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Caderno de Doutrina e Jurisprudncia da Ematra XV, v.3, n.

2, maro/abril 2007 35
DOUTRINA
INDENIZAO PELA PERDA
DE UMA CHANCE (*)
Raimundo Simo de Melo (**)
Sumrio: Introduo; Natureza jurdica; Previso
legal; Posio jurisprudencial; Cabimento nas relaes de
trabalho.
Introduo
princpio de responsabilidade civil que, aquele
que causa dano ao outrem fica obrigado a reparar os
prejuzos decorrentes do seu ato, de forma integral.
Alm dos prejuzos definidos como danos emergentes e
lucros cessantes, em razo de um ato ilcito e injusto
praticado por outrem, pode algum ficar privado da
oportunidade de obter determinada vantagem ou ento,
de evitar um prejuzo. Isso pode dar ensejo a um
pleito de indenizao pela perda de uma chance ou
oportunidade.
Por muito tempo o direito ignorou a possibilidade
de se responsabilizar o autor do dano decorrente da
perda de algum obter uma oportunidade de chances ou
de evitar um prejuzo, argumentando que aquilo que
no aconteceu no pode nunca ser objeto de certeza, a
propiciar uma reparao. Igualmente postura da dou-
trina, os tribunais costumavam exigir, por parte da
vtima que alegava a perda de uma chance, prova ine-
quvoca de que, no fora a ocorrncia do fato, teria
conseguido o resultado que se diz interrompido.
Regra geral, os pedidos so feitos de forma inade-
quada, buscando-se indenizao por conta da perda da
vantagem perdida e no pela perda da oportunidade de
obter a vantagem ou de evitar o prejuzo. Todavia, uma
coisa a perda da vantagem esperada; outra a perda
da chance de obter a vantagem ou de evitar um prejuzo.
esta ltima hiptese que pode justificar o pedido de
indenizao.
O sentido jurdico de chance ou oportunidades a
probabilidade de algum obter um lucro ou evitar um
prejuzo.
Assim, o que se indeniza no o valor patrimonial
total da chance por si s considerada, como equivoca-
damente se tem visto na maioria dos pedidos. O que se
indeniza a possibilidade de obteno do resultado
esperado; o valor da indenizao deve ser fixado to-
mando-se como parmetro o valor total do resultado
esperado e sobre este incidindo um coeficiente de
reduo proporcional s probabilidades de obteno do
resultado final esperado. Assim como no se pode
exigir a prova cabal e inequvoca do dano, mas
apenas a demonstrao provvel da sua ocorrncia, a
indenizao, coerentemente, deve ser proporcional
possibilidade maior ou menor de obteno do resultado
almejado.
No direito estrangeiro o tema da responsabilidade
civil pela perda de uma chance vem sendo discutido j
h algum tempo. No direito italiano, por exemplo, o
primeiro caso aceito pela Corte de Cassao ocorreu em
1983, quando determinada empresa convocou alguns
trabalhadores para participar de um processo seletivo
para a contratao de motoristas que iriam compor o
seu quadro de funcionrios. No obstante tenham
se submetido a diversos exames mdicos, alguns
candidatos ao emprego foram impedidos de participar


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das demais provas de direo e de cultura elementar,
necessrias concluso do processo de admisso.
Na ao ajuizada, o juiz de primeiro grau reconhe-
ceu o direito dos autores de serem admitidos, desde que
superassem as provas que no fizeram, condenando a
empresa a indeniz-los pelo atraso no processo de ad-
misso. O tribunal de Roma reformou a sentena, sob o
argumento de que o dano decorrente da perda da chance
no seria indenizvel, por se tratar de um dando mera-
mente potencial, no demonstrado de forma segura. A
corte de Cassao reformou o acrdo do tribunal,
argumentando que a indenizao pretendida pelos can-
didatos ao emprego se referia no perda do resultado
favorvel, que seria a obteno do emprego, mas, perda
da possibilidade de conseguirem referidos candidatos o
resultado til ao direito de participar das provas necess-
rias para obteno do emprego. Esta possibilidade j se
integrara ao patrimnio daqueles candidatos, quando do
comportamento ilcito da empresa, enquadrando-se a
situao como dando emergente. A concluso do acrdo
a seguinte:
O conceito de perda e de lucro no se refere so-
mente a uma entidade pecuniria, mas a qualquer utili-
dade economicamente valorvel. Em concreto, tambm
constitui uma entidade patrimonial, uma situao qual
ligado um lucro provvel: o valor econmico ofere-
cido da entidade deste lucro e do grau de probabilidade
que o lucro seja efetivamente produzido; o fato de que a
situao seja idnea a produzir apenas provavelmente e
no com absoluta certeza o lucro a essa ligado influi
no sobre a existncia, mas sobre a valorao de um
dano indenizvel (...). No caso em anlise, foi subtrada
uma situao (possibilidade de se submeter s ulteriores
provas, que, se superadas, teriam determinado a con-
tratao) da qual tinham direito de usufruir. (1)
Como se observa, no h falar em leso ao direito
subjetivo, mas, ao contrrio, esta leso ocorre em rela-
o a um direito em expanso, que no caso mencionado
era a legtima expectativa dos trabalhadores de, realiza-
das as provas, serem admitidos ao emprego.
A doutrina francesa, aplicada com freqncia pelos
nossos Tribunais, fala na perda de uma chance (perte
d' une chance), nos casos em que o ato ilcito tira da
vtima a oportunidade de obter uma situao futura
melhor, como progredir na carreira artstica ou no
trabalho, conseguir um novo emprego, deixar de ganhar
uma causa pela falha do advogado etc. preciso,
todavia, que se trate de uma chance real e sria, que
proporcione ao lesado efetivas condies pessoais de
concorrer situao futura esperada. (2)
Natureza jurdica
Parte da nossa doutrina entende que se trata de uma
espcie de lucro cessante; outra, de dano emergente.
O dano emergente, como entendido pacificamente
na doutrina, importa numa efetiva e imediata diminui-
o do patrimnio da vtima, naquilo que ela efetiva-
mente perdeu, o que hoje est consagrado no artigo 402
do Cdigo Civil. J os lucros cessantes, na definio
legal, so aquilo que a vtima razoavelmente deixou de
lucrar; a perda do lucro espervel. , portanto, algo
quase certo, que somente precisa ser quantificado.
Exemplo clssico do motorista de txi que tem o seu
veculo abalroado injustamente por outrem. Em razo
do evento, esse motorista sofre um prejuzo imediato,
consistente nos danos causados ao seu veculo: dano
emergente. Alm disso, ele sofre outro prejuzo, clas-
sificado como lucro cessante, consistente na perda de
ganhos com as corridas durante o perodo em que o
veculo ficar paralisado para conserto. Esse prejuzo
ser aquilatado aplicando-se uma mdia diria dos seus
ganhos, que sero provados nos autos. A dificuldade na
quantificao do lucro cessante existe, mas bem
menor do que na situao de perda de uma chance,
diante da incerteza de obteno do resultado esperado.
Se a perda de uma chance for enquadrada como
dano emergente ou lucro cessante, ter o autor da ao
que comprovar de forma inequvoca que, no fosse a
existncia do ato danoso, o resultado teria se consumado,
com a obteno da chance pretendida, o que
impossvel. Ora, se a vitria no pode ser provada e
confirmada, o mesmo ocorre em relao ao insucesso
da obteno do resultado esperado. Conforme afirma
Srgio Savi (3), no caso de lucros incessantes, o
autor dever fazer prova no do lucro cessante em si
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considerado, mas dos pressupostos e requisitos
necessrios para a verificao deste lucro. J nas hipteses
de perda de uma chance, permanece-se no campo do
desconhecido, pois em tais casos, o dano final , por
definio, indemonstrvel, mesmo sob o aspecto dos
pressupostos de natureza constitutiva.
Assim, o enquadramento desse dano no cabe exa-
tamente no dano emergente nem nos lucros cessantes,
ante a probabilidade e no certeza de obteno do re-
sultado aguardado. Entendo que se trata de uma terceira
espcie intermediria de dano, entre o dano emergente e
o lucro cessante.
Por outro lado, o que no se pode dizer que a
indenizao pela perda de uma chance de natureza
moral, apenas. claro que, alm da indenizao
material, enquadrada nessa terceira e sui generis espcie,
a vtima pode sofrer dano moral, tambm passvel de
reparao. Igualmente no se pode esquecer de que o
ato ilcito que gerou a indenizao pela perda de uma
chance pode acarretar outros prejuzos materiais por
dano emergente propriamente dito, passvel de
reparao. o caso, por exemplo, de um atleta corredor
que est a poucos metros da bandeirada final que lhe
daria, com sria chance, a vitria em primeiro lugar,
mas que agarrado por uma pessoa que o impede de
continuar na disputa. Com esse ato retira-se-lhe a
oportunidade de ser vitorioso. H prejuzo pela perda
da chance e por danos morais, mas esse atleta pode
ainda ficar traumatizado e doente e ter que se submeter
a srio tratamento mdico e psicolgico para poder
voltar a correr, pois o abalo foi to grande que atingiu a
sade fsica e psquica do mesmo. Com as despesas
desse tratamento dever arcar o autor do ato, como
evidente, que tem natureza de dano emergente.
Em recente e talvez pioneira deciso, a Justia do
Trabalho apreciou a questo da perda de chan-
ce/oportunidade, enfrentando a controvertida questo
da responsabilidade civil do advogado em caso de no
interposio do recurso cabvel, em especial, quando h
jurisprudncia superior favorvel tese do cliente. No
caso, o ru foi o sindicato da categoria profissional, que
prestou assistncia jurdica s reclamantes, atuando
como substituto processual e, nessa condio, responde
pelos atos do seu advogado. Houve condenao do ru
a pagar ao autor indenizao por danos morais,
afirmando-se que a responsabilidade civil decorrente
dessa omisso s d margem reparao por danos
morais (pela negligncia que levou frustrao da
expectativa do autor), mas no por danos materiais,
pois o recurso implicaria apenas na expectativa do xito
da ao, e no na certeza da vitria. Para a relatora do
acrdo no h dano material lquido e certo passvel
de reparao (TRT 3 Regio; 1 Turma; RO 00258-
2006-016-03-00-9). A Turma manteve a deciso de
primeiro grau que deferiu a indenizao por dano moral
no valor de dois mil reais a cada uma das autoras que
teve a sua expectativa de direito frustrada pela no
interposio do recurso cabvel, j que existia clara
jurisprudncia favorvel tese por elas defendida (a
questo dos gatilhos salariais do pessoal da FHE-
MIG).
O tema novo e merece reflexes para se evitar
desvirtuamentos, enquadramentos errneos e at mesmo
corrida desenfreada e irresponsvel na busca de
indenizaes para qualquer situao.
Previso legal
Em termos legais, parece-me agasalhvel a possibi-
lidade de indenizao pela perda de uma chance no
direito brasileiro. que a Constituio Federal estabelece
no inciso V do art. 5 clusula geral de responsabilidade,
dizendo que assegurado o direito de resposta,
proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano
material, moral ou imagem. Desse mandamento
decorre que quem causar dano a outrem obrigado
repar-lo proporcionalmente ao agravo.
Essa clusula, de forma semelhante, consta do art.
186 do Cdigo Civil, que estabelece: Aquele que,
por ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia, violar direito e causar dano a outrem,
ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito e
do art. 927 do mesmo Codex, que diz que Aquele que,
por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repar-lo.
No caso de reparao para a hiptese de homicdio,
o art. 948 do novo CC, diz que No caso de homicdio,
a indenizao consiste, sem excluir outras reparaes
(...) (grifado)
O art. 949, para as demais situaes de dano, afirma:
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No caso de leso ou outra ofensa sade, o ofensor
indenizar o ofendido das despesas do tratamento e dos
lucros cessantes at ao fim da convalescena, alm
de algum outro prejuzo que o ofendido prove haver
sofrido. (grifado)
O art. 402 conclui o raciocnio legal, quando pre-
ceitua que: Salvo as excees expressamente previstas
em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem,
alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavel-
mente deixou de lucrar. (grifado) nesta parte final,
como terceira espcie de dano, que se enquadra a
indenizao pela perda de uma chance.
At pouco tempo, durante a vigncia do Cdigo
Civil anterior, o ordenamento jurdico (arts. 159, 1.536
e 1.538) fazia enumerao restritiva dos bens protegidos
pelo instituto da responsabilidade civil, o que no ocorre
mais em relao aos dispositivos do novo Cdigo, antes
transcritos, correspondentes quelas disposies
revogadas. Agora, como se observa, no h mais entrave
algum para o reconhecimento indenizao pela perda
de uma chance. Ao contrrio, as chances perdidas,
desde que reais e srias, devero ser indenizadas
quando restar provado o nexo causal entre o ato do
ofensor e a perda da chance, uma vez que o novo Cdigo
Civil brasileiro, a exemplo de outros sistemas jurdicos
estrangeiros, ao prever clusula geral de responsabili-
dade pela indenizao de qualquer espcie de danos,
inclui aquela decorrente da perda de uma oportunidade.
Este princpio tem por fundamento no a represso
ao ato ilcito, em si, mas, a proteo da vtima. Como
afirmam Carlos Alberto Menezes Direito e Srgio
Cavalhieri Filho , no fcil estabelecer at onde o fato
danoso projeta sua repercusso negativa no patrimnio
da vtima. Assim, deve o juiz, na apreciao do caso
real, valer-se de um juzo de razoabilidade, causal e
hipottico, levando em conta o desenvolvimento normal
dos acontecimentos, caso no tivesse ocorrido o fato
ilcito que interrompeu aquela chance de obteno do
resultado esperado.
Posio jurisprudencial
Na jurisprudncia so encontrados casos em que o
Poder Judicirio apreciou a questo da responsabilidade
civil pela perda de uma chance, aplicando o novo Cdigo
Civil, cujos artigos 186, 402, 927, 948 e 949 acolhem a
possibilidade de reparao de qualquer dano injusto
causado vtima.
Recentemente o STJ apreciou o caso do Show do
milho e reafirmou entendimento favorvel aplicao
da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma
chance. A ementa do acrdo est assim escrita:
Recurso Especial. Indenizao. Impropriedade de
pergunta formulada em programa de televiso. Perda
da oportunidade. 1. O questionamento, em programa
de perguntas e respostas, pela televiso, sem viabilidade
lgica, uma vez que a Constituio Federal no indica
percentual relativo s terras reservadas aos ndios,
acarreta, como decidido pelas instncias ordinrias, a
impossibilidade da prestao por culpa do devedor,
impondo o dever de ressarcir o participante pelo que
razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da
oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido
(STJ REsp. 788459/BA; Rel. Ministro Fernando
Gonalves, DJU de 13/03/2006, p. 334).
O participante teria que responder a uma srie de
perguntas e, a cada resposta certa na seqncia,
aumentava o montante do prmio, at chegar penltima
pergunta, para atingir o valor de R$ 500.000,00. Em
seguida, seria feita a pergunta do milho, a qual, se
respondida corretamente, daria ao candidato o direito
de receber o prmio mximo de um milho de reais. Se
respondesse incorretamente, o candidato perderia tudo
que conquistou at ento, ou seja, os R$ 500.000,00. E
se o candidato preferisse no responder pergunta do
milho, receberia o prmio acumulado, de meio milho
de reais.
No presente caso, a candidata, autora da ao,
chegou pergunta do milho, no entanto, achou por
bem no respond-la, por entender que no existia
resposta correta. Perguntava-se qual percentual do
territrio brasileiro a Constituio Federal reconhece
aos ndios, dando-se como possveis respostas 22%,
2%, 4% ou 10%.
Considerando que nenhuma dessas respostas
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encontrava guarida no art. 231 da Constituio Federal,
a candidata ajuizou ao pleiteando exatamente o valor
de R$ 500.000, que, segundo ela, deixara de ganhar em
razo da questo erroneamente formulada pelo ru.
A sentena de primeira instncia acolheu a teoria da
responsabilidade civil pela perda da chance e concedeu
o pedido de R$ 500.000,00. Embora aplicando a referi-
da teoria, o juiz de primeiro grau fixou equivocada-
mente a indenizao, pois levou em conta no a possi-
bilidade de a autora acertar a resposta da pergunta e
ganhar o prmio total, mas, a prpria chance, ou seja, o
resultado esperado.
Contudo, o valor da indenizao no poderia ser o
prmio perdido, uma vez que no se poderia afirmar
que a autora realmente acertaria a resposta, se a per-
gunta tivesse sido formulada corretamente. Por isso, a
indenizao a ser fixada deveria ser inferior ao mon-
tante final que a autora receberia, se exitosa.
Apresentado recurso, foi mantida a sentena pelo
Tribunal de Justia da Bahia.
O STJ, que apreciou o Recurso Especial do ru,
aplicou a teoria da responsabilidade civil pela perda de
uma chance, mas acolheu em parte o inconformismo do
ru, entendendo que as chances matemticas que a
autora tinha de acertar a resposta da pergunta do mi-
lho, se formulada a questo corretamente, eram de
25%. Assim, reduziu a condenao para R$ 125.000,00.
Eis, a seguir, importantes fundamentos do voto vence-
dor, relatado pelo ministro Fernando Gonalves:
Na hiptese dos autos, no h, dentro de um juzo
de probabilidade, como se afirmar categoricamente
ainda que a recorrida tenha, at o momento em que
surpreendida com uma pergunta, no dizer do acrdo,
sem resposta, obtido desempenho brilhante no decorrer
do concurso que, caso fosse o questionamento final
do programa formulado dentro de parmetros regulares,
considerando o curso normal dos eventos, seria razo-
vel esperar que ela lograsse responder corretamente
'pergunta do milho'. ... Destarte, no h como concluir,
mesmo na esfera da probabilidade, que o normal
andamento dos fatos conduziria ao acerto da questo.
Falta, assim, pressuposto essencial condenao da
recorrente no pagamento da integralidade do valor que
ganharia a recorrida caso obtivesse xito na pergunta
final, qual seja, a certeza ou a probabilidade objetiva
do acrscimo patrimonial apto a qualificar o lucro
cessante. No obstante, de se ter em conta que a re-
corrida, ao se deparar com a questo mal formulada,
que no comportava resposta efetivamente correta,
justamente no momento em que poderia sagrar-se
milionria, foi alvo de conduta ensejadora de evidente
dano. Resta, em conseqncia, evidente a perda da
oportunidade pela recorrida. Quanto ao valor do
ressarcimento, a exemplo do que sucede nas inde-
nizaes por dano moral, tenho que ao tribunal
permitido analisar com desenvoltura e liberdade o
tema, adequando-o aos parmetros jurdicos utilizados,
para no permitir o enriquecimento sem causa de uma
parte ou o dano exagerado da outra. A quantia sugerida
pela recorrente (R$ 125.000,00) equivalente a um
quarto do valor em comento, por ser uma probabilidade
matemtica de acerto da questo de mltipla escolha
com quatro itens, reflete as reais possibilidades de xito
da recorrida.
Como importantes pontos abordados no acrdo
pelo STJ, pode-se mencionar: a incerteza do acerto da
resposta foi fato inviabilizador da condenao do ru no
pagamento integral do valor que ganharia a autora, se
obtivesse xito na pergunta final. Isto porque, repita-se,
o que se indeniza no a chance em si, ou seja, o re-
sultado final, mas, a perda da oportunidade de se tentar
chegar quele resultado.
A chance de ganhar o prmio mximo, como res-
saltado no acrdo, j se integrara ao patrimnio da
autora quando do ato danoso do ru, que formulou
incorretamente a questo final. Eis, portanto, a razo do
acolhimento da tese da responsabilidade de o ru
indenizar o prejuzo causado autora. Finalmente, o
tribunal aceitou o entendimento de que a indenizao
ser sempre inferior ao valor do resultado final
esperado, aplicando o critrio matemtico de 25%,
proporcional s possibilidades que tinha a candidata,
ao responder uma das quatro alternativas.
Como no dano moral, o valor da indenizao pela
perda de uma chance ser arbitrado pelo juiz. Para
isso, levar em conta, com base nos fatos provados nos
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autos e na sua convico, as probabilidades reais de
atingimento, pelo autor da ao, do resultado esperado.
Quanto maiores essas possibilidades, maior deve ser o
valor da indenizao.
Cabimento nas relaes de trabalho
Nas relaes de trabalho a teoria da responsabilidade
pela perda de chances encontra campo frtil, assim
como vem ocorrendo no tocante s indenizaes por
dano moral lato sensu. No campo das doenas e acidentes
de trabalho, maiores ainda so as possibilidades da
ocorrncia de danos pela perda de uma chance.
Imagine-se a situao de um trabalhador que, em
perfeitas condies de higidez fsica e psquica, na
busca de melhoria profissional, est se preparando e ao
mesmo tempo prestando concurso pblico, mas, em
razo de um evento acidentrio, perde a oportunidade
de concluir um certame de que est participando, quan-
do, para conseguir o seu desiderato, precisava apenas se
submeter ltima das fases eliminatrias do concurso.
No se trata, como se observa, de lucro cessante
nem de dano emergente, porque o candidato no foi
ainda aprovado no concurso. O que ele tinha era uma
expectativa de atingir o resultado esperado, ou seja, de
concretizar aquele direito ainda em expanso.
Outra hiptese pode ocorrer em relao ao funcio-
nrio que, conforme as normas internas da empresa,
estava prestes a obter uma promoo, a qual no se
concretizou por conta de perseguies e de assdio
moral praticados pelo chefe do mesmo. A pessoa
assediada pode ter sido demitida ou pedido demisso
do emprego porque no suportou o assdio. Nesse
caso, h possibilidade de se discutir o pagamento de
indenizao pela perda de oportunidade de obteno da
promoo, que poderia ser efetivada no fosse aquele
injusto dano contra ele assacado.
A soluo para se aferir o dano e fixar a indeniza-
o, dependendo da situao, no tarefa fcil para o
juiz, que no pode confundir uma mera e hipottica
probabilidade com uma sria e real chance de atingi-
mento da meta esperada. Mas, claro, a reparao da
perda de uma chance no pode repousar na certeza de
que esta seria realizada e que a vantagem perdida
resultaria em prejuzo. Trabalha-se no campo das
probabilidades. Nessa linha, consagrou o Cdigo Civil
(art. 402) o princpio da razoabilidade, caracterizando,
no caso, o lucro cessante como aquilo que razoavel-
mente a vtima deixou de lucrar, o que se aplica a essa
terceira espcie de dano, que para aquilat-lo deve o
juiz agir com bom-senso, segundo um juzo de
probabilidade, embasado nas experincias normais da
vida e em circunstncias especiais do caso concreto. A
probabilidade deve ser sria e objetiva em relao ao
futuro da vtima, em face da diminuio do benefcio
patrimonial legitimamente esperado. Mas, alm disso, a
reparao buscada pode ter por fundamento, como
conseqncia, um dano moral vtima do ato ilcito.
Notas
(1) Cf. Srgio Savi, Responsabilidade civil por perda
de uma chance, p. 26, Atlas, So Paulo, 2006.
(2) Cf. Carlos Alberto Menezes Direito e Srgio
Cavalhieri Filho, Comentrios ao Novo Cdigo Civil,
vol. XIII, p. 95, Forense, Rio de Janeiro, 2004.
(3) Responsabilidade civil por perda de uma chance,
p. 18.
(4) Comentrios ao novo Cdigo Civil, vol. XIII,
p. 96.
_______________________
(*) Este artigo um resumo do item especfico sobre o
tema, includo no nosso livro Direito Ambiental do Trabalho
e a Sade do Trabalhador Responsabilidades: danos
material, moral, esttico e pela perda de uma chance,
2.ed., Editora LTr, 2006.
(**) Procurador Regional do Trabalho. Mestre e Doutor
em Direito pela PUC/SP. Professor de Direito e de
Processo do Trabalho. Membro da Academia Nacional
de Direito do Trabalho.

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