corrente doutrinria, texto e norma no se con- fundem, pois o primeiro apenas enunciado lingstico, en- quanto que a norma o produto da interpretao desse enun- ciado. Um breve exemplo suficiente para deixar clara essa distino. O inc. XL do art. 5 da Constituio tem a seguinte redao: a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o RIDB, Ano 3 (2014), n 5 | 3367
ru. Isso o que aqui se chama de texto ou enunciado. Esse texto exprime uma norma que probe a retroao da lei penal, a no ser que essa retroao beneficie o ru. Nesse ltimo ca- so, existe um dever de retroao. A mesma norma poderia ser expressa por meio de outros enunciados, como, por exemplo, a lei penal retroagir somente em benefcio do ru, ou ainda proibida a retroao penal, a menos que seja para benefici- ar o ru etc. Como se v, a despeito das variaes na redao dos enunciados apresentados, por meio da interpretao de todos eles chaga-se mesma norma. Toda norma , pois, pro- duto da interpretao de um sinal lingstico, quase sempre um texto. (SILVA, 2003, p. 616) Nesse sentido, afirma Lenio Streck, sob os aportes da hermenutica filosfica, a norma o produto da interpretao do texto. Isto , h uma diferena, que ontolgica, entre am- bos, contudo, o texto no subsiste sem a norma, assim como tambm no h norma sem texto (STRECK, 2011, p.279) Vale dizer, ento, que a diferena entre regras e princ- pios a diferena entre dois tipos de normas e no entre dois tipos de textos, sendo que, como j dito, as regras e princpios devem passar pelo crivo da interpretao. Por fim, relata-se acerca da argumentao, ou seja, as de- cises proferidas, mediante ponderao, nos chamados casos difceis, que so aqueles que ensejam mais de uma soluo possvel, devem ser razoveis e, por conseguinte, fundamenta- das. Para assegurar a legitimidade e racionalidade de sua inter- pretao, de acordo com Barroso, deve o intrprete, em meio a outras consideraes: (i) reconduzi-la sempre ao sistema jurdico, a uma norma constitucional ou legal que lhe sirva de fundamento a legitimidade de uma deciso judicial decorre de sua vincula- o a uma deliberao majoritria, seja do constituinte ou do legislador; (ii) utilizar-se de um fundamento jurdico que pos- sa ser generalizado aos casos equiparveis, que tenha preten- so de universalidade: decises judiciais no devem ser casu- sticas; (iii) levar em conta as conseqncias prticas que sua deciso produzir no mundo dos fatos. (BARROSO, p. 15) Lembrando que no que concerne argumentao, a filo- 3368 | RIDB, Ano 3 (2014), n 5
sofia da linguagem trouxe diversas contribuies, sendo impor- tante a adequao das palavras, ou seja, a linguagem tem uma funo constitutiva a respeito das relaes sociais e polticas.
2.4 CONSTRUO DE UMA TEORIA DA DECISO JU- DICIAL COMO CONDICIONANTE OBTENO DE RESPOSTAS CONSTITUCIONALMENTE ADEQUADAS
sabido que se tem discutido bastante atualmente acerca das decises judiciais e seus mtodos de formao. Alguns admitem o carter excludente dos critrios para formar a deci- so constitucionalmente adequada, outros, como o caso de Ricardo Lorenzetti, pugnam pelo carter da complementarie- dade dos critrios entre si, dizendo-se, ainda, que deve existir uma ordem no raciocnio. Nessa linha de pensamento, cite-se que: No entanto, entendemos que deve existir uma ordem no raciocnio, e este deve ser sucessivo: primeiro, aplicar a deduo das regras vlidas; segundo, controlar esse resultado conforme os precedentes, o resto do sistema legal e as conse- quncias; terceiro e se restarem problemas, estaremos diante de um caso difcil -, deve ser aplicada a soluo baseada em princpios; quarto, se houver paradigmas que definam a solu- o, sero aplicados, devendo ser procurada a sua harmoniza- o. (LORENZETTI, 2013, p. 157) O mtodo dedutivo permite a distino entre casos fceis e casos difceis, sendo que no que concerne aos casos fceis relata-se que os inconvenientes judiciais que os encetam so resolveis por meio da deduo. J os casos difceis, dado o seu grau de indeterminao exasperador, o sistema dedutivo mostrou-se falvel, de modo que conveniente, ento, resolver os problemas jurdicos por meio da ponderao dos princpios. Infere-se, tambm, que os casos fceis so a regra e os casos difceis so exceo. Nesse sentido, traz-se baila, mais uma vez, o pensamento de Ricardo Lorenzetti a respeito: Segundo essa concepo, a maioria das situaes re- RIDB, Ano 3 (2014), n 5 | 3369
solvida com base no raciocnio dedutivo de uma norma vlida (requisito da validade) e aceita (norma de reconhecimento). Os casos difceis so aqueles em que se detectam dificuldades no elemento normativo (determinao da norma aplicvel, in- terpretao) ou no ftico (prova dos fatos) ou na deduo (qualificao). (LORENZETTI, 2013, p. 158) Dessa maneira, os passos para aplicao do mtodo dedu- tivo so: delimitar os fatos (elemento ftico) identificar um suporte ftico proeminente por aplicao das regras processuais (elemento ftico-premissa menor), identificar a norma (elemen- to normativo) delimitar um conjunto de premissas jurdicas vlidas que autorizam fomentar um enunciado normativo geral (elemento normativo premissa maior) e, por fim, deduzir a soluo do caso (elemento dedutivo) o juiz deve analisar os elementos fticos e sua correspondncia com a norma aplic- vel, dando a soluo ao caso pela via da deduo (LORENZE- TTI, 2013, p. 160). Em relao ao controle da soluo dedutiva, afirma-se que imprescindvel levar-se em considerao os precedentes judiciais que estabeleceram regras jurdicas para os casos simi- lares, bem como que as decises baseadas nas regras jurdicas insculpidas nos casos anlogos sejam harmnicas com o resto do sistema jurdico e que, importante tambm, focar na anli- se das consequncias gerais jurdicas ou econmico-sociais que podem produzir a deciso no futuro (LORENZETTI, 2013, p. 161). Noutras palavras, significa dizer que a interpretao no pode dispensar as consequncias jurdicas. Trata-se de um pa- radigma consequencialista, importante para conferir s deci- ses conotao de razoabilidade. Ressalta-se que nem sempre um conflito jurdico pode ser resolvido por simples deduo, seja porque h dificuldades na aplicao da norma ou na sua interpretao, seja porque ela inconstitucional. Assim, surgem os chamados casos difceis, que podem ser solucionados por meio da discricionariedade, que significa escolha entre alternativas e, que encontra limite 3370 | RIDB, Ano 3 (2014), n 5
nos parmetros da razoabilidade. Lembrando-se que a arbitrari- edade no cabvel no mtodo de interpretao aplicvel nos casos difceis, no podendo o juiz decidir como quiser, isto , no se pode olvidar que o magistrado deve pautar-se pelos princpios e aplicar o juzo de ponderao, justificando a sua deciso. E, por ltimo, explica-se a soluo baseada em paradig- mas, apregoando-se que os juzes no devem julgar com base em seus valores pessoais que no so jurdicos, ou seja, a inter- pretao no pode ser subjetiva. Para tanto, devem ser obser- vados dois passos, quais sejam, da explicao e da harmoniza- o. De acordo com o quesito da explicao, exprime-se que necessrio expor o paradigma e qual o objetivo a ser alcanado, assim como a tenso que provoca com outro paradigma compe- titivo, e o quesito da harmonizao, por sua vez, apregoa que a tenso deve ser resolvida mediante uma harmonizao que leve em conta o modelo de democracia deliberativa (LO- RENZETTI, 2013, p. 164).
2.5 TRINMIO MORAL PRINCPIO DISCRICIONARI- EDADE E INSURGNCIA DO ATIVISMO JUDICIAL
Muito j foi mencionado a respeito do surgimento de uma nova teoria do Direito, conhecida como ps-positivismo, considerado um momento, marcado pela ecloso de diversas vises tericas que pretendem romper com o segmento positi- vista de Direito. A ttulo de exemplo, fala-se da teoria de Ro- nald Dworkin, com seu conceito interpretativo de Direito, que reconhece a poltica como a justificativa mais geral e abrangen- te para o direito, derivando dessa justificativa a doutrina da responsabilidade poltica 5 que rege a jurisdio constitucio-
5 De acordo com a doutrina explicitada, os juzes tm para si o dever de, no momen- to da deciso judicial, decidir conforme o direito segundo argumentos de princpios e no argumentos de poltica. Com base nessa teoria, pode se questionar acerca da atuao da suprema Corte Constitucional Brasileira no que tange a formao de suas RIDB, Ano 3 (2014), n 5 | 3371
nal. Dworkin reconhece tambm o importante papel dos prin- cpios no fechamento aplicativo dos direitos. Tem-se tambm Neil MacCormick, com sua proposta de reconciliao entre o vis argumentativo e o Estado Democrtico de Direito, que se consubstancia no reconhecimento de um freio fundamental no processo de argumentao jurdica, que nada mais que a con- formao da argumentao s condies de racionalidade e razoabilidade. Menciona-se ainda Jrgen Harbemas e Niklas Luhmann que questionam no Direito a questo da comunica- o. Desta maneira, admitindo-se mudanas significativas na rbita jurdica, com o estabelecimento do neoconstitucionalis- mo, possvel, observando-se este fenmeno jurdico, identifi- car a marca do trinmio moral princpios - discricionarieda- de 6 . A introduo da moral ao direito produz uma elasticidade interpretativa, por meio da eleio de valores (discricionarieda- de judicial). Os princpios aumentam as possibilidades interpre- tativas. Por fim, a nova tendncia corrobora que a Constituio cuja atualizao no depende de reformas, mas de uma contex- tualizao est vinculada a discricionariedade, de outra ma- neira, o reconhecimento da discricionariedade dos juzes im- porta em elementos inditos para a Teoria do Direito, que inauguram uma nova tradio jurdica.
decises judiciais: so principiolgicas ou de carter manifestamente poltico? 6 Lenio Streck (2011) constri sua teoria afirmando a necessidade (o direito) de se obter respostas corretas (ou constitucionalmente adequadas), a partir da negao da discricionariedade judicial (considerada principal caracterstica do positivismo). Nisso est includo algo que a prtica dos juzes e tribunais parece se esquecer de que h um dever de fundamentar as decises ou, nas palavras do autor, de que imprescindvel a existncia de uma fundamentao da fundamentao, traduzida por uma radical aplicao do art. 93, IX, da Constituio (STRECK, 2011, p. 619). Veja-se que a proposta de Lenio Streck algo muito maior do que conferir se a deciso est de acordo com o manancial de leis existentes e com o texto constitucio- nal: por bvio, pragmaticamente, tambm passa por isso; entretanto, seu posiciona- mento vai bem mais alm, afirmando a ruptura com a clssica compreenso positi- vista (exegtica) do direito e a importncia de pensa-lo como um todo. (LIMA; TASSINARI, 2011, p.109) 3372 | RIDB, Ano 3 (2014), n 5
Alm do trinmio ressaltado acima, importante disser- tar sobre a teoria do direito e a insurgncia do carter ativista do judicirio. Nesse norte, o ativismo judicial caracteriza-se quando a deciso judicial formada por critrios extrajurdi- cos, isto , pelo desejo do julgador entre as vrias solues possveis, a escolha do magistrado adstrita ao desejo de ace- lerar a mudana social ou, ao reverso, de traduzir mdicas transformaes. Desse modo, a discusso sobre ativismo sa- ber em que medida juzes e tribunais podem considerar suas prprias crenas e preferncias como fundamento para decidir casos jurdicos. Este o problema a ser enfrentado: a postura ativista do Judicirio consistente numa deciso fundamentada em um ato de vontade de quem julga, fazendo com que a con- cretizao de direitos e a democracia fiquem presas aos aspec- tos subjetivos dos juzes, de seu poder discricionrio 7 . Comenta-se que o ativismo judicial provoca um desequi- lbrio na relao entre os Poderes, impedindo uma atuao constitucionalmente legitimada. Por isso, a necessidade de se construir uma teoria da deciso judicial, questionando-se os limites da interveno do Judicirio, bem como estabelecer a adequada aplicao do trinmio supramencionado.
3 MUTAO CONSTITUCIONAL
Para se discutir o assunto da mutao constitucional,
7 Vale lembrar que se admite a aplicao da discricionariedade na nova teoria do direito, qual seja, neoconstitucionalismo. No entanto, o poder discricionrio quando da sua utilizao deve pautar-se de razo e proporcionalidade, posto que se assim no o seja, transgredir o Estado Democrtico de Direito. Para retratar a viso sobre a discricionariedade que se tem atualmente, Celso Antnio Bandeira de Mello a conceitua como: a margem de liberdade que remanesa ao administrador para eleger, segundo critrios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a soluo mais adequada satisfao da finalidade legal, quando, por fora da fluidez das expresses da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela no se possa extrair objetivamente, uma soluo unvoca para a situao vertente. (ME- LLO, 2012, p. 48) RIDB, Ano 3 (2014), n 5 | 3373
primeiramente faz-se preciso relatar uma histria Katchanga Real criada por Luis Alberto Warat. Chegou um forasteiro e desafiou o croupier do cassino, propondo-lhe o jogo da Katchanga. Como o croupier no po- deria ignorar esse tipo de jogo porque, afinal, ali se jogavam todos os jogos (lembremos do non liquet) , aceitou, ciente de que o jogo se joga jogando, portanto, no h lacunas no sistema jogo. Veja-se que o dono do Cassino, tambm desempe- nhando as funes de croupier, sequer sabia que Katchanga se jogava com cartas Por isso, desafiou o desafiante a iniciar o jogo, fazendo com que este tirasse do bolso um baralho. Mais: o desafiado tambm no sabia com quantas cartas se jogava a Katchanga Por isso, novamente instou o desafiante a come- ar o jogo. O desafiante, ento, distribuiu dez cartas para cada um e comeou comprando duas cartas. O desafiado, com isso, j aprendera duas regras: 1) Katchanga se joga com cartas; 2) possvel iniciar comprando duas cartas. Na sequncia, o desafiante pegou cinco cartas, devolveu trs; o desafiado (croupier) fez o mesmo. Eram as regras seguintes. Mas o Grundcassinero (chamemos ele assim) no entendia o que fazer na sequncia. O que fazer com as cartas? Eis que, de repente, o desafiante colocou suas cartas na mesa, dizendo Katchanga e, ato contnuo, puxou o dinheiro, limpando a mesa. O Grund, vendo as cartas, captou que havia uma sequncia de trs cartas e as demais estavam desconexas. Logo, achou que ali estava uma nova regra. Dobraram a aposta e e tudo de novo. Quando o Grund conseguiu fazer uma sequncia igual a que dera a vitria ao desafiante na jogada primeira, nem deu tempo para mais nada, porque o desafiante atirou as cartas na mesa, di- zendo Katchanga Tinha, desta vez, duas sequncias! Dobraram novamente a aposta e tudo se repetiu, com peque- nas variaes na formao do carteado. O doutor Grund j havia perdido quase todo o dinheiro, quando se deu conta do bvio: a regra do jogo estava no enunciado ga- nha quem disser Katchanga primeiro. Pronto. O doutor Grund desafiou o forasteiro ao jogo final: tudo ou nada. Todo o dinheiro contra o que lhe res- tava: o Cassino. E l se foram. O desafiante pegava trs car- 3374 | RIDB, Ano 3 (2014), n 5
tas, devolvia seis, buscava mais trs, fazia cara de preocupa- do; jogava at com o ombro E o Doutor Grund, agora, estava tranquilo. Fazia a sua performance. Sabia que sabia! Quando percebeu que o desafiante jogaria as cartas pa- ra dizer Katchanga, adiantou-se e, abrindo largo sorriso, con- clamou: Katchanga e foi puxar o dinheiro. O desafiante fez cara de pena, jogando a cabea de um lado para outro e, com os lbios semi-cerrados, deixou escapar vrias onomato- peias (tsk, tsk, tsk) Atirou as cartas na mesa e disse: Kat- changa Real! Pode-se extrair deste pequeno texto que os sentidos no cabem na regra (mutao e sentido so pressupostos insepar- veis), sendo que uma situao concreta enseja vrias interpre- taes. Tendo em vista que atualmente no se promove a re- forma das Constituies, mas, como j dito acima, sua contex- tualizao, insere-se aqui o fenmeno da mutao constitucio- nal, que no dispensa, sobremaneira, a atuao conjunta da hermenutica constitucional e do novo constitucionalismo so- bre si. As Constituies no so eternas e nem imutveis. Por esse motivo que as Cartas Polticas preveem mecanismos para sua prpria alterao e adaptao aos novos contextos. No entanto, esta no a nica forma de modificao do contedo das normas constitucionais.
3.1 CONCEITO
Com efeito, a modificao da Constituio pode ocorrer por duas vias: a via formal e a via informal. A via formal 8 se d atravs da reforma constitucional, procedimento este comple- xo, posto que a modificao do sentido e do texto da Constitui- o gravosa (rigidez constitucional). J a via informal con-
8 No que tange alterao formal do texto de uma Constituio, h apenas uma maneira. Isso se d pela via de um processo legislativo especfico, previsto em seu art. 59 emenda constitucional. Este procedimento de alterao textual necessita da aprovao do Congresso Nacional, do Presidente da Repblica ou de Assemblias Legislativas, observados os requisitos e particularidades estabelecidos pelo art. 60 da Constituio do Brasil. RIDB, Ano 3 (2014), n 5 | 3375
substancia-se por meio da alcunhada mutao constitucional, que nas palavras de Lus Roberto Barroso : (...) mecanismo que permite a transformao do senti- do e do alcance de normas da Constituio, sem que se opere, no entanto, qualquer modificao do seu texto. A mutao es- t associada plasticidade de que so adotadas inmeras normas constitucionais. (BARROSO, 2010, p. 124) Vale a pena fazer transcrio das palavras de Canotilho sobre o conceito de mutao, a saber: (...), considerar-se- como transio constitucional a reviso informal do compro- misso poltico formalmente plasmado na constituio sem alte- rao do texto constitucional. Em termos incisivos: muda o sentido sem mudar o texto (CANOTILHO, 2003, p. 1228). Por seu turno, Nelson Nery Jnior afirma que mutao constitucional no consiste em processo de artificialidade. Ou seja, no se trata de uma medida intencional, programada. Em outras palavras, no se pode pretender fazer uma mutao ela ocorre ou no, caso contrrio se estaria incorrendo em violao ao Estado Constitucional. Por todo o exposto, em relao concepo de mutao, refere-se a um fenmeno que no tem previso legal, tratando- se, portanto, de mudana informal da Constituio. Por meio dela, modifica-se a norma constitucional, propriamente, seu sentido, mantendo-se seu texto, pressupondo a no identifica- o entre norma e texto. Ressalta-se, aqui, a importncia do neoconstitucionalis- mo para este instituto, porquanto o novo modelo de constituci- onalismo permitiu a distino entre norma e texto, texto e sen- tido, princpios e regras, entre outros, como j elucidado neste trabalho, e esta diferenciao proporcionada que ensejou o sur- gimento da mutao constitucional. Sendo assim, a mutao mais uma das inovaes da teoria ps-positivista, decorrente, substancialmente, da distino entre texto e norma e, tambm, da corrente de contextualizao/ conformao da Constituio nova realidade social, poltica e econmica. 3376 | RIDB, Ano 3 (2014), n 5
Nesse sentido, manifesta-se Adriano SantAna Pedra que: O fenmeno da mutao constitucional uma constan- te na vida dos Estados e ocorre porque o significado da Cons- tituio no dado de antemo, mas depende do contexto no qual concretizado. O sentimento constitucional presente em cada momento vivido passa a permear a realizao da Consti- tuio, e a natureza dinmica da Constituio, como organis- mo vivo que , permite que ela possa acompanhar a evoluo das circunstncias sociais, polticas e econmicas. (PEDRA, 2010, p. 3) Nesse contorno, indispensvel estabelecer um liame en- tre o mundo ftico e o mundo normativo a fim de que as nor- mas constitucionais sejam responsveis por conformar a Cons- tituio realidade.
3.2 ESPCIES DE MUTAO CONSTITUCIONAL
De acordo com o pensamento de Inocncio Mrtires Coe- lho, em Curso de Direito Constitucional, a mutao constituci- onal aplica-se quando configurado o estado de incongruncia entre as normas constitucionais e a realidade, sendo suas esp- cies utilizadas: a) Mediante uma prtica estatal que no viola for- malmente a Constituio; b) Pela impossibilidade de se exercerem certos di- reitos estatudos constitucionalmente; c) Por uma prtica estatal contraditria com a Cons- tituio; ou, ainda, d) Atravs de interpretao, situao de anormalida- de que se normaliza ou se ultrapassa no curso da prpria pr- xis constitucional. (COELHO, 2010, p. 189) Ressalta-se que como se objetiva discutir neste trabalho o caso das unies estveis como entidades familiares, ento, a espcie de mutao constitucional a que se pode fazer a sub- suno ao aludido caso a que se d pela via interpretativa.
3.3 LIMITES DA MUTAO CONSTITUCIONAL RIDB, Ano 3 (2014), n 5 | 3377
A mutao constitucional manifesta-se por via da inter- pretao feita por rgos estatais ou por costumes e prticas polticas adequadas socialmente. A legitimidade de sua prtica esta na convergncia entre conceitos que guardam tenso entre si, que so: a rigidez da Constituio e a elasticidade de suas normas. Segundo Barroso: A rigidez procura preservar a estabilidade da ordem constitucional e a segurana jurdica, ao passo que a plastici- dade procura adapt-la aos novos tempos e s novas deman- das, sem que seja indispensvel recorrer, a cada alterao da realidade, aos processos formais e dificultosos de reforma. (BARROSO, 2010, p. 128) Como intuitivo, a mutao constitucional tem limites e, caso sejam ultrapassados, violados sero o poder constituinte e a soberania popular. Externando essa preocupao, Gomes Ca- notilho afirma que: Muito embora no se deva entender a Constituio como um texto esttico e rgido, completamente indiferente s alteraes da realidade constitucional, isso no significa en- tregar o seu texto discrio dos intrpretes/aplicadores, libe- rando-os para leituras que, realizadas margem ou alm da fala constitucional, acarretem alteraes no permitidas pela Constituio. (CANOTILHO, 2003, p. 1195-1245) O tema preocupa bastante queles que trabalham com a Constituio, pois mesmo as leituras no autorizadas da Carta Constitucional se espalham no ordenamento jurdico, e nela provocam grandes estragos. Essas leituras so aceitas sem o menor esforo, pois, afinal, as interpretaes e as recepes so formas abreviadas de criao do direito. Assim, visando prote- ger o esprito da Constituio, no permitindo que as adapta- es nova realidade desvirtuem sua substncia, de acordo com Barroso: (...) a mutao constitucional h de estancar diante de dois limites: a) as possibilidades semnticas do relato da nor- ma, vale dizer, os sentidos possveis do texto que est sendo interpretado ou afetado; e b) a preservao dos princpios 3378 | RIDB, Ano 3 (2014), n 5
fundamentais que do identidade quela especfica Constitui- o. Se o sentido novo que se quer dar no couber no texto, ser necessria a convocao do poder constituinte reforma- dor. E se no couber nos princpios fundamentais, ser preci- so tirar do estado de latncia o poder constituinte originrio. (BARROSO, 2010, p. 128-129) Noutras palavras, dever haver um cuidado precioso no que se refere a atribuio de sentido norma constitucional, de modo a preservar os princpios fundamentais da Constituio.
3.4 MUTAO INCONSTITUCIONAL
Caso a modificao informal da Constituio ultrapasse o limite imposto pela elasticidade do texto constitucional, surge a chamada mutao inconstitucional, o que a doutrina chama de falseamento ou quebrantamento (ou quebramento) da Consti- tuio, que ocorre quando a alterao informal representa afronta ao sistema constitucional. Para Adriano SantAna Pe- dra: Nstor Pedro Sages escreve que, por vezes, ocorre uma manipulao constitucional, isto , a utilizao da Cons- tituio com um interesse particular. Nessa hiptese, o mani- pulador, ao invs de servir Constituio, serve-se dela. Os mecanismos manipuladores so muitos, dentre os quais o au- tor cita: (i) dar s palavras da Constituio um sentido absur- do; (ii) interpretar isoladamente um artigo da Constituio; (iii) realizar afirmaes infalveis e sem necessidade de de- monstrao; (iv) praticar analogias improcedentes; (v) postu- lar algo como regra, mas no aplica-la sempre; e (vi) criar ex- cees que a constituio no prev. (PEDRA, 2010, p. 16) Os efeitos provocados pelas mutaes inconstitucionais possibilitam transformaes temporrias ou perenes ou, at mesmo, suspender a eficcia da norma constitucional, em evi- dente desrespeito Constituio. Assim, no se pode deixar que a mutao constitucional promova resultados conflitantes com a ordem jurdica constitucional. Desta feita, do mesmo modo que as mudanas formais da Constituio (reforma e RIDB, Ano 3 (2014), n 5 | 3379
reviso) passam pelo crivo do controle de constitucionalidade, as mudanas informais so suscetveis de serem controladas.
3.5 MECANISMOS DE ATUAO DA MUTAO CONS- TITUCIONAL
A adaptao da norma constitucional a novas realidades pode acontecer por meio de aes estatais ou por comporta- mentos sociais. Tal adaptao pode ser levada a efeito atravs da interpretao constitucional, pelo costume constitucional ou pelo prprio legislador. A interpretao constitucional visa determinar o sentido e o alcance de uma norma constitucional. Aplicar-se- a Constituio nas operaes de concretizao do direito, podendo a aludida aplicao ser direta ou indireta. Ser direta quando a pretenso tiver como fundamento dispositivo constitucional, a exemplo da pessoa que ingressa com ao na defesa de seu direito de privacidade (CF, art. 5, X). Lado ou- tro, ser indireta quando a pretenso estiver sob gide de norma infraconstitucional. Nesse caso, de acordo com Barroso, a Constituio figurar como parmetro de validade da norma a ser aplicada, alm de pautar a determinao de seu significado, que dever ser fixado em conformidade com ela (BARROSO, 2010, p. 130). Ademais, tem-se na contemporaneidade constitucional adotado o costume como fonte de direito positivo, inclusive por pases dotados de Constituies escritas e rgidas, como o caso do Brasil. O costume, por muitas vezes, ensejar a inter- pretao informal da Constituio, tendo ainda, papel atualiza- dor de seu texto e, em algumas situaes, estar em contradio com a norma constitucional. Das trs espcimes de costume, que so: secundum legem ou interpretativo, praeter legem, tambm conhecido como integrativo e, por fim, o contra legem ou derrogatrio, somente este ltimo no merece a guarda do Direito. 3380 | RIDB, Ano 3 (2014), n 5
Por fim, haver mutao constitucional por via legislati- va, mais uma vez, invocando aqui a magnificncia da doutrina de Barroso, (...) quando, por ato normativo primrio, procurar-se modificar a interpretao que tenha sido dada a alguma norma constitucional. possvel conceber que, ensejando a referida norma mais de uma leitura possvel, o legislador opte por uma delas, exercitando o papel que lhe prprio, de realizar esco- lhas polticas. A mutao ter lugar se, vigendo um determi- nado entendimento, a lei vier a alter-lo. (BARROSO, 2010, p. 133) Em certas ocasies o legislador atuar, por determinao expressa da Constituio, que requerem a edio de legislao integradora. Nesse sentido, havero casos em que a mera edi- o de normas com escopo de desenvolvimento ou comple- mentao do texto constitucional no caracterizar mutao constitucional.
4 RECONHECIMENTO DAS UNIES HOMOAFETIVAS COMO ENTIDADES FAMILIARES PELO STF
Primeiramente, preciso suscitar a aplicao da elastici- dade do texto normativo no que tange ao conceito de famlia dado pela Constituio de 1967/1969, no qual a famlia constituda pelo casamento e ter direito proteo dos Pode- res Pblicos (artigo 167 do texto de 1967 e artigo 175 do texto de 1969). Inserido neste conceito no estava a ideia de proteo situao de um homem e uma mulher que vivessem juntos como cnjuges, sem, no entanto, serem casados. O Supremo Tribunal Federal, no seu processo de concretizao, entendeu, no julgamento do Recurso Extraordinrio RE n60.657/GO 9
que, tendo em vista as mudanas socioculturais brasileiras, o direito deveria tambm proteger a relao constituda a partir
9 Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Rel. Min. Adalicio Nogueira. J. 20/11/1970. DJ 16/12/1970. RIDB, Ano 3 (2014), n 5 | 3381
da convivncia, sob o mesmo teto, de homem e mulher no casados. J sob a proteo da Constituio brasileira de 1988, o Governador do Estado do Rio de Janeiro props a Arguio de Descumprimento de Preceito fundamental ADPF n 132/RJ, em que se pretendia obter a declarao de aplicao do regime jurdico da unio estvel s relaes homoafetivas. De acordo com Barroso, O contexto ftico do ajuizamento da ao pode ser descrito da seguinte forma. Nas ltimas dcadas, culminando um processo de superao do preconceito e da discriminao, inmeras pessoas passaram a viver a plenitude de sua orienta- o sexual e, como desdobramento, assumiram publicamente suas relaes homoafetivas. No Brasil e no mundo, milhes de pessoas do mesmo sexo convivem em parcerias contnuas e duradouras, caracterizadas pelo afeto e pelo projeto de vida em comum. A aceitao social e o reconhecimento jurdico desse fato so relativamente recentes e, consequentemente, existiam incertezas acerca do modo como o Direito deve lidar com o tema. (BARROSO, 2012, p. 121) Contudo, a Constituio Federal de 1988 que pugna por organizar uma sociedade sem preconceito e sem discriminao, forjada na igualdade 10 de todos, no tem previso legal a res- peito da liberdade de orientao sexual. Por consequncia, no se fez meno, tambm, as unies homoafetivas. Faz refern- cia, no entanto, s unies heterossexuais, reconhecendo como entidade familiar a unio estvel entre homem e a mulher (CF/88, art. 226, 3). O Cdigo Civil, ao disciplinar o tema da unio estvel, em seu art. 1723, prescreve que: reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mu- lher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. Analisadas as teses jurdicas apresentadas, de acordo com
10 A lei deve ser uma e a mesma para todos; qualquer especialidade ou prerrogativa que no for fundada s e unicamente em uma razo muito valiosa do bem pblico ser uma injustia e poder ser uma tirania. 3382 | RIDB, Ano 3 (2014), n 5
Barroso Em seu voto-condutor, o Ministro Carlos Ayres Britto acentuou a liberdade individual, o direito intimidade e pri- vacidade das pessoas, alm de enquadrar a orientao sexual como direta emanao do princpio da dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, percorreu os dispositivos constitucio- nais que vedam tratamento discriminatrio em razo do sexo, de modo a concluir que eventual interpretao reducionista do conceito de famlia iria de encontro a princpios constitucio- nais, bem como redundaria em discurso homofbico ou pre- conceituoso. Nesse sentido, os casais homoafetivos teriam o mesmo direito subjetivo titularizado pelos casais heteroafeti- vos de formar uma famlia. Em concluso, o Ministro-Relator atribuiu ao art. 1.723 do Cdigo Civil interpretao conforme a Constituio, para dele excluir qualquer significado que im- pea o reconhecimento da unio estvel (contnua, pblica e duradoura) entre pessoas do mesmo sexo como famlia, reco- nhecendo a aplicao das mesmas regras e consequncias conferidas unio estvel heteroafetiva. (BARROSO, 2012, p. 124) Da leitura do texto retro, conclui-se que a concepo de entidade familiar envolve toda a problemtica do caso, sendo que para conformar unies homoafetivas ao conceito de fam- lia, fez-se necessrio dois institutos oriundos da nova ordem constitucional, quais sejam, a mutao e a interpretao con- forme a constituio. A interpretao conforme a constituio, ramo do direito constitucional que traduz a conformao das leis infraconstitucionais s normas da Constituio. Sendo as- sim, uma vez que unio homoafetiva foi considerada entidade familiar, o art. 1.723 do CC, no pode representar bice para a concretizao deste direito por parte da Constituio Federal. Por isso, aplicou-se unio homoafetiva o mesmo regime jur- dico da unio estvel entre pessoas heterosexuais.
4.1 CONTEXTUALIZAO DO CASO DAS UNIES HO- MOAFETIVAS NA TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DI- REITO
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cedio que no mais se vive sob a proteo do forma- lismo positivista, que apregoava validade jurdica somente para os enunciados normativos previstos. Dessa maneira, o abando- no ao positivismo simboliza que no pelo fato que a Consti- tuio menciona expressamente a unio entre homem e mulher como entidade familiar, que seja esta o nico tipo de unio permitido. A redao constitucional expressa apenas que restou reconhecida a unio heteroafetiva, nada dizendo a Carta Polti- ca acerca da unio homoafetiva: no a regulamentou expressa- mente, como tambm no a proibiu. Assim, valendo-se do dis- posto no art. 5, inciso II, da CF/88, segundo o qual ningum ser obrigado a deixar de fazer algo seno em virtude de lei, tem-se que inexistem proibies implcitas no Direito brasilei- ro. Ento, ou existe norma constitucional expressa proibitiva ou se tem a existncia de mera lacuna normativa passvel de col- matao pela interpretao extensiva ou pela analogia. Com efeito, levando-se em considerao os contornos da ordem constitucional, no se reconhece apenas os fatos expres- samente albergados pela literalidade normativa. Quando a lei regulamenta determinado fato, ela o faz devido a determinado valor a ele atribudo, valorao esta que gera a norma. Noutras palavras a norma o resultado da valorao de determinados fatos. (Teoria Tridimensional do Direito 11 segundo a qual nor-
11 Em outras palavras: a norma a conjuno de fatos e valores (as trs dimenses do Direito), donde se pode concluir pela existncia da equao segundo a qual nor- ma = fato + valor, do que se percebe que o valor que justifica a regulamentao de determinado fato, sendo o valor, assim, o elemento relevante da anlise da finalidade normativa, no o mero fato. Cf. REALE, Miguel. Lies preliminares de Direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 64-65. Essa a teoria tridimensional do Direito, segundo a qual h trs aspectos nas normas jurdicas, a saber: (i) um aspecto ftico, que engloba os fatos abarcados pela norma; (ii) um aspecto valorativo, que justifica a proteo aos fatos abarcados em virtude de um valor positivo a eles atribudo ou ento justifica a condenao aos referidos fatos em virtude de um valor negativo a eles vinculado; e (iii) um aspecto normativo, que instrumentaliza em um texto nor- mativo a proteo ou condenao legislativa aos fatos em comento. Isso significa que o Direito uma cincia valorativa, no sentido de que protege ou reprime deter- minados fatos em razo da valorao a eles atribuda. Ademais, a equao norma = 3384 | RIDB, Ano 3 (2014), n 5
ma = fato + valor). Nessa linha de pensamento, diz-se que o fato verifica-se na existncia de unies entre pessoas de mesmo sexo, o valor consiste na identificao do elemento formador da famlia juridicamente protegida do atual ordenamento jur- dico-constitucional e norma no seno o reconhecimento das unies homoafetivas como entidades familiares pelo STF.
4.2 RELAO ENTRE ATIVISMO JUDICIAL E CASO DAS UNIES HOMOAFETIVAS
De acordo com Clarissa Tassinari: Caso: Reconhecimento das unies homoafetivas. No voto do Ministro Gilmar Mendes, a questo do ativismo judi- cial comea a ser discutida em dilogo com o texto de Lenio Streck, Vicente Barreto e Rafael Tomaz de Oliveira 12 . Como
fato + valor subjacente s lies de Miguel Reale. Afinal, afirma o autor que a estrutura do Direito tridimensional, visto como o elemento normativo, que disci- plina os comportamentos individuais e coletivos, pressupe sempre uma dada situa- o de fato, referida a valores determinados, sendo preciso observar a unidade ou a correlao existente entre os aspectos ftico, axiolgico e prescritivo do Direito (REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20. ed., 5. tir. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 511); ou ainda que a tridimensionalidade especfica do Direito resulta de uma apreciao inicial da correlao existente entre fato, valor e norma no interior de um processo de integrao, de modo a abranger, em unidade viva, os problemas do fundamento, da vigncia e da eficcia do Direito (Ibidem, p. 515). Cite-se, ainda, o entendimento do autor no sentido de que duas so as condies primordiais para que a correlao entre fato, valor e norma se opere de maneira unitria e concreta: uma se refere ao conceito de valor, reconhecendo-se que ele desempenha o trplice papel de elemento constitutivo, gnoseolgico e deontolgico da experincia tica; a outra relativa implicao que existe entre o valor e a histria, isto , entre as exigncias ideais e a sua projeo na circunstancialidade histrico-social como valor, dever-ser e fim. (...) Dizemos que o valor constitui a experincia jurdica porque os bens materiais ou espirituais, construdos pelo homem atravs da Histria, so, por assim dizer, cristalizaes de valor ou consubstanciaes de interesses (Ibidem, p. 543). Ora, se a estrutura do Direito tridimensional porque o elemento normativo supe uma situao ftica referida a valores determinados (primeira citao), isso significa que a norma formada pela atribuio de um valor a um fato. Logo, a equao apresentada (norma = fato + valor) afigura-se correta. 12 STRECK, Lenio Luiz; BARRETTO, Vicente de Paulo; TOMAZ DE OLIVEIRA, Rafael. Ulisses e o canto das sereias: sobre ativismos judiciais e os perigos da ins- taurao de um terceiro constituinte. Revista de Estudos Constitucionais, Herme- RIDB, Ano 3 (2014), n 5 | 3385
resultado da anlise do posicionamento destes autores, o mi- nistro manifesta entendimento contrrio, afirmando que o Ju- dicirio deve ter um papel ativo, na espera que o Legislativo venha a atuar; que o Supremo Tribunal Federal deve apresen- tar uma resposta de carter positivo; que se o Poder Judici- rio chamado, de alguma forma, a substituir o prprio siste- ma poltico, a resposta do Supremo Tribunal Federal s pode ser de carter positivo (pp. 160-162). J o pronunciamento do ministro Celso de Mello sobre o ativismo, em um primeiro momento, ocorre de modo diferenciado, pois afirma: nem se alegue, finalmente, no caso ora em exame, a ocorrncia de eventual ativismo judicial exercido pelo Supremo Tribunal Federal, especialmente porque, dentre as inmeras causas que justifiquem esse comportamento afirmativo do Poder Judici- rio de que resulta uma positiva criao jurisprudencial do di- reito, inclui-se a necessidade de fazer prevalecer a primazia da Constituio da Repblica, muitas vezes transgredida e desrespeitada, como na espcie, por pura e simples omisso dos poderes pblicos; e, ainda, prticas de ativismo judicial, embora moderadamente desempenhadas pela Corte Suprema em momentos excepcionais, torna-se uma necessidade insti- tucional, quando os rgos do Poder Pblico se omitem ou re- tardam excessivamente o cumprimento de obrigaes a que esto sujeitos, tratando-se de comportamentos estatais ofensi- vos Constituio, no pode se reduzir a uma posio de pura passividade (p. 261). No voto do Ministro Gilmar Mendes, a questo do ativismo apresenta-se como uma postura positiva no suprimento da atuao dos demais Poderes. Celso de Me- llo, por sua vez, identifica o ativismo tambm como postura ativa, mas agrega o fato de que ela ocorre em cumprimento da Constituio. Ainda, aponta o ativismo como uma necessida- de institucional. 13 (TASSINARI, 2012, pp. 108-109) Analisando-se o texto elucidado por Clarissa, diz-se que os votos dos ministros do Supremo Tribunal Federal, mais alta Corte do pas, denotam que a acepo e compreenso do ati- vismo vinculam-se a idia de boa atuao do Judicirio, ou
nutica e Teoria do Direito (RECHTD), So Leopoldo, v. 1, n. 2, pp. 75- 83.jul./dez.2009. 13 ADIn 4277/DF/ Tribunal Pleno/Relator Ayres Britto/ Julg.:05/05/2011/ DJe Pub.: 14/10/2011 3386 | RIDB, Ano 3 (2014), n 5
seja, o exerccio de uma funo que no tpica do Judicirio uma conseqncia natural de sua interveno, ou seja, natural uma atuao por parte do Poder Judicante para alm de suas atribuies. Em outras palavras, a viso de ativismo judicial revela uma concepo de aumento de poderes do Judicirio, que, consequentemente, comina no protagonismo judicial.
4.3 O CASO DAS UNIES HOMOAFETIVAS COMO EXEMPLO DE MUTAO CONSTITUCIONAL
Como j mencionado vrias vezes, o direito precisa acompanhar a dinmica das transformaes sociais e, para tan- to, necessrio mtodos de contextualizao da lei, fonte do Direito mais utilizada, principalmente das leis editadas h mais tempo, como o caso da Constituio Federal de 1988. A mu- tao constitucional serve para os fins de contextualizao, sendo que sua atuao se d no campo semntico, isso , trans- forma-se o sentido da norma, mantendo-se seu texto. De acor- do com Dirley da Cunha Jnior: [...] a mutao constitucional um processo informal de alterao de sentidos, significados e alcance dos enuncia- dos normativos contidos no texto constitucional atravs de uma interpretao constitucional que se destina a adaptar, atualizar e manter a Constituio em contnua interao com sua realidade social. Com a mutao constitucional no se muda o texto, mas lhe altera o sentido luz e por necessidade do contexto. um fenmeno que vem se revelando necessrio para a respirao das Constituies, cujos enunciados muitas vezes ficam asfixiados espera de revises formais que nunca vm ou que, vindo, no atendem as demandas do texto e dos fatos. (JUNIOR, 2009, p. 257) Dessa maneira, analisando o art. 226, 3, da CF, tem-se que a Carta Magna limitou a possibilidade de reconhecimento jurdico de unio estvel somente s pessoas de sexo opostos, silenciando-se a respeito das unies homoafetivas. De fato, essa nova maneira de pensar famlia, ou seja, pessoas do mes- RIDB, Ano 3 (2014), n 5 | 3387
mo sexo que convivem intimamente, existe no Brasil desde a dcada de 80. Ento, realmente, o constituinte originrio foi relapso ao no albergar as unies sob o mantra da Constituio. No tocante as relaes de famlia e as constantes transforma- es, pronuncia-se Maria Berenice Dias: As relaes familiares so as mais sujeitas a mutaes, pois regidas por costumes que se alteram cada vez em maior velocidade. O gradual afastamento da sociedade da moral ju- daico-crist rompeu o modelo conservador da famlia, que dispunha de um perfil patriarcal, hierarquizado, patrimonial, matrimonializado e heterossexual. A revoluo feminista, bem como o surgimento dos mtodos contraceptivos e de re- produo assistida, produziu profundas alteraes na estrutura familiar. O desafio foi abandonar o tradicional conceito de famlia, identificado exclusivamente com o casamento, e en- contrar novos referenciais, para albergar as organizaes que se formaram fora do lao da oficialidade. O comprometimen- to mtuo decorrente de um elo de afetividade levou a doutrina a chamar de famlia a multiplicidade de vnculos que se iden- tificam pelo afeto. (DIAS, 2003, p. 12-13) O interessante que por meio do processo legislativo pu- desse-se fomentar o regime jurdico das unies homoafetivas. No entanto, sabe-se que esse processo complexo, demorado e gravoso. Dessa forma, enquanto a lei no editada, o Judici- rio precisa suprir essa lacuna. Analisando-se a pretenso inter- posta no Supremo Tribunal Federal, observa-se que o julga- mento tratou da apreciao conjunta da Ao Direita de In- constitucionalidade (ADI) 4277/DF e a Arguio de Descum- primento de Preceito Fundamental (ADPF) 132/RJ. As preten- ses encerram as seguintes propostas: reconhecimento da unio homoafetiva como entidade familiar, com a ampliao dos di- reitos conferidos aos companheiros heterossexuais nas unies estveis aos companheiros nas unies entre pessoas do mesmo sexo e, sob os argumentos da isonomia, liberdade e dignidade da pessoa humana, que o regime jurdico das unies estveis, previsto no artigo 1.723 do Cdigo Civil, fosse estendido s unies homoafetivas. 3388 | RIDB, Ano 3 (2014), n 5
Acompanhando o voto do Relator, Ministro Ayres Britto, por unanimidade, o Plenrio do STF decidiu pela procedncia das aes propostas e com efeito vinculante, dando interpreta- o conforme a Constituio no sentido de excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Cdigo Civil que pudesse vir a impedir o reconhecimento da unio homoafetiva como entida- de familiar. Sendo assim, pode-se dizer que uma vez que o art. 226, 3, da CF no sofreu qualquer alterao em seu texto, no entan- to, agora, para fins de considerao de entidade familiar inse- rem-se tambm as unies homoafetivas, percebe-se mudanas de crivo semntico no contedo da norma constitucional. Por- tanto, restou comprovado que quando o Supremo Federal reco- nheceu as unies homoafetivas como entidades familiares con- cedendo-lhes ainda regime jurdico equivalente s unies est- veis, constatou-se a ocorrncia da mutao constitucional, sen- do a interpretao seu meio de efetivao, alm, claro de res- tar ratificada igualmente o ativismo judicial do STF ao suprir a lacuna legislativa referente ao caso em questo.
4.4 APORTES FINAIS
Portanto, o trabalho perpassou por vrios segmentos do direito constitucional, na busca da soluo da problemtica que se props a discutir. O primeiro item tratou da questo da nova teoria constitucional e suas consequncias, principalmente para o campo da hermenutica. O Neoconstitucionalismo propiciou novas formas de se pensar o direito e os contedos constitucio- nalmente relevantes, influindo, inclusive, nas decises judici- ais. O segundo item teve como objetivo trazer baila um esbo- o terico acerca da mutao constitucional, traduzindo seus pontos mais importantes. J o terceiro item, estabelece-se uma relao ntima entre a mutao constitucional, o ativismo judicial e o caso das uni- RIDB, Ano 3 (2014), n 5 | 3389
es homoafetivas, concluindo-se que o STF, buscando suprir lacunas deixadas pelo constituinte originrio e, levando-se em considerao que o processo legislativo, no tocante emenda constitucional, complexo, ampliou a compreenso acerca do que pode ser considerado como entidade familiar, inserindo neste campo as unies homoafetivas, conferindo-lhes regime jurdico de unies estveis. Isso , por meio do ativismo judici- al 14 , a Suprema Corte concedeu ao art. 226 da Constituio Federal uma nova interpretao, haja vista a mudana da reali- dade social e a nova percepo do Direito. H que se frisar, ento, a aplicao da mutao constitu- cional por via da interpretao, concluindo-se que houve inter- pretao da interpretao, mudando-se o sentido, mas manten- do-se o texto no que se refere ao conceito de famlia e unio estvel. i REFERNCIAS
VILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: entre a cincia do direito e o direito da cincia. Revista Eletrnica de Direi- to do Estado, Bahia, n.17, 2009. ______. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade. Revista Dilogo Jurdico, Bahia, n.4, 2001. BARROSO, Luis Roberto. Supremo Tribunal Federal, Direitos Fundamentais e Casos Difceis. RBDC- Revista Brasilei-
14 O ativismo judicial para a Suprema Corte representa uma postura positiva no suprimento da atuao dos demais Poderes. 3390 | RIDB, Ano 3 (2014), n 5
ra de Direito Constitucional, n. 19, p.109-137, 2012. _______. Neoconstitucionalismo e a Constitucionalizao do Direito. In QUARESMA, Regina; OLIVEIRA, Maria Lcia de Paula; OLIVEIRA, Farlei Martins Riccio de [Coord.]. Neoconstitucionalismo. Rio de Janeiro: Foren- se, 2009. _______. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. BUENO, Pimenta. Direito Pblico Brasileiro e Anlise da Constituio do Imprio. Rio de Janeiro, 1857. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 2000. DALLARI, Dalmo de Abreu. A Constituio na vida dos po- vos. So Paulo: Saraiva, 2010. DIAS, Maria Berenice. Homoafetividade o que diz a Justi- a!: as pioneiras decises do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul que reconhecem direitos s unies homos- sexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. JNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. Salvador: Jus Podium, 2009. LIMA, Danilo Pereira; TASSINARI, Clarissa. O problema da inefetividade constitucional no Brasil: o Estado patrimo- nialista e o ativismo judicial. Constituio, Economia e Desenvolvimento: Revista da Academia Brasileira de Di- reito Constitucional, Curitiba, n. 4, p. 98-113, 2011. LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da Deciso Judicial: Fundamentos do Direito. Traduo Bruno Miragem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. So Paulo: Malheiros, 2010. _______. O Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2011. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Cons- RIDB, Ano 3 (2014), n 5 | 3391
titucional. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. MOREIRA, Eduardo Ribeiro; BUNCHAFT, Maria Eugnia. Filosofia Constitucional. Revista de Direito Constitucio- nal e Internacional. p. 37-79, 2011. NOVELINO, Marcelo. [Coord.]. As Novas Faces do Ativismo Judicial. Salvador: JusPodivm, 2011. PEDRA, Adriano SantAna. As mutaes constitucionais e o limite imposto pelo texto da Constituio: uma anlise da experincia latinoamericana. In: VIII CONGRESSO MUNDIAL DA ASSOCIAO INTERNACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL, 2010, Cidade do Mxi- co. Mesa Temtica 13: Novas tendncias temticas do di- reito constitucional na Amrica Latina. p.3-4. _______. Mutao Constitucional e Teoria da Concretizao. Revista de Direito Constitucional e Internacional. p. 15- 35, 2011. REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20. ed. So Paulo: Sa- raiva, 2008. _______. Teoria Tridimensional do Direito. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. ______. Lies Preliminares do Direito. So Paulo: Saraiva, 2008. SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e Possibilidades. In FELLET, Andr Luiz Fernan- des; PAULA, Daniel Giotti de Paula; NOVELINO, Mar- celo. [Coord.]. As Novas Faces do Ativismo Judicial. Salvador: JusPodivm, 2011. STRECK, Lenio Luiz. A Incompatibilidade paradigmtica en- tre positivismo e neoconstitucionalismo. In FELLET, Andr Luiz Fernandes; PAULA, Daniel Giotti de Paula; _______. Hermenutica Jurdica em Crise. 10. ed. Porto Ale- gre: Livraria do Advogado, 2011. _______. Ativismo Judicial no se acabar com a aprovao da PEC 3. Disponvel em: <http: www. conjur.com.br>. 3392 | RIDB, Ano 3 (2014), n 5
Acesso em: 20 de setembro de 2013. _______. A Katchanga e o bullyng interpretativo no Brasil. Disponvel em: <http: www. conjur.com.br>. Acesso em: 20 de setembro de 2013. SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Re- vista dos Tribunais, n.798, p.23-50, 2002. _______. Princpios e Regras: mitos equvocos acerca de uma distino. Revista Latino-Americana de Estudos Consti- tucionais I, p. 607-630, 2003. TASSINARI, Clarissa. As transformaes da teoria do direito contempornea no contexto do trinmio moral- princpios-discricionariedade. Revista Eletrnica da Fa- culdade de Direito de Franca. v. 3, n. 3, 2010. ______. Ativismo Judicial: uma anlise da atuao do Judici- rio nas experincias brasileira e norte-americana. Disser- tao (Mestrado em Direito da rea das Cincias Jurdi- cas) Faculdade de Direito, Universidade do Vale do Rio dos Sinos, So Leopoldo, 2012.