EL MOMENTO DE FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO ELECTRNICO

Autor: Ruperto Pinochet Olave

- Por regla general los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y
desde entonces tienen fuerza obligatoria.
- El CC espaol lo seala explcitamente (art. 12!" al disponer #ue$ %los contratos
se perfeccionan por el mero consentimiento& y desde entonces obligan'.
- En el CC C(ileno este principio no se encuentra formulado en palabras
manifiestas& pero se desprende ine#u)ocamente del art. 1**& de la circunstancia
de #ue los actos +urdicos solemnes (o formales" constituyen la excepci,n& de
modo #ue re#uieren de texto expreso.
- Por otro lado& es preciso destacar #ue el momento y lugar de perfeccionamiento
del consentimiento (a ad#uirido un nue)o inter-s& por las nue)as tecnologas de la
informaci,n.
Momento e per!eccionamiento ante" e la aparici#n e la" nueva" tecnolo$%a" e
la in!ormaci#n
- En lo referente a la formaci,n del consentimiento entre personas distantes& el art.
.! del CC/ seala #ue la propuesta (ec(a por escrito deber0 ser aceptada o
desec(ada dentro de 2* (oras& si la persona a #uien se (a dirigido residiere en el
mismo lugar #ue el proponente& o a )uelta de correo& si estu)iere en otro di)erso.
- 1s& de acuerdo al art. 121 del mismo c,digo& el consentimiento se entender0
formado cuando se (a producido la aceptaci,n& acogiendo la teor%a e la
aceptaci#n o eclaraci#n& ya #ue no se exige #ue la respuesta llegue a
conocimiento del oferente ni tampoco a su esfera pri)ada.
C,digo Ci)il espaol
- Por el contrario& el CC espaol regula el momento de la formaci,n del
consentimiento disponiendo #ue (art. 1232"$ %4a aceptaci,n (ec(a por carta no
obliga al #ue (izo la oferta sino desde #ue lleg, a su conocimiento. El contrato& en
tal caso& se presume celebrado en el lugar en #ue se (izo la oferta'. 5e manera
#ue esta legislaci,n pudiera adscribirse a la teora del conocimiento o cognici,n.
- Esta teora podra dar lugar a situaciones in+ustas& de manera #ue& con el prop,sito
de atenuar dic(os efectos negati)os la +urisprudencia y la doctrina optaron por una
interesante lnea (ermen-utica& recurriendo a la teor%a e la recepci#n. Esta
teora no considera necesario #ue el oferente (aya conocido efecti)amente la
aceptaci,n& sino #ue s,lo exige #ue la aceptaci,n (aya sido recibida& esto es&
(aya llegado al 0mbito de conocimiento del oferente.
- Para la adopci,n de la teora de la recepci,n a partir del art. 1232& se recurri, a
distintos argumentos& tales como$
1.- El principio de responsabilidad$ 6uien participa de un proceso de formaci,n del
consentimiento a distancia realizando ofertas debe& como una exigencia mnima de
conducta diligente& re)isar las comunicaciones #ue lleguen a su 0mbito de
conocimiento.
2.- 4as presunciones +udiciales con apoyo en el principio de normalidad& #ue es una
consecuencia del principio de responsabilidad$ a tra)-s de ellas se puede presumir
#ue #uien recibe una declaraci,n de )oluntad de la #ue era destinatario (caso del
oferente respecto de la aceptaci,n"& en circunstancias tales #ue lo normal es #ue
(ubiese tenido conocimiento de su contenido& la conoci, efecti)amente.
7.- 1rgumentos de texto legal. El art. 1232 seala #ue %la aceptaci,n (ec(a por carta
no obliga al #ue (izo la oferta sino desde #ue lleg, a su conocimiento'. 8i la intenci,n
del legislador (ubiera sido aplicar de manera estricta la teora del conocimiento& (abra
sealado #ue el oferente #ueda )inculado %desde #ue tu)o conocimiento de la
aceptaci,n' y no desde #ue la aceptaci,n lleg, a su conocimiento.
4a expresi,n %desde #ue lleg, a su conocimiento'& no significa %desde #ue
efecti)amente conoci,'& como err,neamente lo interpret, la primera doctrina& siendo
razonablemente sostenible la tesis de #ue el texto legal admite la teora de la
recepci,n.
- Como puede apreciarse& doctrina y +urisprudencia& en el caso espaol& lograron
a+ustar& interpretando adecuadamente la ley )igente adoptando& a diferencia de
nuestro pas& un rol acti)o en la creaci,n y adaptaci,n del 5erec(o a las nue)as
circunstancias #ue le corresponde )i)ir.
Momento e per!eccionamiento el contrato electr#nico
- Esta materia constituye una de las cuestiones m0s debatidas en la nue)a tem0tica
contractual electr,nica.
- Para la resoluci,n del problema debemos considerar& en primer lugar& la existencia
de normas especiales sobre la materia& en derec(o comparado& ante la ausencia
de regulaci,n en el nuestro. 1s 4a 5irecti)a 22229719CE sobre Comercio
Electr,nico (art. 2 a" entiende por ser)icios de la sociedad de la informaci,n& todo
ser)icio prestado normalmente a cambio de una remuneraci,n& a distancia& por )a
electr,nica y a petici,n indi)idual de un destinatario de ser)icios.
- En todo caso dic(a 5irecti)a no se aplica a la regulaci,n del 0mbito
exclusi)amente ci)il& ya #ue se delimita el concepto de ser)icio de la sociedad de
la informaci,n sealando #ue las comunicaciones entre personas fsicas #ue
act:an fuera de su profesi,n& negocio o acti)idad profesional& incluso cuando los
usan para celebrar contratos entre s& no constituyen un ser)icio de la sociedad de
la informaci,n y& se entienden& por tanto& excluidos del 0mbito de aplicaci,n de la
misma.
- En definiti)a excluye los contratos celebrados entre particulares& delimitando su
campo de acci,n a las relaciones entre comerciantes y entre comerciantes y
consumidores.
Re$la" $enerale" para la eterminaci#n el momento e per!eccionamiento el
ne$ocio 'ur%ico electr#nico
- Criterio general #ue pre)alece en la doctrina respecto a las nue)as tecnologas es
#ue& no importando la distancia fsica entre las partes& la contrataci,n electr,nica&
en principio& debe ser considerada una especie o modalidad de contrataci,n entre
presentes. 5e esta manera& el consentimiento se entender0 perfeccionado en el
mismo momento en #ue se emita la aceptaci,n& ya #ue ese es el instante en #ue
conocer0 la aceptaci,n el oferente (coinciden las etapas de declaraci,n& emisi,n&
recepci,n y conocimiento".
- ;ay ciertas situaciones negociales electr,nicas #ue son consideradas una especie
de contrataci,n entre ausentes (b0sicamente el correo electr,nico"& puesto #ue si
bien por la )elocidad de las comunicaciones podran calificarse como instant0neas
y& por lo tanto& entre presentes& considerando la posibilidad de #ue pueda
transcurrir un lapso de tiempo rele)ante entre la aceptaci,n y el conocimiento o
recepci,n de la misma por el oferente& parte de la doctrina se inclina por
considerar esta clase de contrataci,n como un proceso negocial sucesi)o o
interrumpido y& por tanto& entre ausentes.
- <ecordar #ue el art. .! CC/ sigue la teora de la aceptaci,n& la #ue se critica por
no reconocer el car0cter recepticio #ue debe asign0rsele a las declaraciones
contractuales y por considerar in+usto #ue el oferente #uede )inculado por una
declaraci,n #ue ignora por completo.
- En opini,n del autor& en el caso del correo electr,nico el instante de la declaraci,n
ser0 el momento en #ue el mensa+e sea en)iado por el ser)idor de la cuenta del
aceptante& difiriendo tal instante con el de recepci,n del ser)idor del correo del
oferente por un inter)alo insignificante de tiempo& (aciendo de escaso )alor
pr0ctico la aplicaci,n de las reglas generales relati)as a la determinaci,n del
momento de perfeccionamiento del contrato entre personas ausentes.
Re$la" e"pec%!ica" contenia" en la normativa "o(re comercio electr#nico para la
eterminaci#n el momento e per!eccionamiento el contrato electr#nico
- 4o primero #ue debemos tener presente es #ue la 4ey 1..=.. sobre 5ocumentos
Electr,nicos y >irma Electr,nica no contiene disposiciones relati)as a esta
materia.
- <ecurriendo al derec(o europeo& la 5irecti)a 22229719CE sobre Comercio
Electr,nico& seala #ue el prestador de ser)icios deber0 acusar recibo del pedido
del destinatario sin demora indebida y por )a electr,nica y #ue se considerar0 #ue
se (a recibido el pedido y el acuse de recibo cuando las partes a las #ue se dirigen
(ayan podido tener acceso a los mismos. 5e esta forma& la 5irecti)a opta por una
soluci,n #ue puede ser adscrita dentro de la teora de la recepci,n.
- 8in embargo& no todos los autores consideran adecuada esta teora& ya #ue siendo
el :ltimo acuse de recibo de resorte exclusi)o del prestador de ser)icios& se
considera #ue -ste podra no (acerlo con el ob+eto de e)itar #ue se perfeccione el
contrato.
- Por su parte& el autor considera #ue no puede estimarse #ue la falta de acuse de
recibo permita& en caso #ue el oferente (aya recibido la aceptaci,n& sostener #ue
la infracci,n a tal deber impide la perfecci,n del contrato. ;abiendo recibido la
aceptaci,n el prestador de ser)icios deber0 considerarse perfeccionado el negocio
+urdico& ello no obstante pueda imponerse al prestador #ue no (a cumplido su
deber de acusar recibo otra clase de sanci,n.
El ne$ocio 'ur%ico internacional electr#nico ) la" re$la" para la eterminaci#n el
momento e "u per!eccionamiento
- En el 0mbito de la contrataci,n internacional& la Con)enci,n de ?iena sobre
compra)enta internacional de mercaderas seala #ue la aceptaci,n de la oferta
surtir0 efecto en el momento en #ue la indicaci,n de asentimiento llegue al
oferente.
- 4a aceptaci,n no surtir0 efecto si la indicaci,n de asentimiento no llega al oferente
dentro del plazo #ue -ste (aya fi+ado o si no se (a fi+ado plazo& dentro de un plazo
razonable& considerando las circunstancias de la transacci,n y de la rapidez de los
medios de comunicaci,n empleados por el oferente.
- Criterio para determinar el momento de perfecci,n del contrato$ recepci,n de la
aceptaci,n por parte del oferente. Este criterio corresponde a la tendencia de los
modelos de contrato de intercambio electr,nico& tanto europeos como
norteamericanos.
- En una lnea similar& en los principios de @AB5</BC se dispone #ue la
comunicaci,n surtir0 efectos cuando llegue a la persona a #uien )a dirigida y se
considera #ue una comunicaci,n llega a la persona cuando le es comunicada
oralmente o entregada en su establecimiento o direcci,n postal& acogi-ndose
nue)amente la teora de la recepci,n.
Conclu"ione"
- 4a aplicaci,n de las reglas generales a la determinaci,n del momento de
perfecci,n del negocio +urdico electr,nico genera una serie de problemas& sobre
todo si se realiza a partir de los par0metros para la contrataci,n entre presentes o
ausentes.
- 8in embargo& si se realiza el esfuerzo de intentar aplicar dic(os principios
generales& puede afirmarse #ue la gran mayora de los medios electr,nicos de
transmisi,n de la )oluntad pueden ser considerados una especie de contrataci,n
entre presentes& por#ue constituyen procesos inmediatos de formaci,n del
consentimiento.
- 1simismo& las caractersticas particulares de la transmisi,n electr,nica de la
)oluntad (rapidez" (an relati)izado y modificado las consideraciones doctrinarias
efectuadas (asta antes de la aparici,n de las nue)as tecnologas referidas al
momento de perfeccionamiento del negocio +urdico entre personas distantes
(teoras de la emisi,n& del conocimiento y la recepci,n".
- ;oy es pr0cticamente insignificante el tiempo #ue media entre la emisi,n y la
recepci,n de una comunicaci,n electr,nica anulando& en la pr0ctica& el #ue era el
elemento determinante en el pasado para discriminar las consecuencias #ue
podra producir optar por dic(as teoras.
- Es as como& la 4ey espaola sobre comercio electr,nico abandono el criterio de la
teora de la emisi,n y opto por una soluci,n similar a la de la teora de la
recepci,n& en concordancia con la tendencia doctrinal mayoritaria y la normati)a
internacional.
- En definiti)a& el autor sostiene #ue todas las (ip,tesis de formaci,n del
consentimiento electr,nico deben encuadrarse dentro de lo #ue se conoce como
contrataci,n entre presentes (si bien se trata de una presencia )irtual& es una
presencial al fin".
- >inalmente& si en C(ile se legislara sobre la formaci,n del consentimiento en
general o del consentimiento electr,nico& el autor considera necesario adscribirse
a la teora de la recepci,n& siguiendo la tendencia mundial y por ser considerada la
teora #ue ofrece m0s )enta+as desde el punto de )ista l,gico y de la seguridad
+urdica.