1

INSTITUTO JOO ALFREDO DE ANDRADE

Curso de Direito

Juliana Olvia Silva Costa


















OS EFEITOS JURDICOS DA POSSE DE ESTADO DE FILHO NO PROCESSO DE
ADOO JUDICIAL
























Juatuba
2010

2

Juliana Olvia Silva Costa






















OS EFEITOS JURDICOS DA POSSE DE ESTADO DE FILHO NO PROCESSO DE
ADOO JUDICIAL




Monografia apresentada Coordenao do Curso de
Direito do Instituto Joo Alfredo de Andrade como
requisito parcial para a concluso do Curso de
bacharel em Direito.



Orientadora: Prof. Ldia Souza de Paula
Mansur











Juatuba
2010

3

Juliana Olvia Silva Costa




OS EFEITOS JURDICOS DA POSSE DE ESTADO DE FILHO NO PROCESSO DE
ADOO JUDICIAL



Monografia apresentada Coordenao de Direito do
Instituto J. Andrade como requisito parcial para a
Concluso do Curso de Bacharel em Direito.




Aprovada em 23 / 10 / 2010


_______________________________________________a.
007Ldia Souza de Paula Mansur
Mestre em Direito Privado pela
Pontfica Universidade Catlica de Minas Gerais



_________________________________________________
Camila Bottaro Sales
Mestre em Direito Civil pela
Pontifica Universidade Catlica de Minas Gerais


___________________________________
Cssio Augusto Barros Brant
Mestre em Direito Privado pela
Pontfica Universidade Catlica de Minas Gerais

4

DEDICATRIA


Dedico este trabalho queles que sempre estiveram ao meu lado, e de alguma
forma contriburam para mais esta conquista.
A minha me Milta, que me ensinou a respeitar o prximo e correr atrs dos meus
sonhos.
Ao meu pai Antnio, que mesmo ausente esteve mais presente do que nunca em
vida, meu protetor.
Ao meu filho Antnio Augusto, a minha maior fonte de inspirao, a luz da minha
vida.
Ao meu esposo Reinaldo, pela compreenso do tempo furtado e pela companhia
na caminhada, meu anjo da guarda, meu incentivador.
As minhas irms Fabiana, Luciana e ao meu cunhado Tio Bruninho: obrigado por
dividirem comigo algumas responsabilidades para que este trabalho fosse concludo.
A minha grande mestra pela dedicao Professora Ldia, obrigada por acreditar em
mim e fazer com que este trabalho fosse feito prazeroso.


5

AGRADECIMENTO

H pessoas que so de extrema importncia em minha vida, que me deram foras e
me apoiaram em todos os momentos. H algumas pessoas que no se encontram
mais ao nosso redor, mas que eu levo sempre em meu corao. Talvez aqui, eu
comprove mais uma vez o prprio tema de meu trabalho cientfico, pois h um lao
de afeto to maior entre ns, que qualquer outro parece irrelevante. A estas
pessoas eu devo minha existncia e minha eterna Gratido pela dedicao e apoio
prestados, pela compreenso dos meus limites e pelo que sou hoje.

professora Ldia que me apoiou no tema para essa monografia e que soube com
praticidade me mostrar o caminho.

Aos funcionrios do Instituto Joo Alfredo de Andrade pela dedicao e respeito com
que nos tratou ao longo destes 05 (Cinco) anos.

A todos os professores do Instituto Joo Alfredo de Andrade, que foram to
importantes na minha vida acadmica e no desenvolvimento desta monografia.

H, contudo, pessoas que no so ligadas a mim pelo sangue, mas que com certeza
tenho como irmos: cada qual com uma personalidade diferente, mas que no fundo
unem uma s caracterstica, afinidade, Elaine e Adlia, amigos irmo de corao.

Agradeo tambm a uma fora maior, que me guia, a quem me sinto no dever de
agradecer quando algo prazeroso acontece, e a quem suplico ajuda quando no
mais tenho vontade de persistir, DEUS.









6

























Cada indivduo um professor a servio da sociedade ou
contra ela, mas sempre em funo dos valores estabelecidos. E no
poderia ser de outro modo. O homem um ser social e sua vida no
tem sentido se no se insere na sociedade. Mas, se a sociedade
injusta? Uma sociedade fundada sobre injustia educa para a
injustia. Donde se conclui que a sociedade tem que ser reeducada
para poder educar. A educao exige que a sociedade seja justa para
que o educador possa cumprir a sua alta misso de possibilitar a
cada indivduo o pleno desenvolvimento de sua personalidade.

(FERREIRA GULLAR)
7

RESUMO


Diante da realidade social que a sociedade est vivenciando, observa-se que a
paternidade biolgica j no mais a nica a prevalecer neste contexto social. A
Constituio Federal de 1988 veio para acolher as outras modalidades de filiao,
quando reconhecer todos os filhos advindos ou no do casamento, e normatiza a
afetividade como um princpio basilar desta paternidade que est sendo construda.
Todavia, estes pais ao tentarem regularizar a situao atravs da comprovao do
estado de posse de filho, se deparam com o moroso e penoso processo de adoo
judicial. A essncia do trabalho analisar a inconstitucionalidade do processo de
adoo judicial quando no reconhece a paternidade afetiva, j se comprovando a
existncia do estado de posse de filho afetivo.

Palavras-chaves: Adoo; Espcies de filiao; Paternidade biolgica; Paternidade
socioafetiva; Posse de estado de filho.

8

SUMRIO


1 INTRODUO ................................................................................................. 9

2 EVOLUO HISTRICA DO INSTITUTO DA ADOO ............................. 11

3 ESPCIES DE FILIAES ........................................................................... 18

4 OS PRINICPIOS CONSTITUCIONAIS APLICADOS NA FILIAO ........... 22

5 POSSE DE ESTADO DE FILHO AFETIVO ................................................... 28

6 A INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCESSO DE ADOO JUDICIAL
FACE AO PRINCPIO DA AFETIVIDADE ....................................................... 34

7 CONCLUSO ................................................................................................ 42

REFERNCIAS ................................................................................................. 44


9

1 INTRODUO


O Instituto da adoo ao longo dos anos passou por grandes transformaes,
que acabaram por contribuir de forma expressiva para as mudanas que vieram a
ocorrer em parte do ordenamento jurdico brasileiro.
Na atualidade, com as mudanas destes paradigmas que ocorreram aps a
Constituio Federal de 1988, em que acabou por trazer uma nova interpretao do
instituto da famlia, reconheceu-se novas modalidades afetivas, priorizando o bem
estar de seus membros, principalmente a partir da aplicao dos princpios
constitucionais.
A famlia deixou de ter um carter econmico e social, para se firmar em um
ambiente de afeto.
O vnculo afetivo passou a fazer parte desta evoluo do direito tornando um
instituto aplicvel a todas as formas de manifestao da famlia, repersonalizando as
relaes sociais, centrando-se no afeto como sua maior preocupao
Neste contexto, ser analisada a paternidade afetiva que vai muito alm dos
laos sanguneos entre pai e filho, vez que se apresenta com expresses de
cuidados, orientaes, educao, alimentao, de modo a configurar uma relao
afetiva, exercendo uma funo parental e gerando, inclusive, direitos e deveres
recprocos.
Se no liame biolgico o que liga um pai a seu filho um dado, na paternidade
exige mais do que apenas laos de sangue. Afirma-se a a paternidade socioafetiva
que se capta juridicamente na expresso da posse de estado de filho.
neste sentido que vai-se buscar o reconhecimento da paternidade afetiva,
aquela em que, bastaria o ato vontade dos pais afetivos, para que se concretizasse
a verdadeira filiao sem necessariamente atrelar a aspectos formais, como no
processo judicial de adoo.
No podendo esquecer que no ordenamento jurdico brasileiro j ocorre, em
alguns casos esta manifestao de vontade, como poder ser observado no
decorrer do trabalho, sempre buscando os princpios constitucionais aplicveis no
mbito familiar, dando prioridade ao melhor interesse da criana.
10

necessrio que esta premissa, seja efetiva em cada ser humano para que
haja uma convivncia plena, repleta de valor e dignidade na formao do carter
desta criana que est em desenvolvimento.




11

2 EVOLUO HISTRICA DO INSTITUTO DA ADOO


A adoo hoje um instituto do Direito, mas a sua origem de natureza
religiosa. A procriao, no passado, tinha uma importncia no s para a
perpetuao da raa humana, mas tambm para a sua redeno, pois os homens
achavam que os filhos eram responsveis pelos cultos fnebres.
At mesmo na Bblia existem passagens onde mulher que no pudesse ter
filhos, acabava por entregar uma escrava ao marido, para que esta lhe servisse,
dando-lhe um filho que dele se regozijasse como se seu filho fosse.
Conforme cita Rui Ribeiro de Magalhes, na passagem de Gneses 16 em
que Sara esposa de Abrao fala: Visto que o Senhor fez de mim uma estril, peo-
te que vs com a minha escrava. Talvez, por ela, eu consiga ter Filhos
1
.
Percebe-se que nesta passagem j ocorre o princpio da Adoo quando Sara
diz: por ela tambm terei filhos.
Semelhante passagem pode ser verificada no Cdigo de Hamurabi em que os
homens aos quais as esposas no podiam ter filhos, acabavam por ger-los com
outra. O Cdigo de Hamurabi prescreve expressamente acerca do Instituto da
Adoo em seu art. 185 como pode verificar nas palavras de Antnio Chaves:

Enquanto o pai adotivo no criou o adotado, este pode retornar casa
paterna; mas uma vez educado, tendo o adotante despendido dinheiro e
zelo, o filho adotivo no pode sem mais deix-lo e voltar tranqilamente
casa do pai de sangue. Estaria lesando aquele princpio de justia
elementar que estabelece que as prestaes recprocas entre os
contratantes devam ser iguais, correspondentes, princpio que constitui um
dos fulcros do direito babilonense e assrio.
2


Nesta poca entre o anos de 1728-1686 a.C., o Cdigo de Hamurabi, alm de tratar
desta questo, ia mais longe, ao prever solues nas relaes adotivas e
sucessrias. Funcionavam mais ou menos assim: se o adotado viesse a reclamar



1
MAGALHES, Rui Ribeiro. Instituio do Direito de Famlia. So Paulo: Editora do Direto, 2000,
p. 267

2
CHAVES, Antnio. Adoo, adoo simples e adoo plena. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1983. p. 40.

12

pela famlia biolgica, este deveria voltar ao seio desta famlia, contudo, se o
adotante ensinasse um ofcio ao adotado este no poderia ser reclamado pela
famlia biolgica.
Porm, se o pai adotivo porventura viesse a ter filhos naturais e resolvesse
abandonar o adotado, teria que dar a tera parte dos seus bens mveis a ttulo de
herana.
Como pode ser verificado, mesmo nesta poca j existia uma preocupao
com a sustentabilidade do filho adotado, no caso do pai adotivo o abandonasse.
Pode-se depreender, quando Antonio Chaves faz meno palavra
contratante na citao acima, demonstra que nesta poca o carter contratual da
relao j era utilizado no instituto da adoo.
No Cdigo de Manu, que foi redigido entre os sculos II a.C. e II d.C., havia
os mesmos dispositivos, quando prev o enaltecimento da procriao. O homem
casado por mais de 08 (oito) anos e que a esposa no procriasse, o marido poderia
substitu-la.
O interessante neste Cdigo o caso do homem estril que poderia autorizar
a esposa a ter com o irmo ou outro parente o seu primognito.
Outro ponto que tambm chama ateno no Cdigo de Manu que a adoo
j era tratada com rigor em relao ao direito sucessrio, conforme no seu artigo
558:

Um filho dado a uma pessoa no faz mais parte da famlia de seu pai
natural e no deve herdar de seu patrimnio. O bolo fnebre segue a famlia
e o patrimnio; para aquele que deu seu filho no h mais oblao fnebre
feita a esse filho.
3


Gustavo Ferraz cita o porqu desta grande preocupao do homem em ter
um filho varo:

O primognito era denominado, nas leis de Manu, como aquele que
gerado para cumprir o dever. Com efeito, ele, o primeiro filho homem,
quem dever conduzir as celebraes do culto a partir do instante que
assumir a posio de pater famlias
4
.


3
MAGALHES, 2000, p. 26

4
MONACO, Gustavo Ferra de Campos. Direito da criana e adoo internacional. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002, p. 19.

13

Verifica-se que a maior preocupao dos homens naquela poca era no
sentido religioso, quando mencionava-se cerimnia fnebre, pois para eles, eram os
filhos vares que conduziriam os cultos fnebres dos seus ancestrais.
J no Direito Romano e segundo a Lei das XII Tbuas, havia dois tipos de
adoo a serem praticados: a ad-rogatio que era adoo na forma mais complexa e
a adoptio adoo propriamente dita. Em ambos os casos era necessrio que o
adotante fosse sui juiris (homem), mais velho ao menos 18 (dezoito) anos em
relao ao adotado e no possuir filhos legtimos ou adotados.
S depois de serem analisados estes requisitos, no caso da ad-rogatio, que a
igreja e a lei autorizavam a adoo.
Como se pode ver a ad-rogatio somente se realizava por fora de uma lei, em
concurso sucessivo da Religio e do Estado. Para a efetivao da ad-rogatio era
necessrio, ainda, a concordncia das partes interessadas, ou seja, do ad-rogante e
do ad-rogado.
J adoptio ou adoo em sentido estrito ou propriamente dita do Direito
Romano a que mais se assemelha concepo moderna do instituto
A adoo, neste caso, possua caracterstica bem peculiar, segundo a Lei das
XII Tabuas, em que o pai que vendesse o filho por trs vezes perderia o poder
paterno, diferente da ad-rogatio aqui deveria ocorrer anuncia dos dois pater familis
e no interessando a opinio do adotado.
A efetivao da adoptio dependia de duas solenidades: a mancipatio, que
extinguia o ptrio poder do pai natural, e a in juri cessio, que consistia na cesso de
direito pura e simples em favor do adotante, que deveria ser realizada perante o
pretor.
A forma pela qual a civilizao romana se estruturava religiosamente e
socialmente favoreceu o desenvolvimento e a plenitude dos efeitos da adoo.
J em Portugal, o instituto da adoo no teve aceitao. Mesmo sendo um
pas de exagerada f catlica e com grande influncia dos romanos, a Igreja no
aceitou, indo a valorizar somente os filhos concebidos das relaes matrimonias
religiosas catlicas.
A adoo s foi reintroduzida na legislao portuguesa com o Cdigo Civil de
1966, em seu art.1973 e SS.
No Brasil, a adoo foi introduzida por influncia do Reino de Portugal,
fortemente influenciado pelo Direito Cannico.
14

No entanto, somente com a introduo do Cdigo Civil de 1916, que adoo
passa a ser disciplinada no ordenamento jurdico brasileiro, nos termos dos artigos
368 a 378 em que somente poderiam adotar os maiores de cinquenta anos, e pelo
menos dezoito anos mais velhos que os adotados, desde que no possussem filhos
legtimos ou legitimados, colocando obstculos queles que tivessem a inteno de
adotar. Quanto a esse aspecto, interessante observar a necessidade de o
adotante no possuir filhos. Este detalhe importante demonstra como a adoo
possua, poca, a funo primordial de dar a oportunidade quele que no podia
ou no quis ter um filho biolgico, mantendo-se o carter que a adoo j possua
desde suas origens.
A Lei n 3.133 de 8 de maio de 1957 veio modificar o Cdigo Civil no Captulo
que faz referncia a adoo, mudando requisitos indispensveis como: a idade
mnima de 50(cinquenta) passou para 30(trinta) anos, e a diferena de idade entre
adotado e adotante de 18 (dezoito) anos para (16) dezesseis anos. A partir daqui os
casais que tivessem filhos tambm poderiam adotar, desde que, comprovassem
estabilidade conjugal. Verifica-se, atravs da citada Lei, uma pequena evoluo no
que se refere ao carter da adoo, uma vez que so colocados menos objees a
quem queira adotar.
Em 2 de junho de 1965, entra em vigor a Lei n 4.655, introduzido em nosso
ordenamento jurdico a chamada legitimao adotiva. Poderia ser adotado os
menores expostos, cujos pais fossem desconhecidos ou que manifestasse por
escrito que o menor poderia ser concedido a adoo ou menores de sete anos cujos
pais tivessem sido destitudo do ptrio poder. Porm era exigido que passassem por
um perodo de adaptao de no mnimo 03(trs) anos.
Silvio de Salvo Venosa leciona que: na legitimao adotiva estabelecia-se
um vnculo profundo entre adotante e adotado, muito prximo da famlia biolgica
5
.

5
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 275

15

J Rui Ribeiro de Magalhes assim observou:

Apesar de todo avano social que representou essa lei para a adoo, no
deixou o legislador de discrimin-la, e o fez amparado no mesmo princpio
mesquinho da redao sucessria, mandando observar, quanto a essa
parte, a regra do art. 1.605 2, do Cdigo Civil Brasileiro, assegurando ao
legitimado adotivo apenas a metade do que coubesse na herana aos filhos
legtimos supervenientes
6
.

Desta forma para Rui Ribeiro Magalhes, houve um avano, mas a legislao
no deixou de ser preconceituosa ao discriminar o adotado no que se refere aos
direitos sucessrios.
Em 1979, foi recepcionado em no ordenamento jurdico brasileiro, o Cdigo
de Menores, por meio da Lei n 6.697 de 10 de outubro. Esta lei veio por substituir a
legitimao adotiva, pela adoo plena.
A partir desta lei o ordenamento passou a ter trs tipos de adoo como cita
Rui Ribeiro Magalhes:

A do Cdigo Civil, destinadas a pessoas de qualquer idade; a adoo
simples, destinada aos menores em situao irregular; e adoo plena, que
atribua condio de filho legtimo ao adotado
7
.

A adoo civil ainda era constituda por escritura pblica, observando o
Cdigo Civil de 1916 e as alteraes introduzidas pela Lei 6.697/79 (Cdigo de
Menores), sendo aplicada aos menores de 18 (dezoito) anos. Se o menor estivesse
em situao irregular seria aplicado o Cdigo de Menores, se no o Cdigo Civil.
Mas o que seria situao irregular, para o Cdigo de Menores? Eram casos
em que os menores por falta, omisso ou manifestada impossibilidade dos pais,
estivessem em condio desumana, em se tratando de subsistncia, sade e
educao ou que fossem vtimas de maus-tratos ou castigos impostos pelos pais. E
que se encontrassem em situao de perigo moral, dentre outros. Os pais destes
menores tinham suspensos ou destitudos o ptrio poder
8
, sendo estes
encaminhados a adoo.

6
MAGALHES, 2000, p. 285

7
Idem, 2000, p. 286

8
BRASIL. No Cdigo Civil Brasileiro: o Ptrio Poder passou a Poder Familiar. So Paulo: Saraiva,
2010.
16

Pde-se observar um significativo avano na proteo criana e
adolescente e, por conseqncia, no tratamento dado pela legislao ptria
adoo.
O Cdigo de Menores previa dois tipos de adoo: a plena e a simples (assim
como o Direito Romano, que previa a adoo plena e a minus plena). Para que
ocorresse a adoo plena era necessrio que os cnjuges fossem casados h mais
de cinco anos; tendo um deles idade igual ou superior a trinta anos e pelo menos
mais de dezesseis anos em relao ao adotado, salvo se um deles fosse estril;
tivesse o adotado no mais de sete anos, exceto se este j se encontrasse, poca
em que completou tal idade, sob a guarda dos adotantes; e houvesse estgio de
convivncia entre adotantes e adotado de, pelo menos, um ano, salvo se o adotado
fosse recm-nascido. No se permitia aos solteiros, estrangeiros, vivos ou
separados adotar. A adoo plena extinguia todos os vnculos do adotado com a sua
famlia biolgica, mantendo-se os impedimentos matrimoniais.
Com a introduo do Cdigo de Menores observa-se uma importante
evoluo ao tratamento do tema da adoo. Pode-se dizer que pela primeira vez o
legislador deixou de proteger a figura dos adotantes que no podiam ter filhos, assim
como ocorria desde o direito antigo, para voltar a sua preocupao aos adotados.
A adoo simples prevista pelo Cdigo de Menores, apesar de possuir trmite
judicial, assemelhava-se adoo prevista no Cdigo Civil, salvo no que tange a
algumas diferenas como o uso dos apelidos da famlia substituta, a possibilidade de
mudana de prenome, a destituio do ptrio poder e a concorrncia em igualdade
na sucesso hereditria.
Porm em 13 de julho de 1990, um estatuto legal veio modificar o instituto da
adoo, com a Lei n 8.069, que instituiu o Estatuto da Criana e do Adolescente
(ECA). O ECA veio para revogar o Cdigo de Menores e modificar a idia de
adoo, visando proteger o melhor interesse da criana e do adolescente, j luz da
Constituio da Republica Federativa do Brasil de 1998, que prescreve em
seu art. 227, 6:
Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os
mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes
discriminatrias relativas filiao.
9



9
BRASIL. Constituio da repblica federativa do Brasil. 42. ed. . So Paulo: Saraiva, 2009.

17

Nesta perspectiva, o Estatuto da Criana e do Adolescente outorga ao
adotado a condio de filho, atribuindo-lhe os mesmos direitos e deveres, em
relao aos filhos biolgicos, inclusive os sucessrios. O parentesco resultante da
adoo no se limita ao adotante e adotado, envolvendo toda a famlia do adotante
(ascendentes, descendentes e colaterais at o 4 grau - art. 41 e 2 do Estatuto da
Criana e do Adolescente), ressalvados, os impedimentos relativos ao casamento
(Cdigo Civil, art. 183, I a V).
Alm disso, foram introduzidas algumas mudanas com o fim de causar
menos burocracia ao processo de adoo, sempre tendo em vista o bem-estar da
criana ou adolescente. A idade mxima do menor passa de sete para dezoito anos
poca do pedido, salvo se, antes de completar tal idade, j estivesse em
companhia do(s) adotante(s), e a idade mnima dos adotantes passou de trinta para
vinte e um anos, independentemente da diferena de idade em relao ao adotando
ou de seu estado civil.
Em 03 agosto de 2009, entrou em vigor a Lei n. 12.010 que prev o processo
de adoo judicial, limita-se em dois anos a permanncia de crianas e
adolescentes em abrigos de proteo, exceto em caso onde h recomendao da
justia, bem como autorizando que os maiores de 18 anos possam adotar uma
criana ou um adolescente, independente do seu estado civil. Entretanto,
permanece a nica restrio para a adoo individual, que sempre ser avaliada
antes pela justia, de que o adotante tenha pelo menos 16 anos a mais que o
adotado.
A adoo est passando por grandes transformaes e assumindo novos
paradigmas, j que hoje o princpio basilar da famlia est na afetividade e este o
carter que vem se buscando na adoo, observando o princpio do melhor
interesse do menor estabelecido com o vnculo afetivo com o adotante.

18

3 ESPCIES DE FILIAES


Antes de reportar especificamente ao tema proposto, Paulo Luiz Netto Lobo
estabelece conceito de filiao na sua concepo:

Filiao conceito relacional; a relao de parentesco que se estabelece
entre duas pessoas, uma das quais considerada filha da outra (pai ou
me). O estado de filiao a qualificao jurdica dessa relao de
parentesco, atribuda a algum, compreendendo um complexo de direitos e
deveres reciprocamente considerados. O filho titular do estado de filiao,
da mesma forma que o pai e a me so titulares dos estados de
paternidade e de maternidade, em relao a ele
10
.

Com a perspectiva, baseado na vigente ordem constitucional, o princpio da
afetividade, valor basilar, pautado na noo de que famlia deixa de ser uma
instituio patriarcal para se tornar uma famlia fundada nos laos de afetividade, em
que o que vale o afeto e respeito s pessoas .
Para se constatar melhor as espcies de filiaes e como se d o princpio
referido acima, que Belmiro Pedro Welter leciona de forma clara sobre as trs
verdades de perfilhaes que hoje se encontra em nosso ordenamento jurdico:
formal, biolgica e socioafetiva
11
.
A filiao formal trata da presuno mitigada no ordenamento jurdico
brasileiro, pois, hoje, j existem meios cientficos, como, o exame de DNA para se
comprovar a paternidade ou maternidade do ponto de vista biolgico.
Neste sentido observou, com acuidade, Silvo de Salvo Venosa

O atual exame de DNA a perfeio de outras tcnicas derivadas, que
permitem atingir a quase absoluta certeza da paternidade, transformou em
histria as dificuldades do passado para apontar a paternidade gentica.
Hoje a maior dificuldade do juiz no definir a paternidade biolgica, mas
encontrar a melhor soluo dentro do contexto da famlia socioafetiva,
questo no menos tormentosa. Est a, portanto, a eterna luta do direito
pela verdade ftica e pela verdade axiolgica
12
.



10
LBO, Paulo Luiz Neto. Direito ao Estado de filiao e direito a origem gentica. In:____. Afeto,
tica, famlia e o novo cdigo civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.507.

11
WELTER, Belmiro Pedro. A Igualdade entre as filiaes biolgicas e socioafetiva. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003, p. 129.

12
VENOSA, 2009, p. 263 , v. 6
19

Apesar da existncia dos critrios biolgicos e formal tratados no
ordenamento jurdico brasileiro, o presente trabalho dar nfase ao critrio
socioafetivo na medida em que o tema central a adoo.
Sero aqui analisadas as espcies de filiaes socioafetivas que se dividem
em quatro: a adoo judicial, o filho de criao, a adoo a brasileira e o
reconhecimento voluntrio da paternidade ou da maternidade.
Filiao afetiva na adoo judicial,como vimos no primeiro captulo, a
adoo que tinha um carter de dar filhos queles que no tinham, mas tinha por
finalidade eternizar os cultos domsticos, para que no cessassem as cerimnias
fnebres. Hoje, a adoo um ato de amor, de solidariedade, e mais, um ato de
vontade.
Conforme leciona Joo Batista Vilela to somente ao pai adotivo dada a
faculdade de um dia poder repetir aos seus filhos o que CRISTO disse aos seus
apstolos: No fostes vs que me escolhestes, mas fui eu que vos escolhi a vs.
13

Assim tambm propugna Luiz Edson Fachin:

Dizer da adoo no espelho jurdico como ato solene apto a estabelecer o
vinculo da filiao compreender menos. Apreender o mais relegar a
idia segundo o qual o adotivo vem na condio de filho e assim aceito
por algum que lhe estranho. Nada disso, na adoo que os laos de
afetos se visibilizam desde logo, sensorialmente, superlativando a base do
amor verdadeiro que nutrem entre si pais e filhos.
14


J a filiao sociolgica do filho de criao, est naquela relao em que no
h nenhum vnculo biolgico ou jurdico, mas os pais desvelam amor, carinho,
respeito por aquela criana como se o filho seu fosse, sendo visto na sociedade
como pai de criao. Juridicamente esta relao no tem respaldo em nosso
ordenamento, como leciona Belmiro Pedro Welter no nosso sistema jurdico no
existe a adoo de fato, e o filho de criao no pode ser tido como adotado ou
equiparado aos filhos biolgicos para fins, legais, tais como direito a herana.
15



13
VILELA, Joo Batista. Desbiologizao da Paternidade. Revista da Faculdade de Direito da
UFMG, Belo Horizonte, n. 21, 1979, p. 416

14
FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia: curso de direito civil. Rio de
Janeiro: Renovar, 1999, p. 216.

15
WELTER, 2003, p. 133.

20

Porm, este posicionamento j est sendo revisto em decorrncia do princpio
da afetividade e do melhor interesse da criana, em que comprovado o estado de
posse de filho afetivo.
A filiao advinda do reconhecimento voluntrio da paternidade ou
maternidade que tem efeito ex tunc, o ato pelo qual a me ou pai, ou ambos
declaram os vnculos que se estabelecem entre eles e o recm nascido.
Desta forma Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald lecionam:
enquanto que a filiao matrimonial decorre de uma presuno jurdica, a filiao
extramatrimonial materializada por meio do reconhecimento de filhos, por ato
voluntario ou por deciso judicial.
16

Assim pode se constar que quem comparece ao Cartrio de Registro Civil, e
registra algum como seu filho, no necessita de nenhuma comprovao. Sendo
estabelecido a estes pais o estado de posse de filho, com todos os direitos e
deveres.
A prxima espcie de filiao afetiva a chamada adoo brasileira, que
consiste em registrar uma criana em nome dos adotantes, sem o devido processo
legal. Apesar da boa inteno e do perdo judicial, esse ato continua sendo
considerado crime e, portanto, no deve ser estimulado.
Paulo Lobo vai ensinar de forma mais abrangente e clara o que vem a ser
adoo brasileira:

D-se como declarao falsa e consciente de paternidade e maternidade de
criana nascida de outra mulher, casada ou no, sem observncia das
exigncias legais. O declarante ou os declarantes so movidos por intuito
generoso e elevado de integrar criana sua famlia, como se a tivessem
gerado. Contrariamente lei, a sociedade no repele tal conduta.
17


Na jurisprudncia j existem posicionamentos que se orientam no sentido que
a adoo a brasileira se torna irrevogvel quando edificada no estado de posse de
filho afetivo, reconhecido constitucionalmente (art. 226, 4 e 7, e 227, 6 da
CF).


16
FARIA, Cristiano Chaves de, ROSENVALD, Nelson. Direito das famlias. Rio de Janeiro: Lmen
Juris, 2008.

17
LBO, 2009, p.228

21

Em todas as espcies de filiao pode se constar a desbiologizao da
maternidade e paternidade, acerca do estado de posse de filho, onde todos os
envolvidos assumem papis de pais e filhos, sem que com isto exigisse a
consanguinedade.
Como bem se manifestou o SR. DES. NILO LACERDA, (STJ. RESP. 757411-
MG. 74)

O amor materno no pode ser imposto, ele despertado pelo anuncio da
gravidez, pelo seu desenvolvimento, pelo acompanhamento do parto, das
noites de dedicao ao filho, da troca de fraldas, do banho, dos primeiros
sorrisos e passos, do reconhecimento da voz paterna e das gracinhas da
criana, do seu crescimento, da confiana pai e filho, das perguntas, das
respostas, dos abraos, beijos, carinhos, etc.

O afeto passou a ser mais que um princpio, um suporte que norteia as
relaes familiares entre pais e filhos, dando tratamento fundamental a dignidade
dos envolvidos na relao, o que o torna, elemento caracterstico de todas as
relaes efetivamente harmnicas.
Portanto, a adoo concretiza a afetividade destas relaes de filiaes,
contribuindo, assim, para a aplicao dos princpios Constitucionais.
22

4 OS PRINICPIOS CONSTITUCIONAIS APLICADOS NA FILIAO


Partindo da premissa de que a famlia essencial sociedade, abre-se um
leque de princpios que devem resguardar essa relao matrimonializada ou no,
livre ou regulamentada que se instaura em uma construo que se renova
continuamente em uma constante edificao afetiva.
Ezequiel Paulo Zanellato evidncia a lio BRAUNER, ao afirmar que:

Houve um processo de repersonalizao das relaes de famlia, pois o
afeto e o direito a felicidade so invocados, sendo que os aspectos ligados
ao sangue, ao nome e ao patrimnio cedem lugar, progressivamente, a esta
nova concepo de famlia, talvez mais instvel, em virtude das separaes
e divorcio, mas, certamente, mais autntica, pois cada membro da famlia
busca a sua realizao, e, ao mesmo tempo, almeja-se a satisfao dos
interesses do grupo familiar.
18



Com a Constituio Federal de 1988, os filhos receberam relevante proteo
constitucional, dentro dos seus princpios como: o da igualdade e da proibio de
discriminao entre a filiao, do melhor interesse da criana, da cidadania, da
dignidade da pessoa e princpio da afetividade, elevados como sujeitos de direitos
fundamentais, alvo da proteo integral da famlia, do Estado e da sociedade, que
afianam a igualdade entre a filiao biolgica e socioafetiva.
Porm, nenhum princpio transformou tanto a famlia brasileira quanto o
princpio da igualdade e da proibio de discriminao entre a filiao, quando no
art. 227, 6 da Constituio Federal de 1988, introduz a igualdade entre filhos,
havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo. Quando a lei frisa
havidos ou no da relao de casamento, no se pode esquecer que tambm esto
inclusos os filhos afetivos, portanto, coloca-se fim discriminao e desigualdade
de direitos.





18
ZANELLATO, Ezequiel Paulo. Afeto como fator preponderante para a manuteno da sociedade
conjugal. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre: Sntese/IBDFAM, n. 28, p. 50,
fev/mar/2005.

23

Desta, forma Paulo Lobo esclarece que:

A igualdade entre filhos biolgicos e no biolgicos implodiu o fundamento
da filiao na origem gentica. Concepo de famlia, a partir de um nico
pai ou me e seus filhos, eleva-a mesma dignidade da famlia
matrimonializada. O que h de comum nessa concepo plural de famlia e
filiao sua fundao na afetividade.
19



Tambm assim lecionam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald
quando evidenciam Gustavo Tepedino ao mencionar que:

A igualdade entre filhos, muito mais de que simplesmente proclamar a
isonomia no reconhecimento de direitos patrimoniais e sucessrios, traduz
nova tbua axiolgica, com eficcia imediata para todo o ordenamento, cuja
compreenso faz-se indispensvel para a correta exegese da normativa
aplicvel s relaes familiares.
20


Portanto, se hoje todos os filhos so tratados iguais, independente de sua
origem, porque a Constituio Federal de 1988 afastou o interesse de valor
patrimonial que existia, importando hoje a comunho de amor ou interesse afetivo
como fundamento da relao entre pai e filho
J princpio do melhor interesse da criana significa que a criana
prioridade, portanto, deve ter seus interesses tratado com primazia, estando
resguardado na Constituio de Federal 1988 e no ECA Estatuto da Criana e
Adolescente em seu artigo 4 quando leciona que:

Art. 4 dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do
Poder Pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos
referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer,
a profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e a
convivncia familiar e comunitria.








19
LBO 2009, p.44

20
FARIAS, 2008, p. 472.
24

Paulo Lobo assevera tambm que o princpio do melhor interesse da criana
significa que:

A criana includo o adolescente, segundo a Conveno Internacional dos
Direitos da Criana deve ter seus interesses tratados com prioridade, pelo
Estado, pela sociedade e pela famlia, tanto na elaborao quanto na
aplicao dos direitos que lhe digam respeito, notadamente nas relaes
familiares, como pessoa em desenvolvimento e dotada de dignidade.
21


A partir deste princpio ocorreu uma inverso de prioridade em relao a pais
e filhos. Antes da Constituio Federal de 1988, os filhos eram visto como objetos
pertencentes ao pai, cabendo este fazer o que bem entendesse da vida do filho at
dispo-l.
Diante do exposto ao decidir hoje sobre questes que envolva criana e
adolescentes, dever sempre observar as reais vantagens oferecidas a elas,
observando seu melhor interesse na busca do seu crescimento e desenvolvimento
psquico.
A dignidade humana tem sua projeo na valorao do ser humano, em seu
carter espiritual, supremo e moral inerente a cada indivduo, que se manifesta com
a sua autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida. Estar pautada
nas relaes familiares, com seus vnculos de filiao na convivncia familiar e no
afeto.
Na Conveno sobre os Direitos da Criana de 1990, a qual o Brasil faz parte,
foi declarado que a criana deve ser preparada para uma vida individual em
sociedade, respeitada a sua dignidade. Cristiano Chaves de Farias ao lecionar sobre
a dignidade ponderou:

A proclamada dignidade humana torna cada pessoa merecedora de
respeito e proteo autnomos, concretos, voltadas para as suas prementes
necessidades bsicas vitais, asseguradas a sua integridade fsica e
psquica contra todo ato que possa violar suas condies de existncia
mnima.
22


Assim tambm ensina Roger Raupp Rios:



21
LBO, p.53

22
FARIAS, Cristiano Chaves de. Reconhecer a obrigao alimentares nas unies homofetivas.
Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre: Sntese/IBDFAM, n. 28, p. 39, fev/mar/2005.
25

Principio jurdico da proteo da dignidade da pessoa humana tem como
ncleo essencial a idia de que a pessoa humana um fim em si mesmo,
no podendo ser instrumentalizada ou descartada em funo das
caractersticas que lhe conferem individualidade e imprimem sua dinmica
pessoa. O ser humano, em virtude de sua dignidade no pode ser visto
como meio para a realizao de outros fins.
23


A dignidade humana essencial a todos as pessoas, impondo um dever de
respeito e irrenunciabilidade. No satisfeita ainda, a Constituio Federal de 1988,
ainda trouxe mais uma vez o princpio da dignidade humana em seu artigo 227,
quando trata do deveres e direitos cabveis aos pais e Estado e a sociedade na
formao destes pequenos cidados, como cidado de direito e personalidade.
Por sua vez o princpio cidadania remete a direitos e deveres, portanto ao
mencionar em cidadania para criana afirmar que elas tm o direito a ter direitos.
Alm de possurem todos os direitos fundamentais inerentes a toda pessoa, so
portadores de direitos especiais em razo da sua condio peculiar de pessoa em
desenvolvimento.
Desta forma leciona Cristiano Chaves de Farias ao mencionar que:

A cidadania, concebida como elemento essencial, concreto e real, para
servir de centro nevrlgico das mudanas paradigmticas da Cincia
Jurdicas, ser ponte, o elo como o porvir, com os avanos de todas as
naturezas, com as conquistas do homem que consolidam, permitindo um
Direito Civil mais sensvel, aberto e poroso aos novos elementos que se
descortinem na sociedade. Um Direito mais real, humano e, por
conseguinte, justo.
24


Porm o grande marco desta famlia contempornea est no princpio da
afetividade, pois na perspectiva do Direito Civil Constitucionalizado possvel a
aplicao deste critrio para solucionar conflitos. O afeto mais que um princpio,
um suporte que norteia as relaes familiares entre pai e filho, dando tratamento
fundamental dignidade dos envolvidos na relao, o que o torna, portanto,
elemento caracterstico de todas as relaes efetivamente harmnicas.




23
RIOS, Roger Raupp. Dignidade da pessoa da pessoa humana, homossexualidade e famlia:
reflexes sobre unies de pessoas do mesmo sexo. In: A reconstruo do Direito Privado. So Paulo:
Revista dos Tribunais, p. 484/485.

24
FARIA, 2008, p. 32

26

Maria Berenice Dias se manifesta a favor da afetividade como princpio ao
mencionar que:
O afeto talvez seja apontado, atualmente, como o principal fundamento das
relaes familiares. Mesmo no constando a palavra afeto no Texto Maior
como uns direitos fundamentais podem dizer que o afeto decorre da
valorizao a constante da dignidade humana.
25


Da mesma forma, Paulo Luiz Netto Lbo assevera que:

O modelo tradicional e o modelo cientfico partem de um equvoco de base:
a famlia atual no mais, exclusivamente, a biolgica. A origem biolgica
era indispensvel famlia patriarcal, para cumprir suas funes
tradicionais. Contudo, o modelo patriarcal desapareceu nas relaes sociais
brasileiras, aps a urbanizao crescente e a emancipao feminina, na
segunda metade deste sculo. No mbito jurdico, encerrou definitivamente
seu ciclo aps o advento da Constituio de 1988. O modelo cientfico
inadequado, pois a certeza absoluta da origem gentica no suficiente
para fundamentar a filiao, uma vez que outros so os valores que
passaram a dominar esse campo das relaes humanas. Os
desenvolvimentos cientficos, que tendem a um grau elevadssimo de
certeza da origem gentica, pouco contribuem para clarear a relao entre
pais e filhos, pois a imputao da paternidade biolgica no substitui a
convivncia, a construo permanente dos laos afetivos. O biodireito
depara-se com as consequncias da dao annima de smen humano ou
de material gentico feminino. Nenhuma legislao at agora editada,
nenhuma concluso da biotica, apontam para atribuir a paternidade ao
doador annimo de smen. Por outro lado, a inseminao artificial
heterloga no tende a questionar a paternidade e a maternidade dos que a
utilizaram, com material gentico de terceiros. Situaes como essas
demonstram que a filiao biolgica no mais determinante, impondo-se
profundas transformaes na legislao infraconstitucional e no afazer dos
aplicadores do direito, ainda fascinados com as maravilhas das descobertas
cientficas. Em suma, a identidade gentica no se confunde com a
identidade da filiao, tecida na complexidade das relaes afetivas, que o
ser humano constri entre a liberdade e o desejo. (Princpio jurdico da
afetividade na filiao).
26


Porm, existem correntes com posicionamento contrrio quando menciona a
afetividade como princpio, assim como:

Imputar a afetividade tal predicado induz conferir mesma caracterstica
imperativa. Saliente-se, mais uma vez, que os princpios jurdicos so ormas
e, por isso, de obrigatria observncia. Nisso se assenta a dvida.?
27


25
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005,
p. 66.

26
Disponvel em: <http://www.ibdfam.com.br/public/artigos.aspx?codigo=109>. Acesso em: 01 abr.
2008.

27
ALMEIDA, Renata Barbosa de. RODRIGUES JNIOR, Walsir Edson. Direito Civil: Famlias. Rio
de Janeiro: Lmen Jris, 2010, p. 50.

27

Mesmo com posicionamento contrrio a este princpio, ainda assim, pode-se
verificar que a verdade real da filiao no mbito constitucional est entrelaada na
relao de afetividade existente entre pai e filho sendo eles biolgicos ou no. O
primeiro relacionamento, no convvio familiar, o lugar onde o menor receber as
primeiras noes da sua vida de cidadania, solidariedade, fraternidade.
A famlia afetiva o modelo adotado na Constituio, e no mais a biolgica.
Passando a relao entre pai e filho ser fundada na afetividade, que se fortalece dia-
a-dia na posse de estado de filho, e no mais necessariamente na origem gentica.



28

5. POSSE DE ESTADO DE FILHO AFETIVO


Ao mesmo tempo em que as relaes familiares so reconhecidas como
elemento fundamental no desenvolvimento do indivduo, o conceito de investigao
de paternidade foi ampliado para englobar tambm o que atualmente se entende por
reconhecimento da posse de estado de filho, no qual possvel investigar-se no
s o vnculo paterno, como tambm o materno, agora sobre outro prisma: o afetivo.
Para Belmiro Pedro Welter trs so os requisitos para a comprovao do
estado de filho afetivo:

A nominatio, a tratactus e a reputatio, ou seja, a pessoa tenha sido tratada
como filho do indigitado pai e que tenha como tal, atendido manuteno,
educao e colocao dela; que a pessoa tenha sido constantemente
considerada como filho nas relaes sociais. A nominatio, que o nome,
ter o filho o apelido do pai; a tratactus ser tratado e educado como filho; a
reputatio ser tido e havido por filho na famlia e na sociedade em que
vive. Isso significa que o nome o uso constante do apelido (sobrenome)
da famlia do pai afetivo; o tratamento decorre do filho criado, educado, tido
e apresentado sociedade como filho; a fama ou reputao a
circunstncia de ser sempre considerado, na famlia e na sociedade como
filho.
28


Sobre os mesmo requisitos Luiz Edson Fachin entende por posse de estado
de filho como:

A reunio dos trs elementos clssicos: a nominatio, que implica a utilizao
pelo suposto filho do patronmico, a tractatio, que se revela no tratamento a
ele deferido pelo pai, assegurando-lhe manuteno, educao e instruo, e
a reputatio, representando a fama ou notoriedade social de tal filiao.
29


Todavia, para grande parte da doutrina o estado de filiao est ligado
principalmente a dois requisitos: o do tratamento e da reputao, ou seja, na
maneira como os indivduos relacionam-se entre si, dando a este individuo o estado
de filho afetivo. O filho afetivo nessa condio aceito pela famlia e pela sociedade
como se biolgico fosse. Alis, haver nessa relao, laos mais profundos que os


28
WELTER, 2003, p. 140.

29
FACHIN, Luiz Edson. O Estabelecimento da filiao e paternidade presumida. Porto Alegre:
Sergio Antnio Fabris Editor, 1992, p.54.

29

puramente biolgicos.
Desta forma, posse estado de filho um fundamento essencial para
atribuio da paternidade. Configura-se quando as partes assumem
responsabilidade e deveres da paternidade e da filiao, independente do fator
biolgico, j que o estado de filiao baseado nos laos afetivos e na convivncia
familiar. Ser considerado pai independente do fator biolgico, quem assumir estes
deveres, no importando se este genitor ou no. O critrio biolgico no dever
ter relevncia, por ser a paternidade uma questo de vontade: ser pai aquele que
assumir a responsabilidade de pai.
De acordo com Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald:

O papel preponderante da posse do estado de filho conferir juridicidade a
uma realidade social, pessoal e afetiva induvidosa, conferindo, dessa forma,
mais Direito vida e mais vida ao Direito.
30



J Maria de Ftima Freire de S e Ana Carolina Brochado Teixeira ensinam
que o estado de filiao diz da experincia do ser filho, sem que esteja atrelada a
laos consangneos, similitude do DNA ou a um ttulo civil, que se traduz
juridicamente em uma certido de nascimento.
31

Da mesma forma, Paulo Luiz Netto Lobo leciona;

A posse de estado de filho constitui-se quando algum assume o papel de
filho face daquele ou daquelas que assumem os papis ou lugares de pai
ou me, tendo ou no entre si vnculos biolgicos. A posse de estado a
exteriorizao da convivncia familiar e da afetividade, segundo as
caractersticas adiante expostas, devendo ser continuada.
32


Continua, nesse mesmo sentido, Rolf Madaleno:

Os filhos so realmente conquistados pelo corao, obra de uma relao de
afeto construda a cada dia, em ambiente de slida e transparente
demonstrao de amor pessoa gerada por indiferente origem gentica,

30
FARIA, 2010, p. 548

31
S, Maria de Ftima Freire de, TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Filiao e Biotecnologia. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2005, p. 39.

32
LBO, 2004, p.510.


30

pois importa ter vindo ao mundo para ser acolhida como filho de adoo por
Afeio.
33


O estado de filiao muito mais que consanguinidade, uma opo, sendo
um ato de vontade cotidiano, que se constri a partir do respeito mtuo, em um
tratamento de mo dupla como pai e filho.
Neste sentido leciona Luiz Edson Fachin ao afirmar que a posse de estado
de filho oferece os necessrios parmetros para o reconhecimento da relao de
filiao, fazendo ressaltar a verdade socioafetiva.
34

Nesta perspectiva, compreende-se que a posse de estado de filho um
conjunto de circunstncias que solidificam a relao entre pais, ou pai e me, e filho
sendo capaz de suprir a falta de uma certido de nascimento.
A aparncia do estado de filho acaba por revelar-se pela convivncia familiar,
pelo devido cumprimento da obrigao cabvel aos pais, como guarda, sustento,
educao e principalmente pelo relacionamento afetivo.
Relao esta que no depende mais exclusivamente da relao biolgica
entre pai e filho, portanto espera-se que toda paternidade seja socioafetiva, que ser
o gnero da relao, e de acordo com a origem, a espcie da relao poder ser
biolgica ou no-biolgica.
A jurisprudncia em algumas situaes mesmo no havendo diploma legal
que regulamente essa paternidade desbiologizada, vem decidindo pela prevalncia
da mesma sobre os laos biolgicos, como se pode deduzir dos acrdos abaixo:

EMETA: NEGATRIA DE PATERNIDADE. ALEGAO DE CONSENSO
ENTRE AS PARTES. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. No obstante a
existncia de exame particular de DNA realizado de comum acordo entre as
partes antes do ajuizamento da ao, e que exclui a paternidade biolgica,
no se perquiriu acerca da existncia de vnculo afetivo em relao ao pai
registral. Suposto pai biolgico litisconsorte passivo necessrio.
Reconhecimento da paternidade que se deu de forma regular, livre e
consciente, mostrando-se a revogao juridicamente impossvel diante das
circunstncias dos autos. NEGADO PROVIMENTO. UNNIME. (SEGREDO
DE JUSTIA) (Apelao Cvel N 70015260821, Stima Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em
27/09/2006
35



33
MADALENO, Rolf. Filhos do corao. Revista brasileira de direito de famlia, Porto Alegre, v. 6,
n. 23, abr./maio 2004, p. 23-36.

34
FACHIN, Luiz Edson. Comentrios ao novo Cdigo Civil: do direito de famlia; do direito pessoal;
das relaes de parentesco, [S.l.]: [S.n.],[20--?], p. 29.

35
Disponvel em: < www.strus.jus.br >. Acesso em: 10 maio. 2010.
31

APELAO CVEL. AO DE ANULAO DE REGISTRO CIVIL.
IMPOSSIBILIDADE J URDICA DO PEDIDO. INOCORRNCIA. REGISTRO
DE NASCIMENTO. NOME DO GENITOR. Prova ulterior de erro essencial
ao ser declarado o nascimento. Preponderncia da PATERNIDADE
SOCIOAFETIVA sobre a biolgica. Recurso provido.1. A possibilidade
jurdica do pedido consiste em existir, abstratamente, na ordem jurdica,
tutela jurisdicional para o conflito de interesses levado ao Poder Judicirio.2.
Existente previso para invalidar ato ou negcio jurdico eivado do vcio de
erro essencial, afasta-se a alegada carncia de ao.3. Em princpio, o
registro de nascimento deve espelhar a verdade quanto aos genitores
biolgicos do registrando. 4. Entretanto, se o registrando menor, deve
prevalecer a PATERNIDADE SOCIOAFETIVA, constatado o erro essencial,
sobre a biolgica. Atingida a maioridade, o filho decidir qual das duas
preferir. Apelao conhecida e provida, rejeitada uma preliminar.
(Apelao Cvel N 1.0021.05.930746-8/001, Relator: Exmo. Sr. Des.
Caetano Levi Lopes)
36

A jurisprudncia abaixo refora o pensamento que atravs da interpretao
extensiva pode-se fundamentar o reconhecimento da paternidade afetiva, quando j
existe a posse de estado de filho, como ocorre com o filho de criao.
FILHO DE CRIAO ADOO - SOCIOAFETIVIDADE. No que tange
filiao, para que uma situao de fato seja considerada como realidade
social (socioafetividade), necessrio que esteja efetivamente consolidada.
A posse do estado de filho liga-se finalidade de trazer para o mundo
jurdico uma verdade social. Diante do caso concreto, restar ao juiz o
mister de julgar a ocorrncia ou no de posse de estado, revelando quem
efetivamente so os pais. (...). (TJ-RS Ap. Cv. 70007016710 8 Cm.
Cv. Rel. Des. Rui Portanova, - Julg. em 13-11-2003).

Segue abaixo outra deciso favorvel ao mesmo tema:
EMENTA: AO DECLARATRIA. ADOO INFORMAL. PRETENSO
AO RECONHECIMENTO. PATERNIDADE AFETIVA. POSSE DO ESTADO
DE FILHO. PRINCPIO DA APARNCIA. ESTADO DE FILHO AFETIVO.
INVESTIGAO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. PRINCPIOS DA
SOLIDARIEDADE HUMANA E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
ATIVISMO J UDICIAL. J UIZ DE FAMLIA. DECLARAO DA
PATERNIDADE. REGISTRO. A paternidade sociolgica um ato de opo,
fundando-se na liberdade de escolha de quem ama e tem afeto, o que no
acontece, s vezes, com quem apenas a fonte geratriz. Embora o ideal
seja a concentrao entre as paternidades jurdica, biolgica e socioafetiva,
o reconhecimento da ltima no significa o desapreo biologizao, mas
ateno aos novos paradigmas oriundos da instituio das entidades
familiares. Uma de suas formas a "posse do estado de filho, que a
exteriorizao da condio filial, seja por levar o nome, seja por ser aceito
como tal pela sociedade, com visibilidade notria e pblica. Liga-se ao
princpio da aparncia, que corresponde a uma situao que se associa a
um direito ou estado, e que d segurana jurdica, imprimindo um carter de
seriedade relao aparente. Isso ainda ocorre com o "estado de filho
afetivo", que alm do nome, que no decisivo, ressalta o tratamento e a
reputao, eis que a pessoa amparada, cuidada e atendida pelo indigitado

36
Disponvel em: < www.strus.jus.br >. Acesso em: 10 maio. 2010.
32

pai, como se filho fosse. O ativismo judicial e a peculiar atuao do juiz de
famlia impe, em afago solidariedade humana e venerao respeitosa ao
princpio da dignidade da pessoa, que se supere a formalidade processual,
determinando o registro da filiao do autor, com veredicto declaratrio
nesta investigao de paternidade socioafetiva, e todos os seus
consectrios. APELAO PROVIDA, POR MAIORIA. (Apelao Cvel N
70008795775, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator:
Jos Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 23/06/2004)
37

Com base nestes fundamentos, o julgador, est amparado a decidir sobre a
procedncia do pedido de reconhecimento da existncia da famlia socioafetiva, se
assim requerem os interessados, alicerado ainda nos fundamentos de direito
constitucional e da hermenutica jurdica. Nesse sentido, a jurisprudncia vem
decidindo de maneira reiterada, pela desbiologizao da paternidade, entendendo
que o lao afetivo construdo na convivncia de pai e filho, afastando o vnculo
puramente gentico.
At mesmo o Cdigo Civil Brasileiro de 2002, vem citando a paternidade
socioafetiva, atravs da posse de estado de filho, em seus dos artigos. 1593, 1596,
1597, V, visualizando a construo de laos de parentalidade fundado no
compromisso assumido e no afeto, que prevalecer sobre a biolgica, levando se em
considerao a convivncia familiar, as relaes construdas dia a dia, enfim a
identificao do estado de filiao, que deve ser entendido como verdade real no
Direito de Famlia e dever atender aos fins sociais e s exigncias do bem comum.
Neste contexto verifica-se que a filiao socioafetiva no est atrelada ao
nascimento biolgico, mas ao afetivo, uma vez que, os laos de afetividade so atos
contnuos de amor que acabam por se traduzir em uma desbiologizao da filiao.
Ao mencionar sobre paternidade, Maria Berenice Dias ensina que:

A paternidade passou a ser reconhecida pela identificao da posse do
estado de filho. Essa nova verdade fez surgir uma nova figura jurdica: a
filiao socioafetiva, definida como a relao afetiva, ntima e duradoura, em
que uma criana tratada como filho, por quem cumpre todos os deveres
inerentes ao poder familiar.
38



37
Disponvel em: < www.strus.jus.br >. Acesso em: 10 maio. 2010.

38
DIAS, Maria Berenice. Filhos de afeto. Disponvel em: < http:// www.mariaberenice.com.br >.
Acesso em 20 maio 2010.

33

Desta forma, a posse de estado de filho no se resume em uma rbita
biolgica, mas sim, em critrios e requisitos que qualificam uma relao socioafetiva.
Como assevera Lcia Maria de Paula Freitas quando leciona sobre adoo:

Fosse adoo tambm um caminho gil, seguro, desburocratizado, seria
ela uma opo a mais para os que pretende estabelecer vnculos da
paternidade. Fosse ela, de fato, com o estabelecimento de critrios,
condies e procedimentos jurdicos despidos de preconceitos, vista como
possibilidade de realizao plena dessa relao de paternidade, no
teramos o entrave realizao da adoo. exatamente todo esse
complexo jurdico que repete o preconceito social quanto adoo, que
alimenta as mil cabeas da hidra que devora pais e crianas e os lana o
medo, insegurana e ao abandono.
39


Pode-se observar que o que importa nesse elemento de configurao da
posse de estado de filho o carinho e afeto que um indivduo, sem nenhum lao
biolgico, dispensa a uma criana simplesmente em razo do amor
E neste sentido, necessrio que seja analisado o melhor interesse da
criana, sem atrelar ao aspecto biolgico ou excessivas formalidades, como no
processo de adoo, mais sim, o afeto oferecido a uma criana.

39
FREITAS, Lcia Maria de Paula. Adoo: quem em ns quer um filho? Revista Brasileira de
Direito de Famlia, Porto Alegre, v.1, n 1, p. 146, jul./set. 2001.

34

6. A INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCESSO DE ADOO JUDICIAL FACE
AO PRINCPIO DA AFETIVIDADE


A Constituio Federal de 1988 foi um grande marco para as conquistas que
ocorreram no instituto da adoo. Dentre elas destacam-se: a igualdade absoluta
entre os filhos biolgicos e os adotivos; a proibio de qualquer ato discriminatrio
referente filiao, ou seja, a partir de 1988, filho simplesmente filho, sem
qualquer distino, consagrando, definitivamente, a proteo integral e do melhor
interesse da criana.
Desta forma Belmiro Pedro Welter brilhantemente assevera que:

Na Constituio Federal de 1988 no reside sequer um dispositivo legal que
privilegie a paternidade gentica em detrimento da socioafetiva, ou que
tenha cobrado do registro de pessoas naturais a fidelidade aos fatos da
biolgica. Considerando, pois: a) que o registro livre e espontneo de filho
no necessita de comprovao gentica; b) que a igualdade entre as
filiaes biolgica e socioafetiva vem sendo sustentada em praticamente
todos os quadrantes do Pas; c) que a adoo, sendo uma das formas de
filiao, no deve ser tratada como famlia substituta, mas, sim, corpo
integrante de uma famlia (natural e legtima); d) que a igualdade reside
entre a gentica, adotiva e tambm entre as demais espcies de filiao
sociolgica (reconhecimento voluntrio ou judicial da paternidade afetiva,
filho de criao e adoo brasileira); e) que, devido ao Estado
Democrtico de Direito, a Constituio ainda constitui, deve ser admitido
que todas as formas de (re)conhecimento voluntrio e judicial da
paternidade e da maternidade, destinados ao filho biolgico, tero de ser
outorgadas ao filho afetivo.
40



Com estas mudanas e o tratamento igualitrio dados aos filhos advindos ou
no do casamento que vm surgindo novos entendimentos quando o assunto est
relacionado aos filhos desta famlia que est sendo construda, chamada
paternidade afetiva, mas que at ento no tem o devido respaldo legal de forma
expressa em lei.
Certos atos indicam que a existncia desse estado de fato seja no tratamento,
no conceito e no nome paterno ou materno. No entanto, nenhum deles requisito
essencial para o reconhecimento desta paternidade. Sobretudo, em relao ao


40
WELTER, Belmiro Pedro. Inconstitucionalidade do Processo de Adoo Judicial. Disponvel em: <
http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em:10 maio 2010.

35

nome: quando ocorre o aparecimento da paternidade afetiva, em que a criana ao
ser abandonada sob cuidado de terceiros por um longo tempo, no ostenta os
nomes de quem cuidou, mas nem por isso menos filho do que o filho biolgico
registrado, ou seja, em que voluntariamente o pai comparece ao cartrio e o registra,
considerando que o registro livre e espontneo no sendo necessrio nenhum
comprovante gentico.
Sem dvida, essa a posio que mais concretiza o princpio do melhor
interesse da criana, onde a afetividade se manifesta independentemente do vnculo
natural ou um vnculo civil, como ocorre na adoo brasileira, ou nos casos em
que o atual marido da me acaba se tornando em pai afetivo do filho desta
companheira.
Paulo Lobo assevera acerca desta paternidade quando:

O genitor biolgico no tem ao contra o pai socioafetivo, marido da me,
para impugnar sua paternidade. Apenas o pai socioafetivo pode impugnar a
paternidade quando da constatao da origem gentica diferente da sua
provocar ruptura da relao paternidade-filiao. Se, apesar desse fato,
forem mais forte a paternidade afetiva e o melhor interesse do filho,
enquanto menor, nenhuma pessoa ou mesmo o Estado podero impugn-la
para fazer valer a paternidade biolgica, sem quebra da ordem
constitucional e do sistema do Cdigo Civil.
41


Esta a realidade da famlia brasileira que vem ultrapassando as barreiras
jurdicas da relao de filiao. Contudo no dia-a-dia ainda ocorre discriminao
at mesmo por parte do magistrado em no reconhecer a paternidade afetiva pela
simples posse do estado de filho.
Quando menciona inconstitucionalidade do processo de adoo judicial, no
est se referindo aos trmites processuais, mas sim, na forma de aplicabilidade dos
princpios constitucionais que prevem plenas garantias criana. E esta a razo
da discusso deste trabalho, pois o ordenamento jurdico brasileiro reconhece como
paternidade socioafetiva a adoo a brasileira.
Como preleciona Maria Berenice Dias, razo pela qual deve reconhecer o
simples estado de posse de filho, independente do falso registro.



41
LBO, 2009, p.224
36

A jurisprudncia, reconhecendo a voluntariedade do ato levado a efeito de
modo espontneo, por meio da expresso adoo brasileira, passou a
no admitir a anulao do registro de nascimento, considerando irreversvel.
No tendo vcio de vontade, no cabe a anulao. A lei no autoriza a
ningum vindicar estado contrrio ao que resulta do registro de nascimento
(1.604). Ainda que dito dispositivo legal excepcione a possibilidade de
anulao por erro ou falsidade, no se pode aceitar a alegao de falsidade
do registro levada a efeito pelo autor do delito. Assim, o registro de filho
alheio como prprio, em havendo o reconhecimento da verdadeira filiao,
impede posterior anulao.
42


Sobre o reconhecimento voluntrio Paulo Lbo afirma que este o ato do
reconhecimento, no direito brasileiro atual, alm de personalssimo, apresenta as
caractersticas de voluntariedade, irrevogabilidade, incondicionalidade
43
, da mesma
forma leciona Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald ao mencionar que o
reconhecimento voluntrio trata-se de um ato livre, irrevogvel e irretratvel, no
podendo estar submetido condio, termo ou encargo mesmo a qualquer outra
modalidade que tenha por objetivo restringir o reconhecimento filiatrio.
44

Neste sentido, jurisprudncia oferece reiterado precedente:
APELAO CVEL. AO NEGATRIA DE PATERNIDADE. VERDADE
REGISTRAL QUE DEVE PREVALECER SOBRE A VERDADE
BIOLGICA. EXISTNCIA DE VNCULO SOCIOAFETIVO. O
reconhecimento da paternidade ato irrevogvel, a teor do art. 1 da Lei n
8.560/92 e art. 1.609 do Cdigo Civil. A retificao do registro civil de
nascimento, com supresso do nome do genitor, somente possvel
quando h nos autos prova cabal de ocorrncia de vcio de consentimento
no ato registral ou, em situao excepcional, demonstrao de cabal
ausncia de qualquer relao socioafetiva entre pai e filho. Ainda que exista
a filiao biolgica, descoberta anos aps o registro da criana, e estando
demonstrada nos autos a filiao socioafetiva que se estabeleceu entre o
autor com a r, at sua adolescncia, o princpio da paternidade
socioafetiva impera sobre a verdade biolgica. Sentena de procedncia
reformada. Sucumbncia invertida. APELAO PROVIDA (AC n
70029637717, 7 CC, TJRS, Rel. Des. Andr Luiz Planella Villarinho, j. em
16/12/2009.
45



RECONHECIMENTO DE FILIAO - AO DECLARATRIA DE
NULIDADE - INEXISTNCIA DE RELAO SANGNEA ENTRE AS
PARTES - IRRELEVNCIA DIANTE DO VNCULO SCIO-AFETIVO. (...)



42
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005,
p. 435;436.

43
LBO,2009, p.232

44
FARIA; ROSENVALD, 2010, p. 548

45
Disponvel em: < www.strus.jus.br >. Acesso em: 10 maio. 2010.
37

O reconhecimento de paternidade vlido se reflete a existncia duradoura
do vnculo scio-afetivo entre pais e filhos. A ausncia de vnculo biolgico
fato que por si s no revela a falsidade da declarao de vontade
consubstanciada no ato do reconhecimento. A relao scio-afetiva fato
que no pode ser, e no , desconhecido pelo Direito. Inexistncia de
nulidade do assento lanado em registro civil. O STJ vem dando prioridade
ao critrio biolgico para o reconhecimento da filiao naquelas
circunstncias em que h dissenso familiar, onde a relao scio-afetiva
desapareceu ou nunca existiu. No se pode impor os deveres de cuidado,
de carinho e de sustento a algum que, no sendo o pai biolgico, tambm
no deseja ser pai scio-afetivo. A contrrio sensu, se o afeto persiste de
forma que pais e filhos constroem uma relao de mtuo auxlio, respeito e
amparo, acertado desconsiderar o vnculo meramente sanguneo, para
reconhecer a existncia de filiao jurdica. Recurso conhecido e provido.
(STJ REsp 878941-DF 3 Turma - Rel. Min Nancy Andrighi Publ. em
17-9-2007)
46


E porque da discriminao em relao paternidade afetiva uma vez que j
existem vrios julgado, em que prevalece o vnculo socioafetivo?Com base nos
princpios da dignidade da pessoa humana, na cidadania e no melhor interesse da
criana, e no vnculo afetivo que existem entre pai, me e filho, poderia o pai afetivo
de forma voluntria pedir o reconhecimento desta paternidade como acontece nos
dois casos citados acima.
Por entender que no h mais qualquer discriminao entre filhos biolgicos e
scio-afetivos, Belmiro Pedro Welter, defende a idia de que o pai scio-afetivo
registre diretamente o filho, sem interferncias do Poder Pblico. O doutrinador
tambm defende a viabilidade da propositura de uma ao de investigao de
paternidade socioafetiva ao mencionar que:

Ao de investigao de paternidade socioafetiva (tendo o afeto como
causa de pedir) ou admitir, voluntariamente, a paternidade e/ou a
maternidade, por escritura pblica, escrito particular, testamento,
manifestao direta e expressa perante o juiz (artigo 1.609 do Cdigo Civil),
exercendo os mesmos termos do filho biolgico, sendo ato discriminatrio a
(des)classificao da famlia em natural, civil, substituta e (i)legtima, assim
como a afirmao de que somente a adoo se constitui em filiao
sociolgica.
47


Belmiro Pedro Welter ao citar que somente a adoo seria forma de
constituio de filiao sociolgica, est fazendo uma crtica a discriminao que
ocorre na paternidade afetiva, j que a adoo uma espcie de filiao afetiva, e

46
Disponvel em: < www.strus.jus.br >. Acesso em: 10 maio. 2010.

47
WELTER, 2010.
38

se h igualdade entre a filiao biolgica e a sociolgica, e o que prevalece no o
princpio da proteo integral da criana, ento, o porqu de no reconhecimento do
estado de posse de filho, desta forma porque no abraar a paternidade afetiva com
forma de filiao, por meio de uma declaratria perante o juiz, j que h todos os
critrios necessrios que se pede em uma adoo pelas vias judiciais. O que fazer
com os vrios julgados que existe em nossos tribunais sob questes familiares onde
reconhece a afetividade como vnculo familiar?
Poderia ser argumentado como leciona Belmiro Pedro Welter que:

Sem a produo do estudo social, do lanamento dos antecedentes policiais
e judiciais, dos atestados de sade fsica, mental e financeira dos adotantes
e demais exigncia do processo de adoo judicial, esta-se- descumprindo
o princpio da proteo integral e absoluta da criana, porque a criana se
encontra em situao de vulnerabilidade scia.
48


Todavia, este princpio seria analisado, ao dar a esta criana o mesmo
tratamento igualitrio, que se d aos outros tipos de filiao sociolgica (adoo
brasileira, reconhecimento voluntrio e ao filho de criao), pois nestes casos basta
a comprovao do estado de posse afetivo, para que seja concedida a paternidade
afetiva sem qualquer tipo de exigncia de estudo social, como acontece no processo
formal de adoo.
Todos os aspectos acima elencados devem ser levados em conta para
verificao da efetiva posse de estado de filho, no s o aspecto tempo, no
podendo ser relacionado diretamente esse tpico para configurar a abertura de um
lao afetivo, pois mesmo que mnimo, poderia ser o nico para aquela criana.
Desta forma, possvel a defender inconstitucionalidade do processo de
adoo judicial em face da discriminao que se d quando o assunto filho
sociolgico, j que em alguns casos o princpio da afetividade reconhecido, mas
no serve para a paternidade afetiva, consolidada na posse de estado de filho,
sobrando para esta famlia o moroso, e penoso caminho da adoo judicial.
Como bem leciona Belmiro Pedro Welter em que:





48
WELTER, 2010.

39

A inconstitucionalidade do processo de adoo judicial decorre da aplicao
dos princpios da convivncia em famlia, da cidadania, da dignidade da
pessoa humana, da igualdade entre as perfilhaes e da unidade da
Constituio Federal. Com efeito, a Carta Magna, embora composta por
vrias unidades, como o prembulo, os ttulos I a IX e as disposies
constitucionais transitrias, no permite a interpretao isolada dos
humanos direitos fundamentais. Ante o princpio da constitucionalidade das
normas constitucionais, o artigo 227, pargrafo 6, deve ser considerado
constitucional, mas a compreenso da unidade, da universalidade e do
sistema de valores do texto constitucional revela a necessidade de sua
releitura, por que: a) discrimina os filhos, ao limitar as filiaes em biolgica
e adotiva, excluindo as demais espcies de filiaes sociolgicas (adoo
brasileira, reconhecimento voluntrio e judicial da paternidade e o filho de
criao); b) no concede ao filho afetivo os mesmos direitos do gentico,
como a declarao voluntria ou judicial da paternidade sociolgica,
exigindo, nesses casos, um processo de adoo; c) os laos de sangue
fazem parte da famlia natural (artigo 25 do ECA), mas os filhos adotivos
(socioafetivos) pertencem a uma segunda classe de perfilhao, que o
artigo 28 dessa mesma Lei (dis)crimina de famlia substituta.
49


Da mesma forma Anabel Vitria Mendona de Souza propugna quando
ensina que:

O instituto milenar da adoo autoriza que se pense, a despeito de algumas
legislaes, inclusive muito rigorosa, edificada sob o manto de uma
inflexvel cautela, tambm jurisdicional, que h seres humanos persistentes
e que a frmula no deve ser atacada merc do determinismo biolgico;
deve, ao contrrio, ser acalentada como mais um meio de dar um filho a
quem o deseja, e pais a filhos merecedores, pelas simples condies de
indivduos/cidados, de serem amados.
50


Deste modo, h de ser reconhecido que o afeto o fator determinante da
filiao, a qual, a partir deste fundamento, passvel de tutela.
Quando no presente trabalho se faz referncia inconstitucionalidade do
processo de adoo judicial, est se referindo paternidade afetiva, em que j
existe o estado de posse de filho afetivo, neste contexto preciso fazer releitura do
artigo 227 6 da Constituio Federal de 1988, onde todos os filhos havidos ou no
do casamento tem os mesmos direitos, pois, a partir desta releitura conclui-se que,
na paternidade afetiva, o que se deve levar a efeito, se os interesses do menor
esto sendo atendidos e se a proteo integral da criana poder ser alcanada.


49
WELTER, 2010.

50
SOUZA, Anabel Vitria Mendona de. Adoo Plena: Um Instituto do Amor. Revista Brasileira de
Direito de Famlia, Porto Alegre: Sntese/IBDFAM, n. 28, p. 97, fev/mar/2005

40

esta mudana de paradigma que vem ocorrendo na sociedade brasileira,
que os magistrados deveriam observar na hora da aplicao do princpio da
afetividade, pois, preciso acabar com esta discriminao e quebrar barreiras
sociais existentes, quanto ao reconhecimento da posse de estado de filho.
Paulo Luiz Netto Lbo afirma que:

A paternidade socioafetiva no uma espcie acrescida, excepcional ou
supletiva da paternidade biolgica; a prpria natureza de paradigma atual
da paternidade, cujas espcies so a biolgica ou no biolgica. Em outros
termos, toda paternidade juridicamente considerada socioafetiva, pouco
importando sua origem.
51


Haja vista, que a famlia hoje, no est mais atrelada a fatores
consanguneos, mas s relaes afetivas existentes no convvio social.
Para o Magistrado que reconhecesse paternidade afetiva, em situaes que
no que houvesse litgio, bastaria apenas homologao da vontade dos pais
afetivos, que poderia fazer o registro no Cartrio de Registro Civil com apresentao
da sentena homologada em juzo.
Sabe-se que pode levar um bom tempo para que efetivamente a paternidade
afetiva seja reconhecida, sem ter que passar pelo crivo da burocracia, mas a
doutrina e a jurisprudncia esto caminhando para este entendimento, como ensina
Belmiro Pedro Welter ao mencionar que este processo ainda est em fase
gestacional, pois o Brasil ainda um pas jovem, com uma Constituio Cidad que
acabou de nascer, mas passvel de futuros entendimentos.
Paulo Luiz Netto Lobo ensina brilhantemente quando leciona sobre os
desafios que se coloca aos juristas:

Principalmente aos que lidam com o direito de famlia, a capacidade de
ver as pessoas em toda sua dimenso ontolgica, a ela subordinando as
consideraes de carter biolgico ou patrimonial. Impe-se a
materializao dos sujeitos de direitos, que so mais que apenas titulares
de bens. A restaurao da primazia da pessoa humana, nas relaes civis,
a condio primeira de adequao do direito realidade e aos
fundamentos constitucionais
52



51
LBO, Paulo Luiz Netto. Paternidade de Socioafetividade e o retrocesso da Smula 301 do
STJ.

52
____________. Princpio jurdico da afetividade na filiao. Disponvel em: <
http://www.jusvigilantibus.adv.br>. Acesso em:10 maio. 2010

41

A aceitao constitucional da famlia afetiva guia o operador do direito
observncia, no mais abstrata, mas jurdica advinda destas relaes. O afeto
mesmo que implicitamente, compe o nosso ordenamento jurdico, sendo, o elo
estruturante das relaes familiares.
Decerto no ser exagero algum se afirmar que, no ordenamento jurdico
brasileiro contemporneo, vige mesmo a prevalncia da socioafetividade, como
regra geral do sistema.
42

7 CONCLUSO


A paternidade socioafetiva deve ser considerada, como uma das mais novas
manifestaes familiares institudas atravs do afeto, sem o qual nenhuma base
familiar pode resistir.
A famlia o nosso primeiro grupo social; atravs dela que o ser humano
forma sua personalidade e carter. A parentalidade constituda no vnculo entre
pai, me, e filho, com base em uma afetividade contnua, fundamental para
caracterizar a posse de estado de filho afetivo.
Buscando uma nova releitura no momento da aplicao dos seus princpios
dando prioridade ao princpio da proteo integral e do melhor interesse da criana,
pois ser ela quem sofrer diretamente as conseqncias das solues dos
impasses jurdicos vividos, vem buscando o equilbrio das verdades biolgicas e
socioafetiva.
A Constituio Federal de 1988 vem por dar este equilbrio a paternidade
biolgica e socioafetiva, ao dar o mesmo tratamento igualitrio aos filhos advindos
ou no do casamento, pois hoje o que se deve levar em considerao so as
relaes de afeto que existe nesta famlia.
No reconhecer a paternidade afetiva, como paternidade pode ser um
retrocesso no ordenamento jurdico brasileiro, haja visto, as transformaes que
esto ocorrendo no mundo jurdico.
Diversos julgados j esto dando parecer favorvel paternidade socioafetiva
em determinados casos: reconhecimento voluntrio, adoo, adoo brasileira e
filho de criao, mas ainda, esta resistente quando menciona a paternidade afetiva,
sem formalidades como no processo judicial, registro ou cartrio, baseado apenas
na posse de estado de filho.
E neste momento que pode ser defendida inconstitucionalidade do
processo de adoo judicial, pois se j existe a posse de estado de filho, e este pai
afetivo, manifestou a vontade pelo reconhecimento deste filho que est sob sua
posse, no poderia ele recorrer ao judicirio e requerer uma declaratria perante o
juiz, desta sua vontade?
43

Desta forma, seria mantido o devido processo legal, sem, no entanto ter que
esperar pelo burocrtico e moroso trmite do processo de adoo judicial, uma vez
que j seria comprovada a posse de estado de filho.
Qual ser o grande entrave para que se reconhea a paternidade afetiva,
quando j existe a posse de estado de filho afetivo? Existindo a posse de estado de
filho, j se comprovaria a filiao.
A paternidade afetiva um fato cada vez mais presente na sociedade
brasileira, embora ainda no tenha reconhecimento de forma expressa em lei.
Por que o pai afetivo no poderia se valer do seu ato de vontade, e
simplesmente manifestar a vontade de reconhecer como seu filho, aquilo que de fato
j existe, afeto.
Para tanto, faz-se necessrio reconhecer a filiao socioafetiva, e
principalmente os efeitos decorrentes dessa filiao.
Por fim, defendemos nesse trabalho que a paternidade afetiva gera efeitos e
deve ser reconhecida.
Assim ao analisar a paternidade afetividade como uma forma de adoo,
deve-se contribuir para romper com a atitude preconceituosa, que no passado,
colocava o filho biolgico em uma situao privilegiada, como se laos afetivos no
tivessem fora de lei.

44

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