RODRIGO ROSAS FERNANDES

NIETZSCHE E O DIREITO





DOUTORADO EM FILOSOFIA








PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO
2005

RODRIGO ROSAS FERNANDES









NIETZSCHE E O DIREITO








Tese apresentada Banca Examinadora da
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo,
como exigncia parcial para obteno do ttulo
de Doutor em Filosofia sob a orientao do Dr.
Peter Pl Pelbart.





PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO
2005
FERNANDES, Rodrigo Rosas. Nietzsche e o Direito. Tese de Doutorado defendida na
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, perante a banca examinadora constituda pelos
professores abaixo assinados.












_____________________________________________



_____________________________________________



_____________________________________________



_____________________________________________



_____________________________________________




































Para J lio Csar Bernardo, o J ulinho.



AGRADECIMENTOS

A realizao deste trabalho s foi possvel pelo apoio, orientao e pacincia do
Professor Dr. Peter Pl Pelbart e das pessoas abaixo mencionadas por ordem alfabtica:

Dr. Alessandro Rodrigo Urbano Sanchez
Dr. Andr Ricardo Blanco Pinto
Dra. Angelina Harari
Profa. Dra. Carla Damio
Prof. Ms. Cludio Carlos de Oliveira
Prof. Hans Christian Heuberer
Profa. Ms. Giselle de Melo Braga Tapai
Profa. Dra. J eanne Marie Gagnebin
Prof. Dr. Milton Vicente Greco
Prof. Dr. Olney Queirz Assis
Prof. Ms. Orozimbo Miranda
Prof. Dr. Oswaldo Giacoia J nior
Dr. Paulo Gaudncio
Dr. Renato Rosas Fernandes
Prof. Ms. Roberto Rosas Fernandes
Profa. Dra. Vnia Dutra de Azeredo
Dr. Wanderley Smelan.

A todos manifesto a minha sincera gratido.







































Uma Lei para o Leo & para o Boi Opresso.
William Blake.


LISTA DE ABREVIATURAS


Para as transcries e citaes das obras de Nietzsche adotamos a conveno proposta
pela edio crtica de Colli/Montinari. Siglas em portugus acompanham as siglas em alemo.

AC/AC - Der Antichrist (O anticristo)

CV/CP Fnf Vorreden zu fnf ungeschriebenen Bchern (Cinco prefcios para cinco livros
no escritos)

DS/Co. Ext. I - Unzeitgemsse Betrachtungen I - David Strauss: Der Bekenner und der
Schriftsteller (Considerao extempornea I David Strauss: o devoto e o escritor)

EH/EH - Ecce Homo (Ecce homo)

FW/GC - Die frhliche Wissenschaft (A gaia cincia)

GD/CI - Gtzen-Dmmerung (Crepsculo dos dolos)

GM/GM - Zur Genealogie der Moral (Genealogia da moral)

GT/NT - Die Geburt der Tragdie (Nascimento da Tragdia no Esprito da Msica)

HL/Co. Ext. II - Unzeitgemsse Betrachtungen II - Vom Nutzen und Nachteil der Historie fr
das Leben (Considerao extempornea II - da utilidade e desvantagem da histria para a
vida)

J GB/BM - Jenseits von Gut und Bse (Para alm do bem e do mal)

M/A - Morgenrte (Aurora)

MAI/HHI - Menschliches Allzumenschliches vol. I (Humano, demasiado humano vol. I )

NW/NW - Nietzsche contra Wagner (Nietzsche contra Wagner)

PHG/FT Die Philosophie im tragischen Zeitalter der Griechen (A filosofia na poca trgica
dos gregos)

SE/Co. Ext. III - Unzeitgemsse Betrachtungen III - Schopenhauer als Erzieher
(Considerao extempornea III - Schopenhauer como educador)

VM/OS - Vermischte Meinungen - Menschliches Allzumenschliches vol. II) (Humano,
demasiado humano (vol.2): miscelnea de opinies e sentenas)

WA/CW - Der Fall Wagner (O caso Wagner)

WB/Co. Ext. IV - Unzeitgemsse Betrachtungen IV - Richard Wagner in Bayreuth
(Considerao extempornea IV - Richard Wagner em Bayreuth)

WL/VM - ber Wahrheit und Lge im aussermoralischen Sinn (Sobre verdade e mentira no
sentido extra-moral)

WS/AS - Der Wanderer und sein Schatten - Menschliches Allzumenschliches vol. 2 (Humano,
demasiado humano (vol.2): O andarilho e sua sombra)

Za/ZA - Also sprach Zarathustra - (Assim falou Zaratustra)




FORMA DE CITAO


Para os textos publicados por Nietzsche, seguimos a conveno proposta pela edio
Colli/Montinari das Obras Completas de Nietzsche e adotada pelo GEN-Grupos de Estudos
Nietzsche.

Assim, o algarismo arbico indicar o aforismo; no caso de GM/GM, o algarismo
romano anterior ao arbico remeter parte do livro; no caso de Za/ZA, o algarismo romano
remeter parte do livro e a ele se seguir o ttulo do discurso. No caso de GD/CI e de
EH/EH, o algarismo arbico que se seguir ao ttulo do captulo, indicar o aforismo.

Quanto s obras de outros autores, logo aps a primeira transcrio, a citao ou
meno, seguir nmero indicando a nota de rodap, a qual conter o sobrenome e nome do
autor, o ttulo da obra, a cidade e o nome da editora, o ano da publicao e o nmero da
pgina respectiva. Nas transcries e citaes posteriores, na nota de rodap constar apenas o
sobrenome do autor, o ano da publicao e o nmero da pgina.



FERNANDES, Rodrigo Rosas. Nietzsche e o Direito. Tese de Doutorado apresentada como
exigncia parcial para a obteno do ttulo de Doutor perante o Curso de Ps-Graduao em
Filosofia da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.



RESUMO


Friedrich Wilhelm Nietzsche continua praticamente desconhecido entre aqueles que
estudam a filosofia do direito. Nietzsche estudou diversas questes relacionadas cincia e
filosofia do direito, abordou questes jurdicas atravs de uma perspectiva filosfica e
abordou questes filosficas atravs de uma perspectiva jurdica, perfazendo uma
transferncia de conceitos com a finalidade de efetuar uma crtica do direito na modernidade,
dos valores morais dele decorrentes e propor uma tica que se caracteriza pela transvalorao
dos valores ocidentais. A genealogia do direito primitivo em contraste com os paradigmas do
direito da modernidade, ratifica a crtica e a proposta tica de Nietzsche. Tendo o direito como
fio condutor, e tambm a relao de Nietzsche com o livre-pensador David Friedrich Strauss,
o presente trabalho tem por objetivo achar uma filosofia do direito no pensamento de
Nietzsche e trazer maior visibilidade para esse segmento do pensamento nietzscheano.






Palavras-chave: NIETZSCHE, DIREITO, FILOSOFIA DO DIREITO.



FERNANDES, Rodrigo Rosas. Nietzsche and the Law. Doctor Thesis presented as partial
request to obtain the Doctor title before the Pos Gradutation Course in Philosophy at the
Pontifcia Universidade Catlica of So Paulo.


ABSTRACT


Friedrich Wilhelm Nietzsche is still practically unknown among those who study the
philosophy of law. Nietzsche studied several topics related to the science and to the
philosophy of law, approaching juridical questions from a philosophic point of view and
approaching philosophic questions from a juridical point of view, making several concepts
transferations which goal is to make a critic of the law in modernity, a critic of the moral
values that come from it, and also to propose an ethic that characterizes itself by a
transvaloration of the western values. The genealogy of the primitive law in contrast with the
paradigms of modern law, confirms both Nietzsches critics and ethic proposals. Having the
law and the relations between Nietzsche and the free-thinker David Friedrich Strauss (1808-
1874) as conductors, the purpose of the present work is to find a philosophy of law in
Nietzsches thinking and to bring more visibility for that segment of Nietzsches thought.





Key words: NIETZSCHE, LAW, PHILOSOPHY OF LAW.
SUMRIO

INTRODUO.................................................................................................................... 15

PRLOGO: Uma filosofia do direito em Nietzsche? .............................................................19

O direito na Alemanha do Sculo XIX.....................................................................................20

Questes metodolgicas...........................................................................................................22

O Direito que Nietzsche conheceu...........................................................................................27


CAPTULO I - A PRIMEIRA EXTEMPORNEA E
UM LIVRE PENSADOR CHAMADO STRAUSS............................................................. 31

1.1. Origens da Primeira Extempornea............................................................................... 31
1.2. Strauss e Nietzsche -convergncias e divergncias....................................................... 35
1.3. Mtodo genealgico...................................................................................................... 45
1.4. Sentido histrico............................................................................................................ 47
1.5. Vontade de poder - (Wille zur Macht).. ............................................................................. 49


CAPTULO II - QUESTES DA CINCIA DO
DIREITO ABORDADAS POR NIETZSCHE..................................................................... 53

2.1. A escola clssica do direito penal .....................................................................................53
2.2. Teoria do crime.............................................................................................................. 54
2.3. A doutrina do livre-arbtrio e o princpio da igualdade dos direitos.............................. 56
2.4. Aplicao do mtodo comparativo................................................................................ 60
2.5. A natureza do homem criminoso................................................................................... 63
2.6. A questo da culpabilidade............................................................................................ 64
2.7. Tipos criminosos............................................................................................................ 71
2.8. O julgamento: a viso do julgador e a viso do criminoso............................................ 72
2.9. Os genunos efeitos das penas........................................................................................ 75
2.10. Castigo e vingana........................................................................................................ 83
2.11. A escolha pelo suicdio................................................................................................. 90
2.12. A pena capital e o caso Miguel Servet......................................................................... 91
2.13. A teoria da abolio das penas..................................................................................... 92


CAPTULO III - QUESTES DA FILOSOFIA
DO DIREITO ABORDADAS POR NIETZSCHE............................................................... 96

3.1. O homem em seu estado de natureza e a natureza do homem...................................... 96
3.2. Sociedades primitivas, eticidade dos costumes e direito consuetudinrio..................... 98
3.3. O surgimento do Estado e duas tipologias bsicas....................................................... 103
3.4. Crticas s teorias contratualistas.................................................................................. 108
3.5. Incio de uma segunda natureza.................................................................................... 110
3.6. Do direito comercial primitivo...................................................................................... 112
3.7. Primeira transposio.................................................................................................... 117
3.8. Segunda transposio o castigo na comunidade: banimento...................................... 118
3.9. Terceira transposio e a interpretao religiosa do castigo........................................ 120
3.10. Quarta transposio e m conscincia......................................................................... 122
3.11. Sentimento da santidade do dever, internalizao do castigo e rigidez moral ............ 125
3.12. Desconstruo da doutrina do direito natural .............................................................. 128
3.12.1. Desconstruo do direito natural mitolgico em Sfocles.............................. 129
3.12.2. Desconstruo do direito natural identificado com a natureza....................... 131
3.12.3. Desconstruo do direito natural identificado com o divino.............................132
3.12.4. Desconstruo do direito natural identificado com a razo...............................134
3.13. Desconstruo das fontes do direito............................................................................ 135
3.14. Da justia................................................................................................................... 138
3.14.1. A origem da justia........................................................................................ 138
3.14.2. Desenvolvimento da noo de justia........................................................... 142
3.14.3. Estgios da justia.............................................................................................143
3.14.5. Da justia reativa............................................................................................ 145
3.15. O que revelam as leis.................................................................................................. 147
3.16. Crtica ao direito dogmtico....................................................................................... 147

CAPTULO IV - O EMPREGO DO DIREITO
NA FILOSOFIA - A DANA DOS CONCEITO............................................................ 150
4.1. O direito e a genealogia o caso Shylock.................................................................... 150
4.2. O valor da vida............................................................................................................. 157
4.3. Scrates - monstrum in face, monstrum in anima ....................................................... 161
4.4. O direito enquanto fenmeno antinatural ..................................................................... 162
4.5. A proposta tica de Nietzsche e os filsofos legisladores............................................ 166


CONCLUSO..................................................................................................................... 179

CONSIDERAES FINAIS............................................................................................. 206

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS................................................................................. 216


ANEXO A NOES PROPEDUTICAS NO DIREITO............................................... 219


ANEXO B PENSADORES DO DIREITO E SUAS ESCOLAS ......................................229
15
INTRODUO

O atual paradigma de direito, construdo por Hans Kelsen, no qual o direito
caracterizado como uma teoria do Direito positivo do Direito positivo em geral,
1
teoria
esta que no se preocupa com o contedo mas s com a estrutura lgica das normas
jurdicas
2
e com a validade da norma dentro de um ordenamento jurdico, est sendo
ameaado por outros paradigmas emergentes. Cham Perelmann e Lucie Olbrechts-Tyteca
apresentam o direito como uma nova tcnica de retrica e interpretao,
3
justamente o que
Kelsen queria evitar, enquanto que Trcio Ferraz J nior apresenta o direito como uma
tcnica de interpretao e de dominao, no isenta, portanto, de ideologia
4
. Isto posto, por
que procurar no pensamento do filsofo alemo Friedrich Nietzsche, falecido h mais de
cem anos, uma filosofia do direito? E se esta filosofia jurdica realmente pode ser encontrada
no pensamento nietzscheano, como a nossa tese, como ela se caracteriza e quais so os
desdobramentos que dela seguem? Ainda mais, haja vista os paradigmas supra mencionados,
qual o valor da filosofia do direito em Nietzsche para o direito atual? Estas foram algumas
das questes iniciais desta tese e se nos permitido antecipar uma resposta bastante
genrica, porque no pensamento nietzscheano encontramos uma crtica radical do direito
moderno ainda no assimilada de todo. Contudo justamente essa crtica de Nietzsche que
no nos permite repetir as palavras de Lon Fuller, quais sejam, que no direito as posturas de
hoje ainda so as mesmas que se agitavam nos dias de Plato e de Aristteles.
5
No so.

A filosofia do direito em Nietzsche se caracteriza por uma abordagem absolutamente
original, incmoda e provocativa do direito.
6
Para aqueles que estudam a filosofia
nietzscheana, o presente trabalho tambm possui por finalidade remover a idia at
recentemente fortificada pela interpretao de Walter Kaufmann,
7
mas atualmente combatida

1
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 1.
2
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3a Edio. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997,
p. 94.
3
PERELMAN, Cham e OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentao a nova retrica. So
Paulo: Martins Fontes, 1996.
4
FERRAZ J R. Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. 2 edio. So Paulo: Atlas, 1994.
5
FULLER, Leon. O caso dos exploradores da caverna. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1985, p. 75.
6
Giacoia J r. sugere que Dentre os clssicos da filosofia moderna, Nietzsche talvez seja o pensador mais
incmodo e provocativo adjetivos que estendemos ao direito in GIACOIA J R. Oswaldo. Nietzsche. So Paulo:
Coleo Folha Explica, Publifolha, 2000, p. 10.
7
KAUFMANN, Walter. Nietzsche philosopher, psychologist, antichrist, 4 edio. Nova J ersey: Princeton,
1974.
16
por Keith Ansell-Pearson, de que Nietzsche no foi um pensador poltico. Pois justamente
no pensamento poltico nietzscheano que encontraremos a sua filosofia do direito.
8

Ainda que sabido, pouco assimilado que no decorrer de sua obra, Nietzsche
abordou o direito em todas as suas concepes: natural e positiva, isto , cientfica. Portanto,
de incio, tivemos a inteno de localizar, dentro da trajetria do pensamento nietzscheano, o
ponto de emergncia das questes relativas ao direito, as formas de abordagem, para depois
abordarmos algumas de suas conseqncias, entre elas a proposta tica de Nietzsche que se
caracteriza pela transvalorao dos valores ocidentais, o que inclui a auto-supresso da
justia e, por conseguinte, nos remete para alm das nossas conhecidas noes de direito.

No pretendemos, neste trabalho, esgotar as questes de direito ou polticas
abordadas por Nietzsche, mas sim detectar uma filosofia do direito dentro do pensamento
nietzscheano e demonstrar suas principais caractersticas, seja em comparao com escolas
passadas, seja em comparao com o paradigma atual de direito ou mesmo com os j
mencionados paradigmas emergentes.

Para tanto, algumas obras foram privilegiadas, justamente aquelas em que Nietzsche
aborda de forma mais direta as questes ligadas ao direito, a saber: Considerao
extempornea I, Humano, demasiado humano, Miscelnea de opinies e sentenas, O
andarilho e sua sombra, Aurora, A gaia cincia, Assim falou Zaratustra, Para alm do bem
e do mal, Genealogia da moral, Crepsculo dos dolos, Ecce homo e O anticristo.


8
Na obra intitulada Nietzsche contra Rousseau, publicada na Inglaterra em 1991, Keith Ansell-Pearson
abordou o pensamento poltico nietzscheano, em contraposio ao pensamento de Rousseau, destacando a
influncia das pesquisas do jurista alemo Rudolf Von Ihering sobre o pensamento de Nietzsche in ANSELL-
PEARSON, Keith. Nietzsche contra Rousseau. Cambridge: Cambridge University Press, 1996, p. 134 e
seguintes. Na introduo da obra seguinte, intitulada Nietzsche como pensador poltico - uma introduo,
publicada na Inglaterra em 1994 e no Brasil em 1997, Keith Ansell-Pearson escreve: [...]Durante grande parte
deste sculo, o pensamento poltico de Nietzsche foi uma fonte de constrangimento e perplexidade. O consenso
que se manteve dominante por vrias dcadas, desde o fim da Segunda Guerra Mundial at bem recentemente,
foi de que Nietzsche no era de modo algum um pensador poltico, mas algum que se preocupava sobretudo
com o destino do indivduo isolado e solitrio, muito distante das preocupaes e relaes do mundo social.
Essa opinio foi tpica daqueles que, com o seu conhecido tradutor e bigrafo Walter Kaufmann tentaram
resgatar os escritos de Nietzsche das deturpaes que sofreram nas mos dos idelogos e propagandistas do
nazismo. No entanto, o resultado foi uma interpretao desistorcizada e despolitizada, que imps o
obscurantismo a um aspecto-chave da filosofia de Nietzsche: seu pensamento poltico.[...] ANSELL-
PEARSON, Keith. Nietzsche como pensador poltico. Rio de J aneiro: J orge Zahar Editor, 1997, p.18.
17
A compilao pstuma intitulada Vontade de poder no foi consultada e nem
utilizada neste trabalho. Em seu lugar utilizamos os fragmentos pstumos tal como aparecem
na edio eletrnica do Werke historisch-krtische Ausgabe de Colli e Montinari, editada por
Walter de Gruyter & Co., 1994. A verso eletrnica reproduz integralmente a Kritische
Studienausgabe (Ksa).

Com o propsito de facilitar a leitura, todas transcries encontram-se em lngua
portuguesa, cabendo observar que nem todas as tradues so do autor. Para as transcries
ou citaes de Sobre a verdade e a mentira no sentido extra-moral utilizamos a traduo de
Rubens Rodrigues Torres Filho, encontrada nas Obras incompletas, da Coleo Os
Pensadores, Editor Victor Civita,1983. Para as transcries ou citaes de A filosofia na
poca trgica dos gregos, utilizamos a traduo de Maria Ins Madeira de Andrade, revista
por Artur Moro. As transcries de O nascimento da tragdia foram tiradas da traduo de
J . Guinsburg. As transcries das obras Humano, demasiado humano, Aurora, A gaia
cincia, Para alm do bem e do mal, Genealogia da moral e Ecce Homo foram tiradas das
tradues de Paulo Csar de Souza. As transcries de Assim falou Zaratustra foram tiradas
da traduo de Mrio da Silva, com algumas alteraes efetuadas pelo autor. As transcries
de Crepsculo dos dolos foram tiradas da traduo de Marco Antonio Casa Nova. As
demais tradues das passagens transcritas, tanto da obra nietzscheana como de seus
comentadores de lngua estrangeira, so do autor.
9

Tambm utilizamos as tradues da obra nietzscheana para o italiano e para o ingls,
estas efetuadas por Walter Kaufmann e R. J . Hollingdale, principalmente em funo dos
comentrios dos referidos tradutores.


9
Uma observao deve ser feita em relao a Humano, demasiado humano: essa obra composta de duas
partes: a primeira delas foi escrita em 1876 e publicada em 1878. Posteriormente, entre 1879 e 1880, Nietzsche
escreveu mais dois livros, respectivamente intitulados Miscelnea de opinies e sentenas e O andarilho e sua
sombra, que vieram a ser editados como segundo volume da referida obra. As transcries, citaes e
referncias desse segundo volume de Humano, demasiado humano seguem o padro exposto na lista de
abreviaturas constante nas pginas pr-textuais. Outra observao deve ser feita em relao traduo do ttulo
da obra Genealogia da moral, em alemo Zur Genealogie der Moral. Em alemo, a proposio zur significa
para. Nesse sentido indicaria a pretenso de Nietzsche em apresentar e desenvolver hipteses tericas a
respeito da gnese dos principais valores morais vigentes no mundo ocidental.
9
A traduo mais adequada do
ttulo , portanto, aquela proposta e adotada por Giacoia J r., qual seja, Para a genealogia da moral, conforme
exposto anteriormente, para o ttulos das obras de Nietzsche adotamos a conveno de Colli/Montinari, tambm
adotada pelo GEN. Por estas razes manteremos a traduo Genealogia da Moral, acreditando que estas
observaes sejam suficientes para remover eventuais dvidas.
18
Para facilitar o entendimento do leitor leigo em direito, no Anexo A apresentamos
noes e conceitos propeduticos da cincia do direito. Com finalidade semelhante, no
Anexo B inclumos os juristas do sculo XIX, suas escolas e relaes com o pensamento de
Nietzsche.

Referncias bibliogrficas seguem no final.
19
PRLOGO
Uma filosofia do direito em Nietzsche?

A presente tese tem por finalidade responder uma questo bsica: a) existiria uma
filosofia do direito dentro do pensamento de Nietzsche? Em caso positivo, como acreditamos
ser, uma srie de outras perguntas emergem necessariamente, so elas: b) Se existe uma tal
filosofia do direito, em que momento da obra nietzscheana ela emerge? c) De que forma essa
filosofia do direito se constri? d) Quais seriam as principais caractersticas dessa filosofia
do direito? e) Essa filosofia do direito se enquadra em alguma corrente ou escola da filosofia
do direito? f) Nietzsche pode ser considerado um filsofo do direito? g) Qual a relao e a
dimenso da filosofia do direito nietzscheana com o prprio pensamento nietzscheano? h)
Qual a relao entre essa filosofia do direito e o atual paradigma de direito, decorrente do
pensamento de Hans Kelsen, no qual o direito uma cincia avalorativa? i) Considerando os
paradigmas emergentes de direito, qual a valor de uma filosofia do direito no pensamento de
um filsofo do sculo XIX?

Assim como a justia, o direito tambm um tema privilegiado e que se encontra
presente nas trs fases do pensamento nietzscheano.
10
Ao invs de pegarmos a justia como fio
condutor desta tese, escolhemos o prprio direito, e, como pano de fundo a relao entre
Nietzsche e o primeiro livre-pensador alemo David Friedrich Strauss (1808 1874).

Para tanto necessrio que tenhamos um conhecimento sobre a situao do direito na
Alemanha do sculo XIX e o direito que Nietzsche conheceu.



10
A obra filosfica de Nietzsche costuma ser dividida por seus comentadores em trs fases: os escritos
redigidos entre 1870 e 1876 constituem a primeira fase; aqueles redigidos entre 1876 e 1882 constituem a
segunda fase; e, aqueles redigidos entre 1882 e 1888 constituem a terceira fase. Esta diviso determinada pela
seqncia cronolgica das obras e pelas caractersticas prprias de cada uma dessas fases.

Considerando que o
prprio Nietzsche no reconhecia divises em sua obra, conforme carta de 4 de maio de 1888 endereada ao
professor Georg (Morris Cohen) Brandes (1842-1927). Nietzsche escreve: "est tudo junto; estava no caminho
certo h anos". Essa diviso no deixa de ser uma arbitrariedade que visa, contudo, facilitar a localizao do
surgimento de determinados conceitos filosficos e suas transformaes ao longo do pensamento nietzscheano.
No so todos os comentadores que distinguem perodos na obra de Nietzsche. Conforme Marton: "Heidegger
e Granier, J aspers e Deleuze, Kaufmann e Schacht, embora adotem os mais diversos ngulos de viso, tm um
ponto em comum: no trabalham com periodizaes. Eugen Fink e Tracy Strong chegam a manifestar-se contra
a diviso em perodos" MARTON, Scarlett. Das foras csmicas aos valores humanos. 2 edio. So Paulo:
Editora Moderna, 1990, p. 23.
20
O Direito na Alemanha do Sculo XIX

No ano de 1495, atravs do decreto imperial de Worms, o direito romano foi adotado
na Alemanha como direito supletivo s leis e aos costumes territoriais. O referido decreto
imperial tambm organizou o Tribunal da Cmara Imperial (Reichskammergerichtsordnung)
e estabeleceu que esse Supremo Tribunal de J ustia do Imprio deveria julgar segundo o
direito comum do Imprio (nach des Reichsgemeinen Rechten) na falta de disposio
contrria nas ordonnances e costumes.
11


Esse direito comum no seno o direito romano tal como interpretado
pelos legistas da poca [...] o que se chama a recepo do direito
romano, na realidade o seu reconhecimento oficial como direito supletivo.
[...]
Esse direito comum adquiriu assim e por outras numerosas
ordonnances mais recentes valor de lei no Imprio; era a uma lex scripta,
lei escrita, fonte supletiva do direito. No se deve porm exagerar a
importncia deste reconhecimento legislativo da autoridade do direito
romano no Imprio: a Rezeption alem era sobretudo a conseqncia da
Verwissenschaftlichung do direito alemo, isso , a conseqncia do carter
mais cientfico do direito aplicado pelos magistrados profissionais a partir
do sculo XVI [...]. (sic)
12

Portanto, desde o final do sculo XV que o direito alemo se caracterizava pelas leis
escritas, pelas normas consuetudinrias territoriais e pela aplicao do direito romano
enquanto direito supletivo. Conforme Gilissen, no sculo XVII e sobretudo no Sculo XVIII,

[...] a Alemanha era o principal centro de estudo do direito romano. Este
a, mais do que em qualquer outro lado, o direito supletivo das leis e
costumes territoriais [...] ensinado com vistas a ser aplicado nos tribunais.
[...] o direito alemo continuou, alis, dominado pelo direito romano at o
fim do sculo XIX [...].
13

11
GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. 3 edio. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001,
p. 351.
12
Gilissen, 2001, p. 352.
13
Gilissen, 2001, p. 350.

21
O direito alemo comea a sofrer profundas alteraes com a unificao poltica do
Imprio, realizada por Otto von Bismarck e levada a cabo em 1871.

No dia 30 de setembro de 1862, Bismarck, primeiro chanceler da Prssia, que sabia
exatamente como manipular o romntico monarca Friedrich Wilhelm,
14
apresentou-se ao
Parlamento com a inteno de apresentar seu programa poltico. Disse aos deputados que a
Prssia no poderia tornar-se uma grande potncia se mantivesse os limites de suas
fronteiras. Precisava de mais territrio e, por conseguinte, iria necessitar de um exrcito
maior: As grandes questes da atualidade sero decididas no por discursos ou maioria de
votos esse foi o grande erro de 1848 e 1849 mas pelo sangue e pelo ferro disse
Bismarck, o mesmo que uma vez resmungara que no conhecia nenhum direito em poltica
externa. O nico fundamento saudvel para um grande Estado o egosmo, no o
romantismo.
15


A unificao poltica do imprio, conforme Gilissen, iria

[...] levar a uma unificao relativa e a uma codificao do direito, apesar
da manuteno do sistema federalista. Cada Land conservou a sua prpria
legislao, mas decidiu-se que o direito penal, o direito comercial, o direito
das obrigaes e o processo seriam unificados por leis do Imprio. Foi
tambm promulgado um cdigo penal alemo desde 1871. A partir desta
altura, foi decidido, apesar de uma viva resistncia dos Lndern e de
numerosos juristas, redigir um cdigo civil completo, comum a todo o
Imprio; o trabalho preparatrio durou uma vintena de anos. O
Brgerliches Gezetzbuch (BGB, Cdigo Civil Alemo) foi finalmente
adoptado pelo Parlamento em 1896 e entrou em vigor em 1900 [...]
16

Foi somente em 1900 que, pela entrada em vigor do Cdigo Civil alemo, que o
direito romano deixou de ser o direito supletivo na Alemanha.

Em termos de tutela jurisdicional, a aplicao da lei pelo Poder J udicirio, Bismarck


14
ROSE, Jonathan E. Bismarck So Paulo: Nova Cultural, 1987, p. 30/41.
15
Rose, 1987, ps. 30/41.
16
Gilissen, 2001, 458.
22
[...] demitiu funcionrios liberais e substituiu-os por outros servidores
conservadores leais, ainda que medocres, e tratou de corromper a
independncia do Poder J udicirio prussiano. Confiabilidade poltica e no
experincia tornaram-se o critrio vlido para promover juzes.
17

Alm das mudanas na esfera poltica e na esfera do direito e da sua efetiva aplicao
da lei pelo J udicirio, o direito alemo do sculo XIX encarava outras questes, de natureza
metodolgica.


Questes Metodolgicas

No incio do sculo XIX, emergiu na Frana um direito sistematizado, codificado e
positivado por obra de Napoleo Bonaparte. A partir de 1804, o Cdigo Civil passa a ser
aplicado nas cortes judiciais francesas criando uma nova tradio jurdica. Com a
codificao do direito francs, surgem o princpio do dogma da onipotncia do legislador e a
escola da exegese. Conforme Bobbio

[...] A interpretao exegtica, alis, sempre o primeiro modo com o qual
se inicia a elaborao cientfica de um direito que tenha sido codificado ex
novo. Pelo legislador.[...]
18

A escola da exegese inverte as relaes tradicionais entre direito natural e direito
positivo, passando este a ter maior valor hierrquico do que o primeiro, passando a acatar
como norma jurdica apenas aquelas que so postas pelo Estado. o culto do texto legal e de
onde provm a identificao do direito com a lei.

No mbito do direito penal, tambm oriunda dos ideais do iluminismo francs,
encontramos, na Itlia, a escola clssica do direito penal, cujo maior representante foi o
Marqus de Beccaria (1738 - 1794), autor da clebre obra Dos delitos e das penas (1764).
Esta escola acreditava que os homens eram iguais em conscincia, livre-arbtrio e razo, no

17
Rose, 1987, ps. 30/41.
18
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico. So Paulo: cone Editora, 1996, p. 83.

23
sendo, portanto, objeto de questionamento filosfico. A escola clssica do direito penal
adotou como foco privilegiado de pesquisa, as leis, os delitos e as penas.

Esta nova modalidade de direito sistematizado e codificado, oriunda do pensamento
iluminista, entrou em choque com parte dos juristas alemes, que sustentavam que a
codificao do direito j teria ocorrido com a grande obra legislativa o Cdigo de Justiniano,
empreendida pelo imperador bizantino J ustiniano (482-565). A rigor o Cdigo de Justiniano
era mais uma compilao de leis de pocas distintas do direito romano. Ainda assim,
encontramos na referida obra conceitos e preceitos ligados justia e ao direito, oriundos do
direito romano, mas que durante sculos fizeram parte do direito alemo, conforme j
exposto. Entre esses conceitos, destacamos o de justia:

J ustia a vontade constante e perptua de dar a cada um o que seu.
19

E preceitos do direito:

Os preceitos do direito so estes: viver honestamente, no causar dano a
outrem, dar a cada um o que seu.
20

Encontramos na Alemanha do sculo XIX juristas que se opuseram aos ideais
iluministas e a uma codificao do direito, mas que sustentavam uma abordagem cientfica
do direito. Entre eles destacamos Friedrich Karl von Savigny (1779-1861), principal
representante da tradicional e elitista escola histrica do direito.

A essncia do pensamento da escola histrica [...] no era de mudar em
nada o sistema do direito vigente na Alemanha, mas que se algo devia ser
alterado, o melhor remdio no era a codificao, mas o desenvolvimento
da cincia jurdica [...]
21


19
J USTINIANO. Institutas dos Imperador Justiniano. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, Livro Primeiro.
20
Idem. Observamos que viver honestamente no um preceito de ordem jurdica, mas sim de ordem moral.
Aps sculos de debates filosficos a distino entre moral e direito veio a ser sanada por Kant ao distinguir a
moralidade das aes da legalidade das aes.
21
Bobbio, 1996, p. 123.
24
Isto pode ser confirmado atravs da obra Metodologia jurdica de Savigny, na qual o
jurista sustenta um estudo metodolgico do direito, no qual seja levado em considerao os
seguintes princpios fundamentais:

1) a cincia legislativa uma cincia histrica;
2) tambm uma cincia filosfica;
3) ambas devem unir-se; devem ser totalmente histricas e filosficas a
uma s vez.
22

A referida escola admitia o direito oriundo dos costumes e das tradies alems,
assim como o direito romano enquanto direito supletivo, mas no aceitava a proposta de um
direito sistematizado e codificado, que nascera de uma revoluo oriunda de um beligerante
povo estrangeiro. Alm de uma inclinao metodolgica para o estudo do direito alemo,
encontramos no pensamento de Savigny, e da forte resistncia codificao do direito, um
forte sentimento nacionalista.

Alm dessa resistncia a um direito codificado e estrangeiro uma das principais
caractersticas da escola histrica do direito era o sentido de variedade do homem, de forma
que

[...] No existe o Homem (com H maisculo) com certos caracteres
fundamentais sempre iguais e imutveis, como pensavam os jusnaturalistas
[...].
23

Neste ponto, encontramos uma convergncia com o pensamento nietzscheano, para
quem o homem no poderia ser concebido como uma eterna veritas.

"Todos os filsofos tm em si o defeito comum de partirem do homem do
presente e acreditarem chegar ao alvo por uma anlise dele. Sem querer,
paira diante deles "o homem", como uma aeterna veritas, como algo que
prevalece igual em todo o torvelinho, como uma medida segura das coisas
[...]"
24

22
SAVIGNY, Friedrich K. von. Metodologia Jurdica. Buenos Aires: Depalma, 1979, p. 6.
23
Bobbio, 1996, p. 48/49.
24
MAI/HDH, I, 2.
25
Outra caracterstica da escola histrica do direito que esta se contrape

[...] interpretao racionalista da histria, prpria dos iluministas: a mola
fundamental da histria no a razo, o clculo, a avaliao racional, mas
sim a no-razo, o elemento passional e emotivo do homem, o impulso, a
paixo, o sentimento.
25


Trata-se de mais um ponto de convergncia com o pensamento nietzscheano, para
quem a trajetria da humanidade no possui uma ratio organizadora e tampouco um telos.
Em aforismo de O andarilho e sua sombra Nietzsche escreve:

A racionalidade do mundo Que o mundo no a eptome de uma eterna
racionalidade pode ser provado pelo fato de que aquele pedao do mundo o
qual conhecemos quero dizer, nossa prpria racionalidade humana no
muito racional. E se ela no sempre perfeitamente sbia racional, ento o
resto do mundo tambm no ser; aqui a concluso a minori ad majus, a parte
ad totum, se aplica, e com uma fora decisiva.
26

Existe uma convergncia entre o pensamento de Nietzsche e a escola histrica do
direito, principalmente no que se refere crtica aos ideais iluministas e a f incondicional na
razo. Foi atravs da crtica radical que a escola histrica fez da concepo iluminista de
direito natural que se abriu o caminho para o surgimento da escola cientfica do direito e da
escola positivista do direito penal.

A escola cientfica do direito, sediada na Alemanha, teve como seu principal
representante o jurista Rudolf von Ihering (1818 - 1892), para quem a cincia do direito
deveria ser acatada como universal. Segundo Ihering, que foi influenciado pelas teorias
evolucionistas, os juristas de todos os pases e de todas as pocas falam a mesma lngua, de
forma que o nacionalismo de Savigny era, finalmente, superado.

Para Ihering as principais tarefas da cincia jurdica consistiam em efetuar uma
anlise jurdica, isto , decompor o material jurdico historicamente transmitido, para em

25
Bobbio, 1996, p. 48/49.
26
WS/AS, 2
26
seguida efetuar um ordenamento sistemtico atravs de uma concentrao lgica e simples.
Essa abordagem metodolgica de Ihering aproxima-se de uma sistematizao e, por
conseguinte, de uma codificao do direito.

A escola positivista do direito penal, por sua vez, foi fortemente influenciada pelas
escolas evolucionistas ento emergentes, razo pela qual privilegiou como objeto de estudo o
homem e a natureza humana. Por conseguinte, se comparada escola clssica do direito
penal, a referida escola d menos nfase s leis, aos delitos e s penas e o conflito entre elas,
alm de previsvel e inevitvel, perdura at os dias de hoje.

Portanto, com o advento das teorias evolucionistas que a escola cientfica assim
como a escola positivista do direito penal deixam de lado a noo iluminista de natureza
humana, isto , a concepo de uma natureza igual e imutvel para todos os homens.

assim que a partir da segunda metade do sculo XIX, sob a influncia da escola
histrica e das teorias evolucionistas que as pesquisas e as metodologias aplicadas no direito
alemo, at ento fundamentado no estudo das normas consuetudinrias e no direito romano,
comeam a se modificar, pondo fim s teorias do direito natural e se aproximando do
advento do positivismo jurdico, atual paradigma de direito, cujo maior representante foi
Hans Kelsen (1881 1973).

No positivismo jurdico, s existe um direito, o positivado, aquele que posto pelo
homem, e, portanto, deve ser acatado com um fenmeno social, no como um valor.
27
O
direito positivado tem como caracterstica uma norma coercitiva, que visa obter uma conduta
social por parte dos homens, (teoria da obedincia absoluta da lei). Em caso de conduta
contrria, aplica-se a sano. A lei, imperativa, deve ser posta pelo Estado, observando-se a
sua estrutura formal, lgica e hierrquica dentro de um ordenamento jurdico. Portanto, o
atual paradigma de direito depurado de todo elemento valorativo e de todo termo que
possa ter uma ressonncia emotiva. Trata-se de uma tcnica e, como tal, pode servir
realizao de qualquer propsito ou valor.
28


27
Kelsen, 1996, p. 33 e seguintes.
28
BOBBIO, 1996, p. 142.
27
O Direito que Nietzsche Conheceu

O direito que Nietzsche conheceu foi justamente esse direito em transio, que
caminhava a passos largos para o atual paradigma de direito, isto , para o positivismo
jurdico radical, onde direito positivo sinnimo de direito e a noo de direito natural
morta.

A influncia oriunda das pesquisas de vrios juristas e mdicos ligados rea do
direito foram decisivas para o pensamento nietzscheano e dentre eles, destacamos aqueles
que tiveram uma influncia direta sobre Nietzsche: J .J . Bachofen (1815-1887), aluno dileto
de Savigny, colega de Nietzsche na Basilia e autor da obra Matriarcado; Karl Eugene
Dhring (1833-1921) jurista mecanicista e anti-semita, mas de quem Nietzsche leu toda a
obra para depois critic-la; Albert Hermann Post (1839 - 1895) juiz e jurista considerado
pai do direito comparado, cuja obra sobre jurisprudncia tnica tambm foi lida por
Nietzsche; na escola cientfica do direito Nietzsche leu Rudolf von Ihering (1818-1892),
considerado o maior jurista de sua poca e que desenvolve a noo de direito, enquanto lei
coercitiva e seus efeitos no processo civilizatrio; na emergente escola positivista do direito
penal destacamos o francs Charles Fr (1852-1907) mdico dos nervos e estagirio a
servio de Charcot, na famosa Salptrire de Paris. Sua obra acerca da degenerescncia e da
criminalidade fornece a Nietzsche importantes referncias sobre o falso modo de vida e
alimentao dos doentes, dos degenerados no sentido amplo que, exatamente a partir de sua
degenerescncia, escolhem arruinar-se [...].
29
Fr foi o autor a obra Degenerescncia e
criminalidade [Dgnerescence et criminalit] cuja leitura influenciou Nietzsche na redao
de Crepsculo dos dolos.
30
De igual maneira, destacamos a leitura da teoria do criminoso
insano e, portanto, irresponsvel pelos seus atos, de autoria do mdico ingls Sir Francis
Galton (1822-1911), primo de Darwin, e, possivelmente, a leitura da teoria do criminoso
nato, fruto de um atavismo, conforme obra e artigos do mdico italiano Csare Lombroso
(1836-1909).
31



29
MONTINARI, Mazzino, Ler Nietzsche: O Crepsculo dos dolos in Cadernos Nietzsche 3, Departamento de
Filosofia da USP, So Paulo, p. 77-91, 1997.
30
CHAVES, Ernani. Cadernos Nietzsche 3, p. 65-76, 1997.
31
Ver Anexo B.
28
O que esses juristas, cientistas e escritores possuem em comum que todos foram
muito influenciados, cada um a seu modo, pelas teorias evolucionistas ento emergentes, e
que trouxeram tona a necessidade de se repensar a concepo de natureza humana.

Nietzsche no estava alheio a esse momento de transio do direito e as discusses
decorrentes. At mesmo a questo sobre qual seria o direito mais adequado para a Alemanha,
foi por ele abordada. o que nos revela o aforismo 459 de Humano, demasiado humano:

Necessidade de um direito arbitrrio. Os juristas disputam se num povo
deveria prevalecer o direito mais extensamente examinado ou o mais
facilmente compreensvel. O primeiro, cujo modelo maior o romano,
parece incompreensvel para o leigo, no exprimindo o seu sentimento do
direito. Os direitos populares, como o germnico, por exemplo, eram
toscos, supersticiosos, ilgicos, s vezes tolos, mas correspondiam a
costumes e sentimentos bem determinados, herdados, nativos. Mas onde
o direito no mais tradio, como entre ns, ele s pode ser comando,
coero, nenhum de ns possui mais um sentimento tradicional do direito,
por isso, temos de nos contentar com direitos arbitrrios, que so a
expresso da necessidade dehaver um direito. O mais lgico ento o mais
aceitvel, porque o mais imparcial: mesmo admitindo que em todo caso a
menor unidade da medida, na relao entre delito e punio,
arbitrariamente fixada.
32

O aforismo demonstra que enquanto filsofo, Nietzsche acompanhou os embates
entre a escola clssica do direito e a escola histrica do direito, assim como os embates entre
os juristas alemes, sustentando a tese da coero na norma jurdica.
33
Nietzsche tambm
acompanhou os embates entre a escola clssica do direito penal com a escola positivista do
direito penal, assim como estudou vrios institutos do direito moderno, comparou direitos
primitivos, e efetuou pesquisas genealgicas e uma genealogia do direito, mas no em

32
MAI/HDH, 459.
33
Humano demasiado humano foi escrita em 1876 enquanto que A finalidade do direito, obra de Rudolf von
Ihering, s veio a ser publicada em 1887.
29
fundamentaes metafsicas e abstratas, mas sim na pr-histria e na prpria histria do
homem, com vistas a uma ps-histria da humanidade.
34

Enquanto professor de filologia clssica, Nietzsche conheceu a fundo o direito
mitolgico, o direito greco-romano e o direito judaico-cristo. Em outras palavras,
teoricamente, Nietzsche conheceu as origens do direito presente nas duas correntes que se
encontram na base da cultura ocidental.

Tendo nascido na Prssia, no ano de 1844, fato que Nietzsche cresceu assistindo os
mandos e desmandos do primeiro chanceler Bismarck. Viu nascer o segundo Reich que se
estabelecia na Alemanha, tendo inclusive participado voluntariamente para cuidar dos
feridos na guerra contra a Frana em 1870.

No deve ter sido fcil para Nietzsche, o ltimo dos esticos,
35
como chegou a se
chamar, denominao esta entendida para alm do mbito da integridade intelectual, mas
tambm para o mbito da poltica, viver na mesma poca do chanceler alemo. Conforme
salientou Stern, em sua obra intitulada As idias de Nietzsche, Nietzsche

[...] chegou a considerar a fundao do Segundo Reich em 1871 um
desastre completo, s regressou Alemanha quando sua obra estava
realizada e sua mente se apagara.[...]
36

Se uma comparao nos permitida, assim como Atenas conseguiu gerar o lcido
cronista da sua prpria runa,
37
Tucdides, do exlio Nietzsche tambm narrou a runa de um

34
Segundo Deleuze, em interpretao que acompanhamos, mas que no um consenso entre os intrpretes,
para Nietzsche, na pr-histria da humanidade que encontramos a inscrio social da norma no homem.
Trata-se do processo denominado por Nietzsche como eticidade dos costumes (Sittlichkeit der Sitte). Na
filosofia nietzscheana, a cultura ocidental apresentada como um fenmeno que possui suas razes naqueles
tempos primevos, quando o animal-homem comea a ser adestrado. No decorrer da nossa histria, com a
proliferao das organizaes institudas, Nietzsche localiza a incondicionalidade da norma e uma efetiva
transformao do homem, que passa a ser responsvel por seus atos, inclusive futuros. Essa transformao do
animal-homem em homem, no seria possvel sem as prticas comerciais e os direitos que emergem delas,
incluindo as prticas punitivas. Todo esse estudo do direito aponta para uma ps-histria, na qual
encontraremos como fruto maduro do processo civilizatrio, o indivduo soberano. DELEUZE, Gilles.
Nietzsche e a filosofia. Lisboa, Editora Rs, p. 199 e seguintes.
35
J GB/BM, VII 227.
36
STERN, J .P. As idias de Nietzsche. So Paulo: Ed. Cultrix, 1990, p. 2.
37
MANFREDI, Valrio Massimo. Akropolis a grande epopia de Atenas. Rio de J aneiro: Rocco, 2001, p.
145.
30
direito outrora caracterizado pelas leis e costumes, que tinha o direito romano como mero
suplemento, ou em outras palavras, narrou a extino do espao de expresso poltica do
homem moderno.

Talvez no por acaso que, aps se recuperar das seqelas da guerra, em 1872,
Nietzsche ridicularizou a obra e o patriotismo cego do telogo e primeiro livre-pensador
alemo David Friedrich Strauss (1808-1874).



31
CAPTULO I
A PRIMEIRA EXTEMPORNEA E UM LIVRE PENSADOR CHAMADO
STRAUSS

Questes relacionadas ao direito e justia esto presentes no decorrer de toda a obra
filosfica de Nietzsche, so fios condutores privilegiados do pensamento nietzscheano. Para
Deleuze, toda a obra de Nietzsche permeada pelo esforo de responder pergunta O que
a justia?
38
Abordaremos a questo da justia, contudo de forma subsidiria ao direito.

Para conhecermos o momento do surgimento de uma filosofia do direito na obra
nietzscheana precisamos conhecer a to negligenciada Primeira considerao
extempornea: David Strauss, o devoto e o escritor, suas origens, seu surgimento, suas
caractersticas e suas conseqncias.

Pelo prisma do direito, essa obra de Nietzsche possui valor nico e no se compara
com as obras que a antecederam. Foi a partir da leitura da obra A velha e a nova f [Alte und
der neue Glaube], escrita em 1872 e de autoria do j referido livre-pensador alemo David
Friedrich Strauss, que Nietzsche escreve sua Primeira considerao extempornea na qual
estabelece uma polmica com Strauss. Contudo, justamente atravs dessa polmica, que se
abre para Nietzsche uma srie de questes que se encontraro presentes no decorrer de toda a
sua obra, principalmente questes ligadas ao direito e a filosofia do direito, da a sua
importncia.


1.1. Origens da Primeira Extempornea

A Primeira considerao extempornea no propriamente uma crtica e tampouco
uma crtica espontnea s questes de direito moderno. O referido ensaio, considerado
insignificante por boa parte dos estudiosos de Nietzsche,
39
mais do que uma polmica um
ataque contra David Strauss e possui origem singular.


38
Deleuze, op.cit., p. 31. Nesse mesmo sentido, MELLO, Nietzsche e a justia.
39
PLETSCH, Carl. Young Nietzsche. Nova Iorque: The Free Press, 1991, p. 166.
32
Em 1868 David Strauss teria criticado Richard Wagner por este ter insistido durante
anos e persuadido o Rei Ludwig II a demitir Franz Lachner (1803-1890), compositor rival e
diretor da orquestra da corte de Munique. Wagner sentiu-se ofendido com a crtica de
Strauss.
40
Quando o livro de Strauss foi publicado em 1872, Wagner encontrou uma
oportunidade para vingar-se e, em novembro de 1872, durante uma caminhada em
Strasbourg, pediu a Nietzsche que escrevesse um ensaio no qual Strauss no fosse
poupado.
41


Na Primeira considerao extempornea Nietzsche abraa a opinio de Richard e
Csima Wagner, que consideraram a obra de Strauss decepcionantemente superficial
42
e
reduz as abordagens de Strauss conversas do senso comum sobre poltica, prprias de
jornais.
43


Pletsch questiona se Wagner utilizou a pena de Nietzsche, ou este se deixou utilizar
por Wagner.
44
O questionamento de Pletsch possui fundamento. Em carta escrita em 18 de
abril de 1873, destinada a Wagner, Nietzsche escreve:

[...] verdade que me torno cada dia mais melanclico ao verificar como
sou completamente incapaz de contribuir para o seu divertimento e
distrao [...] Possivelmente, poderei ainda ser capaz de o fazer quando
tiver concludo o trabalho que tenho agora em mos, nomeadamente uma
polmica contra o distinto escritor David Strauss. Acabei exatamente de ler
o seu A velha e a nova f e admirei-me tanto pela estupidez e abundncia
de lugares comuns do escritor, como do pensador [...]

Pela carta fica claro que Nietzsche tinha a inteno de agradar Wagner. Por outro
lado bem possvel que Nietzsche tenha achado que esta era uma boa oportunidade para
adentrar de vez no cenrio cultural alemo. Sua obra anterior A origem da tragdia havia
causado grandes celeumas, mas restritas ao crculo acadmico da filologia clssica.

40
J ANZ, Curt Paul, Friedrich Nietzsche. Madrid: Alianza Editorial, S.A., 1985, Vol. II, p. 210.
41
Em sua obra intitulada Nietzsche & Wagner, uma lio sobre subjugao, Khler aborda o relacionamento
reverencial que Nietzsche possua por Wagner, at sua final ruptura. KHLER, J oachim. Nietzsche & Wagner
A Lesson in Subjugation.New Haven: Yale University Press, 1998, 93 a 97.
42
J anz, 1987, Vol. II, p. 210.
43
DS/Co. Ext. I, 8 e 9.
44
Conforme Pletsch, 1991, p. 166.
33
Assim, a pedido de Wagner, para agrad-lo, ou para adentrar no cenrio cultural
alemo, ou simplesmente para tomar conscincia da prpria fora
45
na Primeira
Extempornea Nietzsche ataca no somente a obra, mas a prpria pessoa de David Strauss e
o faz de vrias maneiras. Nietzsche chama Strauss de velho, de filisteu da cultura por
causa de sua cmoda defesa pelo gosto popular em artes entre os alemes,
46
critica o estilo
simplrio da redao,
47
efetua correes conceituais como por exemplo a concepo errnea,
mas corrente na poca, de que o darwinismo implicaria uma grande lei evolutiva e
progressista e critica a sua proposta de um novo evangelho.

No mbito do direito, Nietzsche escreve de forma superficial e jocosa:

[...] Quando ouvimos Strauss falar sobre os problemas da vida seja o
problema do casamento, ou da guerra, ou da pena capital ns ficamos
horrorizados com sua total falta de qualquer experincia ou de qualquer
viso prpria sobre a natureza do homem [...]
48

Na parte final da Primeira considerao extempornea, Nietzsche aponta cerca de
setenta erros de linguagem cometidos por Strauss que morreu pouco tempo aps a
publicao do ataque nietzscheano. Foi comentado na ocasio que a crtica de Nietzsche teria
abreviado a vida de David Strauss. Em carta do dia 11 de fevereiro de 1874, endereada ao
seu amigo Carl von Gersdorff, Nietzsche escreveu:

[...] Ontem David Strauss foi enterrado em Ludwigsburg. Espero muito
que eu no tenha agravado o fim de sua vida e que ele tenha morrido sem
saber de mim [...]
49

No foi o caso. Strauss no s leu o ensaio como morreu sem entender o motivo de
um ataque pessoal to feroz e aparentemente gratuito, mesmo porque, oriundo de um jovem
desconhecido.
50

45
MAI/HDH, VI, 317.
46
Nietzsche chama Strauss de filisteu da cultura [Bildungsphilister] durante toda a obra. Segundo Nietzsche,
a partir de ento, a expresso e o conceito filisteu da cultura passaram a integrar a lngua e o pensamento
alemes. EH/EH, As extemporneas, 2.
47
DS/Co. Ext. I, 10.
48
DS/Co. Ext. I, 8.
49
Apud, Kaufmann, 1974, p. 135.
50
Pletsch, 1991, p. 166/167.
34
Posteriormente, ao interpretar sua vida na autobiografia intitulada Ecce homo,
Nietzsche narra que a Primeira considerao extempornea foi um ataque bem sucedido,
seja pelo alvo escolhido, o primeiro livre-pensador alemo, seja mtodo escolhido, o ataque,
seja pelos seus efeitos. Nas palavras de Nietzsche:

[...] No fundo, eu havia posto em prtica uma mxima de Stendhal: ele
aconselhava a fazer a entrada na sociedade com um duelo. E como eu havia
escolhido o meu adversrio! O primeiro livre-pensador alemo!...De fato,
uma forma inteiramente nova de livre-pensar encontrava expresso por vez
primeira: at hoje nada me mais alheio e distante do que toda a espcie
europia e americana de libres penseurs. Com eles, incorrigveis
mentecaptos e bufes das idias modernas, encontro-me mesmo em mais
profunda divergncia do que com seus adversrios [...].
51


Na mesma obra, Nietzsche reconheceu que foi um atentado com xito
extraordinrio, que o barulho que provocou foi esplndido em todos os sentidos
52
e que a
partir de ento seu nome passou a ser reconhecido e respeitado no Reich. Se Nietzsche
realmente queria adentrar mais profundamente no cenrio cultural da Alemanha da segunda
metade do sculo XIX, de fato conseguiu.

Como se no bastassem os comentrios feitos em Ecce Homo, em outra obra do final
de sua terceira fase, intitulada Crepsculo dos dolos, Nietzsche voltou a atacar Strauss :

[...] o homem que se transformou no autor de um evangelho de cervejaria
[Bierbank-Evangeliuns] e de uma nova crena... No toa fez ele seu
elogio amada loura em versos. Fiel at a morte.
53

No a srie de argumentos ad hominem encontrados ao longo de quinze anos da
obra filosfica de Nietzsche, isto , de 1873 a 1888, que mais nos chamou a ateno, mas
sim o fato de que os mesmos temas relacionados ao direito e abordados por Strauss em A
velha e a nova f esto presentes em praticamente toda a trajetria do pensamento

51
EH/EH, As extemporneas, 1.
52
EH/EH, As extemporneas, 1 e 2.
53
GD/CI, O que falta aos alemes, 2.
35
nietzscheano, o que nos sugere uma influncia de longo termo ou mesmo uma interlocuo
velada.

Portanto, a crtica aos temas expostos na obra de Strauss no se reduz Considerao
extempornea I, mas nela encontramos a primeira manifestao expressa e pblica, ainda
que muito superficial, de Nietzsche sobre temas do direito enquanto cincia.

Esses temas encontram-se presentes nas duas ltimas partes de A velha e a nova f.
Strauss abordou questes diretamente ligadas ao direito e filosofia do direito e dentre elas
destacamos: a) a natureza humana; b) a histria da criminologia; c) o perfil do criminoso; d)
a economia das penas; e) a pena de morte e a sua aplicao a Miguel Servet por Calvino;
54
f)
o patriotismo; g) a origem do Estado; h) a origem e os fundamentos da moral.
55
O que nos
chama demais a ateno, conforme j exposto, que esses mesmos temas estaro presentes
no decorrer de toda a obra nietzscheana.


1.2. Strauss e Nietzsche - convergncias e divergncias

A polmica que Nietzsche trava com Strauss apresenta diversas convergncias e,
necessariamente, divergncias. No devem ser entendidas como meras coincidncias, uma
vez que Strauss exerceu uma srie de influncias que podem ser detectadas tanto na obra
como na prpria vida de Nietzsche.

Em 1835 David Friedrich Strauss j havia publicado a celebrada
56
obra A vida de
Jesus criticamente examinada, na qual exps inconsistncias e contradies existentes nos
Evangelhos. O referido livro custou-lhe o posto de professor na Universidade de Tbingen,
assim como um convite para lecionar teologia na Universidade de Zrich.

Segundo Kaufmann, a leitura de A vida de Jesus criticamente examinada serviu de
catalisador para que Nietzsche deixasse de lado o cristianismo, em 1865, e abraasse a

54
STRAUSS, David Friedrich. The old faith & the new. Nova Iorque e Oxford, Inglaterra: Westminster
College-Oxford: Classics in the Study of Religion. Amherst, 1997, Vol. I, p. 15.
55
Idem, II, p. 110/112.
56
Kaufmann, 1974, p. 135.
36
filologia.
57
Nesse mesmo sentido, o bigrafo J anz nos relata que foi justamente aps a leitura
dessa obra de Strauss que Nietzsche deixou de lado a teologia, rompendo com a tradio
familiar, inclusive passando a criticar o cristianismo com sua me e irm.
58
Quase quarenta
anos depois, em 1872, aos 64 anos de idade, David Strauss publica A velha e a nova f, obra
na qual rejeita a noo de Deus enquanto criador do universo e do homem, assim como
reitera a sua rejeio na crena na divindade de J esus Cristo e nos milagres, crenas estas
que caracterizariam a antiga f.

Tendo desconstrudo a cosmologia crist, Strauss constri uma nova viso do
universo e da humanidade, viso esta fundamentada na cincia da poca, em uma
interpretao singular do evolucionismo darwinista e na razo indutiva, sendo esta a nova f,
e isto com o propsito de encontrar solues para os verdadeiros problemas humanos.
Apesar dos temas abordados serem polmicos, como o prprio Strauss reconheceu no
Posfcio transformado em Prefcio a partir da quarta edio, o livro foi bem acolhido e
celebrado. Em apenas seis meses j estava na sua sexta edio.

No prlogo de sua obra, dividida em dois livros, David Strauss deixa claro que esta
mais uma confisso de suas crenas religiosas, morais e polticas, sem querer com isso
perturbar aqueles que encontram paz e felicidade na f crist.

Strauss inicia a primeira parte de sua obra com trs perguntas fundamentais, cada
uma delas desenvolvida em um captulo prprio. No primeiro captulo, Strauss questiona se
Ainda somos cristos? Para Strauss uma boa parte das narrativas dos Evangelhos so
mitos baseados em expectativas oriundas do Antigo Testamento e motivadas por um desejo
dos cristos em representar J esus de modo algum inferior a Moiss.

De igual forma, no decorrer de sua obra, Nietzsche tambm questionou se ainda
ramos cristos e em O anticristo chegou concluso de que o nico cristo morrera na cruz
sem querer com isso, tirar a f dos pequeninos. Para Nietzsche, os Evangelhos no podem
ser objeto de uma historiografia crtica, no podem sequer ser objeto de um estudo
filolgico. Devem ser acatados como livros de f, ou no.

57
Idem.
58
J anz, 1987, Vol. I, p. 128.
37
Naquele mesmo captulo, Strauss aborda o budismo e as rgidas castas hindus em
comparao com a tradio judaica-crist,
59
alm de aplicar o mtodo da historiografia
crtica para analisar a vinda J esus e responder pergunta inicialmente proposta. Diante de
uma concluso negativa, isto , de que no somos mais cristos, David Strauss passa para o
segundo captulo de sua obra, que procura responder a seguinte pergunta: Ainda temos uma
religio?

De igual maneira, Nietzsche tambm aplica o mtodo comparativo ao abordar o
judasmo, o cristianismo e o budismo em Crepsculo dos dolos e O anticristo. Para a
pergunta se ainda temos uma religio, a resposta nietzscheana negativa. Nietzsche aquele
que em praa pblica anunciou a morte de Deus.
60


No segundo captulo da obra de Strauss, a principal questo a noo de Deus.
Tomando o politesmo como expresso religiosa original e destacando que o monotesmo,
em sua manifestao popular, apareceu inicialmente entre os judeus e a fundao de escolas
e sistemas
61
dos filsofos gregos. Strauss apresenta a seguinte sntese:

[...] Podemos dizer que ns herdamos do Antigo Testamento o Deus-
Senhor, do Novo o Deus-Pai, mas da filosofia grega o Deus-cabea, ou o
absoluto[...]
62


Strauss evita a concepo aristotlica-tomista da causa primeira, uma vez que esta
incorre em uma reduo ao absurdo, no possibilitando sequer demonstrar a existncia de um
Criador inteligente ou mesmo de uma simples causa primeira. Por essas razes, Strauss nos
remete a uma concepo para alm dos limites do Cosmos, no qual encontra no uma deidade,
mas um cosmos auto centrado, imutvel, cercado pela eterna mudana das coisas.
63

Se Strauss prope uma cosmologia auto-centrada, Nietzsche j havia constatado
quo lamentvel, quo fantasmagrico e fugaz, quo sem finalidade e gratuito fica o

59
Strauss, I, 1997, 23 e 25.
60
FW/GC, V, 343 e Za/ZA, Pr. 2.
61
Strauss, I, Cap. 33.
62
Strauss, I, 1997, 34.
63
Strauss, I, 1997, p. 36.
38
universo humano dentro da natureza.[...]
64
ou seja, a contingncia do universo e a
contingncia do prprio ser humano dentro dele.

Strauss tambm abordou a questo da imortalidade da alma e tenta explic-la de duas
maneiras: a) no fato de os homens perceberem que todas as criaturas ao seu redor
sucumbiro morte e; b) no fato de que o sobrevivente retm uma imagem daquele que se
foi:

[...] A imagem do marido ou da criana, do amigo ou do companheiro que
se foi, mas do inimigo causador de problemas tambm, que continua vivo
nos que sobrevivem, que levitam sobre ele em suas horas de solido, e o
encontra com uma realidade enganadora em seus sonhos.
65

Nietzsche efetuou a gnese do sentimento religioso e chegou a concluses muito
prximas de Strauss, inclusive utilizando o mesmo argumento do sonho, tanto em Aurora
como em Genealogia da moral, da pensarmos em uma influncia a longo termo. Na gnese
desse sentimento, Nietzsche tambm encontra erros de causalidade do homem primitivo e a
figura do ancestral morto, de onde teria origem a crena de uma vida aps a morte.

Ainda que a concepo de Deus seja oriunda de transformaes histricas e que a
noo de imortalidade decorra de erros de causalidade, Strauss, conclui que Religio, para
ns no o que foi para os nossos pais; o que no significa que esteja extinta dentro de ns.
66
Emerge, dessa concluso, sua proposta cosmolgica

na segunda parte de seu livro que Strauss aborda a questo da natureza humana e
sustenta que esta sensual, da mesma maneira que aborda a origem animal do homem. Por
estas razes, esse animal deve tornar-se humano:


64
WL/VM, 1.
65
Strauss, I, 1997, p.36.
66
Strauss, I, 1997, 41.
39
[...] somente quando ele deduz um princpio de suas experincias,
concebendo-a como uma idia, e regulando suas aes de acordo com ela,
que ele se ala para a altura da humanidade [...]
67

Strauss chega a conceber os efeitos que o castigo aplicado produz na memria do
homem, como uma forma de domesticao dos homens brutos, como um cachorro bem
treinado.
68
Na mesma seqncia, Strauss conclui que S foi com o auxlio do homem que
o homem tem conseguido se levantar acima da natureza. Strauss sustenta que mesmo assim
o homem pode se desenvolver ainda mais e que os princpios morais assim adquiridos
deveriam se tornar em uma segunda natureza humana.
69

Assim como Strauss e muitos outros pensadores, entre eles, os juristas j
mencionados, Nietzsche tambm afastou uma concepo puramente racional da natureza
humana, pois tambm concebia o homem como descendente do animal, do animal-homem.
No decorrer de sua obra Nietzsche deixa claro que o animal-homem transformou-se em
homem atravs de um longo trabalho empreendido consigo mesmo, de forma instintiva, sem
nenhuma idia pr-concebida, isto , sem nenhuma noo teleolgica. Nietzsche tambm
fala de uma domesticao do homem, do incio de uma segunda-natureza,
70
assim como
tambm prope uma superao do homem, mas no concorda com a acomodao do
homem, tal como previa Strauss e este um ponto de divergncia crucial entre ambos. Para
Nietzsche houve um efetivo adestramento e domesticao da besta humana o que no
implica em uma melhora do homem. Chamar a domesticao de um animal seu
melhoramento soa, para ns, quase como uma piada.
71
Da a importncia do direito no
pensamento nietzscheano, uma vez que todo esse processo de domesticao ocorreu atravs
de leis coercitivas, sanes, punies, castigos, enfim, atravs da violncia.

E se a concepo nietzscheana converge com o pensamento de Strauss quanto
necessidade de o homem transcender a si mesmo, de alterar a sua prpria natureza, essa
transcendncia, tal como concebida por Nietzsche diverge radicalmente daquela concebida

67
Strauss, II, 1997, 72.
68
Idem, ibidem.
69
Idem, Ibidem.
70
GM/GM, II e GD/CI, Moral como contranatureza.
71
GD/CI, Os melhoradores da humanidade, 2.

40
por Strauss, pois este concebe um homem ainda mais domesticado e subjugado a um
patriotismo incondicional. Nietzsche, que sequer se considera alemo o bastante e sim um
bom europeu
72
no pretende domesticar o homem ainda mais do que j foi.
73
Essa
transcendncia deve ocorrer a partir da noo de indivduo soberano, conforme j exposto, e
tambm com o auxlio do direito, mais um direito de uma outra ordem.

Conforme j exposto, em seu livro Strauss abordou questes relativas cincia do
direito. fato que Strauss queria imprimir nessa obra uma linguagem menos acadmica e
que para sustentar a sua posio favorvel pena de morte em casos de assassinatos
premeditados, chegou a comentar uma notcia de jornal, transcrevendo-a em parte. A notcia
narrava um latrocnio ocorrido em 1869, nas termas de Reuchthal. Um dos assassinos, um
sapateiro, chegou a ser preso e confessou que o crime fora premeditado. Confessou que ele e
um companheiro foram s termas de Reuchthal predeterminados [...] a matar e roubar a
primeira pessoa que encontrassem, que presumivelmente tivesse dinheiro[...]
74
Aps a
confisso, o assassino foi julgado e condenado, contudo foi perdoado pelo Granduque de
Baden. Com muito tato, Strauss critica o Granduque, por ter concedido o indulto a um
latrocda, por ter agido apenas com o corao, sem pensar nas conseqncias que tal ato
poderia causar sociedade.

Strauss acrescenta ser conhecedor de que naquele exato momento, impulsionados
pela opinio pblica, advogados se reuniam em congressos com a inteno de abolir a
pena capital, contudo, contra argumenta que esta no uma questo para advogados, mas
sim para legisladores.
75
Neste ponto Strauss ratifica um dos principais dogmas da filosofia
do direito iluminista, qual seja, o dogma da onipotncia do legislador. Se por um lado
Strauss se contenta com o fato de seu chefe de Estado ser favorvel pena de morte para
crimes desta natureza, por outro lamenta o poder de perdo que o Granduque detm.

Por esse vis, observamos que a crtica de Strauss apenas antecede uma das
principais caractersticas que a filosofia do direito viria a desenvolver na modernidade: um

72
GB/BM, Prlogo.
73
GD/CI, Os melhoradores da humanidade.
74
Strauss, I, 1997, p. 32.
75
Strauss, 1997, p. 113/115.
41
questionamento mais prximo do opinativo sobre a aplicao das normas e das penas
jurdicas, ao lado de interpretaes hermenuticas, o que no absolutamente o caso.

Para Nietzsche a crtica de Strauss sequer arranha a superfcie da questo: se o
latrocda j saiu predisposto a matar, o roubar um mero pretexto. A questo foi
aprofundada no decorrer de toda a obra de Nietzsche, de Humano, demasiado humano at
Crepsculo dos dolos, conforme se ver.

Prximo a Bismarck, Strauss apresenta seu entendimento de que as questes do
Estado e mesmo as questes individuais no devem sofrer qualquer tipo de influncia ou
interferncia por parte da Igreja.
76
Em sua obra, Strauss faz uma analogia de sua prpria
posio enquanto livre-pensador, sustentando que com relao Igreja, mantm a mesma
postura que Digenes da Lanterna, o cnico, manteve diante de Alexandre da Macednia:
impassvel, sem deixar-se alterar pela figura do conquistador.

Escrita logo aps a guerra franco-prussiana, Strauss d sua obra uma dimenso
patritica sem se dar conta da contradio que a sua analogia encerra.
77
A analogia de
Strauss no toma Digenes como smbolo de liberdade poltica perante o conquistador da
cidade-estado Atenas. Tampouco toma Digenes como aquele que encarnou a liberdade
irrestrita de expresso, de pensamento, de crena e de ao, ou mesmo como arauto do
homem sem Deus, como fez Nietzsche.
78
O inimigo de Strauss a Igreja, o Estado dentro
do Estado, na fala de Bismarck.
79
Se a analogia de Strauss ignora a influncia da Igreja
sobre as questes de Estado e sobre a liberdade individual, por outro lado fortalece um
patriotismo cego que ratifica o poder do Estado, que atravs de normas jurdicas e
coercitivas, acaba por controlar o comportamento do indivduo, solapando a liberdade
individual.

Com a Reforma luterana, a Igreja j no possua a mesma fora e interferncia sobre
o indivduo e as questes de Estado. Como se isso no fosse o suficiente, Bismarck

76
Idem, p. 115/116.
77
Ibidem, p. 78
78
FW/GC, III, 125. Nesse sentido TRCKE, Christoph. O Louco, Nietzsche e a Mania da Razo. Petrpolis:
Ed. Vozes, 1993.
79
Rose, 1987, p. 63.

42
desenvolvera um poder muito maior do que o da prpria Igreja. Para Nietzsche, que havia
servido na guerra da Prssia contra a Frana, o patriotismo cego de Strauss de uma
ingenuidade sem igual, pois se alegra por estar livre de uma subjugao, mas no se d conta
de que se encontra subjugado por uma outra ainda mais forte, ainda pior: o Estado. No por
menos que a Primeira considerao extempornea de Nietzsche tem incio com um
pargrafo que quase uma advertncia:

[...] A opinio pblica na Alemanha parece quase proibir discusses sobre
o mal e os riscos das conseqncias de uma guerra e, especificamente, de
uma que terminou vitoriosamente: haver, portanto mais do que um ouvido
para aqueles escritores que no conhecem uma opinio mais importante do
que essa opinio pblica e por isso competem com esforo para elogiar a
guerra e seguir com jbilo os poderosos fenmenos que essa influenciou na
moralidade, na cultura e na arte [...]
80

Se de incio esse primeiro pargrafo soa como uma advertncia, com uma aluso
indireta a David Strauss, logo em seguida Nietzsche aponta o seu temor no que se refere aos
efeitos que podem decorrer da vitria da Prssia sobre a Frana, entre estes a perda de um
esprito alemo por uma iluso da fora decorrente de um imprio alemo:

[...] Esta iluso um tanto quanto perniciosa: no tanto porque uma
iluso de fato existem erros saudveis e benficos mas porque capaz
de transformar a nossa vitria em total derrota: em uma derrota, mais do
que isso, em uma extirpao do esprito alemo a favor do imprio
alemo.[...]
81

A preocupao de Nietzsche com a perda de uma identidade cultural e artstica por
um Estado coercitivo e em formao clara. Posteriormente, em fase mais madura, e em
termos polticos, Nietzsche parece constatar a perda desse espao poltico e chamar o
Estado de o mais frio de todos os monstros frios, em Assim falou Zaratustra.
82



80
DS/Co. Ext. I, 1.
81
DS/Co. Ext. I, 1.
82
Za/ZA, Do novo dolo.
43
Se na Primeira considerao extempornea, Nietzsche ainda no havia desenvolvido
a sua concepo de Estado, a partir de Humano, demasiado humano e, principalmente, em
Assim falou Zaratustra e Genealogia da moral, seu conceito de Estado parece estar bem
claro: se no incio o homem quem doma o Estado, num segundo momento o Estado que
doma o homem e o faz atravs dos meios mais cruis e prfidos:

[...] o Estado mente em todas as lnguas do bem e do mal; e qualquer coisa
que diga, mente e, qualquer coisa que possua, rouba-a.
83

Na relao homem-Estado encontramos uma diferena essencial entre o pensamento
de ambos, isto , de Nietzsche e Strauss. O patriotismo de Strauss, no se encontra em
Nietzsche, conforme j exposto. Esta comparao se revela pertinente pois no seio do
Estado que as leis e o direito emergem.

Outras convergncias podem ser encontradas. Strauss sustenta a existncia de vrios
tipos de moral, ainda que essas diferenas sejam oriundas de fatores externos e que o embate
e a subjugao entre as diversas raas humanas constituem a prpria histria da humanidade.
Como exemplo, destacamos a passagem em que Strauss deixa de lado qualquer leitura
eivada de valorao moral e sustenta que Alexandre, Atilla, Csar e Napoleo foram
agentes da histria do mundo
84
e que o desenvolvimento da humanidade assim como o
progresso da civilizao se deu graas a essas intervenes, manifestadas atravs das
guerras.

Nietzsche tambm sustenta a existncia de vrios tipos de moral e de duas tipologias
bsicas, j em Humano, demasiado humano, o que aproxima o seu pensamento com o de
Strauss, assim como encontra na guerra e em personagens histricos, como J lio Csar e
Napoleo Bonaparte, exemplos de homens que alteraram a face do mundo, sendo este ltimo
uma sntese de inumano e sobre-humano.
85


83
Idem.
84
Ibidem, p. 73.
85
GM/GM, II, 16. No mesmo sentido, GD/CI, Incurses de um extemporneo, 45.

44
Na terceira fase de sua obra, notadamente em Genealogia da moral, Nietzsche
tambm enfatiza a existncia de vrios tipos de moral, mas sustenta que essas diferenas so
oriundas de fatores internos. Se Nietzsche concorda com Strauss que a trajetria da
civilizao humana se deu atravs da guerra, o que no uma concepo exclusiva a ambos,
diverge do livre-pensador no que se refere ao fator preponderante nesse processo de
subjugao entre povos e raas: para Nietzsche existe uma dupla tipologia humana cujo
diferencial bsico a manifestao da vontade de poder, conforme veremos adiante.
Portanto, o diferencial interno e no externo ao homem.

Outras caractersticas e concepes aproximam o pensamento de Nietzsche com o
pensamento de Strauss: a aplicao do mtodo da historiografia crtica; o afastamento de
qualquer abordagem teolgica e teleolgica quanto aos fenmenos humanos, inclusive os
temas ligados ao direito. Contudo, para Nietzsche, uma crtica das questes ligadas ao direito
no pode se resumir a conversas sobre poltica tiradas de jornais e do lugar comum,
principalmente no que se refere a questes como a pena de morte.
86
De igual maneira uma
crtica filosfica no pode ficar confinada aos ideais oriundos do iluminismo ou de qualquer
outra escola filosfica, tampouco em concepes errneas do evolucionismo, como fez
Strauss. Para Nietzsche, uma crtica do direito positivo moderno implica, necessariamente,
em uma pesquisa genealgica, muito aqum das conhecidas origens da filosofia dogmtica
do direito, tal como proposto por Plato e Aristteles.

Devemos levar em conta, assim como Nietzsche, que esse direito moderno,
sistematizado, positivado e codificado bem diferente do direito escrito que caracterizou as
Leis de Slon, ou o direito escrito pelos romanos, das Institutas de J ustiniano ou do Digesto
dos jurisconsultos. O direito escrito da antiguidade eram referncias aplicveis em favor dos
iguais entre si. Em outras palavras, o direito grego favorecia os cidados gregos, da mesma
forma que o direito romano favorecia o cidado romano. O direito escrito da antiguidade
tratava os desiguais de forma desigual, enquanto que o direito moderno, que tudo e a todos
iguala e que nada mais deixa a ser discutido, eis que um conjunto de normas jurdicas, isto
, de normas postas e aplicadas pelo Estado, deve ser objeto de uma crtica filosfica ainda
mais radical, na qual a prpria historiografia crtica ser apenas uma ferramenta.


86
DS/Co. Ext. I, 9
45
Se na Primeira considerao extempornea, Nietzsche aborda o livro de Strauss de
maneira satrica, chamando-o de filisteu da cultura,
87
de chefe dos filisteus,
88
de arauto
de um novo evangelho,
89
e apontando os erros gramaticais existentes em A velha e a nova
f, passando por alto sobre as questes ligadas ao direito, j para o Nietzsche da segunda
fase, a perspectiva muda e uma crtica das questes j indicadas, prprias do direito
moderno, passam a ser enfocadas pelo vis de uma pesquisa genealgica.

Na terceira fase do pensamento nietzscheano, com a superao da historiografia
crtica e da prpria pesquisa genealgica, pelo advento do mtodo genealgico nietzscheano,
e com o surgimento de novos conceitos, entre eles vontade de poder" (Wille zur Macht)
Nietzsche passa a rastrear a pr-histria e a histria do homem, tendo em vista a superao
deste.

Assim, entre influncias, convergncias de temas e divergncias de enfoques, Strauss
tido como o primeiro livre-pensador alemo, enquanto que Nietzsche se situa como um
esprito livre, muito livre que nem alemo o bastante .
90
Dessa maneira, se Strauss
aborda questes ligadas ao direito de forma opinativa, Nietzsche aborda essas mesmas
questes, mas de forma filosfica.

Por outro ngulo, Strauss tambm pode ser visto como smbolo dos livre-pensadores,
categoria de ataques constantes e freqentes no decorrer da obra nietzscheana.


1.3. Mtodo genealgico

Dentro do pensamento nietzscheano a genealogia do direito est diretamente ligada
genealogia da moral, da razo e do prprio sentimento religioso. A genealogia, neste mbito
de pesquisa, se caracteriza pela busca das possveis origens do direito, de seus possveis
efeitos no homem e na sociedade, de suas transformaes ao longo da histria e de sua
possvel aplicao na ps-histria da humanidade.

87
DS/Co. Ext. I, 2.
88
DS/Co. Ext. I, 6.
89
DS/Co. Ext. I, 8.
90
GB/BM, Prlogo.
46
O mtodo genealgico se torna mais claro na obra Genealogia da moral um escrito
polmico em adendo a Para alm do bem e do mal como complemento e ilustrao,
redigida na segunda quinzena de junho de 1886. Fruto de um perodo privilegiado do
pensamento nietzscheano, Genealogia da Moral tomada por muitos estudiosos da moral
como uma obra de importncia filosfica comparvel Fundamentao da Metafsica dos
Costumes de Kant.
91

Na referida obra, Nietzsche inverte a fundamentao metafsica da moral kantiana. Se
a partir da noo a priori de dever Kant fundamentou a moral e nesta o direito, Nietzsche
perfaz uma alterao radical de perspectiva e situa as origens dos primeiros sentimentos
morais no direito.

Sem qualquer pretenso dogmtica ou de esgotar o tema, Nietzsche procurou atingir
aquela que teria sido a primeira manifestao de conscincia moral, o "solo onde se originam
e se enrazam todos os valores morais" do homem, para da analisar suas alteraes ao longo
da histria.
92
O objetivo da genealogia "percorrer a imensa, longnqua, recndita regio da
moral - da moral que realmente houve, que realmente se viveu".
93
Trata-se, portanto, de uma
busca das primeiras faculdades morais que o homem criou e desenvolveu naqueles tempos
primevos, com vistas a compreender a espcie de valorao moral atualmente preponderante
na cultura ocidental.

Considerando que mesmo os fenmenos morais mais elevados provm do mundo
imanente, da pr-histria da humanidade, Nietzsche afasta as fundamentaes metafsicas da
moral, que tanto caracterizaram a filosofia ocidental e que tentaram "[...] provar a si mesmo
que razo e instinto se dirigem naturalmente a uma meta nica, ao bem, a "Deus"[...] Para
Nietzsche, [...] desde Plato todos os telogos e filsofos seguem a mesma trilha"
94
e
incorrem no mesmo erro dogmtico.


91
Conforme Kaufmann, 1974.
92
GIACIA J r., Oswaldo, O Grande Experimento: Sobre A oposio entre eticidade (Sittlichkeit) e autonomia
em Nietzsche, in TRANS/FORM/AO Revista de Filosofia, Editora UNESP, 1989, p. 100.
93
GM/GM, Pref., 7.
94
J GB/BM, V, 191 e conforme Plato, A Repblica, I, 353, "b" e Felino, 27, "d".
47
Para Nietzsche existem vrias morais, mas para a realizao de uma genealogia da
moral necessrio efetuar uma comparao de muitas morais",
95
tornando possvel
estabelecer uma relao de valor entre elas, alm de evidenciar que no existe apenas uma
moral. Mais do que isso, considerando que os sentimentos morais so oriundos do direito
primitivo, uma genealogia do direito tambm se faz necessria. Essa abordagem
metodolgica, qual seja, a do direito comparado, j estava sendo aplicada pelo jurista
Hermann Post.
96


1.4. Sentido histrico

O mtodo genealgico voltado para o direito primitivo e para o estudo dos costumes
do homem pr-histrico, encontra apoio da historiografia crtica e no sentido histrico, este
entendido por Nietzsche como sendo:

"[...] a capacidade de perceber rapidamente a hierarquia de valorao
segundo as quais um povo, uma sociedade, um homem viveu, o "instinto
divinatrio" para as relaes entre essas valoraes, para relacionamento de
autoridades dos valores com as autoridades das foras atuantes... e na
medida em que a parte mais considervel da cultura foi sempre
semibarbrie, "sentido histrico" significa quase que sentido e instinto para
tudo, gosto e lngua para tudo: no que logo se revela o seu carter no
nobre".
97

A genealogia nietzscheana afasta-se da histria monumental e da histria
tradicionalista
98
, do mesmo modo, no pode ser compreendida como "histria mundial".
Mesmo porque, esse segmento da existncia humana "ridiculamente pequeno" denominado a
"histria mundial", no se compara com o perodo que o antecedeu, aquele que "realmente
principal e decisivo", o qual, segundo a hiptese nietzscheana, teria determinado "o carter
da humanidade".
99


95
J CB/BM, V, 186.
96
Conforme Anexo B.
97
J CB/BM, VI, 224.
98
Conf. Marton, 1990, p. 76.
99
M/A, I, 18.
48
Enquanto cincia que auxilia o mtodo genealgico, a histria no pode ser
considerada o relato de um modelo moral a ser seguido, ou mesmo como um relato preciso e
uniforme. Nietzsche se ope a concepes lineares e teleolgicas da histria, dos valores e
das instituies
100
. No entanto, a historiografia crtica pode emprestar conceitos e princpios
genealogia, devendo-se permanecer atento ao seu mais importante princpio:

"[...] no h princpio mais importante para toda cincia histrica do que
este, que com tanto esforo se conquistou, mas que deveria estar realmente
conquistado - o de que a causa da gnese de uma coisa e a sua utilidade
final, a sua efetiva utilizao e insero em um sistema de finalidades,
diferem toto coelo; de que algo existente, que de algum modo chegou a se
realizar, sempre reinterpretado para novos fins, requisitado de maneira
nova, transformado e redirecionado para uma nova utilidade, por um poder
que lhe superior; de que todo acontecimento do mundo orgnico um
subjugar e assenhorar-se, e todo subjugar e assenhorar-se uma nova
interpretao, um ajuste, no qual o "sentido" e a "finalidade" anteriores so
necessariamente obscurecidos ou obliterados"
101

Por conseguinte, Nietzsche constata que a principal funo do historiador a crtica
permanente e aqui a aproximao com a historiografia crtica de Strauss inevitvel.
102
Mas
ainda que a historiografia crtica empreste algum de seus princpios genealogia,
desenvolvendo, assim, uma funo auxiliar, nem por isso devemos confundir uma com a
outra: genealogia no um mtodo de se fazer histria, mas sim um esforo de procurar a
histria onde ela menos esperada. A genealogia tem como seu objeto precisamente aquelas
instituies e prticas que, como a moralidade, so usualmente pensadas como totalmente
isentas de mudanas e desenvolvimento.

A genealogia tambm tenta mostrar as mudanas pelas quais as instituies e as
prticas passaram, como sendo resultantes de um desenvolvimento histrico.
103
Ao aplicar-se

100
NEHAMAS, Alexander, Nietzsche, Life as Literature. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press,
1985, p. 112.
101
GM/GM, II, 12
102
M/A, I, 1
103
Nehamas, 1985, p. 112.
49
a genealogia o que se encontrar no comeo das coisas no a identidade original
preservada e intacta, mas justamente o oposto disto, a discrdia e o disparate.
104


O genealogista no deve, pois, procurar por um ponto exato em que uma determinada
instituio, como o direito, teria se originado; tambm no deve efetuar uma leitura contnua
e ininterrupta da histria; tampouco buscar uma explicao metafsica para os fenmenos
jurdicos; assim como deve evitar explicaes teleolgicas. O genealogista deve estar
preparado, inclusive, para encontrar a histria aonde ela menos esperada, mesmo porque a
histria no a pura manifestao da razo, como os iluministas acreditavam., mas sim pura
manifestao de foras que se sobrepem, em outras palavras, manifestaes da vontade de
poder.


1.5. Vontade de Poder (Wille zur Macht)

Nietzsche comeou a escrever sobre o conceito de Vontade de Poder entre o vero e
o outono de 1884
105
mas no segundo livro de Assim falou Zaratustra, que este
apresentado pela primeira vez: Onde encontrei vida, encontrei vontade de poder"
106

Posteriormente, em Para alm do bem e do mal Nietzsche volta a afirmar que "vida
precisamente vontade de poder".
107
Uma vez que Nietzsche efetua uma identificao da
vontade de poder com a vida, poderamos concluir que a vida o valor absoluto a partir do
qual o homem estabelece outros valores. Contudo o homem no pode valorizar a vida, pois
no possui uma viso para alm da vida.
108
Esse impedimento epistemolgico, exposto em
Crepsculo dos dolos, impede que encontremos na vida um valor absoluto. Em fragmento
pstumo de 1887-1889, encontramos:

[...] Tampouco trata-se de uma vontade de vida: pois a vida apenas um
caso particular da vontade de poder
109

104
FOUCAULT, Michel, A Verdade e as Formas Jurdicas, Cadernos da PUC, Srie Letras e Arte, 6/74, 4
Edio. Rio de J aneiro: Pontifcia Universidade Catlica do Rio de J aneiro, 1974, p. 10/11.
105
Conforme fragmento pstumo Kgw =VII 2, 219 e Ksa=11.221
106
Za/ZA, II, 12.
107
J GB/BM, IX, 259.
108
Conforme GD/CI, O problema Scrates 3 e Moral como contranatureza, 5.
109
Ksw, Vol.III, 14, 121.

50

Em Para alm do bem e do mal o conceito tambm explanado como sendo um
conjunto de foras operantes na raiz de todos os seres vivos, fenmenos, acontecimentos e
experincias:

"[...] Supondo, finalmente, que se conseguisse explicar toda a nossa vida
instintiva como a elaborao e ramificao de uma forma bsica da vontade
- a vontade de poder, como minha tese -; supondo que se pudesse
reconduzir todas as funes orgnicas a essa vontade de poder, e nela se
encontrasse tambm a soluo para o problema da gerao e da nutrio -
um s problema, ento se obteria o direito de definir toda fora atuante,
inequivocamente, como vontade de poder. O mundo visto de dentro, o
mundo definido e designado conforme o seu "carter inteligvel" - seria
justamente "vontade de poder" e nada mais"
110
.

Portanto, a vontade de poder no um pressuposto cientfico, constatvel de forma
emprica, que Nietzsche concebeu para explicar o homem, a vida ou o mundo, pelo
contrrio, a vontade de poder um conceito filosfico e que somente se revela atravs de
seus efeitos na vida e no mundo. Nesse mesmo sentido destacamos o fragmento de
junho/julho de 1885:

"E vocs sabem o que "o mundo" para mim? Deveria demonstr-lo a
vocs atravs do meu espelho? Este mundo: um monstro de fora, sem
comeo, sem fim; uma fora de magnitude, firme como ferro, que no
aumenta ou diminui, que no se expande mas apenas se transforma [...]
Este mundo vontade de poder - e nada mais! E mesmo vocs so esta
vontade de poder - e nada mais!".
111

Ambos os aforismos ressaltam um jogo de foras inerente prpria vontade de
poder, assim como sua dimenso plstica e artstica que se manifesta no homem. Estadistas,
artistas, padres, camponeses, banqueiros, todos tratam de impor a sua vontade de poder,

110
J GB/BM, II, 36.
111
Kgw, VII-3.338; Ksa , II, 610.

51
inclusive sobre os demais seres humanos. At mesmo naqueles que so subordinados por
outros, a vontade de poder se manifesta, ainda que de forma reativa.
Por uma perspectiva etimolgica, na expresso Wille zur Macht, o termo Wille deve
ser entendido como disposio, tendncia, impulso e Macht deve ser associado ao verbo
machen, que em alemo fazer, produzir, formar, efetuar, criar.
112
A vontade de poder no
s o mais profundo e geral moto do comportamento humano, tambm o seu objetivo
ltimo: todos os seres lutam para adquirir e aumentar o seu poder. Por conseguinte, a
qualidade da vontade de poder proporcional sua quantidade. Em O anticristo Nietzsche
apresenta a seguinte frmula:

O que bom? Tudo aquilo que desperta no homem o sentimento de poder,
a vontade de poder, o prprio poder.
O que mau? Tudo o que nasce da fraqueza.
O que felicidade? A sensao de que o poder cresce, de que uma
resistncia foi vencida.
Nenhum contentamento, mas mais poder. No a paz acima de tudo, mas a
guerra. No a virtude, mas o valor (no sentido do Renascimento: virtu,
virtude desprovida de moralismos).
113

A vontade de poder no s o mais profundo e geral moto do comportamento
humano, tambm o seu objetivo ltimo: todos os seres lutam para adquirir e aumentar o
seu poder; dado que a qualidade da vontade de poder proporcional sua quantidade. Sendo
assim, a vontade de poder tambm nos apresentada como a dynamis do processo de
eticidade do costume e do direito primitivo, sendo este o diferencial do pensamento
nietzscheano em relao ao direito.

Nas palavras de Giacoia J r.:

[...] Direito primitivo e eticidade do costume so abordados por Nietzsche
como domnios de concreo da vontade de poder, de maneira que
somente nos situando do ponto de vista da vontade de poder que podemos
compreender adequadamente essas duas determinaes; inversamente,
compreendendo ascendemos a uma inteligncia mais clara e abrangente do

112
Marton, 1993, p. 55.
113
AC/AC, 2.
52
prprio conceito de vontade de poder horizonte da filosofia nietzscheana.
Reportar a gnese do direito primitivo e da eticidade do costume instncia
conceitual da vontade de poder implica uma estratgia terica de mltiplos
efeitos. Isto torna possvel, por exemplo, compreender adequadamente o
carter especfico do procedimento metodolgico da genealogia
nietzscheana em sua discusso com estilos de filosofar concorrenciais;
permite, alm disso, resgatar e trazer luz uma dimenso artstica
fundamental do conceito vontade de poder, com base na qual se torna
possvel colocar em questo a validade de interpretaes deste conceito que
insistem em inscrev-lo imediatamente no circuito de categorias scio-
polticas [...]
114

Pela perspectiva da vontade de poder o direito visto como um conjunto de foras
ativas, plsticas, agressivas.
115

Isto posto, o mtodo genealgico e a prpria crtica que Nietzsche faz do direito
moderno, principalmente a crtica madura, no ser de todo compreendida sem a
compreenso de que mesmo o conhecimento, suas apreenses e perspectivas tambm so
manifestaes da vontade de poder.

De posse desses conceitos prprios do pensamento nietzscheano, podemos analisar as
questes da cincia do direito que foram abordadas por Nietzsche, comeando pela segunda
fase de seu pensamento, lembrando, mais uma vez, de que so as mesmas questes
abordadas por Strauss em Da velha e da nova f.


114
Giacoia J r., 1989, p. 101.
115
Giacoia J r., 1989, p. 102.
53
CAPTULO II
QUESTES DA CINCIA DO DIREITO ABORDADAS POR NIETZSCHE

Dentre as questes da cincia do direito que foram abordadas por Nietzsche a partir
da leitura de Strauss, destacamos: a) a questo do livre arbtrio e o princpio da igualdade dos
direitos; b) a natureza do homem criminoso; c) a questo da culpabilidade: o criminoso como
um doente e o criminoso como fera domesticada; d) tipos criminosos; e) o julgamento: a
viso do julgador e a viso do criminoso; f) os genunos efeitos das penas; g) Castigo e
vingana; h) a escolha pelo suicdio; i) a pena capital o caso Miguel Servet; j) a teoria da
abolio das penas.

Strauss no abordou essas questes e temas, prprios do direito moderno, de forma
sistematizada. Tampouco Nietzsche, mas ambos abordaram esses temas. Strauss em seu
ltimo livro e Nietzsche no decorrer de sua obra. Apesar dessa convergncia existe uma
divergncia crucial entre o pensamento de ambos, conforme exposto no captulo anterior: se
Strauss abordou essas mesmas questes de forma opinativa, Nietzsche as aborda pelo vis da
filosofia, efetuando mais do que uma genealogia do direito moderno, mas uma efetiva
desconstruo deste. Portanto, de forma eletiva, abordamos questes ligadas ao direito penal
apenas, no s no intuito de demonstrar a ligao que existiu entre o pensamento de ambos
os filsofos,
116
mas para demonstrar a desconstruo que Nietzsche faz do direito penal
moderno, haja vista que as influncias da escola clssica do direito penal no ficaram
restritas Frana e Itlia, eis que adentraram em praticamente todos os pases do ocidente,
inclusive na Alemanha.


2.1. A Escola Clssica do Direito Penal

A escola clssica do direito penal decorrente dos ideais iluministas, dentre eles os
princpios da igualdade, liberdade e fraternidade entre os homens. Combatendo prticas
oriundas do direito medieval e influenciado por Montesquieu e Rousseau, o Marqus de
Beccaria questiona na obra Dos Delitos e das Penas, publicada em 1764, os princpios e as
prticas do direito penal de seu tempo. Em sua obra Beccaria atestou que

116
Fazemos aqui referncia ao captulo anterior.
54
"[...] Ningum se levantou, seno frouxamente, contra as barbries das
penas em uso nos nossos tribunais. Ningum se ocupou em reformar a
irregularidade dos processos criminais, essa parte da legislao to
importante quanto descurada em toda a Europa".
117


Beccaria pleiteou uma srie de reformas judiciais e fundamentou princpios que se
encontram presentes na base do direito penal ocidental, at os dias de hoje. Dentre os
princpios destacamos o princpio da legalidade, tambm conhecido como princpio da estrita
legalidade penal, segundo o qual, no existe crime sem lei prvia que assim o defina, dando
origem teoria do crime.


2.2. Teoria do Crime

Incrustada na base do direito penal da modernidade, a partir do princpio da
legalidade, para que possamos caracterizar um ato como crime, so necessrios trs
elementos: a) a tipificidade, isto , o ato deve ser previsto e caracterizado como crime por
fora de lei prvia que assim o defina; b) a anti-jurisdicidade do ato, isto , o ato praticado
deve efetivamente ferir a lei; e c) a culpabilidade, ou, em outras palavras, o agente causador
do crime deve ser passvel de condenao.

Trata-se de uma teoria que surgiu do combate aos abusos da Idade Mdia e das
mudanas pleiteadas, na rea do direito penal, por Beccaria. Entre elas destacamos: a) leis
fixas e genricas; b) cdigos escritos em lngua vulgar e no mais em latim; c) condenaes
baseadas em provas concludentes e no em meros indcios; d) o fim da tortura como meio de
inquirio; e) o fim da impunidade; f) a aplicao de penas mais brandas; que g) a autoria
das leis fosse outorgada a um soberano.

Quanto aplicao do direito em juzo, Beccaria sustentava que a cabia ao juiz julgar
a lide de forma racional, i.e. atravs da aplicao da lgica silogstica na lide, tomando a
norma jurdica como premissa maior e o fato como premissa menor. A sentena do juiz seria
uma concluso.

117
Beccaria, Dos Delitos e das Penas. So Paulo: Technoprint, Introduo, 1.
55
PM =Lei
Pm =fato
Cls =sentena do juiz

Essa estrutura lgica da aplicao da norma jurdica nos processos judiciais se
mantm intacta at os dias de hoje.

Beccaria acreditava que o conhecimento e a certeza da justa aplicao das penas
colocaria um "freio eloqncia das paixes" dos criminosos.
118
Quando aplicadas, as penas
teriam a finalidade de "impedir o culpado de ser nocivo futuramente sociedade e desviar
seus concidados da senda do crime".
119
Vistas dessa maneira, as penas, que deveriam ser
aplicadas apenas pelo judicirio, seriam instrumentos reguladores da sociedade, desde que
aplicadas de forma no abusiva.

Contudo, pela perspectiva nietzscheana a escola clssica do direito penal nada mais
fez do que aplicar as crenas do iluminismo no direito e propagar a injustia. Essas teses, que
combatiam a desigualdade e a impunidade em prol de um direito penal mais humanitrio,
no levaram em considerao uma das premissas bsicas do pensamento nietzscheano, qual
seja: [...] os homens no [so] iguais [...].
120


Posteriormente, em 1888, na obra Crepsculo dos dolos Nietzsche volta a
desenvolver sua crtica doutrina da igualdade:

[...] A doutrina da igualdade!... Mas no h nenhum veneno mais
venenoso: pois ele parece estar sendo pregado pela prpria justia,
enquanto o fim da justia...Aos iguais algo igual, aos desiguais algo
desigual este seria o verdadeiro discurso da justia: e, o que segue da,
nunca tornar igual o desigual [...]
121


118
Beccaria, op. cit., V
119
idem, XV.
120
Kgw, VIII, 1, 427; Ksa, 10, 409.
121
GD/CI, Incurses de um extemporneo, 48.

56
Nietzsche est retomando um conceito prprio da antiguidade, anterior noo de
justia comutativa e justia distributiva tal como proposto por Aristteles em tica a
Nicmaco. A diferena to presente entre os gregos e os romanos, na distino que os
primeiros faziam entre gregos e brbaros e os segundos entre cidados romanos e no
cidados, no mais encontrada no direito moderno.

Na base do pensamento de Beccaria encontramos a frmula da maior felicidade
dividida no maior nmero de pessoas, quase que repetida literalmente pelo utilitarista
J eremy Benthan no postulado fundamental de seu utilitarismo que ele exprime com a
frmula a maior felicidade do maior nmero.
122


No decorrer de sua obra Nietzsche no cita Beccaria e apesar de citar Benthan apenas
uma vez, afasta o postulado utilitarista:

"[...] o bem da maioria e o bem dos raros so consideraes de valor
opostas: tomar o primeiro como de valor mais elevado em si, eis algo que
deixemos para a ingenuidade dos bilogos ingleses [...]"
123


Uma vez que o princpio do utilitarismo de Benthan oriundo do iluminismo de
Beccaria e considerando que para Nietzsche ambos no levam em conta o fato de os homens
no serem iguais, desconsideram o fosso entre homem e homem, estado e estado, a
multiplicidade de tipos, a vontade de ser si prprio, de destacar-se [...],
124
o que Nietzsche
denominava de Pathos da Distncia.
125


2.3. A doutrina do livre-arbtrio e o princpio da igualdade dos direitos

Segundo a concepo iluminista, adotada pela escola clssica do direito penal, se o
agente praticou o crime porque efetivamente assim escolheu, pois conhecia a lei e a pena e
pode, dessa maneira, calcular o risco que corria. Nesse clculo, o criminoso efetuou o mais

122
Bobbio, 1996, p.92.
123
GM/GM, I, 17, nota.
124
GD/CI, Incurses de um extemporneo, 37.
125
Idem.
57
puro exerccio de livre arbtrio. seguindo essa linha de pensamento que Strauss sustenta a
aplicao da pena de morte para homicdios premeditados.

No incio da segunda fase de seu pensamento, Nietzsche procede na desconstruo
dos elementos do crime, de forma totalmente assistemtica, tendo como foco privilegiado a
culpabilidade do agente e ataca frontalmente a questo do livre-arbtrio, premissa sem a qual
a escola clssica do direito penal no se sustenta.

A doutrina do livre-arbtrio, segundo Nietzsche, foi edificada a partir de uma iluso,
qual seja, a noo de que o fraco poderia ter agido como forte, se assim o quisesse e, que o
forte poderia ter agido como fraco, se assim o quisesse. dessa iluso de livre escolha que,
segundo Nietzsche, nasceu a psicologia da vontade. Para Nietzsche a origem dessa doutrina
encontra-se na prpria crueldade humana, eis que desenvolvida com

"[...] o propsito de castigar, isto , com a inteno de achar um culpado.
Toda a antiga psicologia, psicologia de vontade, tem como pr-requisito o
desejo de seus autores, os sacerdotes chefes das comunidades primitivas,
que quiseram atribuir-se o direito de ordenar castigos - ou seu desejo de
criar a Deus um tal direito. Os homens foram ensinados "livres" para que
pudessem ser culpados: Conseqentemente, toda ao tinha que reputar-se
voluntria, e a origem de todo ato devia supor-se na conscincia".
126


A origem da doutrina do livre arbtrio e a iluso que a acompanha so tpicos de
extrema importncia para a crtica que Nietzsche faz do direito penal moderno. Para
Nietzsche o livre arbtrio uma inveno das classes sacerdotais, com a vontade de dominar
e no foram todos os homens que conseguiram desenvolver e tampouco de igual forma, o
livre arbtrio. Alguns homens sequer conseguiram desenvolver razo e conscincia.

Desde o incio de sua obra Nietzsche no esconde a sua concepo de que os homens
so moral, intelectual e espiritualmente diferentes. Em O Estado Grego, terceiro prefcio de
Cinco prefcios para cinco livros no escritos, Nietzsche j criticava a noo de igualdade

126
CI, Os quatro grandes erros, 7
58
para todos e os chamados direitos dos homens.
127
Naquele ensaio Nietzsche argumenta
que j no Estado grego

[...] a imensa maioria tem que se submeter como escravo ao servio de
uma minoria, ultrapassando a medida de necessidade individual e de
esforos inevitveis pela vida.
128


essa a condio do homem grego, do homem romano, homens absolutamente livres
para tratar dos seus assuntos polticos. As leis escritas no podem ser iguais para todos. Os
cidados gregos, os iguais entre si (isoi) assim como o cidado romano possuem leis
diferentes, privilgios, ainda que o elemento coercitivo dessas leis escritas no possa ser
comparado com a coero existente nas normas jurdicas, isto , as leis positivas postas pelo
Estado moderno. Nietzsche possui plena noo dessa diferena:

[...] h tambm direitos entre escravos e senhores, isto , exatamente na
medida em que a posse do escravo til e importante para o seu senhor. O
direito vai originalmente at onde um parece ao outro valioso, essencial,
indispensvel, invencvel e assim por diante. Nisso o mais fraco tambm
tem direitos, mas menores. Da o famoso unusquisque tantum jris habet,
quantum potentia vale [cada um tem tanta justia quanto vale seu poder]
(ou, mais precisamente: quantum potentia valere creditur [quanto se
acredita valer seu poder]).
129

Essas diferenas que Nietzsche encontra na base do direito revelam que

[...] a polis no nasce democrtica, mas com o seu nascimento d incio
construo do espao pblico, isto , o espao poltico e local de encontro
dos iguais (isoi). Essa situao se conecta com o problema da educao do
homem para agir na polis e coloca em evidncia o exerccio consciente da
cidadania, cujo pressuposto fundamental a liberdade do cidado.
[...]

127
CV/CP, O Estado grego.
128
Idem.
129
MAI/HDH, II, 93.
59
importante destacar que o conceito de liberdade no elaborado pela
filosofia; ou seja, a filosofia grega no elabora uma noo filosfica de
liberdade, o conceito essencialmente poltico.
130

Um exemplo disso nos relatado, na Apologia de Scrates, por Plato, quando
Scrates se recusa a acompanhar o povo e a participar do julgamento em massa dos oficiais
que no recolheram os corpos dos mortos na batalha naval de Salamina. O julgamento em
massa, alm de revelar a iniqidade do povo, feria princpio de direito semelhante ao
princpio da individualidade da pena, j existente na Grcia antiga. Dessa passagem podemos
observar que na antiguidade a lei escrita possua um menor valor coercitivo, o que no nos
impede de localizar, na prpria filosofia tica, um impulso para a dogmtica jurdica.
Conforme veremos, Nietzsche localiza na filosofia platnica o impulso para a dogmtica
ocidental, inclusive a jurdica, tal como a maioria, seno todos os pensadores do direito.

Para Nietzsche, a doutrina da igualdade dos direitos, iniciada com o cristianismo e
que no direito foi elevada a um grau superlativo no iluminismo francs, um sintoma do
processo de decadncia no qual est inserido o homem da modernidade. A doutrina da
igualdade dos direitos est prenhe de vingana e ao deixar de levar em considerao as
diferenas entre os homens, mais do que uma injustia, uma justia reativa que enseja o
fim da prpria justia, conforme j exposto:
131

[...] O fato das coisas terem girado em torno daquela doutrina da igualdade
de maneira to terrvel e sangrenta entregou a esta idia moderna par
excellence uma espcie de glria e uma aparncia de chama, de modo que a
revoluo enquanto pea teatral seduziu mesmo os espritos mais nobres.
Isto no por fim nenhum motivo para apreci-la mais. Eu s vejo um
homem que a acolheu como ela precisa ser acolhida, com nojo Goethe...

132

Em um primeiro momento pode parecer que Nietzsche estaria defendendo a justia
distributiva aristotlica, aquela que prope um tratamento desigual aos desiguais, igualando-

130
ASSIS, Olney Queirs. O estoicisimo e o direito. So Paulo: Lmen, 2002, p. 57.
131
Za/ZA, II, Das Tarntulas.
132
GD/CI, Incurses de um extemporneo, 48.
60
os.
133
Contudo a postura de Nietzsche radical: os desiguais devem ser tratados de forma
desigual, sem a pretenso de que sejam igualados. o que dispe o trecho e o que se segue
da, nunca tornar igual o desigual. A justia distributiva que pretende igualar a todos, presente
na tica a Nicmaco, de Aristteles e que acabou sendo apropriada e aplicada pelos
iluministas, fundamenta as concepes e valores da Idade Moderna e no leva em
considerao as diferenas entre os homens. Portanto, o ideal de justia que Nietzsche
combate aquela que teve sua origem na dogmtica platnica-aristotlica e cuja expresso
maior encontramos no iluminismo e na escola clssica do direito penal.

Pela perspectiva do conceito de vontade de poder, o princpio da igualdade dos
direitos nada mais reflete do que o triunfo de uma vontade de poder reativa sobre uma
vontade de poder ativa. Ainda que essa perspectiva, diviso e terminologia (ativo e
reativo) no constituem um consenso entre os intrpretes de Nietzsche, possumos
encontramos fundamentao textual na prpria obra nietzscheana.
134



2.4. Aplicao do mtodo comparativo

comum o entendimento de que por ter se afastado de uma fundamentao
metafsica do direito e da moral, Nietzsche teria se aproximado de Darwin. Tal entendimento
errneo. Conforme Kaufmann: "Nietzsche foi acordado de seu sono dogmtico por
Darwin, da mesma maneira que Kant foi acordado por Hume, um sculo antes.
135


Influenciado pelo pensamento evolucionista, mas tambm pelos moralistas franceses
e pelo positivismo de Augusto Comte, na segunda fase de seu pensamento,
Nietzsche comea a desenvolver seus estudos sobre o direito. Tendo se aprofundado
na filosofia positivista de sua poca, Nietzsche deixa-se enriquecer por ela.
136
Por

133
ARISTTELES, tica a Nicmaco, V, 1130 a 1138 a.
134
A distino feita por Deleuze na obra j mencionada e encontra fundamentao textual em GB/BM, IX,
257 como em GM/GM, I, 10. Nestas obras Nietzsche efetua uma distino entre a moral do nobre (ativa) e a
moral do rebanho (reativa).
135
Kaufmann, 1974, p. 167.
136
J anz, 1987, Vol. III, p. 187.
61
conseguinte, abraa uma concepo positivista da cincia.
137
Posteriormente, em sua
autobiografia, Nietzsche recorda o perodo:

"[...] uma sede abrasadora me tomou: a partir de ento ocupei-me apenas de
fisiologia, medicina e cincias da natureza - mesmo a autnticos estudos
histricos retornei somente quando a tarefa a isso me obrigou
imperiosamente..."
138

Conforme noticia Angle Kremer Marietti, Nietzsche leu quase todas as publicaes
cientficas de seu tempo, incluindo o jurista e antropologista, considerado o pai do direito
comparado e fundador da etnologia jurdica.
139

Com a pretenso de contrastar os valores e os ideais modernos, com o fito de
demonstrar diferenas entre um antigo direito escrito que levava em considerao as
diferenas entre os homens, e o direito moderno que todos nivela, a exemplo de Hermann
Post, mas de forma mais aproximada a de Strauss, Nietzsche recorre a uma comparao dos
nossos valores morais com os valores morais hindus, razo pela qual recorre origem desta,
qual seja, a Lei de Manu e retrata as diferenas entre as castas:

[...] O terceiro edito (Avanda-Sastra I), por exemplo, o dos legumes
impuros, ordena que a nica alimentao permitida ao chandala deve ser o
alho e a cebola, visto que o escrito sagrado probe dar-lhes cereais ou frutos
que contenham gros, bem como probe dar-lhes gua ou fogo. O mesmo
edito estabelece que a gua, da qual eles tm necessidade, no pode ser
pega nem nos rios, nem nas fontes, nem nos tanques, mas somente nas vias
de acesso aos pntanos e nos buracos que surgem das pegadas dos animais.
Do mesmo modo lhes proibido lavar suas roupas, bem como lavar a si
mesmos, medida que a gua que lhes concedida pela graa s pode ser
utilizada para matar a sede [...]
140


137
Marton, 1990, p. 207.
138
EH/ EH, Humano, Demasi ado Humano, 3.
139
MARIETTI, Angle Kremer. Nietzsche and the ontogeny of truth. Nesse mesmo sentido, isto , quanto a
leitura que Nietzsche efetuou de Post ver o artigo de Marco Brusotti, Die "Selbstverkleinerung Des Menschen"
In Moderne in Nietzschen Studien n 20, 1992, nota da pgina 92.
140
GD/CI, Os melhoradores da humanidade, 4.

62
A citao supra transcrita ilustra o pensamento nietzscheano assim como evidencia a
sua escrita. Se Nietzsche efetua um tal contraste para demonstrar que no s a moral
ocidental, mas tambm a justia e o direito modernos, que acataram e aplicam as noes
aristotlicas de justia comutativa, de justia distributiva, enfim, o princpio da igualdade
plena so injustas: os desiguais no so mais tratados como desiguais, pois tiveram seus
privilgios solapados.

Outros exemplos histricos podem ser encontrados, como o Cdigo de Hamurabi, no
qual encontramos variaes das penas para o mesmo delito, de acordo com o status do
ofendido e do ofensor. Assim, a pena de Talio aplicada

[...]quando um nobre destruir o olho de outro nobre. Mas, pelo artigo 178,
se um nobre destruir o olho de um plebeu, deve ser aplicada uma pena
pecuniria previamente fixada [...]
141

Se Nietzsche recorre ao direito antigo comparado somente para demonstrar como o
direito moderno, com suas normas postas pelo Estado e aplicadas de forma coercitiva e
lgica, tiram do homem a sua individualidade e a sua liberdade.

Se o direito moderno almeja uma justia, seus fundamentos, critrios e lgica devem
ser revisados, levando em conta, conforme acima exposto, que o bem da maioria e o bem dos
raros so diferentes,
142
assim como existem diferenas entre homens que so maiores do
que entre o macaco e o homem.

Por conseguinte, Nietzsche faz uma anlise da concepo de homem criminoso, da
estrutura dos julgamentos judiciais, e uma pesquisa genealgica, posteriormente
transformada em genealogia das penas e seus efeitos.





141
Assis, 2002, p. 62
142
GM/GM, I, 17, nota.

63

2.5 A natureza do homem criminoso

A natureza do homem criminoso foi um tema abordado por Nietzsche atravs de
perspectivas diversas, mesmo porque estava sendo privilegiado pela escola positiva do
direito penal, fruto da cincia positivista e pela literatura do sculo XIX. Contrariando a
escola clssica do direito penal, estas vertentes sofrem forte influncia das teorias
evolucionistas e enfocaro o homem no decorrer do seu processo evolutivo e cultural, em
detrimento das leis e das penas. As vertentes acima citadas apresentam o homem criminoso
da seguinte maneira:
a) a teoria do criminoso nato, onde o indivduo herda uma carga atvica oriunda de
tempos primevos. A teoria do atavismo, tal como exposta nas teses de Csare
Lombroso, sustenta que o criminoso nato herda uma carga de violncia e
agressividade que no obedece a ordem cronolgica do tempo. Esta herana pode
ser identificada no rosto e at mesmo no corpo do homem criminoso por natureza:
testa baixa, nariz largo, lbios finos, orelhas e mandbulas grandes, fossa occipital
saliente assim como braos longos e posicionamento aberto dos ps so traos que
caracterizariam o criminoso nato.
143


b) A teoria de que o criminoso um indivduo que por algum motivo ficou para trs
na trajetria do processo civilizatrio, algum que no soube ou no conseguiu
acompanhar a trajetria cultural do homem.

c) Ainda dentro de uma concepo evolucionista, temos a teoria de que o homem
criminoso um indivduo que em algum momento da trajetria do processo
civilizatrio degenerou-se.

Essas teorias, oriundas do evolucionismo, foram objeto de ataque imediato por parte
dos antroplogos criminais que sustentavam que o homem produto do seu meio. Assim,
temos duas outras teorias:

143
A teoria do criminoso nato no era nova. Na tradio judaico-crist podemos nos reportar Caim que matou
Abel. Na Idade Moderna, contudo, com o esprito positivista prenhe de idias evolucionistas, temos variaes
dessa tese inicial, assim como atualmente a mesma teoria reapresentada pelas controvertidas cargas de DNA e
o cromossomo XYY. Nesse sentido, ver Living with ou genes de Dean Hamer e Peter Copeland.
64
d) A teoria de que o criminoso fruto do seu meio e que surgiu na forma de contra-
ataque teoria do criminoso nato de Lombroso, na mesma poca e com a mesma
fora com que as teorias anteriormente expostas iam emergindo.

e) Uma quinta teoria, foi resultante de uma sntese das teorias citadas: o homem
criminoso teria um componente biolgico que o deixaria propenso ao crime e
tambm teria um componente social que o levaria para o mesmo caminho. Esta
teoria considerada at os dias de hoje.

As teorias atvicas, assim como a teoria da degenerescncia, assim como a teoria de
que o homem criminoso fruto do seu meio, foram abordadas por Nietzsche, mas ainda que
Nietzsche aborde o homem criminoso por perspectivas diversas, estas tero um ponto em
comum: o homem criminoso no possui livre arbtrio, conscincia pesada, noo de culpa ou
qualquer manifestao de arrependimento.

Percebemos, assim, que Nietzsche questionou as premissas da escola clssica do
direito penal com as premissas da escola positivista do direito penal.


2.6. A questo da culpabilidade

Conforme j exposto, segundo a escola clssica, a questo do livre arbtrio de suma
importncia. O criminoso age contra a lei porque assim escolheu, pois era conhecedor das
penas em poderia incorrer.

Mesmo sendo conhecedor da lei e da pena, ainda assim o indivduo insiste em
cometer o crime porque houve uma livre escolha. Contra este tipo de pensamento, ainda
sem apelar para os princpios da escola positivista do direito penal, mas apenas detectando
uma contradio, Nietzsche manifestou-se em O andarilho e sua sombra:

Diz-se ento que (o criminoso) no possua o necessrio discernimento,
que agiu como um idiota. A negao intencional da melhor razo, pois a
razo que se exige para que um criminoso seja digno de punio. Porm,
65
como pode algum ser intencionalmente mais irracional do que deveria s-
lo?
144

Em outras palavras, a premissa da escola clssica, que parte da doutrina do livre-
arbtrio, contm uma sria contradio, pois ningum pode agir de forma irracional e contra
si mesmo, por livre escolha. Isto seria uma insensatez. Pela perspectiva do direito, se o
indivduo conhecedor de que um determinado ato tipificado como delito e passvel de
condenao, e ainda assim insiste em pratic-lo, ento esse indivduo no pode ser
considerado um criminoso, mas sim um insensato, um nscio. E se o criminoso sequer
possui o discernimento necessrio para julgar suas prprias aes, ento de fato ele sequer
pode ou merece ser punido.

Neste ponto Nietzsche parece apoiar a sua crtica na noo grega de insensatez. Para
o grego era inconcebvel que algum quisesse fazer o mal contra si mesmo.

Por outra perspectiva, inserido de forma compulsria dentro de um Estado, onde
todos so iguais perante a lei, a iluso de uma liberdade subjetiva permanece como uma das
heranas do iluminismo. Qualquer manifestao de vontade, qualquer ato ou ao que
venham ferir o texto expresso em lei, caracterizar o homem criminoso.

Em Humano, Demasiado Humano e novamente alterando a perspectiva, Nietzsche j
havia concebido o criminoso como um ser que ficou margem da evoluo da sociedade. Os
criminosos seriam homens que foram deixados para trs
145
na passagem entre o animal-
homem e o homem e que, portanto ainda vivem no estgio das culturas mais remotas.
146

Sob essa perspectiva, o criminoso no teve a oportunidade de desenvolver-se moral,
intelectual e espiritualmente. No deixa de ser, portanto, um representante das culturas mais
remotas.
147
Se assim for, qual seria a sua culpa? Porque haveria de ser castigado?


144
WS/AS, 23.
145
MAI/HHI, I, 43
146
Idem, ibidem.
147
Idem, ibidem.
66
Na citada obra, Nietzsche volta a abordar a teoria do homem que ficou para trs na
trajetria da humanidade atravs de uma comparao entre dois tipos de homem: o atrasado
e o antecipador:

Homens atrasados e homens antecipadores. O carter desagradvel, que pleno de
desconfiana, que recebe com inveja todos os xitos de competidores e vizinhos, que violento e
raivoso com opinies divergentes, mostra que pertence a um estgio anterior da cultura, que ento
um resduo: pois o seu modo de lidar com as pessoas era certo e apropriado para as condies de uma
poca em que vigorava o direito dos punhos; ele um homem atrasado. Um outro carter, que
prontamente partilha da alegria alheia, que conquista amizades em toda parte, que tem afeio pelo
que cresce e vem a ser, que tem prazer com as honras e sucessos de outros e no reivindica o
privilgio de sozinho conhecer a verdade, mas pleno de uma modesta desconfiana este um
homem antecipador, que se move rumo a uma superior cultura humana. O carter desagradvel
procede de um tempo em que os toscos fundamentos das relaes humanas estavam por ser
construdos; o outro vive nos andares superiores destas relaes, o mais afastado possvel do animal
selvagem que encerrado nos pores, sob os fundamentos da cultura, uiva e esbraveja.
148

Alm de apontar para as origens do homem criminoso, isto , esse homem residual,
que ficou para trs na passagem entre o animal-homem e o homem, o aforismo apresenta a
noo de um tipo de homem antecipador. Tal comparao alm de ratificar, talvez com
pretenses de fundamentao cientfica, o entendimento nietzscheano de que um direito
igual para todos uma verdadeira injustia, identifica pelo menos trs tipos de homem: o
atrasado, fruto tardio da pr-histria da humanidade e que vive uivando sob os ferros da
cultura; o homem histrico, inserido na cultura e antecipador de um terceiro tipo, ainda por
vir na ps-histria.

Em Assim Falou Zaratustra, Nietzsche aborda a questo da natureza do criminoso,
ainda que em estilo potico, a sua concepo alterada. Em O plido delinqente Nietzsche
sustenta que os impulsos do criminoso um

[...] novelo de cobras bravias, que raro estarem quietas, quando juntas
e, ento, cada uma por sua conta, vo pelo mundo a fora procura de presa.
Olhai para esse corpo! O que ele sofreu e cobiou foi o que a sua pobre

148
MAI/HHI, IX, 614.
67
alma quis interpretar e o interpretou como prazer assassino e sfrego
desejo da volpia da faca [...]
149

Nessa passagem, o homem criminoso de Nietzsche parece ser, antes de tudo uma
vtima de uma desordem dominadora de seus prprios impulsos. Alm de sofrer processos
inibitrios, o homem criminoso vive em permanente estado de conflito interior ou, em casos
ainda piores, em absoluta ausncia de conflito, pois simplesmente se deixa levar por
impulsos que o dominam. o caso do homicida. Contrastando com a narrativa de Strauss do
latrocnio premeditado de Reuchtal, Nietzsche demonstra a falcia da causa comum, isto ,
quando dois efeitos so tomados como um sendo a causa do outro, quando ambos so
decorrentes de uma causa em comum.
Portanto, o criminoso no rouba e depois mata. Ele sai para matar e roubar em
decorrncia de impulsos coagidos e emaranhados. A imagem bem colocada em Assim falou
Zaratustra:

Assim fala o rubro juiz: Por que, afinal, assassinou, esse criminoso? Ele
queria roubar. Mas eu vos digo: a sua alma quer sangue, e no roubo, a
sua alma tinha sede da volpia da faca!
A sua pobre razo, porm, no compreendeu essa loucura e foi ela que o
persuadiu. Que importa o sangue!, disse; no queres, ao menos, nesta
ocasio, praticar um furto? Tirar alguma vingana?
E ele deu ouvidos sua pobre razo; como capa de chumbo sentia sobre si
essas palavras e, ento, roubou enquanto matava. No queria
envergonhar-se da sua loucura.
150

Nietzsche inverte a relao existente dentro da estrutura lgica da concepo clssica
e finalista do latrocnio. O criminoso que rouba e depois mata sua vtima quer, antes de tudo,
matar, pois nada justificaria a prtica do homicdio uma vez que o produto do roubo j se
encontra em suas mos. A narrativa de Strauss sobre o latrocnio ocorrido em 1869 nas
termas de Reuchthal no levou na devida considerao a ordem dos verbos quando da
confisso do ru: o criminoso confessou que ele e um companheiro foram s termas de

149
Za/ZA, Do plido criminoso.
150
Za/ZA, Do plido criminoso.
68
Reuchthal predeterminados a matar e roubar a primeira pessoa que encontrassem.... Se o
desejo de matar precisa de uma desculpa, ento esta o roubo.

Encontramos a relevncia da inverso da noo de latrocda que Nietzsche efetua, na
medida em que observamos, ainda nos dias de hoje, que prevalece a noo oposta, qual seja,
de que o criminoso rouba e mata apenas para se desfazer do eventual testemunho ou
reconhecimento por parte da vtima. Uma tal interpretao carece de sentido histrico, pois
desconhece a natureza animal do homem e os instintos cruis que lhes eram prprios, mas
que ainda existem e que so encobertos por uma fina camada de processo civilizatrio.

Nesse sentido, salientamos fragmento de J ulho de 1882: [...] A cultura uma fina
casquinha de ma sobre um caos em brasa [...]
151
O fragmento aqui interpretado de
forma restritiva, isto , em relao ao homem criminoso, apenas, ainda que o processo
civilizatrio seja comum a todos.

Em Aurora Nietzsche apresenta uma nova concepo de homem criminoso:

[...] Mal comeamos a refletir sobre a fisiologia do criminoso e j nos
vemos ante a percepo irrefutvel de que no existe diferena essencial
entre os criminosos e os doentes mentais [...]
152

Aqui Nietzsche procura fundamentar a identificao que efetua entre o criminoso
com o doente mental atravs da fisiologia. Nessa perspectiva o criminoso de Nietzsche
tambm um irresponsvel moral em concepo prxima do ingls Sr Francis Galton.

Se Nietzsche adquiriu a noo de decadncia em estilo artstico, j em 1883 e a partir
da leitura de Paul Bourget,
153
com quem sentia afinidades, apesar do excesso de detalhes
deste,
154
a partir da noo de vontade de poder, que o criminoso passa a ser visto como
algum que est subjugado ao novelo de cobras bravias que so seus impulsos e
paixes.
155

151
Kgw, VII, 1.374; Ksa, 10.362.
152
M/A, III, 202.
153
Kgw, VIII, 3, 456, Ksa, 13, 642.
154
Kgw, 2.376, Ksa, 13.134.
155
Conf. GD/CI, O problema de Scrates, 3 e 11.
69
O tema novamente retomado em Genealogia da Moral. Sem afastar as concepes
anteriores, Nietzsche apenas as torna mais claras, sob a luz da teoria da vontade de poder. A
noo de que o homem criminoso um animal-homem que ficou encarcerado dentro do
Estado, impossibilitado de externar seus outrora livres impulsos, aproximando-se mais de
um doente que sequer possui conscincia de seus atos ou algum tipo de remorso, ganha
maior expresso.

Na Segunda Dissertao, Nietzsche chega a esclarecer que

[...] justamente entre prisioneiros e criminosos o autntico remorso algo
raro ao extremo, as penitenciarias e casas de correo no so o viveiro
onde se reproduz essa espcie de verme roedor [...].
156


A partir da leitura de Charles Fr, na primavera de 1888, que o criminoso passa a ser
visto como um dcadent, isto , um indivduo que vive em guerra com seus prprios
instintos, e que no possui a fora necessria para orden-los e empreg-los em benefcio
prprio.

Em Crepsculo dos dolos Nietzsche sintetiza e compara o criminoso, tido como
animal adestrado e adoentado e com personagem histrica que no se deixou adestrar:

O Criminoso e o que lhe aparentado. O tipo do criminoso o tipo do
homem forte sob condies desfavorveis, um homem forte transformado
em um homem doente. A ele falta a selva, uma certa natureza e forma de
existncia mais livres e mais perigosas, na qual todas as armas e objetos de
defesa presentes no instinto do homem forte so justas. Suas virtudes caem
sob o encanto da sociedade; os impulsos mais vitais trazidos consigo
definham em meio ao crescimento conjunto com os afetos oprimidos, com
a suspeita, com o medo, com a desonra. Mas este quase mesmo a receita
para a degradao fisiolgica. Aquele que precisa empreender s
escondidas o que pode fazer de melhor e que faria com o maior prazer, este
se torna anmico depois de uma longa tenso, de um longo cuidado, de uma
longa astcia; e como ele sempre colhe apenas perigo, perseguio,

156
GM/GM, II, 14.
70
fatidicidade de seus instintos, transmuta-se tambm o seu sentimento frente
a estes instintos ele os sente fatalisticamente. A sociedade, nossa
sociedade domesticada, mediana, adulterada o lugar no qual um homem
talhado naturalmente para o crescimento, que vem das montanhas ou das
aventuras do mar, se degrada necessariamente e se transforma em um
criminoso. Ou quase necessariamente: pois h casos, nos quais um tal
homem se mostra mais forte do que a sociedade: o crsico Napoleo o
caso mais clebre. (...)
157

Sob essa perspectiva, Nietzsche praticamente redime o criminoso, uma vez que
enfatiza o seu mal-estar dentro da sociedade, o criminoso algum que em outras condies
e circunstncias viveria melhor, mas que sob o jugo do Estado, coagido e aquebrantado pelo
peso coercitivo das leis e das sanes, sente-se envergonhado at mesmo dos seus prprios
impulsos de liberdade. Seu mal-estar decorre do fato de no conseguir enquadrar-se dentro
dos estreitos limites da sociedade criada por leis restritivas.

Tivesse o criminoso uma fora maior do que a sociedade, ou seja, a mesma fora de
um Napoleo Bonaparte, de ser aquebrantado e modelado o criminoso passaria a ser
modelador da sociedade, e, portanto, um ser criador.

Mudando de perspectiva mais uma vez, se distanciando de abordagens morais,
focando a conscincia pesada do criminoso, Nietzsche provoca: Com bastante freqncia o
criminoso no esta altura do seu ato: ele o diminui e difama.
158
Mas podemos questionar:
qual homem moderno, inserido e coagido dentro do Estado, no difama um ato praticado
ainda que de forma impulsiva e livre, mas que fere uma lei ou uma norma jurdica?

A provocao de Nietzsche se justifica, principalmente quando apreciada pela
perspectiva da vontade de poder. Quando esse mesmo homem possui uma fora maior do
que a fora da sociedade na qual encontra-se inserido, ento ele toma a frente do processo
civilizatrio, apesar de sua aproximao com o criminoso, visto como um modelador.


157
GD/CI, Incurses de um extemporneo,45.
158
J GB/BM, 109. O aforismo faz lembrar uma mxima de Oscar Wilde: Nenhum crime vulgar, mas toda
vulgaridade um crime... WILDE, Oscar. Obras Completas. So Paulo: Aguilar, 1989, p. 1205.
71
So os homens modeladores citados por Strauss. A exemplo do livre-pensador
alemo, Nietzsche tambm citou o nome de Napoleo como tipo de homem que a partir de
sua vontade de poder ajudou a modelar a histria da humanidade. No criminoso comum
impera uma m conscincia de si mesmo, enquanto que o segundo se faz imperador. So
tipos diferentes.


2.7. Tipos criminosos

Classificar os tipos criminosos no tarefa para um filsofo, alm do que, a mera
classificao ou catalogao dos tipos no penetra no fundo da questo. Classificar e
catalogar os tipos criminosos seria permanecer na superfcie do problema. Contudo,
Nietzsche efetua uma diferena entre o criminoso contumaz, por hbito e o criminoso no
habitual em O andarilho e sua sombra, 28 e conclui que:

[...] O hbito deveria portanto fazer com que parecesse escusvel a falta
pela qual se castiga o culpado; uma inclinao adquirida pouco a pouco
qual difcil resistir. Ao invs disso quando se suspeita do crime por
hbito, o culpado castigado mais severamente e o hbito considerado
como suficiente para a rejeio de toda atenuante: ao contrrio, uma
existncia modelar que faz com que o delito ressalte com mais horror,
deveria aumentar o grau de culpabilidade! Porm de modo inverso de
atenuar a pena... se castiga, recompensa-se o passado de um homem [...]

A distino entre ambos sempre foi e ainda aceita por grande parte dos estudiosos
da psicologia forense. A crtica nietzscheana bastante original, uma vez que, a seu ver, o
criminoso contumaz deveria ser punido com menos rigor do que o criminoso no habitual.
Isto porque o criminoso habitual uma vtima de seus instintos, no possui livre arbtrio,
enfim, um doente que no possui qualquer autodisciplina e que sequer sabe pautar seus
atos ou conduzir a sua prpria vida de forma racional. A prtica criminosa , para ele, uma
conseqncia ou um sintoma de sua condio.

72
Por outro lado, o criminoso no habitual algum que, atravs de seu livre arbtrio,
sempre soube conduzir a prpria vida de forma adequada, mas que em determinada
circunstncia, perdeu a excelncia por alguma inclinao ou influncia interior ou exterior.

Se o castigo deve ser aplicado, ento o criminoso eventual deveria ser castigado com
maior rigor do que o criminoso doente, do que o criminoso nato, de quem no se espera
outra coisa. Em termos lgicos a crtica de Nietzsche impecvel e seu aforismo uma
provocao explcita aos partidrios do livre-arbtrio.


2.8. O julgamento: a viso do julgador e a viso do criminoso

Essa colocao de Nietzsche nos remete s questes do julgamento e da economia
das penas. Nietzsche analisa a estrutura de julgamento judicial e acaba por efetuar uma
desconstruo. Nietzsche salienta vrios aspectos que constituem uma srie de erros e de
contradies dentro de um processo penal, a saber:

a ) A iluso iluminista de que todos os homens so iguais, possuidores de razo,
conscincia e livre arbtrio. Esta concepo iluminista inclui a falsa idia de que
o criminoso merece castigo porque podia ter agido de outro modo.
159
Se o
criminoso pudesse optar em agir conforme a lei, mas opta em agir contra ela,
ento sequer pode ser chamado de um criminoso, mas sim de irracional ou nscio.
Esta crtica afronta os princpios bsicos postos por Beccaria, conforme j visto.

b) Influenciado pelo esprito positivista do sculo XIX e pela sua perspectiva
genealgica, Nietzsche questiona se o julgador efetivamente conhece a natureza
do criminoso, considerando que este se encontra mais prximo do animal-homem,
eis que foi deixado para trs na trajetria da nossa civilizao ou em algum
momento dela se degenerou ou nela se sente doente.

c) O julgador ignora uma srie de componentes e elementos subjetivos que
influenciaram a prtica do ato criminoso. O julgador apavora-se com a perspectiva

159
GM/GM, II, 4.
73
do criminoso e certamente se deixar guiar mais pelas suas impresses subjetivas
do que por uma tentativa de entendimento dos fatos. Nesse sentido, Nietzsche
complementa:

O criminoso, que conhece todo o encadeamento das circunstncias
concernentes a seu caso, no considera um feito to extraordinrio e
incompreensvel como seus juzes e seus censores crem; no entanto, sua
pena fixada precisamente de acordo com o grau de estranheza que estes
sentem quando consideram a natureza incompatvel do seu (dele criminoso)
feito.
160
.

Desse contraste entre a perspectiva do criminoso e a viso do julgador o elemento
subjetivo que determinar a condenao ou a absolvio do ru, justamente o grau de
estranheza que a ao criminosa causou no esprito do julgador.

d) O julgador comete uma srie de arbitrariedades lgicas, no levando em conta o
carter fluente da vida. Criticando a Teoria da Equivalncia dos Antecedentes,
tambm conhecida como Teoria da Conditio Sine Qua Non, segundo a qual, causa
do crime toda ao ou omisso anterior que contribuiu para o acontecimento do
ato, Nietzsche contrape o pensamento de Herclito de feso e as teorias
emergentes de que o homem fruto do meio. Nietzsche acrescenta:

[...] dever-se-ia retroceder mais ainda e castigar e recompensar as causas
de um tal passado, refiro-me aos pais, aos mestres, prpria sociedade,
etc... arbitrrio parar no criminoso quando se pune o passado [...]
161

Sendo a vida um fluxo contnuo, no julgamento efetua-se um corte arbitrrio, pois o
julgador leva em considerao apenas os fatos e elementos que contriburam diretamente
para a ao delituosa. A teoria da equivalncia dos antecedentes evita o regressus ad
infintum, mas peca contra a lgica ao isolar a culpa de qualquer outra conexo com o
passado. Os atos criminosos assim como todos os fatos no podem ser julgados, analisados e
apreciados de uma forma isolada no tempo e no espao.

160
WS/AS, 24.
161
WS/AS, 28.
74
O embasamento desta crtica de Nietzsche no se encontra apenas no aforismo j
transcrito acima. Em outro aforismo da mesma obra encontramos uma outra perspectiva:

O nosso costumeiro modo impreciso de observao pega um grupo de
fenmenos como sendo um e o chama de um fato: entre este fato e um
outro fato, ele imagina em adio um espao vazio, ele isola todo fato. Na
realidade, contudo, todas as nossas aes e conhecimento no so uma
sucesso de fatos e espaos intermedirios vazios, mas sim um fluxo
contnuo. Agora, a crena no livre arbtrio precisamente incompatvel
com a concepo de a idia de uma continuidade, indivisvel, de um fluir
indivisvel; um atomismo no domnio da vontade e do conhecimento
[...]
162

Trata-se do hbito que o homem possui de dividir um fluxo contnuo em espaos de
tempo, individualizando cada um deles.

Acrescenta-se a perspectiva que criticava a teoria do criminoso nato, razo pela qual
Nietzsche cita os fatores externos, sociolgicos, como as causas de um tal passado, refiro-
me aos pais, aos mestres, prpria sociedade, etc... que no podem ser ignoradas pelos
julgadores.
163

Como poderia o homem criminoso, destitudo de livre-arbtrio, vtima de seus
impulsos, que vive sob o jugo de leis, fruto de um meio que nunca questionado, inserido
em um fluxo contnuo, detentor de uma lgica prpria e subjetiva sobre os atos que cometeu,
ser julgado com justia?

Em A gaia cincia, Nietzsche acrescenta que a viso do julgador sempre limitada,
perspectivista e preconceituosa. uma crtica que Nietzsche faz ao chamado princpio da
veracidade dos autos, e ao princpio do livre convencimento do julgador. E por qual razo o
juiz fica rubro diante do plido delinqente, seno um espelhamento?
164


162
WS/AS, 11.
163
WS/AS, 28.
164
Za/ZA, Do plido criminoso.
75
2.9. Os genunos efeitos das penas

Para Nietzsche as penas judiciais, se fosse o caso de serem aplicadas, deveriam variar
conforme o criminoso: o criminoso no habitual deveria ser castigado com maior rigor do
que o criminoso habitual, pelas razes supra-expostas e tambm pelo fato de que por detrs
deste tipo de avaliao, encontramos um critrio utilitrio que fere o princpio da dignidade
posto pelo prprio Kant. O critrio que avalia a utilidade social do homem para agravamento
ou reduo da pena injusta:

[...] a utilidade passada de um homem considerada porque se revelou
nocivo uma s vez, todavia, se no seu passado se descobrem outros atos de
carter prejudicial, adicionam-os ao delito presente para infligir uma
punio outro tanto maior [...]
165

A adoo desse critrio tambm ignora a diferena essencial entre o criminoso
habitual e o criminoso no habitual: o criminoso habitual no age assim porque quer. Outro
critrio que levado em considerao para estabelecer as penas o dano ao qual a sociedade
foi exposta:

[...] O que se castiga no pois o crime, se no que se avalia sempre o
dano causado sociedade e o perigo a que a exps [...]
166
.

Se ato criminoso causa um desequilbrio de foras, este equilbrio deve ser
restaurado. O castigo primitivo, travestido de pena judicial, ser o modo atravs do qual a
sociedade restaura as foras do ofendido.

Considerando que mesmo os criminosos no so iguais, as penas no deveriam
variar? Uma s pena para criminosos diferentes no seria uma injustia to grande quanto
uma s pena para todos os homens?

Diante desses erros, o perdo concedido ao criminoso das termas de Reuchthal, faz
sentido. Atravs de outra perspectiva, a execuo das penas faz menos sentido ainda.

165
WS/AS, 28.
166
WS/AS, 28.
76
Isto posto, uma outra questo, tambm oriunda do iluminismo, e ainda em voga,
emerge de forma inevitvel: as penas judiciais recuperam o criminoso para a sociedade?
Quais seriam os seus genunos efeitos? Na crtica nietzscheana tambm podemos encontrar
uma certa ingenuidade na crena iluminista de que o castigo pode melhorar algum. Crticas
semelhantes j haviam sido feitas por Kant e Schopenhauer.

Dentre os comentadores de Beccaria encontramos Kant que, na primeira parte de sua
Metafsica dos Costumes, publicada em 1797, sob o ttulo Doutrina do Direito, analisou a
questo das penas:

"O direito de punir o direito que tem o soberano de atingir o sdito
dolorosamente devido transgresso da lei... A pena jurdica (poena
forensis), que difere da pena natural (poena naturalis), pela qual o vcio
leva em si seu prprio castigo e qual o legislador no olha sob nenhum
aspecto, no pode nunca ser aplicada como um simples meio de se obter
um outro bem, nem ainda em benefcio do culpado ou da sociedade; deve,
sim, ser sempre contra o culpado pela nica razo de que delinqiu; por
que jamais um homem pode ser tomado por instrumento dos desgnios de
outro nem ser contado no nmero das coisas como objeto de direito real;
sua personalidade natural inata o garante contra tal ultraje... O malfeitor
deve ser julgado digno de punio antes que se tenha pensado em extrair de
sua pena alguma utilidade para ele ou para seus concidados. A lei penal
um imperativo categrico. [...]"
167


Coerente com a estrutura formal de sua tica, e contrrio ao iluminismo francs e
italiano, Kant no concebe a possibilidade da pena aplicada a um indivduo, mesmo sendo
ele um criminoso, possa vir a ser utilizada como meio para alguma finalidade: mesmo o
homem criminoso no deve ser utilizado como meio, tampouco para que o castigo a ele
imposto surta algum tipo de efeito intimidatrio perante uma comunidade. No que se refere
medida da pena, curiosamente, Kant prope que se continue a aplicar o direito talionico:


167
Kant, Doutrina do Direito, E, I.
77
"[...] H somente o direito de Talio (jus talionis) que possa proporcionar
qualidade e a quantidade da pena, porm com a condio bem entendida de
ser apreciada por um tribunal (no pelo juzo privado)".
168

Em O mundo como vontade e representao Schopenhauer tambm se manifestou
sobre a questo da pena, e questionou como pode um s meio atingir duas finalidades to
distintas: "Educao um benefcio, o castigo deve ser um mal; supostamente o crcere
penitencirio deve alcanar a ambos".
169

Para Nietzsche o julgador acredita que ao castigar o criminoso estar propiciando a
este uma possibilidade para o remorso, uma chance para o arrependimento. Trata-se de uma
ingenuidade, uma vez que quem assim pensa est olvidando que o aguilho do remorso no
se encontra entre os criminosos.

[...] Quem ainda julga que assim deveriam agir todos nesse caso, no
chegou a andar cinco passos no autoconhecimento: do contrrio saberia que
no h nem pode haver aes iguais, - que toda ao j realizada foi
realizada de uma maneira nica e irrecupervel, e que o mesmo se dar
com toda ao futura, - que todas as prescries sobre o agir referem-se
apenas ao grosseiro lado exterior [...]
170

Nietzsche tambm acompanha Kant e Schopenhauer na critica escola clssica do
direito penal. Coerente com seu mtodo, antes de manifestar-se sobre o genuno efeito das
penas judiciais, Nietzsche lana seus olhos para a sua gnese. Nesse sentido Nietzsche
expe:

"Durante o mais largo perodo da histria humana, no se castigou porque
se responsabilizava o delinqente por seu ato, ou seja, no pelo pressuposto
de que apenas o culpado deveria ser castigado - e sim como ainda hoje os
pais castigam os filhos, por raiva devida a um dano sofrido, raiva que se
desafoga em quem o causou, mas mantida em certos limites, modificada

168
Idem.
169
Schopenhauer, O mundo como vontade e representao, Captulo XLVII, Da tica.
170
FW/GC, IV, 335.
78
pela idia de que qualquer dano encontra seu equivalente e pode ser
realmente compensado, mesmo que seja com a dor do seu causador"
171

No devemos concluir que o castigo foi inventado para se responsabilizar o animal-
homem, ou o homem por seus atos. Durante milnios no se castigou com outra finalidade
seno a de descarregar uma raiva sobre outro indivduo. Para Nietzsche o livre exerccio da
crueldade sempre constituiu uma forma primria de prazer para o animal-homem. Para o
homem moderno, o castigo possui outras finalidades:

"[...] Hoje impossvel dizer ao certo porque se castiga: todos os conceitos
em que um processo inteiro se condensa semioticamente se subtraem
definio; definvel apenas aquilo que no tem histria"
172

Sendo assim, sob a gide desse substantivo, castigo, encontramos uma pluralidade de
sentidos, uma complexidade de processos e de instituies interligadas, do que um objeto ou um
evento uniforme.
173
Portanto, no h que se buscar uma origem para o castigo a partir de suas
finalidades, sentidos ou aplicaes. Nietzsche observa que podemos encontrar vrias finalidades
para o castigo e, ainda assim, essas finalidades no refletem a sua origem:

"[...] Ainda uma palavra sobre a origem e a finalidade do castigo - dois
problemas distintos, ou que se deveria distinguir: infelizmente se costuma
confundi-los. Como procederam neste caso os genealogistas da moral? De
modo ingnuo, como sempre -: descobrem no castigo uma "finalidade"
qualquer, por exemplo a vingana, ou a intimidao, colocam
despreocupadamente essa finalidade no comeo, como causa fiendi (causa
da origem) do castigo, e - tudo"
174

Nietzsche afasta as explicaes teleolgicas. Conforme Garland, as instituies nunca
so completamente explicveis em termos de suas finalidades. Instituies como a priso, a
multa, ou a guilhotina, so artefatos sociais, que incorporam e regeneram categorias culturais

171
GM/GM, II, 4
172
GM/GM, II, 13
173
Interessante notar como a postura genealgica proposta por Nietzsche acabou influenciando at mesmo os
mais recentes trabalhos de sociologia sobre o castigo e neste sentido, ver GARLAND, David, Punishment and
Modern Society, The University of Chicago Press, Chicago, 1990, p. 16.
174
GM/GM, II, 12.
79
mais extensas, eis que so meios destinados a servir propsitos penais particulares. Portanto,
o castigo, assim como qualquer outro artefato social, no pode ser completamente explicvel
em termos de suas finalidades.
175

Impe-se, assim, a pesquisa genealgica sobre o surgimento do castigo, e no uma
explicao de sua origem atravs de seus efeitos ou finalidades.
Ao desenvolver a sua busca pelo surgimento do castigo, Nietzsche salienta dois
aspectos presentes no fenmeno:

[...] Voltando ao nosso tema, ao castigo, h que se distinguir nele dois
aspectos: o que nele relativamente duradouro, o costume, o ato, o "drama",
uma certa seqncia rigorosa de procedimentos, e o que fluido, o sentido, o
fim, a expectativa ligada realizao desses procedimentos"
176

Os procedimentos punitivos e suas seqncias constituem o aspecto duradouro do
castigo. O sentido do castigo, este sempre fluido, podendo ser apropriado e alterado por
diferentes interpretaes, utilizaes e finalidades. Na nossa pr-histria, assim como nos
tempos selvagens da civilizao, Nietzsche detecta no castigo, o seu elemento festivo
177
e
conclui que os procedimentos punitivos primordiais surgiram nas guerras e nas suas
comemoraes de vitria:

"[...] O "castigo", a esse nvel dos costumes, simplesmente a cpia Mimus
[reproduo] do comportamento normal frente ao inimigo odiado, desarmado,
prostrado, que perdeu no s qualquer direito e proteo, mas tambm
qualquer esperana de graa; ou seja, o direito de guerra e a celebrao do
Vae Victis [ai dos vencidos!] em toda a sua dureza e crueldade - o que explica
porque a prpria guerra (incluindo o sacrifcio ritual guerreiro) forneceu todas
as formas sob as quais o castigo aparece na histria".
178

No que se refere aos sentidos que podem ser outorgados ao castigo, "para ao menos
dar uma idia de como incerto, suplementar e acidental o "sentido" do castigo, de como um

175
Garland, 1990, p. 19.
176
GM/GM, II, 13.
177
Conf. GM/GM, II, 7.
178
GM/GM, II, 9.
80
mesmo procedimento pode ser utilizado, interpretado, ajustado para propsitos radicalmente
diversos" em Para a Genealogia da Moral Nietzsche expe uma srie deles, como
"resultado de um material relativamente pequeno e casual":

"[...] Castigo como neutralizao, como impedimento de novos danos.
Castigo como pagamento de um dano ao prejudicado, sob qualquer forma
(tambm na compensao afetiva). Castigo como isolamento de uma
perturbao do equilbrio, para impedir o alastramento da perturbao.
Castigo como inspirao de temor queles que determinam e executam o
castigo. Castigo como espcie de compensao pelas vantagens que o
criminoso at ento desfrutou (por exemplo, fazendo-o trabalhar como
escravo nas minas). Castigo como segregao de um elemento que
degenera (por vezes de todo um ramo da famlia, como prescreve o direito
chins: como meio de preservao da pureza da raa ou de consolidao de
um tipo social). Castigo como festa, ou seja, como ultraje e escrnio de um
inimigo finalmente vencido. Castigo como criao de memria, seja para
aquele que sofre o castigo - a chamada correo -, seja para aqueles que a
testemunham. Castigo como pagamento de um honorrio, exigido pelo
poder que protege o malfeitor dos excessos da vingana. Castigo como
compromisso com o estado natural de vingana, quando este ainda
mantido e reivindicado como privilgio por linhagens poderosas. Castigo
como declarao e ato de guerra contra um inimigo da paz, da ordem, da
autoridade, que, sendo perigoso para a comunidade, como violador dos seus
pressupostos, como rebelde, traidor e violentador da paz, combatido com
os meios que a guerra fornece"
179

Apesar das diversas aplicaes e reinterpretaes pelas quais passa ao longo da pr-
histria do homem, quando inseridas em um "Estado", as prticas punitivas parecem
obedecer a uma mesma lgica interna e um nico e mesmo padro, independente do fato de
ser oriundo de ofensas recebidas ou mesmo das primitivas prticas comerciais. A equao
interna que o castigo possui pode ser apresentada da seguinte maneira: dano causado =dor
sofrida.
180
Essa equao encontra respaldo na capacidade instintiva que o animal-homem
possua de medir foras diante de inimigos ou situaes semelhantes.

179
GM/ GM, I I , 13.
180
Deleuze, p. 202.
81

De igual maneira, o castigo tambm utilizado como forma de pagamento de uma
dvida, isto , como forma de extino de uma obrigao.
181
Nas relaes de escambo, na
relao existente entre credor e devedor, mais especificamente nas relaes comerciais
primitivas a crdito, o homem aprende a fazer e, atravs do castigo, a cumprir suas
promessas.
182

Considerando o homem integrado em um vida comunitria, onde se probe a livre
exteriorizao dos outrora livres e errantes instintos cruis e agressivos, a faculdade de poder
voltar a coloc-los em prtica, quando a eles se havia renunciado, implica em uma grande
alegria. A prtica do castigo uma faculdade que outorgada ao credor ou vtima que, de
forma lcita, pode voltar a exercer a sua crueldade reprimida contra o devedor ou o ofensor.
"A compensao consiste, pois, em uma remisso e em um direito crueldade".
183
Nietzsche
expe a equivalncia interna que esse tipo de compensao possui:

"[...] A equivalncia est em substituir uma vantagem diretamente
relacionada ao dano (uma compensao em dinheiro, terra, bens de algum
tipo) por uma espcie de satisfao ntima, concedida ao credor como
reparao e recompensa - a satisfao de quem pode livremente descarregar
seu poder sobre um impotente"
184

Trata-se, portanto, de uma breve retomada dos antigos instintos de crueldade que,
ainda que sublimados ou dormentes dentro de um Estado, no deixam de existir. Em Para a
Genealogia da Moral, Nietzsche repete a questo para propor uma resposta em termos de
uma economia intrnseca e fundamentada na vontade de poder:

"[...] Pergunta-se mais uma vez: em que medida pode o sofrimento ser
compensao para a "dvida"? Na medida em que fazer sofrer era altamente
gratificante, na medida em que o prejudicado trocava o dano, e o desprazer
pelo dano, por um extraordinrio contra-prazer: causar o sofrer - uma
verdadeira festa, algo, como disse, que era tanto mais valioso quanto mais

181
GM/GM, II, 13.
182
GM/GM, II, 4.
183
GM/GM, II, 5.
184
GM/GM, II, 5.
82
contradizia o posto e a posio social do credor. Isto eu ofereo como uma
suposio: pois difcil sondar o fundo dessas coisas subterrneas, alm de
ser doloroso; e quem aqui introduz o conceito de "vingana", obscurece e
cobre a viso, em vez de facilit-la"
185

O prazer na crueldade, assim como fazer o mal pelo prazer de faz-lo, aqui
lembrado por Nietzsche no s como uma das mais antigas caractersticas do homem, mas
como uma prtica associada vontade de poder e geradora de prazer. O exerccio da
crueldade causa prazer ao homem na medida em que o agressor submete a vtima, forando-
a a realizar um ato que ela (vtima) no quer fazer, da tirando um sentimento de poder: ao
fazer um outro homem sofrer, o homem que castiga se conscientiza de que est fazendo o
outro experimentar algo contra a vontade dele, conscientiza-se de que a sua vontade triunfou
sobre a vontade do outro.
186
De acordo com Nietzsche existe mais do que um sentimento
moral de dever no fato de se punir, existe um prazer positivo decorrente da superao de
alguma resistncia, no caso a vontade de no ser punido que manifestada pelo castigado.

O ato de punir implica em uma medida de fora que ainda mais apreciada na
medida em que menos exercitada.
187
Dessa relao existente entre crueldade e o raro prazer
que seu exerccio proporciona que pode-se entender a aplicao do castigo como meio
restaurador de relaes de fora e reparador de direitos.

Quanto a referncia que Nietzsche faz "vingana", trata-se de uma aluso direta ao
jurista alemo Eugene Dhring,
188
com a inteno de causar polmica.






185
GM/GM, II, 6
186
SOLL, Ivan, Nietzsche, On Cruelty, Ascetism, Failure of Hedonism in Schacht, R., Nietzsche Genealogy,
Morality, University of California Press, Berkeley, 1994, p. 180.
187
Garland, op. cit., p. 63.
188
Eugene Dhring foi um jurista alemo bastante conhecido em sua poca, no s em virtude de suas obras,
mas tambm por suas convices anti-semitas e nacionalistas. Nietzsche o chamava de "salamandra do
pntano" (conf. J anz, 1985, Vol. III, p. 344). No mbito filosfico, Nietzsche se ope s convices e ao
positivismo de Dhring. A traduo do segmento de Dhring do Professor Oswaldo Giacoia J r.
83
2.10. Castigo e vingana

Para Nietzsche o castigo no pode ser simplesmente identificado ou confundido com
a vingana.
189
O jurista alemo Eugene Dhring via na vingana o moto do castigo:

"[...] Com a mesma necessidade, com a qual a reao resulta da ao
mecnica, a leso espontnea e hostil tem por resultado o ressentimento e
com ele o aguilho da vingana. O impulso de se vingar da leso sofrida
manifestamente uma disposio da natureza, que atua tambm sobre a
autoconservao"
190


Na viso do jurista, a origem da vingana "uma disposio da natureza", e sua
finalidade a "autoconservao". O castigo seria uma retribuio, um meio atravs do qual o
indivduo daria vazo ao sentimento reativo e derivado de uma leso sofrida. Conhecedor
das obras de Dhring, seu conterrneo e contemporneo, Nietzsche o critica pela viso
mecanicista, onde o sentimento de vingana surge do ressentimento, de forma reativa e
necessria, e tambm pelas falhas lgicas e histricas dessa concepo.

A crtica que Nietzsche efetua noo de castigo como pura vingana pode ser
iniciada atravs de um esclarecimento do prprio conceito de vingana, conforme exposto no
aforismo 33 de O Andarilho e sua Sombra. Para Nietzsche, o conceito de vingana engloba,
de forma indistinta, vrios elementos e aspectos diferentes entre si e, pelo menos, duas
atitudes bastante distintas:

"Elementos da vingana. A palavra "vingana" (Rache em alemo) se pronuncia muito
depressa: parece quase como se no pudesse conter mais do que uma raiz de conceito e de
sentimento... Como se todas as palavras no fossem bolsos em que se guardou ora isto, ora aquilo,
ora vrias coisas de uma vez! Assim tambm "vingana" ora isto, ora aquilo, ora algo mais
composto..."


189
GM/GM, II, 5.
190
Dhring, Eugene, Cursus der Philosophie, Leipzig, 1875, p. 224.
84
Considerando um indivduo que receba um golpe qualquer, que lhe cause ferimento e
dor, pode-se prever que, atravs de um reflexo quase que involuntrio, o ferido efetue um
contragolpe em seu malfeitor. A partir dessa hiptese, Nietzsche prope:

"[...] Distingue-se, primeiramente, aquele contragolpe defensivo que se
desfecha quase que involuntariamente, mesmo contra objetos inanimados
que nos causaram danos (como contra mquinas em movimento): o sentido
de nosso movimento de revide pr fim ao dano fazendo parar a mquina
[...]"

Este contragolpe, antes de tudo, um meio de descarga da dor sentida, possuindo por
finalidade o afastamento do agente contundente, ou seja, uma reao instintiva que tambm
possui por base o temor a um segundo golpe:

"[...] a fora do contragolpe precisa s vezes ser to grande, para conseguir
isso, que destroa a mquina; mas se esta forte demais para que possa ser
prontamente destruda pelo indivduo, este desferir mesmo assim o golpe
mais forte de que capaz - como uma ltima tentativa [...]"

Esta descarga uma atitude de autopreservao e que tambm tem por base o medo.
Nesse tipo de contragolpe, em momento algum a vtima chegou a pensar em revidar ou
mesmo no seu malfeitor. Se entre o golpe sofrido e o revide do contragolpe pela vtima
transcorre algum tempo, trata-se de uma frao de segundos, na qual a vtima pensa apenas
em si, em preservar a sua vida e em afastar o perigo mais iminente:

"Assim se procede tambm contra pessoas que causam dano, na imediata sensao do
prprio dano; querendo, se pode ento denominar a este ato um ato de vingana; apenas se considere
que aqui foi somente a prpria autoconservao que colocou em movimento a engrenagem da sua
razo e que, no fundo, ao faz-lo, no se pensa no autor do dano, mas somente em si: agimos assim
sem querer revidar o dano, mas apenas para safar-nos sos e salvos"
191

Ainda que pese uma inegvel semelhana entre os argumentos de Nietzsche e de
Dhring, Nietzsche admite, com certa condescendncia, que podemos chamar este tipo de

191
WS/AS, 33.
85
atitude de vingana, contanto que se faa uma clara distino entre um segundo tipo de
atitude, que tambm chamado de vingana.
192

A segunda atitude sobre a qual Nietzsche se refere, possui uma outra natureza e requer o
auxlio do tempo. Trata-se da vingana entre adversrios. Concebendo o animal-homem em seu
estgio mais primitivo; supondo que a partir da ao de um outro, esse bicho receba um golpe
qualquer, que venha lhe causar ferimento e dor; considerando, ainda, que a vtima queira revidar
o dano sofrido ao seu agressor, neste caso Nietzsche pondera:

"[...] preciso de tempo, quando se tira o pensamento de si para volt-lo ao
adversrio, e se pergunta de que maneira ele pode ser atingido de modo
mais doloroso. Isto ocorre na segunda espcie de vingana: sua premissa
uma reflexo sobre a vulnerabilidade do outro e sobre a sua capacidade de
sofrer: quer-se fazer mal. Em contrapartida, garantir-se contra novos danos
est aqui to pouco no horizonte daquele que almeja a vingana que ele
quase em regra atrai sobre si um novo dano e muito freqentemente o prev
e o encara a sangue frio [...]"

Nesta segunda hiptese, a vtima lesada reflete em como causar danos a seu malfeitor,
nos pontos fracos deste, em seus aspectos vulnerveis, o que requer tempo e a capacidade de
elaborar raciocnios de causa e efeito. Ao procurar uma forma de compensao pelo sofrimento
que passou, a vtima engendra em seu ntimo todo um raciocnio prdigo em previses e em
relaes de causalidade, o que no era prprio do animal-homem. Tambm deve ser considerado
que, neste tipo de atitude, raramente a vtima pensa em se preservar, pois na maioria das vezes a
realizao do revide coloca em risco a sua prpria vida, pois sequer pondera sobre os riscos que
esse tipo de reao pode lhe trazer:

[...] Se na primeira espcie de vingana era o medo do segundo golpe que
tornava o contragolpe to forte quanto possvel: aqui h quase total
indiferena diante daquilo que o adversrio far; a fora do contragolpe
determinada somente por aquilo que ele nos fez. E o que foi que ele fez? E

192
No mesmo aforismo 33 de O Andarilho e sua Sombra Nietzsche distingue ainda um terceiro tipo de
vingana, ligado reparao da honra e manifestado atravs do duelo, obviamente no integrante no universo
primitivo da antiga eticidade do costume.

86
de que nos serve que sofra agora, depois que ns sofremos por causa dele?
Trata-se de uma restaurao: enquanto o ato de vingana da primeira
espcie serve somente autoconservao..."
193

Entre a primeira e a segunda forma de reao, as motivaes so bastante diferentes
entre si, assim como os meios e as respectivas finalidades. Este segundo tipo de reao pode
ser chamado de vingana com maior propriedade, contudo, nesta segunda reao, a definio
apresentada por Dhring, que se pretende universal, no tem mais aplicao.

Para Nietzsche, os erros lgicos de Dhring consistiriam em: a) ter outorgado uma
motivao prpria do segundo tipo de vingana ao ato mecnico que caracteriza o primeiro
tipo de descarga; e b) ter deixado de considerar o lapso temporal necessrio para o
desenvolvimento do segundo tipo de vingana. As falhas histricas de Dhring consistiriam
em ter deixado de considerar que o segundo tipo de vingana pressupe uma capacidade de
estabelecer relaes de causa e efeito, de efetuar previses, enfim, a capacidade de
raciocinar, o que no era presente no animal-homem; e d) ter concebido o surgimento da
noo de justia, de justo e injusto, a partir do ato ofensivo.
194

Atravs de sua pesquisa genealgica, Nietzsche tambm identifica que, em vrias
culturas e em vrias eras, para se evitar a vingana feita pela prpria vtima, isto , a
autotutela, o que bem poderia desencadear a guerra de todo contra todos, considerando as
antigas estruturas sociais por laos de sangue, o poder de castigar foi tomado por um agente
centralizador.

As grandes famlias, denominadas genos pelos gregos, uniam-se em tempos de
guerras em grupos maiores, denominados fratias.

[...] as fratias aparentadas formam a tribo. Contudo, a solidariedade dos
genos no est adstrita somente s questes militares. A fratia
agrupamento de vrios genos incorpora tambm direitos e deveres
recprocos, especialmente os que consistem na comunidade de certos ritos

193
Idem, ibidem.
194
Conf. GM/GM, II, 11.
87
religiosos e no direito de perseguir o homicida no caso de assassinato de
um membro da fratia.
195

Dessa maneira, o encargo de punir passa para um agente que est acima da prpria
lei, posteriormente, este encargo passa para o Estado moderno. Em ambos os casos, como j
dissemos, evita-se a autotutela, o perigo de uma guerra de todos contra todos e criando-se
um distanciamento entre o ofensor e o ofendido. Este fenmeno surge de forma ativa entre
os gregos, mas nada que se compare com o fenmeno da tutela jurisdicional do Estado
moderno, oriunda do iluminismo, porque neste surge de forma reativa. Os gregos
aprenderam, pouco a pouco, a organizar o caos de elementos que se misturavam
confusamente na histria de sua civilizao.
196
Os iluministas, ao faz-lo, no levaram em
conta as desigualdades entre os homens, a desigualdade de razo, de conscincia, de livre
arbtrio. Os iluministas e o modelo de Estado moderno oriundo da Revoluo Francesa,
igualaram todos por baixo. Os resultados, por conseguinte, so distintos.

No decorrer da trajetria do homem, o processo judicial com um julgamento
imparcial ser o mecanismo utilizado para que a efetivao desse distanciamento entre
ofendido e ofensor ocorra.

Na obra Genealogia da moral, Nietzsche volta ao tema da aplicao da pena ao
criminoso, lembrando que o aguilho da culpa, do remorso so estados de esprito que no
so encontrados nos criminosos. Acreditar que o castigo seja a fonte do remorso constitui um
atentado contra a psicologia, seja da poca atual, seja daquela "mais longa histria do
homem, a sua pr-histria".
197
Sob uma perspectiva histrica Nietzsche constata que

[...] o desenvolvimento do sentimento de culpa foi detido, mais do que
tudo, precisamente pelo castigo - ao menos quanto s vtimas da violncia
punitiva" isto porque "o ferro da conscincia muito raro entre os
criminosos" [...]


195
Assis, 2002, p. 57
196
Giacoia J r., 2000, p. 38/39.
197
GM/GM, II, 14.
88
Por no possuir conscincia da natureza criminosa do ato praticado, a aplicao do
castigo no faz surgir culpa ou remorso no criminoso. Assim, "durante milnios os
malfeitores alcanados pelo castigo pensaram a respeito de sua "falta": "algo aqui saiu
errado" e no: "eu no devia ter feito isso" ..."
198
Para o criminoso, a punio em si no faz
sentido. A crtica remonta a O andarilho e sua sombra:

"[...] Para a maior parte dos criminosos a punio vem como vm os filhos
as mulheres. Dez e cem vezes fizeram a mesma coisa sem todavia sofrer-
lhe as ms conseqncias, mas de repente so descobertos e segue-se o
castigo"
199

Pela perspectiva do criminoso, as mesmas aes violentas que so condenadas e que
se pretende coibir, so de igual forma exercidas pelo Estado contra ele mesmo, o criminoso,
em nome da justia, o que no faz sentido algum. a violncia institucionalizada
combatendo a violncia fora da lei.

Nietzsche salienta que, de uma forma geral, o castigo nunca tornou um homem
melhor, pelo contrrio: o seu genuno efeito consiste

"[...] numa intensificao da prudncia, num alargamento da memria,
numa vontade de passar a agir de maneira mais cauta, desconfiada e
sigilosa, na percepo de ser demasiado fraco para muitas coisas, numa
melhoria da faculdade de julgar a si prprio. O que em geral se consegue
com o castigo, em homens e animais, o acrscimo do medo, a
intensificao da prudncia, o controle dos desejos: assim o castigo doma o
homem, mas no o torna "melhor" - com maior razo se afirmaria o
contrrio. ("O prejuzo torna prudente", diz o povo: tornando prudente,
torna-se tambm ruim. Mas felizmente torna muitas vezes tolo)..."
200
.

Em outra passagem de Genealogia da moral Nietzsche constata que o castigo torna o
criminoso ainda mais frio e duro.
201
Longe de reabilitar o criminoso, as punies modernas

198
GM/GM, II, 15.
199
WS/AS, 28.
200
GM/GM, II, 15.
201
GM/GM, II, 14.
89
no teriam o efeito de expiar culpa alguma, "ao contrrio, sujam mais do que o prprio
delito".
202
Isto porque a pesquisa genealgica demonstra que o castigo e a clera possuem
procedncia em tempos primordiais, constituindo legados do animal-homem.
203


"[...] Nietzsche argumenta que, mesmo como instrumento do poder do
Estado, o castigo continua a ser um festival mudo de crueldade no qual a
populao pode saborear suas emoes bsicas e apreciar indiretamente o
seu poder. claro que as instituies penais da sociedade moderna negam
sua associao com a crueldade, e o sadismo popular desprezado pelos
capacitados moralistas da comunidade, mas Nietzsche insiste que por
debaixo dessa hipocrisia - ou talvez no que Freud chamaria de inconsciente
- essas paixes continuam a existir".
204
.

Mesmo revestido pela figura jurdica da pena judicial, "o instinto da crueldade
esconde-se ainda na prtica punitiva dos povos civilizados".
205
Dessa maneira, o prazer na
crueldade possui nas condenaes judiciais a sua mais concreta expresso.

Para Nietzsche, nada mais justifica a manuteno das prticas punitivas, nem mesmo
a argumentao extrema de que "o castigo feito para melhorar aquele que castiga".
206
As
penas judiciais e as demais formas de punio j teriam cumprido a sua funo na histria do
homem, no possuindo mais aplicao no mundo moderno.

A proposta da moderna filosofia do direito, no sentido de uniformizar as penas, em
nada alteraria esta constatao, pelo contrrio, pois deixa de considerar que "o que justo
para um no pode absolutamente ser justo para outro".
207
Seria novamente incorrer no erro
da concepo de igualdade entre os homens. Outro exemplo disso a questo do suicdio, tal
como proposta por Nietzsche.



202
M/A, IV, 236.
203
WS/AS, 183.
204
Garland, 1990, p. 63
205
FINK, Eugen, A Filosofia de Nietzsche. 2 edio. Lisboa: Editorial Presena, 1988, p. 143.
206
FW/GC, III, 219
207
J GB/BM, VI, 228.

90
2.11. A escolha pelo suicdio

Retomando tema exposto por Aristteles em sua obra tica a Nicmaco,
208
e tambm
explorado pelos iluministas, uma lei que tentasse vedar o suicdio seria absolutamente
incua, mesmo porque, trata-se de um crime que Deus pune aps a morte do culpado, e
somente Deus pode punir aps a morte.
209

Nietzsche parece considerar vlido todo e qualquer esforo no sentido de restabelecer
ao criminoso a sua liberdade e a sua coragem, somente no cr que o castigo seja o mtodo
mais adequado para isso. Para casos extremos, onde o criminoso vtima de impulsos
tirnicos e violentos, Nietzsche chega a propor o suicdio como sada extrema, eis que
atenuante de sofrimento.
210
Esta proposta o mais prximo que o pensamento nietzscheano
chegou da controvertida questo da imposio da pena capital ao criminoso, sendo
interessante notar que a deciso final do suicdio caberia a este.

O direito de tirar a prpria vida defendido por Nietzsche e por diversas
perspectivas. Em Humano, demasiado humano, Nietzsche compara o direito de tirarmos a
vida do nosso semelhante, com a negao, certamente oriunda da Igreja, de tirarmos a
prpria vida.

Impedimento do suicdio. H um direito segundo o qual podemos tirar a
vida de um homem, mas nenhum direito que nos permita lhe tirar a morte:
isso pura crueldade.
211

Em Para alm do bem e do mal, a questo retomada, de forma mais pessoal, sem
prejuzo, contudo, perspectiva do direito:

O pensamento do suicdio um forte consolo: com ele atravessamos mais
de uma noite ruim.
212

A proposta de tirar a prpria vida no ficaria restrita apenas ao criminoso, quando
este no suportasse mais a sua prpria existncia. Contudo, no dispomos de um valor

208
ARISTTELES, tica a Nicmaco,
209
Beccaria, Dos delitos e das penas, XXXV.
210
M/A, III, 202
211
MAI/HHI, II, 88.
212
J GB/BM, IV, 157.
91
absoluto que nos permita julgar a prpria vida, de modo que os aforismos parecem ser
argumentaes, mesmo porque, invertendo perspectivas mais uma vez, Nietzsche questiona
sobre a possibilidade futura do criminoso, embasado por um compromisso pessoal, em gesto
voluntrio, reconhecer seu erro publicamente e pronunciar a sua prpria punio, elevando-
se, dessa forma, acima do delito que cometeu.
213


A abordagem poderia parecer ingnua, se Nietzsche no tivesse em mente a noo de
que devemos sair da vida com dignidade, tal como Scrates, tal como Antgona.


2.12. A pena capital e o caso Miguel Servet

A anlise que Nietzsche faz do criminoso, mais especificamente da culpabilidade tal
como concebida pelo direito penal, muito mais complexa dos que as poucas linhas que
Strauss dedicou aos mesmos temas em sua obra Da velha e da nova f. Se em referida obra
Strauss aparenta perplexidade quanto pena de morte aplicada Miguel Servet, Nietzsche
retoma o mesmo tema em Humano, demasiado humano. No de forma a justificar a pena de
morte, mas sim atravs de uma srie de perspectivas que no foram de forma alguma
pensadas pelo livre-pensador.
Miguel Servet (1511 1553) foi um mdico filho de marranos que por ter
questionado dogmas da Igreja crist, entre eles o dogma da Santssima Trindade foi
condenado por catlicos e levado fogueira pelos protestantes. Ao sustentar sendo J esus
Cristo filho de Deus, Ele teria uma origem e, por conseguinte, no poderia ser considerado
eterno. A lgica de Servet literal: um filho no pode ser eterno. Servet foi perseguido,
julgado culpado e mandado fogueira por Calvino.
214


Nietzsche retoma a questo posta por Strauss e se aparentemente absolve a
condenao de Calvino, uma leitura mais atenta demonstra a sua preocupao com o rigor
que uma pesquisa genealgica deve ter.

No julgueis Devemos ter o cuidado de no incorrer na censura injusta,
ao refletir sobre pocas passadas. A injustia da escravido, a crueldade na

213
M/A, III, 187.
214
FERNANDEZ, J os Baron, Miguel Servet su vida y su obra, 1989 e BAINTON, Roland, Servet, el hereje
perseguido, 1973.
92
sujeio de pessoas e povos no deve ser medida pelos nossos critrios.
Pois naquele tempo instinto de justia no estava ainda desenvolvido.
Quem pode censurar o genebrs Calvino por fazer queimar o doutor
Serveto? Foi um ato coerente, que decorreu de suas convices, e do
mesmo modo a Inquisio tinha suas razes; sucede que as idias
dominantes eram erradas e tiveram uma conseqncia que nos parece dura,
porque se tornaram estranhas para ns. E o que o suplcio de um homem ,
comparado aos eternos castigos do inferno para quase todos? Entretanto
essa concepo dominou o mundo inteiro na poca [...]
215

A crtica moral da condenao de Servet seria um caso paradigmtico de como
valores e critrios modernos de justia so transportados erroneamente para o passado.
Nietzsche apela para uma suspenso de pr-juzos, base da pesquisa genealgica.

A argumentao em favor de Calvino no posta por Nietzsche para justificar a pena de
morte imposta a Servet, conforme j colocado, mas sim para destacar o sentido histrico, qualidade
necessria para o historiador crtico e tambm base da pesquisa genealgica. Basta lembrarmos que
Calvino estava agindo conforme suas convices e procurando salvar todo o seu rebanho de fiis da
m influncia de um herege.

Em Humano, Demasiado Humano, Nietzsche j havia se posicionado de forma
totalmente oposta pena capital, esclarecendo que elas ofendem, mais do que
solucionam.
216



2.12. A teoria da abolio das penas

Os diversos graus de conscincia existentes entre os homens fazem com que
Nietzsche sugira a criao de sociedades secretas de indivduos que, atravs de um
compromisso mtuo, renunciariam o auxlio dos tribunais "assim como a punio e a
vingana das ofensas recebidas",
217
para solucionar ofensas e pendncias. Nietzsche j
procurava extirpar da nossa cultura o conceito de castigo, e nesse sentido j propunha que o

215
MAI/HHI, II, 101.
216
MAI/HHI, II, 70.
217
M/A, III, 202.
93
criminoso deveria ser tratado como um insano, como um doente.
218
A partir de ento, no que
se refere ao castigo, essas duas propostas passam a nortear o pensamento nietzscheano.

Segundo Nietzsche, toda essa precariedade de perspectivas e de avaliaes faz com
que os julgamentos da modernidade sejam to justos e precisos quanto a queima de bruxas
na Idade Mdia, pois no existe culpa alguma a ser expiada.
219
Ainda mais, as cortes e os
cdigos criminais possuem uma preciso de "balanas de merceeiro e sua vontade de
contrabalanar a culpa com a pena [...]" No mesmo aforismo, Nietzsche prope que
deveramos ir para alm disso pois todo culpado um doente e no o contrrio.
220

Se para Nietzsche, quando se pleiteia perante os tribunais a aplicao da justia,
pleiteia-se uma vingana cega, fundamentada na noo de livre-arbtrio, seja esta de carter
pessoal e privado, ou de carter pblico e social,
221
de forma que o ru sempre um "bode
expiatrio"
222
do instinto de crueldade ainda existente na nossa cultura.

Assim como Voltaire, Schopenhauer, Oscar Wilde, Tolsti e Ghandi, Nietzsche no
acreditava que as penas e os castigos judiciais pudessem proporcionar qualquer efeito positivo,
sendo um dos primeiros pensadores modernos a abordar a teoria da abolio das penas.

Talvez Nietzsche entendesse melhor do que Strauss o perdo concedido pelo
Granduque de Baden ao homicida de Reuchtal. Uma vez que em sua viso perdo dessa
natureza, um perdo ativo, infinitamente superior a uma vingana travestida de justia, a
um sentimento reativo.

Em A gaia cincia Nietzsche prope que aqueles que sofreram algum tipo de ofensa
deixem de exercer os seus direitos, deixem de pleitear a vingana institucionalizada e
travestida de justia. Se os castigos, ou as penas j cumpriram o seu papel no processo de
domesticao do homem em outros tempos, isto ocorreu de forma ativa, a noo de justia
era outra, era modeladora. A justia moderna apenas uma vingana, uma reao,

218
M/A, I, 13 e III, 202.
219
FW/GC, III, 250 e GM/GM, III, 16.
220
M/A, III, 202.
221
Conforme WS/AS, 33 e M/A, III, 202.
222
M/A, IV, 252..
94
caracterizada pelas prticas punitivas as quais possuem sua gnese na nossa pr-histria. Um
passo adiante deve ser tomado:

" somente quando a enfermidade das cadeias for sobrepujada, que o
primeiro grande fim ser inteiramente atingido: a separao do homem e do
animal"
223

Atravs do aforismo acima, percebemos que o primeiro passo para uma elevao do
homem, seria um afastamento dessa enfermidade que o hbito de trancafiar o criminoso,
uma sociedade forte no precisa disso:

[...] nenhum pensador teve ainda a coragem de medir a sade de uma
sociedade e dos indivduos pelo nmero de parasitas que podem
suportar[...]
224

De outro lado, desumano uma pessoa castigar um doente, por ser doente, da mesma
forma deve ser considerado desumano castigar um criminoso, por ser criminoso.
225

Nietzsche no est propondo uma soluo prtica, no se trata de substituir a execuo de
uma sentena penal por alguma medida de segurana. Se, em ltima anlise, o criminoso no
pode ser recuperado, ento deve-se alterar o modo de trat-lo:

"Ter garras e no us-las, e antes de mais nada estar acima de qualquer
ressentimento ou desejo de vingana, isto , de acordo com Nietzsche, o
sinal da verdadeira fora; e isto tambm a chave para a sua persistente
crtica do castigo".
226

Em Genealogia da moral Nietzsche afirma mais uma vez que

[...] encontram-se em abundncia os vingativos mascarados de juzes, que
permanentemente levam na boca, como baba venenosa, a palavra justia e

223
WS/AS, 349.
224
M/A, III, 202.
225
GD/CI, Os quatro grandes erros, 8.
226
Kaufmann, 1974, p. 372.
95
andam sempre de lbios em bico, prontos a cuspir em todo aquele que no
tenha olhar insatisfeito e siga seu caminho de nimo tranqilo [...].
227

O aforismo ilustra a natureza reativa da justia moderna, que pune, de forma
vingativa, aqueles que no apresentam sinais de ressentimento e insatisfao. Por
conseguinte, uma mudana necessria e se Nietzsche assinala a proposta de ter garras e no
us-las, esta atitude deve partir de um grupo selecionado e ativo. No podemos esperar que o
reativo, o ressentido deixar de ser vingativo por moto prprio. Trata-se de uma mudana
que dever advir de uma outra tipologia moral.

Nietzsche sabia que sua desconstruo do direito penal moderno no dava conta das
questes clssicas da filosofia do direito, razo pela qual passa a abord-las atravs da sua
pesquisa histrica e do seu mtodo genealgico.

227
GM/GM, III, 14.
96
CAPTULO III
QUESTES DA FILOSOFIA DO DIREITO ABORDADAS POR NIETZSCHE

Dentre as questes prprias da filosofia do direito e que foram abordadas por
Nietzsche a partir da leitura de Strauss, destacamos: a) o homem em seu estado de natureza e
a natureza do homem; b) as sociedades primitivas, a eticidade dos costumes e o direito
consuetudinrio; c) o surgimento do Estado e as duas tipologias bsicas de animais-homem;
e, como questes decorrentes, destacamos d) as crticas s teorias contratualistas; e) a
desconstruo das noes de direito natural; f) crtica ao direito dogmtico.


3.1. O Homem em seu estado de natureza e a natureza do homem

A busca pelo homem em seu estado de natureza uma questo clssica que permeou
todo o pensamento jusnaturalista, inclusive o moderno, mas que sofre uma alterao radical
em sua abordagem, aps o advento do darwinismo.

Assim como Hobbes, Rousseau e Strauss, Nietzsche tambm procurou situar o
homem em seu "estado de natureza" e nesta questo seria difcil dizer que Nietzsche no foi
diretamente influenciado pelas teorias evolucionistas, pois no desassocia o homem em seu
estado de natureza e a natureza do homem.

Quando Nietzsche procura o homem em seu estado de natureza, l encontra o
"bicho-homem", ou o "animal-homem", aquele que precedeu o homem.

O estado de natureza do homem nietzscheano aproxima-se de uma reflexo sobre as
condies que o animal-homem efetivamente viveu na pr-histria. Refletindo sobre as
condies de vida daqueles tempos selvagens, Nietzsche expe em O andarilho e sua
sombra que em

"[...]florestas e cavernas, em terras pantanosas e sob cus encobertos - ali o
homem, em graus de civilizao de milnios inteiros, viveu por demasiado
tempo, e viveu precariamente[...]"
228

228
WS/AS, 16.
97
Em Aurora Nietzsche tambm se volta para aquele mesmo perodo indeterminado do
tempo, aquele perodo que constituiu a "[...] verdadeira histria que determinou o carter da
humanidade.
229
Afastando-se de qualquer concepo abstrata, para Nietzsche, em seu
estado de natureza, o animal-homem vivia mal.

dentro deste contexto da nossa pr-histria, que Nietzsche procura a natureza do
homem, pois foi naquela poca, atravs do direito consuetudinrio, que ocorreu a inscrio
do social no homem, o fenmeno que Nietzsche denominou de eticidade dos costumes.

Para Nietzsche toda e qualquer concepo de natureza humana que considerasse o
homem, como se toda a humanidade, ao longo de todos os perodos de sua trajetria, fosse
igualmente dotada de razo, conscincia, livre arbtrio e sentimento religioso, carece de uma
falta de perspectiva histrica, conforme j exposto.

Em funo da nova perspectiva que se abriu com as escolas evolucionistas, em Assim
falou Zaratustra, Nietzsche deixa claro a existncia de um impedimento epistemolgico no
sentido de se detectar uma natureza humana, conforme j exposto anteriormente. O homem seria
uma corda estendida entre o animal e o alm-do-homem uma corda sobre o abismo.
230


Essa concepo de homem que resgata a comparao efetuada em Humano,
demasiado humano, entre o homem atrasado e o homem antecipador, ser retomada em
Genealogia da moral, focando, de forma privilegiada, o animal-homem.

Segundo Nietzsche, o animal-homem era um ser selvagem, errante, movido por
"impulsos reguladores e inconscientemente certeiros".
231
Enquanto animal, o homem possua
uma postura de inocncia e alegria perante a vida, encontrando no exerccio da crueldade a
sua maior fonte de prazer.

Para Nietzsche justamente por dar plena e livre vazo s suas pulses, e em especial
aos seus instintos cruis, que em seu estado de natureza o animal-homem era mais feliz do

229
M/A, I, 18.
230
Za/Za, Prlogo, 3 e 4.
231
GM/GM, II, 16.
98
que o homem moderno: "Naquela poca, quando a humanidade no se envergonhava ainda
de sua crueldade, a vida na terra era mais contente do que agora."
232

Os animais-homem, na concepo de Nietzsche, no eram iguais por natureza, no
amavam uns aos outros por natureza e no eram naturalmente livres".
233
Prximo do bicho, o
animal-homem no possua noes de dever, responsabilidade, livre arbtrio, culpa, ou
mesmo sentimentos de piedade,
234
assim como era destitudo de memria, no sabendo
sequer estabelecer relaes coerentes de causa e efeito. Para Nietzsche justamente nesse
perodo pr-histrico, o mais longo perodo da trajetria da humanidade, que encontramos a
inscrio do social no homem, perodo em que ocorre a eticidade dos costumes, ou
moralidade dos costumes, como tambm traduzido Sittlichkeit der Sitte.


3.2. Sociedades primitivas, eticidade dos costumes e direito consuetudinrio

A tradicional questo, to destacada por vrios pensadores e juristas, se existiam
direitos naturais antes da origem do Estado, reinterpretada e invertida por Nietzsche:
considerando aquele universo primitivo como surgiu o direito? Para Nietzsche uma das
conseqncias do ento emergente direito consuetudinrio a prpria eticidade dos
costumes.

Segundo esta concepo de Nietzsche praticamente impossvel separar o
desenvolvimento da razo, da moral e do sentimento religioso primitivo e da eticidade do
costume das leis emergente naqueles tempos primevos.

Na primeira parte de Aurora,
235
Nietzsche apresenta uma srie de definies e
conceitos que, posteriormente so retomados e empregados em Genealogia da Moral. Esses
conceitos so: "eticidade do costume", "costume", "tradio", "leis" e "valores".


232
GM/GM, II, 7.
233
Kaufmann, 1974, p. 170.
234
conf. GM/GM, II, 19.
235
Destacamos M/A 9-14, 18-9 e GM/GM, P. 2-4, P, 4, II, 2 e III, 9.
99
Segundo Nietzsche "eticidade apenas (e sobretudo no mais do que isso) a
obedincia aos costumes sejam eles quais forem"
236
Nas palavras Azeredo:

A moralidade do costume percebida como a capacidade ou mesmo a
condio do humano de obedecer a leis, cujo referencial regulador
encontra-se em uma superioridade imanente expressa na figura da
tradio[...]
237

No mesmo sentido e nas palavras de Giacoia J r.:

"[...]Eticidade implica, portanto, um modo efetivo de comportamento e
relao que supe a capacidade de fazer ou deixar de fazer aquilo que
prescrito ou proscrito pelos costumes. A noo de eticidade envolve,
portanto, a noo de comportamento normativo, ou melhor, a faculdade de
agir ou se abster segundo a representao de uma mxima. Na origem da
eticidade h que se postular, portanto, apenas a capacidade de determinar a
prpria ao segundo o comando de uma regra, e no uma espcie qualquer
de vocao inata do homem para o Bem e a Virtude, existente em germe
como dado da natureza humana. Eticidade no tem, para Nietzsche, como
pressuposto e condio seno a faculdade de agir em geral; eticidade no
seno, para ele, uma modalidade de ao, qual seja, ao de obedincia
autoridade imperativa do costume [...]"
238

A obedincia aos costumes de uma comunidade, ainda que forada, acabar por
formar no animal-homem um sentimento de reverncia pelo costume. Azeredo chama a
ateno para aquela condio do homem primitivo e sua relao com os costumes:

[...]Os prprios costumes, enquanto maneira de agir e apreciar prescrita pela
comunidade exige o seu cumprimento. Por isso, tudo o que se referir a eles,
desde questes de higiene, sade, relaes entre os membros da comunidade,
etc., estavam sob o jugo da moralidade. Os indivduos teriam necessariamente

236
M/A, I, 9.
237
AZEREDO, Vnia Dutra de. Nietzsche e a dissoluo da moral. So Paulo: Discurso Editorial, 2000, p. 93.
238
Giacoia J r., 1989, p. 122.

100
que se guiar pelos costumes existentes, de forma que a perspectiva
propriamente individual se dirime na observncia da tradio [...]

[...] Os homens teriam, assim, desde suas origens mais primitivas
primitividade entendida a partir da prpria constituio do humano pela
ao da cultura, sua inscrio social, desenvolvido a atitude de obedecer a
leis. O movimento da cultura denominado por Nietzsche Moralidade dos
costumes (Sittlichkeit der Sitte), cuja ao precpua est determinada pelo
adestramento, pelo ato de impor a obedincia aos prprios costumes.
239


Conforme Nietzsche, os costumes representam a experincia anteriormente adquirida
pela humanidade acerca do que considerava til ou prejudicial, constituindo, ao longo do
tempo, "a maneira tradicional de agir e de apreciar".
240


Em Genealogia da Moral Nietzsche retoma a mesma conceituao expondo que "os
costumes so, enquanto obra dos antepassados, tambm seus preceitos e ordens".
241
A
autoridade dos costumes provm do fato de j terem sido experimentados e aprovados por
geraes passadas. Por outro lado, deve ser considerado que, naquela poca da pr-histria
da humanidade, no se discutia o valor de um costume, pois este era revestido de um carter
de santidade. "Costumes so, portanto, regras de conduta, cuja observncia exigida pela
autoridade da tradio."
242
Complementa Azeredo:

[...] Segundo o filsofo de Sils Maria, h uma distino entre o costume
propriamente dito e o sentimento do costume (Das Gefhl der Sitte),
designando o primeiro como o modo tradicional de agir e avaliar,
enquanto segundo refere-se obedincia a costumes, a necessidade de
assimilar o prprio costume e, portanto, ao mbito da moralidade
(Sittlichkeit).[...]

A eticidade dos costumes, iniciada naqueles tempos que precederam a histria da
humanidade, acabou por se constituir num legado imemorivel e, sendo assim, o valor dos
costumes pode ser encontrado em dois princpios fundamentais, a saber: que "o valor da

239
Azeredo, 2000, p. 94.
240
M/A, I, 9.
241
GM/GM, II, 19.
242
Giacoia J r., 1989, p. 122.
101
sociedade maior do que o individual" e que " prefervel uma vantagem duradoura do que
uma vantagem transitria".
243


Ao afirmar que "o valor da sociedade maior do que o individual" Nietzsche est
abordando o que em direito conhecido como o princpio da supremacia do poder pblico.
Este deve prevalecer aos interesses do particular.

Ao sustentar que prefervel uma vantagem duradoura do que uma vantagem
transitria" Nietzsche demonstra como os costumes acabam por se revelar como uma forma
de se garantir a sobrevivncia da comunidade, proporcionando a esta uma certa qualidade de
existncia
244
e isso de maneira a consolidar um tipo de valorao segundo a qual, "qualquer
costume melhor do que a ausncia de costumes".
245


Quando elevados categoria de instituies estveis, os costumes tornam-se leis.
Conforme explica Giacoia J r. as normas de conduta so "pontos de vista de valor com base
nos quais so institudas formas de apreciao das condutas e critrios de medida".
246

Por valores, Nietzsche entende as condies de conservao e de crescimento de
complexos vitais, "precisamente do tipo de vida que os elege e institui a partir de uma
perspectiva ou ponto de vista".
247
Os valores supem a existncia de avaliaes; estas lhes
do origem e lhes conferem valor; as avaliaes, por sua vez, brotam das necessidades da
prpria vida.
248

A exemplo dos valores e dos costumes, tambm as leis so condies de existncia,
que concentram em si os resultados de experincias que so valorizadas pela comunidade.

Revestido em normas de conduta, o costume considerado por Nietzsche como uma
das fontes do direito, mais especificamente, como a fonte do direito consuetudinrio

243
VM/OS, 89.
244
WS/AS, 44.
245
M/A, I, 16.
246
Giacoia J r., 1989, p. 122.
247
Idem, p. 100.
248
FW/GC, III, 116.
102
primitivo. Essas normas tambm so imperativos de ao e na medida em que possuem um
resultado garantido ao longo de geraes, no se questiona a sua autoridade.

"A profunda reverncia pela idade e pela origem - todo o direito se baseia
nessa dupla reverncia - a f e o preconceito em favor dos ancestrais e
contra os vindouros so algo tpico da moral dos poderosos"
249

Em ltima instncia, a autoridade dos costumes e da lei consuetudinria se determina
porque foram dados e revelados por Deus. Por serem sagrados so tambm intocveis.
Acrescenta-se a isso que sua eficcia j se provou na medida em que a vida dos antepassados
se regrou por esses mesmos costumes e leis.

Por conseguinte, uma ao ser considerada moral na medida em que segue a
tradio, e imoral na medida em que dela se afasta. Ser moral agir conforme o costume, ser
tico significa obedecer lei ou antiga tradio. Ser imoral no segui-los.

Essa inscrio social, oriunda da nossa pr-histria, comea a modelar o animal-
homem de acordo com a sociedade (tribos primitivas) na qual encontra-se inserido, de forma
que podemos apresentar, de maneira bastante arbitrria, o seguinte quadro sintico:


Origem da Norma Descumprimento Nome da Punio Espcies de Perdo
J urdica Crime Pena judicial Indulto, Perdo
Religiosa Pecado Castigo Graa
Costumeira Transgresso Banimento Tolerncia
Moral Desrespeito Afastamento Relevamento


A diviso arbitrria, uma vez que nos costumes os mais variados tipos de preceitos
se aglomeravam em um s comando, mas ainda assim, o quadro revela uma matriz ainda
presente no modo de sentir, pensar e agir do homem.


249
J GB/BM, IX, 260.
103
A exemplo do que ocorria com os costumes, no cabia ao indivduo questionar o
valor da tradio ou da norma.
250
Se assim fizesse, colocaria em risco a memria de seus
antepassados, incorreria em um crime contra os ancestrais divinizados, ou, em ltima
instncia contra Deus.
251

Dessa forma, a questo se existia ou no direitos naturais antes do advento do Estado,
fica completamente comprometida pela abordagem radical que Nietzsche dispensa questo.

A questo do surgimento do Estado, tambm to privilegiada pela filosofia do direito,
mas to descuidada na filosofia moderna, eis que invariavelmente reduzidas s teorias
contratualistas, abordada de maneira completamente original e inovadora por Nietzsche.

O primeiro Estado, para Nietzsche, est atrelado a duas tipologias bsicas de animais-
homem e, apesar de adentrar na nossa sua histria, suas origens tambm se encontram na
nossa pr-histria.


3.3. O surgimento do Estado e duas tipologias bsicas

Naquele universo primitivo, Nietzsche detecta "dois tipos bsicos" de animais-
homem: o "animal de rebanho" e a "besta loura".
252
Sempre importante frisarmos se tratar de
duas tipologias bsicas e no de duas raas. Esta noo de "besta loura", apresentada por
Nietzsche, que deu margem a tantas controvrsias e mal-entendidos, no uma concepo
racial, no se refere tampouco "raa nrdica" da qual os nazistas vieram a fazer uso.
Quando Nietzsche introduz este termo, ele se refere a rabes, japoneses, a romanos e gregos,
tanto quanto a tribos teutnicas.
253

Para Nietzsche, a grande maioria de animais-homem era de um tipo ordinrio, por ele
denominado "animal de rebanho". Em decorrncia de uma fraqueza instintiva este tipo de
animal-homem necessita se unir em hordas para sobreviver, da mesma maneira que todos

250
M/A, I, 20.
251
Conf. AC/AC, 57.
252
Conf. J GB/BM, IX, 260 e GM/GM, I.
253
Kaufmann, 1974, p. 225.
104
"os doentes, todos os doentios, buscam instintivamente organizar-se em rebanho, na nsia de
livrar-se do surdo desprazer e do sentimento de fraqueza".
254

Possivelmente, esses grupos seriam constitudos por raas pastoras, agrupadas por
estirpe e comunidades tribais.
255
Em Humano, demasiado humano, Nietzsche props que o
poder da comunidade por estirpe, "ao longo de milnios foi muito mais forte do que o poder
da famlia, e mesmo muito antes deste existir j reinava e ordenava".
256
Em Genealogia da
moral Nietzsche considera esses agrupamentos como sendo as primeiras e mais abundantes
comunidades sociais de animais-homem.
257

Nietzsche efetuou uma clara distino entre os representantes destas duas tipologias.
Nietzsche concebe as "bestas louras" como guerreiros e conquistadores, que impem de
forma ativa a sua vontade de poder sobre aquela grande maioria de homens mais fracos e
ordinrios. Quando comparadas com os animais de rebanho, as bestas louras se destacam
como sendo homens de "uma natureza ainda natural, brbaros em toda terrvel acepo da
palavra, homens de rapina, ainda possuidores de energias de vontade e nsias de poder
intactas".
258


Este tipo superior de animal-homem, "o que em qualquer nvel significa tambm "as
bestas mais inteiras"..."
259
eram "necessariamente ativos, no sabiam separar a felicidade da
ao - para eles, ser ativo parte necessria da felicidade".
260
Essas bestas agem
necessariamente de forma violenta, mesmo porque no se pode exigir que a fora se
manifeste de uma outra maneira.
261

Esse "homem do instinto", tambm identificado por Nietzsche como um tipo
"nobre",
262
uma vez que pode ser encontrado na raiz de todas as raas aristocrticas:


254
GM/GM, III, 18.
255
Conf. J GB/BM, IX, 257.
256
MAI/HHI, VIII, 472.
257
GM/GM, II, 19.
258
J GB/BM, IX, 257.
259
J GB/BM, IX, 257.
260
GM/GM, I, 10.
261
GM/GM, I, 13.
262
J GB/BM, VI, 191.
105
[...] Na raiz de todas as raas nobres difcil no reconhecer o animal de
presa, a magnfica besta loura que vagueia vida de esplios e vitrias; de
quando em quando esse cerne oculto necessita de desafogo, o animal tem
que sair fora, tem que voltar selva - nobreza romana, rabe, germnica,
japonesa, heris homricos, vikings escandinavos: nesta necessidade todos
se assemelham. Foram as raas nobres que deixaram na sua esteia a noo
de "brbaro", em toda parte aonde foram[...]"
263

Conforme Giacoia J r., pouco se atentou "para o "Leitmotiv" artstico que empresta
seu vigor dramatizao da "blonde bestie" nietzscheana".
264
Essa besta loura "age como um
fabuloso animal-de-arte, mais semelhante ao centauro que verificvel historicamente".
265


Atravs da violncia, da pulso instintiva que possui, manifestao de sua vontade de
poder, esta besta responsvel pelo surgimento e pela fixao dos primeiros regramentos,
hierarquizaes e distanciamentos constitutivos da civilizao. Nas palavras de Nietzsche:

"[...] Sua obra consiste em instintivamente criar formas, imprimir formas,
eles so os mais involuntrios e inconscientes artistas... Eles no sabem o
que culpa, responsabilidade, considerao, esses organizadores natos; eles
so regidos por aquele tremendo egosmo de artista, que tem o olhar de
bronze, e j se cr eternamente justificado na "obra", como a me no filho
[...]"
266

Trata-se de uma obra instintiva, portanto isenta de uma prvia concepo racional ou
teleolgica que o homem empreendeu consigo mesmo. A dimenso artstica da vontade de
poder, ao assim se manifestar, caracteriza o homem como criatura e tambm como criador:

"[...] No homem esto unidos criador e criatura: no homem h matria,
fragmento, abundncia, lodo, argila, absurdo, caos; mas no homem h

263
GM/GM, I, 11.
264
Giacoia J r., 1989, p. 103.
265
Trcke, 1993, p. 144. Essa convergncia de interpretaes encontra seu fundamento no pareamento que
Nietzsche efetua entre japoneses, romanos, rabes e heris gregos, da Trcke assemelhar a besta loura ao
centauro.
266
GM/GM, II, 17.
106
tambm criador, escultor, dureza de martelo, deus e espectador e stimo
dia.[...]"
267

atravs dessa dimenso artstica e ativa que a besta loura criou nomes, Estados e o
prprio direito.
268


Quando essas bestas louras se unem "isto acontece apenas com vista a uma agresso
coletiva da sua vontade de poder, com oposio da conscincia individual".
269
A alegria na
crueldade, a sede de rapinagem, a livre expanso dos instintos cruis e agressivos, enfim, a
vontade de poder, nas suas mais variadas formas e manifestaes, se encontram na base
dessa ao em conjunto.

Os homens de rebanho, por sua vez, se unem na luta pela sobrevivncia, de maneira
reativa s bestas louras. Se "os fortes buscam dissociar-se os homens de rebanho, os fracos
buscam associar-se"
270
.

Se a besta loura cria nomes, valores e direitos atravs de uma valorao prpria,
atravs das suas manifestaes foras oriundas de sua vontade de poder, a valorao e os
direitos criados pelo homem de rebanho so reativos, pois este toma como parmetro
negativo um referencial que lhe externo: a besta loura. Tudo o que for o contrrio besta-
loura, possuir valor.
Sob essa perspectiva, as guerras entre grupos ou tribos se encontram entre as mais
antigas prticas da humanidade. As conseqncias dessas prticas guerreiras so as mais
variadas possveis e entre elas encontramos o Estado.

EmGenealogia da Moral, Nietzsche apresenta a sua definio de Estado, que deve
ser concebido como um agrupamento desses animais-homem fortes, dessas bestas louras
organizadas para conquistar, rapinar e guerrear, que se juntam para poderem se lanar sobre
uma populao informe e errante:


267
J GB/BM, VI, 225.
268
Conf. J GB/BM, III, 62.
269
Idem.
270
GM/GM, III, 18.
107
"Utilizei a palavra "Estado": est claro a que me refiro - algum bando de
bestas louras, uma raa de conquistadores e senhores, que, organizada
guerreiramente e com fora para organizar, sem hesitao lana suas garras
terrveis sobre uma populao talvez imensamente superior em nmero,
mas ainda informe e nmade. Deste modo comea surgir o "Estado" na
terra".
271

O surgimento do primeiro Estado est diretamente ligado, portanto, quele tipo
superior de animais-homem. Organizados dentro de uma sociedade guerreira, estas bestas se
impem "sobre raas mais fracas, mais polidas, mais pacficas, raas comerciantes ou
pastoras, talvez, ou sobre culturas antigas e murchas".
272
, pois, sob o domnio da fora e da
guerra que nasce o primeiro Estado:

O Estado mais antigo apareceu... como uma horrvel tirania, como uma
mquina trituradora que continuou trabalhando deste modo at que aquela
matria bruta feita de povo e semi-animalidade no somente acabou por
ficar bem amassada, malevel, como tambm por ter uma forma [...]"
273

A primeira ao constitutiva do Estado consiste na subjugao de um grupo por outro
e na estabilizao do grupo dominante atravs de uma organizao coercitiva a todos,
possuindo no castigo o principal instrumento de dominao. Dentro dessa perspectiva, os
castigos so concebidos por Nietzsche como um dos basties atravs dos quais as
comunidades primitivas e o primeiro Estado se assentam e se mantm protegidos contra os
"velhos instintos de liberdade".
274


Com a insero do animal-homem em um Estado tem incio a sua transformao em
homem e se o Estado se constitui atravs da fora e da subjugao, no h que se falar em
contrato social, apenas em um jogo cclico de foras, prprio da vontade de poder.



271
GM/GM, II, 17.
272
J GB/BM, IX, 257
273
GM/GM, II, 17.
274
GM/GM, II, 16.
108
3.4. Crticas s teorias contratualistas

Segundo Ansell-Pearson, Nietzsche teria encontrado na obra A finalidade do direito,
de autoria do jurista alemo Rudolf von Ihering forte influncia para as questes ticas
levantadas em para Genealogia da moral. De incio Ansell-Pearson destaca temas como
justia, castigo, culpa, responsabilidade, e entre estas o surgimento do primeiro Estado.
275


Enquanto crtico das concepes naturais do direito, Ihering sustentava que a noo
de um contrato social estava totalmente cindida da realidade histrica.

Para Ihering a categoria fundamental para interpretar o mundo das aes humanas a
finalidade, o que podemos observar pelo ttulo de sua principal obra, A finalidade no direito
[Der Zweck im Recht].

A esfera jurdica se caracteriza pela coao, eis que o meio que se encontra na lei
para garantir uma conduta e evitar uma conseqncia desagradvel, qual seja, a sano, ou
pena.

Ihering define coao:

[...] esta expresso denota a obrigao de algum no sentido no tanto de
fazer, mas de deixar que se faa. Assim, o Estado nos adstringe, nos coage
a vacinar nossos filhos, a dar-lhes escolaridade, a servirem como
testemunha. O emprego de meios coercitivos com a finalidade de fazer com
que se cumpram estas obrigaes, enquadra-se no aspecto da execuo, no
da punio. As penas cominadas; para o caso de insubmisso, no
passam de meios de presso para romper a resistncia.
276

Em seu sentido mais amplo a realizao de uma finalidade mediante a subjugao
de uma vontade alheia. A coao se exerce pelo poder (Gewalt) e, portanto, no isenta de
uma certa violncia. Para Ihering inconcebvel uma noo de lei sem a coao.


275
Ansell-Pearson, 1996, p. 135.
276
IHERING, Rudolf Von. A finalidade do direito. Campinas: Booksellers, 2002, Vol. I, Cap. VIII.
109
Portanto, na viso de Ihering, a coao define o mundo do direito e somente adquire
existncia atravs do Estado. Por essa perspectiva Direito, coao e Estado so elementos
que se encontram indissoluvelmente ligados.

Ihering chega a conceituar o direito como a forma que reveste a garantia das
condies vitais da sociedade, fundada no poder coercitivo do Estado.
277


Para Bobbio, no sculo XIX a doutrina da natureza coercitiva do direito se torna
patrimnio comum do pensamento jurdico.
278
Em anotao efetuada entre a primavera e o
vero de 1883, Nietzsche escreve que:

[...] O direito, segundo Ihering, a segurana das condies de vida da
sociedade sob o regime da coero[...]
279

Ao observarmos que para Ihering, em um sentido mais amplo a coao pode ser
entendida no s como a fsica, mas tambm como a psquica, as observaes de Ansell-
Pearson demonstram a sua pertinncia. Nietzsche explora os efeitos do elemento coercitivo
da lei, da punio e da coao no animal-homem e no homem. De forma anloga, Nietzsche
passa a conceber o direito, a coao e o Estado como elementos que se encontram ligados.

Na concepo nietzscheana, tal como exposto em Genealogia da Moral, o primeiro
Estado tambm est longe de ser o fruto de um contrato social firmado entre seus
integrantes, onde cada um abre mo de diferenas individuais em prol da coletividade e do
bem comum. A refutao das teorias contratualistas, chega a ser expressa: "penso haver-se
acabado aquele sentimentalismo que o fazia (ele, o Estado) comear com um contrato."
280


Os animais-homem da pr-histria no tinham a razo, a conscincia e o
discernimento necessrios para efetuar contratos sociais. Por essas razes, caem por terra as
teorias contratualistas. Se essas teorias devem ser entendidas como hipteses ontolgicas
sobre a origem do Estado ou como um fato historicamente comprovvel,

277
Ihering, 2002, Vol. 1, Cap. VIII.
278
Bobbio, 1996, 153.
279
Kgw, VII, 1, 2733; Ksa 10, 265.
280
GM/GM, II, 17.
110
Nietzsche parece considerar ambas, ainda que seu mtodo nos remeta aos primeiros
Estados formados na pr-histria e no incio da histria do homem.

A concepo nietzscheana de Estado tambm afasta a concepo iluminista de que o
Estado detm um poder soberano que emana e reflete a vontade do povo, tal como
defendiam Montesquieu e Rousseau
281
ou o entendimento de que seria uma etapa de um
processo de auto-revelao de um esprito absoluto como queria Hegel.

Em sua concepo de Estado, alm da influncia de Ihering, Nietzsche foi
influenciado pela histria, pela leitura de Homero e dos demais clssicos da literatura greco-
romana como Hesodo, Tucdides e Salstio, assim como pela leitura do prprio Antigo
Testamento, onde encontramos doze tribos que, aps muitos embates, acabam criando o
Estado de Israel.

Por esta perspectiva histrica, o primeiro Estado pode ser encontrado no decorrer da
histria e surge como uma mquina trituradora que a tudo e todos subjuga, uma camisa de
fora social dentro da qual o animal-homem foi inserido e transformado em homem.
282


Todo este processo, que no possua um telos, encontrou na inveno do direito e da
justia o seu mtodo, e no castigo e penas judiciais seus instrumentos o que pode ser
constatado na nossa pr-histria e tambm nos primrdios da nossa histria. Mas se o direito
uma das condies da vida, os efeitos da lei coercitiva, da punio e da coao merecem
ser mais bem analisados.


3.5. Incio de uma segunda natureza


Considerando que a coao tambm produz efeitos psquicos, em escrito de sua
primeira fase, Nietzsche j colocava que l "onde o animal acaba, principia o homem".
283

Posteriormente, Nietzsche identifica que justamente a partir da insero compulsria do

281
Montesquieu, O esprito das leis e Rousseau, O contrato social.
282
GM/GM, II.
283
SE/Co. Ext. III, 5.
111
animal-homem dentro da nova forma de organizao social, qual seja, o Estado, que o
processo de auto-formao do homem se inicia, se desenvolve e levado a cabo.

Se antes o indivduo, na condio que precedia o Estado, tratava outros seres de
maneira dura e cruel, visando intimid-los: para garantir sua existncia, atravs de provas
intimidantes de seu poder[...] sob o Estado que submete os indivduos, retirando-os de seu
isolamento e os reunindo em uma associao a coero ser utilizada.
284

Encerrado de forma compulsria dentro do Estado, acomodado para evitar o
desprazer
285
no mbito da paz, o animal-homem encontra-se impossibilitado de dirigir para
fora seus instintos outrora livres e errantes. Neste momento, o homem forado a se separar
de seu passado animal, declarando "guerra aos velhos instintos nos quais at ento se
baseava a sua fora".
286
Contudo, esses instintos no deixam de existir, e voltam-se para o
interior do prprio indivduo.

Atravs de uma micro-perspectiva, observa-se uma alterao radical no at ento
livre e errante animal-homem:

"Todo o mundo interior, originariamente delgado, como que entre duas
membranas, foi se expandindo e se estendendo, adquirindo profundidade,
largura e altura, na medida em que o homem foi inibido em sua descarga
para fora. Aqueles terrveis basties com que a organizao do Estado se
protegia dos velhos instintos de liberdade - os castigos, sobretudo, esto
entre esses basties - fizeram com que todos aqueles instintos do homem
selvagem, livre e errante se voltasse para trs, contra o homem mesmo. A
hostilidade, a crueldade, o prazer na perseguio, no assalto, na mudana,
na destruio - tudo isso se voltando contra os possuidores de tais instintos
[...]"
287

Segundo Nietzsche, a violncia dessa mudana s pode ser comparada com aquela
que ocorreu com


284
MAI/HDH, II, 99
285
Idem.
286
GM/GM, II, 16
287
GM/GM, II, 16.
112
"[...] os animais aquticos, quando foram obrigados a tornar-se animais
terrestres ou perecer, ocorreu a esses semi-animais adaptados de modo feliz
natureza selvagem, vida errante, guerra, aventura - subitamente seus
instintos ficaram sem valor e "suspensos". A partir de ento deveriam andar
com os ps e "carregar a si mesmos" [...]".
288


Trata-se do surgimento do fenmeno da m conscincia, o preo que o homem teve
que pagar por ter-se modelado a si mesmo.

Esse fenmeno ser elevado a uma proporo superlativa de tal modo que ao longo
do processo civilizatrio, o homem passar ter vergonha de seus prprios instintos. Isto
ocorre quando esse animal-homem passa a ser um homem que, em seu interior, passa a ser
credor e devedor de si mesmo. Aqui retomamos a equao interna do castigo, tal como
exposta no Captulo II, 2.10.



3.6. Do direito comercial primitivo


Entre as atividades do homem, Nietzsche detecta as prticas do comrcio como
integrantes daquele universo primitivo, recordando que o escambo, a troca, a compra e a
venda, "juntamente com o seu aparato psicolgico, so mais velhos inclusive do que os
comeos de qualquer forma de organizao social ou aliana".
289
Nietzsche procura
fundamentar a sua concepo apresentando um dado antropolgico: "No foi ainda
encontrado um grau de civilizao to baixo que no exibisse algo dessa relao".
290

Em Humano, demasiado humano Nietzsche caracterizou o homem como o animal capaz
de efetuar estimativas e avaliaes. Com base em seus conhecimentos de fillogo, Nietzsche chega
a propor uma relao etimolgica entre os termos "Mensch" (homem) e "Manas":


288
GM/GM, II, 16.
289
GM/GM, II, 8.
290
GM/GM, II, 8.
113
"a palavra "Mensch" significa o que mede, o homem quis denominar-se de
acordo com o seu maior descobrimento"
291

Em Genealogia da Moral a mesma argumentao retomada:

"[...] Talvez a nossa palavra "Mensch" (manas) expresse ainda algo deste
sentimento: o homem [Mensch, em alemo] se designava como o ser que
mede valores, valora e mede, como "o animal avaliador[...]"
292

Atravs de aforismo apresentado em Aurora pode-se concluir que essa capacidade de
estabelecer medidas tambm encontra a sua primeira manifestao nos instintos de
sobrevivncia:

"Em que o indivduo se conhece - To logo um animal v um outro, mede-
se em esprito com ele; assim tambm fazem os homens de eras selvagens.
Disso resulta que cada pessoa conhece-se quase que somente com respeito
a suas foras de ataque e defesa."
293

Em ltima anlise, uma comparao entre vontades de poder, mas da qual surgem as
mais elementares capacidades de avaliao, comparao e medida, necessrias para as
prticas comerciais incipientes e consideradas por Nietzsche como constitutivas do prprio
pensamento humano:

"Estabelecer preos, medir valores, imaginar equivalncias, trocar - isso
ocupou de tal forma o pensamento do animal-homem, que num certo
sentido constituiu o pensamento: a se cultivou a mais velha perspiccia, a
se poderia situar o primeiro impulso do orgulho humano, seu sentimento de
primazia frente aos outros animais"
294

Com a evoluo das prticas comerciais, e com o surgimento da instituio do
crdito, o raciocnio do homem teve que tornar-se ainda mais sutil:


291
WS/AS, 21.
292
GM/GM, II, 8.
293
A, IV, 212.
294
GM, II, 8.
114
"[...] Para poder dispor de tal modo do futuro, quanto no precisou o
homem aprender a distinguir o acontecimento causal do necessrio, a
pensar de maneira causal, a ver e antecipar a coisa distante como sendo
presente, a estabelecer com segurana o fim e os meios para o fim, a
calcular, contar, confiar - para isto, quanto no precisou antes tornar-se ele
prprio confivel, constante, necessrio, tambm para si, na sua prpria
representao, para poder enfim, como faz quem promete, responder por si
como porvir!"
295

Ser confivel e constante, responder por seus atos futuros, no somente uma
questo de conhecimento e de se fazer comunicar e entender,
296
mas tambm uma questo
que implica em uma postura moral, cujos pr-requisitos so uma noo de dever, de regra,
mandamento, a capacidade de se lembrar e de cumprir deveres, o que implica no uso de uma
faculdade inexistente no animal-homem, qual seja, a memria da vontade.

Segundo Nietzsche, essas noes tambm so frutos das prticas comerciais
rudimentares e das incipientes noes de direito que delas emergem.

Nietzsche constata que nas relaes de comrcio estabelece-se uma relao pessoal
entre credor e devedor, onde o primeiro possui o direito de exigir do segundo uma
determinada prestao, e o segundo tem o dever de prest-la ao primeiro. Cria-se, portanto,
uma obrigao contratual, seja de dar, de fazer ou de se abster, a qual implica em uma
reciprocidade.
297
Contudo, Nietzsche atenta:

"[...] Imaginar tais relaes contratuais desperta sem dvida suspeita e
averso pela antiga humanidade, que as criou ou permitiu. Precisamente
nelas fazem-se promessas [...]"
298

Em decorrncia da falta de memria, tpica desse homem emergente, um contrato
firmado com base no crdito uma empresa de riscos para o credor, pois nada garante o seu
cumprimento, podendo-se inferir que, nos tempos primitivos, a inadimplncia devia ser uma

295
GM, II, 1.
296
Conf. GC, V, 354.
297
Giacoia J r., 1989, p. 107.
298
GM/GM, II, 5.
115
constante. Portanto, necessrio que o devedor preste ao credor uma garantia para o
cumprimento da obrigao:

"[...] O devedor, para infundir confiana em sua promessa de restituio,
para garantir a seriedade e a santidade de sua promessa, para reforar na
conscincia a restituio como dever e obrigao, por meio de um contrato
empenha ao credor, para o caso de no pagar, algo mais que ainda
"possua", sobre o qual ainda tenha poder, como seu corpo, sua mulher, sua
liberdade ou mesmo sua vida"
299

As garantias so relaes jurdicas que se ajuntam a uma obrigao para assegurar-
lhe o cumprimento. Surge, ento, a figura jurdica da obligatio, que justamente a garantia
da obrigao prestada pelo devedor. Se o devedor no cumprir a obrigao assumida, contra
ele insurgiro as penas decorrentes do inadimplemento, sendo facultado ao credor, neste
caso, colocar em exerccio a garantia prestada. Essa relao obrigacional emergente pode ser
decomposta da seguinte forma: o debitum, que constitui a essncia do dever (Schuld em
alemo), e a obligatio que o elemento coercitivo (Haftung em alemo). Uma vez cumprida
a obrigao, desaparece o dbito e a garantia. Se o devedor no cumprir o devido, o
exerccio da obligatio surge como meio de constrangimento, ou como forma de extino do
dbito.
300
Assim, o

"[...] credor podia infligir ao devedor toda sorte de humilhaes e torturas,
por exemplo, cortar tanto quanto parecesse proporcional ao tamanho da
dvida - e com base nisso bem cedo e em toda parte houve avaliaes
precisas, terrveis em suas mincias, avaliaes legais de membros e partes
do corpo".
301



299
GM/GM, II, 5.
300
Segundo estudos da antropologia do direito contempornea, os sentidos de dvida e de obrigao so
variveis entre os povos primitivos. Nesse sentido ver Estudo Comparativo de Categorias de Dvida e
Contrato, organizado por Shelton H. Davis, Zahar Editores, Rio de J aneiro, 1973. Por outro lado, na mesma
poca da redao de Genealogia da moral o jurista alemo Aluiz Brinz desenvolvia as noes de direito
obrigacional, noes estas que foram adotadas pelo Cdigo Civil brasileiro.
301
GM/GM, II, 5.
116
Posteriormente, j adentrando em uma economia das penas, eis que se estabelece
uma proporo entre o dano sofrido e a pena a ser aplicada, passa-se a observar o princpio
da Lei de Talio.

Segundo Nietzsche, dessa estrutura material que surge a noo jurdica de dever,
dvida, e responsabilidade, rudimentos de uma conscincia moral. O castigo, exercido
atravs da obligatio, fixar no devedor inadimplente essa noo jurdica de culpa, de dvida.
Nietzsche faz derivar as categorias da moralidade e, mais especificamente, a conscincia do
dever moral, da primitiva obligatio contratual do direito privado entre credor e devedor.:

"O sentimento de culpa, da obrigao moral [...] teve origem, como vimos,
na mais antiga e primordial relao pessoal, na relao entre comprador e
vendedor, credor e devedor"
302

Nietzsche tambm procura fundamentar a sua hiptese atravs de dados filolgicos
esclarecendo que, em alemo, a palavra schuld significa tanto dvida como culpa. Dessa
maneira o devedor inadimplente seria tanto um devedor quanto um culpado. Ainda que os
argumentos do filsofo levem em considerao caractersticas inatas lngua alem, tal fato
no invalida o pensamento.
303


A noo jurdica de dever teria sido a primeira manifestao moral que surgiu no
animal-homem. Na medida que se percebe credor, o homem descobre a noo de obrigao
no cumprida, de dever no honrado, assim como tambm se descobre sujeito de direito. De
forma anloga, o homem tambm comea a reconhecer direitos alheios (conforme ser
exposto no captulo sexto).

nesta esfera das obrigaes legais que, segundo Nietzsche, "est o foco de origem
desse mundo de conceitos morais: "culpa", "conscincia", "dever", "sacralidade do dever" - o
seu incio, como o incio de tudo grande na terra, foi largamente banhado de sangue".
304

302
GM/GM, II, 8
303
Nesse sentido, ver notas 4 e 10, da 2 Dissertao, na traduo de Genealogia da moral efetuada por Paulo
Csar Souza, Ed. Brasiliense, So Paulo, 1987; ver tambm as notas 7 e 8 que Rubens Rodrigues Torres Filho
apresenta na sua traduo da Segunda Dissertao de Genealogia da moral in Obras incompletas, Os
Pensadores, Abril Cultural, 1983.
304
GM/GM, II, 6.
117
Nietzsche situa no escambo, nas obrigaes assumidas por crdito no direito
primitivo, e na respectiva figura jurdica da obligatio, a matriz credor/devedor que
transportada para outros tipos de relaes, dar origem moral.

A noo de credor/devedor, decorrente das primitivas relaes comerciais,
juntamente com as prticas punitivas guerreiras, acrescidas tosca base racional, moral e
religiosa do animal-homem, sero retraduzidas e transpostas para vrios nveis e relaes, de
tal forma que, no homem acaba ultrapassando a noo jurdico-econmica de dever
(Schulden) e acaba atingindo uma noo moral de dever e uma noo introjetada de
santidade do dever (Schuld).


3.7. Primeira transposio

A primeira transposio da matriz credor/devedor consiste em uma generalizao da
relao obrigacional para o domnio de relaes supra-individuais mantidas entre grupos de
estirpe, comunidades e grupos diversos, isto , com complexos sociais similares, juntamente
com o hbito de medir e comparar potncias. Assim, ultrapassando o nvel pessoal, essa
primeira transposio consiste em uma generalizao daquela rudimentar forma de relao
do direito pessoal, que transposta para o mbito das relaes supra-individuais mantidas
entre complexos comunitrios toscos e rudimentares. Nas palavras de Nietzsche:

"... foi apenas a partir da forma mais rudimentar de direito pessoal que o
germinante sentimento de troca, contrato, dbito [Schuld], direito,
obrigao, compensao, foi transposto para os mais toscos e incipientes
complexos sociais (em sua relao com complexos semelhantes),
simultaneamente ao hbito de comparar, medir, calcular um poder e
outro"
305

Dentro dessa primeira transposio, o castigo revestido pela figura jurdica da
obligatio, at ento vigente somente nas relaes de direito privado, sofre uma
reinterpretao, que se caracteriza por seu efeito generalizador. O que antes se limitava ao

305
GM/GM, II, 8
118
domnio das relaes privadas entre pessoas, passa a ser aplicado para regular o plano das
relaes entre complexos comunitrios, os quais, por sua vez, tambm assumem status de
sujeitos de direito. Correlativamente, o contedo da primitiva obligatio contratual tambm se
generaliza e doravante tudo ser passvel de ser intercambiado por algo equivalente, toda
coisa passa a ter um preo.
306



3.8. Segunda Transposio o castigo na comunidade: banimento

Dessa maneira, os complexos comunitrios tornam-se sujeitos de direito e como tais
comeam a se relacionar em relao aos indivduos e grupos de indivduos que os constituem
e integram. As relaes entre comunidade e indivduo acabam se regendo conforme o
mesmo modelo das relaes entre credor e devedor. Observa-se uma reciprocidade nas
relaes sociais, cujo contedo formado por prerrogativas de direito e obrigaes.
307

A vida em sociedade gera uma srie de benefcios ao indivduo. Vivendo em
sociedade o homem est "protegido, cuidado, em paz e confiana, sem se preocupar com
certos abusos e hostilidades a qual est exposto o homem de fora, o sem paz".
308
O homem
passa a desfrutar de diversas vantagens que a vida em comunidade lhe oferece, como a paz e
a segurana. A coletividade se comporta como provedora de uma vida segura. Sua tarefa
consiste em proteger os indivduos contra as foras da natureza e contra os abusos dos
demais indivduos. Assim, compete coletividade a tarefa de garantir a paz, isto , de
impedir a todo custo o ressurgimento do antigo estado de guerra de todos contra todos.

Em contra-prestao o indivduo deve obedecer as regras e as normas da
coletividade; o indivduo tambm est obrigado a cumprir sua palavra quando empenhada
junto a outros particulares. Todo desrespeito s prescries da comunidade, assim como
qualquer desvio das normas de conduta institudas, equivale a uma leso da esfera de poder
da coletividade e, por conseguinte, a uma ameaa sua existncia.


306
Giacoia J r., 1989, p. 114/115.
307
Giacoia J r., 1989 p. 115.
308
GM/GM, II, 9.
119
Ao quebrar um preceito da coletividade, ou ao deixar de cumprir uma obrigao assumida
com um particular, o indivduo estar lesando um equilbrio interno de foras. A leso, que coloca
em risco o equilbrio interno da comunidade, dever ser reparada atravs de um meio equivalente,
e aqui surge a figura da pena como forma reparatria de regras de conduta.
309

"[...] O dano imediato o que menos importa no caso: ainda sem considerar
esse dano, o criminoso sobretudo um "infrator", algum que quebra a
palavra e contrato com o todo, no tocante aos benefcios e comodidades da
vida em comum, dos quais ele at ento participava. O criminoso um
devedor que no s no paga os proveitos e adiantamentos que lhe foram
concedidos, como inclusive atenta contra o seu credor: da que ele no
apenas ser privado de todos esses benefcios e vantagens, como justo -
doravante lhe ser lembrado o quanto valem esses benefcios. A ira do
credor prejudicado, a comunidade, o devolve ao estado selvagem e fora-da-
lei do qual ele foi at ento protegido: afasta-o de si - toda espcie de
hostilidade poder ento se abater sobre ele"
310

Esse infrator ser combatido com as prticas punitivas oriundas da guerra, esse
"inimigo da paz, da ordem, da autoridade, que, sendo perigoso para a comunidade, como
violador dos seus pressupostos, como rebelde, traidor e violentador da paz, combatido com
os meios que a guerra fornece".
311

Restitudo ao seu estado de natureza, isto , ao seu estado selvagem, do qual at ento
era protegido, "toda espcie de hostilidade"
312
poder se abater sobre o infrator. O indivduo
colocado margem da coletividade. Nas coletividades mais rudimentares, a restituio do
culpado ao selvagem estado de natureza, o seu banimento para fora dos limites da
coletividade, um castigo atravs do qual a fria decorrente da leso do direito
apaziguada. Em ltima anlise, no deixa de ser uma exteriorizao de crueldade, mas
atravs da qual restaura-se a esfera de poder da coletividade, lesada pela desobedincia do
indivduo, ou mesmo de um grupo.
313


309
Para a palavra "castigo", Nietzsche utiliza o termo Strafe, que em alemo possui duplo sentido. Segue nota
explicativa de Rubens Rodrigues Torres Filho em " Genealogia da moral, II, 12, Obras Incompleta, p. 307.
310
GM/GM, II, 9.
311
GM/GM, II, 13.
312
GM/GM, II, 9.
313
Giacoia J r., 1989, p. 116.
120
3.9. Terceira transposio e a interpretao religiosa do castigo

Objetivando as relaes entre os animais-homem e seus antepassados, Nietzsche
atenta ao fato destes tipos de vinculaes no encontrarem fundamentos em laos afetivos ou
sentimentos piedosos. Trata-se de vnculos que possuem por base a mesma matriz
obrigacional credor/devedor. Assim, nesta terceira transposio, a mesma matriz
reestruturada e projetada nas relaes que o homem possui com seus ancestrais, juntamente
com a noo de obligatio. Na medida em que fornece os costumes e as tradies, que
garantem a paz e a prosperidade, o ancestral falecido passa a ser considerado como doador
dessa vida protegida, considerada o mais precioso dos bens.

As relaes entre os indivduos e seus antepassados passam a se regular segundo o
modelo da obligatio, a qual possui por base as noes de crdito e dbito. Contudo, nesta
reestruturao, essas matrizes sero enriquecidas em novas dimenses, eis que contam com
os acrscimos decorrentes da superstio, da fantasia e do emergente sentimento religioso.
314

Esse legado deixado pelos ancestrais, qual seja, a vida em segurana, a paz no seio da
comunidade, passa a ser considerado pelas geraes subseqentes como uma dvida que
tende a crescer na medida em que a comunidade prospera. Enquanto legadores, os ancestrais
tambm so credores dos indivduos. Trata-se de um tipo especial de dvida pois a
comunidade acredita que subsiste graas "aos sacrifcios e s obras dos antepassados".
315

Esta uma dvida que exige uma contra-prestao que se d na forma de venerao e de
respeito, manifestados atravs dos ritos sagrados e sacrifcios religiosos.

Nasce uma nova forma de obrigao, e que possui em seu contedo a obligatio de
natureza jurdica, pois a relao entre crdito e dbito considera as partes respectivas num
plano de mtua exterioridade. Ocorre uma sacralizao da obrigao, mas o credor externo
e a dvida, embora incomensurvel, , ao menos em princpio, resgatvel.

Faz parte dessa espiritualidade emergente a crena de que uma catstrofe, ou a
ocorrncia de algum mau evento, seja um castigo divino imposto contra toda a comunidade,

314
nesta argumentao que Nietzsche desenvolve a noo anteriormente apresentada por Strauss.
315
GM/GM, II, 19.

121
pela inobservncia de algum preceito, costume ou tradio. Essa divinizao do castigo
implicar em uma observao ainda mais rgida no cumprimento dos deveres, dos costumes
e da tradio.

Nietzsche observa que o medo supersticioso do homem tende a aumentar na medida
em que a estirpe se fortalece, e tende a diminuir caso a estirpe enfraquea:

"Segundo esse tipo de lgica, o medo do ancestral e do seu poder, a
conscincia de ter dvidas para com ele, cresce necessariamente na medida
em que ela mesma (a estirpe) se torna vitoriosa, independente, venerada e
temida. No o contrrio! E todo passo para o debilitamento da estirpe, todo
acaso infeliz, todos os indcios de degenerao, de desagregao iminente
diminuem o medo do esprito de seu fundador, oferecendo uma imagem
cada vez mais pobre de sua sagacidade"
316

A originalidade da concepo nietzscheana consiste justamente no fato de o filsofo
considerar um crescimento do sentimento de dvida para com os ancestrais na mesma
proporo que a estirpe prospera, e no o contrrio. Para todos os efeitos, esse bem-estar
decorrente do rgido cumprimento dos costumes e das tradies, dos preceitos outorgados
pelos ancestrais. Nietzsche prope que se imagine

"[...] essa crua espcie de lgica conduzida at o fim: os ancestrais das
estirpes mais poderosas devero, afinal, por fora da fantasia do temor
crescente, assumir propores gigantescas e desaparecer na treva de uma
dimenso divina inquietante e inconcebvel - o ancestral termina
necessariamente transfigurado em deus. Talvez esteja nisso a origem dos
deuses, uma origem no medo, portanto!".
317

O sentimento de ter dvidas com os ancestrais no diminuiu com o trmino das
comunidades baseadas nos vnculos de sangue,


316
GM/GM, II, 19.
317
GM/GM, II, 19.
122
"[...] a humanidade recebeu, com a herana das divindades tribais e
familiares, tambm o peso das dvidas no pagas, e o anseio de resgatar-
se... O sentimento de culpa em relao divindade no parou de crescer
durante milnios, e sempre na mesma razo em que nesse mundo cresceram
e foram levados s alturas o conceito e o sentimento de Deus".
318

Neste nvel espiritualizado da matriz credor/devedor, que constitui o padro do processo
de espiritualidade do animal-homem, Nietzsche detecta uma quarta e ltima transposio.


3.10. Quarta transposio e m conscincia

A quarta e ltima transposio que Nietzsche apresenta da matriz obrigacional
credor/devedor perfaz uma alterao qualitativa desse binmio, juntamente com uma
interpenetrao da obligatio com o fenmeno da m conscincia, j exposto anteriormente.
319

Segundo Nietzsche, a m conscincia surge quando as bestas louras se lanam sobre
o rebanho, encerrando e sujeitando a todos no mbito da paz, atravs de uma rgida estrutura
social. No seu incio a m conscincia o "instinto de liberdade tornado latente
fora...reprimido, recuado, encarcerado no ntimo, por fim capaz de desafogar-se somente
em si mesmo...".
320


A hostilidade, a crueldade, o prazer no assalto, na rapinagem, na perseguio e na
destruio ficam impedidas de se manifestar externa e livremente, voltando-se para o interior
do homem. O efeito principal dessa interiorizao que os antigos instintos do animal-
homem, at ento livre e errante, passam a ser dirigidos contra ele prprio.
321


Voltada para dentro do homem, a vontade de fazer o mal e de causar a dor se apropria
dos conceitos e das matrizes decorrentes das relaes de direito privado, inclusive da

318
GM/GM, II, 20.
319
M conscincia o equivalente a conscincia pesada, e talvez este termo seja mesmo a opo de
traduo mais adequada e correta, pois desse fenmeno, que Nietzsche procura dar conta, contudo, o uso
dessa traduo mais literal segue uma certa padronizao acadmica.
320
GM/GM, II, 17.
321
Giacoia J r., 1989, p. 113.
123
obligatio. As noes de credor, devedor, dvida, castigo e dever so moralizadas e afastadas
de seus respectivos contedos jurdicos.

A insero do homem na camisa de fora social no extingue os instintos cruis, que
insistem em se fazer sentir no interior do indivduo. Este, por sua vez, sente-se culpado por
senti-los, eis que indesejveis e condenveis no mbito da paz social. Nota-se que a origem
desta culpa encontra-se no prprio homem.

Atento ao crescente processo de divinizao dos ancestrais, Nietzsche identifica, de
outro lado, uma alterao qualitativa na interpretao da figura do credor que, alm de
possuir uma natureza oposta do homem, torna-se absoluto e eterno: este credor Deus. O
homem estabelece com Deus uma relao que possui por base as figuras jurdicas das
relaes obrigacionais:

"[...] Ele (o homem) apreende em "Deus" as ltimas antteses que chega a
encontrar para seus autnticos insuprimveis instintos animais, ele
reinterpreta esses instintos como culpa em relao a Deus (como inimizade,
insurreio, rebelio contra o "Senhor", o "Pai", o progenitor e princpio do
mundo), ele se retesa na contradio "Deus" e "Diabo", todo o No que se
diz a si, natureza, naturalidade, realidade do seu ser, ele o projeta fora de
si como um Sim, como algo existente, corpreo, real, como Deus, como
santidade de Deus, como Deus juiz, como Deus verdugo, como Alm,
como eternidade, como tormento sem fim, como Inferno, como
incomensurabilidade do castigo e da culpa"
322

Nesta relao com Deus, impregnada de m conscincia e temor, o homem sente-se
devedor, justamente por sentir em si os condenveis instintos agressivos. O homem tambm
passa a identificar seus inextirpveis instintos de crueldade como o mal em si. Considerando
que os referidos instintos no deixam de existir, e o desnivelamento existente entre o credor
absoluto e o devedor, esta culpa s tende a crescer. Nesta relao o dbito a prpria culpa.
A vida em paz, por sua vez, deixa de ser reinterpretada como o mais caro e precioso bem
legado pelos ancestrais e comea a ser interpretada como um castigo. Diante da figura desse

322
GM/GM, II, 22.
124
credor eterno e perfeito, at mesmo os ancestrais passam a ser tidos como culpados e
devedores, na medida em que so legadores dessa inconveniente carga instintiva.

"[...] J tero adivinhado o que realmente se passou com tudo isso, e sob
tudo isso: essa vontade de se torturar, essa crueldade reprimida do bicho-
homem interiorizado, acuado dentro de si mesmo, aprisionado no "Estado"
para fins de domesticao, que inventou a m conscincia para se fazer
mal, depois que a sada mais natural para esse querer-fazer-mal fora
bloqueada - esse homem da m conscincia se apoderou da suposio
religiosa para levar seu martrio mais horrenda culminncia. Uma dvida
para com Deus: este pensamento tornou-se para ele um instrumento de
suplcio"
323

A conscincia da culpa adquire a dimenso de dvida permanente e irresgatvel, pois
originada pela prpria existncia do homem. A conscincia de uma inferioridade
permanente, advinda do sentimento de uma obrigao insatisfeita, transforma-se no aguilho
do morsus conscientiae. De outro lado, a conscincia e o reconhecimento permanentes
dessa inferioridade e desse desnvel entre credor e devedor que constituem a nica forma de
culto e de venerao do credor.
324

Nietzsche observa que a crescente espiritualizao desse processo no interior do
homem, acaba afastando o contedo jurdico da obrigao, do dever e da obligatio. A figura
jurdica da obligatio transfigurada em dever ou culpa moral. A dvida moral, por sua vez,
gera uma necessidade de expiao e o tributo do devedor justamente a intensificao de
sua conscincia sobre a sua culpa irresgatvel:

"H uma espcie de loucura da vontade nessa crueldade psquica, que
simplesmente sem igual: a vontade do homem de sentir-se culpado e
desprezvel, at ser impossvel a expiao, sua vontade de crer-se castigado,
sem que o castigo possa jamais equivaler culpa, sua vontade de infectar e
envenenar todo o fundo das coisas com o problema do castigo e da culpa,
para de uma vez por todas cortar para si a sada desse labirinto de "idias

323
GM/GM, II, 22.
324
Giacoia J r.,1989, p. 120.
125
fixas", sua vontade de erigir um ideal - o do "santo Deus" - e em vista dele
ter a certeza tangvel de sua total indignidade"
325

Por detrs de todo esse processo, Nietzsche evidencia o papel determinante da
crueldade voltada contra o homem, cuja intensificao far surgir novas formas de rigidez
moral.


3.11. Sentimento da santidade do dever, internalizao do castigo e rigidez
moral

Vimos que o sentimento de culpa que o homem possui diante do credor absoluto no
apresenta possibilidades de expiao, pois os impulsos condenados e contrrios vontade
divina insistem em se fazer sentir. O desnivelamento existente entre o devedor e o credor
divino gera um sentimento de eterna inadimplncia, aumentando o sofrimento no interior do
indivduo e esse dbito insatisfeito e sem perspectiva de resgate constitui o prprio aguilho
dos sentimentos de culpa e de inferioridade perante o credor absoluto. O homem deixa de ser
um devedor no sentido jurdico, para passar a ser um culpado no sentido moral, tornando-se
consciente de sua culpa e do carter irresgatvel de sua dvida; o sofrimento da gerado passa
a ser o teor da vida:

Em toda parte, a incompreenso voluntria do sofrer tornada teor de vida,
a reinterpretao do sofrer como sentimento de culpa, medo e castigo; em
toda parte o flagelo, o cilcio, o corpo malicento, a contrio; em toda parte
o auto-suplcio do pecador na roda cruel de uma conscincia inquieta,
morbidamente lasciva; em toda parte o tormento mudo, o pavor extremo, a
agonia do corao martirizado, as convulses de uma felicidade
desconhecida, o grito que pede redeno"
326

Aqui o castigo apresentado em sua forma mais sublimada e a vontade de causar dor
e sofrimento em si mesmo transfigurada em sentimento sublime de dever. Essa sublimao
atenua a dor causada pela crueldade voltada contra si.

325
GM/GM, II, 22.
326
GM/GM, III, 20.
126
Paradoxalmente, a culpa tanto mais sublime quanto maior profundidade e
intensidade a crueldade interior adquire. esta intensificao da conscincia de culpa que
servir de fundamento para a apario de figuras mais sutis de rigidez moral e para o
surgimento da noo de santidade do dever.

Nietzsche observa que, na noo de santidade do dever, ocorre uma fuso das figuras
do credor divino e do eterno devedor no interior do prprio homem, fazendo brotar na
conscincia moral do indivduo uma noo de dever que sentida como sagrada e suprema.

Desse modo, so lanados os fundamentos daquilo que mais tarde se transformar na
reverncia incondicionada da lei moral, independente de qualquer autoridade, coero
externa, promessa de retribuio ou recompensa.
327


O carter ininterrupto e contnuo dos castigos que, durante milnios, o homem
infligiu contra si mesmo, tornou possvel o surgimento dessa noo de um dever moral
sentido como sagrado, fundado em uma norma imperativa que livremente outorgada pela
conscincia e cujo cumprimento exigido pela prpria conscincia.

Encontraremos como fruto maduro desse processo o indivduo soberano:

O homem "livre", o possuidor de uma duradoura e inquebrantvel
vontade, tem nesta posse a sua medida de valor: olhando para os outros a
partir de si, ele honra os seus iguais, os fortes e confiveis (os que pode
prometer) - ou seja, todo aquele que promete como um soberano, de modo
raro, com peso e lentido, e que avaro com sua confiana, que distingue
quando confia, que d sua palavra como algo seguro, porque sabe que
forte o bastante para mant-la contra o que for adverso, mesmo "contra o
destino" - : do mesmo modo ele reservar o seu pontap para os dbeis
doidivanas que prometem quando no podem faz-lo, e o seu chicote para o
mentiroso que quebra a palavra j no instante em que a pronuncia. O
orgulhoso conhecimento do privilgio extraordinrio da responsabilidade,
a conscincia dessa rara liberdade, desse poder sobre si mesmo e o destino,

327
Giacoia J r., 1989, p. 121.

127
desceu nele at sua mais ntima profundeza e tornou-se instinto, instinto
dominante - como chamar ele a esse instinto dominante, supondo que
necessite de uma palavra para ele? Mas no h dvida: este homem
soberano o chama de sua conscincia"
328

O indivduo soberano tem a posse de si mesmo em qualquer situao ou
circunstncia, encontra-se acima da noo de livre-arbtrio, e at mesmo das leis morais e
legais, mas no para neg-las: ele as tem sublimada em si. O indivduo soberano um tipo
de homem superior, mas tambm uma exceo que nos aponta para uma ps-histria.

Mas voltando no tempo, no seio desta quarta transposio das matrizes obrigacionais,
a importncia do papel dos antigos sacerdotes, chefes das comunidades primitivas, se
evidencia, pois foram eles que direcionaram a transformao do homem sofredor em
pecador, dos instintos em pecados, e do sofrimento em castigo divino. atravs dos
sacerdotes que a m conscincia adquire a sua dimenso religiosa.
329

Um quadro sintico, elaborado com a mesma arbitrariedade anteriormente
empregada, utilizando as transposies da matriz credor/devedor, acima exposta, em
combinao com a lgica modal, pode ser assim apresentado:


Natureza das
Relaes
Origem
das relaes
Matriz da Relao Tipo de dbito
Interpessoais Escambo ou direito
comercial primitivo
Mutuamente
Credor-devedor
Necessariamente
resgatvel
Entre Estados Escambo, troca,
espoliao
Mutuamente
Credor-devedor
Possivelmente Resgatvel
Entre o indivduo e o
Estado
Necessidade de
proteo ou
subjugao
Mutuamente
Credor-devedor
Estado o Credor
maior
Necessariamente
resgatvel

328
GM/GM, II, 2.
329
bem possvel que nesta questo Nietzsche tenha sido influenciado pelo pensamento de Heinrich
Heine.HEINE, Heinrich. Contribuio histria da religio e filosofia na Alemanha. So Paulo: Iluminuras,
1999.
128
Entre o indivduo e
seus antepassados
Superstio Mutuamente
Credor-devedor. O
antepassado o
Credor maior
Possivelmente resgatvel
Entre o indivduo e
Deus
Superstio Deus o maior e
nico credor
Necessariamente
irresgatvel
Entre o Indivduo e
sua prpria
conscincia
Introjeo e
introspeco
O indivduo credor
e devedor de si
mesmo
Necessariamente Possvel,
ou Varivel


O direito, por sua vez, aqui caracterizado como o instrumento criado pelo homem, a
partir de sua vontade de poder, para moldar a si mesmo.

Se o direito se encontra na base dos nossos sentimentos morais, assim, como estes,
ele, o direito no deixa de ser um fenmeno antinatural, verdadeiros estados de exceo,
como se isso no bastasse, nada mais antinatural do que um ser outro livre, alegre e errante
encontrar-se a ferros dentro do Estado, sendo credor e devedor de si mesmo.

Dentro do pensamento Nietzscheano, tal como acima exposto, uma concepo
jusnaturalista do direito parece estar fora de cogitao.


3.12. Desconstruo da doutrina do direito natural

Antecipando em pelo menos 25 anos a desconstruo da doutrina do direito natural
efetuada por Hans Kelsen na obra O problema da justia,
330
Nietzsche tambm desconstruiu
as trs noes bsicas de direito natural. A doutrina do direito natural se caracteriza por uma
viso dualista do direito. Esta implica a) na crena da existncia de um direito natural; e b)
que este direito natural hierarquicamente superior ao direito positivo, no podendo,
portanto, existir uma norma positiva que venha ferir uma norma natural.


330
KELSEN, Hans. O problema da justia.So Paulo: Martins Fontes, 1993, p. 67 e seguintes.
129
A doutrina do direito natural costuma ser dividida em trs grupos:
331

a) Direito natural identificado com a natureza (Antiguidade).
b) Direito natural identificado com o divino, isto , com a Lei de Deus (Idade Mdia).
c) Direito natural identificado com a natureza humana, sendo esta racional (Idade
Moderna).

Antes de desconstruir a doutrina do direito natural em suas concepes, Nietzsche
aborda uma concepo anterior e no classificada por Kelsen, qual seja, a de um direito
natural mitolgico e, nessa abordagem a tragdia grega, em especial Sfocles,
332
parece ter
apontado o caminho para o mtodo genealgico.


3.12.1. Desconstruo do direito natural mitolgico em Sfocles

No aforismo 80, de A gaia cincia, contra argumentando Aristteles, com todo o
respeito [...] altssimo respeito, Nietzsche sustenta que os atenienses no iam ao teatro para
serem subjugados por afetos. O ateniense, diz Nietzsche, ia ao teatro para ouvir belas falas!
E de belas falas se ocupava Sfocles e acrescenta que me perdoem esta heresia. No
aforismo seguinte, arremata: Em Sfocles, pelo menos tudo demonstrado.
333


Das tragdias gregas, restaram-nos apenas 33 peas de trs autores, comeando com
Os persas, escrita por squilo, em 472 a.C. e terminando, uns setenta anos mais tarde, com
as ltimas peas de Sfocles e Eurpides. Ainda que os atenienses tenham continuado a
produzir outras peas, o perodo ureo da tragdia so esses setenta anos.

Dentre essas tragdias, a que melhor apresenta o pensamento jusnaturalista mtico
Antgona, de Sfocles. O enredo da pea conta a guerra entre Argos e Tebas em disputa por
algumas minas de argila. A personagem Polinces lutou por Argos e seu irmo, Etocles,
lutou por Tebas, sendo que ambos eram irmos de Antgona e Ismnia. Os irmos se matam
em campo de batalha, trocando golpes de espada. Ao saber da aparente vitria de suas

331
Idem.
332
GT/NT, 7 e 9.
333
WS/GC, II, 81.
130
tropas, o tirano de Tebas, Creonte, promulga um edital proibindo que o corpo de Polinces
receba as libaes sagradas e seja enterrado. Antgona no se conforma com o edito de
Creonte, pois alm de ser irm de ambos os mortos, a ordem dada pelo tirano fere uma lei
natural, justamente o direito de seu irmo receber as libaes e um funeral, sendo este um
direito natural oriundo dos costumes sagrados.

justamente por ter ferido um costume sagrado atravs de um edito, que Creonte
instaura a hbris e assim inicia-se a tragdia. Observamos, aqui, duas questes de suma
importncia: a) a valorao hierarquicamente superior que era dada ao direito natural; b) os
gregos no questionavam, por conseguinte, o valor e as origens desses costumes sagrados.

Para Nietzsche, a noo de costumes sagrados encerra um contradictio in
adjectum: como pode um costume ser sagrado? Esta questo pode ter aberto as portas para as
pesquisas genealgicas de forma a desconstruir um direito natural mtico.

Conforme exposto, para Nietzsche, os costumes, as regras sociais e as leis de conduta
so frutos do trabalho que o homem empreendeu consigo ao longo do processo civilizatrio
empreendido consigo mesmo, cujo incio ocorreu na nossa pr-histria.

Os gregos antigos, no entanto, no efetuavam uma tal leitura da histria, tampouco da
pr-histria da humanidade. Para o homem grego, assim como para o animal-homem a
origem da norma consuetudinria se perde na noite dos tempos e sendo oriunda de
antepassados, a memria destes tambm se perde no tempo. Quanto mais rarefeita a
memria do antepassado, mais divinizado este se torna. O direito de origem consuetudinria,
acaba por ser considerado divino e, portanto, considerado natural, uma vez que no se
questionava a sua origem.

A referida tragdia grega nos mostra que quando quebrada a hierarquia existente
entre direito natural e direito positivo, onde a primeira concepo imperativa, temos o
surgimento da hbris. Dik e as Ernias entraro em ao para que o equilbrio seja
restaurado.

131
Nietzsche foi o primeiro a efetuar a desconstruo da noo de direito mitolgico de
forma a demonstrar o erro existente na base de sua concepo e como este erro ajudou a
formar os fundamentos da psique humana. Esta desconstruo, contudo, se far presente nas
demais concepes de direito natural.


3.12.2. Desconstruo do direito natural identificado com a natureza

Para Nietzsche, assim como para Epicuro, no existe uma noo de direito natural.
Em Humano, demasiado humano, revelando uma forte influncia positivista, Nietzsche
escreve:

Lei natural, uma palavra da superstio. Se falais com tanto enlevo na
legalidade da natureza, ou tendes de admitir que por obedincia livre,
submetendo-se por si mesma, que todas as coisas naturais seguem sua lei
caso esse em que, portanto, admirais a moralidade da natureza -; ou vos
enleva a representao de um engenheiro criador, que fabricou o mais
artstico dos relgios, com seres vivos como ornamento. A necessidade da
natureza se torna, pela expresso legalidade, mais humana e um ltimo
refgio do devaneio mitolgico.
334

Nietzsche desconstri a noo de um direito identificado com a natureza ao
identific-la com uma crena ou ao aproxim-lo de uma leitura moral do mundo. Esta viso
implica em considerar a natureza como a fonte da qual se originam as normas que devem
guiar os homens. So normas que, nas palavras de Kelsen,

[...] j nos so dadas na natureza anteriormente sua possvel fixao por
atos da vontade humana, normas por sua prpria essncia invariveis e
imutveis.
335


A existncia de uma norma que antecede a vontade humana, ainda que identificada
com a regularidade das leis encontradas na fsica, algo de inadmissvel dentro do

334
VM/OS, 9.
335
KELSEN, Hans, 1993, p. 71.
132
pensamento nietzscheano, haja vista que a origem humana das leis, at mesmo as da Fsica,
no deixa de ser uma interpretao do mundo.

Kelsen interpreta a mesma questo de maneira muito semelhante, isto , afastando
qualquer concepo teleolgica da natureza.
336
Nietzsche tambm afasta qualquer concepo
teleolgica da natureza e, nesse sentido, possvel que tenha influenciado Hans Kelsen.

Se a natureza possui um telos, poderamos perguntar qual ele, e por que motivo ainda
no foi atingido. Em ltima anlise, tentar encontrar um direito natural na natureza, seja na
procura de um telos, no passa de uma superstio, uma seqela do pensamento mtico.



3.12.3. Desconstruo do direito natural identificado com o divino

Nietzsche tambm descarta toda e qualquer hiptese acerca de um direito natural de
origem divina, isto , oriundo de Deus. Por conseguinte, descarta qualquer noo de justia
divina advinda da patrstica ou da escolstica.

Uma tal concepo nada mais seria do que mais uma questo de crena. Nietzsche o
ateu que faz mais do que anunciar a morte de Deus, tambm o filsofo que demonstrou
como a partir de uma apropriao da noo de logos pela Igreja Crist, e da unio desta com
o Estado, floresceu a noo de um direito ou de uma justia natural divina.

Explicar fenmenos humanos atravs de uma crena em Deus, dentro da filosofia
nietzscheana, no mnimo uma falta de integridade intelectual. Com o positivismo
emergente, Nietzsche no foi o primeiro a anunciar a morte de Deus, uma vez que esta idia
j era bastante difundida no sculo XIX.
337


Para a questo se ainda somos religiosos, a partir da concepo de animal-homem
que Nietzsche ir localizar a gnese do sentimento religioso. Voltando sua ateno para o
interior das comunidades sociais mais incipientes, e especialmente para as comunidades por
estirpe, Nietzsche detecta o surgimento do processo de espiritualizao do animal-homem.

336
Idem, ibidem.
337
Nesse sentido ver Gods funeral de WILSON, A.N.
133
O sentimento religioso, segundo Nietzsche, possui sua gnese em uma srie de
fatores e, principalmente na incapacidade inata ao animal-homem de estabelecer com
preciso correlaes de causa e efeito.
338
J na segunda fase de seu pensamento, Nietzsche
constata essa incapacidade do animal-homem em estabelecer relaes corretas de
causalidade. assim, do erro, da falsa causa, que surge um sentimento supersticioso.

Por essa perspectiva, uma coincidncia de resultados desastrosos,
339
um sonho, uma
alucinao, "o erro na interpretao de determinados fenmenos naturais, uma perturbao
do intelecto",
340
poderiam ser encontrados na origem do sentimento religioso, uma vez que
naqueles tempos o "homem pensava que podia chegar a conhecer um segundo mundo real
atravs dos sonhos".
341


No entendimento do animal-homem, o "morto continua a viver, porque ele aparece
aos homens vivos em sonhos".
342
Nietzsche situa no sonho com o antepassado j morto, uma
possvel gnese de um mundo metafsico, de uma vida ps-morte. A partir dessa iluso e
desse raciocnio falho, os ancestrais, conforme exposto na concepo de direito natural
mitolgico, passam a ser vistos como espritos protetores da comunidade.

Nesse ponto Nietzsche retoma o argumento dos sonhos utilizado por Strauss. No h
que se falar, portanto, de um direito natural oriundo de uma Lei Eterna, revelada ao homem
na forma de uma Lei Natural, ou de uma Lei Divina.

Dentro da cultura ocidental, esse sentimento religioso se manifestou na tradio judaico-
crist. Em sua obra O anticristo, Nietzsche no apresenta apenas a genealogia do cristianismo.
343

Nietzsche lamenta o prprio advento de um cristianismo distorcido pelo estoicismo de Paulo,
lamenta o casamento da Igreja com o Estado, e efetua um paralelo entre a forma que as leis civis,
religiosas e morais atuaram e ainda atuam em toda a nossa cultura ocidental.


338
conf. MAI/HDH, I, 96 e GC, II, 151.
339
conf. MAI/HDH, II, 96.
340
FW/GC, III, 151.
341
MAI/HDH, I, 5.
342
MAI/HDH, I, 5.
343
CONWAY, Daniel W. Genealogy and Critical Method in Schachts Nietzsche, Genealogy, Morality, Essays
on Nietzsche's On the Genealogy of Morals, Los Angeles: University of California Press, 1994, p. 323.
134
O mtodo genealgico demonstra que o comportamento do homem segue padres
fundamentados em estruturas oriundas de leis primitivas cristalizadas ao longo de milnios.

Antecipando o entendimento de Kelsen, tambm para Nietzsche a noo de um
direito natural divino seria uma questo de crena, sendo descabida a proposta de se fazer
cincia sobre fundamentos artigos de f. Para Kelsen, uma concepo teolgica da doutrina
do direito natural implica em uma concepo teleolgica.
344


3.12.4. Desconstruo do direito natural identificado com a razo
Nietzsche tambm se posicionar contra o direito natural fundamentado na natureza
do homem, sendo esta identificada com a razo, como acreditavam os iluministas. Neste
ponto Nietzsche aproxima-se das crticas da escola histrica do direito, pois no consegue
vislumbrar o homem, nico e igual ao longo dos tempos e em todos os lugares.

A perspectiva cientfica oriunda do darwinismo, da forma que surgiu no sculo XIX,
no permitiu que Nietzsche aceitasse mais esta iluso iluminista. Sendo a razo um
mecanismo antinatural que o homem desenvolveu ao longo de uma longa trajetria, como
poderamos considerar o direito fundado na razo como sendo natural?

Para Kelsen a questo de outra natureza. A tentativa de fundamentar o direito natural na
natureza humana seria malograda por dois motivos bsicos. O primeiro que encontramos, na
natureza do homem, instintos, pulses, razo e sentimento, e, alm disso, o fato do homem ser
reativo diante de estmulos externos, oriundos de sua relao emprica com o mundo exterior. O
segundo que de fatos no podemos deduzir uma dogmtica jurdica.

Se a razo, assim como a moral, so frutos de um processo civilizatrio que o
homem empreendeu consigo mesmo, processo este que no possua um telos e que teve
como instrumentos privilegiados o direito e o castigo,
345
como considerar a existncia de um
direito natural racional? Dentro do pensamento nietzscheano, a hiptese de um direito
natural racional no se sustenta, pois enseja uma contradio em termos.

344
Kelsen, 1993, p. 74.
345
Para uma noo da gnese do castigo, ver a tese de mestrado do autor, defendida perante a PUC/SP,
intituladaNietzsche, o castigo e a gnese da moral.
135
Nesse ponto, a crtica nietzscheana aproxima-se da escola histrica que, ao contrrio
dos iluministas, localizava nos impulsos e na irracionalidade o impulso da histria.



3.13. Desconstruo das fontes do direito

Enquanto cincia o direito decorre de fontes formais e de fontes materiais. As fontes
formais so a legislao; o costume jurdico; a jurisprudncia; e a doutrina. As fontes
materiais so constitudas pelos fatos sociais e pelos valores sociais. A fonte formal
valorativa prpria do estudo da atual filosofia.

Atravs de uma sistematizao atpica do pensamento nietzscheano e tomando
emprestado conceitos da prpria cincia do direito, podemos apreender do anteriormente
exposto que, para Nietzsche, o direito um fenmeno que emerge na pr-histria do homem
e que possui fontes diversas, contudo em seu pensamento Nietzsche inverte as fontes
estabelecendo relaes nunca antes exploradas.

Se na concepo cientfica do direito, as fontes materiais so viabilizadas pelas fontes
formais, para Nietzsche as fontes formais criam, alteram e cristalizam valores morais.

Em Humano, demasiado humano, assim como em Aurora e posteriormente em
Genealogia da moral, Nietzsche localiza, na pr-histria do homem, pelo menos quatro
origens para o direito: a) os costumes, juntamente com a tradio, b) os contratos comerciais,
isto , as obrigaes de dar, de fazer, ou de se abster oriunda do escambo; c) o homicdio e as
rixas; d) as guerras. Esse trabalho genealgico no pode ser enquadrado dentro da
classificao fontes materiais e fontes formais. Mesmo porque o surgimento do direito s
pode ser mais bem detectado a partir do surgimento do Estado e de uma autoridade
centralizadora que impe a sua vontade de poder sobre uma massa, criando leis,
consolidando disciplinas, modificando comportamentos e criando valores. Neste ponto, o
pensamento de Nietzsche perfaz mais uma alterao radical quando comparado aos estudos
cientficos, pois justamente a vontade de poder expressa na forma de lei, com seu elemento
coercitivo que altera e modela a sociedade.

136
Sob essa perspectiva, a vontade de poder pode ser considerada como a fonte do
direito que legitima as demais. Em sua Genealogia da moral Nietzsche diz que

"[...] o "direito" foi por muito tempo um vetitum, um abuso, uma inovao,
apareceu com violncia, qual somente com vergonha de si mesmo algum
se submetia".
346

Pela perspectiva de Nietzsche direitos e obrigaes so graus de poder reconhecidos e
garantidos pela autoridade que encabea a comunidade primitiva. Assim como o indivduo
tem o seu poder reconhecido, ele tambm passa a reconhecer, de maneira generalizadora e
mtua, o poder dos demais.
347
Em se tratando de relaes de poder, no devemos crer que
fossem estticas:

"[...] Se as relaes de poder sofressem uma modificao essencial,
desapareceriam alguns direitos e outros surgiriam... Onde reina o direito,
mantm-se um certo estado e grau de poder, e h oposio ao seu aumento
ou disposio... Se o nosso poder se mostra profundamente abalado e
quebrado, os nossos direitos cessam; pelo contrrio, se nos tornamos muito
mais poderosos, os direitos que at ento havamos reconhecido aos outros
deixam de existir para ns"
348

Visto assim, o direito alheio uma concesso feita pelo nosso sentimento de poder ao
sentimento de poder dos outros. Considerando a variao de graus de poder, a desigualdade
entre os indivduos parece ser uma condio necessria no s para o surgimento, mas
tambm para a prpria subsistncia dos direitos. De maneira geral, o direito e o estado de
direito caracterizam-se como estados de exceo. Nesse mesmo sentido:

"[...] preciso mesmo admitir algo ainda mais grave: que, do mais alto
ponto de vista biolgico, os estados de direito no podem seno ser estados
de exceo, enquanto restries parciais da vontade de vida que visa o

346
GM/GM, III, 9.
347
conf. M/A, I, 112.
348
M/A, I, 122.
137
poder, a cujos fins gerais se subordinam, enquanto estados particulares: a
saber, como meios para criar maiores unidades do poder".
349

O direito, para Ihering, a garantia de condies da vida da sociedade, sob a forma
coativa e, em uma segunda expresso o direito o conjunto de condies da vida da
sociedade garantida em virtude de uma coao exterior, isto , por meio do poder estatal.

Assim, para Ihering, a essncia do direito a coao e o Estado o nico titular do
poder coativo da sociedade; logo, o Estado a nica fonte do direito
350
. Esta noo de fato se
aproxima da noo nietzscheana, mas Nietzsche tambm sustenta que mesmo antes da criao
do Estado, toda e qualquer norma, consuetudinria ou religiosa, que fosse considerada
obrigatria para os membros de um determinado grupo, no deixava de ser uma norma.

Porm, dentro do pensamento nietzscheano, ainda que apoiado nas teorias de Ihering,
a instncia criadora e legitimadora do direito a vontade de poder. Ser um direito mais
justo, quando posto de forma ativa pelos homens que modelam a sociedade; ser um direito
mais prximo do injusto quando posto de forma reativa e ressentida pelos homens que
deformam a humanidade.

Dessa forma podemos entender que, para Nietzsche o direito um fenmeno
humano, com gnese na pr-histria do homem, encontrado em toda e qualquer sociedade,
por mais primitiva que seja, eis que todas possuem regras, leis e normas coercitivas. O
direito seria, para Nietzsche, esse fenmeno originado na pr-histria da humanidade e que
integra supersties, costumes, tradies, concrees de fora, embates
351
e vontade de poder
e que se revela de forma ativa atravs das leis postas por uma tipologia de homens nobres e
superiores, que so os modeladores da sociedade.

[...] todos os homens superiores, que eram irresistivelmente levados a
romper o jugo de uma moralidade e instaurar novas leis [...]
352

Por esta perspectiva, a lei possui uma semitica que lhe intrnseca.

349
GM/GM, II, 11.
350
Idem, ibidem.
351
M/A, I, 68.
352
M/A, I, 21.
138
3.14. Da justia

Tendo efetuado uma desconstruo das noes de direito natural, tendo apresentado
suas origens pr-histricas e tendo apresentando a vontade de poder enquanto fonte do
direito enquanto fenmeno social, Nietzsche tambm afasta as concepes de justia natural.
Ainda assim, a) a origem da justia; b) o desenvolvimento da noo de justia; c) estgios da
justia; d) a justia reativa; e e) a auto-supresso da justia so temas privilegiados na
trajetria do pensamento nietzscheano.


3.14.1. A origem da justia

Levando-se em considerao a concepo nietzscheana de origem do direito, no h
que se falar em uma justia natural, uma vez que a nica justia possvel aquela decorrente
do advento da lei. Neste particular a filosofia nietzscheana aproxima-se da noo de direito
enquanto fora, tal como exposto por Ihering e em sua abordagem cientfica do direito.

Contudo Nietzsche afasta a concepo mecanicista de Dhring, segundo a qual a
justia era derivativa da vingana e a pena, do castigo.

Na segunda fase de seu pensamento, quando a pesquisa genealgica ainda era
incipiente, Nietzsche nos apresenta uma noo de eqidade totalmente diversa daquela que
nos foi outorgada por Aristteles e que ainda aplicada at os dias de hoje:

Origem da justia A justia (eqidade) tem sua origem entre aqueles que
tm potncia mais ou menos igual, como Tucdides (no terrvel dilogo
entre os enviados atenienses e mlios) o concebeu corretamente: onde no
h nenhuma supremacia claramente reconhecvel e um combate se tornaria
um inconseqente dano mtuo, surge o pensamento de se entender e
negociar sobre as pretenses de ambos os lados; o carter da troca o
carter inicial da justia. Cada um contenta com o outro, na medida em que
cada um obtm o que estima mais do que o outro. D-se a cada um o que
ele quer ter, como doravante seu, e se recebe em compensao o que se
deseja. J ustia , portanto, retribuio e intercmbio, sob a pressuposio
139
de uma posio mais ou menos igual de potncia; assim a vingana
pertence originariamente ao domnio da justia, ela intercmbio. Assim
tambm a gratido. J ustia remete naturalmente ao ponto de vista de uma
autoconservao inteligente, portanto, ao egosmo daquela reflexo: Para
que haveria eu de danificar-me inutilmente e talvez nem sequer alcanar o
meu alvo? Isso quanto origem da justia. Porque os homens, de acordo
com seu hbito intelectual, esqueceram o fim originrio das assim
chamadas aes justas, eqitativas, e, em especial, porque atravs de
milnios as crianas foram ensinadas a admirar e imitar tais aes, pouco a
pouco surgiu a aparncia de uma ao justa uma ao no-egosta: e sobre
essa aparncia repousa a alta estima por elas, que alm disso, como todas as
estimativas, est ainda em constante crescimento: pois algo altamente
estimado perseguido com sacrifcio, imitado, multiplicado, e cresce
porque o valor do esforo e zelo despendidos por cada indivduo ainda
acrescentado o valor da coisa estimada. Que aspecto pouco moral teria o
mundo sem o esquecimento! Um poeta poderia dizer que Deus postou o
esquecimento como guardio na soleira da dignidade humana.
353

No pretendemos, aqui, interpretar o aforismo por inteiro. Notamos, de incio, que
Nietzsche tira o exemplo de equidade de uma passagem da histria, e no de uma abstrao
racional. No fundamenta, portanto, a noo de eqidade segundo a tradio pitagrica-
aristotlica, enquanto frmula ou parmetro racional, oriundo da geometria ou da teoria do
meio termo. Para Nietzsche o carter da justia, enquanto equidade a troca, e no uma
frmula racional para se fazer justia na ausncia de uma norma legal.

Assim, a figura abaixo, que representa a noo aristotlica de equidade, base da teoria
do meio-termo, estaria completamente em desacordo com a realidade histrica.

a m r
.___________________________._________________________.


353
MAI/HHI, II, 92.
140
A eqidade no fruto de um ponto mdio entre dois pontos, onde o ponto (a)
representa o ofendido, ou o autor da demanda; o ponto (r) representa o ofensor, ou o ru e o
ponto (m) representa o ponto de equilbrio, ou justia feita pelo equilbrio da balana.

Conforme a crtica Nietzscheana, tanto a noo pitagrica-aristotlica de eqidade
fundada na geometria ou em um ponto eqidistante entre dois outros, j revelariam uma
enorme abstrao conceitual, fruto tardio da capacidade racional do homem.

Segundo o aforismo de Humano, demasiado humano, supra transcrito, aplicando-se a
pesquisa genealgica, a origem da justia enquanto eqidade est diretamente vinculada a
um estgio muito cultural anterior ao da capacidade de abstrao, possuindo sua origem em
um instinto primitivo de sobrevivncia e na capacidade que todo animal possui de medir a
prpria fora perante um possvel oponente.

Num segundo momento, notamos tambm uma certa influncia, posteriormente
negada emGenealogia da moral, da teoria de J ohn Stuart Mill, segundo a qual, os homens
esquecem a origem dos conceitos valorativos. O que nos coube identificar que por esta
perspectiva a justia enquanto equidade oriunda de um sentimento de sobrevivncia, da
capacidade que todo animal possui de medir foras e evitar danos maiores quando possvel.
Diferente da noo hobbesiana, Nietzsche no chega a mencionar um contrato social para a
formao de um Estado, com a abdicao de direitos naturais em troca de garantia de direitos
positivos. Trata-se de uma concepo de equidade bem distante da metafsica.

Se nesta segunda fase de seu pensamento, Nietzsche ainda fundamenta a origem da
justia em um instinto de autoconservao, na terceira fase de seu pensamento, a questo
retomada. Assim, na hiptese de uma desavena entre duas comunidades, onde a
perspectiva de um confronto faa surgir incerteza, temor e grandes perdas para ambas as
partes, a composio tomar lugar. Nietzsche retoma essa mesma concepo em Para Alm
do Bem e do Mal:

"[...] Quando maior o perigo, maior a necessidade de entrar em acordo,
com rapidez e facilidade, quanto ao que necessrio fazer"
354

354
GB/BM, IX, 269
141
Com relao a grupos de homens de menor poder, a composio imposta pela
fora:

"[...] Nesse primeiro estgio, justia a boa vontade, entre homens de
poder aproximadamente igual, de acomodar-se entre si, de "entender-se"
mediante um compromisso - e, com relao aos de menor poder, for-los a
um compromisso entre si"
355

Se o interesse de preservar o grupo a meta, um instinto de autoconservao a base
desse interesse de forma que em Aurora, Nietzsche ainda identificava o incio da justia com
fenmenos animais, o que revela o carter imanente, ou "demasiado humano", do
surgimento da justia.
356

No devemos crer, em conformidade ao mtodo genealgico, que o conceito de
justia tenha permanecido inalterado ao longo do tempo.

Considerando que as leis revelam o que estranho para uma sociedade,
357
e que as
leis so dinmicas, a noo de justia tambm sofre alteraes na medida em que o direito se
altera e na medida em que o Estado surge:

[...] justo e injusto existem apenas a partir da instituio da lei ( e no,
como quer Dhring, a partir do ato ofensivo). Falar de justo e injusto em si
carece de qualquer sentido[...].
358

Aqui encontramos a ruptura da filosofia do direito de Nietzsche com qualquer noo
de justia natural ou transcendente. A justia um fenmeno humano desenvolvido ao longo
do nosso processo civilizatrio.




355
GM/GM, II, 8
356
M/A, I, 26.
357
FW/GC, I, 43.
358
GM/GM, II, 11.

142

3.14.2. Desenvolvimento da noo de justia

Superando o seu cnon inicial de eqidade, dentro do "Estado" primitivo, a justia
concebida como o fruto da prtica exercida por uma autoridade centralizadora, com vistas a
regular e viabilizar a vida em comunidade.
359
Em Genealogia da Moral Nietzsche expe:

[...]Em toda parte onde se exerce e se mantm a justia, vemos um poder
mais forte que busca meios de pr fim, entre os mais fracos a ele
subordinados (grupos ou indivduos), ao insensato influxo do
ressentimento, seja retirando das mos da vingana o objeto do
ressentimento, seja colocando em lugar da vingana a luta contra os
inimigos da paz e da ordem, seja imaginando, sugerindo ou mesmo
forando compromissos, seja elevando certos equivalentes de prejuzos
categoria de norma, qual de uma vez por todas passa a ser dirigido o
ressentimento"
360

Nietzsche procura fundamentar a sua concepo lembrando que a administrao da
justia, assim como a instituio da lei, sempre estiveram nas mos de pessoas ativas, que
atravs de sua vontade de poder procuraram combater os sentimentos reativos. Atravs do
exerccio da justia evita-se manifestaes de ressentimento e o exerccio da vingana
privada, que bem poderiam gerar uma volta ao estado bellum omnium contra omnes.
Portanto, o desenvolvimento da noo de justia, das noes de justo e injusto, esto
diretamente ligados ao advento da lei e nova organizao social emergente:

"[...] aps a instituio da lei, ao tratar abusos e atos arbitrrios de
indivduos ou grupos inteiros como ofensas lei, como revoltas contra a
autoridade mesma, ela desvia os sentimentos dos seus subordinados do
dano imediato causado por tais ofensas, e assim consegue afinal o oposto
do que deseja a vingana, a qual enxerga e faz valer somente o ponto de
vista do prejudicado -: da em diante o olho treinado para uma avaliao
sempre mais impessoal do ato"
361

359
Conf. WS/AS, 26
360
GM/GM, II, 11.
361
GM/GM, II, 11.
143
Enquanto obra de um poder centralizador, esta concepo de justia tambm se ope
tradio filosfica ocidental, e, em especial, concepo platnica, que a via como tendo
origem em si mesma.
362
Para Nietzsche, falar de

"[...] justo e injusto em si carece de qualquer sentido; em si ofender,
violentar, explorar, destruir no pode naturalmente ser algo "injusto", isto ,
em suas funes bsicas, a vida atua ofendendo, violentando, explorando,
destruindo, no podendo sequer ser concebida sem esse carter".
363


Nesse sentido, o pensamento de Nietzsche parece ser um preldio concepo
prpria do positivismo jurdico de Kelsen, para quem o direito uma tcnica social
consistente em obter uma conduta social dos homens, mediante a ameaa de uma medida de
coero a ser aplicada em caso de conduta contrria. J usto e injusto so noes que emergem
a partir do advento da lei, o que demonstra o carter demasiado humano da justia. Curioso
notarmos que Nietzsche aborda os trs estgios da justia at hoje utilizados no direito.


3.14.3. Estgios da justia

Em Genealogia da Moral Nietzsche apresenta traos de uma evoluo posterior do
direito, ocorrida na proporo em que aumenta o poder de uma comunidade, o que refletir
na prpria justia. Isto ocorre quando a comunidade

[...] deixa de atribuir tanta importncia aos desvios do indivduo, porque
eles j no podem ser considerados to subversivos e perigosos para a
existncia do todo: o malfeitor no mais privado da paz e expulso, a ira
coletiva j no pode se descarregar livremente sobre ele pelo contrrio, a
partir de ento ele cuidadosamente defendido e abrigado pelo todo,
protegido em especial da clera dos que prejudicou diretamente. O acerto
com as vtimas imediatas da ofensa; o esforo de circunscrever o caso e
evitar maior participao e inquietao; as tentativas de achar equivalentes
e acomodar a questo (compositio); sobretudo a vontade cada vez mais
firme de considerar toda infrao resgatvel de algum modo, e assim

362
Conf. Plato, A Repblica, Livro I, 338, "c"; e Grgias, 483, "a, "b", e "c".
363
GM/GM, II, 11.

144
isolar, ao menos em certa medida, o criminoso de seu ato estes so os
traos que marcaram cada vez mais nitidamente a evoluo posterior do
direito penal. Se crescem o poder e a conscincia de si de uma comunidade,
torna-se mais suave o direito penal; se h enfraquecimento dessa
comunidade, e ela corre grave perigo, formas mais duras desse direito
voltam a se manifestar...
364

Dessa forma, Nietzsche acaba abrangendo, sem sistematizar, os trs estgios da
justia, conhecidos como autotutela; composio e tutela jurisdicional.

a) A autotutela a vingana, reflete o direito dos punhos, para utilizarmos uma
expresso nietzscheana. quando o homem faz justia com as prprias mos.
Segundo Nietzsche presente na pr-histria do homem e tambm na sua histria.
Na trajetria do processo civilizatrio a vingana foi necessariamente contida por
legisladores.

b) A composio, tambm conhecida como mediao, implica em um agente que,
estando acima das normas e atravs de sua vontade de poder, resolver uma
demanda, afastando ofendido de ofensor. Dessa maneira, a ofensa, seja ela a outro
indivduo ou um indivduo coletivo, o que era mais comum, torna-se menos
pessoal.

c) A tutela-jurisdicional, por sua vez, implica em uma atualizao do conceito de
justia. A tutela jurisdicional fruto do Estado moderno. Ela se d atravs de
normas jurdicas, que so as normas postas pelo Estado e que refletem a vontade
do povo, e aplicada de forma silogstica por um juiz de direito que, sendo
funcionrio pblico, obrigado a aplicar a lei que lhe posta, de forma silogstica,
sob pena de responder por crime de responsabilidade. Na tutela jurisdicional
aplica-se a justia comutativa, a justia distributiva e a equidade, tal como
concebidas por Aristteles, visando justia e felicidade do Estado. A aplicao
silogstica da norma jurdica, oriunda da lgica aristotlica e do pensamento de
Beccaria, conforme j exposto.

364
GM/GM, II, 10.
145
O juiz, por sua vez, passa a ser um funcionrio pblico, no est mais acima da lei, e,
por conseguinte, deixa de ser um modelador da sociedade. Caso o juiz deixar de aplicar a
norma jurdica, ou deixar de julgar a ao, responder por crime de responsabilidade, isto
tudo em decorrncia das idias iluministas, da Revoluo Francesa mas, principalmente, em
decorrncia do Cdigo de Napoleo, que fora queria impor, inclusive Alemanha a noo
de que todos os homens so iguais.


3.14.4. Da justia reativa

Conforme exposto no Captulo II, Nietzsche repudia a idia de que os homens so
iguais, assim como repudia um direito para todos e uma justia de origem reativa, oriunda de
um povo ou mesmo oriunda da vingana, seja esta particular ou coletiva.
365


Se em Genealogia da Moral Nietzsche afasta a justia da vingana, do campo
reativo, em Crepsculo dos dolos Nietzsche afasta a Revoluo Francesa, que caracteriza o
Estado Moderno e, por conseguinte, o que deste decorre:.

[...] a revoluo enquanto pea teatral seduziu mesmo os espritos mais
nobres. Isto no por fim nenhum motivo para apreci-la mais. Eu s
vejo um homem que a acolheu como ela precisa ser acolhida, com nojo -
Goethe ...
366

O aforismo supra transcrito dispensa maiores interpretaes, pois demonstra a
rejeio de Nietzsche pela revoluo, para o tipo de direito e de justia reativa que ela
engendrou. E se a lei revela o que estranho a uma sociedade, a tutela jurisdicional que
acata todos de igual maneira, demonstra o que estranho sociedade moderna: o homem
desigual, o homem livre.

Dentro do Estado, no encontramos mais espao para a livre manifestao poltica.
367

lugar para a ao e para a liberdade. A democracia moderna, tal como concebida pelos

365
GM/GM,II, 11.
366
GD/CI, Incurses de um extemporneo, 49.
367
Este justamente o tema que Ansell-Pearson privilegia em sua obra Nietzsche enquanto pensador poltico.
146
iluministas, a rigor fruto de uma revoluo do povo, da o seu carter reativo. Por
conseguinte, a justia que se encontra no Estado moderno tambm modeladora, mas sendo
de origem reativa, seu solo a vingana e o ressentimento; sua funo tolher a liberdade de
ao dos indivduos ativos.

Na filosofia de Nietzsche a Revoluo Francesa no representa evoluo alguma. A
concepo de uma evoluo, de um progresso crescente atravs do direito e da justia
oriundo do iluminismo, implicaria na crena de uma ratio organizadora de toda a trajetria
humana. Uma viso mais apurada demonstra que tal conceito reativo ao absolutismo da
Frana do sculo XVIII. Esta viso aproxima Nietzsche da escola histrica do direito.

No havendo uma crena no melhoramento do futuro da humanidade, outra
caracterstica da escola histrica, em ntido contraste com os ideais iluministas, era o amor
pelo passado. Nietzsche no possui um tal amor pelo passado, apenas busca em tempos idos
referncias para efetuar uma crtica dos valores morais da Idade Moderna. Para tanto, se
apia em pesquisas diversas, incluindo o direito e uma das conseqncias direta o interesse
pela origem das civilizaes e pelas sociedades primitivas. De outro lado, um trao ulterior
da escola histrica, que o amor tradio, pode ser encontrado no pensamento de
Nietzsche.

Outro ponto de convergncia entre o pensamento nietzscheano e a escola histrica do
direito que com esta morre a viso dualista do direito. A escola histrica do direito parece
enterrar por vez a noo de direito natural. Segundo o jurista contemporneo Leo Strauss, a
rejeio contempornea do direito natural leva ao niilismo no, idntico ao niilismo.
368


Leo Strauss no est se referindo ao pensamento nietzscheano exclusivamente, mas
sim aos efeitos decorrentes da morte do direito natural, ao niilismo enquanto fenmeno
natural. No campo jurdico, trouxe o paradigma kelseniano de direito e suas leis lgicas e
ocas.


368
Strauss, 1997, p. 5. Para as relaes entre Leo Strauss e Nietzsche indicamos a obra de LAMPERT,
Laurence, Leo Strauss and Nietzsche. Chicago: The Chicago University Press, 1996.
147
3.15. O que revelam as leis

As leis enquanto atos oriundos da vontade de poder de um agente modelador, no
revelam a expresso de um povo, muito pelo contrrio, mas sim o que aquele povo toma
como exceo. No aforismo 43 de A gaia cincia, Nietzsche expe a sua teoria sobre o que
as leis revelam:

O que revelam as leis. um grave erro estudar as leis penais de um
povo como se fossem expresso de seu carter; as leis no revelam o que
um povo , mas o que lhe parece estranho, estrangeiro, singular,
extraordinrio. As leis se referem s excees moralidade dos costumes; e
as penas mais duras atingem o que est conforme aos costumes do povo
vizinho [...]

Sendo fruto de uma autoridade centralizadora ou mesmo de costumes, a lei molda,
cria, altera e ratifica valores. Essa caracterstica da lei pode ocorrer tanto de forma ativa
como de forma reativa. Por aplicao da exegese do aforismo supra transcrito, as normas
jurdicas oriundas dos ideais iluministas e postas pelo Estado moderno, na medida em que
fundamenta o princpio da igualdade entre os homens, ignora as diferenas existentes entre
os homens. Sendo fruto de uma vontade de poder reativa, s gera injustia.

Por uma questo de integridade intelectual, Nietzsche vai alm dos ideais iluministas
e encontra na filosofia tica e mais particularmente no pensamento de Plato, e na noo de
bem comum a raiz mais remota desse direito reativo, que solapou a verdadeira eticidade
dos gregos da antiguidade.


3.16. Crtica ao direito dogmtico

Nietzsche via em Plato a origem da dogmtica jurdica, o que bastante sustentvel,
se considerarmos a Repblica como modelo de Estado a ser seguido. A noo de bem
comum tambm teria posto um fim ao antigo direito grego que levava em considerao as
desigualdades entre os homens. Contudo, coube a Aristteles o ttulo de pai da filosofia do
direito.
148

Aristteles foi o primeiro filsofo a versar sobre a filosofia do direito, apresentando
uma formidvel distino entre justia natural e justia positiva. Esta ltima divide-se em
distributiva e comutativa. Sendo que esta tambm se subdivide em comutativa consensual e
comutativa judicial. A justia comutativa aquela decorrente de uma lei que leva em
considerao os iguais, de forma que eles permaneam iguais. A justia distributiva leva em
conta a desigualdade dos homens, e atravs de leis, iguala os desiguais. Essas concepes
encontram-se na base do iluminismo e esto em vigor at os dias de hoje, contudo, conforme
j exposto, para Nietzsche os homens no so iguais, no podendo haver maior injustia do
que tratar os desiguais de forma desigual, igualando-os, isto , a justia distributiva.

Ainda mais, Aristteles descobriu e desenvolveu a ferramenta do bem pensar: a
lgica, que veio a ser aplicada no direito, por fora da obra do Marqus de Beccaria. A nica
crtica a ela foi efetuada por Nietzsche, conforme j exposto, e aqui reside outro ponto de
extrema originalidade de seu pensamento, mesmo porque, a lgica uma inveno do
homem que no d conta do fluxo contnuo do devir.

No decorrer de sua obra, Nietzsche no cita Aristteles com muita freqncia, e
quando o faz, no se refere ao direito. Uma das principais crticas a Aristteles a citao
implcita e irnica, em Crepsculo dos dolos, em Sentenas e setas 3:

Para viver sozinho, preciso ser um animal ou um deus diz Aristteles.
Falta ainda a terceira alternativa: preciso ser os dois ao mesmo tempo
Filsofo...

A crtica se justifica. Se para Aristteles a origem do Estado encontra-se na unio de
famlias, cls e tribos, para Nietzsche a origem do Estado se encontra na guerra. E se para
Aristteles a finalidade do Estado garantir a felicidade dos cidados, ento certo que a
viso aristotlica, alm de ingnua, e da a stira, garante a leitura nietzscheana do Estado
como uma mquina trituradora de homens, uma camisa de fora social, que possui no direito
e nas leis o mtodo necessrio para igualar os homens desiguais e de privar qualquer
manifestao de liberdade por parte do desigual, no caso, o brbaro. A viso aristotlica
149
ratifica, dessa maneira, a concepo nietzscheana de que o animal-homem no cabe no
Estado e, de igual maneira, o filsofo tambm no, por causa de seu carter questionador.

Se as leis revelam o que um grupo social considera estranho e considerando que os
grupos no possuem as mesmas valoraes, e considerando, ainda a desconstruo das
noes fantasiosas sobre a origem do direito, no devemos crer que exista apenas uma noo
de justia, como queria Plato, Aristteles e os iluministas.

Contudo, justamente em tica a Nicmaco que Aristteles conceitua a justia como
a mais elevada virtude. Atravs dessa conceituao, Aristteles fundamentou de vez o
dogmatismo na nossa cultura ocidental. Sendo a justia decorrente da lei e sendo ela a ais
elevada virtude, conforme exposto no Livro V, 1 da mencionada obra, o justo , portanto, o
respeitador da lei. Em outras palavras, o homem moral, ou o homem justo, justamente
aquele que segue as leis postas pelo Estado. Dessa forma, a tese nietzscheana de que a moral
ocidental tem sua gnese na observncia do direito tambm pode ser encontrada na filosofia
aristotlica. Esta observao de crucial importncia ao considerarmos que a filosofia do
direito aristotlica se encontra na base do nosso sistema jurdico, o que tambm sustenta a
crtica nietzscheana dogmtica, seja esta jurdica ou moral.




150

CAPTULO IV
O EMPREGO DO DIREITO NA FILOSOFIA
A DANA DOS CONCEITOS

O estudo do direito forneceu mais do que dados para a pesquisa genealgica de
Nietzsche, forneceu-lhe conceitos tcnicos que, por vezes, foram empregados para dirimir
questes de cunho estritamente filosfico. So elas: a) o direito e a genealogia o caso
Shylock; b) o valor da vida; c) Scrates e a cultura grega; d) a abordagem do direito
enquanto fenmeno antinatural; e) a retomada dos filsofos legisladores; f) o alm-do-
homem.

Atravs de uma transferncia de conceitos, que Nietzsche chamou de dana de
conceitos
369
e atravs da aplicao de mtodos entre eles o analtico e o comparativo,
Nietzsche leva a cabo o processo de desconstruo da estrutura do direito e, por conseguinte
dos valores da moral ocidental. Nas palavras e Nietzsche:

[...] Em verdade, no se pode subtrair da educao nobre a dana em
todas as suas formas: poder danar com os ps, com os conceitos, com as
palavras; eu diria ainda que tambm se precisa poder danar com a pena.
[...]

Com conceitos prprios do direito, Nietzsche aborda questes filosficas, da mesma
forma que anteriormente, atravs de conceitos filosficos, desmontou o direito penal
moderno, assim como as noes de justia.


4.1. O direito e a genealogia o caso Shylock

Vimos no captulo III como Nietzsche faz surgir a moral do direito, atravs do
mtodo genealgico por ele desenvolvido. Trata-se de uma verdadeira dana de conceitos,
pois das matrizes credor/devedor, prprias do direito comercial, que Nietzsche apresenta
suas hipteses.

369
GD/CI, O que falta aos alemes, 7.
151
Ainda assim, essa transferncia de conceitos bem como suas origens podem ser
ilustradas atravs de uma comparao entre as abordagens que Hegel, Ihering e Nietzsche
efetuaram sobre uma mesma questo, presente na obra intitulada O Mercador de Veneza de
William Shakespeare.

Na referida obra, uma pea para teatro em trs atos, Shakespeare salienta o aspecto da
vingana no esprito do agiota Shylock, que toma como garantia de um emprstimo, uma
libra de carne do peito do fiador Antnio. O pagamento da dvida no satisfeito pelo
devedor e a questo levada a J uzo. A deciso judicial causa espanto: por fora de sentena
que reconhece a validade do ttulo de crdito, o credor tem o direito de arrancar uma libra de
carne de seu devedor, contudo, uma libra de carne sem sangue e sem derramar sangue. Em
outras palavras, a deciso inexeqvel.

Essa deciso judicial, exposta em uma obra clssica, que gera um dilogo,
imaginrio ou no, entre os trs pensadores.

Antes de adentrarmos ao tema, alguns aspectos devem ser salientados. Inicialmente,
necessrio lembrarmos que na Alemanha, o regime da pena privada adentrou o sculo XVIII,
enquanto que em outros pases j havia sido abolido. Assim, a questo fala de perto ao
alemes do sculo XIX, pelo menos histrica e cronologicamente. Em segundo lugar, a
deciso judicial estanca um velho preceito do direito romano que dizia no constituir crime
se o credor ou o ofendido cortou um pouco mais ou menos o seu devedor.

Na introduo de sua obra Princpios Filosofia do Direito, de 1820, ao questionar a
utilidade e a transitoriedade de algumas leis positivas, Hegel toma como exemplo a Lei das
doze Tbuas e comenta a referida obra de Shakespeare. Hegel no se manifestou sobre a
injustia cometida contra o agiota Shylock, comenta apenas a lei e seu eventual valor
histrico:

"O exemplo reside na horrvel lei que d ao credor, depois de ter passado
um certo prazo, o direito de matar o devedor ou de o vender como escravo
ou, at, caso os credores sejam vrios, de o cortar em pedaos e dividi-los
entre eles com um requinte tal que aquele que cortou de menos ou demais
152
no pode por isso ser objeto de uma instncia judiciria (clusula que o
Shylock de Shakespeare, nem O mercador de Veneza, no deixaria de
aproveitar e aceitar o reconhecimento) [...]"
370

As palavras de Hegel revelam valores pessoais. Para um direito que estava prestes a
se transformar em cincia avalorativa, essas palavras revelam-se inadequadas. A clusula
que garantia o dbito no parece fazer sentido algum para Hegel, causando-lhe apenas horror
e repulsa. Quanto ao livre exerccio da obligatio, ainda aos olhos de Hegel, a clusula parece
ser irracional. A indignao e opinio pessoal de Hegel revelam ausncia de sentido histrico
e, qui, um certo preconceito contra a personagem Shylock.

Ihering, por outro lado, um tpico jurista que entre as regras no cometas
injustias e no toleres injustias opta pela segunda, conforme expe em sua obra de
maior circulao entre leigos. Trata-se de uma conferncia apresentada em Viena, na
primavera de 1872 e publicada a partir do ano seguinte em vrias lnguas e diversos pases,
sob o ttulo A luta pelo direito.

Coerente com seu pensamento, Ihering utiliza-se da personagem Shylock de
Shakespeare para ilustrar que, apesar do dio e do esprito de vingana terem conduzido
Shylock ao tribunal para cortar do corpo de Antnio a sua libra de carne, as palavras Eu
exijo a lei de Shakespeare indicam a verdadeira relao entre o direito subjetivo e o direito
objetivo. O problema de Shylock deixa de ser pessoal, se eleva, pois

[...] a prpria lei de Veneza que bate s portas do tribunal! [...] Porque o
direito dele e o direito veneziano so um s direito e, como conseqncia,
se h leso ao primeiro, o direito de Veneza desmorona.
371


Prossegue Ihering em uma tentativa de interpretao para alm da jurdica:

[...] Quando ele prprio (Shylock) cai sob o peso da sentena, que
mediante sofistico ardil lhe frustra o direito, quando perseguido com
insultos, aniquilado e desalentado, curva, tremendo os joelhos, e sai

370
Hegel. Princpios da filosofia do direito. So Paulo: Martins Fontes, Introduo, pgs. 8 e 9.
371
IHERING, Rudolf von. A luta pelo direito. 2 edio. So Paulo: RT, 2001, Introduo.
153
trpego, no h absolutamente ningum que no sinta, na prpria pele, que
o prprio direito de Veneza foi conspurcado e que no o judeu Shylock
que se afasta, humilhado, mas a tpica figura do judeu da Idade Mdia,
pria social, que clamava, em vo, por justia.[...]

Prossegue Ihering em uma anlise psicolgica da personagem Shylock:

[...] A tragdia enorme de seu destino no o do seu direito no ter sido
reconhecido, mas o fato de um judeu da Idade Mdia acreditar no direito,
quase como um cristo.

uma f inabalvel no direito, que, neste mundo, nada quebrar, f
incentivada at pelo juiz, at que, com a fora de uma tempestade, desaba-
lhe sobre a cabea a catastrfica f que o tira do campo das iluses e que
lhe traz mente que no passa de um judeu medieval, um renegado, cujo
direito violado, na mesma hora em que reconhecido. [...]
372


Sabemos que Ihering foi grande leitor de Kant e de Hegel, ambos citados por ele em
seu livro A luta pelo direito. Tambm sabemos que Nietzsche leu A finalidade do direito,
obra escrita por Ihering, cujo primeiro volume apareceu em 1877 e o segundo em 1883. No
sabemos, contudo, se Nietzsche leu A luta pelo direito de 1872. A aproximao sugestiva
tanto no caso de Hegel como no caso de Ihering.

Nietzsche parece dialogar ao menos com Hegel ao abordar a questo da flexibilidade
da Lei das Doze Tbuas, ao concordar com este que as antigas relaes contratuais desperta
suspeita e averso. Contrastando, no entanto, com o mtodo dialtico hegeliano e ainda
mais com as anlises de Ihering, Nietzsche aplica o seu mtodo genealgico:

[...] Como seria de esperar [...] imaginar tais relaes contratuais desperta
sem dvida suspeita e averso pela antiga humanidade, que as criou ou
permitiu. Precisamente nelas fazem-se promessas, justamente nelas
preciso construir uma memria naquele que promete; nelas, podemos
desconfiar, encontraremos um filo de coisas duras, cruis, penosas. O

372
Idem, ibidem.
154
devedor para infundir confiana em sua promessa de restituio, para
garantir a seriedade e a santidade de sua promessa, para reforar na
conscincia a restituio como dever e obrigao por meio de um contrato
empenha ao credor, para o caso de no pagar, algo que ainda possua
sobre o qual ainda tenha poder, como seu corpo, sua mulher, sua liberdade
ou mesmo sua vida (ou em certas circunstncias religiosas sua bem-
aventurana, a salvao de sua alma, e por fim at a paz no tmulo: assim
era no Egito, onde o cadver do devedor nem sequer no tmulo encontrava
sossego diante do credor mas certo que para os egpcios essa paz era
algo especial). Sobretudo o credor podia infligir ao corpo do devedor toda
sorte de humilhaes e torturas, por exemplo, cortar tanto quanto parecesse
proporcional ao tamanho da dvida e com base nisso bem cedo e em toda
parte houve avaliaes precisas, terrveis em suas mincias, avaliaes
legais de membros e partes do corpo.[...]

A abordagem genealgica bastante clara e contrastante com as abordagens de Hegel
e de Ihering. O dilogo com Hegel parece ser explcito quando Nietzsche aborda a questo
da Lei das Doze Tbuas:

[...] J considero um progresso, prova de uma concepo jurdica mais
livre, mais generosa, mais romana, que a Lei das Doze Tbuas decretasse
ser indiferente que os credores cortassem mais ou menos nesse caso: si
plus minusve sequerant, ne fraude esto [se cortam mais ou menos, que
no seja crime]. [...]

Se a clusula romana que dispe no caracterizar crime cortar mais ou menos o
credor, esta certamente procura impedir um questionamento infinito entre credor e devedor.

Prosseguindo em sua anlise, Nietzsche apresenta, com base na concepo de
vontade de poder uma economia das penas subjacente aplicao da pena. Esta anlise
tambm leva em considerao a alegria que o homem primitivo possua no exerccio da
crueldade, homem primitivo este que a qualquer momento pode emergir.

[...] Tornemos clara para ns mesmos a estranha lgica dessa forma de
compensao. A equivalncia est em substituir uma vantagem diretamente
155
relacionada ao dano (uma compensao em dinheiro, terra, bens de algum
tipo) por uma espcie de satisfao ntima, concedida ao credor como
reparao e recompensa a satisfao de quem pode livremente
descarregar seu poder sobre um impotente, a volpia de faire le mal pour
le plaisir de le faire. O prazer de ultrajar: tanto mais estimado quanto mais
baixa for a posio do credor na ordem social, e que facilmente lhe
parecer um delicioso bocado ou mesmo antegozo de uma posio mais
elevada. Atravs de uma punio ao devedor, o credor participa de um
direito dos senhores , experimenta enfim ele mesmo a sensao exaltada de
poder desprezar e maltratar algum como inferior ou ento, no caso em
que o poder de execuo da pena j passou autoridade, poder ao menos
v-lo desprezado e maltratado. A compensao consiste, portanto, em um
convite e um direito crueldade. [...]
373

Nessa passagem de Genealogia da moral encontramos os trs estgios da justia: a) a
auto-tutela, isto , quando o ofendido faz justia com as prprias mos; b) a mediao,
quando um rbitro surge para dirimir o conflito; e c) a tutela jurisdicional, isto , quando o
Estado produz as leis que devero ser aplicadas nas lides pelos magistrados. certo que
Nietzsche no sistematiza os trs estgios da justia dessa maneira, tampouco os apresenta
de uma maneira historicamente retilnea.

Nenhum dos pensadores acima citados, isto , Hegel e Ihering, questionou a origem
dessa forma de obligatio e se Nietzsche foi inspirado por essa polmica, o que bem
possvel, fato que aborda a questo sob uma perspectiva amoral e genealgica. Diferente de
Hegel, Nietzsche concorda com uma certa suspeita e averso, mas no com horror ou
repulsa. Diferente de Ihering, Nietzsche no demonstra indignao pelo direito denegado.

Ihering volta ao mesmo tema em duas outras ocasies atravs de novos prefcios
para a sua obra A luta pelo direito, escritos respectivamente em 24 de dezembro de 1888 e
em 1
o
de julho de 1891, salientando que seu intuito maior era o de despertar nos espritos a
disposio moral que deve constituir a atuao firme e corajosa do sentimento jurdico.
374

Esse sentimento reverencial pelo direito no encontrado na filosofia de Nietzsche.

373
GM/GM, II, 5.
374
Ihering, 2001, Prefcio, p. 13.

156
No que tange questo de Shylock, em ambos os prefcios o texto basicamente o
mesmo:

"Algumas palavras ainda, por fim, sobre um assunto secundrio, que nada
tem a ver com minha teoria como tal, mas com o qual concordo. Trata-se
de minha convico a respeito da injustia cometida contra Shylock.

O que declarei foi que o juiz deveria reconhecer como vlido o ttulo de
Shylock, mas, uma vez reconhecido, depois de prolatada a sentena, no
poderia, por desprezvel subterfgio, frustr-la.

O juiz tinha a opo de declarar o ttulo vlido ou invlido. Essa deciso do
juiz seria, conforme Shakespeare, a nica possvel. E por ela optou.
Ningum em Veneza duvidaria da validade do ttulo: os amigos de
Antnio, o prprio Antnio, o doge, o tribunal, todos, enfim, estavam de
acordo que o judeu estava em seu direito. imbudo da inabalvel confiana
no seu direito, por todos reconhecidos, que Shylock solicita o auxlio da
justia, e o sbio Daniel, depois de tentar dissuadir o credor, que clamava
por vingana, na concretizao de seu direito, acaba reconhecendo esse
mesmo direito.

Agora, proferida a sentena e afastada toda e qualquer dvida sobre o
direito do judeu, quando no mais se ousa formular a menor contestao
contra a deciso, quando toda a Assemblia, inclusive o doge, se submete
palavra da lei, quando o vencedor, plenamente convencido do seu direito,
pretende executar aquilo que a sentena o autoriza, o prprio juiz, que
solenamente proclamara esse direito, procura frustr-la com objeo, com
uma artimanha to desprezvel e to vil que no merece sequer uma
contestao sria. Por ventura existiria carne sem sangue?

Ao reconhecer a Shylock o direito de cortar do corpo de Antonio uma libra
de carne, o juiz reconheceu-lhe tambm o direito ao sangue, sem o qual a
carne no pode existir e quem tiver o direito de cortar uma libra de carne,
pode, se quiser, tirar menos.

157
Nega-se ao judeu tirar ambos: ele s poder cortar uma libra de carne, sem
sangue, e s poder cortar uma libra, nem mais nem menos. Teria eu dito
demais, por acaso, afirmando que o judeu aqui foi enganado em seu
direito? [...]
375

As palavras de Ihering revelam uma indignao moral com a sentena judicial,
indignao esta prpria de um jurista que encontrou na luta pelo direito o meio para atingir-
se a paz. tambm uma viso cientfica, estritamente jurdica e positivista de um defensor
ardente de direitos feridos.

Ao abordar o tema de O Mercador de Veneza, Nietzsche no se restringe ao
julgamento de Shylock, no se preocupa com a prtica ou com o resultado do julgamento o
que lhe interessa a gnese desse tipo de obligatio. Em sua obra de 1886, Genealogia da
Moral, Nietzsche considera as obrigaes entre credor e devedor estabelecidas com base no
crdito como constituintes das primeiras manifestaes morais e da prpria conscincia do
homem. Assim, Nietzsche no interpreta a clusula de Shylock atravs de uma perspectiva
moral, seja esta pessoal ou coletiva. funo do genealogista procurar as origens de
instituies, inclusive das jurdicas, e demonstrar, de forma isenta de paixes e interesses
pessoais, as transformaes sofridas ao longo do tempo.


4.2. O valor da vida

O estudo da cincia do direito tambm possibilitou a Nietzsche uma transferncia de
conceitos, qual seja, a abordagem radical da questo sobre o valor da vida. Em O nascimento
da tragdia Nietzsche abordou a questo do valor da vida de forma abreviada e atravs do
pensamento mtico, mais particularmente a partir da lenda do rei Midas e seu encontro com o
sbio demnio Sileno. Aps persegu-lo pela floresta e finalmente captur-lo, o rei Midas
pergunta para Sileno qual dentre as coisas era a melhor e a mais prefervel para o homem.
Sileno permaneceu imvel e calado por algum tempo. Forado a falar, entre um riso
amarelo, prorrompeu as seguintes palavras:


375
Ibidem, pgs. 17 e 18.
158
[...] Estirpe miservel e efmera, filhos do acaso e do tormento! Por que
me obrigas a dizer-te o que seria para ti mais salutar no ouvir? O melhor
de tudo para ti inteiramente inatingvel: no ter nascido, no ser, nada
ser. Depois disso, porm, o melhor para ti logo morrer.
376

No terceiro prefcio deCinco prefcios para cinco livros no escritos intitulado O
estado grego, Nietzsche observa que, para os gregos, a existncia no tem nenhum valor em
si mesma.

Naquele ensaio, o filsofo explora de forma privilegiada os diferentes valores da
antiga sociedade grega e da sociedade moderna.

Identificada com a vontade de poder, a vida pode ser compreendida como o nico
parmetro que, de fato, poderia ser entendido como absoluto e, portanto, nico aplicvel na
crtica da cultura e dos valores ocidentais. nesse sentido que dentro da filosofia
nietzscheana o questionamento sobre o valor da vida adquire importncia filosfica quando
interpretado como sintoma revelador de uma condio psicolgica subjacente:

"[...] A condenao da vida por parte do vivente continua a ser, em ltima
instncia, apenas o sintoma de uma determinada espcie de vida: a
pergunta, se ela justa, se ela injusta, nem sequer levantada com isso
[...]"
377

De igual maneira, os preconceitos e os valores morais tambm so sintomas na
medida em que afirmam ou negam a vida. Dessa forma Nietzsche desenvolve uma
linguagem de sinais e de afeces que lhe possibilita estabelecer uma hierarquia de morais.

A questo sobre o valor da vida abordada de forma privilegiada por Nietzsche em
1888, na obra Crepsculo dos dolos:

[...] Em todos os tempos os grandes sbios sempre fizeram o mesmo juzo
sobre a vida: ela no vale nada...Sempre e por toda parte se escutou o

376
GT/NT, 3.
377
GD/CI, Moral como contranatureza, 5.
159
mesmo tom saindo de suas bocas. Um tom cheio de dvidas, cheio de
melancolia, cheio de cansao de vida, um tom plenamente contrafeito
frente a ela.[...]
378

Retomando a questo exposta anteriormente em A gaia cincia, Nietzsche enfatiza
que o prprio Scrates disse a Crton, antes de morrer, que devia um galo a Asclpio curador.
Viver significaria estar doente h muito tempo?
379

A diferena que em Crepsculo dos dolos, Nietzsche aborda a questo do valor da
vida atravs de uma perspectiva jurdica, de uma perspectiva epistemolgica, de uma
perspectiva lgica, de uma perspectiva psicolgica, e, por fim, de uma perspectiva
fisiolgica.

Privilegiando a perspectiva jurdica, Nietzsche aborda a questo sob o ponto de vista
prprio do direito processual:

[...] preciso estender a mo e apalpar esta surpreendente finesse: o valor
da vida no pode ser apreciado. No pode ser apreciado por ns, viventes,
porque um vivo parte interessada, objeto do litgio e no juiz; e nem um
morto, por uma outra razo [...]
380

Para dirimir a primeira parte dessa questo, to valorizada pela filosofia ocidental,
Nietzsche realiza uma transferncia de conceitos aplicando o instituto processual da
suspeio da parte ou do juiz. J udicialmente um indivduo no pode ser parte e julgador ao
mesmo tempo, tambm no pode julgar uma questo sobre a qual possui algum interesse
direto no resultado ou no julgamento final. Alm disso, na posio de vivente, o indivduo
confundi-se mesmo com o objeto a ser julgado.

interessante notar que a questo sobre o valor da vida, a qual Nietzsche localiza em
todos os tempos e entre os grandes sbios a iniciar por Scrates, tambm pode ser
encontrada na polmica levantada pelo jurista Dhring, em sua obra de 1865 e intitulada Der

378
GD/CI, O problema Scrates, 1.
379
FW/GC, IV, 340.
380
GD/CI, O Problema de Scrates, 2

160
Wert des Lebens. Dessa maneira, a polmica com Dhring assume um carter ainda mais
provocativo, pois Nietzsche o ataca em seu prprio campo de batalha, o terreno jurdico, e
com as prprias armas que ele, Dhring, deveria manejar com maior maestria do que
Nietzsche, o direito.

A questo do valor da vida retomada sob uma perspectiva epistemolgica, na
mesma obra, mas em outro captulo. Desta vez, Nietzsche chama a ateno para a existncia
de um limite epistemolgico:

[...] Se precisaria ter uma posio fora da vida, e, por outro lado, conhec-
la to bem quanto um, quanto muitos, quanto todos que a viveram, para se
ter antes de tudo o direito de tocar o problema do valor da vida: razes
suficientes para se compreender que esse problema inacessvel para
ns.[...]
381

Como se no bastasse o fato do indivduo no poder fazer as vezes de juiz, nesta
questo do valor da vida, de outro lado, o vivente no possu um ponto para alm desta vida
para poder julg-la. Trata-se, portanto, de um impedimento epistemolgico.

Do ponto de vista da lgica, Nietzsche tambm encontra outro srio impedimento:
ainda que uma vida, mesmo a nossa prpria vida, tenha sido ruim e cheia de sofrimentos,
isto no nos permite efetuar uma concluso apressada, ou seja, incorrer na falcia do
acidente, pois aqui no se aplica um raciocnio indutivo e apressado. Para sanar esta questo
seria necessria a aplicao de um raciocnio dedutivo, o que acarreta em outro impedimento
epistemolgico, pois impossvel conhecer como foi e a vida de todos os seres humanos,
vivos ou mortos.

Dessa maneira, a questo sobre o valor da vida s pode ser abordada pelo vis
psicolgico e interpretada como sintoma revelador de uma condio fisiolgica que lhe
subjacente:


381
GD/CI, A moral como contranatureza, 5.
161
[...]No entanto, uma condenao da vida por parte do vivente permanece
sendo em ltima instncia apenas o sintoma de um tipo determinado de
vida: sem que se com isso se pergunte se uma tal condenao tem ou no
razo de ser.[...]
382


A perspectiva fisiolgica empregada para posicionar Scrates e Plato como

[...] tipos decadentes [...] como sintomas de declnio, como instrumentos
da decomposio grega, como falsos gregos, como anti gregos [...]
383

Trata-se de uma retomada de uma antiga questo, proposta inicialmente em O
Nascimento da Tragdia, em 1872, mas que em 1888, em Crepsculo dos dolos, contar
com o auxlio da antropologia criminal: Scrates como exemplo de decadncia da cultura
helnica e que caracteriza mais uma dana de conceitos dentro do pensamento nietzscheano.


4.3. Scrates - monstrum in face, monstrum in anima

Em Crepsculo dos dolos, Nietzsche volta a analisar Scrates e reapresenta a sua
tese de ser ele um grego degenerado, contudo, desta vez, procura fundament-la nas teorias
dos antroplogos criminais.

Para tanto, Nietzsche vale-se de conceitos lombrosianos: Scrates seria monstrum in
face, monstrum in anima. Para o povo grego, possuidor de um senso esttico to apurado, a
feira de Scrates seria uma prova encarnada de degenerescncia da raa grega.

No aspecto psicolgico, a ironia socrtica ratificaria a mesma concluso, na medida
em que revela a maldade do raqutico. Nesta fase de seu pensamento, Nietzsche vale-se de
princpios da escola antropolgica do direito penal para fundamentar a sua crtica a Scrates.
At mesmo vocabulrio empregado muda.


382
GD/CI, A moral como contranatureza, 5.
383
GD/CI, O problema Scrates, 2.

162
Se Nietzsche utiliza a expresso Pr-Platnicos ao invs de Pr-Socrticos, isto
se deve ao fato do Scrates histrico se confundir com o Scrates de Plato. Nos primeiros
dilogos certo que Scrates no divide o mundo em dois: o mundo dos fenmenos, como
mundo irreal e o mundo racional como nico verdadeiro.

Ainda mais, Scrates era politicamente atuante em Atenas e se morreu no foi por
mero cansao vida. Nietzsche admirava o que Scrates falou e deixou de falar: assim como
Digenes da Lanterna, o cnico, Scrates viveu e morreu pela liberdade, ainda que pela
liberdade de filosofar ou de viver conforme sua conscincia, diferente da dogmtica que
Nietzsche encontrou na filosofia de Plato.


4.4. O direito enquanto fenmeno antinatural

Dentre as virtudes Socrticas, a justia era imperativa. J na contraposio entre
direito natural e direito positivo, prprias da filosofia do direito, ou da filosofia jurdica,
como tambm chamada, o fato de o homem ser considerado como um ser separado da
natureza. Essa ciso ficar ainda mais clara diante das caractersticas que o direito natural e o
direito positivo apresentam
384
e talvez, no por acaso, Nietzsche explorar a gnese do
direito, no perodo da pr-histria do homem, quando referida ciso ainda no existia. Este
um dos pontos cruciais na filosofia nietzscheana: em contraste com a tradio ocidental, para
Nietzsche o direito aparece como um fenmeno antinatural. O homem domesticado, restrito
ao Estado civilizado cindido de sua condio primeira, de seus instintos mais autnticos.

Seguindo a viso nietzscheana, desde que o mundo mundo, o direito foi posto pelo
homem, at mesmo nas mais primitivas das sociedades, antes mesmo do advento do direito
escrito, isto , quando o direito primitivo sustentava-se pela tradio oral. Esta a fase que
Nietzsche procura enfocar atravs do mtodo genealgico.

A origem mais remota da dogmtica jurdica encontra-se nos pensamentos de Plato
e de Aristteles, eis que apontam para um mundo do dever ser. O Estado ideal platnico,
tal como descrito na Repblica, em que trs classes (artesos, guerreiros e governantes)

384
Conforme Anexo A.
163
trabalhariam de forma altrusta, cada um em sua especializao, para o bem de todos, assim
como as descries aristotlicas de que as leis deveriam ser flexveis, genricas como a
rgua de Lsbos e cumpridas conforme o determinado em tica a Nicmaco so exemplos
de uma viso dogmtica do direito. A viso dogmtica aponta para um mundo ideal, para um
mundo do dever ser.

No prefcio de Para Alm do Bem e do Mal, Nietzsche indica a sua oposio
filosofia dogmtica e localiza a sua fonte: Plato.

[...] Parece que todas as coisas grandes, para se inscrever no corao da
humanidade com suas eternas exigncias, tiveram primeiro que vagar pela
terra como figuras monstruosas e apavorantes: uma tal caricatura foi a
filosofia dogmtica, a doutrina vedanta na sia e o platonismo na Europa.
No sejamos ingratos para com eles, embora se deva admitir que o pior,
mais persistente e perigoso dos erros at hoje foi um erro dogmtico: a
inveno platnica do puro esprito e do bem em si. [...]
385

Na referida obra, o pensamento nietzscheano parece voltar-se a uma reverso da tica
ocidental, cuja origem repousa sobre o platonismo e o cristianismo.

O desenvolvimento e a maturao do conceito de vontade de poder permitem a
Nietzsche desenvolver a sua teoria sobre a dupla origem da moral, apresentada pela primeira
vez em Humano, demasiado humano e a caracterizar o direito como um fenmeno primitivo
e anti-natural, com origem na pr-histria do homem, razo pela qual alguns estudiosos de
Nietzsche aproximaram o seu pensamento, inclusive a sua concepo de direito s dos
sofistas Clicles, Grgeas e Trasmaco, que sustentavam o argumentum ad baculum, to
repudiado e refutado por Plato.

Nessa reverso, e no que se refere essncia do direito, Nietzsche parece estar muito
mais prximo dos sofistas que Plato tanto procurou combater. O relativismo jurdico
proposto por Protgoras e Grgeas, assim como a concepo do direito como convenincia
do mais forte, sugerida Trasmaco, parecem muito mais prximas da concepo nietzscheana

385
GB/BM, Prlogo.
164
de direito. Isto porque, para Nietzsche o direito fruto da fora, posto de forma mais
correta, fruto da vontade de poder.

Do sofista Clicles, Nietzsche parece herdar a noo de direito enquanto fenmeno
antinatural, uma vez que a natureza (physis) demonstra que os homens no so iguais.
Contudo, a lei, oriunda de uma conveno (nomos), afirma justamente o contrrio: os
homens so iguais. O direito, seria, assim, um fenmeno anti-natural.

Na obra intitulada Os Sofistas, Guthrie chega a questionar a figura misteriosa de
Clicles:

Clicles figura um tanto misteriosa, pois, alm de seu aparecimento
como personagem no dilogo de Plato, no deixou nenhum trao na
histria registrada. Todavia descrito com soma de pormenores autnticos
que difcil acreditar ser personagem fictcia...
386

A questo no nos parece ser assim to relevante, uma vez que o pensamento a ele
atribudo por Plato, parece ter influenciado Nietzsche de forma marcante. Na mesma obra
Guthrie comenta:

[...]Doods v at maior importncia na vigorosa e perturbadora
eloqncia que Plato concedeu a Clicles, mas no deve ser nenhuma
novidade para ns que Plato foi soberbo dramaturgo. Esta eloqncia
convenceu o jovem Nietzsche, ao passo que o raciocnio de Scrates o
deixou frio. Isto no surpreendente, mas pouco relevante. O apstolo do
Herrenmoral (Moral do senhor), da Wille zur Match (Vontade de poder) e
Unwertung aller Werte (Revoluo de todos os valores) no precisava de
muito convencimento, pois ele era irmo de sangue de Clicles, ao passo
que Scrates se tornou para ele, para citar de novo Doods, uma nascente
de falsa moralidade. (sic)
387


386
GUTHRIE, W.K.C. Os sofistas.So Paulo: Paulus, 1995, p. 98.
387
Guthrie, 1995, p. 103.

165
Chamar Nietzsche de irmo de sangue de Clicles no deixa de ser uma retrica
bastante rica, e por um lado verdadeira, pois se Nietzsche realmente via o direito e a moral
como fenmenos antinaturais, ao chamar Nietzsche de irmo de sangue de Clicles, a
associao com a m fama que os sofistas adquiriam ao longo da histria da nossa cultura
inevitvel. Isso sem mencionar o curso de Retrica que o jovem professor Nietzsche
ministrou no incio de 1873.

J bastante conhecida a interpretao de que Nietzsche estaria mais prximo da
cultura sofstica, mais prximo de Trasmaco e da defesa de que a justia seria decorrente da
convenincia do mais forte, o que tambm bastante sustentvel. Mas se Nietzsche afasta-se
da dogmtica, nem por isso aproxima-se da conotao dada aos sofistas.

Contudo, conforme expe Giacoia J r, a oposio Nietzsche Plato no se resume em
reverter o platonismo ou dar um valor maior a tudo aquilo que no foi valorizado por
Scrates e Plato.

[...] Penso aqui ser fundamental distinguir o Nietzsche de fachada de um
Nietzsche mais sutil, de intenes filosficas abissais. Inverter o platonismo
no significa, no fundo, retornar sofstica ou ao realismo cru de
Tucdides; significa, antes, lev-lo alm e acima de si mesmo, super-lo e
transfigur-lo numa espcie de grandeza, profundidade e elevao cuja
virtude no consiste na violncia ou na crueldade da dominao fsica ou
poltica, mas naquilo que se poderia denominar domnio de si, tornar-se
senhor de seus prprios demnios.
388

Aqui a dana de conceitos perfaz o seu mais belo passo, pois Nietzsche se apropria
da concepo platnica de filsofos governantes e lana a noo de filsofos legisladores,
com a inteno de quebrar a dogmtica oriunda da prpria filosofia tica, lanando, assim, a
sua proposta tica.



388
Giacoia J r., Cadernos Nietzsche 3, 1997, p. 33.
166
4.5. A proposta tica de Nietzsche e os filsofos legisladores

Toda a historiografia crtica, a pesquisa genealgica, a genealogia do direito
primitivo, o direito comparado, a transferncia de conceitos, enfim, todas as pesquisas e
mtodos empregados por Nietzsche parecem possuir uma finalidade dentro da filosofia
nietzscheana e apontam para uma proposta tica, ainda por vir em uma ps-histria, a qual
dever ser dirigida por filsofos legisladores:

Acima da moral moderna, que a moral do rebanho, esse indivduo aponta para a
supresso da moral, para a supresso da justia e, para alm do direito. Nietzsche tem em
mente o alm-do-homem.

Sabemos que a figura do filsofo legislador foi apresentada pela primeira vez na
Repblica de Plato. A histria da filosofia localiza a figura do filsofo governante no
imperador romano Marco Aurlio. Na filosofia nietzscheana o conceito transformado e nos
reapresentado em Para alm do bem e do mal. Enquanto arauto dessa nova tipologia de
filsofos, j no aforismo 2 da referida obra e falando com toda a sinceridade, Nietzsche
escreve: eu vejo esses filsofos surgirem.
389

Nos aforismos 42, 43, 44 e 211 do mesmo livro, Nietzsche retoma o tema:

Est surgindo uma nova espcie de filsofos: atrevo-me a batiz-los com
um nome que no est isento de perigos. Tal como eu os percebo, tal como
eles se deixam perceber pois da sua natureza querer continuar sendo
enigmas em algum ponto -, esses filsofos do futuro bem poderiam, ou
mesmo mal poderiam, ser chamados de tentadores. Esta denominao
mesma , afinal, apenas uma tentativa e, se quiserem, uma tentao.
390

[...] Mas com certeza no sero dogmticos. Ofenderia o seu orgulho, e
tambm seu gosto, se a sua verdade fosse tida como verdade para todos
[...]
391

389
J GB/BM, I, 2.
390
J GB/BM, II, 42
391
J GB/BM, II, 43.

167
O distanciamento do dogmatismo essencial na filosofia nietzscheana,
principalmente para esses novos filsofos, pois se dogmticos fossem, correriam o risco de
incorrer nos mesmos erros dos filsofos do ocidente, eis que todos dogmticos, com exceo
dos cticos.

No aforismo 44, Nietzsche prossegue afirmando que esses filsofos sero muito mais
do que aqueles que usam e abusam do nome, esprito livre. Estes

[...] so niveladores, esses falsamente chamados espritos livres
escravos eloqentes e folhetinescos do gosto democrtico e suas idias
modernas; todos eles homens sem solido, sem solido prpria, rapazes
bonzinhos e desajeitados, a quem no se pode negar coragem nem
costumes respeitveis, mas que so cativos e ridiculamente superficiais,
sobretudo em sua tendncia bsica de ver, nas formas da velha sociedade
at agora existente, a causa de toda a misria e falncia humana: com o que
a verdade vem ficar alegremente de cabea para baixo! O que eles
gostariam de perseguir com todas as foras a universal felicidade do
rebanho em pasto verde, com segurana, ausncia de perigo, bem-estar e
felicidade para todos; suas duas doutrinas e cantigas mais lembradas so
igualdade de direitos e compaixo pelos que sofrem e o sofrimento
mesmo visto por eles como algo que se deve abolir.[...]

Aqui Nietzsche ataca de forma aberta a democracia moderna e a falta de espao de
expresso que decorre dela. A felicidade do rebanho em pasto verde, igualados e sem
sofrimentos so utopias que causam mais sofrimentos ainda. O erro essencial est na
concepo de igualdade inclusive, ou principalmente, de igualdade perante a lei.

Nietzsche estabelece diferenas:

Ns, os avessos, que abrimos os olhos e a conscincia para a questo de
onde e de que modo, at hoje, a planta homem cresceu mais
vigorosamente s alturas, acreditamos que isso sempre ocorreu nas
condies opostas [...] acreditamos que dureza, violncia, escravido,
perigo nas ruas e no corao, ocultamento, estoicismo, arte da tentao e
diabolismo de toda espcie, tudo o que h de mau, terrvel, tirnico, tudo o
168
que h de animal de rapina e de serpente no homem serve to bem
elevao da espcie homem quanto ao seu contrrio.
392

Assim, essas condies que so prprias da condio humana no podem ser
extirpadas da vida, em si no so justas e nem injustas, e se extirpadas fossem, impediriam a
evoluo do homem para o alm-do-homem.

Nietzsche prossegue na descrio do filsofo do futuro:

Curiosos ao ponto do vcio, investigadores a ponto de ser cruis, com
dedos impetuosos para o intangvel, com dentes e estmagos para o mais
indigesto, prontos para todo ofcio que exija perspiccia e sentidos agudos,
prontos para todo risco, graas a um excesso de livre arbtrio, com almas
de frente e de fundo, das quais no se vem facilmente os ltimos
propsitos, com fachadas e bastidores que ningum percorreria at o fim,
escondidos sob o manto da luz, conquistadores, mesmo que pareamos
herdeiros e esbanjadores, colecionadores e arrumadores desde a manh at
a noite, avarentos de nossa riqueza e nossas gavetas abarrotadas,
parcimoniosos no aprender e esquecer, inventivos em esquemas, s vezes
pedantes, s vezes corujas do trabalho mesmo em pleno dia; quando
necessrio, at mesmo espantalhos e atualmente isso necessrio: na
medida em que somos os amigos natos, jurados e ciumentos da solido, de
nossa mais profunda, mais solar e mais noturna solido tal espcie de
homens somos ns, ns, espritos livres! E tambm vocs seriam algo
assim, vocs que surgem? Vocs, novos filsofos?-
393

No trecho do aforismo acima transcrito, Nietzsche faz mais do que delinear o perfil
do filsofo do futuro, ele mesmo se inclui nesse perfil e, portanto, na categoria. Se
considerarmos a carta de 30 de setembro de 1888, que fecha alguma das edies de O
anticristo, de fato encontramos um Nietzsche legislador, tal como previsto na Repblica de
Plato, uma vez que apresenta sete proposies, ou leis, contra o cristianismo.
Transcrevemos, aqui, o artigo primeiro:


392
J GB/ BM, I I , 44.
393
Idem
169
Artigo primeiro Viciosa toda forma de ir contra a natureza. A forma
humana mais viciada o sacerdote: ele prega a contradio da natureza.
Contra o sacerdote no h razes e sim cadeia.
394

O artigo supra transcrito caracteriza Nietzsche enquanto filsofo legislador assim
como demonstra o cerne de sua questo filosfica: a retomada de um mundo sem as
categorias de culpa, pena, pecado, castigo. O que no significa um mundo sem leis ou
diretrizes, conforme veremos.

Nos novos filsofos o livre-arbtrio pode ser encontrado de maneira superlativa. Por
mais paradoxal que possa parecer, a to combatida teoria do livre-arbtrio aqui retomada
como diferencial do filsofo do futuro. atravs do livre arbtrio, mas no apenas atravs
dele, que esses filsofos se destacam.

E se esses filsofos so curiosos ao extremo, o trecho infra transcrito, retirado do
mesmo aforismo, Nietzsche ressalta o carter crtico e experimentalista da atividade
filosfica desses filsofos :

[...]Supondo, pois, que na imagem dos filsofos do futuro algum trao
permita imaginar que eles tero de ser cticos no sentido indicado, com isso
estaramos designando algo acerca deles e no eles mesmos. Com o
mesmo direito poderiam se chamar crticos; e sem dvida sero
experimentadores. Atravs do nome com que ousei batiz-los, j sublinhei
claramente a experimentao e o prazer no experimentar: seria porque,
crticos de corpo e alma, eles amam servir-se do experimento num sentido
novo, talvez mais amplo, talvez mais perigoso? Devero eles, em sua
paixo do conhecimento, levar suas experincias arrojadas e dolorosas mais
longe do que pode aprovar o gosto brando e mimado de um sculo
democrtico?
395


394
AC/AC, posfcio.
395
J GB/BM, III, 210.

170
Se no sero dogmticos, de um lado, esses filsofos do futuro, de outro, no devero
ser confundidos com aqueles que j trabalham com a filosofia, isto , o crtico, o ctico, o
historiador, o livre pensador, o moralista, o poeta. Eles sero tentadores, experimentadores.

O aforismo tambm possui um contraste interno, intrnseco a ele mesmo. O filsofo
legislador uma figura decorrente de uma idealizao oriunda de uma Atenas onde os
assuntos pblicos ainda eram discutidos de forma efetivamente democrtica entre seus
cidados em plena praa pblica, bastante distinta da recente democracia moderna, branda e
mimada.

[...] Mas os autnticos filsofos so comandantes e legisladores: eles
dizem assim deve ser!, eles determinam o para onde? E para qu? Do ser
humano, e nisso tm a seu dispor o trabalho prvio de todos os
trabalhadores filosficos, de todos os subjugadores do passado estendem
a mo criadora para o futuro, e tudo o que foi torna-se para eles um meio,
um instrumento, um martelo. Seu conhecer criar, seu criar legislar,
sua vontade de verdade vontade de poder. Existem hoje tais
filsofos? J existiriam tais filsofos? No tm que existir tais filsofos?
396


Nietzsche prope que atravs desses filsofos legisladores, venha surgir um novo
tipo de sociedade, diferente deste modelo que j dura mais de dois mil anos. Enquanto arauto
desses filsofos do futuro, talvez ele mesmo, Nietzsche, um filsofo do futuro, uma vez que
nos apresenta a sua proposta tica, fundamentada no direito: uma transvalorao de todo os
valores ocidentais.

Para tanto, os filsofos legisladores devero se livrar das velhas tbuas partidas,
nas quais foram escritos os Dez Mandamentos, assim como devero se livrar das novas
tbuas que foram escritas pela metade
397
nas quais foram escritas as leis romanas. atravs
de Zaratustra que Nietzsche apresenta uma nova tbua:

Eis uma nova tbua; mas onde esto os meus irmos que a levem comigo
ao vale e ao corao dos homens?

396
J GB/BM, III, 211.
397
Za/ZA, De velhas e novas tbuas, 1.
171
Isto exige o meu amor pelos mais distantes: no poupes o teu prximo! O
homem algo que deve ser superado.
Muitos caminhos h e modos de super-lo: a escolha cabe a ti! Mas
somente um palhao pensaria: Pode-se tambm pular por cima do
homem.
Supera a ti mesmo ainda no teu prximo; e, um direito que podes arrebatar,
no permitas que te seja dado!
Aquilo que fizeres, ningum poder refaz-lo a ti. No h recompensa nem
castigo.
Quem no sabe mandar deve obedecer. E h quem pode mandar em si
mesmo, mas ainda lhe falta muito para que, tambm obedea a si
mesmo!
398

Que ningum seja responsabilizado por ser do jeito que , pois ningum deu ao
homem

"[...] as suas qualidades, nem Deus, nem a sociedade, nem os seus pais e
antepassados, nem ele prprio... Ningum responsvel por existir, por
estar constitudo de tal ou tal maneira, por se encontrar nestas
circunstncias e neste meio. A fatalidade do seu ser no dissocivel da
fatalidade de tudo aquilo que foi e ser. Ningum conseqncia de uma
inteno prpria, de uma vontade, de uma finalidade; com ningum se deve
fazer a tentativa de atingir um "ideal do homem" ou um "ideal de
felicidade" ou um "ideal de moralidade" - absurdo querer deslocar o seu
ser para qualquer fim. Fomos ns que inventamos o conceito de "fim": na
realidade, o fim no existe... O homem necessrio, o homem um bocado
do destino, o homem pertence ao todo, o homem est no todo - nada h que
consiga condenar, medir, comparar, julgar o nosso ser, pois isso equivaleria
a condenar, comparar e julgar o todo...".
399


O direito ocidental, criado a partir da fora, engendrando penas, culpas e sofrimentos,
deve ser deixado para trs, juntamente com a justia que dele emana. Dessa forma a


398
Za,/ZA, De velhas e novas tbuas, 4.
399
GD/CI, Os quatro Grande Erros, 8.
172
"[...] A justia, que iniciou com "tudo resgatvel, tudo tem que ser pago",
termina por fazer vista grossa e deixar escapar os insolventes - termina
como toda coisa boa sobre a terra, suprimindo a si mesma. A auto-
supresso da justia: sabemos com que belo nome ela se apresenta - graa;
ela permanece, como obvio, privilgio do poderoso, ou melhor, o seu
"alm do direito"."
400

Considerando que "nada eterno, assim como no existem verdades absolutas"
401
, o
direito e suas instituies podem ser superados:

"[...] Todas as grandes coisas perecem por obra de si mesmas, por um ato
de auto-supresso: assim quer a lei da vida, a lei da necessria "auto-
superao" que h na essncia da vida - sempre o legislador mesmo que
por fim ouve o chamado: "patere legem, quam ipse tulisti" [sofre a lei que
tu mesmo propuseste]"
402

Considerando que a vida quer mais poder e "se auto-supera nesse movimento, no
de todo impossvel que a moral, indo bem longe em sua prpria direo - o que j suporia o
trabalho de foras ativas - possa chegar a se "auto-levantar"..."
403

A proposta nietzscheana no um devaneio de um filsofo solitrio uma vez que a
genealogia, juntamente com o direito comparado, demonstra que durante milnios a vida na
terra era mais feliz do que hoje: quando essas normas jurdicas no eram expelidas pelo
mais frio dos monstros frios. Mesmo na histria do homem outro exemplo pode ser
encontrado.

Voltemos ao direito comparado que Nietzsche efetuou, assim como tambm fez
Strauss, sem o rigor cientfico de Hermann Post. Lembremo-nos, especificamente, do
Cdigo de Manu (a rigor Manusmrti ou Memria de Manu). A comparao que ambos os
pensadores efetuaram com a tradio judaico-crist. Tal comparao tinha seus motivos de
ser:

400
GM/GM, II, 10
401
MAI/HDH, I, 2
402
GM/GM, II, 27
403
FERRAZ, Maria Cristina Franco, Nietzsche, o bufo dos deuses. Rio de J aneiro: Relume Dumar, 1994, p. 90
173
a) para demonstrar que em outras culturas existem outras concepes de direito e de
justia distintas da noo ocidental, mesmo porque, os Hindus no conhecem o
conceito de regras de comportamento sancionadas por um constrangimento
fsico.
404
Mesmo a palavra dharma erroneamente traduzida por direito. A
traduo mais correta seria uma conscincia de deveres.

b) para mostrar que em outras culturas existe uma noo de direito em que as
desigualdades entre os homens mais do que respeitada, cultivada;

c) para demonstrar que a superao do homem algo aqum da esfera do biolgico,
que pode e que deve ser cultivado. A proposta de Nietzsche no aguarda
transformaes biolgicas, tampouco reativa. Trata-se de uma proposta atravs
da qual

"[...] eliminamos de novo do mundo, com todas as nossas foras, os
conceitos de culpa e castigo e deles procuramos purificar a psicologia, a
histria, a natureza, as instituies e sanes sociais".
405


Seja qual for a dimenso da culpa, jurdica, social, moral, teolgica, esta seria extinta.
Segundo Nietzsche, foi justamente atravs da noo de culpa, atravs do castigo e da
recompensa que "tirou-se do mundo o acaso natural"
406
e que chegou-se ao cmulo de
interpretar a existncia como um castigo
407
.

Com sua proposta Nietzsche visa resgatar para o mundo o seu devir e com este o seu
carter de inocncia.

Em A Gaia Cincia, Nietzsche parece ter definido de forma mais clara o
direcionamento inicial de sua proposta:


404
Gilissen, 2001, p. 102.
405
GD/CI, Os Quatro Grandes Erros, 7
406
AC/AC, 25
407
M/A, I, 13

174
"Nova precauo. Deixemos de pensar tanto em castigar, repreender e
melhorar! Raramente mudamos um indivduo; e, conseguindo faz-lo,
talvez tenhamos conseguido algo mais, sem o perceber: ns fomos
mudados por ele! Cuidemos, isto sim, para que a nossa influncia em tudo o
que h de vir compense e ultrapasse a dele! No lutemos em combate
direto! toda repreenso, punio e desejo de melhorar outros equivale a
isso. Mas elevemos tanto mais a ns mesmos! Demos cores cada vez mais
brilhantes ao nosso exemplo! Obscureamos o outro com a nossa luz! No!
No queremos ficar mais obscuros por sua causa, como todos os que
castigam e no se satisfazem! melhor que nos afastemos! Desviemos o
olhar!"
408

O aforismo possui em seu interior uma distino entre as tipologias ativas e reativas.
Qualquer tipo de espelhamento, de reao, aqui desconsiderado. Esta proposta tica
parece ser direcionada queles homens que se encontram afastados do esprito da
modernidade, que souberam se auto-superar e transformar as suas paixes em virtudes, seus
cachorros em pssaros e seus demnios em anjos; homens que conhecem a extenso de sua
crueldade interior e que justamente por isso se elevam por suas prprias foras muito acima
dela; homens que possuem a prpria vontade como lei e que so seus prprios juzes;
homens que podem prescindir das cortes e dos tribunais, pois os tm assimilado em si;
homens em quem a vontade de poder se manifesta no esprito com toda a sua fora e
potncia; homens superiores, abertos contingncia pois sabem que o homem uma
transio, um ocaso, algo a ser superado; homens que sabem que so o caminho do futuro do
homem.
409


Observamos que o aforismo acima transcrito emprega o pronome pessoal na primeira
pessoa do plural, isto , "ns", a diviso a que nos referimos vai alm da diviso do ativo e
do reativo. Tendo sido elaborada por um filsofo, a proposta tica nietzscheana teria por
meta um tipo especfico de homem superior: os filsofos devero ser os "comandantes e
legisladores"
410
na tarefa de disciplinar o homem do futuro - pois neles que a vontade de
poder se manifesta em sua forma mais sublime: como razo.

408
FW/GC, IV, 321.
409
Conf. Za/ZA, I, Das Alegrias e das Paixes; IV, Do Homem Superior
410
J GB/BM, VI, 211.

175

Mais uma vez o perdo concedido pelo Granduque se justifica: o perdo de um
homem raro e um tal perdo essencialmente diferente do perdo de um homem que diz
perdoar mas que interiormente continua ressentindo o golpe ou o ataque sofrido pelo resto da
vida.

No esse o perdo a que Nietzsche se refere. o perdo do Granduque, que soube,
atravs de seu pathos da distncia, perdoar aquele homem do povo que saiu predestinado a
matar a primeira pessoa que cruzasse a sua frente aparentando ter dinheiro. Como se o
Granduque soubera efetuar uma leitura semitica e em consonncia com Goethe, chegando
concluso de que nesta vida tudo justo, injusto e justificvel, e, portanto, perdovel.
411

Se um tal tipo de homem, uma exceo entre os homens modernos, j existiu na face
da Terra, se um tal homem j existiu como acaso, agora ciente de suas condies no mundo,
com a ajuda dos filsofos legisladores, o cultivo de uma humanidade melhor
412
se impe,
no pela fora, nem pela moral, nem justia e nem pelo direito, mas por um alm do direito,
de um direito no fundamentado em leis ou na justia enquanto virtude moral suprema,
como queria Aristteles, um alm-do direito que no se manifeste de forma dogmtica,
oriundo do prprio fluxo da vida que continua no homem e em direo ao alm-do-homem.

A filosofia do direito de Nietzsche no se esgota, portanto, em uma eterna pesquisa
genealgica, em um eterno olhar para trs. A noo nietzscheana de animal-homem
caracteriza-se como o oposto do "bom selvagem" de Rousseau. Para Nietzsche, a crena
rousseauniana em "uma bondade miraculosa da natureza humana, originria, mas como que
soterrada"
413
no passa de uma superstio que se faz ecoar nos discursos eloqentes de
fantasistas polticos e sociais. Nas palavras do prprio Nietzsche:

"A Boa e a M Natureza - Inicialmente os homens se imaginaram dentro da
natureza: em toda parte eles viram si mesmos e seus semelhantes, e
especialmente as suas qualidades maldosas e seus caprichos, como se
dissimulados por detrs das nuvens, tempestades, animais de rapina,

411
GT/NT, 9.
412
AC/AC, Prlogo, 1,2 e 3.
413
MAI/HHI,VIII, 46.
176
rvores e plantas: foi quando inventaram a m natureza. Ento l veio uma
poca em que eles novamente se imaginaram fora da natureza, a poca de
Rousseau: estavam to cansados uns dos outros que era absolutamente
necessrio ter um canto do mundo no qual o homem e seus tormentos no
podiam entrar: eles inventaram a "boa natureza"."
414

O aforismo sugere que, em ltima anlise, o animal-homem nietzscheano precede o
bom selvagem rousseauniano.

"Tambm eu falo de um "retorno natureza", se bem que no se trata
propriamente de uma regresso, mas sim de uma ascendncia..."
415


Ao invs de querer que o homem "retorne" natureza, "Nietzsche pensava que ns
devemos "cultivar" e "melhorar", "transfigurar" e refazer nossa natureza".
416


No prlogo de Assim falou Zaratustra, logo aps anunciar a morte de Deus,
Nietzsche apresenta o conceito de alm-do-homem (bermensch) mas de forma muito
semelhante a uma evoluo:

Quando Zaratustra chegou cidade mais prxima, perto de uma floresta,
ele encontrou grande quantidade de povo reunido na praa do mercado;
pois lhe fora prometido que iriam ver um equilibrista. E Zaratustra assim
falou ao povo: Eu vos ensino o alm-do-homem. O homem algo a ser
superado. Que fizestes para super-lo?
Todos os seres, at agora, criaram algo acima de si mesmos e vs quereis
ser a baixa mar desse grande refluxo e retroceder ao animal, ao invs de
superar o homem?
Que o macaco para o homem? Um motivo de riso ou de dolorosa
vergonha. E justamente isso o que o homem deve ser para o alm-do-
homem: um motivo de gargalhada ou de dolorosa vergonha.

414
M/A, I, 17.
415
GD/CI, IX, 48.
416
Kaufmann, 1974, p. 170.

177
Percorrestes o caminho que vai do verme ao homem, mas ainda tendes
muito do verme dentro de voc. Fostes macacos, um tempo, e tambm
agora, o homem ainda mais macaco do que qualquer macaco [...]

O fato de Nietzsche apresentar essas concepes muito semelhantes a uma viso
evolucionista e logo aps o anncio da morte de Deus, nos leva a concluir que toda e
qualquer explicao sobre o homem que ainda se fundamente no divino deve ser alterada por
uma explicao cientfica. Logo em seguida, Nietzsche apresenta sua noo de homem:

[...] Mas Zaratustra olhou, admirado, para o povo. Depois falou assim:
O homem uma corda estendida entre o animal e o alm-do-homem
uma corda sobre um abismo.
o perigo de transp-lo, o perigo de estar a caminho, o perigo de olhar
para trs, o perigo de tremer e parar.
O que h de grande, no homem, ser ponte, e no meta: o que pode amar-
se, no homem, ser uma transio e um ocaso..
417

Desta apresentao podemos distinguir uma relao entre o smio, o homem e o
alm-do-homem. O homem assim considerado por Nietzsche como um ser gerndio: se de
um lado encontra-se terminado, por outro ainda se encontra em construo. Se esta
colocao nos remete a uma identificao com evolucionismo, ento devemos deixar claro
que a evoluo, tal como concebida por Nietzsche, no fsica, mas sim espiritual.
418

O conceito de alm-do-homem" pode ser mais bem entendido quando colocado em
antagonismo com a figura do ltimo homem, tambm apresentada em Assim falou
Zaratustra:

Vou, portanto, falar-lhes do que h de mais desprezvel: ou seja, do ltimo
homem.
E Zaratustra assim falou ao povo.

417
Za/ZA, Prlogo, 3 e 4.
418
curioso notar que uma das crticas que Nietzsche faz aos evolucionistas ingleses o fato deles terem
esquecido o esprito nas teorias evolucionistas. Smios no criam, no redigem textos literrios e muito menos
filosficos. Ainda que pese a crtica nietzscheana, tambm neste campo ela no foi ouvida. Neste sentido
citamos a obra de J ohn Osbourne Wilson, intitulada Sobre a natureza humana. Em referida obra os padres do
178
J tempo de o homem estabelecer a sua meta. J tempo de o homem
plantar a semente da sua mais alta esperana.
Seu solo ainda bastante rico para isso. Mas, algum dia, esse solo estar
pobre e esgotado, e nenhuma rvore poder mais crescer nele.
Eu vos digo: preciso ter ainda caos dentro de si, para poder dar luz uma
estrela danante. Eu vos digo: h ainda caos dentro de vs.
Ai de ns! Aproxima-se o tempo em que o homem no dar mais luz
nenhuma estrela. Ai de ns! Aproxima-se o tempo do mais desprezvel dos
homens, que nem sequer saber mais desprezar a si mesmo.
Vede! Eu vos mostro o ltimo homem. [...]
419
.

Para Nietzsche o ltimo homem

[...] simboliza a modernidade, que considera a si mesma o ponto mais
avanado do desenvolvimento histrico da humanidade, acreditando que a
finalidade dessa histria consistiria precisamente na chegada do moderno.
Orgulhoso de sua cultura e formulao, que o elevaria acima de todo o
passado, o ltimo homem cr na onipotncia de seu saber e de seu agir
420

O ltimo homem representa, na boca de Zaratustra, um rebaixamento de valor do ser
humano, a transformao do homem numa massa impessoal de seres uniformes. O que
ltimo homem almeja uma concepo de felicidade que combina mediocridade, conforto,
bem-estar, ausncia de sofrimento e de grandeza. O alm-do-homem justamente o oposto
do ltimo homem, um meio para conquistar possibilidades mais sublimes de
existncia.
421

Da a concepo nietzscheana de homem, um ser que se assemelha a uma travessia
que se inicia no animal e segue em direo ao alm-do-homem. Essa passagem s ter xito
se o homem moderno renunciar ao conformismo de sua mediocridade e auto-satisfao. Para
tanto necessrio que haja uma vontade, no a vontade do nada, proposta por Schopenhauer,
mas uma vontade que possua uma qualidade fundamental: a vontade de poder.

comportamento humano so equiparados aos padres dos insetos. O mesmo ocorre na obra O animal moral de
Robert Wright: a natureza humana sendo pesquisada pela sociobiologia.
419
Za/ZA. Prlogo, 5.
420
Giacoia J r., 2000, p. 56.
421
Giacoia J r., 2000, p. 56 e 57.
179

CONCLUSO


Para respondermos as questes apresentadas no prlogo, devemos levar em conta os
critrios atuais que caracterizam uma filosofia do direito. Se logo de incio tomamos como o
paradigma contemporneo de direito, as premissas que caracterizam uma filosofia do direito,
por questo de coerncia, tambm devero ser os atuais. Por conseguinte, o crivo
necessariamente externo filosofia nietzscheana e decorrem de quatro vises distintas de
expoentes da filosofia do direito. So eles: Paulo Nader; Wilson de Campos Batalha e Silvia
Marina L. Batalha; Trcio Sampaio Ferraz J r; e Eduardo Bittar e Guilherme de Assis de
Almeida.

Atravs desse crivo externo, podemos detectar uma filosofia do direito dentro do
pensamento nietzscheano, mas nem por isso Nietzsche pode ser chamado de um filsofo do
direito ou de jusfilsofo.
422

As questes postas anteriormente foram: a) existiria uma filosofia do direito dentro
do pensamento de Nietzsche? b) Se existe uma tal filosofia do direito, em que momento da
obra nietzscheana ela emerge? c) De que forma essa filosofia do direito se constri? d) Quais
seriam as principais caractersticas dessa filosofia do direito? e) Essa filosofia do direito se
enquadra em alguma corrente ou escola da filosofia do direito? f) Nietzsche pode ser
considerado um filsofo do direito? g) Qual a relao e a dimenso da filosofia do direito
nietzscheana com o prprio pensamento nietzscheano? h) Qual a relao entre essa filosofia
do direito e o atual paradigma de direito, decorrente do pensamento de Hans Kelsen, no qual
o direito uma cincia avalorativa? i) Considerando os paradigmas emergentes de direito,
qual a valor de uma filosofia do direito no pensamento de um filsofo do sculo XIX?

a) Existiria uma filosofia do direito dentro do pensamento de Nietzsche?


422
O termos jusfilsofo no novo, mas Paulo Nader quem mais o utiliza. NADER, Paulo, Filosofia do
direito, 10 edio. Rio de janeiro: Forense, 2001, p. 3.
180
A maioria dos filsofos dos direitos, ou dos jusfilsofos, parecem considerar a
filosofia do direito como um campo especfico dentro da filosofia, em outras palavras, a
filosofia o gnero e a filosofia do direito a espcie.
423
Contudo, discordam quanto a
valorao do especfico em relao ao gnero.

Posto de forma resumida, para Nader a

[...] Filosofia jurdica consiste na pesquisa conceptual do Direito e
implicaes lgicas, por seus princpios e razes mais elevados, e na
reflexo crtico-valorativa das instituies jurdicas.
424

Na concepo de Nader, a filosofia do direito, justamente por ser mais especfica,
possui uma valorao diferenciada da filosofia geral.

Wilson de Campos Souza batalha e Slvia Marina L. Batalha de Rodrigues Netto
possuem uma viso menos restrita e caracterizam a filosofia jurdica ao longo da trajetria da
nossa cultura. Abordam, assim, a filosofia do direito na Antigidade, na Idade Mdia, na
Renascena e na Modernidade. Abordam os pr-socrticos, os sofistas, a filosofia tica, as
escolas helensticas, a patrstica, a escolstica, os grandes pensadores do renascimento, o
humanismo, os jusnaturalistas modernos, os racionalistas e os empiristas, os iluministas e os
idealistas, os historicistas, os positivistas, e seguindo uma perspectiva mais prxima ao
positivismo, concluem que

[] A filosofia do direito estuda, em sua unidade, as mltiplas
manifestaes dos fenmenos jurdicos objeto das cincias jurdicas e
particulares. Graus mais elevados de sntese representam a Sociologia e a
Filosofia Geral.
425

Para Batalha e Rodrigues Netto, a filosofia do direito tambm se caracteriza como
espcie da filosofia geral, que o gnero, contudo, ao contrrio de Nader, colocam a
filosofia geral em grau mais elevado do que a filosofia especfica, o que nos parece bastante

423
Idem, ibidem.
424
Nader, 2001, p. 11.
425
BATALHA,Wilson de Campos Souza e RODRIGUES NETTO, Slvia Marina L. Batalha de. Filosofia
Jurdica e Histria do Direito. Rio de J aneiro: Forense, 2000, p. 132.
181
bvio, mesmo porque, se a concepo de filosofia varia com o tempo, a concepo de
filosofia do direito tambm.
426

Se na modernidade a filosofia do direito caracteriza-se como uma reflexo filosfica
da cincia do direito e de suas instituies, isto , deste segmento especfico dentro do
conhecimento filosfico enquanto gnero, ento a partir da prpria exegese dos textos de
Nietzsche podemos responder de forma afirmativa: existe uma filosofia do direito dentro do
pensamento nietzscheano.

As vrias concepes de direito, do natural ao positivado, do no escrito ao escrito,
do primitivo ao moderno, assim como a genealogia do prprio direito e de suas instituies,
a crtica do direito enquanto cincia e as vrias noes de justia, foram temas privilegiados
ao longo das trs fases do pensamento de Nietzsche.

Considerando as premissas acima expostas, essas noes do pensamento
nietzscheano identificam uma filosofia especfica do direito dentro do pensamento
nietzscheano, ainda mais se considerarmos a noo de direito apresentada por Nietzsche em
Genealogia da moral e a noo de justia, decorrente da lei.
427


Para Trcio Sampaio Ferraz J r., uma filosofia do direito s possvel atravs de uma
abordagem zettica dos fenmenos ligados ao mundo jurdico.
428


Em Para alm do bem e do mal, Nietzsche decreta uma guerra contra o dogmatismo.
Os filsofos do direito, assim como Nietzsche, costumam localizar o incio da dogmtica
jurdica no pensamento de Plato. Aparentemente, esse combate contra o dogmatismo,
Nietzsche se aproximaria do ceticismo, seguindo a tradio da prpria histria da filosofia e
tambm da filosofia do direito.

Os cticos, o nico tipo respeitvel entre essa gente cheia de duplicidade
de quintuplicidade que so os filsofos!...
429

426
Idem, Ibidem.
427
GM/GM, II, 11.
428
FERRAZ J r. Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. 2 edio. So Paulo: Atlas, 1994, p. 43 e
seguintes.
429
EH/EH Por que sou to inteligente, 3.
182
Na filosofia do direito, o ceticismo deu origem zettica. Conforme Giacoia J r.,
Comparado ao dogmtico, o ctico bem mais autntico
430
Contudo, o ceticismo ainda
que adotado por Nietzsche em alguns momentos de sua obra, tambm deve ser superado, se
atrelado, ainda que s avessas uma vontade de verdade.

Considerando que a filosofia ctica emergiu em oposio dogmtica e deu origem
zettica jurdica, por este vis tambm possvel encontrarmos uma filosofia do direito
dentro do pensamento nietzscheano. No tanto por Nietzsche se aproximar dos cticos, mas
justamente pelo fato deste se posicionar como um anti-dogmtico.
431


Eduardo Bittar e Guilherme de Assis de Almeida, na obra intitulada Curso de
filosofia do direito parecem deixar de lado esse tipo de querela e traam as metas e as tarefas
que esto compreendidas na filosofia do direito. So elas:

1. proceder crtica das prticas, das atitudes e atividades dos operadores do direito;
2. avaliar e questionar a atividade legiferante, bem como oferecer suporte reflexivo ao
legislador;
3. proceder avaliao do papel desempenhado pela cincia jurdica e o prprio
comportamento do jurista ante ela;
4. investigar as causas da desestruturao, do enfraquecimento ou da runa de um sistema
jurdico;
5. depurar a linguagem jurdica, os conceitos filosficos e cientficos do Direito, bem como
analisar as estruturas lgicas das proposies jurdicas;
6. investigar a eficcia dos institutos jurdicos em sua atuao social e seu compromisso com
as questes sociais, seja no que tange a indivduos, seja no que tange a grupos, seja no que
tange a coletividades, seja no que tange a preocupaes humanas universais;
7. esclarecer e definir a teleologia do direito, seu aspecto valorativo e suas relaes com a
sociedade e os anseios culturais;
8. resgatar origens e valores fundantes dos processos e institutos jurdicos;
9. por meio da crtica conceitual institucional, valorativa, poltica e procedimental, auxiliar o
juiz no processo decisrio;
10. insculpir a mentalidade da justia como fundamento e finalidade das prticas jurdicas;
11. estudar, discutir e avaliar criticamente a dimenso aplicativa dos direitos humanos;

430
Giacoia J r., Para alm do bem e do mal, 2002, p. 12.
431
GB/BM, Prlogo.
183
12. abalar a estrutura de conceitos arcaicos, de hbitos solidificados no passado, de prticas
desenraizadas e desconexas com a sociocultural, na qual se inserem, de normas
desconexas, e que atravancam a melhor e mais escorreita aplicao no sistema jurdico

432

Pelas premissas estabelecidas por Bittar e de Almeida, seguindo a prpria ordem
acima proposta, tambm podemos concluir de forma afirmativa:

1. Na segunda e na terceira fases de seu pensamento, Nietzsche efetuou uma grande
crtica da postura e das prticas dos operadores do direito, principalmente dos juzes. O
melhor exemplo disso toda a crtica apresentada em Humano, demasiado humano e O
andarilho e sua sombra. De igual maneira, encontramos essas mesmas crticas aos
magistrados, apresentadas de forma mais profunda, em Assim falou Zaratustra, tal como
apresentado no captulo II.

2. Nietzsche retoma a proposta do filsofo-legislador e com isso faz muito mais do
avaliar e questionar a atividade legiferante. Dessa maneira, suas crticas oferecem um
privilegiado suporte reflexivo ao legislador. Nesse sentido, salientamos o exposto no final
do captulo IV.

3. Se a obra de David Strauss serviu de ponto inicial para a reflexo nietzscheana
sobre o direito positivo, a partir de Humano, demasiado humano, Nietzsche efetua uma vasta
avaliao do papel desempenhado pela cincia jurdica na trajetria da humanidade. O
comportamento do jurista ante ela tambm criticado, e.g. as crticas que Nietzsche faz a
Dhring enquanto um jurista mecanicista e, portanto, arauto de um direito e de uma justia
reativa, tema este privilegiado no captulo III.

4. No decorrer de toda a sua obra Nietzsche investigou as causas da desestruturao,
do enfraquecimento ou da runa de diversos sistemas jurdicos, entre eles: o arcaico, o
grego, o romano e o moderno. Para tanto, conforme os captulos II e III, utilizou-se do
mtodo genealgico e do mtodo comparativo.

432
BITTAR, Eduardo A.C. e ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de filosofia do direito. 2 edio. So
Paulo: Atlas, 2002, p. 50 e 51.

184
5. Nietzsche ajudou a depurar conceitos filosficos e cientficos do direito, conforme
exposto nos captulos II e III. Um exemplo disso quando Nietzsche aponta a questo do
latrocda. comum pensarmos que o latrocda mata para roubar. Nietzsche demonstra que
esta uma falha conceitual. Pela perspectiva lgica, trata-se do sofisma da causa comum,
isto roubar e matar so efeitos de uma s causa, enquanto que, geralmente, ambos os
efeitos so tomados como sendo causa um do outro. Pela perspectiva psicolgica, tal
concepo no leva em conta o novelo de cobras que so os impulsos do criminoso, sua
absoluta ausncia de conscincia e de livre-arbtrio. Ao questionar a doutrina do livre
arbtrio, Nietzsche analisa a estrutura lgica das proposies jurdicas do direito penal,
oriundas do iluminismo e ainda presentes nos sistemas jurdicos do ocidente. Ao detectar que
atravs do direito e do castigo o homem se transformou em um animal domesticado,
Nietzsche analisa no s os efeitos das leis, mas tambm as estruturas das proposies do
direito, eis que apoiadas na coero, na sano e na coao.

6. De igual modo Nietzsche investigou a eficcia dos institutos jurdicos em sua
atuao social e seu compromisso com as questes sociais, seja no que tange a indivduos,
seja no que tange a grupos, seja no que tange a coletividades, seja no que tange a
preocupaes humanas universais. O trabalho nietzscheano de desconstruo do direito, no
teve outro objetivo seno este. Ao procurar, de um lado, a genealogia dos institutos jurdicos,
Nietzsche encontra, de outro, seus efeitos no homem ocidental da modernidade, e o tipifica
como um ser doente, eis que cindido de sua natureza e domesticado por uma moral reativa.
Da Nietzsche nos apresentar suas propostas ticas.

7. Nietzsche tambm procurou esclarecer e definir a teleologia do direito, seu
aspecto valorativo e suas relaes com a sociedade e os anseios culturais. A originalidade
do pensamento nietzscheano perfaz uma total inverso desses tpicos: enquanto fenmeno
social o direito teria engendrado valores morais e domesticado o homem. Pela perspectiva
nietzscheana, o mesmo teria ocorrido com o direito moderno. Como parmetro valorativo,
Nietzsche utiliza-se do conceito de vontade de poder, conceito este presente na terceira fase
de seu pensamento.

185
8. O resgate das origens e dos valores fundantes dos processos e institutos jurdicos
o objetivo da genealogia nietzscheana. Nietzsche, contudo, nos apresenta mais uma
inverso: os valores brotam do direito e no o contrrio, como se acreditava at ento.

9. O pensamento de Nietzsche apresenta vrias crticas conceituais e institucionais,
inclusive na questo dos julgamentos judiciais, mais particularmente na crtica ao livre-
arbtrio e na crtica teoria dos antecedentes e a valorao diferenciada que se d ao
criminoso contumaz, conforme exposto no captulo II. No h como negar a abordagem
procedimental a qual, eventualmente, pode auxiliar o juiz no processo decisrio.

10. Nietzsche nos apresenta a auto-supresso da justia e, portanto, nos remete para
alm do direito e das noes de coero, sano, culpa e castigo. Essa auto-supresso da
justia no deixa de ser uma nova mentalidade de justia e pode ser vista como uma quarta
fase da justia, eis que ultrapassa a auto-tutela, a composio e a tutela jurisdicional. Se a
auto-supresso da justia servir para fundamentar as prticas jurdicas, ento que esta nova
noo nos remeta para alm do direito e suas instituies, pois sua proposta, em ltima
anlise, o perdo.

11. Do estudo da filosofia de Nietzsche podemos avaliar criticamente a dimenso
aplicativa dos direitos humanos. Devemos levar em considerao que, para Nietzsche, os
homens no so iguais. Este um ponto crucial na filosofia nietzscheana. Tratar os desiguais
de forma desigual, mas igualando-os uma fonte de injustias. As diferenas entre os
homens devem ser mantidas mais por uma questo de princpio, de forma a se evitar
injustias. Observamos que neste quesito, Bittar e Almeida partem de uma perspectiva
valorativa tpica da modernidade e absolutamente inadmissvel para Nietzsche.

12. Bittar e Almeida colocam como meta da filosofia do direito abalar a estrutura de
conceitos arcaicos, de hbitos solidificados no passado, de prticas desenraizadas e
desconexas com a sociocultural, na qual se inserem, de normas desconexas, e que
atravancam a melhor e mais escorreita aplicao no sistema jurdico
433
Esse critrio, por si
s, j seria o suficiente para caracterizar uma filosofia do direito dentro do pensamento
nietzscheano. Outro no foi o objetivo do pensamento de Nietzsche seno abalar as

433
Idem, ibidem.
186
estruturas de conceitos arcaicos e de hbitos solidificados e cristalizados pelo tempo e que
no encontram mais funo dentro dessa trajetria que o homem empreendeu e empreende
consigo mesmo. O melhor exemplo que Nietzsche nos apresenta so as prticas punitivas.

Pelo crivo contemporneo, podemos detectar uma filosofia do direito dentro do
pensamento de Nietzsche. Como mera especulao podemos sustentar que esta pergunta
seria muito mais facilmente respondida no sculo XIX, quando a ciso entre a cincia do
direito e a filosofia do direito ainda no se solidificara.


b) Se existe uma tal filosofia do direito, em que momento da obra nietzscheana
ela emerge?

Podemos constatar que o direito, e juntamente com Deleuze, que tambm o tema da
justia, encontram-se presentes em toda a obra filosfica de Nietzsche. De uma forma
bastante genrica, questes incipientes e que se aproximam de uma filosofia do direito
podem ser encontradas j em O nascimento da tragdia. Contudo, uma anlise mais prxima
e focada para o direito enquanto cincia tem incio, ainda que tambm de forma embrionria
e bastante abreviada, com a Primeira considerao extempornea, escrito polmico e em
ataque obra Da velha e da nova f de David Strauss.

A rigor esta a tese quase que escondida dentro da tese explcita, ou, posto de outro
modo, a tese menor dentro da tese maior: a influncia de David Strauss no decorrer da obra
de Nietzsche e especificamente na apresentao de diversos temas, notadamente aqueles
ligados ao direito.

Esta pequena tese parece encontrar respaldo nas palavras do prprio Nietzsche que
em passagem transcrita de sua autobiografia, escrita em 1888, nos apresenta os princpios de
sua prtica de guerra. So quatro:

[...] Primeiro: ataco somente causas vitoriosas. Segundo: ataco somente
causas em que no encontraria aliados, em que estou s em que me
comprometo sozinho [...]. Terceiro: nunca ataco pessoas sirvo-me da
187
pessoa como uma forte lente de aumento com que se pode tornar visvel um
estado de misria geral porm dissimulado, pouco palpvel. Assim ataquei
David Strauss, ou mais precisamente o sucesso de um livro senil junto
cultura alem apanhei essa cultura em flagrante [...] Quarto: ataco
somente coisas de que est excluda qualquer diferena pessoal, em que no
existe pano de fundo de experincias ruins. Pelo contrrio, atacar em mim
prova de benevolncia, ocasionalmente de gratido. Eu honro, eu distingo,
ao ligar meu nome ao de uma causa, uma pessoa: a favor ou contra no
faz diferena para mim [...]
434

O que nos chamou a ateno, inicialmente, foi justamente o fato dos temas, dentre
eles os temas ligados ao direito, focados na obra de Strauss serem os mesmos temas
abordados e desenvolvidos no decorrer de toda a obra posterior de Nietzsche.

Considerando a influncia que a leitura da obra A vida de Jesus criticamente
examinada de autoria de David Strauss teve sobre o jovem Nietzsche, a ponto de este
quebrar a tradio familiar e largar a carreira de pastor protestante, a influncia da obra
posterior tambm nos pareceu ter sido igualmente forte.

A passagem acima transcrita, por sua vez, bastante sugestiva, pois Nietzsche afirma
que honra e distingue ao ligar seu nome ao de uma causa, uma pessoa, seja a favor ou
contra. Nietzsche cita o nome de Strauss novamente, mas no o ataca de forma pessoal.
Desta vez ataca o contedo de um livro senil. Parece ser sintomtico o fato de Nietzsche
nos fornecer todas essas informaes justamente quando decide, no aniversrio de seu
quadragsimo quarto ano, contar a si mesmo a sua prpria vida.
435
A obra de Nietzsche
parece ser permeada por um longo dilogo com David Strauss.

Sem prejuzo ao acima exposto, isto , de que podemos encontrar uma filosofia do
direito incipiente no primeiro perodo da obra nietzscheana, tambm sustentvel a viso de
que a filosofia do direito em Nietzsche comea apenas na segunda fase de seu pensamento,
quando aborda, atravs de perspectivas diversas, em Humano, demasiado humano,
Miscelnea e opinies e sentenas, O andarilho e sua sombra, Aurora e A gaia cincia,

434
EH/EH, Porque sou to sagaz, 7.
435
EH/EH, Prlogo.
188
questes ligadas ao direito penal ou ao direito enquanto cincia. Ainda que nesse perodo
falte a Nietzsche conceitos prprios, como vontade de poder e um mtodo prprio, a
abordagem desses temas inquestionvel.

Se podemos encontrar uma abordagem critica de temas ligados ao direito na segunda
fase do pensamento nietzscheano, igualmente sustentvel a interpretao de que a
filosofia do direito em Nietzsche emerge de forma mais aguda apenas na terceira fase, com o
surgimento do conceito de vontade de poder e com o mtodo genealgico, isto , quando
Nietzsche desenvolveu conceitos e linguagem prprios.

Um exemplo disso a noo de direito enquanto manifestao ativa da vontade de
poder e identificado com a lei posta pelo Estado, e a justia, como a aplicao efetiva dessa
lei, conforme exposto em Genealogia da moral e j mencionado acima.
436



c) De que forma esta filosofia do direito se constri?

Para respondermos esta pergunta, devemos levar em considerao o objeto e os
mtodos aplicados por Nietzsche, no decorrer das trs fases de seu pensamento.

Por mais paradoxal que possa parecer, tambm se constri pela desconstruo do
direito, uma vez que Nietzsche faz uma anlise radical da gnese do direito natural, do
direito positivo, do direito cientfico e dos valores morais destes decorrentes, das estruturas
das leis e seus efeitos. Efetuada essa desconstruo, Nietzsche nos sugere uma reconstruo,
propostas ticas, por vezes mais sugeridas do que explicitadas, mas que nos indicam para um
alm do direito. Isto quanto ao objeto.

Quanto a metodologia, na primeira fase de seu pensamento, Nietzsche enfoca a
justia atravs de sua expresso mtica e cosmolgica. O mtodo aplicado o zettico-
analtico.
437



436
GM/GM, II, 11.
437
Nos termos de Trcio Sampaio Ferraz J r., op. cit., p. 43 e seguintes.
189
Na segunda fase do pensamento nietzscheano, em termos de objeto, a filosofia do
direito enfocou a cincia do direito e o surgimento de fenmenos jurdicos ou a estes ligados,
como a eticidade dos costumes e os valores morais. Uma vez que ambos surgiram na nossa
pr-histria, Nietzsche efetuou uma pesquisa genealgica, a qual contou com o apoio da
historiografia crtica. A pesquisa genealgica pode ser encontrada nas obras Humano,
demasiado humano, Miscelnea e opinies e sentenas, O andarilho e sua sombra, Aurora e
A gaia cincia.

Na terceira fase de seu pensamento, Nietzsche tambm aborda o direito como
fenmeno social surgido na pr-histria do homem, aplicando o conceito de vontade de
poder e o mtodo genealgico, entre outros.

Focando a gnese da moral, que possui como base o prprio direito, a genealogia,
enquanto mtodo, tal como concebido por Nietzsche, pode ser encontrado em Para alm do
bem e do mal, de forma privilegiada emGenealogia da moral, assim como em Crepsculo
dos dolos e O anticristo.

O mtodo comparativo encontra-se presente na comparao que Nietzsche efetua do
direito ocidental com o direito hindu, mas especificamente com o Cdigo de Manu (a rigor
Manusmrti ou Memria de Manu). Atravs da organizao social da ndia e as castas,
Nietzsche demonstra que em outras culturas existe um direito e uma justia fundamentada na
desigualdade entre os homens. Demonstra tambm que a noo de direito existente entre
ns, homens ocidentais, no existe em snscrito; os Hindus no conhecem o conceito de
regras de comportamento sancionadas por um constrangimento fsico.
438
A comparao
com o direito hindu nos leva a concluir que, alm de dar continuidade ao dilogo com
Strauss, a escolha certeira pois fundamenta a proposta tica de Nietzsche.

O mtodo da transferncia de conceitos, por Nietzsche denominado dana de
conceitos pode ser encontrado em Genealogia da moral e Crepsculo dos dolos. Com este
mtodo tambm fica claro que a filosofia do direito em Nietzsche inicialmente focada para
uma desconstruo do sujeito moral, o que equivale dizer, a uma desconstruo do direito,
haja vista ser o homem ocidental um produto deste. Em um segundo momento, recuperando

438
Gilissen, 2001, p. 102.
190
a proposta platnica dos filsofos legisladores, Nietzsche se volta para uma transvalorao
dos valores do homem ocidental.

Portanto, em termos metodolgicos, a filosofia do direito nietzscheana possui
caractersticas prprias, na medida em que Nietzsche utilizou vrios mtodos nas suas
pesquisas sobre o direito: o analtico, o comparativo, a pesquisa genealgica, a prpria
genealogia e o mtodo da transferncia de conceitos.

Esta questo sobre os mtodos utilizados por Nietzsche de suma importncia no s
para enfocar os momentos da filosofia nietzscheana, mas tambm para solapar crticas, como
a efetuada por Conway, de que o pensamento de Nietzsche parasitrio do pensamento de
outras correntes filosficas concorrenciais, e, por conseguinte, no se sustentaria por si s. A
crtica de Conway contm dois erros: a) reduzir o pensamento nietzscheano genealogia da
moral; e b) tomar o todo pela parte, isto , incorrer no erro lgico do acidente convertido.
439

A polmica uma das caractersticas do pensamento nietzscheano, presente em seu
pensamento e em sua filosofia do direito tambm, mas no a sua nica caracterstica.

Em sua crtica ao pensamento nietzscheano, Conway parece olvidar trs aspectos
essenciais sendo o primeiro, prprio da filosofia ocidental e os demais prprios e
caractersticos da filosofia de Nietzsche:

a) A filosofia ocidental sempre teve a polmica como uma de suas principais
caractersticas. Para tanto, basta lembrarmos de Scrates, das diferenas entre os
pensamentos de Plato e de Aristteles ou mesmo das querelas medievais entre os
nominalistas e os universalistas. Por vezes essas polmicas ultrapassam sculos,
e.g. quando no sculo XIII Toms de Aquino afasta alguns conceitos do
pensamento de Santo Agostinho.

b) Se o pensamento de Nietzsche caracterizou-se como a filosofia por marteladas,
isto provm da desconstruo dos valores e iluses do pensamento ocidental, mas

439
Conway, no artigo j referido em nota acima.

191
nem por isso deixa de sugerir elementos e conceitos que apontam para uma re-
construo, a comear pelo conceito de vontade de poder e noo de alm-do-
homem. E mesmo essa sugesto de reconstruo apenas uma parte do
pensamento nietzscheano.

c) O pensamento de Nietzsche no tem a mnima pretenso de ser dogmtico,
conforme j mencionado. O prprio Nietzsche prope no prefcio de Genealogia
da moral, que sua inteno nunca foi refutar pensamentos, mas sim trocar uma
hiptese por outra mais provvel ou mesmo trocar um erro por outro.
440

d) A polmica se instaura pela aplicao da dialtica, sendo, portanto, um contra-
senso falar em filosofia polmica e, ao mesmo tempo, parasitria.

A filosofia do direito de Nietzsche se constri pela desconstruo do direito, pela
sugesto de uma reconstruo, e pela aplicao dos mtodos acima citados.


d) Quais seriam as principais caractersticas dessa filosofia do direito?

Podemos dividir essas caractersticas principais em duas categorias: as gerais e as
especficas.

As principais caractersticas gerais da filosofia do direito em Nietzsche so aquelas
que tambm podem ser encontradas em seu pensamento:

a) A abordagem anti-dogmatica.
b) A ausncia de um sistema.
c) O perspectivismo.
d) O Experimentalismo.

Como caractersticas especficas da filosofia do direito em Nietzsche podemos citar:


440
GM/GM, Prefcio.
192
a) O conceito de vontade de poder.
b) O desenvolvimento do mtodo genealgico.

Ao afastar-se de qualquer dogmatismo, Nietzsche se afasta de qualquer sistema. Em
Crepsculo dos dolos Nietzsche escreve:

Desconfio de todos os sistemticos e me afasto de seus caminhos. A
vontade de sistema uma falta de retido.
441


Essa desconfiana de todos os filsofos sistemticos se justifica. Nietzsche constata
que toda a cultura ocidental, inclusive em seu aspecto cientfico, busca a verdade como se
esta fosse o mais elevado e absoluto valor. Para Nietzsche essa vontade incondicional de
verdade acaba por se revelar como uma escolha arbitrria e hostil s demais condies da
vida, pois implica em uma desqualificao e ilegitimao daqueles outros possveis
condicionamentos que, do ponto de vista da vida, tambm poderiam ser igualmente teis e
legtimos. Assim, "No passa de um preconceito moral que a verdade tenha mais valor do
que a aparncia".
442

Nas palavras de Giacoia J r.:

A vocao dos filsofos para os grandes sistemas uma violentao da
verdade, para encerr-la, com toda segurana, nas invencveis fortalezas
dogmticas que para ela construram os metafsicos, a que hoje damos o
nome de sistema.
443

Portanto, no h que se falar em uma evoluo cientfica desinteressada e imparcial
da filosofia ou mesmo da cincia, pois a busca incondicional pela verdade revela, por si s,
uma valorao de natureza moral. Mesmo os filsofos, principais representantes de nossa
cultura, pois esto no topo de toda pirmide cientfica,
444
teriam desenvolvido os seus
respectivos estudos e sistemas filosficos impulsionados por "intenes morais". Tal
constatao pode ser efetuada uma vez que, nos filsofos "nada impessoal; e

441
GD/CI, 26.
442
J GB/BM, II, 34.
443
Giacoia J r.,
444
Conf. MAI/HDH, I, 6.
193
particularmente a sua moral d um decidido e decisivo testemunho de quem ele ".
445

Enquanto homens-morais, os filsofos tambm presumiram que "tudo aquilo que essencial
para o seu prprio corao tambm deve ser o corao e a essncia de todas as coisas".
446
A
crtica totalmente pertinente ao direito, ainda mais quando consideramos a filosofia como
instncia crtica do pensamento, inclusive do pensamento cientfico.

Este afastamento a qualquer reduo ou rigor cientfico prprio do pensamento
nietzscheano. Para Nietzsche, as cincias nada mais revelam do que um saber moralista,
transitrio e perspectivista. Enquanto cincia, o direito tambm revelaria apenas mais uma
perspectiva, estando longe de alcanar qualquer estatuto de universalidade. Da o
afastamento da clausura dos sistemas filosficos que buscam uma coerncia interna e nada
mais

Se Nietzsche considerado como um pensador de problemas (Problem-Denker)
447

isso no implica em um pensamento fragmentrio e tampouco em uma ausncia de metas em
seu pensamento.

Considerando que os conceitos e as teorias criadas pelo homem no correspondem ao
mundo e nem o descrevem, so meras interpretaes, apropriaes da vontade de poder, o
perspectivismo mais uma caracterstica da filosofia do direito de Nietzsche. Em nota de
1886/1887, contra o positivismo e em favor do perspectivismo, Nietzsche escreve:

"Contra o positivismo, que permanece no fenmeno: "s h fatos", diria eu:
no, justamente no h fatos, apenas interpretaes. No podemos verificar
nenhum fato "em si": talvez seja absurdo querer algo assim... Na medida
em que, em geral, a palavra "conhecimento" tem sentido, o mundo
cogniscvel: porm ele diversamente interpretvel, no tem sentido por
trs de si, mas inumerveis sentidos: Perspectivismo!"
448


445
J GB/BM, I, 6.
446
MAI/HDH, I, 4
447
Nesse sentido, Kaufmann, 1974, p.
448
Kgw =VIII.1323; Ksa =12.315.

194
Observa-se, portanto, mais do que um movimento de Nietzsche contra o
materialismo, o empirismo, o idealismo e o positivismo Esta crtica tambm serve
metafsica: enquanto o positivismo erra por ater-se aos fatos, a metafsica erra por ignor-
los.
449
Para Nietzsche no existem fatos, mas sim interpretaes, apropriaes. Ratifica-se,
assim, o carter perspectivista de todo e qualquer conhecimento.
450

Quanto ao experimentalismo esta caracterstica pode ser bem compreendida, quando
comparada s concepes de um direito natural. As concepes metafsicas de um direito
natural que englobam leis imutveis, universais e atemporais no deixam de ser uma
interpretao, uma leitura ideolgica do mundo.

Para Nietzsche, contudo, no existem leis naturais na natureza, nela vigora a vontade
de poder. A necessidade nela presente aquela que vige em toda fora, em toda relao de
domnio e fora, em toda relao de domnio e sujeio: todo poder, a todo instante, extrai
sua derradeira conseqncia.
451


Assim, o experimentalismo tambm se apia na noo nietzscheana de vontade de
poder, pois conhece o seu carter interpretativo e tambm porque produz efeitos
potencializadores nos mais diversos sentidos.

Como caractersticas especficas da filosofia do direito em Nietzsche citamos a
vontade de poder e o mtodo genealgico.

O conceito de vontade de poder caracteriza a filosofia nietzscheana do terceiro
perodo, mas tambm justamente atravs desse conceito absolutamente novo na histria do
pensamento humano que uma nova filosofia do direito se ergue.

Outra caracterstica da filosofia do direito em Nietzsche o mtodo por ele
desenvolvido, o mtodo genealgico. Trata-se de mais uma inovao na abordagem do

449
Conforme sntese apresentada por Marton, 1990, p. 212.
450
Para uma viso contrria, isto , que combate a noo de perspectivismo em Nietzsche, ver o artigo de Brian
Leiter denominado Perspectivism in Nietzsche's Genealogy of Morals, in Nietzsche, Genealogy, Morality,
Essays on Nietzsche's On The Genealogy of Morals, Editado por Richard Schacht, University of Califrnia
Press, Los Angeles, 1994.
451
Giacoia J r. Para alm do bem e do mal, 2002, p. 32.
195
direito, pois atravs dele que Nietzsche efetua a desconstruo do direito ocidental e nos
aponta para um alm do direito.

Nesse sentido, podemos dizer que a filosofia do direito em Nietzsche aproxima-se e
afasta-se da tradio ocidental.

Portanto, se comparada s demais correntes da filosofia do direito, a de Nietzsche
destaca-se pela originalidade, pela sua provocao, pela desconstruo do direito moderno,
desde as suas origens mais remotas, e, alm disso, pela sua abordagem assistemtica,
perspectivista e experimentalista, mas principalmente pela noo de vontade de poder e pelo
mtodo genealgico.


e) Essa filosofia do direito se enquadra em alguma corrente ou escola da filosofia
do direito?

No decorrer de sua obra, Nietzsche questionou praticamente todos os ideais e valores
oriundos do jusnaturalismo (antigo, divino e moderno) e da mesma maneira que se aproxima
de todas, afasta-se de todas.

Ao conceber que no pode existir justia sem uma lei prvia, Nietzsche aproxima-se
da escola clssica do direito penal, contudo, ao afastar-se da noo de homem enquanto
aeterna veritas
452
Nietzsche afasta-se do iluminismo, pensamento matriz da referida
escola.

Por vezes, Nietzsche parece aproximar-se da escola histrica do direito, ao aplicar a
historiografia crtica, ao comparar leis romanas, ao afastar o racionalismo como mola
propulsora da histria do homem, contudo afasta-se dela ao procurar na escola cientfica para
demonstrar que a gnese do direito vai para alm da histria do homem, isto , possui origem
na pr-histria da humanidade e, se caminha para trs, tambm aponta para frente. O sentido
da tradio que era uma caracterstica ulterior mas muito forte da escola histrica no se

452
MAI/HDH, I, 2.
196
encontra presente na filosofia do direito de Nietzsche, da seu total afastamento.
453
A
proposta nietzscheana de uma transvalorao dos valores ocidentais simplesmente quebra
todo e qualquer amor pela tradio e por um direito esttico e costumes cristalizados.

Ao aproximar-se da escola positivista do direito penal, ao utilizar o princpio
monstrum in face, monstrum in anima, com o intuito de criticar o advento da filosofia
socrtica e seu interlocutor, o prprio Scrates, tal como apresentado em Crepsculo dos
dolos,
454
Nietzsche utiliza a cincia que lhe era contempornea para fundamentar um
argumento que anteriormente era sustentado pelo vis da esttica.

Dessa forma, podemos concluir que a filosofia do direito em Nietzsche se aproxima e
se afasta de vrias escolas e correntes de pensamento que lhe so contemporneas, mas sem
se prender a nenhuma delas, se auto-constitundo, enquanto genealogia.


f) Nietzsche pode ser considerado um filsofo do direito?

O filsofo do direito Andr Franco Montoro costumava dividir os pensadores do
direito em duas categorias: juristas e filsofos do direito.
455
Nietzsche no se enquadra em
nenhuma dessas categorias.

Alm das categorias propostas por Montoro, Paulo Nader constata que o acervo de
conhecimentos que a Filosofia do Direito proporciona provm de trs classes de pensadores:
filsofos, juristas e jusfilsofos.
456

Dando prosseguimento ao seu raciocnio, expe Nader:

[...] Como a filosofia uma viso universal da realidade e o Direito se
inscreve no quadro de uma ontologia regional, um sistema filosfico, para
ser abrangente, h de considerar temas jurdicos bsicos, como os

453
Bobbio, 1996, p. 52.
454
GD/CI, O problema Scrates.
455
MONTORO, Andr de Franco. Estudos de filosofia do direito. 3 edio. So Paulo: Saraiva, 1999.
456
Nader, 2001, p. 3.

197
problemas da justia e da lei. Assim consagrados filsofos, como Plato,
Aristteles, Toms de Aquino, Kant, Hegel, trouxeram valiosas
contribuies Filosofia do Direito [...] O grande veio, porm, que
sedimenta e enriquece a nossa disciplina, localiza-se na atividade dos
jurisfilsofos, daqueles que, genuinamente filsofos, conhecem a cincia
jurdica. Enquanto filsofos e juristas desenvolvem a reflexo jurdica em
campo restrito, com viso parcial e preponderncia de enfoque, os
jurisfilsofos, associando o conhecimento das correntes filosficas noo
das categorias lgicas do Direito, atuam nos domnios da iusfilosofia sem
reservas culturais, objetivando o rigor lgico dos conceitos jurdicos e a
adequao do Direito Positivo aos valores humanos fundamentais.
457

Ainda que pese o entendimento de Nader de que o filsofo possui uma reflexo
jurdica em campo restrito e com viso parcial e preponderncia de enfoque e que apenas
uma jusfilsofo, aquele que conhece a filosofia e o direito constitui o veio que sedimenta a
filosofia do direito, assim, a exemplo de consagrados filsofos, como Plato, Aristteles,
Toms de Aquino, Kant, Hegel, [que] trouxeram valiosas contribuies Filosofia do
Direito, Nietzsche tambm o fez, ainda que pese a ausncia de um sistema, requisito este
exposto por Nader. Lembramos, contudo, que os pr-socrticos e Plato, apenas para citar
alguns, tambm foram filsofos assistemticos.

Por outro lado, Nader tem razo ao afirmar que a maior parte dos filsofos que
entraram para a imortalidade do pensamento ocidental, abordaram questes ligadas ao
direito, justia, sociedade e poltica assim como fez Nietzsche. As mesmas questes que
foram abordadas por Plato, Toms de Aquino, Rousseau, Kant e Hegel tambm podem ser
encontradas no pensamento nietzscheano.

Dessa maneira, ainda que possamos distinguir uma filosofia do direito dentro do
pensamento nietzscheano, a exemplo de Plato e de Rousseau, Nietzsche no pode ser
chamado de um filsofo do direito. Ao contrrio do entendimento de Nader, isto implicaria
em uma interpretao bastante restritiva do pensamento nietzscheano. No possuindo
formao acadmica em direito, com maior razo, Nietzsche no pode ser chamado de

457
Idem, Ibidem, p. 3 e 4.
198
jurista ou de jusfilsofo. Nietzsche foi um filsofo que, assim como vrios outros,
privilegiou a filosofia do direito.


g) Qual a relao e a dimenso da filosofia do direito nietzscheana com o
prprio pensamento nietzscheano?

No que se refere primeira parte da questo, a filosofia do direito constitui parte
essencial do pensamento nietzscheano, mesmo porque, a partir dela que Nietzsche efetua a
genealogia dos valores morais do homem ocidental e aponta para outros rumos, abre novas
possibilidades como o abolicionismo das penas, a auto-supresso da justia e a superao do
prprio homem, atravs da proposta dos filsofos legisladores, enfim, abre as portas para
uma transvalorao dos valores morais do homem ocidental.

Quanto segunda parte da questo, o pensamento nietzscheano no se reduz
filosofia do direito que nele se encontra. A filosofia do direito nietzscheana uma parte
essencial do pensamento nietzscheano, ainda assim, parte.

O adjetivo essencial aqui empregado uma vez que na concepo nietzscheana
atravs do direito primitivo que surgem as primeiras manifestaes morais no homem e
somente com a auto-supresso da justia, e portanto do direito que lhe fundamenta, que a
humanidade poder dar um passo em direo para o alm do direito, para a auto supresso da
justia, em direo ao alm-do-homem.


h) Qual a relao entre essa filosofia do direito e o atual paradigma de direito,
decorrente do pensamento de Hans Kelsen, no qual o direito uma cincia
avalorativa?

Eugen Bisser, citado por Mller-Lauter no artigo intitulado O desafio Nietzsche,
458

parece ter razo ao afirmar que Nietzsche jogou com praticamente todas as correntes
ideolgicas. Por outro lado, nenhuma corrente ideolgica ignorou Nietzsche por completo,

458
Revista Discurso n. 21, 1993, p. 20.
199
mas, na maioria das vezes, mal interpretaram as questes ligadas ao mundo jurdico e
poltica. Isto fcil de ser constatado na medida em que na maioria das academias as
discusses e simpsios jurdicos e polticos encontram um confortvel respaldo em noes
mais do que ultrapassadas, como o caso da concepo de bom selvagem de Rousseau, ou
das teses contratualistas. Nessas ocasies Rousseau e Hobbes sempre so citados. J uristas e
filsofos do direito que apegados aos seus prprios valores morais ainda insistem em ignorar
at mesmo os mais rudimentares fundamentos das teorias evolucionistas. Mencionam o
Ihering da Luta pelo direito, mera transcrio de uma palestra, mas que desconhecem a obra
magna do referido jurista, A finalidade do direito e a dimenso que esta possui. O que se
falar ento da dimenso jurdica do pensamento nietzscheano? Dentre os estudiosos do
direito e os juristas, de um modo geral, Nietzsche permanece um ilustre desconhecido. A
exceo que confirma a regra o estudioso do direito natural Leo Strauss (no confundir
com David Strauss), que aps estudar a dimenso jurdica do pensamento nietzscheano, dela
se desfez, conforme noticia Lampert.
459

Acrescentamos a isso que Nietzsche viveu em uma poca na qual a noo de direito
natural estava sendo sepultada e o direito cientfico emergia de forma bastante expressiva.
Isto posto, abordamos a questo por um duplo vis: pelo vis histrico e pelo vis filosfico.

Historicamente, a primeira teoria moderna de Estado, tal como posta por Hobbes, j
havia exposto que as leis seriam postas pelo mais frio dos monstros, possuindo como
caractersticas o formalismo e o imperativismo. J na teoria hobbesiana, a questo da justia
fica renegada a segundo plano, eis que decorrente da aplicao da lei. O formalismo e o
imperativismo da lei so caractersticas que encontramos presentes no direito at nos dias de
hoje.

No Contrato social de Rousseau encontramos um terceiro elemento que tambm
aponta para o atual positivismo do direito, qual a seja, a noo de que com a tripartio dos
poderes do Estado e com o regime democrtico de representatividade plena, ao colocar a lei,
o legislador estar realizando a vontade do povo.


459
Nesse sentido: Natural Right and History de Leo Strauss e Leo Strauss e Nietzsche de Lampert.
200
Na Alemanha, a escola histrica do direito, que possua em Savigny seu maior
expoente, procurava novos mtodos para afastar as noes de direito natural e ser no
pensamento de Rudolf von Ihering, o mais famoso jurista alemo, cuja obra principal, A
finalidade do direito, foi efetivamente lida e anotada por Nietzsche, que encontramos a
noo de coero, o quarto elemento que, pelo vis da lei, completa a doutrina do positivo
jurdico.

A teoria do positivismo jurdico, tal como desenvolvido por Hans Kelsen, j estava
com os seus ingredientes praticamente prontos, quando Nietzsche comeou a estudar e a
desenvolver os temas ligados ao direito. Com exceo de Kelsen, por motivos bvios,
Nietzsche certamente conhecia os filsofos acima citados.

Mas efetuar uma anlise avalorativa das leis postas sequer arranha a superfcie das
metas do pensamento nietzscheano. Nietzsche interpreta as leis como sintomas sociais. As
leis revelam o que estranho a uma sociedade e provocam efeitos mltiplos, tal como um
remdio que pode curar uma doena mas trazer uma srie de efeitos colaterais.

Portanto, dentro do pensamento de Nietzsche no h como reduzir uma interpretao
das leis aos seus aspectos ontolgicos, inseridos dentro de um ordenamento jurdico de
forma a questionar a sua validade e nada mais. Isto nada mais do que um reflexo de uma
poca caracterizada por uma cultura glacial.

Para Nietzsche justamente a vontade de poder que confere s leis a sua validade.
Considerando que o quantum de fora caracteriza a vontade de poder, pela viso de
Nietzsche, a teoria pura do direito totalmente incua, a reao cientificada.

Alm disso, para Nietzsche no h como olhar para o Estado com o dogma da
onipotncia do legislador de forma neutra e sem efetuar uma comparao o com a proposta
platnica do filsofo legislador. Se algum legislador deve existir, ento neste caso dever ser
um legislador-filsofo.

Olhar para o Estado sem um mnimo de crtica, ou ainda pior, com um patriotismo
incondicional, maneira de David Strauss, sucumbir ao mais frio dos monstros.
201
i) Considerando os paradigmas emergentes de direito, qual a valor de uma
filosofia do direito no pensamento de um filsofo do sculo XIX?

Esta questo se justifica e pode ser respondida por alguns aspectos bsicos, exteriores
ao pensamento de Nietzsche.

O atual paradigma de direito, assim como os paradigmas emergentes parecem
desconhecer por completo o pensamento de Nietzsche e se comparados a este, pouco trazem
de novo.

E se de um lado, Nietzsche e sua filosofia do direito permanecem ilustres
desconhecidos entre os estudiosos da filosofia do direito,
460
por outro, a dimenso jurdica do
pensamento nietzscheano permanece ignorada por uma boa parte daqueles que estudam
Nietzsche.

Nietzsche soube identificar que, desde tempos primeiros, o direito sempre foi uma
fora coercitiva desenvolvida pelo homem para moldar a si mesmo. Posto por legisladores
que, de forma alguma ou em momento algum da nossa pr-histria ou incio da nossa
histria, tinham a noo de que a lei era um meio regular atravs do qual o homem poderia
ser domesticado, modelado. A noo do direito enquanto meio para um fim, surge mais tarde
na nossa histria. No por menos que Crepsculo dos dolos Nietzsche inverter a mxima
maquiavlica propondo que os meios justificam os fins. De qualquer modo o que parece
estar intrnseco em toda essa trajetria da filosofia do direito em Nietzsche justamente a
constatao de que se o homem constituiu e domou o Estado, agora este constitui e doma o
homem. Esse aspecto essencial para a filosofia do direito, continua sendo ignorado.

Um outro motivo a retomada do segmento poltico do pensamento nietzscheano,
recentemente promovido por Ansell-Pearson. Uma leitura superficial da obra de Nietzsche
pode levar a concluses precipitadas, como de fato ocorreu e Nietzsche sabia que isso
ocorreria.


460
Um exemplo disso, apenas a ttulo ilustrativo, a obra organizada por MORRIS, Clarence, Os grandes
filsofos do direito, So Paulo: Martins Fontes, 2002, que sequer cita o nome de Nietzsche. Este um exemplo
entre muitos.Um jurista de maior peso, como Norberto Bobbio, tambm no o cita.
202
Nietzsche, entretanto, no um arauto de uma filosofia moral ou imoral, uma vez que
troca esses conceitos pelo conceito de sade. Tampouco um sofista. Sua filosofia aponta
para uma melhora efetiva do homem enquanto um ser doente, coagido, tolhido dentro de um
Estado coercitivo. No lhe agrada a nossa justia fria ou encontrar dentro dos olhos dos
nossos juzes olhares de carrasco e de sangue frio.
461

Se comparada ao homem grego, ou mesmo ao cidado romano, o homem da
democracia moderna um ser anulado, um animal domesticado e nem por isso tornado
melhor. A liberdade de ao, expresso, crena e at mesmo pensamento foram solapadas
por leis consuetudinrias, civis, jurdicas, morais, religiosas e gramaticais. Gesetz ist gesetz.

Os novos paradigmas de direito, isto , direito enquanto nova retrica ou direito
enquanto interpretao e dominao, so concepes j vistas e previsveis, eis que se
assentam em fundamentos milenares e intocados at os dias de hoje.

Parecendo antecipar os paradigmas emergentes de direito, isto , o direito como nova
retrica, como a proposta de Cham Perelmann e Lucie Olbrechts-Tyteca, ou mesmo o
direito como uma nova tcnica de interpretao e de denominao,
462
Nietzsche, irnico
como Scrates, demonstra a genealogia e a trajetria do direito da modernidade,
contrastando-o com outros tipos e outras noes de direito, deixadas para trs ou
simplesmente ignoradas at os dias de hoje. E se Nietzsche, enquanto professor de filologia
na Basilia apresentou um curso de retrica, certamente no foi para utiliz-lo no direito,
mas demonstrar como a retrica foi e utilizada pelo direito.

Se alguns intrpretes e estudiosos do direito aproximam o pensamento de Nietzsche
do pensamento de Trasmaco ou de Grgeas, tais intrpretes no levam em considerao que
o paradigma emergente de direito enquanto interpretao e dominao nada possui de novo,
pelo contrrio.

Como se j antecipando uma razo instrumental a servio de um direito mais do que
coercitivo, absurdamente cerceador do ethos individual e coletivo, assim como das mais

461
Za/ZA, I, Da mordida da serpente.
462
Perelmann e Olbrechts-Tyteca, 1996.
203
variadas formas de expresso de liberdade; como se j antecipando o atual paradigma de
direito, o paradigma kelseniano, ou seja, um direito absurdamente oco e isento de qualquer
valorao, reflexo de uma era marcada por uma pobreza cultural, um direito que se coloca a
servio de qualquer ideologia, o pensamento de Nietzsche prope uma retomada de
conscincia e de postura.

Ansell-Pearson, a quem devemos essa retomada da perspectiva poltica no
pensamento nietzscheano, conclui que

[...] Nietzsche nos conclama a lutar pelo renascimento de uma cultura
trgica, a nica apta criao de um espao (uma polis) para o
descobrimento do ser humano em toda a sua diversificada natureza. No
entanto, o meio mais importante para o descobrimento da verdade do ser
humano, segundo Nietzsche, no a poltica, mas a arte.
463

Se a proposta de uma cultura trgica nos apresentada, justamente em decorrncia
do espao de manifestao poltica que existia na cultura grega e na cultura romana e que
nos foi extirpado atravs do advento do Estado moderno.

Se considerarmos a arte enquanto pura manifestao anmica, talvez esta seja mesmo
o nico meio de enfrentar o mais frio dos monstros, tamanha a fora da coero oriunda
das normas jurdicas.

Dessa forma, se a arte o meio indicado por Nietzsche, no podemos esquecer de
suas diversas formas de manifestao, entre elas a prpria arte poltica, cujo objeto o
prprio homem.

No por menos que a figura de Digenes da Lanterna, o cnico que em plena praa
pblica, o espao grego de ao poltica, com uma lanterna acesa nas mos, procurava um
homem, um verdadeiro homem ainda no cindido por fora de leis de sua real natureza,
retomada por Nietzsche e tratado como louco no conhecido aforismo de A gaia cincia.


463
Ansell-Person, 1997, p. 20.
204
Consideraes Finais

Nietzsche caracteriza-se como um pensador de problemas que abordou e desconstruiu
os fundamentos que se encontram na base de praticamente todo o sistema jurdico do mundo
ocidental, e, por conseguinte dos mais altos valores morais da cultura ocidental. Sua
atividade filosfica, dentro da filosofia do direito, possui tamanha fora que antecipa e
critica os paradigmas emergentes de direito. E se falamos, um pouco acima das metas do
pensamento nietzscheano, a principal delas parece ser uma luta incansvel pela reconquista
de uma natureza sufocada por categorias oriundas do direito, ou, posto em outras palavras,
uma luta pela liberdade individual.

Se o animal-homem se fez homem-domado atravs desse fenmeno antinatural por
ns mesmos inventado que o direito, ser atravs do alm do direito, pelo menos desse
direito moderno, fruto do ressentimento, tpico da modernidade, que daremos um passo em
direo ao alm-do-homem.

Se Nietzsche caracterizado como o filsofo que efetuou a crtica da cultura
ocidental enquanto desconstruo, ento o direito deve ser visto como uma das vias por ele
privilegiadas nesse empreendimento.

A originalidade do pensamento de Nietzsche no se restringe a efetiva desconstruo
do direito. Uma vez que nessa desconstruo praticamente nenhuma questo ou instituio
ligada ao direito foi deixada de fora, Nietzsche efetua a desconstruo do prprio sujeito
moral ocidental. Por outro lado, uma nova construo do homem, para alm do direito,
torna-se possvel.

Se Nietzsche nos apresenta alguns indcios ou algumas possibilidades para a
superao do homem, uma delas a figura do filsofo-legislador, e, por conseguinte, ser
atravs de uma nova concepo de direito que essa possibilidade se afirma.

Essa abordagem absolutamente original, incmoda e provocativa que encontramos no
pensamento nietzscheano em relao ao direito, nos permite concluir, em oposio a Lon
Fuller, que depois de Nietzsche as questes que se agitavam nos dias de Plato e de
205
Aristteles no so mais as mesmas.
464
Posto que tudo justo, injusto e justificvel
465
a
justia deixa de ser a maior virtude, ou a virtude inteira como propunha a dogmtica
aristotlica,
466
abrindo-se, assim, as portas para a contingncia, para o devir, para um alm-
do-direito, um direito longe das noes de coao, culpa, pecado, pena e castigo.




464
Fuller, 1976, p. 75.
465
GT/NT, 9.
466
Aristteles, tica a Nicmaco, V, 1130 a.
206
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS


ANSELL-PEARSON, Keith. Nietzsche contra Rousseau. Cambridge: Cambridge University
Press, 1996;

_______________. Nietzsche como pensador poltico. Rio de J aneiro: J orge Zahar Editor,
1997.

ARISTTELES. tica a Nicmaco. Obras Incompletas. So Paulo: Coleo Os
Pensadores, Nova Cultural, 1987.

ASSIS, Olney Queirs. O estoicisimo e o direito. So Paulo: Lmen. 2002.

AZEREDO, Vnia Dutra de. Nietzsche e a dissoluo da moral. So Paulo: Discurso
Editorial, 2000.

BACHOFEN, J .J . Myth, Religion and Mother Right. Nova J ersey: Princeton University
Press, 1992.

BATALHA, Wilson de Souza Campos e RODRIGUES NETTO, Slvia Marina L. Batalha.
Filosofia Jurdica e histria do direito. Rio de J aneiro: Forense, 2000.

BITTAR, Eduardo C.B. e ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de filosofia do direito. 2
edio. So Paulo: Atlas, 2002.

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Editora Tecnoprint Ltda., sem
data.

BLAKE, William.The Complete Poetry & Prose of William Blake. Edio nova e revisada.
Nova Iorque: Anchor Books. Doubleday, 1988.

207
BOBBIO, Norberto & BOVERO, Michelangelo. Sociedade e Estado na filosofia poltica
moderna; 2. ed. So Paulo: Editora Brasiliense, 1987.

BOBBIO, Norberto. Locke e o direito natural. Braslia: Editora Universidade de Braslia,
1997.

__________________, O Positivismo jurdico. So Paulo: cone Ed., So Paulo, 1996.

CHAMBERLAIN, Lesley. Nietzsche in Turin an Intimate Biography. Nova Iorque:
Piscador, 1998.

COLLI, G. e MONTINARI, M. Werke Historisch-Krtische Ausgabe. Berlim e Nova Iorque:
Walter de Gruyter & Co, 1994.

CONWAY, Daniel W. Genealogy and Critical Method in Schachts Nietzsche, Genealogy,
Morality, Essays on Nietzsche's On the Genealogy of Morals, Los Angeles: University of
California Press, 1994.

DARMON, Pierre. Mdicos e assassinos na Belle poque. Rio de J aneiro: Paz e Terra,
1991;

DARWIN, Charles. The Origin of Species. Middlesex: Mentor Book,1958.

DELEUZE, Gilles. Nietzsche e a filosofia. Porto: Editora Rs, sem data.

FERNANDEZ, J os Baron. Miguel Servet su vida y su obra. Espanha: Espasa Calpe, 1989.

FERRAZ, Maria Cristina Franco, Nietzsche, O Bufo dos Deuses. Rio de J aneiro: Relume
Dumar, 1994.

FERRAZ J R. Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. 2 edio. So Paulo: Atlas,
1994.

208
FINK, Eugen, A Filosofia de Nietzsche. 2 edio. Lisboa: Editorial Presena, 1988.

FOUCAULT, Michel, A Verdade e as Formas Jurdicas, Cadernos da PUC, Srie Letras e
Arte, 6/74, 4 Edio. Rio de J aneiro: Pontifcia Universidade Catlica do Rio de J aneiro,
1974.

FRIEDRICH, Carl J oachim. Perspectiva histrica da filosofia do direito. 2a. edio. Rio de
J aneiro: Zahar Editores, 1965.

FULLER, Leon F. O caso dos exploradores de cavernas. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 1976.

GARLAND, David, Punishment and Welfare, A History of Penal Strategy. Gr Bretanha:
Ed. Gower, 1985.

_________________, David, Punsihment and Modern Society, A Study in Social Theory,
Chicago: The University of Chicago Press, 1990.

GIACOIA J r., Oswaldo, O grande experimento: sobre a oposio entre eticidade
(Sittlichkeit) e autonomia em Nietzsche, in TRANS/FORM/AO Revista de Filosofia,
Editora UNESP, 1989.

_________________, Para alm do bem e do mal, Rio de J aneiro: J orge Zahar Editor,
2002.

_________________, Para a genealogia da moral, So Paulo: Scipione, 2002.

_________________, Nietzsche, So Paulo: Coleo Folha Explica, PubliFolha, 2000.

GILISSEN, J ohn. Introduo histrica ao direito. 3 edio. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian. Lisboa. 2001.

GOULD, Stephen J ay. A falsa medida do homem. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
209

HEGEL. G. Princpios da filosofia do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1997.

HEIDEGGER, Martin. Nietzsche. So Francisco: Harper San Francisco, 1991.

HOBBES, T., Obras incompletas. So Paulo: Coleo Os Pensadores, Nova Cultural, 1988.

HOLLINGDALE, R.J ., Introduo e Comentrio in Twilight Of The Idols/The Anticrhist.
Harmmondsworth, Middlesex, Inglaterra: Penguim Books, 1988.

IHERING, Rudolf von, A luta pelo direito. 2
a
edio. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2001.

________________. A finalidade do direito. Campinas: Booksellers, 2002.

________________, Questes e Estudos de Direito. Campinas: LZN Editora, 2003.

J ANZ, Curt Paul, Friedrich Nietzsche. Madrid: Alianza Editorial, S.A., 1985.

J USTINIANO. Institutas dos Imperador Justiniano. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

KANT, Immanuel, Crtica da Razo Prtica. Lisboa: Edies 70, sem data.

_________________, Doutrina do Direito. So Paulo: cone Editora, 1993.

_________________, Obras Incompletas. 2 edio. So Paulo: Coleo Os Pensadores,
Editora Abril, 1984.

KAUFMANN, Walter, Nietzsche Philosopher, Psychologist, Antichrist. 4 edio. Nova
J ersey. Princeton, 1974.

KELSEN, Hans. O problema da justia. So Paulo: Martins Fontes, 1993.

210
KELSEN, Hans.Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1996.

KELSEN, Hans. O que justia? 2 edio. So Paulo: Martins Fontes,1998.

KHLER, J oachim. Nietzsche & Wagner A Lesson in Subjugation. New Haven: Yale
University Press, 1998.

LAMPERT, Laurence, Leo Strauss and Nietzsche. Chicago: The University of Chicago
Press, 1996.

LARENZ, Karl, Metodologia da Cincia do Direito. 3 edio. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1997.

MANFREDI, Valrio Massimo. Akropolis a grande epopia de Atenas. Rio de J aneiro:
Rocco, 2001.

MARTON, Scarlett, Nietzsche e as transvalorao dos valores, 2 Edio. So Paulo:
Editora Moderna, 1993.

________________, Nietzsche, das foras csmicas aos valores humanos. So Paulo: Ed.
Brasiliense, 1990.

MELO, Eduardo Rezende, Nietzsche e a justia. So Paulo: Perspectiva, 2004.

MILL, J ohn Stuart, Principles of Political Economy with Some of Their Appplication to
Social Philosophy. Londres: Penguin Classics, 1985.

_______________, Utilitarianism and Other Essays. Londres: Penguin Classics, 1987.

_______________, A Lgica das Cincias Morais. So Paulo: Iluminuras, So Paulo, 1999.

MONTESQUIEU, O Esprito das Leis. So Paulo: Martins Fontes, 1996.

211
MONTINARI, Mazzino, Ler Nietzsche: O Crepsculo dos dolos in Cadernos Nietzsche 3,
Departamento de Filosofia da USP, So Paulo, p. 77-91, 1997.

MONTORO, Andr Franco, Estudos de filosofia do direito; 2a edio. So Paulo: Editora
Saraiva, 1999.

MORRIS, Clarence (org.). Os grandes filsofos do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2002.

MLLER-LAUTER, Wolfgang, A doutrina da vontade de poder em Nietzsche. So Paulo:
Coleo E. Anna Blume, 1997.

NADER, Paulo. Filosofia do direito. 10 edio. Rio de J aneiro: Editora Forense, 2001.

NEHAMAS, Alexander, Nietzsche, Life as Literature. Cambridge, Massachusetts: Harvard
University Press, 1985.

NIETZSCHE, Friedrich, Werke Historisch-Krtische Ausgabe de Colli e Montinari. Berlim e
Nova Iorque: Walter de Gruyter & Co., 1994.

___________________, Cinco Prefcios Para Cinco Livros No Escritos. Rio de J aneiro:
Sette Letras, 1996.

___________________, A filosofia na poca trgica dos gregos. Traduo de Maria Ins
Madeira de Andrade, revista por Artur Moro. Rio de J aneiro, So Paulo, Belo Horizonte:
Elfos Editora, sem data.

___________________, O Nascimento da Tragdia. So Paulo: Companhia das Letras,
1992.

___________________, Humano, demasiado humano. Traduo, notas e posfcio de Paulo
Csar de Souza, Companhia das Letras, So Paulo, 2000.

___________________, Aurora. So Paulo: Companhia das Letras, 2004.
212

___________________, A gaia cincia. So Paulo: Companhia das Letras, 2001.

___________________, Para Alm do Bem e do Mal. Companhia das Letras, 1992.

___________________, Genealogia da Moral. So Paulo: Companhia das Letras, 1998.

___________________, Ecce Homo. 2 edio. So Paulo: Companhia das Letras, 2004.

___________________, Obras Incompletas. So Paulo. Coleo Os Pensadores, Abril
Cultural, 1983.

___________________ Opere 1882/1895. Itlia: I Mammut. Grandi Tascabali Economici,
Newton Compton Editori, 1993.

__________________,The Birth Of Tragedy/The Case of Wagner, Nova Iorque: Vintage
Books, 1967.

__________________, Human, All Too Human, a Book for Free Spirits. Cambridge:
Cambridge University Press, 1993.

__________________, Daybreak, Thoughts on the Prejudices of Morality. Cambridge:
Cambridge University Press, 1991.

___________________, The Gay Science, with a Prelude in Rhymes and an Appendix of
Songs. Nova Iorque: Vintage Books, 1974.

___________________, Thus Spoke Zarathustra. Nova Iorque: Penguin Books, 1969.

___________________, Beyond Good and Evil, Prelude to a Philosophy of the Future.
Nova Iorque: Vintage Books, 1966.

213
___________________, On the Genealogy of Morals/Ecce Homo. Nova Iorque: Vintage
Books, 1969.

___________________, Twilight of the Idols/The Anti-Christ. Gr Bretanha: Penguin
Books, 1988.

___________________, The Will to Power. Nova Iorque: Vintage Books, Nova Iorque,
1967.

PERELMAN, Cham e OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentao a nova
retrica. So Paulo: Martins Fontes. 1996.

PLATO. A Repblica. 6 edio. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, sem data.

___________________, Fedro. So Paulo: Coleo Os Pensadores, vol. Scrates, Nova
Cultural, 1987.

___________________, Defesa de Scrates. So Paulo: Coleo Os Pensadores, vol.
Scrates, Nova Cultural, 1987.

___________________, Philebus. Inglaterra, Reading: Penguin Classics, 1982.

PLETSCH, Carl. Young Nietzsche. Nova Iorque: The Free Press, 1991.

POST, Hermann. Giurisprudenza etnolgica. Milano: Societa Editirice Libraria, 1906.

PUFENDORF, Samuel. On the duty of man and Citizen. Inglaterra: Cambridge University
Press, Cambridge texts in the history of politics thought, 1998.

ROSE, J onathan E. Bismarck. So Paulo: Nova Cultural, 1987.

ROUSSEAU, J ean-J acques. Obras Incompletas. So Paulo: Coleo Os Pensadores, Nova
Cultural, 1987.
214

SAFRANSKI, Rdiger, Nietzsche biografia de uma tragdia. So Paulo: Gerao
Editorial, 2001.

SALMON, Wesley C. Lgica. Rio de J aneiro: Prentice/Hall do Brasil, 1984.

SANDER, L.Giman, Conversations with Nietzsche A Life in the Words of His
Contemporaries. Oxford: Oxford University Press, 1987.

SAVIGNY, Friedrich Karl Von. Metodologia jurdica. Buenos Aires: Depalma, 1979.

SCHACHT, Richard. Nietzsche. Londres e Nova Iorque: Routledge, 1995.

___________________, Nietzsche, Genealogy, Morality, Essays on Nietzsche's On the
Genealogy of Morals. Los Angeles: University of Califrnia Press, 1994.

SCHOPENHAUER, Arthur. Sobre o fundamento da moral. So Paulo: Martins Fontes,
1995.

___________________, Arthur. The World as Will and Representation. Nova Iorque: Dover
Publications, Inc., 1969.

SFOCLES. Antgona. 4 edio. Rio de J aneiro: Paz e Terra, 2002.

SFOCLES. A trilogia tebana. 9a edio. Rio de J aneiro: J orge Zahar Editor, 2001.

SOLL, Ivan. Nietzsche on Cruelty, Asceticism, and the Failure of Hedonism in Shachts
Nietzsche, Genealogy, Morality, Essays on Nietzsche's On the Genealogy of Morals. Los
Angeles: University of California Press, 1994.

STERN, J .P. As idias de Nietzsche. So Paulo: Ed. Cultrix, 1990.

215
STRAUSS, David Friedrich. The old faith & the new. Nova Iorque e Oxford, Inglaterra:
Westminster College-Oxford: Classics in the Study of Religion.Amherst, 1997.

_____________________. The life of Jesus critically examined. Nova J ersey: Sigler Press
Edition, 1994.

STRAUSS, Leo. Natural Right and History. Chicago: The University of Chicago Press,
1965.

SUAREZ, Rosana. Nietzsche e os cursos sobre a Retrica. In O que nos faz pensar n. 14.
Cadernos do Departamento de Filosofia PUC Rio, Agosto de 2000.

TRCKE, Christoph. O Louco, Nietzsche e a Mania da Razo. Petrpolis: Ed. Vozes, 1993.

VOLTAIRE. Obras Incompletas. So Paulo: Coleo Os Pensadores, Nova Cultural, 1988.

WILDE, Oscar. The Complete Works of Oscar Wilde, Stories, Plays, Poems & Essays. Nova
Iorque: Harper & Row Publishers, 1989.

WILSON, A. N. Gods Funeral. Nova Iorque: W.W.Norton & Company,1999.

WRIGHT, Robert. O Animal Moral. Rio de J aneiro: Editora Campus, 1996.


Outras obras consultadas

ANDRADE, Fernando Dias. Uma Cronologia Espinosana, in Cadernos Espinosanos IV,
So Paulo, USP, 1998.

ABRO, Bernadette Siqueira. Histria da Filosofia in Os Pensadores, So Paulo: Editora
Nova Cultural, 1999.

ALTAVILA, J ayme de. Origem dos direitos do povos. 5 edio. So Paulo: cone, 1989;
216

ALVES, J os Carlos Moreira. Direito romano. 6 Edio. Rio de J aneiro: Ed. Forense, 1987.

ASCHHEIM, Steven E. The Nietzsche legacy in Germany 1890 1990. Los Angeles:
University of California Press, 1992.

BLANC, Marcel. Os Herdeiros de Darwin. So Paulo: Scritta, 1994.

BRANDO, Adelino. Os direitos humanos antologia de textos histricos. So Paulo:
Landy, 2001.

BRINTON, Crane. Nietzsche. Biblioteca do Esprito Humano. So Paulo: Companhia
Editora Nacional, 1942.

BRUM, J os Thomaz. Nietzsche as artes do intelecto. So Paulo: L&PM, 1986.

DAVIS, Shelton H.. Antropologia do direito, estudo comparativo de categorias de dvida e
contrato. Rio de J aneiro: Zahar Editores, 1973.

DERRIDA, J acques. Espolones Los Estilos de Nietzsche. Valncia: Artes Grficas Soler,
1981.

DOSTOIVSKI. Crime e Castigo. Rio de J aneiro: J os Olympio Editora, 1962;

DURANT, Will. A Filosofia de Herbert Spencer. Rio de J aneiro: Ediouro, sem data.

EPICURO, Obras incompletas. So Paulo: Coleo Os Pensadores, Ed. Nova Cultural,
1993.

ESPINOSA, Baruch de. Tratado Teolgico Poltico. Lisboa: Imprensa Nacional, Casa da
Moeda, 1988.

217
__________________, Microfsica do Poder. 9 Edio. Rio de J aneiro: Editora Graal
Ltda., 1990.

__________________, Vigiar e Punir, Histria da Violncia nas Prises. 4 Edio,
Petrpolis: Ed. Vozes, 1986.

GIACOIA J R. Oswaldo. Labirintos da alma, Campinas: Editora da UNICAMP, 1997.

GOLDSMITH, M., As Teorias da Evoluo, Lisboa: A Editora Limitada, sem data.

GOLDSCHMIDT, Victor, La Doctrine de Epicure et le Droit, Paris: Librairie Philosophique
J . Vrin; 1977.;

GRIMM, R.H., Nietzsche's Theory of Knowledge. Berlin: Walter de Gruyter & Co., 1977.

HAMMER, Dean e COPELAND, Peter. Living with Our Genes. Nova Iorque: Doubleday,
1998.

HAYMAN, Ronald, Nietzsche, a Critical Life. Oxford: Penguin Books, Oxford University
Press, 1980.

HIGDON, Hal. The crime of the century the Leopold & Loeb case. Nova Iorque:
G.P.Putnams Sons, 1975.

HOEBEL, E. Adamson, Antropologia Cultural e Social, 2 edio. So Paulo: Editora
Cultrix, 1976.

HUXLEY, J ulian, O Pensamento Vivo de Darwin, Biblioteca do Pensamento Vivo, vol. 9.
So Paulo: Livraria Martins Fontes, sem data.

LEOPARDI, Gicomo, Poesia e Prosa. Rio de J aneiro: Nova Aguilar, 1996.

MACHADO, Edgar de Godi da Mata. Direito e coero. So Paulo: Unimarco ed., 1999.
218

OCONNOR, Eugene, The Essential Epicurus. Nova Iorque: Philosophy, Prometheus
Books,1993.

OLIVER, Martyn, Histria ilustrada da filosofia. So Paulo: Editora Manoele Ltda., 1998.

PASSOS, J oo Dcio, Espinosa e os Estudos Bblicos, in Cadernos Espinosanos II (2), So
Paulo, USP, 1997.

REALE, Giovanni. Histria da filosofia antiga. So Paulo: Edies Loyola, 1994.

REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 17 edio. So Paulo: Editora Saraiva, 1996.

SABADELL, Ana Lcia, Manual de Sociologia Jurdica, So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2000.

STACK, George J . Nietzsche and Emerson, an elective affinity. Atenas: Ohio University
Press, 1992.

STEINHART, Eric. On Nietzsche. Estados Unidos da Amrica do Norte: Wadsworth, 2000.

VERRECHIA, Anacleto. La Catastrofe di Nietzsche a Torino, Giulio Einaudi Editora.

VOLEKE, Andr-J ean, Droit de la Nature et Nature du droit: Clicles, picure, Carnade,
Rvue Philosophique, n. 2, avril-juin 82, PUF, 1982.


Sites

http://dogmaFree.Fr/txt/MariettiNietzscheOntogenyTruth.htm acessado em fevereiro de
200r.

http://www.degruyter.com/rs.282_693_enu_h.hm acessado em fevereiro de 2005.
219
ANEXO A
Conceitos e Noes Preliminares de Direito

De uma maneira bastante simplificada, at os dias de hoje o direito sempre foi
conceituado como o conjunto de normas que rege ou que torna possvel a vida em sociedade.
Desta conceituao bastante genrica do direito, podemos acrescentar que, dependendo da
perspectiva adotada, o direito pode ser concebido e dividido em direito natural ou direito
positivo. Nietzsche conheceu e criticou ambos. A melhor maneira de estudarmos essas duas
concepes iniciais de direito, isto , direito natural e direito positivo, atravs da
confrontao entre elas, perceptveis ao longo da histria da cultura ocidental. Para tanto
necessrio apresentarmos suas contraposies, principais caractersticas e distines.

Conforme expe Norberto Bobbio em sua obra intitulada Positivismo jurdico, a
contraposio entre a natureza e o mundo da praxis humana remonta a Plato e Aristteles
e encontra-se na base da distino entre direito natural e direito positivo. Em Da origem da
linguagemuma introduo de um curso de gramtica latina, de 1869-1870, escrito anterior
publicao de O nascimento da tragdia, Nietzsche diz considerar a oposio entre physis e
nomos um ponto de partida ingnuo para a apreenso da origem da linguagem, origem
to enigmtica que seria praticamente impensvel.
467

Para uma melhor compreenso da expresso direito natural necessrio
esclarecermos a noo ampla e genrica do conceito jurdico de natureza que

[...] serve originalmente, para abranger, em uma mesma categoria, todas as
coisas que no so produzidas pelo homem; toda a parte do mundo que, aos
olhos de quem observa e procura a realidade do universo, no depende do
fazer humano; todos os seres e eventos que, tendo em si mesmos o
princpio do movimento, nascem, desenvolvem-se e morrem de acordo
com leis que o homem no formulou nem pode alterar [...]
468

Em sua anlise, prossegue Bobbio:

467
SUAREZ, Rosana. Nietzsche e os cursos sobre a Retrica. In O que nos faz pensar n. 14. Cadernos do
Departamento de Filosofia PUC Rio, Agosto de 2000, p. 73 e 74.
468
Bobbio, 1997, p. 27 e 28.
220
A percepo de tal diferena um dos princpios da especulao: o
homem primitivo est de tal forma inserido no mundo natural circundante,
que no percebe que h coisas independente dele sobre as quais no tem o
menor poder e outras coisas que dele dependem, que existem porque
foram produzidas pelos seus predecessores; coisas que, tendo sido feitas
pelo homem, ele pode desfazer.

Quando, nos primrdios dessa especulao, o homem comea a tomar
conscincia de sua posio no mundo, uma das principais descobertas que
faz justamente que todos os seres e todos os eventos podem ser divididos
em duas grandes categorias:

A primeira, englobando tudo o que existia antes do homem e que
continuar a existir sem o homem como o Sol, as estrelas, a Terra, as
plantas, os rios;

A segunda diz respeito s coisas que s existem porque foram produzidas
pelo homem: as casas, as armas, os utenslios, as roupas.
469

Dos conceitos de direito e de natureza podemos concluir, de uma maneira sucinta,
que o direito natural seria aquele grupo de normas que sempre existiram, existem e
continuaro a existir, independente da interveno humana e que ajudam a reger a vida em
sociedade. Em contraposio o direito positivo aquele grupo de normas que so fruto da
praxis humana.

Direito Natural e suas caractersticas

Assim, as principais caractersticas do direito natural so: a) sua universalidade; b)
sua imutabilidade; c) sua atemporabilidade; d) o fato de no ser posto pelo homem. Segundo
Bobbio, o jurisconsulto romano Paulo teria acrescentado uma quinta caracterstica: e) o
direito natural estabelece o que bom.
470

O jurista Leo Strauss, em sua obra Natural Right and History observa que

469
Idem.
221

O direito em sua forma clssica est conectado com uma viso teleolgica
do universo
471

A caracterstica bom, acrescentada por Bobbio, ampliada por Strauss, pela noo
de telos.



Direito Positivo e suas caractersticas

Em contrapartida, as principais caractersticas do direito positivo so: a) a sua
particularidade; b) a sua mutabilidade; c) a sua temporalidade; d) o fato de ser posto pelo
homem; e, e) segundo o jurisconsulto romano Paulo, estabelece o que til para uma
comunidade.
472

Na concepo de direito natural fica claro que o homem no participa de sua
elaborao, assim como fica claro que, na concepo de direito positivo, este apenas mais
um fenmeno humano. Estas noes e caractersticas do direito natural e do direito positivo
nos leva a duas vises do direito: a viso dualista e a viso monista, sendo a primeira prpria
do jusnaturalista e a segunda prpria do juspositivista.

Podemos chamar de jusnaturalista aquele estudioso do direito ou da filosofia do
direito que acredita na existncia do direito natural e que este, em via de regra,
hierarquicamente superior ao positivo. Segundo esta concepo, para que uma norma
positiva seja vlida, ela no pode ferir ou de qualquer forma contrariar uma norma prpria do
direito natural. O jusnaturalista possui, assim, uma viso dualista do direito.

471
Strauss, 1997, p. 7.
470
Bobbio, 1996, p. 22 e 23.
472
Bobbio, 1996, p. 22 e 23.
222
As Quatro Caractersticas do Positivismo Jurdico

Pelo prisma da lei, encontramos quatros elementos que caracterizaro o ento
emergente positivismo jurdico e certo que Nietzsche os conheceu. Assim, so
caractersticas do positivismo jurdico:

a) A formalidade da lei, oriunda da teoria de Hobbes.
b) O imperativismo da lei, tambm oriunda da teoria de Hobbes.
c) A origem da lei, que deve ser posta pelo Estado, oriunda do iluminismo.
d) O elemento coercitivo da lei, oriunda da abordagem e teoria cientfica de Rudolf
Von Ihering.

Nessas caractersticas da lei, identificada com o direito, encontramos os fundamentos
iniciais do positivismo jurdico, tal como conhecido por Nietzsche.


Positivismo Filosfico e Positivismo Jurdico

A doutrina do positivismo jurdico no pode ser confundida com a filosofia
positivista de Augusto Comte, conforme j exposto acima. Esclarece Bobbio:

A expresso positivismo jurdico no deriva daquela de positivismo
em sentido filosfico, embora no sculo passado tenha havido uma certa
ligao entre os dois termos, posto que alguns positivistas jurdicos eram
tambm positivistas em sentido filosfico...
473

A doutrina de Comte procurava substituir os pensamentos religioso e metafsico pelo
pensamento cientfico, estabelecendo com preciso as relaes de causalidade entre as
causas e os efeitos dos fenmenos.

Ainda assim, com os ideais do iluminismo, surgiu a escola clssica do direito penal,
cujo maior representante foi o Marqus de Beccaria.


473
Bobbio, 1996, p. 15.
223
Se o direito um fenmeno que surgiu na pr-histria da humanidade, no h que
falarmos sobre um direito natural, o que aproxima Nietzsche da escola histrica do direito.

De igual maneira, podemos chamar de juspositivista o estudioso do direito ou da
filosofia do direito que acredita que o nico direito existente aquele posto pelo homem. O
juspositivista possui uma viso monista do direito, pois a noo de direito natural no existe.

No positivismo jurdico

[...] o direito natural excludo da categoria do direito: o direito positivo
direito, o direito natural no direito.
474


Colocando de uma forma sinttica, acrescenta Bobbio:

o positivismo jurdico aquela doutrina segundo a qual no existe outro
direito seno o positivo
475

Fundamentado na lei, a viso mais radical do positivismo jurdico apia-se na
mxima que lei lei (gesetz ist gesetz).


O Direito Enquanto Fenmeno Antinatural

A contraposio inicial entre direito natural e direito positivo, prprias da filosofia do
direito, ou da filosofia jurdica, como tambm chamada, o fato de o homem ser
considerado como um ser separado da natureza. Essa ciso ficar ainda mais clara ao
abordarmos as caractersticas que o direito natural e o direito positivo apresentam e talvez
no por acaso Nietzsche explorar a gnese do direito, no perodo da pr-histria do homem,
quando referida ciso ainda no existia. Este um dos pontos cruciais na filosofia
nietzscheana: o direito aparece como um fenmeno antinatural. O homem domesticado e
civilizado cindido de sua condio primeira, de seus instintos.

474
Bobbio, 1996, p. 26.
475
Idem.

224

Trs Fases Histricas do Direito Natural

Ainda que pese a pesquisa histrica e suas dificuldades metodolgicas, esta no pode
olvidar as trs fases do direito natural, que praticamente acompanham o perodo clssico, o
perodo medieval e o perodo moderno da nossa histria. Essas noes de direito natural e
direito positivo tiveram suas origens na Grcia Antiga e podem ser agrupadas em trs
momentos da histria da cultura ocidental.

Segundo Bobbio, em viso anteriormente desenvolvida por Hans Kelsen, o direito
natural pode ser agrupado em trs categorias, a saber:

a) Idade Clssica, quando o direito natural era identificado na contraposio entre a
natureza e o mundo da praxis humana
476
. J Aristteles, em sua tica a Nicmaco
d maior destaque ao direito positivo, sem mencionar uma hierarquia entre o
direito natural e o direito positivo.
b) Idade Mdia, quando o direito natural era identificado com o divino, eis que fruto
do Antigo e do Novo Testamentos.

Desta concepo do direito natural como de inspirao crist derivou a
tendncia permanente no pensamento jusnaturalista de considerar tal direito
como superior ao positivo.
477

Esta concepo, cuja origem mais remota o prprio advento do cristianismo,
iniciada na patrstica, com Tertuliano e Santo Agostinho e consolidada na escolstica, por
Toms de Aquino. Acrescentamos que em 313, o imperador romano Constantino declara o
cristianismo como a religio oficial do Imprio Romano, dando origem estrutura poltica
da Idade Mdia, quando o direito natural passa a ser identificado com o divino, dando
origem aos centros de poder, a saber: papal, imperial, monrquico, feudal, e coorporativo. A
origem do uso do termo positivo, de forma anloga utilizada no direito positivo remonta ao
latim da poca romana e firma-se na Idade Mdia.

476
Bobbio, 1997, p. 28.
477
Bobbio, 1996, p. 26.

225
c) Idade Moderna quando o direito natural identificado com a natureza racional do
homem. Na histria da filosofia do direito, a paternidade da filosofia moderna
costuma ser atribuda Hugo Grcio, tambm considerado como o pai do direito
internacional. A obra Do direito da guerra e da paz de Grcio, antecede em doze
anos o Discurso do Mtodo de Descartes e apresenta a seguinte distino entre
direito natural e direito positivo:

O direito natural um ditame da justa razo destinado a mostrar que um
ato moralmente torpe ou moralmente necessrio segundo seja ou no
conforme prpria natureza racional do homem, e a mostrar que tal ato ,
em conseqncia disto vetado ou comandado por Deus, enquanto autor da
natureza. [...] O direito civil aquele derivado do poder civil, e designa por
poder civil aquele que compete ao Estado, por Estado a associao perptua
de homens livres, reunidos em conjunto com o fito de gozar os prprios
direitos e buscar a utilidade comum".
478

Dentre os estudiosos da filosofia do direito bem conhecida a mxima de Grcio: O
direito natural existiria ainda que Deus no existisse. A frase causa impacto, mas Grcio
no estava afirmando que Deus no existia, estava apenas lutando para desvincular a origem
do direito natural da Igreja.

Seja qual for a sua formulao, para Nietzsche, a noo de um direito natural no
passa de uma crena, de uma iluso iniciada em tempos primevos.


Dogmtica e Zettica

Seja pela perspectiva da cincia ou mesmo da prpria filosofia jurdica, o direito
positivo abordado por duas vertentes: a) a dogmtica; e b) a zettica.

A origem mais remota da dogmtica jurdica encontra-se nos pensamentos de Plato
e de Aristteles, eis que apontam para um mundo do dever ser. O Estado ideal platnico,

478
Apud, Bobbio, 1996, p. 20 e 21.
226
tal como descrito na Repblica, em que trs classes (artesos, guerreiros e governantes)
trabalhariam de forma altrusta, cada um em sua especializao, para o bem de todos, assim
como as descries aristotlicas de que as leis deveriam ser flexveis, genricas como a
rgua de Lsbos e cumpridas conforme o determinado, em tica a Nicmaco so exemplos
de uma viso dogmtica do direito. A viso dogmtica aponta para um mundo ideal, para um
mundo do dever ser.

Segundo Aristteles, a justia positiva divide-se em distributiva e comutativa. Sendo
que esta tambm se subdivide em comutativa consensual e comutativa judicial. As leis, por
sua vez, deveriam ser genricas e flexveis, como a rgua de Lesbos, que era uma medida
grega feita em chumbo e que se amoldava conforme a superfcie. Na falta da lei, o julgador
deveria se basear na eqidade, sendo esta, provavelmente, de origem pitagrica.

Aristteles, qualifica o direito como um instrumento que pode criar e conservar, em
tudo ou em parte, a felicidade da comunidade poltica
479
. Aristteles tambm aborda a
justia positiva, em suas formas comutativa e distributiva, assim como a eqidade, sendo
esta uma forma de se fazer justia na ausncia da lei. Aristteles no deixa de bordar, no
entanto, o direito natural, que aquele que se manifesta de igual maneira em todos os
lugares, independente das opinies.
480

A obra de Aristteles e suas conceituaes so clssicas dentro da filosofia do direito
assim como da prpria cincia do direito. Toda a estrutura do pensamento jurdico ocidental
possui sua fundamentao no estudo apresentado em tica a Nicmaco e na lgica
aristotlica apresentada no rganon. Esta estrutura permanece e mantm-se intacta at os
dias de hoje. No entanto, no decorrer de sua obra, Nietzsche no faz qualquer referncia a
esses conceitos aristotlicos, basilares no direito ocidental.

Nietzsche cita Aristteles, em Aurora apenas trs vezes, sendo que nenhuma delas
refere-se ao direito. Em Aurora V, 424, Nietzsche cita Aristteles para criticar a noo do ser
humano como causa final da natureza, assim como para criticar a noo de que o
conhecimento no poderia descobrir nada que no fosse til e saudvel para o homem. No

479
ARISTTELES, tica a Nicmaco, V, 1, 1129 b 11.
480
Idem, V, 6, 1135 a 17.
227
aforismo 550 da mesma obra, Nietzsche critica a noo platnico-aristotlica de que noo
de felicidade suprema no existe apenas para Plato e Aristteles, ou para os homens em
geral, ou para os deuses de altas venturas. A felicidade suprema consistiria, para Plato e
Aristteles, segundo Nietzsche, em conhecer. Contudo, esse conhecimento cindido da
realidade. Em A gaia cincia Nietzsche tambm cita Aristteles por trs vezes. Mas sem
fazer meno alguma teoria aristotlica das leis, justia distributiva e comutativa ou
mesmo noo aristotlica de eqidade. Em Para alm do bem e do mal, Nietzsche efetua
duas referncias a Aristteles, mas nenhum dos aforismos faz referncia s questes ligadas
ao direito. A nica citao relacionada ao direito vem de forma explcita e irnica, em
Crepsculo dos dolos, em Sentenas e setas, 3:

Para viver sozinho, preciso ser um animal ou um deus diz Aristteles.
Falta ainda a terceira alternativa: preciso ser os dois ao mesmo tempo
Filsofo...

Enquanto filsofo, Nietzsche afasta-se da noo aristotlica de animal-social e ainda
mais da noo aristotlica da finalidade do Estado. Nesse sentido salientamos que a noo de
causa final, a noo de telos, totalmente afastada do pensamento nietzscheano. Enquanto
genealogista, Nietzsche caracteriza-se pelo pensamento anti-teleolgico, inclusive no que se
refere ao Estado e suas origens, aproximando-se da tradio ctica.



Metafsicos e anti-metafsicos

No que se refere sua origem, o direito pode ser estudado como possuindo uma
origem metafsica ou histrica.
481
A fundamentao metafsica do direito pode ser
encontrada na Repblica, de Plato. Porm no ser encontrada no pensamento de Epicuro,
que o via como um fenmeno oriundo de uma conveno entre seres racionais com o
objetivo mtuo de no sofrerem e nem causarem danos. Os esticos, identificaram o direito
natural com a justia e esta com a reta razo. Para Ccero existiria uma lei verdadeira,
identificada com a reta razo, podendo esta ser entendida como uma reinterpretao do logos

481
Na antiguidade encontramos a fundamentao metafsica do direito no pensamento de Plato, mais
particularmente na refutao Clicles no dilogo Grgeas (484, a) assim como na refutao Trasmaco e
Glauco naRepblica (338 e, 367, c).
228
de Herclito. Na patrstica, assim como na escolstica, o direito possui sua fundamentao
na Lex Eterna, a qual s Deus conhece. Na filosofia moderna do direito, assim como no
iluminismo, a noo de direito natural fundamentada na natureza do homem, que por sua
vez, racional. No idealismo alemo, mais especificamente no pensamento de Kant, o
direito encontra a sua fundamentao na metafsica, mais especificamente no imperativo
categrico apresentado na obra Fundamentao metafsica dos costumes. Trata-se de uma
fundamentao moral e na noo do dever. A fundamentao do direito em Schopenhauer
tambm de origem metafsica. Nietzsche vai considerar o mesmo em relao noo de
esprito absoluto de Hegel, ainda que este venha a ser considerado como o pensador que ps
fim ao direito natural, ou que iniciou a escola histrica.

Para Nietzsche, o direito pode ser entendido como mais um fenmeno que surgiu,
assim como vrios outros, em algum determinado momento, nessa longa trajetria do
processo civilizatrio da humanidade. Esta corrente ganhou expresso com a escola histrica
do direito e adquiriu mais fora aps o avento das escolas evolucionistas. Seguindo essas
correntes, a escola cientfica identificar o direito com a fora.

Se na segunda fase de seu pensamento Nietzsche tenta explicar os fenmenos do
mundo atravs de uma viso absolutamente anti-metafsica, o mesmo no pode ser dito com
os escritos da terceira fase de sua obra, isto , a partir da formulao do conceito de vontade
de poder, conforme j exposto. Em suas prelees sobre esse conceito, Martin Heidegger
caracterizou Nietzsche como um pensador metafsico.
482
Mller-Lauter tambm caracteriza o
pensamento de Nietzsche como metafsico, contudo, para Mller-Lauter trata-se de um
conceito metafsico que eclode a prpria metafsica.
483




482
HEIDEGGER, Martin. Nietzsche. So Francisco: Harper San Francisco, 1991, Nietzsche as Metaphysical
Thinker.
483
MLLER-LAUTER, Wolfgang, A doutrina da vontade de poder em Nietzsche. So Paulo: Coleo E. Anna
Blume, 1997.
.
229
ANEXO B
Influncias de Juristas e Cientistas

Para o estudo das questes relativas filosofia do direito e ao direito enquanto
cincia emergente no sculo XIX, Nietzsche serviu-se de diversas fontes, na maioria dos
casos no reveladas por ele. Segundo Mazzino Montinari
484
efetuar este tipo de pesquisa
uma das condies bsicas para estudar-se a filosofia nietzscheana.

Salientamos, aqui, apenas aqueles que foram citados direta ou indiretamente no
decorrer do corpo da tese, a saber: Albert Hermann Post (1839 -1895); Charles Fr (1852-
1907}; Cesare Lombroso; (Sir) Francis Galton (1822-1911); Friedrich Karl von Savigny
(1779-1861); J .J . Bachofen (1815-1887); Karl Eugene Dhring (1833-1921); Max Stirner
(1806 1856); Rudolf von Ihering (1818-1892) e, por fim, Samuel Pufendorf.

Albert Hermann Post (1839 1895) foi juiz na cidade de Bremen considerado o
pai do direito comparado. Foi o autor das obras Einleitung in eine Naturwissenschaft des
Rechts, (Oldenburg, 1872) e Der Ursprung des Rechts. Prolegomena zu einer allgemeinen
vergleichenden Rechtswissenschaft (Oldenburg, 1876). Seus trabalhos foram publicados
entre 1861 e 1895. Com eles surgiu a noo de jurisprudncia etnolgica. Apesar de pouco
difundido, Nietzsche estudou a obra de Hermann Post, concordando com muitas das idias
do jurista, e, mais especificamente, na vasta pesquisa de jurisprudncia etnolgica e na
aplicao do mtodo do direito comparado.
485

Nietzsche aplica o mtodo do direito comparado em vrias passagens: a) ao comparar o
direito moderno com o direito primitivo; ao comparar o direito cannico com o direito hindu.

Csare Lombroso (1836-1909) - Ao contrrio do que muitos pensam, o mdico
italiano Cesare Lombroso no foi o criador da antropologia criminal e, ao que parece, apenas
compilou, organizou, e levou adiante as pesquisas at ento efetuadas. Em 1876 publica sua
obra mestraO homem criminoso que teve sucesso imediato na Itlia e no mundo inteiro. A

484
Montinari, Cadernos Nietzsche 3, 1997, p. 77/91.
485
Quanto a leitura de Post ver o artigo de Marco Brusotti, Die "Selbstverkleinerung Des Menschen" in
Moderne in Nietzschen Studien n 20, 1992, nota da pgina 92

230
partir de ento, de ano em ano as edies eram [...] aumentadas mas raramente revistas e
corrigidas [...] e a partir de ento Lombroso ficou conhecido como o pai do que se
convencionou chamar o criminoso nato[...]
486


Lombroso foi o primeiro a traar um paralelo entre o crebro do homem primitivo
com os dos animais inferiores. Desenvolveu a concepo de que o homem criminoso seria
um indivduo meio animal, marcado pelos estigmas atvicos de suas propenses
sanguinrias.
487
Em seus estudos, Lombroso tambm desenvolveu a diferena entre o
criminoso nato e o criminoso ocasional, diferena esta que pode ter inspirado Nietzsche em
algumas de suas crticas.

Em 1880 Lombroso funda seu jornal e publica uma coleo de livros destinados
difuso de suas idias. Nesse mesmo tempo

[...] redige os artigos Antropologia, Crnio e Cretinismo da
Enciclopdia italiana de cincias mdicas. Publica igualmente estudos
sobre o homem branco e o homem de cor, a origem e a formao das
grandes raas humanas e as diversas variedades de crnios entre os italianos
e certos povos primitivos.
488

Segundo Darmon, o ano de 1885 marca o pice da carreira de Lombroso, pois preside
o Primeiro Congresso Internacional de Antropologia Criminal, em Roma, onde impe, em
forma de dogma, sua teoria sobre o criminoso nato predisposto ao crime por sua constituio
fsica [...] por ser o resultado da observao positiva dos fatos.
489

Nos anos que se seguiram, a publicao de O homem delinqente, conforme noticia
Darmon, Lombroso desenvolveu uma atividade incansvel, inclusive com a ajuda de sua
filha, para que suas teoria ganhasse audincia internacional. Seus artigos so publicados s
centenas.


486
DARMON, Pierre. Mdicos e assassinos na Belle poque. Rio de J aneiro: Paz e Terra, 1991, p. 36 e 37.
487
Darmon, 1991, p. 35.
488
Idem, p. 37.
489
Idem, p. 37
231
Rpidas pesquisas nos do a conhecer que s no ms de julho de 1887 ele
publicou um estudo sobre Os benefcios do crime na Nouvelle Revue e,
na Contemporary Review, um outro estudo sobre O atavismo e a
evoluo. Em agosto, foi a vez de a Deutsche Rundschau, o Magazine o
Mensageiro Russo abrirem para ele suas colunas.
490

Em 1887 a obra de Lombroso O homem delinqente traduzida para o francs. Em
1888, Nietzsche escreve em Turin O crepsculo dos dolos, mesma cidade onde tambm
residia Lombroso e fundamenta a antiga sua crtica a Scrates com a teoria do criminoso
nato. Por outro lado, em Ecce Homo (Porque escrevo livros to bons, 1), Nietzsche nos
relata que lia apenas o Journal des Dbats francs, da o possvel elo com o pensamento da
escola lombrosiana. Nietzsche passou grande parte de sua vida em Turin, cidade onde
Lombroso tambm vivia no final do sculo XIX. Por outro lado, as teses de Lombroso
haviam ganhado enorme notoriedade em praticamente toda a Europa. Pelo menos um artigo
de autoria de Lombroso era publicado diariamente em algum jornal da europeu. Alm disso,
as teses de Lombroso se faziam refletir na literatura da poca.

Na obra Homem de Gnio (1888), Lombroso desenvolve a tese de que o gnio
apenas um caso particular, mais uma exceo, na qual tambm podem ser encontradas
algumas das aberraes caractersticas do criminoso nato ou do louco. Dentre os casos
hipotticos de genialidade fisiolgica, o nome de Scrates e a sua fisionomia cretinosa
levantada por Lombroso.
491
O mesmo argumento cientfico utilizado por Nietzsche para
atacar Scrates em Crepsculo dos dolos, O Problema Scrates.

Dentre todos os estudiosos de Nietzsche, Kaufmann parece ser o nico a notar que o
colapso nervoso que Nietzsche sofreu em 1889, ocorreu nas ruas Turim, cidade onde (ainda)
residia o Dr. Lombroso. Contudo, Kaufmann no efetua nenhuma referncia no que diz
respeito uma eventual influncia da leitura de Lombroso, ou mesmo da escola positivista
italiana, no pensamento nietzscheano. Chamberlain, em sua obra Nietzsche em Turim no
efetua meno alguma a Lombroso.


490
Idem, p. 51.
491
1991, p. 60
232
Em 1888, ano da redao de Crepsculo dos dolos, Nietzsche morava em Turim,
mesma cidade onde tambm residia Lombroso e bastante provvel que Nietzsche tinha lido
alguns dos artigos de Lombroso, eis que freqentes em praticamente todos os jornais da
Europa do sculo XIX.

No atual estgio de pesquisa, no se sabe se Nietzsche teve acesso a alguma obra de
Lombroso, mas bastante provvel que Nietzsche tinha lido alguns dos artigos de
Lombroso, bastante freqentes em praticamente toda a Europa.

Charles Fr (1852-1907} - No artigo intitulado Ler Nietzsche: O Crepsculo dos
dolos, Mazzino Montinari
492
confirma que Nietzsche leu a obra de Charles Fr (1852-
1907), mdico dos nervos e estagirio no servio de Charcot, na famosa Salptrire de Paris
e que redigiu uma obra acerca da degenerescncia e da criminalidade, intitulada
Degenerescncia e criminalidade [Dgnerescencee et Criminalit] publicada em 1888.

A leitura de Fr teria auxiliado Nietzsche a dar uma fundamentao cientfica para o
tema da dcadance assim como uma nova terminologia utilizada em Crepsculo dos dolos.

Montinari chama a ateno para o aforismo nmero 52 da obra Vontade de poder,
cuja autoria foi erroneamente outorgada a Nietzsche. Referido fragmento, na verdade,
apenas um trecho da obra de Fr traduzido por Nietzsche.

Dr. Fr tambm era da opinio, ento corrente entre alguns alienistas, de que a
noo de livre arbtrio, e sua conseqncia direta, a responsabilidade moral, constituem um
erro desmoronado pela cincia:

[...] Os criminosos e os delinqentes so anormais, tanto do ponto de vista
psquico como do ponto de vista fsico. No estgio atual da cincia, to
impossvel demarcar um limite entre o crime e a loucura, quanto dar uma
prova objetiva da existncia do livre arbtrio
493


492
Montinari, in Cadernos Nietzsche 3, 1997, p. 87
493
Dgnerescence et Criminalit, Essay de Physiologie, Paris, 1888, p. 60.
233
A constatao cientfica de que o criminoso no detentor do livre-arbtrio e,
portanto, um irresponsvel moral, poderiam ter minado os alicerces do direito penal
clssico j naquela poca, mas no foi isso o que aconteceu. Conforme noticia Darmon o
esprito positivista acabou por assentar o direito de punir na proteo social.
494

Deve ser notado que para Fr os criminosos, ainda que alienados, so

[...] todos indivduos nocivos contra os quais a sociedade tem o direito e o
dever de se proteger [...] O interesse pblico s pode satisfazer-se com o
desaparecimento radical dos criminosos
495

Esse radicalismo no encontrado no pensamento de Nietzsche.


(Sir) Francis Galton (1822-1911). Conforme Stephen J ay Gold, em A falsa medida
do homem,
496
a teoria evolucionista eliminou a base da teoria criacionista e como se isso no
bastasse,

[...] a segunda metade do sculo XIX no foi apenas a era da evoluo na
antropologia. Outra corrente, igualmente irresistvel, contaminou o campo
das cincias humanas: a fascinao pelos nmeros, a f em que medies
rigorosas poderiam garantir uma preciso irrefutvel e seriam capazes de
marcar a transio entre a especulao subjetiva e uma verdadeira cincia,
to digna quanto a fsica newtoniana. A evoluo e a quantificao
formaram uma terrvel aliana; em certo sentido, sua unio forjou a
primeira teoria racista cientfica de peso, se definirmos cincia
erroneamente [...]
497

nesse contexto que encontramos o psiclogo e antroplogo ingls Sir Francis
Galton, primo de Charles Darwin, e que ainda segundo Gould,


494
Darmon, p. 142
495
Dgnrs et Dsquilibrs, op. cit., p. 644, - citado por Darmon, p. 149
496
GOULD, Stephen J ay Gold, em A falsa medida do homem . So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 65
497
Gould, 1999, p. 65.
234
[...] pde gozar de uma liberdade pouco comum para consagrar suas
notveis energias e sua inteligncia ao cultivo de seu tema favorito: a
medio. Galton, pioneiro da moderna estatstica, acreditava que, com
suficiente empenho e engenhosidade, qualquer coisa poderia ser medida, e
que essa medida constitui o critrio bsico de um estudo cientfico.
498

Mas para Galton tudo o que quase tudo que poderia ser medido tinha um carter
hereditrio, inclusive a inteligncia, sendo sua principal obra, nesse sentido, Gnio
hereditrio, suas leis e conseqncias [Hereditary Genius, its Laws and Consequences] de
1862.
499
, e de 1869, conforme Gould. Posteriormente, em 1883, Galton escreve
Investigaes sobre a faculdades humana e suas conseqncias [inquires into human faculty
and its development], na qual

[] suas investigaes se dirigem a questo prtica de se possvel
promover e modificar de tal modo o processo de seleo natural, que se
possa conseguir uma forma mais perfeita de humanidade.
500


Segundo J anz, Nietzsche teria sido um grande admirador de Galton, tendo encontrado
em sua obra, a confirmao por parte de um cientista de sua idia de cultivo para o alm do
homem.
501


Em Genealogia da Moral, Nietzsche concebe o homem negro como um
representante do homem primitivo, talvez por influncia do senso comum da poca, talvez
por influncia cientfica, tambm da poca.

A aproximao que Nietzsche faz entre o homem negro e o homem mau e/ou o
homem primitivo aparece em Genealogia da moral, Primeira Dissertao, ao procurar
estabelecer uma relao etimolgica entre malus, em latim e negro, em grego. Procurar
fundamentar sua argumentao entre as diferenas de uma tipologia nobre e ariana com uma
tipologia plebia e de pele escura citando Horcio hic niger est. Na mesma obra
Nietzsche ser ainda mais explcito. Na Segunda dissertao Nietzsche explcito: [...] ao

498
Gould, 1999, p. 67.
499
Conforme J anz, III, 219
500
Apud, J anz, III, p. 219.
501
Idem, ibidem.
235
menos o que poderia concluir um mdico que tratou negros (tomados aqui como
representantes do homem pr-histrico - ) [...]
502

Segundo Darmon, a obra mestra de Galton, Herana Natural [Natural inheheritance]
na qual fala pela primeira vez sobre eugenia, s teria sido publicada em 1889, quando
Nietzsche j no estava apto sua leitura.

J.J. Bachofen (1815-1887) A aproximao de Nietzsche com a escola histrica do
direito tambm pode ser constatada atravs de seu relacionamento com J .J . Bachofen
professor de direito romano na Basilia, aluno dileto de Savigny, e que j havia publicados
seus principais trabalhos, inclusive Matriarcado [Das mutterrecht] de 1861, quando
Nietzsche l chegou para lecionar em 1869. Bachofen contava com cinqenta e quatro anos e
era, portanto, mais prximo da gerao do pai de Nietzsche. O convvio de Nietzsche com o
casal Bachofen ocorreu, portanto, em seus primeiros anos enquanto professor de filologia na
Basilia.
503
Em O matriarcado Bachofen sustenta o direito fundamentado nos laos se
sangue materno como estgio predecessor de todas as sociedades humanas. Conforme
Pletsch

[...] Nietzsche parece ter aprendido mais das concentraes de Bachofen
sobre os mitos dos antigos e de seu tratamento absolutamente inovador da
cultura romana como um sistema coerente[...]
504


486 GM/GM, II, p. 57.
503
Na obra Conversations with Nietzsche Louise Elizabeth Bachofen, esposa de J .J .Bachofen nos presta um
depoimento bastante esclarecedor entre o relacionamento entre os dois professores: Minhas relaes com
Nietzsche so limitadas apenas aos primeiros anos em que ele esteve aqui; ele era apenas um ano mais velho do
que eu, ns ramos ambos muito jovens naquela poca, e como voc pode imaginar, para os meus olhos ele no
era o grande professor e filsofo, pois nosso relacionamento era amigvel, inocente e cheio de alegria. Meu
primeiro marido tambm gostava muito dele e eu sei que Nietzsche o respeitava muito; ele sempre o dizia. Da
O nascimento da tragdia foi publicado e meu marido ficou encantado e tinha altas expectativas de Nietzsche
mas ento vieram outros trabalhos, os quais meu marido rejeitava totalmente e de acordo com suas vises, tinha
que condenar, e pouco a pouco a bela amizade foi quebrada. Mas eu sempre fico alegre por ter conhecido
Nietzsche em seu primeiro perodo, quando ele ainda era entusiasmado por Wagner e como ele era um
entusiasta! Todo Domingo ele viajava para Lucerna e a cada vez retornava de cheio do seu Deus e me contava
de todo o esplendor que ele havia visto e ouvido; Eu acredito firmemente que a ruptura com Wagner foi um
golpe de morte para Nietzsche, e de todos os modos, depois disso, ele era um homem completamente mudado.
Sander, 1987, p. 49-50.
504
Pletsch, 1991, p. 113, 114.
236
Em seus estudos e pesquisas, Bachofen procurou na condio comunitria da pr-
histria quando teria surgido, pela primeira vez, o direito. J anz comenta que Nietzsche foi
seguramente estimulado pelo mtodo e pelos resultados de J .J . Bachofen
505


A aproximao de Nietzsche com a escola histrica do direito pode ser constatada
atravs do seu relacionamento com J .J . Bachofen, professor de direito romano na Basilia e
que j havia publicado seus principais trabalhos, inclusive O matriarcado (Das mutterrecht)
de 1861, quando Nietzsche l chegou para lecionar em 1869.

Em O matriarcado Bachofen sustenta o direito fundamentado nos laos se sangue
materno como estgio predecessor de todas as sociedades humanas. Conforme Pletsch

[...] Nietzsche parece ter aprendido mais das concentraes de Bachofen
sobre os mitos dos antigos e de seu tratamento absolutamente inovador da
cultura romana como um sistema coerente.
506

Em seus estudos e pesquisas, Bachofen procurou a situao comunitria da pr-
histria, quando teria surgido, pela primeira vez, o direito. Bachofen efetua de forma
especulativa a reconstruo histrica daquele perodo primitivo, ressaltando o valor da
crena e da religio nas civilizaes primitivas, assim como salientava a necessidade de se
possuir um forte sentimento religioso para entend-las.

Karl Eugene Dhring (1833-1921) foi um prolfero professor de direito. Dhring
desprezava tudo aquilo que Nietzsche valorizava. Dhring era um patriota, anti-semita,
odiava Goethe e a cultura grega. Nietzsche chamava de salamandra do pntano, por causa
de suas inclinaes anti-semitas. No obstante, em diversas fases de sua vida, Nietzsche leu
o Curso de Filosofia Considerada como Configurao Vital e Cosmoviso Estritamente
Cientfica da autoria de Dhring.
507
As recentes pesquisas e comentrios de Safranski so
mais objetivos:


505
J anz, Nietzsche, II, 140.
506
Pletsch, 1991, p. 113, 114.
507
J anz, III, 319
237
Especialmente Eugene Dhring, a quem Nietzsche comenta amplamente
em 1875 e do qual aprende muita coisa (apenas para mais tarde falar
sarcasticamente dele), desenvolve com intensa argumentao a idia de que
a evoluo condenou a maior parte das espcies degenerao e extino,
mas que provavelmente o ser humano ainda tinha pela frente uma histria
de incrveis sucessos. Ele escreve que tudo indica uma evoluo que um
dia, em vez de transformar a humanidade em um cadver, a tornar uma
espcie enobrecida, bem diferente de agora (Benz 102) [...]
508

Ainda que pese o comentrio inicial de Safranski, a pergunta que fazemos por quais
razes Nietzsche teria despendido tanto tempo na leitura de um pensador que, apesar do
sucesso, era por ele considerado medocre? A resposta dada pelo prprio Nietzsche que
entendia ser prefervel andar com Dhring do que com os historiadores niilistas modernos.
509

Nietzsche polemiza com Dhring em vrios temas, entre eles, a questo da origem do
castigo, o valor da vida, a origem da justia na vingana e o eterno retorno. Para rebater o
questionamento sobre o valor da vida, efetuado por Dhring em O valor da vida [Der Wert
dens Lebens], 1865.

Nietzsche utiliza-se do conceito jurdico de suspeio e interesse das partes, para
demonstrar que esta uma questo que o homem no pode responder. Em outras palavras,
utiliza-se de conhecimento da cincia do direito par rebater o jurista Dhring, no prprio
segmento de saber deste. No que se refere origem do castigo, Dhring sustentava uma
origem mecanicista. No aforismo 33 de O andarilho e sua sombra Nietzsche afasta esta
viso e em Para a genealogia da moral demonstra vrias possveis origens e finalidades
para o castigo.

Por fim, enquanto Dhring encontrava a origem do direito e da justia na vingana,
Nietzsche afasta origens vingativas, eis que reativas, e, no lugar, prope origens ativas. O
direito encontraria suas origens nos valores nobres e acrescenta que sob o ponto de vista
histrico, o direito representa na terra ... a luta contra os sentimentos reativos.
510

508
Safranski, 2001, 240.
509
GM, III, 26.
510
GM, II, 11
238

Max Stirner (1806 1856) - O pensador alemo Max Stirner cujo verdadeiro nome
era J ohann Caspar Schmidt, recebeu dos historiadores o epteto de "O Egosta". Alguns
aspectos de sua obra ainda carecem de um estudo mais sistemtico. Seu pensamento deu
fundamento ao individualismo anarquista do sculo XIX. Stirner negou todo o absoluto e
todas as instituies baseando-se unicamente na incondicional soberania do indivduo
humano. Negou todas as leis naturais assim como a idia de uma humanidade comum, com
base na vontade e nos instintos, estes tomados por princpios supremos para Stirner. Para
Stirner cada indivduo era nico, razo pela qual sustentava que cada pessoa deveria cultivar
a sua prpria singularidade, sua unicidade. O eu seria a nica lei. No existiriam direitos,
somente o eu em luta contra o resto da humanidade do mundo. Estes aspectos do pensamento
de Stirner aproximam-se do pensamento nietzscheano, mas considerando que o estudo da
obra de Stirner ainda se encontra pouco sistematizado, conforme acima mencionado,
estabelecer maiores influncias, no atual estgio de pesquisa, acaba sendo uma tarefa
temerria.

Rudolf von Ihering (1818-1892) foi reconhecido como uma mente enciclopdica
dentro do campo do direito jurisprudencial na Alemanha do sculo XIX. Com a teoria da
coero na norma jurdica, completa os requisitos necessrios para que o direito fosse tratado
de forma cientfica. Ihering tambm foi um importante crtico da tradio jusnaturalista,
argumentando que a concepo de direito natural separou o homem de sua conexo histrica
com a sociedade, alm de ser um crtico das concepes contratualistas de Estado.
511
Em
lugar do contrato social, Ihering sustentava que a origem do Estado encontra-se na coero.
Ihering tambm efetua uma distino entre coero social, de onde surge o cumprimento da
moralidade e a coero poltica, de onde surge o cumprimento das leis jurdicas. Assim, seria
o forte que estabelecendo normas e convenes de valorativas, d origem s leis. Atravs
dessa perspectiva, teriam sido os desumanos tiranos e legisladores que moldaram o homem,
mesmo porque, antes do advento da lei, no existia um estado de direito natural algum, mas
sim relaes interpessoais e cruis.


511
Em sua obra intitulada Nietzsche contra Wagner, Ansell-Pearson aponta para pesquisas recentes que tem
mostrado fontes at ento desconhecidas que muito influenciaram o pensamento de Nietzsche. Nesse sentido
Ansell-Pearson destaca a influncia da leitura que Nietzsche fez em 1883 da obra A finalidade do direito de
239
Ihering tambm foi um importante crtico da tradio jusnaturalista, argumentando
que a concepo de direito natural separou o homem de sua conexo histrica com a
sociedade, alm de ser um crtico das concepes contratualistas de Estado. Em lugar do
contrato social, Ihering sustentava que a origem do Estado encontra-se na coero.ainda
mais, Ihering efetua uma distino entre coero social, de onde surge o cumprimento da
moralidade e a coero poltica, de onde surge o cumprimento das leis jurdicas. Assim, seria
o forte que limita a fora, estabelecendo normas e convenes de valorativas, dando origem
s leis. Atravs dessa perspectiva, teriam sido os desumanos tiranos e legisladores que
moldaram o homem, mesmo porque, antes do advento da lei, no existia um estado de direito
natural algum, mas sim relaes interpessoais e cruis.

Em sua obra intitulada Nietzsche contra Wagner, Ansell-Pearson aponta para
pesquisas recentes que tem mostrado fontes at ento desconhecidas que muito
influenciaram o pensamento de Nietzsche. Nesse sentido Ansell-Pearson destaca a influncia
da leitura que Nietzsche fez em 1883 da obra A finalidade do direito de autoria de Rudolf
von Ihering e seus reflexos em questes relacionadas tica e poltica na Segunda
Dissertao de Genealogia da Moral. A influncia, assim como as semelhanas textuais so
notrias.

Samuel Pufendorf (1632 1694) A ttulo de mera curiosidade, o primeiro
professor de filosofia do direito, o jurista Samuel Pufendorf, consta na linhas ascendente, por
parte de me, na genealogia de Nietzsche.
512
No pensamento de Pufendorf encontramos os
fundamentos das principais questes que vieram a ser discutidas pelos iluministas. Nietzsche
no escreve uma palavra sobre o pensamento de Pufendorf, mas as questes de filosofia do
direito por ele abordadas podem ser encontradas no pensamento de Nietzsche.





autoria de Rudolf von Ihering e seus reflexos em questes relacionadas tica e poltica na Segunda
Dissertao de Para a Genealogia da Moral. A influncia, assim como as semelhanas textuais so notrias.
512
J anz, 1987, I, 30.