EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DA VARA FEDERAL DA COMARCA DA CAPITAL DO RIO DE JANEIRO.

COMISSO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO,

rgo vinculado Assemblia Legislativa (, sem personalidade jurdica, especialmente constitudo para defesa dos
interesses e direitos dos consumidores, estabelecida Rua Dom Manoel s/n, Praa XV, Rio de Janeiro-RJ,vem, por seus
procuradores, propor
AO COLETIVA DE CONSUMO
COM PEDIDO DE ANTECIPAO DE TUTELA
Contra ANS AGNCIA NACIONAL DE SADE SUPLEMENTAR, inscrita no CNPJ sob o n.03589068/0001-46,
situada Avenida Augusto Severo, n84, Glria, Rio de Janeiro RJ, CEP: 20021-040, com fundamento nos artigos 6,
V, 39, V, 51, IV e X, 81, pargrafo nico e incisos, e 82, III, todos da Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor)
e nos termos que se seguem:
PRELIMINARES
Da aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor e da legitimidade ativa da autora
O Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei Federal n. 8.078/90, norma especial de ordem pblica e interesse social (artigo
1), deve ser obrigatoriamente aplicado presente demanda, tendo em vista que a relao existente entre a Agncia
Nacional de Sade Suplementar (ANS), e os usurios dos servios prestados pelas operadoras de planos e seguros
sade, reguladas pela primeira so de consumo, conforme disposto nos seus artigos 2 e 3, caput e pargrafos.
Tendo em vista que o CDC , conforme acima mencionado, norma especial, de ordem pblica e interesse social, e por
tratar de matria processual, mais precisamente, e de forma integral em seu artigo 82, III, sobre a legitimidade ativa ad
causam dos rgos da administrao pblica para defender os direitos e interesses dos consumidores atravs de aes
judiciais coletivas de consumo, deve ser aplicado prioritariamente em relao s demais legislaes aplicveis, como a
Lei n. 7.347/85 e o CPC.
Examinando agora a questo inicialmente proposta, entendemos que, aps a vigncia do Cdigo
de Defesa do Consumidor, apenas os entes legitimados pelo art. 82 podem propor aes coletivas
em defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das pessoas equiparadas. Com efeito, o
CDC lei especfca para proteo do consumidor, tout court, e prefere, neste ponto, Lei da Ao
Civil Pblica, que cuida da ao de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente,ao
consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, com
bem maior generalidade. (ARAJO FILHO, Luiz Paulo. Comentrios ao cdigo de defesa do
consumidor: direito processual. So Paulo: Saraiva, 2002, pp. 66/67) (grifos nossos)
As normas do CPC e da LACP so aplicveis s aes individuais e coletivas fundadas no CDC,
desde que no sejam incompatveis com o microssistema do CDC. Caso contrarie dispositivo
expresso do CDC ou seu esprito, a norma do CPC ou da LACP no pode ser aplicada. (NERY
JUNIOR, Nelson. Cdigo de processo civil comentado e legislao processual civil extravagante
em vigor, atualizado at 01.08.1997. So Paulo: RT, 1997, p. 1402) (Grifos nossos)
As disposies da LACP so integralmente aplicveis s aes propostas com fundamento no
CDC, naquilo em que no houver colidncia, como curial.
(...)
H, por assim dizer, uma perfeita interao entre os sistemas do CDC e da LACP, que se completam
e podem ser aplicados indistintamente s aes que versem sobre direitos ou interesses difusos,
coletivos e individuais, observado o princpio da especialidade das aes sobre relaes de
consumo, s quais se aplica o Ttulo III do CDC e s subsidiariamente a LACP (NERY JUNIOR,
Nelson. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. So
Paulo: Forense Universitria, pp. 1032/1033)
Dispe o artigo 82, III, do CDC que para fns do art. 81, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente as entidades
e rgos da administrao pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especifcamente destinados
defesa dos interesses e direitos dos consumidores.
A autora uma comisso permanente da Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro (arts. 109, da Constituio
do Estado do Rio de Janeiro, e 25, pargrafo nico, XXI, do Regimento Interno da Assemblia Legislativa do Estado
do Rio de Janeiro), sem personalidade jurdica, especifcamente destinada, de forma ampla, defesa dos direitos e
interesses do consumidor (art. 26, 19, alneas a a c, do Regimento Interno da Assemblia Legislativa do Estado do
Rio de Janeiro), e de forma especfca, apesar de no haver qualquer exigncia no artigo 82, III, do CDC (exige apenas
que defenda os direitos e interesses dos consumidores), defesa dos direitos e interesses do consumidor atravs de
aes judiciais coletivas de consumo (art. 26, 19, alnea d, do Regimento Interno da Assemblia Legislativa do Estado
do Rio de Janeiro).
Art. 109. Constituio do Estado do Rio de Janeiro. A Assemblia Legislativa ter comisses permanentes e temporrias,
constitudas na forma e com as atribuies previstas nos respectivos Regimento ou ato legislativo de sua criao.
Art. 25. Regimento Interno da Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro. Iniciados os trabalhos de cada
sesso legislativa, a Mesa, dentro do prazo improrrogvel de quinze dias, providenciar a organizao das comisses
permanentes.
Pargrafo nico. As comisses permanentes so:
(...)
XXI Comisso de Defesa do Consumidor, com cinco membros.
Art. 26. Regimento Interno da Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro. Compete s comisses
permanentes:
(...)
19 Comisso de Defesa do Consumidor compete:
a) manifestar-se sobre matria referente economia popular;
b) manifestar-se sobre composio, qualidade, apresentao, publicidade e distribuio de bens e servios, relaes de
consumo e medidas de defesa do consumidor.
c) acolher e investigar denncias sobre matria a ela pertinente e receber a colaborao de entidades e associaes
relacionadas defesa do consumidor.
d) representar a ttulo coletivo, judicialmente ou extrajudicialmente, os interesses e direitos previstos no Pargrafo nico
do art. 81, conforme autorizao expressa no art. 82, III, todos da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990.
(...) Desse modo, um Departamento de proteo ao Consumidor, por exemplo, rgo integrante
de determinada Secretaria de governo estadual e, portanto, da administrao direta, est
capacitado ao ajuizamento da ao, sem necessidade de ser a capacidade atribuda prpria
entidade federativa estadual em si, como ocorre no sistema geral relativo a esse pressuposto
processual. O mesmo se pode dizer, ainda como exemplo, de um Departamento de Defesa do Meio
Ambiente: embora seja um rgo, e no uma pessoa, poder habilitar-se como autor da ao civil
pblica. comum, alis, na estrutura do Executivo ou do Legislativo, a instituio de Procons,
rgos destinados proteo dos consumidores. (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Ao
Civil Pblica: comentrios por artigos)
Alm das entidades, o inciso III tambm legitima os rgos da administrao pblica, direta
ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especifcamente destinados defesa dos
interesses e direitos protegidos pelo Cdigo, reconhecendo-lhes a personalidade judiciria e
permitindo, assim, a plena atuao em juzo de rgos pblicos como o Procon e os Ncleos de
Defesa do Consumidor da Defensoria Pblica, que podem, agora, sem nenhuma dvida, propor,
nomine prprio, aes coletivas em defesa dos consumidores (sempre em sentido amplo).
(ARAJO FILHO, Luiz Paulo. Comentrios ao cdigo de defesa do consumidor: direito processual.
So Paulo: Saraiva, 2002, p. 81)
A norma autoriza a propositura da ao coletiva pelos rgos pblicos de defesa do consumidor,
mesmo que no tenham personalidade jurdica. Tm eles personalidade judiciria, podendo ser
autores de demanda em juzo. Os Procons, por exemplo, podem agir em juzo, em nome prprio,
por meio de seu diretor ou representante legal. O diretor do ente despersonalizado pode conferir
mandato a advogado para que seja proposta a ao, sendo desnecessrio que o procurador
da pessoa jurdica de direito (procurador da Repblica, procurado0r do Estado ou procurador
do Municpio) subscreva a petio inicial. Caso o diretor ou representante legal do ente
despersonalizado seja advogado, pode l mesmo subscrever a petio inicial de ao coletiva.
(...)
No h necessidade de previso estatutria estrita para que se a entenda legitimada, sendo
sufciente que a associao defenda os direitos do consumidor. (NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo
brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. So Paulo: Forense
Universitria, p. 1396)
Direito Constitucional. Ao Civil Pblica. Tutela dos interesses consumeristas. Legitimidade
ad causam do Ncleo de Defesa do Consumidor da Defensoria Pblica para propositura da
ao. A legitimidade da Defensoria Pblica, como rgo pblico, para defesa dos direitos dos
hipossufcientes atribuio legal, tendo o Cdigo de Defesa do Consumidor, no seu artigo 82,
III, ampliado o rol de legitimados para propositura da ao civil pblica queles especifcamente
destinados defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Cdigo. Constituiria intolervel
discriminao negar a legitimidade ativa de rgo estatal como a Defensoria Pblica as aes
coletivas se tal legitimidade tranquilamente reconhecida aos rgos executivos e legislativos
(como entidades do Poder Legislativo de defesa do consumidor). Provimento do recurso para
reconhecer a legitimidade ativa ad causam da apelante (TJRJ, Ap. Cv. 2003.001.04832, 6 Cm.
Cv., Rel. Des..Nagib Slaibi Filho).
e) encaminhar as representaes mencionadas na alnea d para publicao na ntegra no Dirio Ofcial da ALERJ,
assim como as desistncias das representaes feitas.
Portanto, inegvel a legitimidade da autora para fgurar no plo ativo da presente demanda, assim como de qualquer
demanda judicial coletiva de consumo, conforme reconhecido pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro.
Ao Civil Pblica. Direito do Consumidor. Comisso de defesa do consumidor da Assemblia
Legislativa. Legitimao por fora do inciso III do art. 82 do CDC. Sentena que se reforma.
Recurso provido (TJRJ, Ap.Cv. 2006.001.13728, 10 Cmara Cvel, Rel. Des. Jos Carlos Varanda,
julgado por unanimidade).
PROCESSO CIVIL. AO COLETIVA. O CPDC, ao dispor no art. 82, III, que tm legitimidade ativa
nas aes coletivas as entidades e rgos da administrao pblica, direta e indireta, ainda que
sem personalidade jurdica, especifcamente destinados defesa dos interesses protegidos por
este Cdigo, no permite dvida quanto legitimao de pessoas formais e se refere aos direitos
metaindividuais, em que inscrevem os individuais homogneos (id, art. 81, III). Apelo conhecido
e provido. Sentena que se anula. Unnime (TJRJ, Ap.Cv. 2006.001.23959, 3 Cmara Cvel, Rel.
Des. Fernando Foch).
APELAO CVEL Ao Civil Pblica. Defesa do Consumidor em Juzo. Legitimidade ativa para
propositura da ao. Aplicao dos arts. 5, inc. XXXII da CRFB e art. 82, inc. III do Cdigo de
Defesa do Consumidor. Legitimidade da Comisso de Defesa do Consumidor. Legitimidade da
Comisso de Defesa do Consumidor da ALERJ para propositura de ao coletiva tendente a defesa
de direitos do consumidor objetivando o reconhecimento de aumento abusivo da tarifa cobrada
por transporte martimo e retorno ao patamar anterior, bem como a condenao restituio,
em dobro, das tarifas pagas indevidamente pelos consumidores. A mens legis do art. 82 do CDC
quando estabeleceu legitimao para agir atinente ao aforamento de aes coletivas foi a mais
ampla possvel no podendo o aplicador da lei dar interpretao restritiva. No inc. III do art. 82,
no se limitou o legislador a ampliar a legitimao para agir. Foi mais alm, atribuiu Legitimao
ad causam a entidades e rgos da Administrao Pblica direta ou indireta, ainda que sem
personalidade jurdica, o que se fazia necessrio para rgos como PROCON e a Comisso
Apelante, bastante ativos e especializados em defesa do consumidor, pudessem tambm agir em
juzo. PROVIMENTO DO APELO (TJRJ, Ap.Cv. 2006.001.30582, 4 Cmara Cvel, Rel. Des. Sidney
Hartung Buarque).
APELAO CVEL. AO CIVIL PBLICA AJUIZADA PELA COMISSO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR DA ALERJ EM FACE DE NET RIO S/A. ILEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA
PELA SENTENA RECORRIDA, QUE EXTINGUIU O FEITO SEM EXAME DO MRITO. POSTERIOR
INCLUSO NO REGIMENTO INTERNO DA ALERJ DE DISPOSITIVO QUE AUTORIZA COMISSO
AUTORA A PROMOVER A AO COLETIVA. POSSIBILIDADE DE CONVALIDAO DA
LEGITIMIDADE COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 462, DO CPC. O ARTIGO 82, INCISO III, DO CDC,
NA VERDADE AMPLIOU O CAMPO DA LEGITIMAO ATIVA PARA AO CIVIL PBLICA. OS
ARTIGOS 5 E 6 DA LEI 7.347/85 E OS ARTIGOS 109 E 173, INCISO III DA CONSTITUIO DO
ESTADO DO RIO DE JANEIRO NO EXCLUEM, MAS ANTES ALARGAM O ROL DOS LEGITIMADOS,
EM BENEFCIO DOS CONSUMIDORES (TJRJ, Ap.Cv. 2006.001.39474, 6 Cmara Cvel, Rel. Des.
Luis Felipe Salomo).
DOS FATOS
Atualmente, o mercado de planos e seguros sade conta com dois tipos bsicos de contratos: os celebrados antes da
Lei 9.656/98, os celebrados j sob a vigncia desta.
Tanto nos contratos novos como nos antigos h contratos individuais e familiares, coletivos e empresariais. Nos
empresariais, os reajustes so negociados livremente entre as empresas, associaes, grupos e afns (denominados
estipulantes), e as seguradoras e operadoras.
Nos contratos individuais e familiares, incidem dois tipos de reajustes por ano: o anual, deliberado pela Agncia Nacional
de Sade Suplementar (ANS) que supostamente se destinaria a corrigir a infao de mercado e a mdica e o reajuste
por faixa etria.
J nos planos coletivos, os reajustes so trs por ano: o fnanceiro (infao), por faixa etria e por sinistralidade.
O reajuste anual, portanto, o promovido pelas operadoras de planos de sade, a partir de autorizao concedida
pela ANS, com vistas a manterem o equilbrio econmico em funo da perda do poder aquisitivo da moeda
pela infao. Em outras palavras, o reajuste anual deveria corresponder exatamente variao da infao no
perodo mnimo de um ano.
A agncia reguladora ora demandada, em 08 de junho do corrente, fxou em 5,76% o percentual mximo de reajuste
anual para os planos e seguros-sade contratados por pessoas fsicas a partir de 1 de janeiro de 1999 (planos novos) e
para os planos antigos que foram adaptados nova legislao.
O ndice incide sobre aproximadamente 6,8 milhes de consumidores ou 15% do total de benefcirios do pas, que hoje
de 45,6 milhes de pessoas e ser aplicado entre maio de 2007 a abril de 2008, de acordo com a data de aniversrio
de cada contrato.
Ficaram excludos da incidncia deste aumento, os planos coletivos ou empresariais, contratados a partir desta data,
assim como os planos de pessoas fsicas e jurdicas, contratados at 31 de dezembro de 1998 (conhecidos como planos
antigos). O reajuste para planos antigos feito de acordo com as regras contratuais. J o aumento dos planos de pessoa
jurdica (coletivos) depende de negociaes entre a empresa e a operadora.
O teto de reajuste anual para os planos de sade mdico-hospitalares contratados por pessoas fsicas a partir de 1 de
janeiro de 1999 (planos novos) e para os planos adaptados Lei 9.656/98 5,76% - representa mais do que o dobro da
alta dos preos medida pelo ndice de Preos ao Consumidor Amplo (IPCA) do IBGE para o perodo de maio de 2006 a
abril de 2007 (2,48%), indo de encontro ao fundamento, razo de ser do reajuste anual promovido pelas operadoras de
planos de sade e autorizado pela r: a manuteno do equilbrio econmico em funo da perda do poder aquisitivo da
moeda pela infao, devendo, assim, corresponder exatamente variao da infao no perodo mnimo de um ano.
Conforme veiculado em matria jornalstica publicada no caderno Economia do jornal O DIA de 05/06/07 (DOC. 01) e,
segundo o diretor-presidente da r, em entrevista concedida ao Dirio do Nordeste, o percentual de reajuste autorizado
teve como base o percentual mdio de reajuste aplicado aos planos de sade coletivos, que, conforme mencionado
anteriormente, so supostamente negociados livremente entre as operadoras/seguradoras e estipulantes (DOC. 02).
Desde a criao da r, que passou a regular os reajustes, o IPCA acumulado de 74,9%, enquanto que o ndice da ANS
acumulou uma variao total de 96,9% - 22 pontos acima da infao medida no perodo.
Em sendo considerados apenas os anos em que a agncia adotou a prtica de aplicar aos contratos ndices acima do
IPCA a partir de 2004 -, temos que o acumulado do IPCA foi de 22%, e o de reajustes de planos de sade, 43,7%.
Alm de ser superior infao acumulada no perodo, o ndice fxado pela r tambm supera o reajuste recebido pela
maioria dos trabalhadores brasileiros, cujos salrios, remuneraes etc. no foram reajustados na mesma proporo.
Estes trabalhadores, usurios dos planos e seguros-sade, tero, com isso, frustradas suas legtimas expectativas de
continuidade destes contratos, supostamente cativos de longa durao, com custos acessveis e adequados.
O peso do plano de sade no oramento familiar j de quase 10%, conforme dados do Departamento Intersindical de
Estatstica e Estudos Socioeconmicos (Dieese)
O ndice de reajuste fxado pelas operadoras de planos de sade e autorizado pela ANS, superior infao no perodo,
indubitavelmente abusivo, sendo inconcebvel a possvel justifcativa de incidncia deste aumento com base no aumento
dos custos mdico-hospitalares.
A utilizao deste critrio para promover o ajuste anual impossibilita que os consumidores verifquem a sua legalidade,
permitindo a alterao unilateral do preo e (por conseqncia) do contrato por parte das operadoras, prtica vedada
pelos incisos X e XIII do artigo 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
A r adotou, portanto, procedimento prejudicial aos consumidores, ao autorizar um ndice de reajuste anual elevado para
os planos e seguros sade que comprometem ainda mais a renda familiar, principalmente a dos aposentados, categoria
que integra boa parte do grupo de contratos individuais a maioria no participa de planos coletivos empresariais -, que
teve reajuste de, apenas, aproximadamente 3,3% este ano.
DO DIREITO
De acordo com o caput e inciso III, do artigo 4, do Cdigo de Defesa do Consumidor (legislao aplicvel), as relaes
de consumo devem ser norteadas pelos princpios da boa f objetiva e equidade.
Segundo a autora Cludia Lima Marques, boa f objetiva signifca, portanto, uma atuao refetida, uma atuao refetindo,
pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legtimos, suas expectativas
razoveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstruo, sem causar leso ou desvantagem excessiva,
cooperando para atingir o bom fm das obrigaes: o cumprimento do objetivo contratual e a realizao dos interesses
das partes. (Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, ed. Revista dos Tribunais, So Paulo 2002, pp. 78/90)
O CDC tem por objetivo promover a justia contratual, ou seja, o equilbrio entre prestao e contraprestao, protegendo
um grupo indivduo, constitucionalmente reconhecido como vulnervel (arts. 5, inciso XXXII, 170, inciso V, ambos da
Constituio Federal de 1988, e 48 de suas disposies transitrias), contra pessoas (fsicas ou jurdicas) que normalmente
se encontram em posio de superioridade, que pode ser decorrente das condies econmicas delas, das informaes
que possuem (ex: sobre como manusear corretamente um produto, sobre o processo de fabricao do produto) e at da
atividade econmica que desempenham.
O contrato de plano ou seguro sade , conforme muito bem denominado por alguns autores, contrato cativo de longa
durao, onde o consumidor, devido a diversos fatores (como o prazo de carncia j cumprido, o estado de semifalncia da
sade pblica, dependncia em relao a profssionais e estabelecimentos credenciados, continuidade de tratamentos),
torna-se extremamente dependente dos servios prestados pelas operadoras e seguradoras, chegando ao ponto de
no conseguirem mais se desvencilhar do contrato, sujeitando-se, inclusive, a imposies, por vezes abusivas, do
fornecedor.
2.4 Os contratos cativos de longa durao
a) Descrio do fenmeno Desde a segunda edio deste livro, pareceu-nos necessrio incluir,
nesta seo dedicada anlise da nova realidade contratual massifcada, algumas observaes
sobre um fenmeno que se observa no mercado brasileiro atual. Trata-se de uma srie de novos
contratos ou relaes contratuais que utilizam os mtodos de contratao de massa (atravs de
contratos de adeso ou de condies gerais dos contratos), para fornecer servios especiais
no mercado, criando relaes jurdicas complexas de longa durao, envolvendo uma cadeia de
fornecedores organizados entre si e com uma caracterstica determinante: a posio de catividade
ou dependncia dos clientes, consumidores.
Esta posio de dependncia ou, como aqui estamos denominando, de catividade, s pode ser
entendida no exame do contexto das relaes atuais, onde determinados servios prestados no
mercado asseguram (ou prometem) ao consumidor e sua famlia status, segurana, crdito
renovado, escola ou formao universitria certa e qualifcada, moradia assegurada ou mesmo
sade no futuro. A catividade h de ser entendida no contexto do mundo atual, de induo
ao consumo de bens materiais e imateriais, de publicidade massiva e mtodos agressivos de
marketing, de graves e renovados riscos na vida em sociedade, e de grande insegurana quanto
ao futuro.
Os exemplos principais destes contratos cativos de longa durao so as novas relaes
banco-cliente, os contratos de seguro-sade e de assistncia mdico-hospitalar, os contratos de
previdncia privada, os contratos de uso de carto de crdito, os seguros em geral, os servios de
organizao e aproximao de interessados (como os exercidos pelas empresas de consrcios
e imobilirias), os servios de transmisso de informaes e lazer por cabo, telefone, televiso,
computadores, assim como os conhecidos servios pblicos bsicos, de fornecimento de gua,
luz e telefone por entes pblicos ou privados.
Nestes contratos de trato sucessivo a relao movida pela busca de uma segurana, pela
busca de uma futura prestao, status ou de determinada qualidade nos servios, o que reduz o
consumidor a uma posio de cativo cliente do fornecedor e de seu grupo de colaboradores ou
agentes econmicos. Aps anos de convivncia, da atuao da publicidade massiva identifcando
o status de segurado, de cliente ou de conveniado a determinada segurana para o futuro, de
determinada qualidade de servios, aps anos de contribuio, aps atingir determinada idade
e cumprir todos os requisitos exigidos, no interessa mais o consumidor desvencilhar-se do
contrato.
c) Disciplina e viso da conexidade Estes novos contratos complexos envolvendo fazeres na
sociedade representam o novo desafo da teoria dos contratos. So servios prestados por um
fornecedor ou por uma cadeia de fornecedores solidrios, organizados internamente, sem que o
consumidor, na maioria das vezes, fque consciente desta organizao. Tratam-se de servios que
no contexto da vida moderna, de grande insegurana e de induo atravs da publicidade massiva
necessidade de acumulao de bens materiais e imateriais (o chamado poder da necessidade e
a seduo das novas necessidades), vinculam o consumidor de tal forma que, ao longo dos anos
de durao da relao contratual complexa, torna-se cliente cativo daquele fornecedor ou cadeia
de fornecedores, tornando-se dependente mesmo da manuteno daquela relao contratual
ou ver frustradas todas as suas expectativas. Em outras palavras, para manter o vnculo com
o fornecedor aceitar facilmente qualquer nova imposio por este desejada. (Cludia Lima
Marques, Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, ed. Revista dos Tribunais, So Paulo
2002, pp. 78/90).
A normatizao expedida pela r, como a que autorizou a aplicao do reajuste de 5,76% s mensalidades dos contratos
celebrados sob a vigncia da Lei n. 9.656/98, deve, necessariamente, estar revestida de legalidade, sob pena de
invalidao do ato normativo.
Dispe o artigo 39, V, do CDC, que vedado ao fornecedor de produtos ou servios exigir do consumidor vantagem
manifestamente excessiva.
Art. 39. vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras prticas abusivas:
(...)
V exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva.
Assim como outros dispositivos legais do CDC, o dispositivo legal acima transcrito caracterizado como uma norma
aberta, por ser indeterminado (vago) o conceito jurdico de vantagem manifestamente excessiva.
(...) Tem sido observada a formulao, nos cdigos civis mais recentes e nas leis especiais, de
certos tipos de normas que fogem ao padro tradicional, enucleado na defnio, o mais perfeita
possvel, de certos pressupostos e na correlata indicao punctual e pormenorizada.
Estas normas buscam a formulao da hiptese legal mediante o emprego de conceitos cujos
termos tm signifcados intencionalmente imprecisos e abertos, os chamados conceitos jurdicos
indeterminados. (Judith Martins Costa, A boa f no direito privado: sistema e tpica no processo
obrigacional, So Paulo 2002, ed. Revista dos Tribunais, p. 285/286).
O grau de vagueza das normas abertas deve ser solucionado, ou pelo menos reduzido, levando-se em considerao
todos os fatores, externos ou internos, que circundam a relao em questo, ou seja, a relao deve ser analisada em
sua totalidade.
Analisando a questo ora apresentada em sua totalidade pode-se facilmente descobrir se o percentual de reajuste
autorizado pela r , ou no, uma vantagem manifestamente excessiva para as seguradoras e operadoras de planos e
seguros sade.
Os contratos que sero atingidos pelo percentual de reajuste autorizado pela r presumidamente nasceram (junto
com a Lei 9.656/98) equilibrados, e, por estarem submetidos a uma norma especfca, que defniu e limitou os direitos
e obrigaes dos contratantes (consumidores e prestadores de servio) - ao contrrio do que ocorre com os contratos
celebrados antes de a Lei 9.656/98 entrar em vigor - o equilbrio econmico e fnanceiro destes poderia ser assegurado
atravs de reajustes anuais (e por faixa etria) conforme a variao dos custos reais das operadoras e seguradoras.
Devem ser compreendidos como reais os custos administrativos, ou seja, os operacionais (salrios, servios, material),
e os decorrentes dos servios prestados pelos estabelecimentos e profssionais mdicos credenciados. Os custos
decorrentes de m gesto (ex: erro de clculos em planilhas) das operadoras e seguradoras no podem ser transferidos
para o consumidor, tendo em vista que a este a parte vulnervel da relao no pode ser imputada responsabilidade
por atos que no deu causa, por se tratar do risco prprio da atividade econmica desempenhada pelas fornecedoras.
Das declaraes feitas pelo diretor-presidente da r possvel extrair que o percentual do reajuste autorizado no levou
em considerao, pelo menos diretamente, a variao dos custos reais das seguradoras e operadoras. Foi declarado
que o percentual do reajuste levou em considerao o percentual mdio dos reajustes aplicados aos planos coletivos,
uma vez que, por serem supostamente negociados livremente refetiriam a variao dos custos reais das seguradoras e
operadoras.
Todavia, a afrmao no pode ser considerada verdadeira (pelo menos totalmente). A alegada livre negociao entre
representantes de grupos (estipulantes) no existe na prtica; os mesmos fatores que levam os consumidores individuais
a um estado de dependncia em relao ao contrato (prazos de carncia, dependncia em relao a estabelecimentos
hospitalares e profssionais credenciados, continuidade de tratamentos), e em conseqncia a um estado de vulnerabilidade,
tambm incidem sobre estes contratos coletivos.
Portanto, a forma utilizada para obteno do percentual de reajuste, conforme declarao do prprio diretor-presidente
da r, no o ideal; logo, para fns de correo ou ajuste do equilbrio dos contratos, no pode ser utilizado como base
de clculo.
Havendo dvida com relao ao percentual adequado para garantir o equilbrio dos contratos, deve-se aplicar o ndice
que melhor refita a infao (como o ndice do IPCA notoriamente reconhecido), que, para o consumidor (vale insistir,
um indivduo naturalmente vulnervel) mais justo. No que tange ao tema, convm citar o brilhante entendimento da
renomada autora Cludia Lima Marques:
(...) A solidariedade o segundo fator, ligado justamente idade dos consumidores. O
grupo de segurados ou de consumidores presentes no plano se une, em mutualidade,
pois expostas aos mesmos perigos, s mesmas probabilidades de danos sade, unem-
se solidariamente para organizar uma espcie de fundo gerado pelo fornecedor que
organiza uma cadeia de prestadores de sade ou reembolsa despesas de sade e gere
verbas. Para garantir que podero manter-se no sistema, apesar de aposentados e mais
doentes, os consumidores ligam-se ao sistema ainda quando jovens e por muito tempo
contribuem para o sistema devendo os clculos do fornecedor assegurarem que os mais
novos podero sustentar no sistema, aqueles com maior sinistralidade. o princpio da
solidariedade, tpico dos seguros e dos contratos em grupo ou de formao de fundos. S
deve ser possvel o aumento ou reajuste geral por faixas que no seja objetivo, especfco
ou por sinistralidade e sim um aumento do risco abstrato de doenas. Permitir qualquer
tipo de reajuste ou aumento subjetivo e por sinistralidade (por exemplo: aumento no
ndice de cncer de uma regio) seria injusto e revoltaria os princpios da mutualidade e
da solidariedade no qual se baseia o sistema. A idia do plano justamente transferir este
risco de doena para o sistema como um todo, suavizando e solidarizando seu preo, para
que seja suportado por todos. (MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa
do Consumidor: o novo regime das relaes contratuais. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, pp. 418/419) (grifei)
Com efeito, conclui-se que a autorizao expedida pela r padece do vcio da ilegalidade, tendo em vista que, conforme
demonstrado, o reajuste, no percentual fxado, verdadeira vantagem excessiva em favor das operadoras e seguradoras.
Portanto, deve ser anulado o ato administrativo que fxou o percentual de 5,76% para reajuste das mensalidades dos
contratos celebrados aps a Lei 9.656/98 entrar em vigor.
Da inverso do nus da prova
A autora, assim como os titulares dos direitos que esto sendo tutelados, no possui meios para provar que o ndice
fxado pela r excessivamente oneroso e responsvel pelo desequilbrio entre a prestao e a contraprestao.
As provas de que o ndice adequado para manuteno do equilbrio dos contratos encontram-se, ou pelo menos
deveriam, com a r, em razo de suas prprias atribuies, quais sejam a de fscalizar, autorizar etc. as seguradoras e
operadoras de planos e seguros sade.
Prescreve o artigo 6, inciso VIII, do CDC, que direito bsico do consumidor a facilitao da defesa de seus direitos,
inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando for ele hipossufciente, segundo as
regras ordinrias de experincia.
A exigncia de serem verossmeis as alegaes dos consumidores deve ser interpretada de acordo com a ratio do
Cdigo de Defesa do Consumidor, de facilitao da defesa da parte vulnervel da relao, no caso o consumidor.
A alegao do consumidor, para que possa ser considerada verossmil, deve parecer verdadeira, no repugnar a verdade,
ou seja, o caso narrado pelo consumidor deve ser plausvel.
O outro requisito exigido pelo dispositivo ora em comento ser o consumidor hipossufciente. Hipossufcincia do
consumidor, segundo entendimento da doutrina e jurisprudncia, deve ser interpretada em sintonia com a sua
vulnerabilidade no mercado de consumo, devendo ser reconhecida todas as vezes que, por sua situao de inferioridade
em relao ao fornecedor, seja do ponto de vista econmico e cultural, seja sob o aspecto do acesso informao, do
pleno conhecimento sobre os elementos tcnicos do produto ou do servio, ou da carncia de estrutura organizacional, a
produo da prova se mostre mais fcil ao fornecedor, ou deva ser simplesmente a ele imposta, como natural assuno
dos riscos da atividade empresarial. (Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor Direito Processual, Luiz Paulo
da Silva Arajo Filho, ed. Saraiva, So Paulo, 2002, pp. 15).
Presentes esto os dois requisitos necessrios para que o nus da prova seja invertido em favor da autora, tendo em
vista que, de acordo com os indcios e as provas apresentadas, a alegao de que o ndice de reajuste fxado pela r
superior ao necessrio para garantir o equilbrio econmico e fnanceiro dos contratos celebrados aps a Lei n. 9.656/98
entrar em vigor se mostra plausvel, verossmil. Tais provas se mostram impossveis de serem produzidas pela autora,
mas possveis para a r.
Da antecipao de tutela
Suspender liminarmente o ato da r medida que se faz urgente, tendo em vista que, alm haver forte presuno de que
o ndice por ela fxado para reajuste das mensalidades dos contratos novos excede ao necessrio para manuteno
do equilbrio desses contratos, existe a possibilidade de ocorrncia de danos irreversveis ou de difcil reparao, como
o inadimplemento dos consumidores afetados e a conseqente suspenso do contrato (e futuramente a resciso do
contrato e as suas conseqncias naturais ex: estabelecimento de um novo contrato e a necessidade de cumprimento
de novo prazo de carncia, a adaptao aos profssionais e estabelecimentos credenciados, que pode no acontecer),
e o comprometimento do cumprimento de outras obrigaes (ex: no pagamento de faturas de servios pblicos, o
cancelamento de contratos essenciais mas no tanto quanto os fscalizados pela r).
A concesso da medida liminar que se faz necessria no capaz de gerar danos irreversveis s operadoras e
seguradoras submetidas fscalizao e regulamentao da r, tendo em vista que, caso fque comprovado que o ndice
fxado necessrio para manuteno do equilbrio econmico e fnanceiro dos contratos, podero as operadoras e
seguradoras cobrar as diferenas devidas aos consumidores.
Dispe o pargrafo 3 do artigo 84 do CDC que, sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justifcado
receio de inefccia do provimento fnal, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou aps justifcao prvia, citado
o ru.
O dispositivo supramencionado cuida da concesso de tutela liminar para garantir a total satisfao do direito do
consumidor nos casos em que a espera pelo provimento fnal da demanda interfere de forma negativa.
Trata-se, portanto, de verdadeira antecipao de tutela, logo, deve o dispositivo ora em comento ser interpretado em
harmonia com o artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, que trata do assunto de forma geral.
O artigo 273 do CPC exige, para que seja concedida a antecipao parcial ou total da tutela pretendida, que exista prova
inequvoca que convena o juiz sobre a verossimilhana das alegaes do autor, e que haja fundado receio de dano
irreparvel ou de difcil reparao. A antecipao da tutela no ser concedida caso exista perigo de irreversibilidade
do provimento antecipado.
A doutrina j se manifestou sobre a contradio existente nas expresses prova inequvoca e que convena da
verossimilhana da alegao, contidas no artigo 273 do CPC, concluindo que, havendo uma prova inequvoca haver
certeza, e no simples verossimilhana, cujo real signifcado parecer ser verdadeiro o alegado, logo, a melhor
interpretao para o dispositivo haver probabilidade da existncia do direito alegado, para que possa ser concedida a
antecipao da tutela.
O artigo 273 condiciona a antecipao da tutela existncia de prova inequvoca sufciente
para que o juiz se convena da verossimilhana da alegao. A dar peso ao sentido literal
do texto, seria difcil interpret-lo satisfatoriamente porque prova inequvoca prova to
robusta que no permite equvocos ou dvidas, infundindo no esprito do juiz o sentimento
de certeza e no mera verossimilhana. Convencer-se da verossimilhana, ao contrrio,
no poderia signifcar mais do que imbuir-se do sentimento de que a realidade ftica pode
ser como a descreve o autor.
Aproximadas as duas locues formalmente contraditrias contidas no artigo 273 do
Cdigo de Processo Civil (prova inequvoca e convencer-se da verossimilhana), chega-se
ao conceito de probabilidade, portador de maior segurana do que a mera verossimilhana.
(Cndido Rangel Dinamarco, A reforma do Cdigo de Processo Civil, 2 edio, So Paulo
1995, ed. Malheiros, pp.143)
Portanto, para que a antecipao de tutela possa ser concedida necessrio que: haja prova (ou mesmo indcios)
demonstrando que h probabilidade de as alegaes do autor da demanda serem verdadeiras, e o fundado receio
de dano irreparvel ou de difcil reparao. A medida no poder, contudo, ser concedida quando houver perigo de
irreversibilidade do provimento antecipado.
No caso em questo presentes os pressupostos e requisitos para a concesso da medida liminar conforme demonstrado
neste item.
DOS PEDIDOS
01) A citao da r via mandado prprio para, querendo, contestar a presente;
02) a substituio do ndice autorizado pela r para reajuste das mensalidades dos contratos celebrados aps a
Lei n. 9.656/98 entrar em vigor e os a ela adaptados pelo ndice do IPCA obtido nos ltimos 12 meses (2,48%);
03) a concesso de medida liminar em relao ao pedido 2, conforme fundamentao supra;
04) a fxao de multa diria para assegurar o cumprimento da medida liminar caso seja concedida;
05) a condenao da r na obrigao de publicar, sua custa, em dois jornais de grande circulao desta
Capital, em quatro dias intercalados, sem excluso do domingo, em tamanho mnimo de 20 cm x 20 cm, a parte
dispositiva de eventual procedncia, para que os consumidores dela tomem cincia, oportunizando, assim, a
efetiva proteo de direitos lesados;
06) a inverso do nus da prova conforme fundamentao apresentada em item prprio;
07) a intimao do Ministrio Pblico;
08) a condenao da r no pagamento dos nus sucumbenciais.
Protesta por todos os meios de prova, especialmente a documental acostada a presente.
D-se a causa o valor de 1.000,00 (hum mil reais).
Rio de Janeiro, 12 de junho de 2007.
ADRIANA MONTANO LACAZ
OAB/RJ 78.460
PAULO GIRO BARROSO
OAB/RJ 107.255