‫حواشي‬

‫الشيخ عبد الحميد الشرواني‬

‫والشيخ أحمد بن قاسم العبادي‬

‫على‬
‫تحفة المحتاج بشرح المنهاج‬

‫للمام‬
‫شهاب الدين أحمد ابن حجر الهيتمي‬

‫وضعت حاشية الشرواني في أعلى كل صحيفة‬

‫وحاشية ابن قاسم أدناها مفصول بينهما بخط عرضي‬

‫وبهامشه‬
‫تحفة المحتاج بشرح المنهاج‬

‫الجزء السادس‬

‫دار الفكر‬
‫للطباعة والنشر والتوزيع‬

‫كتاب الغصب‬
‫)هو( لغة أخذ الشيء ظلمششا وقيششل بشششرط المجششاهرة وشششرعا‬
‫)الستيلء( ويرجع فيه للعرف كما يتضح بالمثلة التية وليس منششه‬
‫منع المالك من سقي ماشيته أو غرسه حتى تلف فل ضمان‪ ،‬وإن‬
‫قصد منعه عنه على المعتمد وفارق هذا هلك ولد شاة ذبحها بأنه‬
‫ثم أتلف غذاء الولد المتعين له بإتلف أمه بخلفه هنا وبهذا الفرق‬
‫يتأيد ما يأتي عششن ابششن الصششلح وغيششره قبيششل والصششح أن السششمن‬
‫ويأتي قبيل قول المتن فإن أراد قوم سقي أرضششهم فيمششن عطششل‬
‫شرب أرض الغير ما يؤيد ذلك )على حق الغير(‪ ،‬ولو خمششرا وكلبششا‬
‫محترمين وسائر الحقوق والختصاصات كحق متحجر وكإقامة من‬
‫قعد بسوق أو مسجد‬
‫>ص‪ <3 :‬ل يزعج منه والجلوس محله وجعلششه فششي دقششائقه حبششة‬
‫البر غير مال مراده به غير متمول لما قدمه في القرار أنها مششال‬
‫وعبر أصله بالمال‪ ،‬لنه بمعنى المتمششول المششترتب عليششه الضششمان‬
‫التي وعدل عنه إلى أعم منه كمششا تقششرر ليكششون التعريششف جامعششا‬
‫لفراد الغصب المحرم الواجب فيششه الششرد‪ ،‬وأمششا الضششمان فيصششرح‬
‫بانتفائه عن غير المششال بقششوله ول يضششمن الخمششر فصششنيعه أحسششن‬
‫خلفا لمششن انتصششر لصششنيع أصششله )عششدوانا( أي علششى جهششة التعششدي‬
‫والظلم وخرج به نحو عارية ومأخوذ بسوم وأمانة شششرعية كثششوب‬
‫طيرته الريح إلى حجره أو داره ول يرد عليه ما لو أخذ مال غيششره‬
‫يظنششه مششاله فششإنه يضششمنه ضششمان الغصششب‪ ،‬لن الثششابت فششي هششذه‬
‫الصششورة حكششم الغصششب ل حقيقتششه قششاله الرافعششي نظششرا إلششى أن‬
‫المتبادر والغالب من الغصب ما يقتضي الثم وعبارة الروضة بغير‬
‫حق‪ .‬واستحسنت‪ ،‬لنها تشمل هششذه الصششورة وتقتضششي أن الثششابت‬
‫فيها حقيقة الغصب نظرا إلى أن حقيقته صادقة مع انتفاء التعدي‬
‫إذ القصد بالحد ضبط سائر صور الغصب التي فيهششا إثششم والششتي ل‬
‫إثم فيها واستحسن الرافعي زيادة " قهرا " لتخرج السرقة وغيره‬
‫زيششادة ل علششى وجششه اختلس أو انتهششاب وردا بششأن الثلثششة خارجششة‬
‫بالستيلء لنبائه عن القهر والغلبة‪ ،‬والتنظيششر فششي هششذا بادعششاء أن‬
‫السرقة نوع من الغصب أفششرد بحكششم خششاص فيششه نظششر وصششنيعهم‬
‫بإفرادها بباب مستقل وجعلها من مباحث الجنايات قششاض بخلفششه‬
‫وآخذ مال غيره بالحياء له حكم الغاصششب وقششد قششال الغزالششي مششن‬
‫طلب من غيره مال في المل فدفعه إليه لباعث الحيششاء فقششط لششم‬
‫يملكه ول يحل له التصرف فيه والصل في الباب الكتاب والسششنة‬
‫وإجماع المة وهو كبيرة‪ ،‬قال عن الهروي‪ :‬إن بلغ نصابا واعششترض‬
‫بنقل ابن عبششد السششلم الجمششاع علششى أن غصششب الحبششة وسششرقتها‬
‫كبيرة لكن توقف فيه الذرعي ويوافقه إطلق المششاوردي الجمششاع‬
‫على أن فعله مع الستحلل ممن ل يخفى عليه كفششر ومششع عششدمه‬
‫فسق وكأن هذا التفصيل إنما هو مششن جهششة حكايششة الجمششاع عليششه‬
‫وإل فصريح مذهبنا أن استحلل ما تحريمه ضروري كفر‪ ،‬وإن لششم‬
‫يفعله وما ل فل وإن فعله فتفطن له‪) .‬فلو ركب دابة( >ص‪<4 :‬‬
‫لغيره بغير إذنه وإن كان هو المسير لها بخلف ما لو وضششع عليهششا‬
‫متاعا بغير إذنه بحضوره فسيرها المالششك فششإنه يضششمن المتششاع ول‬
‫يضمن مالكه الدابة إذ ل استيلء منه عليهششا )أو جلششس( أو تحامششل‬
‫برجله كما قاله البغوي أي‪ ،‬وإن اعتمد معها على الرجششل الخششرى‬
‫فيمششا يظهششر )علششى فششراش( لششم تششدل قرينششة الحششال علششى إباحششة‬
‫الجلششوس عليششه مطلقششا أو لنششاس مخصوصششين كفششرش مصششاطب‬
‫البزازين >ص‪ <5 :‬أي جمع مصطبة بالصاد والسين وتفتح الميششم‬
‫وقد تكسر )فغاصب‪ ،‬وإن لم ينقله( لحصول غاية السششتيلء وهششي‬
‫النتفاع تعديا‪ ،‬ولو لم يقصد الستيلء كما في الروضششة‪ ،‬وإن نظششر‬
‫فيه السبكي وصوب الزركشششي قششول الكششافي مششن لششم يقصششده ل‬
‫يكون غاصبا ول ضششامنا وأفهششم كششذلك خلفششا لقششول جمششع لششو رفششع‬
‫منقول ككتاب من بين يششدي مشالكه لينظششره ويشرده حششال مشن غيششر‬
‫قصد استيلء عليه لم يضمنه نعم قششد يحمششل كلمهششم علششى مششا إذا‬
‫دلت القرينة على رضا مالكه بأخذه للنظر إليه علششى أن مششا يششأتي‬
‫في الدخول للتفرج يؤيدهم إل أن يفرق بأن الخذ والرفع اسششتيلء‬
‫حقيقي فلم يحتج معه لقصد بخلف مجرد الدخول وأفهم اشتراط‬
‫النقل أنه لو أخششذ بيششد قششن ولششم يسششيره لششم يضششمنه قششال بعضششهم‬
‫بخلف بعثه في حاجته كما ذكروه‪ .‬ا هش‪ .‬وعبششارة غيششر >ص‪<6 :‬‬
‫واحد أخذ بيد قن غيره وخوفه بسبب تهمة ولم ينقلششه مششن مكششانه‬
‫إلى آخر أو نقله ل بقصد الستيلء عليه أي بناء على خلف ما مششر‬
‫عن الروضة لم يضمنه وكذا إن انتقل هششو مششن محلششه باختيششاره أو‬
‫ضرب ظالم قن غيره فأبق‪ ،‬لن الضرب ليس باستيلء نعم إن لم‬
‫يهتد إلى دار سيده ضمنه‪ ،‬ولو زلق داخل حمششام مثل فوقششع علششى‬
‫متاع لغيره فكسره ضمنه ول يضمن صاحبه الزالششق إل إن وضششعه‬
‫بالممر بحيث ل يراه الداخل ووجششد لششه محل سششوى الممششر فيهششدر‬
‫المتاع دون الزالق به‪ ،‬ولششو دفششع عبششده إلششى غيششره ليعلمششه حرفششة‬
‫فأمانششة وإن اسششتعمله فششي مصششالح تلششك الحرفششة أي المتعلقششة بششه‬
‫بخلف استعماله في غير ذلك وأفهم المتن أيضا أنه ل فرق فيهما‬
‫بين حضور المالك وغيبته لكن نقل عن المتششولي أن هششذا إن غششاب‬
‫أي وحينئذ يضمن الكل‪ ،‬وإل اشترط أن يزعجه أو يمنعه التصششرف‬
‫فيششه وحينئذ إذا جلششس أو ركششب معششه ل يضششمن إل النصششف‪ ،‬وإن‬
‫ضعف المالك بناء على ما يأتي عن الذرعششي قششال المتششولي‪ ،‬ولششو‬
‫رفع برجله شيئا بالرض لينظر جنسه ثم تركششه فضششاع لشم يضششمنه‬
‫قال شارح ونظيره رفع سجادة برجله ليصلي مكانها‪ .‬ا هش ويتعين‬
‫حملهما على رفع ليششس فيششه انفصششال المرفششوع عششن الرض علششى‬
‫رجله وإل ضمنه لما هششو ظششاهر أن الخششذ بالرجششل كهششو باليششد فششي‬
‫حصول الستيلء وأفتى القاضي بأن من ظفر بآبق لصديقه أي أو‬
‫خلصه من نحو غاصب فأخذه ليششرده فهششرب قبششل تمكنششه مششن رده‬
‫ورفعه لحاكم >ص‪ <7 :‬لم يضمنه وأطلق الماوردي وابن كج أنه‬
‫يضمنه بوضع يده عليه وتأييد الزركشي للول بأخذ المحرم صششيدا‬
‫ليششداويه مششردود بششأن هششذا حششق اللششه فيسششامح فيششه وسششيأتي عششن‬
‫الشيخين في شششرح واليششدي المترتبششة مششا يصششرح بالثششاني وألحششق‬
‫الغزي بالصديق غيره إذا عرف مالكه بخلف من لم يعرفه أو لششم‬
‫يرد رده أو قصر فيششه فششإنه يضششمنه مطلقششا لتقصششيره‪ .‬ولششو سششخر‬
‫ظالم قهرا مالك دابة بيده على عمل فتلفششت فششي يششد مالكهششا لششم‬
‫يضمنها المسخر‪ ،‬وعليه أجششرة مثششل ذلششك العمششل‪ ،‬ولششو سششيقت أو‬
‫انساقت بقرة إلششى راع لششم تششدخل فششي ضششمانه إل إن سششاقها مششع‬
‫البقر‪) .‬ولو دخل داره وأزعجه عنها( أي أخرجه منها فغاصب‪ ،‬وإن‬
‫لم يقصد الستيلء‪ ،‬لن وجوده يغني عن قصده وقيداه بأن يششدخل‬
‫بششأهله علششى هيئة مششن يقصششد السششكنى وبششه يخششرج دخولهششا هجمششا‬
‫لخراجه وقد قطع المام بعدم ضمانه لكن رجح ابششن الرفعششة أنششه‬
‫غصب كما اقتضاه المتششن كأصششله قيششل وتصششريح الروضششة وأصششلها‬
‫بحصوله المفهوم منه حصوله هنا بالولى في قولهما )أو أزعجششه(‬
‫أي أخرجه عنها )وقهره على الدار( أي منعه التصششرف فيهششا وهششذا‬
‫لزم للزعاج فالتصريح به تصششريح بششاللزم ومششن ثششم حششذفه غيششره‬
‫)ولم يدخل فغاصب(‪ ،‬وإن لم يقصد السششتيلء عليهششا خلفششا لجمششع‬
‫)وفي الثانية وجه واه( أنه ل يكون غاصبا عمل بالعرف >ص‪<8 :‬‬
‫ولششو منعششه مششن نقششل المتعششة فغاصششب لهششا أيضششا‪ ،‬وإن لششم يقصششد‬
‫الستيلء عليها بخصوصها وما أفهمه كلم جمع أنه ل بد أن يقصششد‬
‫الستيلء عليها بخصوصها ول يكفي قصد الستيلء على الششدار رده‬
‫الذرعي فقال القرب وفاقا لصششاحب الكششافي أن السششتيلء علششى‬
‫الظرف استيلء على المظروف‪) .‬ولشو سشكن بيتشا( أو لششم يسشكنه‬
‫)ومنع المالك منششه دون بششاقي الششدار فغاصششب للششبيت فقششط(‪ ،‬لنششه‬
‫الذي استولى عليه )ولو دخل بقصد الستيلء وليس المالك فيهششا(‬
‫ول من يخلفه من أهل ومستأجر ومستعير )فغاصب(‪ ،‬وإن ضششعف‬
‫الداخل وقوي المالك حتى لو انهدمت حينئذ ضمنها‪ ،‬لن قوته إنما‬
‫تسهل النزع منه حال ول تمنع استيلءه فعلم خطأ من أفتى فيمن‬
‫ادعى عليه غصب عقار فأقام بينة بضعفه بأنها تسمع ويبطل عنششه‬
‫حكم الغصب‪ ،‬وإن ثبت بالبينة أما إذا لم يقصد الستيلء كأن دخل‬
‫لتفرج لم يكن غاصبا وإنما ضمن منقول رفعه لذلك‪ ،‬لن يده عليه‬
‫حقيقية واليد على العقار حكمية فتوقفت على قصد الستيلء كما‬
‫مر‬
‫)وإن كان( المالك أو نحوه فيها وقد دخل بقصششد السششتيلء بخلف‬
‫نحو التفششرج )ولششم يزعجششه عنهششا فغاصششب لنصششف الششدار( لجتمششاع‬
‫يدهما فيكون الستيلء لهما معا وبه يعلم أن مالك الشدار لشو تعشدد‬
‫كان غاصبا لحصته بعدد الرءوس وعكسششه )إل أن يكششون ضشعيفا ل‬
‫يعد مسشتوليا علشى صشاحب الشدار( فل يكشون غاصشبا لششيء منهشا‬
‫لتعذر قصد ما ل يمكن تحققه وأخذ منه السششبكي وتبعششه السششنوي‬
‫أنه لو ضعف المالك بحيث ل يعد له مع قوة الداخل استيلء يكون‬
‫غاصبا لجميعها إذا قصد الستيلء عليها واعترضه الذرعي بششأن يششد‬
‫المالك باقية لشم تششزل فهششي قويشة لسشتنادها للملشك ورد بشأنه قششد‬
‫يعارض بمثله في الداخل الضعيف بقصششد السششتيلء ويششرد بوضششوح‬
‫الفرق بششأن يششد المالششك الحسششية منتفيششة ثششم فششأثر قصششد السششتيلء‬
‫وموجودة هنا فلم يششؤثر قصششده معهششا فششي دفعهششا مششن أصششلها وإن‬
‫ضعفت وحيث لم يجعل غاصبا لم تلزمه أجرة علششى مششا أفششتى بششه‬
‫القاضي في سارق تعذر خروجه فتخبأ فششي الششدار ليلششة لكششن قششال‬
‫الذرعي إنه مشكل ل يوافششق عليششه وهششو ظششاهر >ص‪ <9 :‬إل أن‬
‫يكون القاضي نظر إلى أن الليلة ل أجرة لهششا غالبششا فيصششح كلمششه‬
‫حينئذ‪ ،‬ولو استولى على أم أو هادي الغنم فتبعه الولد أو الغنم لم‬
‫يضمن غير ما استولى عليه لكن بحث ابن الرفعشة أنشه لشو غصشب‬
‫أم النحل فتبعها النحل ضمن قطعا لطراد العادة بتبعيته لها قيششل‪:‬‬
‫وكذا الرمكة لذلك‪ .‬ا هش وقضيته أنه لو غصششب الولششد فتبعتششه أمششه‬
‫ضمنها لطراد العادة بذلك فيها‪ ،‬وفي جميششع ذلششك نظششر ومخالفششة‬
‫لطلقهم أنه ل يضمن إل ما استولى عليه واستشهاد ابششن الرفعششة‬
‫لضمان الولد والقطيع الذي اختاره بقولهم لو كان بيده دابة خلفها‬
‫ولدها ضمن إتلفه كأمه مردود بجواز حمله على ما إذا وضششع يششده‬
‫عليه‪.‬‬
‫)وعلى الغاصب( الخروج من المغصششوب العقششار بنيشة عشدم العشود‬
‫إليه وتمكين المالك منه و )الرد( فورا عند التمكن للمنقول الششذي‬
‫ببلششد الغصششب والمنتقششل عنششه‪ ،‬ولششو بنفسششه أو فعششل أجنششبي‪ ،‬وإن‬
‫عظمت المؤنة‪ ،‬ولو نحو حبة وكلب محترم‪ ،‬وإن لم يطلبه المالك‬
‫للخبر الصحيح }على اليد ما أخذت حتى تؤديه{ كششذا اسششتدلوا بششه‬
‫وهو إنما يدل على وجوب الضمان ولعلهم وكلوا ذلك إلشى مشا هشو‬
‫معلوم مجمع عليه أن الخروج عن المعصية واجب فششوري ويكفششي‬
‫وضع العين بين يدي المالك بحيث يعلم ويتمكن من أخششذها‪ ،‬وكششذا‬
‫بدلها كما علم مما مر أول المبيع قبل قبضه أنه يكفششي ذلششك فششي‬
‫الديون كالعيششان وقضششية كلمهمششا فششي موضششع اختصاصششه بششالعين‬
‫وجزم به في النوار وفي داره إن علم‪ ،‬ولو بإخبار ثقة ولو غصششب‬
‫من غير المالك بششرئ بششالرد لمششن غصششب منششه إن كششان نحششو وديششع‬
‫ومستأجر ومرتهن ل ملتقط وفي مستعير ومستام وجهششان >ص‪:‬‬
‫‪ <10‬أوجههما كما اقتضاه كلمهما أنهمششا كششالول بجششامع الضششمان‬
‫وقد يجب مع الرد القيمة للحيلولة كما لو غصب أمة فحملت بحر‬
‫لتعذر بيعها وقد ل يجشب الشرد لكشونه ملكششه بالغصشب كشأن غصشب‬
‫حربي مال حربي أو لخوف ضرر كأن غصب خيطا وخاط به جششرح‬
‫محترم فل ينزع منه ما دام حيششا إل إذا لشم يخششف مششن نزعشه مبيشح‬
‫تيمم أو لملك الغاصب لها بفعله كما يأتي وقد ل يجب فششورا كششأن‬
‫غصب لوحا وأدخله في سفينة وكانت في الماء وخيف مششن نزعششه‬
‫هلك محترم وكأن أخره للشهاد كما مر آخر الوكالة‪.‬‬
‫)فإن تلف عنده( المغصوب أو بعضه وهو مششال متمششول بششإتلف أو‬
‫تلف )ضمنه( إجماعا نعم لو غصب حربي مششال محششترم ثششم عصششم‬
‫فإن كان باقيا رده أو تالفا لم يضمنه كقن غير مكاتب غصب مششال‬
‫سيده وأتلفه وباغ أو عادل غصب شيئا وأتلفه حال القتال أو تلششف‬
‫فيششه بسششببه أمششا غيششر متمششول كحبششة بششر أتلفهششا فل يضششمنها‪ ،‬وكششذا‬
‫اختصاص‪ ،‬وإن غرم على نقله أجرة‪ ،‬ولششو غصششب قنششا وجششب قتلششه‬
‫بنحو ردة فقتله لم يضمنه‪ .‬واستطرد هنا كالصشحاب مسشائل يقششع‬
‫بها الضمان بل غصب بمباشرة أو سششبب لمناسششبتها بششه‪ ،‬وإن كششان‬
‫النسب بها باب الجنايات فقال )ولو أتلف مال( محترمششا )فششي يششد‬
‫مالكه ضمن( ه إجماعا وقد ل يضمنه كأن كسر بابا أو نقب جدارا‬
‫في مسألة الظفر أو لم يتمكن من إراقة خمششر إل بكسششر إنششائه أو‬
‫من دفع صائل إل بقتل دابته وكسششر سششلحه ومششا يتلفششه بششاغ علششى‬
‫عادل وعكسه حال القتال وحربي على معصوم وقن غيششر مكششاتب‬
‫على سيده ومهدر بنحششو ردة أو صششيال أتلششف وهششو فششي يششد مششالكه‬
‫وخرج بالتلف ما لو سخر دابة ومعهشا مالكهششا فتلفششت >ص‪<11 :‬‬
‫فل يضمنها كما مر نعم إن كان السششبب منششه كششأن اكتراهششا لحمششل‬
‫مائة فزاد وصاحبها معها ضمن قسط الزيادة وأفششتى البغششوي بششأنه‬
‫لو صرع فوقع على مال لغيره ضمنه كمششا لششو سششقط عليششه طفششل‬
‫من مهده واعششترض بمششا فششي الروضششة عنششه قبيششل الجهششاد أنششه لششو‬
‫سقطت الدابة ميتة لم يضمن راكبها ما تلف بها‪ .‬ا هش وقششد يفششرق‬
‫بأن الول إتلف مباشرة والثاني إتلف سبب ويغتفر فيششه لضششعفه‬
‫ما ل يغتفر في الولى لقوتها‪.‬‬
‫)ولو فتح رأس زق( وتلف ضمن‪ ،‬لنه باشر إتلفه أما إذا كششان مششا‬
‫فيه جامدا فخرج بتقريب غيششره نششارا إليششه فالضششامن هششو المقششرب‬
‫لقطعششه أثششر الول بخلف مششا لششو خششرج بريششح هابششة حششال الفتششح أو‬
‫شمس مطلقا‪ ،‬لنهما ل يصلحان للقطششع ومثلهمششا كمششا هششو ظششاهر‬
‫فعل غير العاقل )مطروح على الرض( مثل )فخرج ما فيه بالفتششح‬
‫أو منصوب فسقط بالفتح( لتحريكه الوكششاء وجششذبه أو لتقششاطر مششا‬
‫فيه حتى ابتل أسفله وسقط )وخرج ما فيه( بذلك وتلف )ضششمن(‬
‫لتسببه في إتلفه إذ هو ناشئ عن فعله وإن حضر مششالكه وأمكنششه‬
‫تداركه كما لو رآه يقتل قنه فلم يمنعه ودعوى أن السبب يسششقط‬
‫حكمششه مششع القششدرة علششى منعششه بخلف المباشششرة ممنوعششة‪) .‬وإن‬
‫سششقط بعششارض ريششح( >ص‪ <12 :‬أو زلزلششة طششرأ بعششد الفتششح أو‬
‫بوقوع طائر عليه )لم يضمن(‪ ،‬لن الخروج ليس بفعلششه مششع عششدم‬
‫تحقق هبوبها بخلف طلششوع الشششمس فلششم يبعششد قصششد الفاتششح لششه‬
‫ويتردد النظر في البلد الباردة التي يعتاد فيها الغيم أياما أو عششدم‬
‫إذابتها لمثششل هششذا فطلعششت وأذابتششه علششى خلف العششادة ومقتضششى‬
‫نظرهم للتحقق فيها المقتضششي للقصششد المششذكور ‪ -‬عششدم الضششمان‬
‫عند اطراد العادة بذلك ويؤيده عدمه فششي قششولهم‪ ،‬ولششو شششك فششي‬
‫مسقطه فل ضمان كما في الشامل والبحر‪ ،‬لن الظاهر أنه بششأمر‬
‫حادث وحل السفينة كفتح الزق‪.‬‬
‫)ولو فتح قفصا عن طائر وهيجه فطششار( حششال )ضششمن( ه إجماعششا‪،‬‬
‫لنه ألجششأه إلششى الفششرار كششإكراه الدمششي )وإن اقتصششر علششى الفتششح‬
‫فالظهر أنه إن طار في الحال( أو كان آخر القفص فمشى عقب‬
‫الفتح قليل قليل حتى طار أو وثبت هرة عقششب الفتششح فقتلتششه كششذا‬
‫أطلقاه وقيده السبكي وغيره بما إذا علششم بحضششورها حيششن الفتششح‬
‫وإل كانت كريح طرأت بعده وقد يفرق بأن التلف قد يقصششد مششن‬
‫هرة تمر عليشه بعششده مفتوحشا ول كششذلك الريشح الطشارئة‪ ،‬لن تلششك‬
‫أقوى في التلف وأغلششب فششي مراقبششة المششأكول ويتجششه أن علمششه‬
‫بوجود نحو هرة ضارية بذلك المكان غالبششا كحضششورها حششال الفتششح‬
‫حتى عند السبكي أو أطلق بهيمة وبجانبها حب فششأكلته بخلف مششا‬
‫لو فتح وعاء حب فأكلته بهيمة على ما نقل ويفرق بأنه فششي الول‬
‫أغرى البهيمة بإطلقها وهو بجانبها وفي الثاني لم يغرها‪ ،‬والفرض‬
‫أنه لم يستول على الحب )ضمنه( لشعاره بتنفيره ومحل قششولهم‬
‫المباشرة مقدمششة علششى السششبب مششا لشم يكششن السششبب ملجئا )وإن‬
‫وقف ثم طار فل( >ص‪ <13 :‬لشعاره باختياره ويجري ذلك فششي‬
‫حششل ربششاط البهيمششة وفتششح بششاب إصششطبلها ومثلهششا قششن غيششر مميششز‬
‫ومجنون ل عاقل‪ ،‬ولو آبقا وألحق جمع بفتح القفص ما لو كان بيد‬
‫صبي أو مجنون طائر فأمره إنسان بإطلقه من يده فأطلقه قششال‬
‫الذرعي وهذا حيث ل تمييز‪ ،‬وإل ففيه نظر إذ عمششد المميششز عمششد‬
‫وكغير المميز من يرى تحتم طاعة آمره قيل الولى طير ل طائر‪،‬‬
‫لنه في القفص ل يطير ورد بأن الششذي قششاله جمهششور اللغششويين أن‬
‫الطائر مفرد والطير جمعه‪.‬‬
‫)واليدي المترتبة( بغير تششزوج )علششى يششد الغاصششب( الضششامن‪ ،‬وإن‬
‫كانت في أصلها أمانة كوديعة ووكالة بششأن وكلششه فششي الششرد )أيششدي‬
‫ضمان‪ ،‬وإن جهشل صشاحبها الغصشب( >ص‪ <14 :‬لنشه وضشع يششده‬
‫على ملك غيره بغيششر إذنششه والجهششل إنمششا يسششقط الثششم‪ ،‬لنششه مششن‬
‫خطاب التكليف ل الضمان‪ ،‬لنه من خطاب الوضع فيطالب أيهمششا‬
‫شاء نعم الحاكم وأمينه ل يضمنان بوضششع يششدهما للمصششلحة‪ ،‬وكششذا‬
‫من انتزعه ليرده لمالكه من يد غير ضامنة وهي يد قنششه أو حربششي‬
‫دون غيرهما مطلقا كما قاله لكششن رجششح السششبكي الششوجه القششائل‬
‫بعششدم الضشمان إذا كشان معرضششا للضشياع والغاصشب بحيششث تفششوت‬
‫مطالبته ظاهرا واستثنى البغششوي مششن الجهششل مششا لششو غصششب عينششا‬
‫ودفعها لقن الغير ليردها لمالكها فتلفت في يده فششإن جهششل العبششد‬
‫ضمن الغاصب فقط وإل تعلق برقبته وغرم المالك أيهما شاء أمششا‬
‫لو زوج غاصب المغصوبة لجاهل بغصبها فتلفت عنششد الششزوج بغيششر‬
‫الولدة منه فل يضمنها‪ ،‬لن الزوجة من حيث هي زوجششة ل تششدخل‬
‫تحت يد الزوج وبهذا يندفع إيراد هششذه علششى المتششن )ثششم إن علششم(‬
‫الثاني بالغصب )فكغاصب مششن غاصششب فيسششتقر عليششه ضششمان مششا‬
‫تلف عنده( ويطالب بكل ما يطالب به الول لصششدق حششد الغصششب‬
‫عليه نعم ل يطالب بزيادة قيمششة حصششلت فششي يششد الول فقششط بششل‬
‫المطالب بها هو الول ويبرأ الول لكونه كالضامن لتقرر الضششمان‬
‫على الثاني بإبراء المالك للثاني ول عكس )وكذا إن جهل( الثششاني‬
‫الغصششب )وكششانت يششده فششي أصششلها يششد ضششمان كالعاريششة( والششبيع‬
‫والقرض‪ ،‬وكذا الهبة‪ ،‬وإن كانت يده ليست يد ضششمان‪ ،‬لنششه دخششل‬
‫على الضمان فل تغرير من الغاصب وفي الهبة أخشذ للتملشك )وإن‬
‫كانت يد أمانة( بغير اتهاب )كوديعة فالقرار علششى الغاصششب(‪ ،‬لنششه‬
‫دخل على أن يده نائبة عن الغاصب فإن غرم الغاصششب لششم يرجششع‬
‫عليششه‪ ،‬وإن غششرم هششو رجششع علششى الغاصششب ومثلششه مششا لششو صششال‬
‫المغصششوب علششى شششخص >ص‪ <15 :‬فششأتلفه كمششا مششر آنفششا ويششد‬
‫اللتقاط ولو للتملك قبله كيد المانة وبعده كيد الضمان‪.‬‬
‫)ومتى أتلف الخذ من الغاصشب( ششيئا )مسشتقل بشه( أي بشالتلف‬
‫وهو أهل للضمان )فالقرار عليه مطلقا( أي سواء أكششانت يششده يششد‬
‫ضمان أو أمانة‪ ،‬لن التلف أقوى من إثبات اليد العادية أما إذا لم‬
‫يستقل بالتلف بأن حمله عليه الغاصب فششإن كششان لغرضششه كذبششح‬
‫شاة أو قطع ثوب أمره به ففعله جاهل فالقرار عليششه أول لغششرض‬
‫فعل المتلشف وكششذا إن كشان لغششرض نفسشه كمششا قشال )وإن حملشه‬
‫الغاصب عليه بأن قششدم لششه طعامششا مغصششوبا ضششيافة فششأكله فكششذا(‬
‫القرار عليه )في الظهر(‪ ،‬لنه المتلف وإليه عششادت المنفعششة هششذا‬
‫إن لم يقل له هو ملكي‪ ،‬وإل لم يرجع عليه لعششترافه بشأن المالشك‬
‫ظلمه والمظلوم ل يرجع على غير ظالمه )وعلى هذا( الظهر )لو‬
‫قدمه لمالكه فأكله( جاهل )بششرئ الغاصششب(‪ ،‬لنششه المتلششف أمششا إذا‬
‫أكله عالما فيبرأ قطعا هذا كلششه إن قششدمه لششه علششى هيئتششه أمششا إذا‬
‫غصب حبا ولحما أو عسل ودقيقا وصنعه هريسة أو حلواء مثل فل‬
‫يبرأ قطعشا‪ ،‬لنشه لمششا صششيره كالتشالف انتقششل الحششق لقيمتششه >ص‪:‬‬
‫‪ <16‬وهششي ل تسششقط ببششذل غيرهششا إل برضششا مسششتحقها وهششو لششم‬
‫يرض‪ ،‬ولو كشان المغصششوب قنششا فقششال الغاصششب لمششالكه أعتقششه أو‬
‫أعتقه عنك فأعتقه جاهل كونه عبده أو حياته بششل‪ ،‬وإن ظششن مششوته‬
‫نفذ العتق وبرئ الغاصب فإن قال عني عتق وبرئ أيضا علششى مششا‬
‫رجحه السبكي ومن تبعششه وعلششى العتششق قششال الشششيخان يقششع عششن‬
‫المالك ل الغاصب فإن قلت العبرة في العقود بما في نفس المر‬
‫فعتقه عنه إما ببيع ضمني إن ذكر عوضششا‪ ،‬وإل فهبششة قلششت‪ :‬يفششرق‬
‫بأن قرينة الغصب صيرت عتقه كالمبتدأ والصل في عتق المالششك‬
‫وقوعه عنه فصرفه عنه إلى غيره ل بد له من مقتششض قششوي ولششم‬
‫يوجد وليس هذا من تلك القاعدة‪ ،‬لن ما هنا في أمر ترتششب عليششه‬
‫عتقه وقد تقششرر أنششه واقششع عنششه أصششالة وتلششك فششي عقششد اسششتوفى‬
‫الشروط في نفس المر من غير مانع فيه فتأمله‬
‫)فصل( في بيان حكم الغصب وانقسام المغصوب إلى مثلششي‬
‫ومتقوم وبيانهما وما يضمن به المغصششوب وغيششره‪) .‬تضششمن نفششس‬
‫الرقيق( ومنه مستولدة ومكاتب )بقيمته( بالغة ما بلغت )تلششف أو‬
‫أتلف تحت يد عادية( بتخفيف الياء كسششائر المششوال وأراد بالعاديششة‬
‫الضامنة‪ ،‬وإن لم يتعد صاحبها ليدخل نحو مستام ومستعير ويخرج‬
‫نحو حربي وقن المالك وآثرها‪ ،‬لن الباب موضوع للتعدي والمراد‬
‫كما يعلم مما يأتي بالقيمة فششي المغصششوب وأبعاضششه أقصششاها مششن‬
‫الغصب إلى التلف وفي غيره قيمة يوم التلششف )وأبعاضششه الششتي ل‬
‫يتقدر أرشها من الحر( كهزال وزوال بكارة وجنابة على نحو ظهر‬
‫أو عتق تضمن لكن بعد الندمال ل قبلششه )بمششا نقششص مششن قيمتششه(‬
‫إجماعا >ص‪ <17 :‬فإن لم تنقص لم يلزمششه شششيء‪ .‬أمششا الجنايششة‬
‫على نحو كف مما هو مقدر منه بنظيره في الحر ففيها مششا نقششص‬
‫من قيمته لكن بشرط أن ل يساوي النقص مقدره كنصف القيمششة‬
‫في اليد فإن ساواه نقص منه القاضي كما في الحكومة في حششق‬
‫الحر كذا ذكره المتولي واعتمده جمع ورد بأنه إنما يأتي فششي غيششر‬
‫الغاصب أما هو فيضمن بما نقص مطلقا‪ ،‬لنهم شددوا عليششه فششي‬
‫الضمان بما لم يشددوا على غيره ويؤيده ما يأتي فششي نحششو قطششع‬
‫يده من أنه يضمن الكششثر )وكششذا المقششدرة( كيششد )إن تلفششت( بآفششة‬
‫سماوية أو قود أو حد فيجب بعد الندمال هنا أيضا مششا نقششص‪ ،‬لن‬
‫الساقط من غير جناية ل يتعلق به قود ول كفارة ول ضششرب علششى‬
‫عاقلة فأشبه الموال فإن لم تنقص كأن قطششع ذكششره وأنثيششاه كمششا‬
‫هو الغالب لم يجب شيء )وإن أتلفت( بالجناية عليهششا )فكششذا فششي‬
‫القديم( يجب ما نقص من قيمته كسششائر المششوال )وعلششى الجديششد‬
‫يتقدر من الرقيق والقيمة فيه كالدية في الحر ففي( أنثييه وذكره‬
‫قيمتان‪ ،‬وإن زادت قيمته وفي يديه كمال قيمته نعششم إن قطعهمششا‬
‫مشتر وهو بيد البائع لم يكن قابضششا لششه >ص‪ <18 :‬فل يلزمششه إل‬
‫ما نقص‪ ،‬وإل كان قابضا له مع كونه بيد البششائع وفششي )يششده نصششف‬
‫قيمته( كما سيذكره آخر الديات وهششل يتوقششف الضششمان هنششا علششى‬
‫الندمال أيضششا قششولن ظششاهر النشص كمششا قشاله القمششولي ل‪ .‬وقششال‬
‫الذرعششي إنششه الصششح فيقششوم مجروحششا قششد بششرئ‪ .‬وقششال البلقينششي‬
‫والزركشششي المرجششح‪ :‬أن المششال ل يؤخششذ قبششل النششدمال لحتمششال‬
‫حدوث نقص بسريان إلى نفس أو بشركة جارحه وكلم الشششيخين‬
‫هنا ظاهر في ذلك وعلى الول فالفرق بين المقششدر وغيششره خفششي‬
‫إذ المحذور المذكور في التعليل المذكور يأتي في المقششدر وغيششره‬
‫هذا إن كان الجاني غير غاصب أما هو فيلزمه أكششثر المريششن مششن‬
‫نصف القيمة والنقص على القولين لجتمششاع الشششبهين فلششو نقششص‬
‫بقطعها ثلثا قيمته لزمه النصف بالقطع والسدس بالغصب نعم إن‬
‫كان القاطع غير الغاصب والمالك وهو ممن يضمن كما هو ظششاهر‬
‫لزمه النصف والغاصب الزائد عليششه >ص‪ <19 :‬فقششط أو المالششك‬
‫ضمن الغاصب الزائد عليه‪.‬‬
‫)وسششائر الحيششوان( أي بشاقيه وهششو مششا عششدا الدمششي إل الصشيد فششي‬
‫الحرم أو على المحشرم لمششا مشر أنشه يضشمن بمثلشه للنششص تضشمن‬
‫نفسه )بالقيمة( أي أقصاها كما يعلم مما يأتي وأجزاؤه بما نقششص‬
‫منها‪ ،‬لنه ل يشبه الدمي بل الجماد وحمششل المتششن علششى مششا ذكششر‬
‫أولى من تخصيص السنوي لششه بششالجزاء قششال‪ ،‬لن ضششمان نفسششه‬
‫بالقيمة يشارك فيششه القششن‪ .‬ا هشش لكششن وجششه تمايزهمششا أن أجششزاءه‬
‫كنفسه بخلف القن فحمل المتن على هذا التعميششم المختششص بششه‬
‫ليفرق به بينه وبين القن أولى‬
‫)تنبيه( التقويم بعد الندمال دائما والقيمششة المعتششبرة كل أو بعضششا‬
‫قيمة يوم التلف في غير المغصوب وأقصى القيم فيه فتأمله‪.‬‬
‫)فرع( أخذ قنا فقال أنا حششر فششتركه ضششمنه وأفششتى بعضششهم فيمششن‬
‫أطعم دابة غيره مسموما فماتت بأنه يضمنها ل غيششر مسششموم مششا‬
‫لم يستول عليها ومن آجر داره إل بيتا وضع فيه دابتششه لششم يضششمن‬
‫ما أتلفته على المستأجر إل إن غاب وظن أن البيت مغلششق وبهششذا‬
‫يقيد ما يأتي قبيل السير مششن إطلق عششدم الضششمان‪) .‬وغيششره( أي‬
‫الحيوان من الموال )مثلشي ومتقششوم( بكسششر الششواو وقيشل بفتحهششا‬
‫)والصششح أن المثلششي مششا حصششره كيششل أو وزن( أي أمكششن ضششبطه‬
‫بأحدهما وإن لم يعتد فيه بخصوصه )وجاز السلم فيه( فما حصره‬
‫عد أو ذرع كحيوان وثياب متقوم‪ ،‬وإن جاز السششلم فيششه والجششواهر‬
‫والمعجونات ونحوها وكل ما مر مما يمتنع السلم فيه متقششوم وإن‬
‫حصره كيل أو وزن‪ ،‬لن المانع من ثبوته في الذمششة بعقششد السششلم‬
‫مانع من ثبوته فيها بالتعدي وأورد عليه خل التمر فإنه متقششوم مششع‬
‫حصره بأحدهما وصحة السلم فيه ويرد بمنع حصره بذلك‪ ،‬لن مششا‬
‫فيه من الماء صيره مجهششول وبششر اختلششط بشششعير مثلششي مششع عششدم‬
‫صحة السلم فيه >ص‪ <20 :‬فيجشب إخشراج القششدر المحقششق مشن‬
‫كل منهما كذا قاله السنوي وتبعششه جمششع لكششن قششال الذرعششي إنششه‬
‫عجيب ومن ثم قال الزركشي وقد يمتنع رد مثله‪ ،‬لنششه بششالختلط‬
‫انتقل من المثلي إلى المتقوم للجهل بقششدر كششل منهمششا وهششذا هششو‬
‫الوجه بل كلمهششم مصششرح بششه حيششث شششرطوا فششي المثلششي صششحة‬
‫السلم فيه فعليه ل إيراد على أن إيجاب رد المثل ل يستلزم كونه‬
‫مثليا كما يجب رد مثل المتقوم في القرض ومعيب حششب أو غيششره‬
‫تجب قيمته كما أفتى به ابن الصلح مششع صششدق حششد المثلششي عليششه‬
‫وقد يمنع صدقه عليه فإنه ل يصح السلم فيه بوصف العيب لعششدم‬
‫انضباطه )كماء( غير مسخن بنار أما المسخن بها فمتقوم على ما‬
‫في المطلب لختلف درجات حموه وألحششق بششه الذرعششي الدهششان‬
‫إذا دخلت النار أي لغير التمييز لكن خالفه في الكفاية حيششث جششوز‬
‫بيع بعضه ببعض والول أوجه وقيده شريح وغيره بما لششم يخششالطه‬
‫تراب وترددوا في الماء الملح ويظهر أنه إن اختلفت ملوحته ولششم‬
‫ينضبط كان متقوما لعدم صحة السششلم فيششه‪ ،‬وإل كششان مثليششا‪ ،‬ولششو‬
‫ألقى حجرا حششارا فششي مششاء بششرد فششي الصششيف فششزال بششرده فششأوجه‬
‫أوجهها أنه يلزمه ما بين قيمته باردا وحارا حينئذ‪.‬‬
‫)وتراب ورمل ونحاس( بضم أوله أشهر من كسره وحديد وفضششة‬
‫)وتبر( وهو ذهب المعدن الخالص عن ترابه ويأتي ما يعلم منه أن‬
‫نحو الناء من نحو النحاس متقوم ودراهم ودنانير ولششو مغشوشششة‬
‫ومكسرهما ونحو سبيكة )ومسك وكافور وقطششن(‪ ،‬وإن كششان فيششه‬
‫حبه كما ذكره الرافعي ولم يششره ابششن الرفعششة فبحششث خلفششه قششال‬
‫بعضهم وقشر بن لم يعرض على النار بما يمنع صحة السلم فيششه‪.‬‬
‫ا هش ومثله في ذلك البن نفسشه )وعنششب( وسشائر الفششواكه الرطبششة‬
‫>ص‪ <21 :‬على ما جريا عليه هنا لكنهمششا جريششا فششي الزكششاة نفل‬
‫عن الكثرين على أن ذلك متقوم وصححه في المجموع واعتمششده‬
‫ابن الرفعة وغيره )ودقيق( كما في الروضة أيضا خلفا لمن وهششم‬
‫فيه ونخالة وحبوب وأدهان وسمن ولبن ومخيض وخل ل ماء فيششه‬
‫وبيض وصابون وتمر وزبيب )ل غالية ومعجون( لختلف أجزائهمششا‬
‫مع عدم انضباطهما )فيضمن المثلي بمثله( مششا لششم يتراضششيا علششى‬
‫قيمته‪ ،‬لنه أقرب إلى حقه نعم إن خرج المثلي عششن القيمششة كششأن‬
‫أتلف ماء بمفازة ثم اجتمعا بمحل ل قيمة للمششاء فيششه أصششل لزمششه‬
‫قيمته بمحل التلف بخلف ما إذا بقيت له قيمة‪ ،‬ولششو تافهششة‪ ،‬لن‬
‫الصل المثل فل يعدل عنه إل حيث زالت مششاليته مششن أصششلها‪ ،‬وإل‬
‫فل كما ل ينظر عند رد العين إلى تفاوت السعار ومحله كما يعلم‬
‫مما يأتي في قوله‪ ،‬ولو ظفر بالغاصششب فششي غيششر بلششد التلششف إلششخ‬
‫فيما ل مؤنة لنقله‪ ،‬وإل غرمه قيمته بمحل التلف‪ ،‬ولو صار المثلي‬
‫متقوما أو مثليا أو المتقوم مثليا كجعششل الششدقيق خششبزا والسمسششم‬
‫شيرجا والشاة لحما ثم تلف ضمن المثل ساوى قيمة الخششر أم ل‬
‫ما لم يكن الخر أكثر قيمشة فيضششمن بقيمتشه فشي الولششى والثالثشة‬
‫>ص‪ <22 :‬ويتخير المالك بمطالبته بأي المثلين في الثانية فعلم‬
‫أنه لو غصب صاع بر قيمته درهم فطحنششه فصششارت قيمتششه درهمششا‬
‫وسدسا فخششبزه فصششارت درهمششا وثلثششا وأكلششه لزمششه درهششم وثلششث‬
‫وكيفية الدعوى هنا استحق عليه قيمة خبز درهما وثلثا‪ ،‬ولششو صششار‬
‫المتقوم متقوما كإناء نحششاس صششيغ منششه حلششي وجششب فيششه أقصششى‬
‫القيم‪ .‬ويضمن الحلي من النقشد بششوزنه وصششنعته بقيمتهششا مشن نقشد‬
‫البلد وقال الجمهور يضمنه كله بقيمته من نقد البلد‪ ،‬وإن كان من‬
‫غير جنسه ول ربا‪ ،‬لنه مختص بالعقود )تلف( المغصوب إذ الكلم‬
‫فيه خلفا لمن وهم فششأورد عليششه مششا ل يششرد )أو أتلششف فششإن تعششذر(‬
‫المثل حسا كأن لم يوجد بمحل الغصب ول بدون مسششافة القصششر‬
‫منه نظير ما مر في السلم أو ششرعا كشأن لشم يوجشد المثشل فيمشا‬
‫ذكر إل بأكثر من ثمن المثل )فالقيمة( هي الواجبة‪ ،‬لنه الن كمششا‬
‫ل مثل له )والصح( فيما إذا كان المثل موجششودا عنششد التلششف فلششم‬
‫يسلمه حتى فقده كما صرح به أصله )أن المعتبر أقصى قيمه من‬
‫وقششت الغصششب إلششى تعششذر المثششل(‪ ،‬لن وجششود المثششل كبقششاء عيششن‬
‫المغصوب‪ ،‬لنه كان مأمورا برده كما كان مأمورا بششرد المغصششوب‬
‫فإذا لم يفعل غرم أقصى قيمه في تلك المدة‪ ،‬لنه مششا مششن حالششة‬
‫إل وهو مطالب برده فيها >ص‪ <23 :‬أما إذا كان المثششل مفقششودا‬
‫عند التلف فيجب الكثر من الغصب إلى التلف‪.‬‬
‫)تنبيه( هل المعتبر قيمة المثل أو المغصوب وجهان رجح السبكي‬
‫وغيره الول قالوا‪ ،‬لنه الواجب‪ ،‬وإن كششان المغصششوب هششو الصششل‬
‫وينبني عليهمششا أن الششواجب علششى الول القصششى مششن التلششف إلششى‬
‫انقطاع المثل وعلى الثاني القصى من الغصششب إلششى التلششف كششذا‬
‫قاله شارح والذي صرحوا به كما علمت أن الواجب القصششى مششن‬
‫الغصب إلى تعذر المثل في حالة أو إلى التلششف فششي أخششرى وهششذا‬
‫غير المرين اللذين بناهما على ما ذكره وهو ظاهر أو صششريح فششي‬
‫أن العششبرة بقيمششة المغصششوب ل المثششل وإل لششم يعتششبر مششن وقششت‬
‫الغصب ومن ثم ذكششر شششيخنا فششي شششرح الششروض مششا يصششرح بششأن‬
‫المنقول هو اعتبششار المغصششوب‪).‬ولششو نقششل المغصششوب المثلششي( أو‬
‫انتقل بنفسه أو بفعل أجنبي‪ ،‬وكذا المتقوم كما علم كالششذي قبلششه‬
‫من قوله السابق وعلى الغاصب الرد فذكر نقله مثششال والقتصششار‬
‫على المثلي‪ ،‬لنه الذي يترتب عليه جميششع التفريعششات التيششة منهششا‬
‫قوله طالبه بالمثل فل اعتراض عليه خلفا لمن زعمششه )إلششى بلششد(‬
‫أو محل )آخر(‪ ،‬ولو من بلد واحد بشششرط أن يتعششذر إحضششاره حششال‬
‫كمششا اعتمششده الذرعششي أي وإل لششم يطششالبه بالقيمششة )فللمالششك أن‬
‫يكلفه رده( إذا علم مكانه لخبر على اليششد السششابق )وأن يطششالبه(‪،‬‬
‫وإن قرب محل المغصششوب‪ ،‬ولششو لششم يخششف هربششه ول تششواريه كمششا‬
‫يصرح به إطلقهم وهو الوجه خلفا للماوردي ومن تبعه )بقيمتششه(‬
‫أي بأقصى قيمه من الغصب إلى المطالبة )فششي الحششال( أي قبششل‬
‫الرد للحيلولة بينه وبين ملكه ومن ثم لم يطالب بالمثل‪ ،‬لنه ل بد‬
‫من التراد فقد يزيد السعر أو ينحط فيحصل الضرر والقيمة شيء‬
‫واحد ويملكها ملك القرض‪ ،‬لنه ينتفع بهششا علششى حكششم ردهششا أو رد‬
‫بدلها عند رد العين >ص‪ <24 :‬ول يبرأ بدفعها عن ضمان زوائده‬
‫وأجرته ومعنى كونهششا للحيلولششة وقششوع الششتراد فيهششا )فششإذا رده( أي‬
‫المغصششوب أو عتششق مثل )ردهششا( إن بقيششت‪ ،‬وإل فبششدلها لششزوال‬
‫الحيلولة ويمتنع رد بشدلها مشع وجودهشا وإنمشا لششم يردهشا إذا أخششذها‬
‫لفقد المثل ثم وجد‪ ،‬لنه ليس عيششن حقششه بخلف المغصششوب ولششو‬
‫اتفقا على تركششه فششي مقابلتهششا فل بششد مششن بيششع بشششروطه وقضششية‬
‫المتن أنه ليس للغاصب حبسه لستردادها وهو ما رجحه الرافعي‬
‫كما ل يجوز للمشتري فاسدا حبس المبيع لسترداد ثمنه على مششا‬
‫مر وفرق غيره بأن المشتري رضي بوضع البائع يده علششى الثمششن‬
‫ول كذلك الغاصب فإنها أخذت منه قهرا ويرد بأنه قهشر بحشق فهشو‬
‫كالختيار على أن وجششوب الششرد عليششه فششورا يمنششع الحبششس مطلقششا‬
‫وليس كالحبس للشهاد كما مر قبيل القرار‪.‬‬
‫)فإن تلف( المغصوب المثلي )في البلد( أو المحششل )المنقششول( أو‬
‫المنتقل )إليه( أو عاد وتلف في بلد الغصب )طالبه بالمثل في أي‬
‫البلششدين( أو المحليششن شششاء‪ ،‬لن رد العيششن قششد تششوجه عليششه فششي‬
‫الموضعين وأخذ منه السنوي أن له الطلشب فشي أي موضشع ششاء‬
‫من المواضع التي وصل إليها في طريقه بيشن البلشدين )فشإن فقشد‬
‫المثششل غرمشه قيمشة أكششثر البلششدين قيمشة( لشذلك ويششأتي هنشا بحشث‬
‫السنوي أيضا فله مطالبته بأقصى قيم المحال الششتي وصششل إليهششا‬
‫المغصوب‪.‬‬
‫)ولو ظفر بالغاصب في غير بلد التلف( والمغصوب مثلي والمثششل‬
‫موجود )فالصحيح أنه إن كان ل مؤنة لنقله كالنقد( اليسششير وكششان‬
‫الطريق آمنا )فله مطالبته بالمثششل( إذ ل ضششرر علششى واحششد منهمششا‬
‫حينئذ وقضيته بل صريحه وصريح ما مر فششي السششلم والقششرض أن‬
‫ماله مؤنة >ص‪ <25 :‬وتحملها المالششك كمششا ل مؤنششة لششه بششل هششو‬
‫داخل فيه‪ ،‬لنه بعد التحمل يصدق عليه أنه ل مؤنششة لششه ول ينششافيه‬
‫قولهما لو تراضيا على المثل لم يكششن لشه تكليفششه مؤنششة النقششل ول‬
‫قول السبكي والقمولي كالبغوي لو قششال لششه الغاصششب خششذه وخششذ‬
‫مؤنة حمله لم يجبر أما الول فلن على الغاصب ضششررا فششي أخششذ‬
‫المثل ومؤنة النقل منه‪ ،‬وأما الثاني فلن على المالك ضششررا فششي‬
‫تكليفه حمله إلى بلده‪ ،‬وإن أعطاه الغاصب مؤنة وأما صششورتنا فل‬
‫ضرر فيها علششى واحششد منهمششا‪ ،‬لن المالششك إذا رضششي بأخششذ المثششل‬
‫ودفع مؤنة حمله لم يكن علششى الغاصششب ضششرر بششوجه ويؤيششد ذلششك‬
‫قول البرهان الفزاري لم تمتنع المطالبة بالمثل هنا لجششل اختلف‬
‫القيمة بل لجل مؤنة حمله وقضية كلم المصنف أيضا أنه ل فرق‬
‫بين زيادة سعر المثل في بلد المطالبششة وعششدمها وهششو مششا رجحششاه‬
‫لكن أطال جمع متأخرون في النتصار للتقييد بما إذا لم يزد ويششرد‬
‫بأنه حيث تيسر المثل بل ضرر ل نظر للقيمة )وإل( بأن كان لنقله‬
‫مؤنة ولم يتحملها المالشك أخشذا ممشا تقشرر أو خشاف الطريشق )فل‬
‫مطالبة بالمثل( ول للغاصب أيضا تكليفه قبوله لما فيه من المؤنة‬
‫والضرر )بل يغرمه قيمة بلد التلف( سواء أكانت بلد الغصب أم ل‬
‫هذا إن كانت أكثر قيمة من المحال التي وصششل إليهششا المغصششوب‪،‬‬
‫وإل فقيمششة القصشى مشن سشائر البقششاع الشتي حشل بهشا المغصششوب‬
‫وذلك‪ ،‬لن تعذر الرجوع للمثل كفقده و القيمة هنا للفيصولة فششإذا‬
‫غرمها ثم اجتمعا في بلد المغصوب لم يكن للمالششك ردهششا وطلششب‬
‫المثل ول للغاصب استردادها وبذل المثل‪.‬‬
‫)وأما المغصوب المتقوم( كالحيوان وأبعاضشه سشواء القشن وغيشره‬
‫)فيضمنه بأقصى قيمه من الغصششب إلششى التلششف(‪ ،‬لنششه فششي حالششة‬
‫زيادة القيمة غاصب مطالب بالرد فإذا لم يرد ضششمن بششدله بخلف‬
‫ما لو رد بعد الرخششص ل يغششرم شششيئا‪ ،‬لنششه مششع بقششاء العيششن يتوقششع‬
‫زيادتها على أنه ل نظر مع وجودها للقيمة أصل وتجب قيمتششه مششن‬
‫غالب نقد بلد التلششف ومحلششه إن لششم ينقلششه‪ ،‬وإل اعتششبر نقششد محششل‬
‫القيمة وهو أكثر المحششال الششتي وصششل إليهششا وقششد يضششمن المتقششوم‬
‫بالمثل الصوري كما لو تلف المال الزكوي في يششده بعششد التمكششن‪،‬‬
‫لنه لو أخرج مثله الصوري مع بقائه جاز فأولى مع تلفه‪.‬‬
‫)فششرع( >ص‪ <26 :‬قششال القاضششي غصششب بششرا قيمتششه خمسششون‬
‫فطحنه فعاد عشرين فخبزه فعاد خمسين ثم تلششف ضششمن ثمششانين‬
‫إذ ما نقصه الطحن ل تجبره زيادة الخبز كما لو نسي القن حرفته‬
‫وعلمه أخششرى‪ .‬ا هشش وأقششره جمششع متششأخرون بششل جششزم بششه آخششرون‬
‫وكأنهم نظروا إلى أن هذا من صور مششا إذا صششار المثلششي متقومششا‪،‬‬
‫المرجح فيه أنه يجب مثله ما لم يكن المتقوم أغبط فتجب قيمتششه‬
‫وهي الثمانون في صششورة القاضششي‪ ،‬لنهششا الغبششط والثلثششون‪ ،‬وإن‬
‫وجبت للنقص لكنها بدل الجزء الفائت بالطحن فضمت للخمسين‬
‫وبهذا يجاب عما يقال القياس وجوب البر والثلثيششن‪ ،‬لنششه حيششث ل‬
‫أغبط يجب المثل وأما الثلثون فقد استقرت بالطحن إذ ل ينجبر‪،‬‬
‫وإن زاد بالخبز أضعافا وعما يقال أيضا هششذا مبنششي علششى مششا قششاله‬
‫القاضي إنه لو طحن البر ثم خبزه وجششب أكششثر القيششم ول يطششالب‬
‫بالمثل نظرا لحاله عند تلفه وهو ضعيف‪ ،‬ووجششه الفششرق بيششن هششذا‬
‫وصششورته الولشى مششا تقششرر أنشه وجشب أرش أجشزاء فائتششة فضششمت‬
‫للصل‪ ،‬ووجبت قيمة الكل فوجوب القيمة هنا ليس للنظر لششوقت‬
‫التلف بل لضم الرش إلى الصل وفيما انفرد به القاضششي للنظششر‬
‫إلى وقت التلف فتخالف المدركان نعم يلزم علششى ذلششك أن محششل‬
‫قولهم إذا صار المثلي متقوما وجب المثششل مششا لششم يكششن المتقششوم‬
‫أغبط ما إذا لم يكن الغاصب ضمن جزءا من المثل إذا ضم أرشه‬
‫إلى قيمة المتقوم صار أغبط فيجب الغبط هنا نظششرا لمششا قررتششه‬
‫من تبعية الرش للعين‪ ،‬لنششه بششدل جزئهششا‪ ،‬ول ينششافي مششا مششر مششن‬
‫ضمان الثلثين ما قيل‪ :‬القاعدة فششي المثلششي أنششه ل يتغيششر ضششمانه‬
‫بنقص القيمة‪ ،‬لن هذا في نقص بالرخص فقششط ثششم رد بعينششه أمششا‬
‫نقص بفعل الغاصب أو بغير فعله كنسيان الصششنعة عنشده فيضششمنه‬
‫رده أو تلف وإن زاد عنده ما يزيد على ذلك النقص كما مر‪.‬‬
‫)وفي التلف( لمضمون )بل غصب( يضششمنه )بقيمششة يششوم التلششف(‬
‫في محله إن صلح وإل كمفازة فقيمة أقرب محل إليه وذلك‪ ،‬لنشه‬
‫لم يدخل في ضمانه قبل وبعد التلف هششو معششدوم وضششمان الششزائد‬
‫في المغصوب إنما كان بالغصب ولم يوجششد هنششا‪ ،‬ولششو أتلششف عبششدا‬
‫مغنيا لزمه تمام قيمته أو أمة مغنية لم يلزمه ما زاد علششى قيمتهششا‬
‫بسبب الغناء‪ ،‬لنه لحرمة استماعه منهششا >ص‪ <27 :‬عنششد خششوف‬
‫الفتنة ل قيمة له وقضيته أن غناء العبد لو حرم لكونه أمردا حسنا‬
‫يخشى منه الفتنة أو غير أمرد‪ ،‬لكنه ل يعرف الغناء إل علششى وجششه‬
‫محرم كان مثلها فيما ذكششر ولششو اسششتوى فششي القششرب إليششه محششال‬
‫مختلفة القيم تخير الغاصب فيما يظهر‪) .‬فإن جنى( عليششه بتعششد ل‬
‫بنحو صيال وهو بيد مالكه أو من يخلفه في اليششد )وتلشف بسششراية(‬
‫من تلك الجناية )فالواجب القصى أيضششا( مششن حيششن الجنايششة إلششى‬
‫التلف‪ ،‬لن ذلك إذا وجب في اليششد العاديششة ففششي التلف السششاري‬
‫أولى )ول تضمن( حشيشة ونحوها من المسكرات الطاهرة علششى‬
‫ما قاله ابن النقيب كالخمر وفيه نظششر‪ ،‬لنهششا متقومششة يصششح بيعهششا‬
‫فليحمششل علششى مششا إذا فوتهششا علششى مريششد أكلهششا المحششرم وانحصششر‬
‫تفويتها في إتلفها‪ ،‬ول )الخمر(‪ ،‬ولو محترمة لذمي إذ ل قيمة لهششا‬
‫ككل نجس‪ ،‬ولو دهنا وماء على الوجه والمراد بها هاهنششا مششا يعششم‬
‫النبيذ نعم ل ينبغي إراقته قبل استحكام غير حنفي فيششه لئل يرفششع‬
‫له فيغرمه قيمتششه ول نظششر هنششا لكششون مششن هششو لششه يعتقششد حلششه أو‬
‫حرمته خلفا لما يوهمه كلم الذرعي‪ ،‬لن ذلك إنمششا هششو بالنسششبة‬
‫لوجوب النكار لما يأتي أنه إنما يكون في مجمع عليه أو ما يعتقد‬
‫الفاعل تحريمششه )ول تششراق( هششي فششأولى بقيششة المسششكرات )علششى‬
‫ذمي( ومثلششه فيمششا يظهششر معاهششد ومسششتأمن‪ ،‬لنهششم يقششرون علششى‬
‫النتفاع بها بمعنششى أنهششم ل يتعششرض لهششم فيششه >ص‪) <28 :‬إل أن‬
‫يظهر شربها أو بيعها( أو هبتها ونحو ذلك‪ ،‬ولو من مثله بأن يطلششع‬
‫عليه من غير تجسس فتراق عليه‪ ،‬لن فششي إظهششار ذلششك اسششتهانة‬
‫بالسلم وآلة اللهو والخنزير مثلها في ذلك هذا كله إذا كششانوا بيششن‬
‫أظهرنا وإن انفردوا بمحلة من البلد فإن انفردوا ببلششد أي بششأن لششم‬
‫يخالطهم مسلم كما هو ظاهر لم يتعرض لهششم )وتششرد عليششه( عنششد‬
‫أخذها منه وهو لم يظهرها )إن بقيششت العيششن( لمششا تقششرر أنششه يقششر‬
‫عليها والمؤنة على الغاصب كما في الروضة وأصلها‪ ،‬وإن أطششالوا‬
‫في النتصار لمقابلة أنه ليس عليه إل التخلية‪.‬‬
‫)وكذلك المحترمة( وهي التي عصششرت بقصششد الخليششة أو ل بقصششد‬
‫شيء من خلية ول خمرية على المعتمد )إذا غصششبت مششن مسششلم(‬
‫يجب ردها عليه ما بقيت العيششن‪ ،‬لن لششه إمسششاكها لتصششير خل أمششا‬
‫غير المحترمة فتراق ول ترد عليه‪ ،‬ومن أظهششر خمششرا وزعششم أنهششا‬
‫محترمة لم يقبل منه‪ ،‬وإل لتخذ الفساق ذلك وسششيلة إلششى اقتنششاء‬
‫الخمور وإظهارها قال الذرعي إل أن يعلم ورعششه وتشششتهر تقششواه‬
‫ويؤيده قول المام لو شهدت مخايل بأنها محترمة لم يتعرض لها‪.‬‬
‫)والصنام( والصلبان )وآلت الملهي( والواني المحرمة )ل يجشب‬
‫في إبطالها شيء( لوجوبه على القادر عليه ولن صنعة المحرم ل‬
‫تقابل بمال أما آلة لهو غير محرمة كششدف فيحششرم كسششرها ويجششب‬
‫أرشها ويأتي في اليراع المختلف فيه ما مششر فششي النبيششذ )والصششح‬
‫أنها ل تكسر الكسر الفاحش( لمكان إزالة الهيئة المحرمة بششذلك‬
‫مع بقاء بعض المالية )بل تفصل لتعود كمششا قبششل التششأليف( لششزوال‬
‫اسمها وهيئتها المحرمة بذلك فل يكفي إزالة الوتار مع بقاء الجلد‬
‫اتفاقا‪.‬‬
‫)فإن عجز المنكر عن رعاية هذا الحد( في النكار )لمنششع صششاحب‬
‫المنكر( مثل من يريد إبطاله لقوته )أبطلششه كيششف تيسششر( بششإحراق‬
‫تعين طريقا وإل فبكسششر‪ ،‬وإن زاد علششى مششا ذكششر لتقصششير صششاحبه‬
‫ومتى أحرقها من غير تعين غرم قيمتها مكسورة بالحد المشروع‪،‬‬
‫لن رضاضها متمول محترم‪ ،‬بخلف ما لششو جششاوز الحششد المشششروع‬
‫مع إمكانه فإنه ل يلزمه إل التفششاوت بيششن قيمتهششا مكسششورة بالحششد‬
‫المشروع وقيمتها منتهية إلى الحد الذي أتى به قششال فششي الحيششاء‬
‫ويجري ما ذكر من البطال كيف تيسششر فيمششا لششو عجششز عششن صششب‬
‫الخمر لضيق رءوس أوانيها مع خشششية لحششوق فسششقة لششه ومنعهششم‬
‫مششن ذلششك أو كششان يمضششي فششي ذلششك زمششانه ويتعطششل >ص‪<29 :‬‬
‫شغله أي بحيث يمضي فيه زمن يقابل عمله فيه بأجرة غير تافهة‬
‫عرفا فيما يظهر قال وللولة كسر ظروفهششا مطلقششا زجششرا وتأديبششا‬
‫دون الحاد قال السنوي وهو من النفششائس المهمششة‪ ،‬ولششو اختلششف‬
‫المالك والمنكر في أنه لم يمكن إل ما فعله صدق المالك على ما‬
‫بحثه الزركشي أخذا من قول البغوي لو أراقه ثم قال كششان خمششرا‬
‫وقال المالك بل عصيرا صدق المالك بيمينه لصل بقاء المالية ا ه‬
‫قال غيره وفيه نظر ويوجه بوضوح الفرق فإنا تحققنا هنششا الماليششة‬
‫واختلفنا في زوالها فصدق مدعي بقائها لوجود الصششل معششه وأمششا‬
‫في مسألتنا فهما متفقان على إهدار تلك الهيئة التي الصل عششدم‬
‫ضمانها فإذا اختلفا في المضمن صششدق المنكششر‪ ،‬لن الصششل عششدم‬
‫ضمانه وسيأتي أن الزوج لو ضرب زوجته وادعى أنه بحق وقششالت‬
‫بل تعديا صدق‪ ،‬لن الشارع لما أبشاح لشه الضشرب جعلشه وليشا فيشه‬
‫فوجب تصديقه فيه وهذا بعينه يأتي هنا فالوجه تصديق المتلف‪.‬‬
‫)تنبيه( سيأتي في الجهاد أنه تجششب إزالششة المنكششر ويختششص وجششوبه‬
‫بكل مكلف قادر‪ ،‬ولو أنثى وقنا وفاسقا ويثششاب عليششه المميششز كمششا‬
‫يثاب عليه البالغ‪) .‬وتضمن منفعة الدار والعبد ونحوهمششا( مششن كششل‬
‫ما له منفعة يستأجر عليها )بالتفويت( بالستعمال )والفوات( وهو‬
‫ضياع المنفعة من غير انتفاع كششإغلق الششدار )فششي يششد عاديششة(‪ ،‬لن‬
‫المنافع متقومة فضمنت بالغصب كالعيان سششواء أكششان مششع ذلششك‬
‫أرش نقص أم ل كما يأتي فإن تفاوتت الجششرة فششي المششدة ضششمن‬
‫كل مدة بما يقابلها ول يتصور هنا أقصى لنفصال واجب كل مششدة‬
‫باستقراره في الذمة عما قبله وما بعده بخلف القيمة خلفا لمن‬
‫وهم فزعم استواءهما في اعتبششار القصششى‪ ،‬ولششو كششان للمغصششوب‬
‫صنائع وجبت أجرة أعلها إن لم يمكششن جمعهششا‪ ،‬وإل فششأجرة الكششل‬
‫كخياطة وحراسة وتعليم قرآن أما ما ل منفعة لششه أو لششه منفعششة ل‬
‫يجوز استئجاره لها >ص‪ <30 :‬كحب وكلششب وآلششة لهششو فل أجششرة‬
‫له‪ ،‬ولو اصطاد الغاصب به فهو له كما لو غصششب شششبكة أو قوسششا‬
‫واصطاد بهما‪ ،‬لنه آلة محضة له بخلف ما لو غصب قنا واصششطاد‬
‫له فإنه يضمن صيده إن وضع يششده عليششه‪ ،‬لنششه علششى ملششك مششالكه‬
‫وأجرته‪ ،‬لن مالكه ربمشا اسشتعمله فشي غيششر ذلشك ولششو أتلشف ولششد‬
‫حلوب فانقطع بسببه لبنها لزمششه مششع قيمتششه أرشششها وهششو مششا بيششن‬
‫قيمتها حلوبا وقيمتها ول لبن فيها‪.‬‬
‫)ول يضششمن منفعششة البضششع( وهششو الفششرج )إل بتفششويت( بششالوطء‬
‫فيضمنه بمهر المثل بتفصيله التي آخر الباب ل بفششوات‪ ،‬لن اليششد‬
‫ل تثبششت عليششه ومششن ثششم صششح تزويجششه لمتششه المغصششوبة مطلقششا ل‬
‫إيجارها إن عجز كالمستأجر عن انتزاعها‪ ،‬لن يد الغاصششب حائلششة‪.‬‬
‫)وكذا منفعة بدن الحر( ل تضمن إل بششالتفويت )فششي الصششح( دون‬
‫الفوات كأن حبسه‪ ،‬ولو صغيرا‪ ،‬لن الحر ل يدخل تحت اليششد كمششا‬
‫سيذكره في السرقة إذ لو حمله لمسبعة فششأكله سششبع لششم يضششمنه‬
‫فمنافعه الفائتة تحت يده أولششى فششإن أكرهششه علششى العمششل وجبششت‬
‫أجرته إل أن يكون مرتدا ويموت على ردته بناء علششى زوال ملكششه‬
‫بالردة أو وقفه ومنفعة المسجد والرباط والمدرسة كمنفعة الحششر‬
‫فإذا وضع فيه متاعه وأغلقه لزمه أجرة جميعه تصششرف لمصششالحه‬
‫فإن لم يغلقه ضمن أجرة موضع متاعه فقط‪ ،‬وإن أبيششح وضششعه أو‬
‫لم يكن فيه تضييق على المصلين أو كششان مهجششورا ل يصششلي أحششد‬
‫فيششه علششى مششا اقتضششاه إطلقهششم وكششذا الشششوارع وعرفششة ومنششى‬
‫ومزدلفة وأرض وقفت لدفن الموتى وإطلقهم ذلشك كلشه مششكل‬
‫جدا فالذي يتجه أنه ينبغي أن يقيد ما ذكر فششي نحششو المسششجد بمششا‬
‫إذا شششغله بمتششاع ل يعتششاد الجششالس فيششه وضششعه فيششه ول مصششلحة‬
‫للمسجد في وضعه فيه زمنا لمثله أجرة بخلف متششاع يحتششاج نحششو‬
‫المصلي أو المعتكف لوضعه وفي نحو عرفة بمششا إذا شششغله وقششت‬
‫احتياج الناس له في النسشك بمشا ل يحتشاج إليشه ألبتشة حشتى ضشيق‬
‫على الناس وأضرهم به وحينئذ يصرف المام أو نائبه ما لزمه في‬
‫مصششالح المسششلمين إل فششي الرض الموقوفششة للششدفن فلمصششالحها‬
‫كالمسجد ونحو الرباط فيما يظهر وقد جمعت فششي شششرح العبششاب‬
‫بيششن إطلق جمششع حرمششة غششرس الشششجرة فششي المسششجد وإطلق‬
‫آخرين كراهته بحمل الول على >ص‪ <31 :‬ما إذا غرس لنفسششه‬
‫أو أضر بالمسجد أو ضيق على المصلين والثاني على ما إذا انتفى‬
‫ذلك‪.‬‬
‫وصششرح الغزالششي فيمششا منششع مششن غرسششها بششأنه يلزمششه أجششرة مثلهششا‬
‫وظاهره أن ما أبيح غرسها ل أجرة فيها وذكر الرافعي فششي تاريششخ‬
‫قزوين ما هو صريح كما بينته ثم أيضششا فششي جششواز وضششع مجششاوري‬
‫الجامع الزهر خزائنهم فيه التي يحتاجونها لكتبهم ولما يضششطرون‬
‫لوضعه فيها من حيث القامششة لتوقفهششا عليششه دون الششتي يجعلونهششا‬
‫لمتعتهششم الششتي يسششتغنون عنهششا وإطلق بعششض المتششأخرين الجششواز‬
‫رددته عليهم ثم أيضا ويؤخذ ممششا ذكششر عششن الغزالششي أنششه ل أجششرة‬
‫عليهم لما جاز وضششعه وأنششه يلزمهششم الجششرة لمششا لششم يجششز وضششعه‬
‫ويؤخذ من ذلك أن كل ما جاز وضعه ل أجرة فيه وكل ما لم يجششز‬
‫وضعه فيه الجرة وبه يتأيد ما ذكرته فتشأمله وقششس بشه مششا ذكرتشه‬
‫في نحو عرفة فإن ذلك مهم‪) .‬وإذا نقص المغصوب( أو شيء من‬
‫زوائده )بغير استعمال( كعمى حيشوان وسشقوط يشده بآفشة )وجشب‬
‫الرش( للنقص )مع الجرة( له سليما إلى حششدوث النقششص ومعيبششا‬
‫من حدوثه إلى الششرد لفششوات منششافعه فششي يششده وخششالف فششي ذلششك‬
‫البغوي فأفتى فيمن غصب عبششدا فشششلت يششده عنششده وبقششي عنششده‬
‫مدة بأنه تجب عليه أجرة مثله صحيحا قبل الرد وبعده إلششى الششبرء‬
‫فاعتبرها أجرة سليم مطلقا واعتبر ما بعشد الشرد إلشى الشبرء وهشذا‬
‫العتبار الخير متجه إن تعذر بسبب العيششب عملشه عنششد المالششك أو‬
‫نقص فتجب الجرة أو ما نقص من الرد إلى البرء )وكذا لو نقششص‬
‫به( أي الستعمال )بأن بلي الثوب( باللبس فيجششب الرش وأجششرة‬
‫المثل )في الصح(‪ ،‬لن كل منهما يجب ضمانه عند النفششراد فكششذا‬
‫عند الجتماع على أن الجرة ليست في مقابلة الستعمال بل في‬
‫مقابلة الفوات‪ ،‬ولو خصى العبد المغصوب أي قطع ذكششره وأنثيششاه‬
‫لزمه قيمتاه‪ ،‬لنه جناية فل نظر معها لزيادة القيمة بخلف مششا لششو‬
‫سقطا بآفة‪ ،‬لنه منوط بالنقص ولم يوجد بل زادت به القيمة‪.‬‬

‫)فصل( في اختلف المالك والغاصششب وضششمان مششا ينقششص بششه‬

‫المغصشششوب وجنشششايته وتوابعهمشششا )ادعشششى( الغاصشششب )تلفشششه( أي‬
‫المغصوب )وأنكر المالك صشدق الغاصشب بيمينشه علشى الصشحيح(‪،‬‬
‫لنه قد يصدق ويعجز عن البينة فلو لم نصدقه أدى ذلك إلى دوام‬
‫حبسه وأخذ منه الزركشي أن محله إذا لم يذكر سببا أو ذكر سببا‬
‫خفيا أما إذا ذكر سببا ظششاهرا فيحبششس حششتى يششبينه كششالوديع )فششإذا‬
‫حلف غرمه المالششك( المثششل أو القيمششة )فششي الصششح( لعجششزه عششن‬
‫الوصول إلى عين ماله بيمين الغاصب فصار كالتالف ومن ثم لششم‬
‫يجب للمالك أجرة لما تعذر مششن التلششف الششذي حلفششه عليششه >ص‪:‬‬
‫‪ <32‬وله إجباره على قبول البدل منه لتبرأ ذمته‪.‬‬
‫)فلو اختلفا في قيمته( بعد اتفاقهما على تلفششه أو حلششف الغاصششب‬
‫عليه )أو( اختلفا في )الثياب التي على العبد المغصششوب( فادعاهششا‬
‫كل منهما )أو( اختلفا )في عيب خلقي( كششأن قششال كششان أعمششى أو‬
‫أعرج خلقة وقال المالك بل حدث عندك )صدق الغاصششب بيمينششه(‬
‫أما الولى فلصل براءة ذمته من الزيادة فيثبتهششا المالششك وتسششمع‬
‫بينته بأنها بعد الغصب ل قبله أكششثر ممششا ذكششره الغاصششب‪ ،‬وإن لششم‬
‫تقدر شيئا فيكلف الغاصب الزيادة إلى حد ل تقطع البينة بالزيششادة‬
‫عليه ول تسمع أي تقبل لفادة ما يأتي أنه يصششغي إليهششا بالصششفات‬
‫لختلف القيمة مع استوائها لكن يسششتفيد بإقامتهششا إبطششال دعششوى‬
‫الغاصب بقيمة حقيرة ل تليق بها فيؤمر بالزيادة إلى حد يمكن أن‬
‫تكون قيمة لمثل ذلك الموصوف‪ ،‬وعلششى ذلششك يحمششل قششولهم‪ :‬لششو‬
‫شهدا بأنه غصب عبدا صفته كذا فما سمعت وأما في الثانية فلن‬
‫يده على العبد وما عليه ومن ثم لو غصب حرا أو سرقه لم تثبششت‬
‫يده على ثيابه >ص‪ <33 :‬فيصدق الششولي أنهششا لمششوليه وأمششا فششي‬
‫الثالثة فلن الصل العدم والبينششة ممكنششة‪ ،‬ولششو اختلفششا فششي العيششن‬
‫فقال الغاصب إنما غصبت هذا العبد وقال المالك بل إنما غصششبت‬
‫أمة صفتها كذا صششدق الغاصششب أنششه لششم يغصششب أمششة وبطششل حششق‬
‫المالك من العبد لرده القرار له به‪) .‬وفي عيب حششادث( كسششرقة‬
‫وإباق وقطع يد ادعاه الغاصب )يصدق المالك بيمينه في الصششح(‪،‬‬
‫لن الصل والغالب السلمة ومحله إن تلف فإن بقي ورده معيبششا‬
‫وقال غصبته هكذا صدق الغاصششب كمششا نقله وأقششراه‪ ،‬لن الصششل‬
‫براءته من الزيادة‪) .‬ولو رده ناقص القيمششة( بسششبب الرخششص )لششم‬
‫يلزمه شيء(‪ ،‬لنه ل نقص في ذاته ول في صششفاته والفششائت إنمششا‬
‫هو رغبات الناس وهي غير متقومة‪) .‬ولو غصب ثوبا قيمته عشرة‬
‫فصارت بششالرخص درهمششا ثششم لبسششه فششأبله >ص‪ <34 :‬فصششارت‬
‫نصف درهم فرده لزمه خمسششة وهششي قسششط التششالف مششن أقصششى‬
‫القيم( وهو العشششرة‪ ،‬لن النششاقص بششاللبس نصششف القيمششة فلزمششه‬
‫قيمته أكثر ما كانت من الغصب إلى التلف وهي خمسششة والنقششص‬
‫الباقي وهو أربعة ونصف سببه الرخص وهو غيششر مضششمون ويجشب‬
‫مع الخمسة أجرة اللبس‪) .‬قلششت‪ ،‬ولششو غصششب خفيششن( أي فردتششي‬
‫خف ومثلهما كل فردين ل يصلح أحششدهما إل بششالخر كزوجششي نعششل‬
‫ومصراعي باب وطائر مع زوجه وهو يساوي معها أكششثر )قيمتهمششا‬
‫عشرة فتلف أحدهما ورد الخر وقيمته درهمان أو أتلششف( أو تلششف‬
‫عطف على غصب )أحششدهما غصششبا( لششه فقششط )أو( أتلششف أحششدهما‬
‫)في يد مششالكه لزمششه ثمانيششة فششي الصششح(‪ ،‬وإن نششوزع فششي الثانيششة‬
‫بقسميها )والله أعلم( خمسة للتالف وثلثة للرش ما حصششل مششن‬
‫التفريق عنده أما في الولششى فواضششح وأمششا فششي الخيرتيششن فلنششه‬
‫أتلف أحدهما وأدخل النقص على الباقي بتعديه وإنمششا لششم يعتششبروا‬
‫في السرقة قيمة أحدهما منضما إلى الخششر احتياطششا للقطششع ولششو‬
‫أتلفهما اثنان معا لزم كل خمسة أو مرتبا لزم الول ثمانية والثاني‬
‫اثنان‪.‬‬
‫)ولو حدث نقص( في المغصوب )يسري إلى التلششف بششأن( بمعنششى‬
‫كششأن )جعششل الحنطششة هريسششة( أو الششدقيق عصششيدة >ص‪<35 :‬‬
‫)فكالتالف( نظير ما يأتي بما فيه مع جششوابه‪ ،‬لنششه لششو تششرك بحششاله‬
‫لفسد فكششأنه هلششك كمششا رجحششه المصششنف فششي نكتششه وابششن يششونس‬
‫والسبكي بل قال ل وجه للوجه الثاني أنه للمالك ثم اختار لنفسه‬
‫ما استحسنه الرافعششي فششي الشششرح الصششغير و نسششبه المششام إلششى‬
‫النص من أن المالك يتخير بين جعله كالتالف وبين أخذه مع أرش‬
‫عيب سار أي شأنه السراية وهو أكثر من أرش عيب واقف ووجه‬
‫الول المعتمد أن الغاصب غرم ما يقوم مقامها من كل وجه نعششم‬
‫الوجه نظير ما يأتي أنه يحجر عليه فيه إلى أداء بششدله وإنمششا كششان‬
‫المالك أحق بجلد شاة قتلها غاصبها وبزيت نجسه غاصششبه‪ ،‬لنششه ل‬
‫مالية فيهما فلم يغرم في مقابلتهمششا شششيئا‪ ،‬لنهمشا صشارا كالتششالف‬
‫)وفي قول يرده مع أرش النقص( كالتعييب الذي ل يسري وخششرج‬
‫بجعل ما لو حدث النقص في يششده مششن غيششر فعلششه كمششا لششو تعفششن‬
‫الطعام عنده لطششول مكثششه >ص‪ <36 :‬فيتعيششن أخششذه مششع أرششه‬
‫قطعا وسيأتي مششا يعلششم منششه أن خلششط نحششو زيششت بجنسششه يصششيره‬
‫كالهالك فيملكه وله إبداله أو إعطاؤه مما خلطه بمثله أو أجششود ل‬
‫بأردأ إل برضاه‪ ،‬وكذا الحكششم فيمششا لششو غصششبه مششن اثنيششن أو خلششط‬
‫الدراهم بمثلها بحيث ل تتميز على المعتمد فيهما‪.‬‬
‫)ولو جنى( القن )المغصوب فتعلق برقبتششه مششال( ابتششداء أو للعفششو‬
‫عليششه )لشزم الغاصشب تخليصششه(‪ ،‬لنشه نقشص حشدث فششي يششده وهشو‬
‫مضمون عليه )بالقل مششن قيمتششه والمششال( الششواجب بالجنايششة‪ ،‬لن‬
‫القل إن كان القيمششة فهششو الششذي دخششل فششي ضششمانه أو المششال فل‬
‫واجب غيره )فإن تلششف( الجششاني )فششي يششده( أي الغاصششب )غرمششه‬
‫المالششك أقصششى القيششم( مششن الغصششب إلششى التلششف كسششائر العيششان‬
‫المغصششوبة )وللمجنششي عليششه تغريمششه( أي الغاصششب‪ ،‬لن جنايششة‬
‫المغصوب مضمونة عليه )و( له )أن يتعلق بما أخذه المالششك( مششن‬
‫الغاصب بقدر حقه‪ ،‬لن حقه كششان متعلقششا بالرقبششة فيتعلششق ببششدلها‬
‫ومن ثم لو أخذ المجني عليه الرش لم يتعلق به المالشك )ثشم( إذا‬
‫أخششذ المجنششي عليششه حقششه مششن تلششك القيمششة )يرجششع المالششك علششى‬
‫الغاصشب( بمششا أخششذه منشه المجنشي عليشه‪ ،‬لنششه أخشذه منشه بجنايشة‬
‫مضمونة على الغاصب وأفهم ثم أنششه ل يرجششع قبششل أخششذ المجنششي‬
‫عليه منه لحتمششال أنششه يششبرئ الغاصششب نعششم لششه مطالبششة الغاصششب‬
‫بششالداء للمجنششي عليششه حششتى ل يتعلششق بمششا أخششذه كمششا يطششالب بششه‬
‫الضامن الصيل )ولو رد العبد( أي القن الجاني )إلى المالك( فبيع‬
‫في الجناية رجع المالك بما أخذه المجني عليه على الغاصب‪ ،‬لن‬
‫الجناية حصلت حين كان مضششمونا عليششه وصششوب البلقينششي أنششه إذا‬
‫أخذ الثمن بجملته مثل وكان دون أقصى القيم رجع المالششك علششى‬
‫الغاصب بالقصى ل بما بيع به فقط وفيششه نظششر‪ ،‬وإن بسششط ذلششك‬
‫واستشهد له‪ ،‬لنه ل نظر للقصى عند رد العين بل عند تلفها فششي‬
‫يد الغاصب ولم يوجد ذلك هنا فهو نظير ما مر فششي الرخششص فششإن‬
‫قلت بيعه بسبب وجد بيد الغاصب منزل منزلة تلفه في يده قلت‬
‫ممنوع للفرق الواضح بينهما‪.‬‬
‫)ولششو غصششب أرضششا فنقششل ترابهششا( بكشششط عششن وجههششا أو حفرهششا‬
‫)أجبره المالك على رده( إن بقي وإن غرم عليه أضششعاف قيمتششه‪،‬‬
‫ولو فرض >ص‪ <37 :‬أنه ل قيمة لششه )أو رد مثلششه( إن تلششف لمششا‬
‫مر أنه مثلي ول يرد المثلي إل بإذن المالك‪ ،‬لنه في الذمة فل بششد‬
‫من قبض المالك له حتى يششبرأ منششه )و( علششى )إعششادة الرض كمششا‬
‫كانت( من ارتفاع أو ضده لمكانه فشإن تعشذر بعشد ذلشك إل بزيشادة‬
‫تراب آخر لزمه لكن إن أذن له المالك )وللناقششل( للششتراب )الششرد(‬
‫له )وإن لم يطالبه المالك به بششل(‪ ،‬وإن منعششه منششه كمششا قششال فششي‬
‫المطلب عن الصحاب )إن( لم يتيسر نقله لموات و )كان له فيششه‬
‫غرض( كأن نقله لملكه أو غيره وأراد تفريغه منه ليتسع أو ليزول‬
‫الضمان عنه أو نقصت الرض به ونقصها ينجششبر بششرده ولششم يششبرئه‬
‫منه وإنما لم يجز له رفو ثوب تخرق عنششده‪ ،‬لنششه ل يعششود بششه كمششا‬
‫كان أما إذا تيسر نقله لنحو موات في طريقه ولششم تنقششص الرض‬
‫لو لم يششرده أو أبششرأه فل يششرده إل بششالذن‪ ،‬وكششذا فششي غيششر طريقششه‬
‫ومسافته كمسافة أرض المالك أو أقل وللمالك منعه من بسششطه‪،‬‬
‫وإن كان في الصل مبسوطا ل من طم حفششر بششه حفرهششا وخشششي‬
‫تلف شيء فيها إل إذا أبرأه من ضمانها نظير ما يششأتي )وإل( يكششن‬
‫له فيه غرض بأن نقله لموات ولم تنقص به ول طلب المالششك رده‬
‫)فل يرده إل بإذن فششي الصششح(‪ ،‬لنششه تصششرف فششي ملششك غيششره بل‬
‫حاجة فإن فعل كلفه النقل‪) .‬ويقاس بما ذكرنا حفششر الششبئر( الششذي‬
‫تعدى بششه الغاصششب )وطمهششا( إن أراده فششإن أمششره المالششك بششالطم‬
‫وجب‪ ،‬وإل فإن كان له فيه غرض استقل به‪ ،‬وإن منعششه منششه‪ ،‬وإل‬
‫فل ومن الغرض هنا ضمان التردي فإن لم يكششن لششه غششرض غيششره‬
‫وقال له المالك رضيت باسششتدامة الششبئر امتنششع عليششه الطششم >ص‪:‬‬
‫‪ <38‬لنششدفاع الضششمان عنششه بششذلك وتطششم بترابهششا إن بقششي‪ ،‬وإل‬
‫فبمثله واستشكل بما مششر أن المثششل فششي الذمششة وهششو ل يملششك إل‬
‫بقبض صحيح فليحمل على ما إذا أذن له المالك في رده وله نقل‬
‫ما طوى به البئر وللمالك إجباره عليه‪ ،‬وإن سمح له به )وإذا أعاد‬
‫الرض كما كانت ولم يبق نقص فل أرش( إذ ل مششوجب لششه )لكششن‬
‫عليه أجرة المثل لمدة العادة( والحفر كما في الروضششة وأصششلها‪،‬‬
‫لنه وضع يده عليها مدتهما تعديا‪ ،‬وإن كان آتيا بششواجب )وإن بقششي‬
‫نقششص( فششي الرض بعششد العششادة )وجششب أرشششه معهششا( أي الجششرة‬
‫لختلف سببيهما‪.‬‬
‫)ولو غصب زيتا ونحوه( مششن الدهششان )وأغله فنقصششت عينششه دون‬
‫قيمته( بأن كان صاعا قيمته درهم فصار نصف صاع قيمتششه درهششم‬
‫)رده( لبقاء العين )ولزمه مثل الذاهب فششي الصششح(‪ ،‬لن لششه بششدل‬
‫مقدرا وهششو المثششل فأوجبنششاه‪ ،‬وإن زادت القيمششة بششالغلء كمششا لششو‬
‫خصى العبد فإنه يضمن قيمتششه‪ ،‬وإن زادت أضششعافها )وإن نقصششت‬
‫القيمة فقط( أي دون العين )لزمه الرش( جبرا لششه )وإن نقصششتا(‬
‫أي العين والقيمة معا )غششرم الششذاهب ورد البششاقي( مطلقششا و )مششع‬
‫أرشششه إن كششان نقششص القيمششة أكششثر( ممششا نقششص بششالعين كرطليششن‬
‫قيمتهمششا درهمششان صششارا بششالغلء رطل قيمتششه نصششف درهششم فيششرد‬
‫الباقي ويرد معه رطل ونصف درهم أما إذا لم يكن نقششص القيمششة‬
‫أكثر بأن لم يحصل في البششاقي نقششص كمششا لششو صششارا رطل قيمتششه‬
‫درهم أو أكثر فيغرم الذاهب فقط ويرد الباقي‪ ،‬ولو غصب عصيرا‬
‫وأغله فنقصت عينه دون قيمته لم يغرم مثل الذاهب‪ ،‬لنششه مائيششة‬
‫ل قيمة لها والذاهب من الدهن دهن متقوم‬
‫)فرع(‪ :‬غصششب وثيقششة بششدين أو عيششن وأتلفهششا ضششمن قيمششة الكاغششد‬
‫مكتوبا ملحظا أجرة الكتابة ل أنها تجب مع ذلك >ص‪ <39 :‬كما‬
‫حملوا عليه عبارة الروضة الموهمششة ليجابهششا الششذي ل يقششوله أحششد‬
‫على ما قششاله الزركشششي‪ ،‬وإن محششاه ضششمن قيمششة مششا نقششص منششه‬
‫وإفتاء ابن الصلح بأنه يلزمه قيمة ورقششة فيهششا إثبششات ذلششك المششال‬
‫فيقال كم قيمة ورقة يتوصل بها إلى إثبششات مثششل هششذا الملششك ثششم‬
‫يوجب ما ينتهي إليه التقويم الضعيف‪ ،‬وإن اعتمده السنوي وقال‬
‫مقتضاه وجوب قيمة الكاغد أبيض وأجرة الوراق قششال ول بششد مششن‬
‫اعتبار أجرة الشهود وإن لم يكتبوا شهادتهم ا ه وليششس كمششا قششال‬
‫ثم رأيت الذرعششي بششالغ فششي الششرد عليششه فقششال‪ :‬وهششذا كلم رديششء‬
‫سششاقط وأفششتى أيضششا بضششمان شششريك غششور مششاء عيششن ملششك لششه‬
‫ولشركائه فيبس مششا كششان يسششقى بهششا مششن الشششجر وبنحششوه أفششتى‬
‫الفقيه إسماعيل الحضرمي ونظر فيه بعضهم وكأنه نظششر لقششولهم‬
‫لو أخذ ثيابه مثل فهلك برد لم يضمنه‪ ،‬وإن علم أن ذلك مهلك لششه‬
‫لكن مر أول الباب ما يرده فتأمله‪.‬‬
‫)والصح أن السمن( الطارئ في يد الغاصب )ل يجبر نقص هزال‬
‫قبله( فلو غصب سمينة فهزلت بالبناء للمفعول ل غير ثم سششمنت‬
‫ردها وأرش السمن الول‪ ،‬لن الثششاني غيششره ومششا نشششأ عششن فعششل‬
‫الغاصب ل قيمة لشه حشتى لشو زال هشذا غشرم أرششه أيضشا هشذا إن‬
‫رجعت قيمتها إلى ما كششانت عليششه‪ ،‬وإل غششرم أرش النقششص قطعششا‬
‫وأشار بقوله نقص هشزال إلشى أنشه ل أثشر لشزوال سشمن مفشرط ل‬
‫ينقص زواله القيمة‪ ،‬ولو انعكس الحال بأن سمنت في يد معتدلششة‬
‫سمنا مفرطا نقص قيمتها ردها ول شششيء عليششه‪ ،‬لنهششا لششم تنقششص‬
‫حقيقة ول عرفا كذا نقلششه >ص‪ <40 :‬فششي الكفايششة وأقششره وفيششه‬
‫نظر كما قاله السششنوي وغيششره‪ ،‬لنشه مخششالف لقاعششدة البششاب فشي‬
‫تضمين نقص القيمة‪) .‬و( الصح )إن تذكر صنعة( بنفسه أو بتعليم‬
‫)نسيها( عند الغاصب )يجبر النسششيان(‪ ،‬لن العششائد هششو عيششن الول‬
‫بخلف السمن وشمل المتن تذكرها فششي يششد المالششك فيسششترد مششا‬
‫دفع من الرش كما اعتمده ابن الرفعة واستشهد لششه بمششا لششو رده‬
‫مريضا ثششم بششرئ قششال السششنوي نعششم لششو تششذكرها فششي يششده بتعليششم‬
‫فششالوجه عششدم السششترداد وعششود الحسششن كعششود السششمن ل كتششذكر‬
‫الصنعة قاله المام‪ ،‬وكذا صوغ حلي انكسر )وتعلم صنعة ل يجششبر‬
‫نسيان( صنعة )أخرى قطعا(‪ ،‬وإن كانت أرفع مششن الولششى للتغششاير‬
‫مع اختلف الغراض باختلف الصنائع‪) .‬ولو غصب عصشيرا فتخمشر‬
‫ثم تخلل فالصح أن الخل للمالك(‪ ،‬لنه عين ماله )وعلى الغاصب‬
‫الرش( لنقصه )إن كان الخل أنقص قيمة( مششن العصششير لحصششوله‬
‫في يده ويجري ذلك فيما إذا غصب بيضا فتفرخ أو حبا فنبت فششإن‬
‫لم ينقص عن قيمته عصيرا فل شيء عليششه غيششر الششرد وخششرج بثششم‬
‫تخلل ما لو تخمر ولم يتخلل فيلزمه مثل العصير ل إراقتهششا‪ ،‬لنهششا‬
‫محترمة ما لم يعلم أن المالك عصرها بقصد الخمريششة خلفششا لمششا‬
‫أطال به ششارح هنشا وقيشاس مشا مشر فشي زيشت نجسشه أن الخمشر‬
‫المحترمة هنا ترد للمالك فقول هذا الشارح لششم يوجبششوا ردهششا مششع‬
‫غرامة المثل للمالك مبني علششى مششا اعتمششده مششن وجششوب إراقتهششا‬
‫مطلقا وقد تقرر أنه ضعيف ومتى تخللت ردهششا مششع أرش النقششص‬
‫واسترد العصير‪) .‬ولو غصب خمششرا فتخللششت أو جلششد ميتششة فششدبغه‬
‫فالصح أن الخل والجلد للمغصوب منه(‪ ،‬لنهما فرعا ملكه وليس‬
‫قضششيته إخششراج غيششر المحترمششة خلفششا لمششن ادعششاه‪ ،‬لن ملكششه هششو‬
‫العصير ول شك أن خل المحترمة وغيرها فرع عنه ومن ثم سوى‬
‫المتولي بينهما وهو أوجه من استثناء المششام لغيششر المحترمششة مششن‬
‫ذلك فإن تلفا في يده ضمنهما وخشرج بغصشب >ص‪ <41 :‬مشا لشو‬
‫أعرض عنهما وهو ممن يصح إعراضه فيملكه آخذه‬

‫)فصل( فيما يطرأ على المغصوب من زيششادة ووطششء وانتقششال‬

‫للغير وتوابعها‪) .‬زيادة المغصوب إن كششانت أثششرا محضششا كقصششارة(‬
‫لثوب وطحن لبر وخياطة بخيط للمالك وضرب سبيكة دراهم )فل‬
‫شيء للغاصب بسببها( لتعديه بعمله في ملك غيره وبه فششارق مششا‬
‫مر في المفلس من مشاركته للبائع‪ ،‬لنه عمششل فششي ملششك نفسششه‬
‫)وللمالك تكليفه رده كما كششان إن أمكششن( ولششو بعسششر كششرد اللبششن‬
‫طينا والدراهم والحلي سبائك إلحاقا لششرد الصششفة بششرد العيششن لمششا‬
‫تقرر من تعديه وشرط المتششولي أن يكششون لششه غششرض خششالفه فيششه‬
‫المام وإطلق الشيخين يوافقه فهو الوجه‪ ،‬وإن قال الذرعششي إن‬
‫الول أحسن فإن لم يمكن رده كما كان كالقصارة لم يكلف ذلششك‬
‫بل يرده بحاله‪ ،‬وقد يقتضي المتن أنه لو رضي المالششك ببقشائه لشم‬
‫يعده وقيداه بما إذا لم يكن لششه غششرض‪ ،‬وإل كششأن ضششرب الششدراهم‬
‫بغير إذن السلطان فله إعادته خوفا مششن التعزيششر )وأرش( بششالرفع‬
‫عطفا على تكليفه والنصب عطفا على رده )النقص( لقيمته قبششل‬
‫الزيادة سواء أحصل النقص بها من وجه آخششر أم بإزالتهششا ويلزمششه‬
‫مع ذلك أجششرة مثلششه لششدخوله فششي ضششمانه ل لمششا زاد بصششنعته‪ ،‬لن‬
‫فواته بأمر المالك ومن ثم لو رده بغير أمششره ول غششرض لششه غششرم‬
‫أرشه وعلم مما مر في رد التراب أنه لو لم يكن للغاصب غششرض‬
‫في الرد سوى عدم لزوم الرش ومنعه المالششك منششه >ص‪<42 :‬‬
‫وأبرأه امتنع عليه وسششقط عنششه الرش )وإن كششانت( الزيششادة الششتي‬
‫فعلها الغاصششب )عينششا كبنششاء وغششراس كلششف القلششع( وأرش النقششص‬
‫لخبر }ليس لعرق ظالم حق{ وهو حسن غريب وفيششه كلم بينتششه‬
‫في شرح المشكاة مع بيان معناه بما ينبغي الرجوع إليششه والمششراد‬
‫بالعرق هنا أصششل الشششيء وفيهمششا التنششوين وتنششوين الول وإضششافة‬
‫الثششاني وللغاصششب قلعششه وإن نقصششت بششه الرض أو رضششي المالششك‬
‫بإبقائه بالجرة أو أراد تملكه إذ ل أرش على المالك في القلع وبه‬
‫فارق ما مر في العارية ول يلزمه قبوله لو وهبششه لششه وكششذا الصششبغ‬
‫فيما يأتي للمنة‪.‬‬
‫)ولو صبغ( الغاصب )الثوب بصبغه وأمكن فصششله( بششأن لششم يتعقششد‬
‫الصبغ به )أجبر عليششه( أي الفصششل‪ ،‬وإن خسششر خسششرانا بينششا‪ ،‬ولششو‬
‫نقصت قيمة الصبغ بالفصشل )فششي الصشح( كالبنششاء والغشراس ولشه‬
‫الفصل قهرا على المالك‪ ،‬وإن نقص الثششوب بششه‪ ،‬لنششه يغششرم أرش‬
‫النقص >ص‪ <43 :‬نظير مشا مشر آنفششا‪ ،‬ولشو تراضششيا علشى البقشاء‬
‫فهما شريكان ومحل ذلك في صبغ يحصل منه عيششن مششال أمششا مششا‬
‫هو تمويه محض ولم يحصل بششه نقششص فهششو كششالتزويق فل يسششتقل‬
‫الغاصب بفصله ول يجبره المالك عليه وخرج بصبغه صششبغ المالششك‬
‫فالزيادة كلها للمالك والنقص على الغاصب وليس له فصششله بغيششر‬
‫إذن المالك وله إجباره عليه مع أرش النقص وصبغ مغصششوب مششن‬
‫آخر فلكل من مالكي الثوب والصبغ تكليفه فصل أمكششن مششع أرش‬
‫النقص فإن لم يمكن فهمششا فششي الزيششادة والنقشص كمششا فششي قششوله‬
‫)وإن لم يمكن( فصله لتعقده )فإن لم تزد قيمته( ولم تنقص بششأن‬
‫كان يساوي عشرة قبله وساواها بعده مع أن الصبغ قيمته خمسة‬
‫ل لنخفاض سوق الثوب )فل شششيء للغاصششب فيششه( ول عليششه‪ ،‬لن‬
‫صششبغه كالمعششدوم حينئذ )وإن نقصششت( قيمتششه بششأن صششار يسششاوي‬
‫خمسة )لزمه الرش( وهو ما نقششص مششن قيمتششه لحصششول النقششص‬
‫بفعله )وإن زادت قيمته( بسبب الصششبغ أو الصششنعة )اشششتركا فيششه(‬
‫أي الثوب بالنسبة فإذا صار يساوي خمسة عشر فهو بينهما أثلثا‪،‬‬
‫وإن كان الصبغ يسششاوي عشششرة مثل‪ ،‬لن النقششص عليششه أو بسششبب‬
‫ارتفاع سعر أحدهما فقط فالزيادة لصاحبه ولو نقص عن الخمسة‬
‫عشر قيمتهما كأن ساوى اثني عشر فششإن كششان النقششص لنخفششاض‬
‫سعر الثياب فهو علششى الثششوب أو سششعر الصششبغ أو بسششبب الصششنعة‬
‫فعلى الصبغ وبهذا أعني اختصاص الزيادة بمن ارتفشع سشعر ملكشه‬
‫يعلم أنه ليس معنى اشششتراكهما أنششه علششى جهششة الشششيوع بششل هششذا‬
‫بثوبه وهذا بصبغه‪> .‬ص‪) <44 :‬ولو خلششط المغصششوب( أو اختلششط‬
‫عنده )بغيره( كبر أبيششض بأسششمر أو بشششعير وكغششزل سششدى نسششجه‬
‫بلحمته لنفسه وشمل كلمهم خلطه أو اختلطه باختصاص كتراب‬
‫بزبل )وأمكششن التمييششز( للكششل أو للبعششض )لزمششه وإن شششق( عليششه‬
‫ليرده كما أخذه )وإن تعذر( التمييز كخلششط زيششت بمثلششه أو شششيرج‬
‫وبر أبيششض بمثلششه ودراهششم بمثلهششا )فالمششذهب أنششه كالتششالف( علششى‬
‫إشكالت فيه يعلم ردها مما يأتي )فله تغريمه( بدله‪ ،‬خلطه بمثله‬
‫أو بأجود أو بأردأ‪ ،‬لنششه لمششا تعششذر رده أبششدا أشششبه التششالف فيملكششه‬
‫الغاصب إن قبل التملك‪ ،‬وإل كششتراب أرض موقوفششة خلطششه بزبششل‬
‫وجعله آجرا غششرم مثلشه ورد الجشر للنششاظر ول نظششر لمششا فيشه مشن‬
‫الزبل‪ ،‬لنه اضمحل بالنار كذا ذكره بعضششهم ومششع ملكششه المششذكور‬
‫يحجر عليه فيه حتى يرد مثله لمالكه على الوجه ويكفي كما فششي‬
‫فتاوى المصنف أن يعزل مششن المخلششوط أي بغيششر الردأ قشدر حششق‬
‫المغصوب >ص‪ <45 :‬منه ويتصرف في الباقي كما يأتي‪ .‬وبهششذا‬
‫يندفع كما يعلم مما يششأتي أيضششا مششا أطششال بششه السششبكي مششن الششرد‬
‫والتشنيع على القول بملكه وإنما قلنا بالشركة في نظير ذلك من‬
‫المفلس لئل يحتاج للمضاربة بالثمن وهو إضرار بشه وهنشا الشواجب‬
‫المثل فل إضرار ومن ثم لو فرض فلس الغاصششب أيضششا لششم يبعششد‬
‫كما في المطلب جعل المغصوب منه أحششق بششالمختلط مششن غيششره‬
‫وشمل قوله بغيره خلطه بمال آخششر مغصششوب أيضششا فكششذلك كمششا‬
‫جزم به ابن المقري واقتضاه كلم الشيخين في غير هششذا الكتششاب‬
‫وأصله أيضا وغيرهما‪ .‬لكن قال البلقيني المعروف عنششد الشششافعية‬
‫أنه ل يملك شيئا منه ول يكون كالهالك واعتمده بعضهم لمششوافقته‬
‫لما أفتى به المصنف وفرق بأنه إنما ملك فششي الخلششط بمششاله تبعششا‬
‫لماله وهنا ل تبعية وفي فتاوى المصنف غصششب مششن جمششع دراهششم‬
‫مثل وخلطها بحيث ل تتميز‪ ،‬ثم فرق عليهششم المخلششوط علششى قششدر‬
‫حقهم حل لكل أخذ قدر حصته فإن خص أحدهم بحصته لزمششه أن‬
‫يقسم ما أخذه عليه وعلى الباقين بالنسبة إلى قدر أمششوالهم هششذا‬
‫كله إذا عرف المالك أو الملك كما تقششرر أمششا لششو جهلششوا فششإن لششم‬
‫يحصل اليأس مششن معرفتهششم وجشب إعطاؤهششا للمشام ليمسششكها أو‬
‫ثمنها لوجود ملكها وله أن يقترضها لشبيت المشال‪ ،‬وإن أيشس منهشا‬
‫أي عادة كما هو ظاهر صششارت مششن أمششوال بيششت المششال فلمتششوليه‬
‫التصرف فيها بششالبيع وإعطائهششا لمسششتحق شششيء مششن بيششت المششال‬
‫وللمستحق أخذها ظفرا ولغيره أخذها ليعطيها للمستحق كما هششو‬
‫ظاهر‪ ،‬ثم رأيت ابن جماعة وغيره صرحوا بذلك وقد قال ابن عبد‬
‫السلم عقب قول المام وغيره لو عم الحششرام قطششرا بحيششث نششدر‬
‫وجود الحلل فيه جاز أخذ المحتاج إليه‪ ،‬وإن لم يضطر ول يتبسط‬
‫ا ه هذا إن توقششع معرفششة أهلششه‪ ،‬وإل فهششو لششبيت المششال كمششا تقششرر‬
‫فيصرف للمصالح وخرج بخلط أو اختلششط عنششده الختلط حيششث ل‬
‫تعدي >ص‪ <46 :‬كشأن انثشال بشر علشى مثلششه فيشششترك مالكاهمشا‬
‫بحسبهما فإن استويا قيمة فبقششدر كيلهمششا فششإن اختلفششا قيمششة بيعششا‬
‫وقسم الثمن بينهما بحسششب قيمتهمششا نظيششر مششا يششأتي فششي اختلط‬
‫حمام البرجين ول تجوز قسششمة الحششب علششى قششدر قيمتيهمششا للربششا‬
‫سششيأتي لششذلك مزيششد قبيششل الضششحية )وللغاصششب أن( يفششرز قششدر‬
‫المغصوب‪ ،‬ويحل له الباقي كما مر وأن )يعطيه( أي المالششك‪ ،‬وإن‬
‫أبى )من غير المخلوط(‪ ،‬لن الحق قد انتقل إلى ذمتششه لمششا تقششرر‬
‫من أن المختلط صار كالهالك ومششن المخلششوط إن خلششط بمثلششه أو‬
‫أجود مطلقا أو بأردأ إن رضي‪.‬‬
‫)تنبيه( قيششل ليششس الغاصششب بششأولى مششن المالششك بملششك الكششل بششل‬
‫المالك أولى به لعدم تعديه وجوابه منع ذلششك‪ ،‬لن المغصششوب لمششا‬
‫تعذر رد عينه لمالكه بسبب يقتضي شغل ذمة الغاصب به لتعششديه‬
‫مع تمكين المالك من أخذ بدله حال جعل كالتالف للضرورة وذلك‬
‫غير موجود في المالك إذ ل تعدي يقتضي ضمان ما للغاصب فلششو‬
‫ملك الكل لم يلزمه رد شيء وبفرض أنششه يلزمششه ل يلزمششه الفششور‬
‫ففيه حيف أي حيف وقد يوجد الملك بدون الرضا للضرورة كأخششذ‬
‫مضطر طعام غيره قهرا عليه لنفسه أو لبهيمته وليس إباق القششن‬
‫كالخلط حتى يملكششه الغاصششب‪ ،‬لنششه مرجششو العششود فيلزمششه قيمتششه‬
‫للحيلولششة لعششدم الضششرورة المقتضششية كونهششا للفيصششولة‪ ،‬وإنمششا لششم‬
‫يرجحوا قول الشركة‪ ،‬لنه صار مشششاعا >ص‪ <47 :‬ففيششه تملششك‬
‫كل حق الخر بغير إذنه أيضا‪ ،‬ومنع تصششرف المالششك قبششل الششبيع أو‬
‫القسمة هنا أيضا بسبب التعدي بل فوات حقه إذ قششد يتششأخر ذلششك‬
‫فل يجد مرجعا بخلف ما إذا علقنا حقه بالذمة فششإنه يتصششرف فيششه‬
‫حال بحوالة أو نحوها ومن ثم صوب الزركشششي قششول الهلك قششال‬
‫ويندفع المحذور بمنع الغاصب من التصرف فيه وعدم نفوذه منششه‬
‫حتى يعطي البدل كما مر وإذا كان المالك لو ملكه له بعششوض لششم‬
‫يتصرف حتى يرضى بذمته فكيف بغير رضششاه قيششل كيششف يسششتبعد‬
‫القول بالملك وهو موجود في المذاهب الربعة بل اتسعت دائرته‬
‫عند الحنفية >ص‪ <48 :‬والمالكية‪) .‬ولششو غصششب خشششبة( أو لبنششة‬
‫)وبنى عليهششا( ولششم يخششف مششن إخراجهششا تلششف نحششو نفششس أو مششال‬
‫معصوم وكلمه التي يصلح شموله لهذه أيضا )أخرجت( وإن تلف‬
‫من مال الغاصب أضعاف قيمتها لتعديه ويلزمه أجرة مثلها وأرش‬
‫نقصها هذا إن بقي لها قيمة‪ ،‬ولو تافهششة‪ ،‬وإل فهششي هالكششة فتجششب‬
‫قيمتها ويرجع المشششتري إن جهششل السششتحقاق علششى بششائعه بششأرش‬
‫نقص بنائه ومن ثم أفتى بعضهم فيمشن أكشرى آخشر جمل وأذن لشه‬
‫في السفر به مع الخوف فتلف فأثبته آخر له وغرمششه قيمتششه بششأنه‬
‫يرجع بهششا علششى مكريششه إن جهششل أن الجمششل لغيششره )ولششو( غصششب‬
‫خشبة و )أدرجها في سفينة فكذلك( تخرج ما لم تصر ل قيمة لهششا‬
‫)إل أن يخاف تلف نفس أو مال معصششومين( أو اختصششاص كششذلك‪،‬‬
‫ولو للغاصب بأن كانت في اللجة والخشبة في أسفلها فل تنزع إل‬
‫بعد وصولها للشط لسهولة الصبر إليه بخلف الخشششبة فيمششا مششر‪،‬‬
‫لنششه ل أمششد ينتظششر ثششم وحينئذ يأخششذ المالششك قيمتهششا >ص‪<49 :‬‬
‫للحيلولة والمراد أقرب شط يمكن الوصول إليه والمن فيششه كمششا‬
‫هو ظاهر ل شط مقصده وكالنفس نحو العضو وكل مبيششح للششتيمم‬
‫وقول الزركشي كغيره إل الشين أخذا مما صرحوا به في الخيششط‬
‫مراده إل الشين في حيوان غير آدمي‪ ،‬لن هذا هو الذي صرحا به‬
‫ثم حيث قال وكخوف الهلك خوف كل محذور يبيششح الششتيمم وفاقششا‬
‫وخلفا‪ ،‬ثم قال للحيوان غير المأكول حكم الدمي إل أنه ل اعتبششار‬
‫ببقاء الشين ا ه أما نفس غير معصششومة كششزان محصششن‪ ،‬ولششو قنششا‬
‫كأن زنى ذميا‪ ،‬ثم حارب واسترق وتششارك صششلة بشششرطه وحربششي‬
‫ومرتششد ومششال غيششر معصششوم كمششال الحربششي فل يبقششى لجلهمششا‬
‫لهدارهما وثنى معصومين‪ ،‬لن بين النفس والمال شششبه تنششاقض‪،‬‬
‫وإن صدق أحدهما على الخر‪) .‬ولششو وطششئ( الغاصششب )المغصششوبة‬
‫عالما بالتحريم( وليس أصششل للمالششك )حششد( وإن جهلششت‪ ،‬لنششه زان‬
‫)وإن جهل( تحريششم الزنششا مطلقششا أو بالمغصششوبة وقششد عششذر بقششرب‬
‫إسلمه ولم يكن مخالطا لنا أو مخالطنا وأمكن اشتباه ذلششك عليششه‬
‫أو نشئه بعيدا عن العلمششاء )فل حششد( للشششبهة )وفششي الحششالين( أي‬
‫حششالي علمششه وجهلششه )يجششب المهششر(‪ ،‬وإن أذن لششه المالششك‪ ،‬لنششه‬
‫استوفى المنفعة وهي غير زانية إذ الغرض كما يعلم مما يأتي أنها‬
‫جاهلة أو مكرهششة نعششم يتحششد وإن تعششدد الششوطء فششي حالششة الجهششل‬
‫لستدامة الشبهة بخلفه مع العلم بتعدد الوطآت‪ ،‬ولو وطئ مششرة‬
‫جاهل ومرة عالما فمهران ويجب فششي البكششر مهششر ثيششب مششع أرش‬
‫البكارة كما مر في البيع )إل أن تطشاوعه( عالمشة بشالتحريم >ص‪:‬‬
‫‪ <50‬كما يفهمششه قششوله التششي إن علمششت )فل يجششب( مهششر )علششى‬
‫الصحيح(‪ ،‬لنها زانية‪ ،‬وقد نهى عن مهرهششا وإنمششا أثششر رضششاها فششي‬
‫سقوط حق السيد‪ ،‬لنه إنما ينشأ عنها ومن ثم سقط بردتها قبششل‬
‫وطء وإرضاعها إرضاعا مفسدا ويظهر في مميزة عالمة بالتحريم‬
‫أنهششا ككششبيرة فششي سششقوط المهششر‪ ،‬لن مششا وجششد منهششا صششورة زنششا‬
‫فأعطيت حكمه أل ترى أنه لو اشتراها‪ ،‬ثم بان فيها ذلك ردهششا بششه‬
‫)وعليها الحد إن علمت( بالتحريم لزناهششا وكالزانيششة مرتششدة مششاتت‬
‫على ردتها )ووطء المششتري مششن الغاصشب كشوطئه( أي الغاصششب‬
‫)في( ما قرر فيه من )الحششد والمهششر( وأرش البكششارة لشششتراكهما‬
‫في وضع اليد على مال الغير بغير حق نعم تقبل دعواه هنا الجهل‬
‫مطلقا ما لم يقل علمششت الغصشب فيشششترط عششذر ممشا مشر )فششإن‬
‫غرمه( أي المالك المشتري المهر )لم يرجع به( المشششتري )علششى‬
‫الغاصب في الظهر(‪ ،‬لنششه الششذي انتفششع بششه وباشششر التلف‪ ،‬وكششذا‬
‫أرش البكارة‪.‬‬
‫)وإن أحبل( الغاصب أو المشتري منه المغصوبة )عالما بششالتحريم‬
‫فالولد رقيق غير نسيب( لما مر أنه زنا فإن انفصل حيا ضمنه كل‬
‫منهما أو ميتا بجناية فبدله وهو عشر قيمششة أمششه للسششيد أو بغيرهششا‬
‫ضمنه كل منهما بقيمته يوم النفصال وقول السنوي إنهما ناقضششا‬
‫ما هنا رده الذرعي بأنه اشتباه فإن هذا في عالم وذاك في جاهل‬
‫أي وسيأتي الفرق بين الرقيق وهو مشا هنشا والحششر وهششو مشا هنشاك‬
‫>ص‪) <51 :‬وإن جهل( التحريم )فحششر( مششن أصششله ل أنششه انعقششد‬
‫قنششا‪ ،‬ثششم عتششق )نسششيب( للشششبهة )وعليششه( إذا انفصششل حيششا حيششاة‬
‫مستقرة )قيمته( بتقدير رقه لتفويته رقه بظنه فششإن انفصششل ميتششا‬
‫بجناية فعلى الجاني الغرة وهي نصف عشر دية الب وعليه عشر‬
‫قيمة أمه لمالكها‪ ،‬لنا نقدره قنا فششي حقششه قششال المتششولي والغششرة‬
‫مؤجلة فل يغرم الواطئ حتى يأخذها وتوقف فيششه المششام أو بغيششر‬
‫جناية لم يضمنه لعدم تيقن حياته وفارق ما مشر فشي الرقيشق بشأنه‬
‫يدخل تحت اليد فجعل تبعا للم في الضمان وهششذا حششر فل يششدخل‬
‫تحت اليد وتردد الذرعي في حي حياة غير مستقرة ورجششح غيششره‬
‫أنه كالحي كما أفهمه تعليلهم الميت بأنا لم نتيقن حياته وقد يقال‬
‫بل قياس إلحاقهم لهذا بالميت في نظائره أنه هنششا كششذلك ومعنششى‬
‫التعليل أنا لم نششتيقن حيششاته حيششاة يعتششد بهششا والعششبرة بقيمتششه )يششوم‬
‫النفصال( لتعذر التقويم قبله ويلزمه أرش نقص الششولدة )ويرجششع‬
‫بها( أي بقيمة الولششد ومثلششه أرش قيمششة الششولدة )المشششتري علششى‬
‫الغاصب(‪ ،‬لن غرمها ليس من قضية الشراء بل قضيته أن يسششلم‬
‫لششه الولششد حششرا مششن غيششر غرامششة ورجششح البلقينششي أن المتهششب‬
‫كالمشتري‪.‬‬
‫)ولو تلف المغصوب عنششد المشششتري وغششرم لششم يرجششع بششه( >ص‪:‬‬
‫‪ <52‬وإن جهله‪ ،‬لن المبيع بعد القبششض مششن ضششمانه وإنمششا يرجششع‬
‫عليه بالثمن )‪ ،‬وكذا لو تعيب عنده في الظهر( تسوية بين الجملة‬
‫والجزاء هذا إن لششم يكشن بفعلشه‪ ،‬وإل لشم يرجششع قطعشا )ول يرجشع‬
‫بغرم منفعة استوفاها( كلبس )فششي الظهششر( لمششا مششر فششي المهششر‬
‫)ويرجع بغرم ما تلفششت عنششده( مششن المنششافع ونحوهششا كثمششر ونتششاج‬
‫وكسب من غير استيفاء إذا غرمه المالك مقابلها‪ ،‬لنششه لششم يتلفهششا‬
‫ول التزم ضمانها بالعقد ومششا وإن شششملت العيششن أيضششا لكنششه غيششر‬
‫مراد‪ ،‬لنه قدم حكمها وكلمه هنا إنما هششو فششي المنفعششة والفششوائد‬
‫من قبيل المنفعة ولدفع هششذا اليهششام ألحقششت فششي خطششه تششاء بعششد‬
‫الفاء ليعود الضمير للمنفعة صريحا‪ ،‬وإن صح عوده لهششا مششع عششدم‬
‫التأنيث رعاية للفظ ما )وبأرش نقششص بنششائه( بالمهملششة )وغراسششه‬
‫إذا( اشترى أرضا وبنى أو غرس فيهششا‪ ،‬ثششم بششانت مسششتحقة للغيششر‬
‫فلم يرض ببقاء ذلك فيها حتى )نقض( بالمعجمة بنششاؤه أو غراسششه‬
‫)في الصح( فيهما أمششا الولششى فلمششا مششر وأمششا الثانيششة فلنششه غششره‬
‫بالبيع‪ ،‬وإن جهل الحال أيضا‪ ،‬لنه مقصر بعدم بحثه حتى وقع فششي‬
‫ذلك فرجع عليه بأرش ما حصل في ماله من النقص وهو مششا بيششن‬
‫قيمته قائما ومقلوعا وللمستحق تكليف المشتري نزع ما زوق بششه‬
‫من نحو طين أو جبس ثم يرجشع بششأرش نقصشه علششى البشائع لششذلك‬
‫قال في الروضة عششن البغششوي وأقششره والقيششاس أن ل يرجششع علششى‬
‫الغاصب بما أنفق على العبد وما أدى من خراج الرض‪ ،‬لنه شرع‬
‫في الشراء على أنه يضمنها‪ .‬ا هش )وكششل مششا لششو غرمششه المشششتري‬
‫رجع به( على الغاصب كقيمة الولد وأجششرة المنششافع الفائتششة تحششت‬
‫يده )لو غرمه الغاصب( ابتداء )لم يرجع به علششى المشششتري(‪ ،‬لن‬
‫القرار على الغاصب فقط )وما ل( أي وكل ما لو غرمه المشتري‬
‫لم يرجع به على الغاصب كقيمة العين والجزاء ومنافع اسششتوفاها‬
‫)فيرجع( به الغاصب إذا غرمه ابتداء علششى المشششتري‪ ،‬لن القششرار‬
‫عليه فقط لتلفه في يده هذا إن لم يسبق مششن الغاصششب اعششتراف‬
‫للمشتري بالملك كما مر نظيره‪ ،‬وإل فهو مقر بأن المغصوب منه‬
‫ظالم له والمظلوم ل يرجع إل على ظالمه ولو زادت القيمة عنششد‬
‫الغاصب عليها عند المشتري لم يطالب بتلك الزيادة‪ ،‬لنه لم يضع‬
‫يده عليها فإذا غرمها الغاصب لم يرجع بها وليس ذلك مما شششمله‬
‫الضابط لما تقرر أن المشتري ل يغرم الزائد ول يطالب به )قلششت‬
‫وكل من انبنشت( بنشونين ثانيشة ورابعشة كمشا بخطشه )يشده علشى يشد‬
‫الغاصب فكالمشتري( فيما تقرر من الرجوع وعدمه )والله أعلم(‬
‫ومر أوائل الباب ذكر ذلك بأبين من هذا >ص‪ <53 :‬فراجعه‪.‬‬
‫)فرع( ادعى على آخر تحت يده دابة أن له فيها النصف مثل وأنششه‬
‫غصبها فأجاب بأنها إنما كانت عندي بجهة المهايأة وأقام بينششة بهششا‬
‫لم يضمنها كما استنبطه البلقيني من كلم المروزي فششي الشششركة‬
‫وقول بعضهم إنها في زمن نششوبته كالمعششارة عنششده فليضششمنها يششرد‬
‫بأن جعل الكساب كلها له زمن نوبته صريح في أنه كالمالششك لهششا‬
‫حينئذ ل كالمستعير‪.‬‬

‫كتاب الشفعة‬
‫بإسكان الفاء وحكي ضمها وهي لغششة مششن الشششفع ضششد الششوتر‬
‫فكأن الشفيع يجعل نفسه أو نصششيبه شششفعا بضششم نصششيب شششريكه‬
‫إليه أو من الشفاعة‪ ،‬لن الخششذ جاهليششة كششان بهششا أو مششن الزيششادة‬
‫والتقويششة ويرجعششان لمششا قبلهمششا وشششرعا حششق تملششك قهششري يثبششت‬
‫للشريك القديم على الحادث فيما ملششك بعششوض لششدفع الضششرر أي‬
‫ضرر مؤنة القسمة واستحداث المرافق وغيرها كالمصعد والمنور‬
‫والبالوعة في الحصة الصائرة إليششه وقيششل ضششرر سششوء المشششاركة‬
‫ولكونها تؤخذ قهرا جعلت أثر الغصششب إششارة إلششى اسششتثنائها منشه‬
‫والصششل فيهششا >ص‪ <54 :‬الجمششاع إل مششن شششذ والخبششار كخششبر‬
‫البخاري }قضى رسول الله صلى الله عليه وسششلم بالشششفعة فششي‬
‫كل ما لم يقسم فإذا وقعت الحدود وصرفت الطششرق فل شششفعة{‬
‫وقوله لم يقسم ظششاهر فششي أنششه يقبششل القسششمة‪ ،‬لن الصششل فششي‬
‫النفي بلم أن يكششون فششي الممكششن بخلفششه بل واسششتعمال أحششدهما‬
‫محل الخر تجششوز أو إجمششال قششاله ابششن دقيششق العيششد والعفششو عنهششا‬
‫أفضل إل أن يكون المشتري نادمششا أو مغبونششا وأركانهششا ثلثششة آخششذ‬
‫ومأخوذ منه ومأخوذ‪ ،‬والصيغة إنما تجب في التملك كما يأتي‪.‬‬
‫)ل تثبت في منقول( ابتداء‪ ،‬وإن بيع مع أرض للخبر المذكور ولنه‬
‫ل يدوم بخلف العقار فيتأبد فيششه ضششرر المشششاركة وخششرج بابتششداء‬
‫تهدم الدار بعد ثبوت الشفعة فإن نقضها وإن نقل عنها يؤخششذ بهششا‬
‫كذا قيل ول يصح‪ ،‬لن التبعية هنا في التملك ل في الثبششوت الششذي‬
‫الكلم فيه )بل( إنما تثبت )في أرض وما فيها من بناء( وما يتبعششه‬
‫من باب ورف سمر ومفتاح غلق مثبت وكل منفصل توقششف عليششه‬
‫نفع متصل على ما مر في البيع )وشجر( رطب وأصل يجز مششرارا‬
‫)تبعا( للرض لخبر مسشلم }قضشى رسششول اللشه صشلى اللشه عليششه‬
‫وسلم بالشفعة في كل شرك لششم يقسششم ربعششة{ >ص‪ <55 :‬أي‬
‫تأنيث ربع وهو الدار ومطلق الرض أو حائط أي بستان ل يحل له‬
‫أن يبيع حتى يؤذن شريكه الحديث أي ل يحل له ذلك حل مستوي‬
‫الطرفين إذ ل إثم في عدم استئذان الشريك وخرج بتبعا بيع بنششاء‬
‫وشجر في أرض محتكرة‪ ،‬لنه كالمنقول وشرط التبعيششة أن يباعششا‬
‫مع ما حولهما من الرض فلو باع شقصا من جدار وأسه ل غير أو‬
‫من أشجار ومغارسها ل غير فل شفعة‪ ،‬لن الرض هنا تابعة‪.‬‬
‫وصششرح السششبكي بششأنه ل بششد هنششا مششن رؤيششة الس >ص‪<56 :‬‬
‫والمغرس وفرق بينه وبين ما مر في بعتك الجششدار وأساسششه بششأنه‬
‫ثم يدخل مع السكوت عنه بخلفه هنا فإنه عين منفصششلة ل تششدخل‬
‫في المششبيع عنششد الطلق فاشششترطت رؤيتهششا وبحششث أيضششا أنششه لششو‬
‫عرض الجدار بحيث لو كانت أرضه هي المقصودة ثبتت الشششفعة‪،‬‬
‫لن الرض هي المتبوعة حينئذ )‪ ،‬وكذا ثمر( موجود عند البيع )لششم‬
‫يؤبر( حينئذ ولم يشرط دخششوله فيششه )فششي الصششح(‪ ،‬وإن تششأبر عنششد‬
‫الخذ لتأخره لعذر وذلك‪ ،‬لنه يتبع الصل في البيع فكذا في الخذ‬
‫هنا ول نظر لطرو تأبره لتقدم حقه وزيادته كزيادة الشجر بل قال‬
‫الماوردي يأخذه وإن قطع إما مؤبر عند الششبيع ومششا شششرط دخششوله‬
‫فيه فل يؤخذ كشجر غير رطب شرط دخوله وإما حادث بعد الششبيع‬
‫فل يأخششذه إن لششم يششؤبر عنششد الخششذ وإنمششا تؤخششذ الرض والنخششل‬
‫بحصتهما من الثمن‪) .‬ول شفعة في حجرة( مشتركة بششاع أحششدهما‬
‫نصيبه منها وقد )بنيت على سقف غير مشششترك( لكششونه لثششالث أو‬
‫لحششدهما إذ ل قششرار لهششا فهششي كششالمنقول )‪ ،‬وكششذا مشششترك فششي‬
‫الصح(‪ ،‬لن السقف الذي هو أرضها ل ثبات له فمششا عليششه كششذلك‪،‬‬
‫ولو اشتركا في سفل واختص أحدهما بعلششوه فبششاع صششاحب العلششو‬
‫علوه مع نصيبه من السفل أخذ الششريك هشذا فقشط‪ ،‬لن العلشو ل‬
‫شركة فيه ويجري ذلك فشي أرض مششتركة فيهشا ششجر لحشدهما‪.‬‬
‫)وكل ما لو قسم بطلت منفعته المقصودة( منه >ص‪ <57 :‬بششأن‬
‫ل ينتفع بششه بعششد القسششمة مششن الششوجه الششذي كششان ينتفششع بششه قبلهششا‬
‫)كحمام ورحششى( صششغيرين ل يمكششن تعششددهما )ل شششفعة فيششه فششي‬
‫الصح( بخلف الكبيرين‪ ،‬لن علة ثبوتها في المقسم كما مر دفششع‬
‫ضششرر مؤنششة القسششمة والحاجششة إلششى إفششراد الحصششة الصششائرة إلششى‬
‫الشريك بالمرافق وهذا الضرر حاصل قبل البيع ومن حق الراغب‬
‫فيه من الشريكين أن يخلص صاحبه منه بالبيع له فلما باعه لغيره‬
‫سلطه الشرع على أخذه منه فعلم ثبوتها لكل شريك يجششبر علششى‬
‫القسمة كمالك عشششر دار صششغيرة بششاع شششريكه بقيتهششا فتثبششت لششه‬
‫بخلف عكسه‪ ،‬لن الول يجبر على القسمة دون الثاني كما يششأتي‬
‫في بابها وعبر أصله بطاحونة فعدل عنه للرحى مع ترادفهما‪ ،‬لنه‬
‫أخص قيل العرف إطلق الطاحونششة علششى المكششان والرحششى علششى‬
‫الحجر وهو غير مراد هنا‪ ،‬لنه منقول‪ ،‬وهو إنما يؤخذ تبعا للمكششان‬
‫فالمراد المحشل المعشد للطحشن وحينئذ فتعشبير المحشرر أولشى‪ .‬ا ه‬
‫وليس بسديد‪ ،‬لن هذا إن سلم عرف طارئ والذي تقرر ترادفهما‬
‫لغة فل إيراد‪) .‬ول شفعة إل لشريك( في العقار المأخوذ‪ ،‬ولو ذميا‬
‫ومكاتبا مع سيده وغير آدمي كمسجد له شششقص لششم يوقششف فبششاع‬
‫شريكه يشفع له ناظره فل تثبت لغير الشريك كأن مششات عششن دار‬
‫يشركه فيها وارثه فبيعت >ص‪ <58 :‬حصته فششي دينششه فل يشششفع‬
‫الوارث‪ ،‬لن الدين ل يمنع الرث وكالجششار لخششبر البخششاري السششابق‬
‫وهو صريح ل يقبل تأويل بخلف أحاديث إثباتها للجششار فششإنه يمكششن‬
‫حمله على الشريك فتعيششن جمعششا بيششن الحششاديث ول ينقششض حكششم‬
‫الحنفي بها‪ ،‬ولو لشافعي بل يحل له الخذ بها باطنا على ما يششأتي‬
‫في القضاء وليس لنحو شافعي سماع الدعوى بها كما يأتي أوائل‬
‫الدعاوى إل إن قال المشتري هذا يعارضني فيما اشتريته وهو كذا‬
‫بغير حق فتسمع دعواه ويمنششع الجششار مششن معارضششته وحينئذ ليششس‬
‫للحنفي الحكم له بها ول لموقوف عليششه بنششاء علششى إطلق امتنششاع‬
‫قسمة الملك على الوقف وسيأتي آخر القسمة مششا فيششه وموصششى‬
‫له بالمنفعة‪ ،‬ولو أبدا وليست أراضي الشام موقوفة كما قطع بششه‬
‫الجرجششاني قششال جمششع بخلف أراضششي مصششر‪ ،‬لنهششا فتحششت عنششوة‬
‫وقفت‪ ،‬وأخذ السبكي من وصية الشافعي أنششه كششان لششه بهششا أرض‬
‫ترجيح أنها ملك وفيه تأييد للقائلين بأنها فتحت صلحا وسششيأتي مششا‬
‫في ذلك في السير مبسوطا وقد ل تثبششت للشششريك لكششن لعششارض‬
‫كولي غير أصل شريك لموليه باع شقص محجوره فل يشفع‪ ،‬لنه‬
‫متهم بالمحاباة في الثمن وفارق مششا لششو وكششل شششريكه فبششاع فششإنه‬
‫يشفع بأن الموكل متأهل للعتراض عليه لو قصر )تنبيه(‬
‫قد يشفع غير الشريك كششأن يكششون بينهمششا عرصششة شششركة فيششدعي‬
‫أجنششبي نصششيب أحششدهما ويشششهد لششه الخششر فششترد شششهادته ثششم يششبيع‬
‫المشهود عليششه نصششيبه لخششر فللشششاهد أن يشششفعه ثششم يلزمششه رده‬
‫للمشهود له باعترافه هذا هو المسوغ لخذه بها مششع زعمششه بطلن‬
‫البيع‪.‬‬
‫)ولو باع دارا وله شششريك فششي ممرهششا( >ص‪ <59 :‬فقششط كششدرب‬
‫غير نافذ )فل شفعة فيها( لنتفاء الشششركة فيهششا )والصششحيح ثبوتهششا‬
‫في الممر( بحصته من الثمن )إن كان للمشتري طريق آخششر إلششى‬
‫الدار أو أمكن( من غير مؤنة لها وقع )فتح باب إلى شارع( ونحوه‬
‫أو إلى ملكه لمكششان الوصششول إليهششا مششن غيششر ضششرر )وإل( يمكششن‬
‫شيء من ذلك )فل( لمششا فيششه مششن الضششرار بالمشششتري والشششفعة‬
‫تثبت لدفع الضرر فل يزال الضرر بالضرر ومجششرى النهششر كششالممر‬
‫فيما ذكر‪ ،‬ولو اشششترى ذو دار ل ممششر لهششا نصششيبا فششي ممششر ثبتششت‬
‫مطلقا على الوجه‪ ،‬لن الممر ليششس مششن حقششوق الششدار هنششا قبششل‬
‫البيع بخلفه ثم )وإنما تثبت فيما ملشك بمعاوضشة( محضشة وغيرهشا‬
‫نصا في البيع وقياسا في غيره بجامع الشتراك في المعاوضة مع‬
‫لحوق الضرر فخرج مملوك بغيششر معاوضششة كششإرث وهبششة بل ثششواب‬
‫ووصية )ملكا لزما متأخرا( >ص‪ <60 :‬سببه )عن( سششبب )ملششك‬
‫الشفيع( وسشيذكر محشترزات ذلشك فشالمملوك بمحضشه )كمشبيع و(‬
‫بغيرها نحو )مهر وعوض خلع و( عوض )صلح دم( فششي قتششل عمششد‬
‫)و( عوض صلح عن )نجششوم و( مششن المملششوك بمحضششه أيضششا نحششو‬
‫)أجرة ورأس مال سلم( وصلح عن مال كما مششر فششي بششابه ويصششح‬
‫عطف نجوم على مبيع وما قيل يتعين فيه التقدير الول‪ ،‬لن عقد‬
‫الكتابة بالشقص ل يمكن‪ ،‬لنه ل يتصور ثبوته في الذمششة والمعيششن‬
‫ل بملكه لعبششد ممنششوع بششل بتسششليمه يمكششن عطفششه علششى خلششع أي‬
‫وعوض نجوم بأن يملك شقصا ويعوضه السيد عن النجوم ثششم مششا‬
‫ذكششر فيهششا هنششا مبنششي علششى صششحة العتيششاض عنهششا وهششو منصششوص‬
‫وصششححه جمششع لكششن الششذي جزمششا بششه فششي بابهششا المنششع‪ ،‬لنهششا غيششر‬
‫مستقرة‪.‬‬
‫)ولو شرط( أو ثبت بل شرط كخيششار المجلششس >ص‪) <61 :‬فششي‬
‫البيع الخيار لهما( أو لجنبي عنهما )أو للبائع( أو لجنششبي عنششه )لششم‬
‫يؤخذ بالشفعة حتى ينقطع الخيار(‪ ،‬لن المشتري لم يملك فيهمششا‬
‫إذ هو في الولى موقوف وفي الثانية ملك البائع وهذا محترز ملك‬
‫كما احترز به أيضا عما جرى سبب ملكه كالجعل قبل الفراغ مششن‬
‫العمل وعلى الضعيف أن المشتري ملششك هششو محششترز لزمششا )وإن‬
‫شششرط للمشششتري وحششده( أو لجنششبي عنششه )فششالظهر أنششه يؤخششذ(‬
‫بالشفعة )إن قلنا الملك للمشتري( وهو الصششح‪ ،‬لنششه ل حششق فيششه‬
‫لغيره ول يرد هذا على لزما‪ ،‬لنششه لكششونه يششؤول إلششى اللششزوم مششع‬
‫إفششادته الملششك للمشششتري كششاللزم أو‪ ،‬لنششه لزم مششن جهششة البششائع‬
‫فاندفع ما قيل تقييده بششاللزوم قيششد مضششر ول يقششال فيمششا إذا كششان‬
‫لهما أو للبششائع أنششه آيششل للششزوم لخروجهمششا بقششوله ملششك إذ ل ملششك‬
‫للمشتري فيهما علششى أنششه قيششد ل بششد منششه فششي غرضششه وهششو ذكششر‬
‫المتفق عليه أول ثم المختلف فيه وبحث الزركشي انتقال الخيششار‬
‫الثابت للمشششتري إلششى الشششفيع فيأخششذ الملششك بصششفته‪ ،‬لنششه قششائم‬
‫مقششامه كمششا فششي الششوارث مششع المششورث‪ ،‬وفيششه نظششر والفششرق بيششن‬
‫الششوارث والشششفيع ظششاهر )وإل( أي وإن قلنششا بالضششعيف أن الملششك‬
‫للبائع أو موقوف )فل( يؤخششذ لبقششاء ملششك البششائع أو انتظششار عششوده‪.‬‬
‫)ولو وجد المشتري بالشقص عيبا وأراد رده بالعيب وأراد الشفيع‬
‫أخذه ويرضى بالعيب فالظهر إجابة الشششفيع( لسششبق حقششه لثبششوته‬
‫بالبيع على حق المشتري لثبوته بالطلع‪ ،‬ولو رده المشتري قبششل‬
‫>ص‪ <62 :‬طلب الشفيع فله رد الششرد ويشششفع ول يتششبين بطلنششه‬
‫كما صححه السبكي فالزوائد من الرد إلى رده للمشششتري وكششالرد‬
‫بالعيب رده بالقالة‪) .‬ولو اشششترى اثنششان( معششا )دارا أو بعضششها فل‬
‫شفعة لحدهما على الخر( لستوائهما فششي وقششت حصششول الملششك‬
‫وهذا محترز متأخر إلى آخره وحاصله كما أشرت إليشه فششي محلششه‬
‫أنه ل بد من تأخر سبب ملك المأخوذ منه عششن سششبب ملششك الخششذ‬
‫فلو باع أحد شريكين نصيبه بشرط الخيششار لششه فبششاع الخششر نصششيبه‬
‫في زمن الخيار بيع بششت فالشششفعة للمشششتري الول إن لششم يشششفع‬
‫بائعه لتقدم سبب ملكه على سبب ملك الثاني‪ ،‬ول شفعة للثاني‪،‬‬
‫وإن تأخر عن ملكه ملك الول لتأخر سبب ملكه عن سششبب ملششك‬
‫الثاني‪ ،‬وكذا لو باعا مرتبا بشرط الخيار لهما دون المشتري سواء‬
‫أجازا معا أم أحدهما قبل الخر‪.‬‬
‫)ولو كان للمشتري شرك( بكسر الشين )في الرض( كأن كششانت‬
‫بيششن ثلثششة أثلثششا فبششاع أحششدهم نصششيبه لحششد شششريكيه )فالصششح أن‬
‫الشريك ل يأخذ كشل المشبيع بشل حصشته( وهشي السشدس فشي هشذا‬
‫المثال كما لو كان المشششتري أجنبيششا لسششتوائهما فششي الشششركة ول‬
‫نقول‪ :‬إن المشتري استحقها على نفسه بل دفع الشريك عن أخذ‬
‫حصته فلو ترك المشتري حقه لم يلزم الشفيع أخشذه وقيششل يأخشذ‬
‫الكل أو يدع الكل‪.‬‬
‫)ول يشترط في( استحقاق )التملك بالشفعة حكم حششاكم( لثبششوته‬
‫بالنص )ول إحضار الثمن(‪ ،‬لنه تملك بعوض كششالبيع ول ذكششره )ول‬
‫حضششور المشششتري( ول رضششاه كمششا فششي الششرد بششالعيب وبتقششدير‬
‫الستحقاق يندفع ما أورد أن ما هنا ينافيه ما بعششده أنششه ل بششد مششن‬
‫أحد هذه المور أو ما يلزم منه أحدها ووجه اندفاعه أن ما هنا في‬
‫ثبوت >ص‪ <63 :‬التملك بالشفعة واستحقاقه وما يأتي إنمششا هششو‬
‫فششي حصششول الملششك بعششد ذلششك السششتحقاق وتقششرره فل اتحششاد ول‬
‫منافاة وهذا أوضح بل أصوب من الجواب بأن المششراد هنششا أن كششل‬
‫واحد بخصوصه على انفراده ل يشترط‪ ،‬وثم أنه ل بششد مششن وجششود‬
‫واحششد ممششا يششأتي علششى أن لنششا أن ل نقششدر السششتحقاق‪ ،‬ونقششول ل‬
‫منافاة‪ ،‬لن التملك وهو ما هنا غير حصول الملك وهو مششا يششأتي إذ‬
‫ل يلزم من التملك حصول الملك عقبه كالبيع بشششرط الخيششار‪ .‬ثششم‬
‫رأيت الفتى أجاب بنحو ذلك لكنه فسر التملك بأخذ الشفعة فششورا‬
‫أي بطلبها فورا ثم السعي في واحششد مششن الثلث التيششة فهششذا هششو‬
‫التملك ل مجرد طلبها فورا خلف ما يقتضيه كلمششه ثششم رأيششت مششا‬
‫يصششرح بششذلك وهششو قششول بعششض تلمششذته وأمششا الجششواب عششن قششول‬
‫الشيخين ول يكفي أن يقششول لششي حششق الشششفعة وأنششا مطششالب بهششا‬
‫وقولهما في صفة الطلب أنا مطالب بها فهو بناء على الفرق بين‬
‫الطلب والتملك فكلمهما أول في حقيقة التملك وثانيا فشي مجشرد‬
‫طلب الشفعة‪ .‬ا ه وقول جمع الواجب فششورا هششو الطلششب ل نفششس‬
‫التملك فعلمنا تغايرهما‪ ،‬لكن قولهم ل نفس التملششك فششي إطلقششه‬
‫نظر والمعتمد الذي دل عليه كلم الرافعي وصرح به البلقيني في‬
‫اللعان أنه ل بد من الفور في التملك عقششب الفششور فششي الخششذ أي‬
‫فششي سششببه >ص‪ <64 :‬نعششم فششي الروضششة وأصششلها وإذا لششم يكششن‬
‫الثمن حاضرا وقششت التملششك أمهششل ثلثششة أيششام فششإن انقضششت ولششم‬
‫يحضششره فسششخ الحششاكم تملكششه هكششذا حكششاه ابششن سششريج وسششاعده‬
‫المعظم‪ .‬ا ه ويوجه بأن غيبة الثمن عذر فأمهل لجله مششدة قريبششة‬
‫يتسامح بها غالبا وبه يندفع زعم بنائه على ضعيف وللشفيع إجبششار‬
‫المشتري على قبض الشقص حتى يأخذه منه‪ ،‬لن أخششذه مششن يششد‬
‫البششائع يفضششي إلششى سششقوط الشششفعة‪ ،‬لن بششه يفششوت التسششليم‬
‫المستحق للمشتري فيبطل البيع وتسقط الشفعة‪.‬‬
‫)ويشترط( في حصول الملك بالشششفعة )لفششظ( أو نحششوه كإشششارة‬
‫الخششرس وكالكتابششة )مششن الشششفيع كتملكششت أو أخششذت بالشششفعة(‬
‫ونحوهمششا كششاخترت الخششذ بهششا بخلف أنششا مطششالب بهششا‪ ،‬وإن سششلم‬
‫الثمن‪ ،‬لنه رغبة في التملك والملك ل يحصل بذلك )ويشترط مششع‬
‫ذلك( اللفظ أو نحوه كون الثمشن معلومشا للششفيع كمشا يعلشم مششن‬
‫قوله التي‪ ،‬ولو اشترى بجزاف نعم ل يشترط علمه فششي الطلششب‬
‫ورؤية شفيع الششقص كمشا يشذكره الن واحشد الثلثشة >ص‪<65 :‬‬
‫)أما تسليم العوض إلى المشتري فإذا تسلمه أو ألزمششه القاضششي(‬
‫لمتنششاعه مششن أخششذ العششوض )التسششلم( بضششم اللم )ملششك الشششفيع‬
‫الششقص(‪ ،‬لن المششتري وصشل لحقشه أو مقصشر ومشن ثشم كفشى‬
‫وضعه بين يششديه بحيششث يتمكششن مششن قبضششه سششواء الثمششن المعيششن‬
‫والذي في الذمة وقبض الحاكم عششن المشششتري كششاف )وأمششا رضششا‬
‫المشتري بكون العوض في ذمته( أي الشششفيع إل لمششانع كششأن بششاع‬
‫دارا فيها ذهششب يتحصششل منششه شششيء بفضششة أو عكسششه فل بششد مششن‬
‫التقابض الحقيقي كما علم من كلمه في الربا‪.‬‬
‫)وأما قضاء القاضي له بالشفعة( أي بثبوتهششا ل بالملششك كمششا قششاله‬
‫ابن الرفعة و القمولي وغيرهما وهو المفهششوم مششن كلم الرافعششي‬
‫وغيره وقال صاحب الكافي إنما يحكم بالملك‪ ،‬لنهششا ثابتششة بششالنص‬
‫)إذا حضر مجلسه وأثبت حقه( فيها وطلبه )فيملكه به في الصح(‬
‫لتأكد اختيار التملك بحكم الحاكم ول يقششوم مقششامه الشششهاد علششى‬
‫الطلب واختيار الشفعة كما أفهمه المتششن وبحششث ابششن الرفعششة أن‬
‫محله عند وجود الحاكم وإل قام كما في هرب الجمششال ونظششائره‪،‬‬
‫وإنما يتجه إن غاب المشتري أو امتنششع مششن أخششذ الثمشن وإذا ملشك‬
‫الشقص بغير تسليم العوض لم يتسلمه حتى يؤديه فإن لششم يششؤده‬
‫أمهل ثلثة أيام فإن مضت ولم يحضره فسششخ الحششاكم ملكششه‪) .‬ول‬
‫يتملك شقصا لم يره الشفيع( تنازعه الفعلن )على المذهب( بناء‬
‫على الظهر أن بيع الغائب باطششل وليششس للمشششتري منششع الشششفيع‬
‫من الرؤية‪.‬‬
‫)فرع( في النوار شرط دعوى الشششفعة تحديششد الشششفيع الشششقص‬
‫وتقدير الثمششن وطلبهششا واعتمششده الغششزي >ص‪ <66 :‬وأطششال فيششه‬
‫غافل عما قاله هنا عن ابن الصلح مششن أنششه ل يلزمششه بيششان مقششدار‬
‫سهمه كذا قاله بعضهم موهما التناقض وليس كذلك بل الول في‬
‫تحديد الشقص المأخوذ فل بد منه‪ ،‬لنه المششدعى بششه والثششاني فششي‬
‫حصة الشفيع فل يحتاج لتحديدها‪ ،‬لنه غير المدعى به‪ ،‬وإن توقف‬
‫الخذ على العلم به في بعض الصششور وحاصششل عبششارة الغششزي أنششه‬
‫يدعي بحضرة المشتري أني أستحق أخذ ما اشتراه هذا وهو كششذا‬
‫من أرض كذا بثمن كذا حال من فلن قبضه منه وأني حال علمششي‬
‫بششذلك أشششهد علششى أنششي طششالب للشششفعة فيششه وبششادرت للمشششتري‬
‫وطلبت منه تسليم الشقص وقبض الثمن فإن صدقه المشتري أو‬
‫أنكر الشراء فششأثبته وثمنششه الشششفيع سششلم الثمششن لششه وتسششلم منششه‬
‫الشششقص‪ ،‬وإن أنكششر شششركة الشششفيع حلششف أنششه ل يعلمهششا وعلششى‬
‫الشفيع إثباتها‪ ،‬وإن ادعى جهل الثمن ولم يثبت علمششه‪ ،‬ولششو ببينششة‬
‫سقطت شفعته وتنظير الغزي فيه بأنه بمنزلة الداخل مردود بششأن‬
‫إقامة الداخل لها لثبات الملششك وهششو ثششابت فلششم يحتششج إليهششا وهنششا‬
‫للدفع وهو محتاج إليه‬

‫)فصل(‪ .‬في بيان بدل الشقص الذي يؤخذ بششه والختلف فششي‬
‫قدر الثمن وكيفية أخذ الشركاء إذا تعددوا أو تعدد الشششقص وغيششر‬
‫ذلك )إن اشترى بمثلي أخذه الشفيع بمثله(‪ ،‬لنه أقرب إلى حقششه‬
‫>ص‪ <67 :‬فإن قششدر بششالوزن كقنطششار حنطششة أخششذه بششوزنه فششإن‬
‫انقطع المثل وقت الخذ أخذ بقيمتششه حينئذ‪ ،‬ولششو كششان دنششانير أخششذ‬
‫بدنانير مثلها فإن تراضيا عنها بدراهم كان شراء مستجدا تبطل به‬
‫الشفعة كما في الحاوي قشال الزركششي وهشي غريبشة‪ .‬ا ه والشذي‬
‫يتجه أنه يأتي هنا ما مر من التفصيل فيما لو صالح بمال عن الرد‬
‫بالعيب بجامع أنه فوت الفورية المشترطة بإيجششاد عقششد آخششر غيششر‬
‫الول فهو كما لو قال الشفيع للمشتري بعنششي الشششقص فتسششقط‬
‫به شفعته إن علم به‪ ،‬لن عششدوله عششن أخششذه القهششري إلششى تملششك‬
‫اختياري تقصير مفوت للفورية أي تقصششير فكششذا هنششا عششدوله عششن‬
‫الخذ بالدنانير التي هي الواجب قهرا على المشششتري إلششى غيرهششا‬
‫تقصششير أي تقصششير فششوجب الفششرق بيششن علمششه وجهلششه )أو( ملكششه‬
‫)بمتقوم فبقيمته( يأخذ ل بقيمششة الشششقص‪ ،‬لن مششا يبششذله الشششفيع‬
‫في مقابلة ما بششذله المشششتري ل فششي مقابلششة الشششقص ولششو ملششك‬
‫الشفيع الثمن بعينه ثم اطلع تعين الخذ بششه‪ ،‬ولششو مثليششا كمششا بحثششه‬
‫في المطلب واعتمده الذرعي >ص‪ <68 :‬وغيره‪ ،‬ولو حشط عشن‬
‫المشتري بعض الثمن قبل اللزوم انحششط عششن الشششفيع أو كلششه فل‬
‫شفعة إذ ل بيع ويؤخششذ مششن قششوله ويؤخششذ الممهششور إلششى آخششره أن‬
‫المراد بالقيمة هنا غيرها السابق في الغصششب فحينئذ ل يششرد عليششه‬
‫خلفا لمن زعمه مشا لشو صشالح عشن دم العمشد علشى ششقص فشإنه‬
‫يأخذه بقيمة الدم وهو الدية فيأخششذه بقيمتهششا يششوم الجنايششة وتعتششبر‬
‫قيمة المتقدم في غير هذا )يوم البيع( أي وقته‪ ،‬لنششه وقششت إثبششات‬
‫العوض واستحقاق الشفعة ويصدق المشششتري بيمينششه فششي قششدرها‬
‫حينئذ كما في البحر لمشا يشأتي أنشه أعلشم بمشا باششره )وقيشل يشوم‬
‫استقراره بانقطاع الخيار( كما أن المعتبر في الثمن حالة اللششزوم‬
‫بناء على الصح من لحوق الحط والزيادة فششي زمششن الخيششار ولمششا‬
‫كششان مششا سششبق شششامل للششدين وغيششره وكششان الششدين يشششمل الحششال‬
‫والمؤجششل بيششن أن المششراد الحششال بقششوله )أو( اشششترى )بمؤجششل‬
‫فالظهر أنه مخير( وإن حل الثمن بموت المشتري أو كان منجمششا‬
‫بأوقات مختلفة )بين أن يعجل( الثمن )ويأخذ في الحششال( ومحلششه‬
‫أخذا من كلم الذرعي وغيره ما لم يكن على المشتري ضرر في‬
‫قبوله لنحو نهب‪ ،‬وإل لم يجب الشفيع )أو( عطف بها في حيز بين‬
‫لما يأتي )يصششبر إلششى المحششل( بكسششر الحششاء أي حلششول الكششل فششي‬
‫المنجم وليس له كلما حل نجم أن يعطيه ويأخششذ بقششدره لمششا فيششه‬
‫مششن تفريششق الصششفقة علششى المشششتري )ويأخششذ( دفعششا للضششرر مششن‬
‫الجششانبين‪ ،‬لن الخششذ بالمؤجششل يضششر بالمشششتري لختلف الششذمم‬
‫وبالحال يضر بالشفيع‪ ،‬لن الجل يقابله قسط من الثمن نعششم لششو‬
‫رضي المشتري بذمة الشفيع تعيششن عليششه الخششذ حششال‪ ،‬وإل سششقط‬
‫حقششه >ص‪ <69 :‬وإذا خيششر لششم يلزمششه إعلم المشششتري بششالطلب‬
‫على ما في الشرحين وصحح في أصل الروضة اللزوم قيششل وهششو‬
‫سبق قلم‪) .‬ولششو بيششع شششقص وغيششره( ممششا ل شششفعة فيششه كسششيف‬
‫)أخذه( أي الشقص لوجود سبب الخششذ فيششه دون غيششره ول يتخيششر‬
‫المشتري بتفريق الصفقة عليه‪ ،‬لنه المششورط لنفسشه وهششذا أولششى‬
‫من التعليل بأنه دخل فيها عالمششا بالحششال‪ ،‬لن قضششيته أن الجاهششل‬
‫يتخير وهو خلف إطلقهم ومدركهم وبكل من التعليلين فارق هذا‬
‫ما مر من امتناع إفراد المعيب بششالرد )بحصششته( أي بقششدرها )مششن(‬
‫الثمن باعتبار )القيمة( بششأن يششوزع الثمششن عليهمششا باعتبششار قيمتهمشا‬
‫وقت البيع ويأخذ الشقص بحصته من الثمن فششإذا سششاوى مششائتين‪،‬‬
‫والسيف مائة والثمن خمسة عشر أخذه بثلثي الثمن ومششا قششررت‬
‫به كلمه هو مراده كمششا هششو ظششاهر وبششه ينششدفع مششا قيششل‪ :‬إن ذكششر‬
‫القيمة سبق قلم‪) .‬ويؤخذ( الشششقص )الممهششور بمهششر مثلهششا( يششوم‬
‫النكاح )‪ ،‬وكذا( شقص هو )عوض خلششع( فيؤخششذ بمهششر مثلهششا يششوم‬
‫الخلع سواء أنقص عن قيمة الشششقص أم ل‪ ،‬لن البضششع متقششوم أو‬
‫قيمته مهر المثل‪ ،‬ولو أمهرها شقصا مجهول وجب لها مهر المثششل‬
‫ول شفعة‪ ،‬لن الشقص باق على ملك الششزوج ويجششب فششي المتعششة‬
‫متعة مثلها ل مهر مثلها‪ ،‬لنهششا الواجبشة بششالفراق والشششقص عشوض‬
‫عنها‪ ،‬ولو اعتاض عن النجوم شقصا أخذ الشفيع بمثششل النجششوم أو‬
‫بقيمتها بناء على ما مر‪.‬‬
‫)ولو اشترى بجششزاف وتلششف( أو غششاب وتعششذر إحضششاره أو بمتقششوم‬
‫كقص وتعذر العلم بقيمتششه أو اختلششط بغيششره )امتنششع الخششذ( لتعششذر‬
‫الخذ بالمجهول >ص‪ <70 :‬وهذا من الحيل المسششقطة للشششفعة‬
‫وهي مكروهة كذا أطلقاه كغيرهما وقيده بعضششهم بمششا قبششل الششبيع‬
‫قال أما بعده فهي حرام وفيه نظر بل كلمهما صششريح فششي أنششه ل‬
‫فرق فإنهما ذكرا من جملة الحيل كثيرا مما هو بعششد الششبيع أمششا إذا‬
‫بقششي فيكششال مثل ويؤخششذ بقششدره نعششم ل يلششزم البششائع إحضششاره ول‬
‫الخبار به وفارق ما مر فيما لم يششره بششأنه ل حششق لششه علششى البششائع‬
‫بخلف المشتري‪) .‬فإن عين الشفيع قدرا( بأن قال اشتريته بمائة‬
‫)وقال المشتري( بمائتين حلف كما يأتي بناء على ما ادعاه وألزم‬
‫الشفيع الخذ به‪ ،‬وإن قال )لم يكن معلوم القدر حلف علششى نفششي‬
‫العلم( بما عينه الشفيع‪ ،‬لن الصل عدم علمه بششه وحينئذ تسششقط‬
‫الشفعة كمششا اقتضششاه المتششن وجششرى عليششه فششي نكتششه >ص‪<71 :‬‬
‫ونص عليه وقال القاضي عن النص يوقششف إلششى أن يتضششح الحششال‬
‫واعتمده السبكي وليس له الحلف أنه اشتراه بثمن مجهول‪ ،‬لنششه‬
‫قد يعلمه بعد الشراء فإن نكل حلف الشفيع على مششا عينششه وأخششذ‬
‫به )وإن ادعى علمه( بقدر وطششالبه ببيششانه )ولششم يعيششن قششدرا( فششي‬
‫دعواه )لم تسمع دعششواه فششي الصششح(‪ ،‬لنهششا غيششر ملزمششة ولششه أن‬
‫يدعي قششدرا ويحلفششه ثششم آخششر ويحلفششه وهكششذا حششتى يقششر أو ينكششل‬
‫فيستدل بنكوله على أنه الثمن ويحلف عليه ويأخذ به لما يأتي أنه‬
‫يجوز الحلف بالظن المؤكد‪.‬‬
‫)وإذا ظهر( بعشد الخشذ بالششفعة )الثمشن( المبشذول فشي الششقص‬
‫النقد أو غيره )مسششتحقا( ببينششة أو تصششادق مششن البششائع والمشششتري‬
‫والشفيع )فإن كان معينا( بأن وقع الشراء بعينه )بطل البيع(‪ ،‬لنه‬
‫بغير ثمن )والشفعة( لترتبها على البيع‪ ،‬ولو خرج بعضششه بطل فيششه‬
‫فقط وخروج النقد نحاسا كخروجه مستحقا فإن خششرج رديئا تخيششر‬
‫البائع بين الرضا به والستبدال فإن رضي به لششم يلششزم المشششتري‬
‫الرضا بمثله بل يأخذ من الشششفيع الجيششد قششاله البغششوي ونظششر فيششه‬
‫المصنف ورده البلقيني بأنه جار على قوله في عبد ثمن للشششقص‬
‫ظهر معيبا ورضي به البائع أن علششى الشششفيع قيمتششه سششليما‪ ،‬لنششه‬
‫الذي اقتضاه العقد وقد غلطه فيه المام قششال وإنمششا عليششه قيمتششه‬
‫معيبا فالتغليط بالمثلي أولى‪ .‬قال والصواب فششي كلتششا المسششألتين‬
‫ذكر وجهين والصح منهما اعتبار مششا ظهششر >ص‪ <72 :‬وبشه جششزم‬
‫ابن المقري في المعيب فإن قلت قياس ما قالوه في حط بعششض‬
‫الثمن من الفرق بين ما قبل اللزوم وبعششده أن يقششال بنظيششره هنششا‬
‫من أن البائع إن رضي برديء أو معيب قبل اللزوم لزم المشتري‬
‫الرضا بهما من الشفيع أو بعده فل قلت القياس محتمل‪ ،‬لن منة‬
‫البائع ومسامحته موجودة فيهما إل أن يفرق بأن الرديء والمعيب‬
‫غير ما وقع بششه العقششد بالكليششة بخلف الثمششن فششإنه وقششع بششه العقششد‬
‫فسرى ما وقع فيه إلى الشفيع )وإل( يعين في العقد بأن كان في‬
‫الذمة )أبدل وبقيا( أي البيع والشفعة‪ ،‬لن العقد لم ينعقد به )وإن‬
‫دفع الشفيع مستحقا( أو نحو نحاس )لم تبطشل ششفعته إن جهشل(‬
‫لعذره )‪ ،‬وكذا إن علم فششي الصششح(‪ ،‬لنششه لششم يقصششر فششي الطلششب‬
‫والشفعة ل تستحق بمال معين حتى تبطل باسششتحقاقه‪ ،‬وكششذا لششو‬
‫لم يأخذها بمعين كتملكت بعشششرة دنششانير ثششم نقششد المسششتحق لششم‬
‫تبطل قطعا وإذا بقي حقه فهل يتبين أنه لم يملك فيحتششاج لتملششك‬
‫جديد أو ملك‪ ،‬والثمن دين عليه فالفوائد له وجهان رجح الرافعششي‬
‫الول وغيره الثاني واستظهر والذي يتجه أن الخذ إن كان بالعين‬
‫تعين >ص‪ <73 :‬الول أو في الذمة تعين الثاني‪.‬‬
‫)وتصششرف المشششتري فششي الشششقص كششبيع ووقششف(‪ ،‬ولششو مسششجدا‬
‫)وإجارة صحيح(‪ ،‬لنه واقع في ملكه‪ ،‬وإن لم يلزم فكان كتصرف‬
‫الولد فيما وهب له أبوه )وللشفيع نقض ما ل شششفعة فيششه( ابتششداء‬
‫)كششالوقف( والهبششة والجششارة قششال المششاوردي وإذا أمضششى الجششارة‬
‫فالجرة للمشتري )وأخذه( لسبق حقه والمششراد بششالنقض الخششذ ل‬
‫أنه يحتاج للفظ فقشوله وأخشذه عطشف تفسشير )ويتخيشر فيمشا فيشه‬
‫شفعة كبيع بين أن يأخذ بالبيع الثاني أو ينقض ويأخذ بششالول(‪ ،‬لن‬
‫كل منهما صحيح وربما كان أحدهما ثمنه أقل أو جنسه أيسر عليه‬
‫وأو هنا بمعنى الواو الواجبة في حيز بيششن لكششن الفقهششاء كششثيرا مششا‬
‫يتسامحون في ذلك‬
‫)ولو اختلف المشتري والشفيع في قدر الثمششن( ول بينششة أو أقامششا‬
‫بينتين وتعارضتا )صدق المشتري( بيمينششه‪ ،‬لنششه أعلششم بمششا باشششره‬
‫من الشفيع فإن نكل حلف الشششفيع وأخششذ بمششا حلششف عليششه >ص‪:‬‬
‫‪ <74‬وبحث الزركشي أنه لو كذبه الحششس كششأن ادعششى أن الثمششن‬
‫ألف دينار وهو يساوي دينارا لم يصدق وفيه نظششر مأخششذه مششا مششر‬
‫من أنه ل خيار في شراء زجاجة بششألف وهششي تسششاوي درهمششا وبششه‬
‫يعلم أن الحس ل يكذب ذلك‪ ،‬لن الغبن بذلك قد يقع )‪ ،‬وكششذا لششو‬
‫أنكر المشتري( في زعم الشفيع )الشراء(‪ ،‬وإن كان الشقص في‬
‫يده )أو( أنكر )كون الطالب شششريكا( فيصششدق بيمينششه‪ ،‬لن الصششل‬
‫عدمهما ويحلف في الولى أنه ما اشتراه وفي الثانيششة علششى نفششي‬
‫العلم بشركته فإن نكششل حلششف الطششالب بتششا وأخششذ‪) .‬فششإن اعششترف‬
‫الشريك( القديم )بالبيع فالصح ثبوت الشفعة( عمل بإقراره‪ ،‬وإن‬
‫حضر المشتري وكذبه سواء اعشترف البشائع بقبشض الثمشن أم ل إذ‬
‫الفرض أن الشقص بيده أو يد المشتري وقال إنششه وديعششة منششه أو‬
‫عارية مثل أما لو كان في يد المشتري فادعى ملكه وأنكر الشراء‬
‫فل يصدق البائع عليه‪ ،‬لن إقرار غير ذي اليد ل يسري علششى ذيهششا‬
‫)ويسلم الثمن إلى البائع إن لم يعترف بقبضه(‪ ،‬لنه تلقششى الملششك‬
‫عنه فكأنه المشتري منه )وإن اعترف( البائع بقبضششه )فهششل يششترك‬
‫في يد الشفيع( إن كان معينا وذمته إن كان غير معين فالعتراض‬
‫عليه بأنه كان ينبغي التعبير بذمششة الشششفيع غيششر صششحيح )أم( قيششل‬
‫صوابه أو‪ ،‬لن أم تكون بعد الهمزة وأو بعد هل‪ .‬ا ه وهذا أغلبي ل‬
‫كلي كما يأتي تحريره في الوصايا فالتعبير بالصششواب غيششر صششواب‬
‫)يأخذه القاضي ويحفظه( فإنه مال ضائع >ص‪) <75 :‬فيه خلف‬
‫سبق فششي( أوائل )القششرار نظيششره( والصششح منششه الول وذكششر هنششا‬
‫المقابل دون التصحيح عكس ما ذكر ثم اكتفششاء عششن كششل بنظيششره‬
‫واغتفر للشفيع التصرف في الششقص مشع بقشاء الثمشن فشي ذمتشه‬
‫لعذره بعدم مستحق معين له وبه يفرق بين هذا وما مر مما يعلم‬
‫منه توقف تصرفه علششى أداء الثمششن ثششم رأيششت شششارحا فششرق بششأن‬
‫المشتري هناك معترف بالشراء وهنا بخلفه وهو يئول لما فرقششت‬
‫به‪) .‬ولو اسششتحق الشششفعة جمششع( كششدار مشششتركة بيششن جمششع بنحششو‬
‫شراء أو إرث باع أحدهم نصيبه واختلف قدر أملكهششم )أخششذو( هششا‬
‫)على قدر الحصص(‪ ،‬لنه حق مستحق بالملك فقسط على قدره‬
‫كششالجرة وكسششب القششن )وفششي قششول علششى الششرءوس(‪ ،‬لن سششبب‬
‫الشفعة أصل الشركة وهم مستوون فيها بششدليل أن الواحششد يأخششذ‬
‫الجميع‪ ،‬وإن قل نصيبه وأطال جمع في النتصار له ورد الول مششع‬
‫أن عليه الكثرين ورددتششه عليهششم فششي شششرح الرشششاد الكششبير فششي‬
‫الصوم وتفريق الصفقة وهنا‪) .‬ولو باع أحد شريكين نصف حصته(‬
‫أو ربعها مثل )لرجل ثم باقيها لخر( قبل أخذ الشششريك القششديم مششا‬
‫بيع أول )فالشفعة في النصف الول للشريك القشديم(‪ ،‬لنشه ليشس‬
‫معه حال البيع شريك غير البائع وهو ل يشفع فيما بششاعه )والصششح‬
‫أنه إن عفا( الشريك القديم )عن النصف الول( >ص‪ <76 :‬بعششد‬
‫الششبيع الثششاني )شششاركه المشششتري الول فششي النصششف الثششاني(‪ ،‬لن‬
‫ملكه سبق البيع الثاني واستقر بعفو الشريك القديم عنه فشاركه‬
‫)وإل( يعف عنه بل أخذه منه )فل يشارك( ه لزوال ملكششه أمششا لششو‬
‫عفا عنه قبل البيع الثاني فيشاركه جزما وخرج بثم ما لو وقعا معا‬
‫فالشششفعة فيهمششا معششا للول وحششده‪) .‬والصششح أنششه لششو عفششا أحششد‬
‫شفيعين( عن حقه أو بعضه )سقط حقه( كسائر الحقششوق الماليششة‬
‫)وتخيششر الخششر بيششن أخششذ الجميششع وتركششه( كششالمنفرد )وليششس لششه‬
‫القتصششار علششى حصششته( لئل تتبعششض الصششفقة علششى المشششتري )و(‬
‫الصششح )أن الواحششد إذا أسششقط بعششض حقششه سششقط( حقششه )كلششه(‬
‫كالقود‪.‬‬
‫)ولو حضر أحد شفيعين فلششه أخششذ الجميششع فششي الحششال( ل البعششض‬
‫لتيقن استحقاقه ورغبته والشك فيهما بالنسبة للغائب فإن قششال ل‬
‫آخششذ إل قششدر حصششتي بطششل حقششه مطلقششا لتقصششيره‪ ،‬ولششو رضششي‬
‫المشتري بأخذه من حصته فقششط لششم يجششز كمششا اعتمششده السششبكي‬
‫كششابن الرفعششة >ص‪ <77 :‬كمششا لششو أراد الشششفيع الواحششد أن يأخششذ‬
‫بعض حقه وإذا أخذ الكل استمر الملك والفوائد له مششا لششم يحضششر‬
‫الغائب ويأخذ )فإذا حضر الغائب شاركه( لثبششوت حقششه فششإذا كششانوا‬
‫ثلثة فحضر واحد وأخذ الكششل ثششم حضششر الخششر أخششذ منششه النصششف‬
‫بنصف الثمن فإذا حضر الثالث أخذ من كل أو من أحدهما ثلث ما‬
‫بيده ول يشاركه الغائب في ريع حدث قبل تملكه )والصششح أن لششه‬
‫تأخير الخذ إلى قدوم الغائب( لظهور غرضششه فششي تركششه أخششذ مششا‬
‫يؤخذ منه ول يلزمششه العلم بششالطلب علششى مششا مششر‪) .‬ولششو اشششتريا‬
‫شقصا فللشفيع أخذ نصيبهما( وهو ظاهر )ونصيب أحششدهما(‪ ،‬لنششه‬
‫لم يفرق عليه ملكششه )ولششو اشششترى واحششد مششن اثنيششن( أو وكيلهمششا‬
‫المتحد إذ العبرة في التعدد وعدمه هنا بالمعقود له ل العاقششد كمششا‬
‫حررته في شرح الرشاد )فله أخذ حصة أحد البائعين في الصح(‪،‬‬
‫لن الصششفقة تعشددت بتعششدد البشائعين ولوجشود التفريشق هنشا جششرى‬
‫الخلف دون ما قبله وبهذا فارق ما مر في البيع من عكششس ذلششك‬
‫وهو تعددها بتعدد البائع قطعا والمشتري على الصح >ص‪<78 :‬‬
‫وتتعدد هنا بتعدد المحل أيضا فلو باع شقصين مششن داريششن صششفقة‬
‫وشفيعهما واحد فله أخذ أحدهما فقط‪) .‬والظهر أن الشششفعة( أي‬
‫طلبها )علششى الفششور( وإن تششأخر التملششك لخششبر ضششعيف فيششه وكششأنه‬
‫اعتضد عندهم بما صيره حسنا بغيره ولنه خيار ثبت بنفسه لششدفع‬
‫الضرر فكان كخيار الرد بالعيب وقد ل يجب في صور علم أكثرهششا‬
‫من كلمه كالبيع بمؤجل أو وأحد الشريكين غائب وكأن أخبر بنحو‬
‫زيادة فترك‪ ،‬ثم بان خلفه وكالتأخير لنتظشار إدراك زرع وحصششاده‬
‫أو ليعلم قدر الثمن أو ليخلص نصيبه المغصوب كما نششص عليششه أو‬
‫لجهله بأن له الشفعة أو بأنها على الفور وهششو ممششن يخفششى عليششه‬
‫ذلك وكمدة خيار شرط لغير مشتر وكتأخير الولي أو عفوه فإنه ل‬
‫يسقط حق المولى )فإذا علم الشفيع بالبيع فليبادر( عقششب علمششه‬
‫من غير فاصل )على العادة( فل يكلف البشدار بعشدو أو نحشوه ممشا‬
‫يعد العرف تركه تقصيرا وتوانيا وضابط ما هنا كمششا مششر فششي الششرد‬
‫بالعيب وذكر كغيره بعض ذلك ثم وبعضه هنا ليعلششم اتحششاد البششابين‬
‫كما تقرر أي غالبا لما يأتي أما إذا لم يعلم فهو على شششفعته‪ ،‬وإن‬
‫مضى سنون نعم يأتي في خيششار أمششة عتقششت أنشه ل يقبششل دعواهششا‬
‫>ص‪ <79 :‬الجهل به إذا كذبتها العادة بأن كششانت معششه فششي داره‬
‫وشششاع عتقهششا فيظهششر أن يقششال بمثلشه هنششا )فششإن كششان مريضششا( أو‬
‫محبوسا ظلما أو بحق وعجز عن الطلب بنفسه )أو غائبا عششن بلششد‬
‫المشتري( بحيث تعد غيبته حائلة بينه وبين مباشششرة الطلششب كمششا‬
‫جزم به السبكي كابن الصلح )أو خائفا من عدو( أو إفراط حر أو‬
‫برد )فليوكششل( فششي الطلششب )إن قششدر(‪ ،‬لنششه الممكششن )وإل( يقششدر‬
‫)فليشهد( رجلين أو رجل وامرأتين بل أو واحدا ليحلششف معششه كمششا‬
‫مر في البيع )على الطلب(‪ ،‬ولو قال أشهدت فلنششا وفلنششا فششأنكرا‬
‫لششم يسششقط حقششه )فششإن تششرك المقششدور عليششه منهمششا( أي التوكيششل‬
‫والشهاد المذكورين )بطل حقه فششي الظهششر( لتقصششيره المشششعر‬
‫بالرضا نعم الغائب يخير بين التوكيششل والرفششع للحششاكم كمششا أخششذه‬
‫السششبكي مششن كلم البغششوي‪ .‬قششال وكششذا إذا حضششر الشششفيع وغششاب‬
‫المشتري وللقادر أيضا أن يوكل ففرضهم التوكيل عند العجز إنما‬
‫هو لتعينه حينئذ طريقا‪ ،‬ولو سار بنفسه عقششب العلششم أو وكششل لششم‬
‫يلزمه الشهاد حينئذ على الطلب بخلف مششا مششر فششي نظيششره مششن‬
‫الرد بالعيب‪ ،‬لن تسلط الشفيع علششى الخششذ بالشششفعة أقششوى مششن‬
‫تسلط المشتري على الرد بالعيب إذ له نقششض تصششرف المشششتري‬
‫وليس لذاك ذلك ولن الشهاد ثم على المقصود وهو الفسخ وهنا‬
‫على الطلب وهو وسيلة وهي يغتفر فيها ما ل يغتفر في المقصود‬
‫وإذا كان الفور بالعادة )فإذا كان في صلة أو حمام أو طعام فلششه‬
‫التمام( كالعادة ول يلزمه القتصار على أقل مجزئ بل له الكمل‬
‫بحيث ل يعد متوانيا ويؤخذ منه أن له ذلششك فششي النافلششة المطلقششة‬
‫بهذا القيد وكذا إن دخل الوقت‪ ،‬وإن لم يشرع فلششه الشششروع ولششه‬
‫التأخير ليل حتى يصبح ما لم يأمن في الذهاب إليه ليل‪ ،‬ولو ادعى‬
‫تأخير العذر فإن علم قيام أصل العذر به >ص‪ <80 :‬صششدق‪ ،‬وإل‬
‫صدق المشتري‪.‬‬
‫)ولو أخششر الطلششب وقششال لششم أصششدق المخششبر لششم يعششذر إن أخششبره‬
‫عدلن( أو رجل وامرأتان بصششفة العدالششة‪ ،‬لنششه كششان مششن حقششه أن‬
‫يعتمد ذلك نعم الوجششه تصششديقه فششي الجهششل بعششدالتهما إن أمكششن‬
‫خفاء ذلك عليه‪ ،‬ولو كانا عدلين عنده ل عند الحاكم عذر علششى مششا‬
‫قاله السبكي لكن نظر فيه غيره‪ ،‬ولو أخبره مسششتوران عششذر كمششا‬
‫بحثه شارح )كذا ثقة في الصح(‪ ،‬ولو أمة‪ ،‬لنششه إخبششار )ويعششذر إن‬
‫أخبره من ل يقبل خبره( لعذره بخلف من يقبل كعدد التواتر ولششو‬
‫كفارا‪ ،‬لنهم أولى من العدلين لفادة خبرهم العلم هذا كله ظاهرا‬
‫أما باطنا فالعبرة في غير العدل عنده بمن يقع في نفسششه صششدقه‬
‫وكذبه‪) .‬ولو أخبر بششالبيع بششألف( أو جنششس أو نششوع أو وصششف أو أن‬
‫المبيع قدره كذا أو أن البيع مششن فلن أو أن البششائع اثنششان أو واحششد‬
‫)فششترك( الخششذ )فبششان بخمسششمائة( أو بغيششر الجنششس أو النششوع أو‬
‫الوصف أو القدر الششذي أخششبر بششه أو أن الششبيع مششن غيششر فلن أو أن‬
‫البائع أكثر أو أقل مما أخبر به )بقي حقه(‪ ،‬لنه إنما تركششه لغششرض‬
‫بان خلفه ولم يتركه رغبة عنه )وإن بان بأكثر( مششن ألششف )بطششل(‬
‫حقه‪ ،‬لنه إذا لم يرغب فيه بالقششل فبششالكثر أولششى وكششذا لششو أخششبر‬
‫بمؤجل فعفا فبان حال‪ ،‬لن عفوه يدل على عدم رغبته لما مر أن‬
‫له التأخير إلى الحلول‪) .‬ولو لقي المشتري فسلم عليه أو( >ص‪:‬‬
‫‪ <81‬هي بمعنى الواو إذ ل يضر الجمششع بينهمششا )قششال( لششه )بششارك‬
‫الله فششي صششفقتك لششم يبطششل( حقششه أو شششفعته‪ ،‬لن السششلم قبششل‬
‫الكلم سنة أي أصششالة فل يششرد كششونه ل يسششن السششلم عليششه لنحششو‬
‫فسقه وبششدعته ولن لششه غرضششا صششحيحا فششي الششدعاء بششذلك ليأخششذ‬
‫صفقة مباركة )وفي الدعاء وجه( أن الشششفعة تبطششل بششه لششعاره‬
‫بتقرير الشقص في يده ومحششل هششذا الششوجه إن زاد لششك كمششا قششاله‬
‫السنوي‪) .‬ولو باع الشفيع حصته( كلهششا )جششاهل بالشششفعة فالصششح‬
‫بطلنها( لزوال سببها بخلف بيع البعض أما إذا علم فتبطل جزما‪،‬‬
‫وإن كان إنما باع بعض حصته كما لو عفا عن البعض‪ ،‬وكذا لو باع‬
‫بشرط الخيار حيث انتقل الملك عنه‪ ،‬لن ملكه العائد متششأخر عششن‬
‫ملك المشتري‪.‬‬

‫كتاب القراض‬
‫من القرض أي القطع‪ ،‬لن المالك قطع لششه قطعششة مششن مششاله‬
‫ليتصرف فيها ومن الربششح‪ .‬والصششل فيششه الجمششاع وروى أبششو نعيششم‬
‫وغيره }أنه صلى الله عليه وسلم ضارب لخديجة رضي الله عنهششا‬
‫قبل أن يتزوجها بنحو شهرين وسنه إذ ذاك نحو خمششس وعشششرين‬
‫سنة بمالها إلى بصششرى الشششام وأنفششذت معششه >ص‪ <82 :‬عبششدها‬
‫ميسرة وهو قبل النبوة{ فكان وجششه الششدليل فيششه أنششه صششلى اللششه‬
‫عليه وسلم حكاه مقررا له بعدها وهو قياس المسششاقاة بجششامع أن‬
‫في كل العمل في شيء ببعض نمائه مع جهالة العوض ولذا اتحدا‬
‫في أكثر الحكام وكان قضية ذلششك تقششديمها عليششه وكششان عكسششهم‬
‫لذلك إنما هو‪ ،‬لنه أكثر وأشهر وأيضا فهي تشبه الجارة أيضا في‬
‫اللزوم والتأقيت فتوسطت بينهما إشعارا بمششا فيهششا مششن الشششبهين‬
‫وهو رخصة لخروجه عن قياس الجارات كما أنها كششذلك لخروجهششا‬
‫عن بيع ما لم يخلق )القراض( وهو لغة أهل الحجاز )والمضششاربة(‬
‫وهو لغة أهل العراق‪ ،‬لن كل يضرب بسششهم مششن الربششح ولن فيششه‬
‫سششفرا وهششو يسششمى ضششربا أي موضششوعهما الشششرعي هششو العقششد‬
‫المشتمل علششى توكيششل المالششك الخششر وعلششى )أن يششدفع إليششه مششال‬
‫ليتجر فيه والربح مشترك( بينهما فخرج ليدفع مقارضته على دين‬
‫عليه أو على غيششره وقششوله بششع هششذا وقارضششتك علششى ثمنششه واشششتر‬
‫شبكة واصطد بها فل يصح نعم يصح البيع وله أجرة المثششل‪ ،‬وكششذا‬
‫العمل إن عمل والصيد في الخيرة للعامل وعليششه أجششرة الشششبكة‬
‫التي لم يملكها كالمغصوبة ويذكر الربششح الوكيششل والعبششد المششأذون‬
‫وأركانه ستة عاقششدان وعمششل وربششح ومششال وصششيغة وسششتعلم كلهششا‬
‫كأكثر شروطها من كلمه‪.‬‬
‫)ويشترط لصحته كون المال دراهششم أو( هششي مانعششة خلششو ل جمششع‬
‫)دنانير خالصة( بإجماع الصششحابة ولنششه عقششد غششرر لعششدم انضششباط‬
‫العمل >ص‪ <83 :‬والوثوق بالربح جوز للحاجة فاختص بما يششروج‬
‫غالبا وهو النقد المضششروب‪ ،‬لنششه ثمششن الشششياء ويجششوز عليششه‪ ،‬وإن‬
‫أبطله السلطان كما بحثه ابن الرفعة ونظر فيششه الذرعششي إذا عششز‬
‫وجوده أو خيف عزته عند المعاملة ويجشاب بشأن الغشالب مشع ذلشك‬
‫تيسر الستبدال به )فل يجشوز علشى تشبر( وهشو ذهشب أو فضشة لشم‬
‫يضرب سواء القراضة وغيرها وتسمية الفضة تبرا تغليب )وحلششي(‬
‫وسبائك لختلف قيمتها )ومغششوش(‪ ،‬وإن راج وعلشم قشدر غششه‬
‫واستهلك وجاز التعامششل بششه وقيششل يجششوز عليششه إن اسششتهلك غشششه‬
‫وجزم به الجرجاني وقيل‪ :‬إن راج واقتضى كلمهمششا فششي الشششركة‬
‫تصحيحه واختاره السبكي وغيره )وعروض( مثلية أو متقومششة لمششا‬
‫مر‪) .‬و( كونه )معلوما( قدره وجنسه وصششفته فل يجششوز علششى نقششد‬
‫مجهول القدر‪ ،‬وإن أمكن علمه حال ول على ألف‪ ،‬ولو علم جنسه‬
‫أو قدره أو صفته في المجلس >ص‪ <84 :‬ولو قارضه على ألف‬
‫من نقد كذا ثم عينها في المجلس صششح فششإذا قلششت ظششاهر قششولهم‬
‫عن الشرح الصغير وغيره لو قارضه علشى دراهششم غيشر معينشة ثشم‬
‫عينها في المجلس صح خلفا للبغوي أنه ل يحتاج لقششوله مششن نقششد‬
‫كذا قلت بل ل بد منه بدليل تعليلهم للصحة بالقياس على ما فششي‬
‫الصرف والسلم والذي فيهما أن اللششف معلومششة القششدر والصششفة‪،‬‬
‫ولو قارضه على صرة معينششة بالوصششف غائبششة عششن المجلششس صششح‬
‫على ما رجحه السبكي أنه ل يشترط هنا الرؤية‪ ،‬لنه توكيششل وهششو‬
‫متجه‪.‬‬
‫وإطلق الماوردي منعه فششي الغششائب يحمششل علششى غششائب مجهششول‬
‫بعض صفاته على أن مما يضعفه أنشه جعشل ذلشك علشة للمنششع فششي‬
‫الدين وقد صرحوا بصحته في الدين على العامل كما يأتي )معينا(‬
‫فيمتنع على منفعة ودين له في ذمة الغير وعلى إحششدى الصششرتين‬
‫نعششم لششو قارضششه علششى ألششف درهششم مثل فششي ذمتششه ثششم عينهششا فششي‬
‫المجلششس وقبضششها المالششك جششاز خلفششا لجمششع كالصششرف والسششلم‬
‫بخلف مششا فششي ذمششة الغيششر فششإنه ل يصششح مطلقششا كمششا هششو ظششاهر‬
‫كلمهم‪ ،‬لنه غير قادر عليه حالة العقد فوقعت الصيغة باطلة مششن‬
‫أصلها ولم ينظر لتعيينه في المجلس ول ينافيه قول شششيخنا يصششح‬
‫القراض >ص‪ <85 :‬مع غير الوديششع والغاصششب بشششرطه كمششا هششو‬
‫ظاهر‪ .‬ا ه‪ ،‬لن القدرة علششى العيششن أقششوى منهششا علششى الششدين ولششو‬
‫خلط ألفين لشه بشألف لغيششره ثشم قشال لشه قارضشتك علشى أحششدهما‬
‫وشاركتك فششي الخششر جششاز‪ ،‬وإن لششم تتعيششن ألششف القششراض وينفششرد‬
‫العامل بالتصرف فيه ويشتركان فششي التصششرف فششي البششاقي‪ ،‬ولششو‬
‫قارضه على ألفين على أن له من أحدهما نصف الربح ومن الخر‬
‫ثلثه صح إن عين كل منهما‪ ،‬وإل فل وفي الجششواهر فششي ذلششك كلم‬
‫كالمتناقض فليحمل على هذا التفصششيل قيششل هنششا لششو أعطششاه ألفششا‬
‫وقال اضمم إليششه ألفششا مششن عنششدك والربششح بيننششا سششواء صششح‪ .‬ا هشش‬
‫وظاهره صحة ذلك قراضا وليس مرادا بل إذا خلطششه بششألفه صششار‬
‫مشتركا فيأتي فيه أحكام الشركة كما هو واضح )وقيل يجوز على‬
‫إحدى الصرتين( إن علم مششا فيهمششا وتسششاويا جنسششا وقششدرا وصششفة‬
‫فيتصرف العامل في أيهما شاء فيتعيششن للقششراض‪ ،‬والصششح المنششع‬
‫لعششدم التعييششن كششالبيع نعششم إن عيششن إحششداهما فششي المجلششس صششح‬
‫بشرط علم عين ما فيها كما هو ظاهر ويفششرق بيششن هششذا ومششا مششر‬
‫في العلم بنحو القدر في المجلس بششأن البهششام هنششا أخششف لتعييششن‬
‫الصرتين وإنما البهام في المرادة منهما بخلفه فيمششا مششر وقضششية‬
‫ما ذكر في تعيين إحدى الصششرتين صششحته فيمششا لششو أعطششاه ألفيششن‬
‫وقال قارضتك على أحدهما ثم عينه في المجلس وهو ما اعتمششده‬
‫ابن المقري في بعض كتبه ومال شششيخنا فششي شششرح الششروض إلششى‬
‫فساده قششال لفسششاد الصششيغة ويششرده مششا فششي نسششخ شششرح المنهششج‬
‫المعتمدة أنه لو علم في المجلس عيششن إحششدى الصششرتين صششح ول‬
‫فششرق بيششن أحششد اللفيششن وإحششدى الصششرتين فششالوجه مششا قششاله ابششن‬
‫المقري وضبط بخطه الصرتين بتشديد الششراء‪) .‬و( كششونه )مسششلما‬
‫إلى العامل( بحيث يستقل باليد عليه وليس المراد تسششليمه حالششة‬
‫العقد ول في المجلس بل أن ل يشترط عدم تسششليمه كمششا أفششاده‬
‫قوله )فل يجوز بشرط كون المال في يد المالششك( ول غيششره‪ ،‬لنششه‬
‫قد ل يجده عند الحاجة‪.‬‬
‫)و( يشششترط أيضششا اسششتقلل العامششل بالتصششرف فحينئذ )ل( يجششوز‬
‫شرط )عمله( أي المالك ومثله غيره )معه(‪ ،‬لنششه ينششافي مقتضششاه‬
‫من اسششتقلل العامششل بالعمششل >ص‪) <86 :‬ويجششوز شششرط عمششل‬
‫غلم المالك( أي قنه أو المملوكة منفعته له المعلششوم بالمشششاهدة‬
‫أو الوصف )معششه( سششواء أكششان الشششارط العامششل أم المالششك ولششم‬
‫يجعل له يدا ول تصرفا )على الصحيح( كالمساقاة‪ ،‬لنها من جملة‬
‫ماله فجاز استتباع بقيششة المششال لعلمششه ومششن ثششم لششو شششرط عليششه‬
‫الحجر للغلم أو كون بعششض المششال فششي يششده فسششد قطعششا ويجششوز‬
‫شرط نفقته عليه ول يشترط تقششديرها اكتفششاء بششالعرف فششي ذلششك‬
‫أخذا مما ذكروه في عامل المساقاة‪) .‬ووظيفششة العامششل التجششارة(‬
‫وهي هنا السترباح بالبيع والشراء ل بالحرفة كالطحن والخبز فإن‬
‫فاعلها يسمى محترفا ل تاجرا وفي الجواهر عن الروياني في خششذ‬
‫هذه الدراهم وابتع بها والربح بيننا نصفين أنه ل يصح بخلف خذها‬
‫واعمل فيها لقتضاء العمل البيع ول عكس‪ .‬ا هش واعترض بما فيها‬
‫أيضا أنه لو تعرض في اليجاب للشراء دون البيع صح وهو ظششاهر‬
‫)وتوابعها كنشر الثياب وطيها( وذرعها وجعلهششا فششي الوعششاء ووزن‬
‫الخفيف وقبض الثمن وحمله لقضششاء العششرف بششذلك )فلششو قارضششه‬
‫ليشششتري حنطششة فيطحششن ويخششبز أو غششزل ينسششجه ويششبيعه( أي كل‬
‫>ص‪ <87 :‬منها )فسد القراض(‪ ،‬لنه شرع رخصة للحاجة وهذه‬
‫مضبوطة بتيسر الستئجار عليها فلم تشملها الرخصششة نعششم بحششث‬
‫ابن الرفعة جواز شرط أن يسششتأجر العامششل مششن يفعششل ذلشك مششن‬
‫مال القراض ويكششون حظششه التصششرف فقششط ونششازع فيششه الذرعششي‬
‫بقول القاضي لو قارضه علششى أن يشششتري الحنطششة ويخزنهششا إلششى‬
‫ارتفاع السعر فيبيعها لم يصح‪ ،‬لن الربششح ليششس حاصششل مششن جهششة‬
‫التصرف‪.‬‬
‫)ول يجوز أن يشرط عليه شششراء متششاع معيششن( كهششذه السششلعة )أو‬
‫نوع يندر وجوده( كالياقوت الحمر )أو معاملة شخص( كالبيع مششن‬
‫زيد والشراء منه‪ ،‬لن في ذلك تضييقا لمظان الربششح ويظهششر فششي‬
‫الشخاص المعينيششن أنهششم إن كششانوا بحيششث تقضششي العششادة بالربششح‬
‫معهم لم يضر‪ ،‬وإل ضر وفي الحاوي يضر تعييششن حششانوت كعششرض‬
‫معين ل سوق كنوع عام ول يضر تعيين غير نادر لششم يششدم كفاكهششة‬
‫رطبة‪) .‬ول يشترط بيان( نوع هنا وفارق ما مششر فششي الوكيششل بششأن‬
‫للعامل حظا يحمله على بذل الجهد بخلف الوكيل ول بيششان )مششدة‬
‫القراض(‪ ،‬لن الربح ليس له وقت معلوم وبه فارق وجوب تعيينها‬
‫في المساقاة )فلو ذكر( لششه )مششدة( علششى جهششة تششأقيته بهششا كسششنة‬
‫فسد مطلقا سششواء أسششكت أم منعششه التصششرف بعششدها أم الششبيع أم‬
‫الشراء‪ ،‬لن تلك المدة قد ل يروج فيها شيء‪ ،‬وإن ذكرها ل علششى‬
‫جهة التأقيت )ومنعه التصرف بعدها( كقوله قارضتك على كذا ول‬
‫تتصرف بعد سنة )فسد( >ص‪ <88 :‬لنه قد ل يجد فها راغبا في‬
‫شراء ما عنده من العرض )وإن منعششه الشششراء بعششدها( دون الششبيع‬
‫بأن صرح له بجوازه )فل( يفسد )في الصح( لحصششول السششترباح‬
‫بالبيع الذي له فعله بعدها بخلف المنع من البيع ويشششترط اتسششاع‬
‫تلك المدة لشراء مربح عادة ل كسششاعة أمششا إذا سششكت عششن الششبيع‬
‫فقضششية كلم الروضششة وأصشلها الجششزم بالفسششاد وجششرى عليششه فششي‬
‫الكفاية لكن اختار في المطلب الصحة وهي مفهوم المتن وأصششله‬
‫وغيرهما والذي يتجششه الول‪ ،‬لن تعييششن المششدة يقتضششي منششع الششبيع‬
‫بعدها فاحتاج للنص على فعله‪ ،‬ولم يكتف في ذلك بششأن المفهششوم‬
‫من منع الشراء عدم المنع من البيع وكما ل يجششوز تششأقيته ل يجششوز‬
‫تعليقه ول تنجيزه وتعليق التصرف لمنافاته غرض الربح وبه فارق‬
‫نظيره في الوكالة‪.‬‬
‫)ويشترط اختصاصهما بالربح( فيمتنششع شششرط بعضششه لثششالث إل أن‬
‫يشرط عليه العمل معه فيكون قراضا بين اثنين نعم شرطه لقششن‬
‫أحدهما كشرطه لسيده )واشششتراكهما فيششه( ليأخششذ المالششك بملكششه‬
‫والعامل بعمله قيل ل حاجة لهذا‪ ،‬لنه يلزم من اختصاصهما به ا ه‬
‫ويرد بمنع اللزوم لحتمششال أن يششراد باختصاصششهما بششه أن ل يخششرج‬
‫عنهما‪ ،‬وإن استأثر به أحدهما فتعيشن ذكششر الششتراك لششزوال ذلشك‬
‫اليهام‪) .‬فلو قال قارضتك على أن كل الربح لك فقراض فاسششد(‪،‬‬
‫لنه خلف مقتضى العقد وله أجرة المثل‪ ،‬لنه عمل طامعششا ومششن‬
‫ثم اتجه أنه لو علم الفساد وأن ل شيء له لم يستحق شيئا‪ ،‬لنششه‬
‫غير طامع حينئذ >ص‪) <89 :‬وقيششل( هششو )قششراض صششحيح( نظششرا‬
‫للمعنى )وإن قال كله لي فقراض فاسد( لمششا ذكششر ول أجششرة لششه‪،‬‬
‫وإن علم الفساد أي وأنه ل أجرة له فيما يظهر‪ ،‬لنه لم يطمع في‬
‫شيء )وقيل( هو )إبضاع( نظرا للمعنى أيضا والبضاع بعث المال‬
‫مع من يتجر له بششه تبرعششا والبضششاعة المششال المبعششوث وعلششم مششن‬
‫إثباتهم أجرة المثل تارة ونفيها أخرى صحة تصرفه وهو نظيششر مششا‬
‫مر في الوكالششة الفاسششدة لعمششوم الذن )وكششونه معلومششا بالجزئيششة‬
‫فلو( لم يعلم أصل كأن )قال( قارضتك )على أن لك فيه شركة أو‬
‫نصيبا فسد( لما فيه من الغرر )أو( على أن الربششح )بيننششا فالصششح‬
‫الصحة ويكون نصفين( كما لو قال هذا بيني وبين فلن إذ المتبادر‬
‫من ذلششك عرفششا المناصششفة )ولششو قششال لششي النصششف( وسششكت عمششا‬
‫للعامل )فسد في الصح( لنصراف الربح للمالك أصالة‪ ،‬لنه نماء‬
‫ماله دون العامل فصار كله مختصا بالمالك )وإن قال لك النصف(‬
‫وسكت عن جانبه )صح على الصششحيح( لنصششراف مششا لششم يشششرط‬
‫للمالك بمقتضى الصل المذكور وإسناد كل ما ذكر للمالششك مثششال‬
‫فلو صدر من العامل شرط مشتمل على شيء مما ذكششر فكششذلك‬
‫كما هو ظاهر )ولو( علششم لكششن ل بالجزئيششة كششأن )شششرط لحششدهما‬
‫عشرة( بفتح أوليه )أو ربح صنف( كالرقيق أو ربح نصف المال أو‬
‫ربح أحد اللفين تميششز أم ل )فسششد( القششرض سشواء أجعششل البششاقي‬
‫للخر أم بينهما‪ ،‬لن الربح قد ينحصر في العشرة أو ذلك الصششنف‬
‫مثل فيختص به أحدهما وهو مفسد‬
‫)فصل(‪ .‬في بيان الصششيغة ومششا يشششترط فششي العاقششدين وذكششر‬
‫بعض أحكششام القششراض )يشششترط( لصششحة القششراض أيضششا )إيجششاب(‬
‫كقارضتك وضاربتك وعاملتك وخذ هذه الدراهم واتجر فيهششا أو بششع‬
‫واشتر على أن الربح بيننا فإن اقتصر على بششع أو اشششتر فسششد ول‬
‫شيء له >ص‪ <90 :‬لنششه لششم يششذكر لششه مطمعششا )وقبششول( بلفششظ‬
‫متصل كالبيع وأراد بالشرط ما ل بد منه‪ ،‬لن هذين ركنان )وقيششل‬
‫يكفي( في صيغة المر كخذ هذه واتجر فيها )القبول بالفعل( كمششا‬
‫في الوكالة والجعالششة‪ ،‬ورد بششأنه عقششد معاوضششة يختششص بمعيششن فل‬
‫يشبه ذينك )وشرطهما( أي المالك والعامل )كوكيل وموكل(‪ ،‬لن‬
‫المالششك كالموكششل والعامششل كالوكيششل فل يصششح إذا كششان أحششدهما‬
‫محجورا أو عبدا أذن له في التجارة أو المالششك مفلسششا أو العامششل‬
‫أعمى ويصح من ولي في مال محجششور لمششن يجششوز إيششداعه عنششده‬
‫وله أن يشرط له أكثر من أجرة المثششل إن لششم يجششد كافيششا غيششره‪.‬‬
‫)ولو قارض العامل آخر بإذن المالك ليشاركه فششي العمششل والربششح‬
‫لم يجز( أي لم يحل ولم يصح )فششي الصششح(‪ ،‬لنششه خلف موضششوع‬
‫القراض الخارج عن القياس‪ ،‬لن أحدهما مالك ل عمل له والخششر‬
‫عامل ل مال له فل يعدل إلى أن يعقده عششاملن أي ول نظشر إلشى‬
‫أن العامل الول وكيل عن المالك فهو العاقد حقيقششة‪ ،‬لن ذلششك ل‬
‫يتم مع بقاء وليششة العامششل‪ ،‬غايششة المششر أن الثششاني يصششير كالنششائب‬
‫عنهما وهو خلف موضوع العقد كما تقرر بل مع خروجه من البين‬
‫لتمحض فعله حينئذ لوقوعه عششن جهششة الوكالششة ومششن ثششم احششترزوا‬
‫بيشاركه عما إذا أذن له في ذلك لينسششخ مششن الششبين ويكششون وكيل‬
‫فيه فيصح‪ .‬قال ابن الرفعة‪ :‬بشرط أن يكون المششال نقششدا خالصششا‬
‫حينئذ أي‪ ،‬لنه ابتششداء قششراض وإذن المالششك لششه فششي ذلششك يتضششمن‬
‫عزله‪ ،‬وإن لم يفعل ما أذن له فيه على الوجه )و( مقارضته آخششر‬
‫)بغير إذنه( أي المالك تصرف >ص‪) <91 :‬فاسششد( لمششا فيششه مششن‬
‫الفتيات وعبر ثم بلم يجز وهنششا بفاسششد تفننششا ول يششؤثر فيششه إفششادة‬
‫الول حكمين الحرمة والفساد والثاني الثاني فقط لما هو مشهور‬
‫أن تعاطي العقد الفاسد حرام ول تميز الفساد ثم بحكاية الخلف‬
‫فيه‪ ،‬لن هذا أمر خارج عن اللفظ الشذي هشو محشل التفنشن ل غيشر‬
‫فاسششتويا حينئذ )فششإن تصششرف الثششاني( فششي المسششألة الولششى صششح‬
‫تصرفه مطلقا فيما يظهر لعموم الذن والفاسد إنما هو خصوصششه‬
‫فهو نظير ما مر في الوكالة الفاسدة ول شيء له فششي الربششح بششل‬
‫إن طمعه المالششك لزمششه أجششرة مثلششه‪ ،‬وإل فل ول شششيء لششه علششى‬
‫العامل فيما يظهر أيضا أو في المسألة الثانية )فتصرف غاصششب(‪،‬‬
‫لن الذن صششدر ممششن ليششس بمالششك ول وكيششل )فششإن اشششترى فششي‬
‫الذمة( للول ونقد الثمن من مال القراض وربششح )وقلنششا بالجديششد(‬
‫المقرر في المذهب الظاهر عند من لششه أدنششى إلمششام بششه وهششو أن‬
‫الربح لغاصب اشترى في الذمة ونقد من المغصوب لصحة شرائه‬
‫وإنما الفاسد تسليمه فيضمن ما سلمه وبما قررته اندفع مششا قيششل‬
‫لم يتقدم لهذا الجديد ذكششر فششي الكتششاب فل تحسششن الحالششة عليششه‬
‫)فالربح( كله )للعامل الول فششي الصششح(‪ ،‬لن الثششاني تصششرف لششه‬
‫بإذنه فأشبه الوكيل )وعليه للثاني أجرته(‪ ،‬لنششه لششم يعمششل مجانششا‪.‬‬
‫)وقيل هو للثاني( جميعششه >ص‪ <92 :‬واخششتير‪ ،‬لنششه لششم يتصششرف‬
‫بإذن المالك فأشبه الغاصب أما لو اشترى في الذمة لنفسه فيقع‬
‫لنفسه )وإن اشششترى بعيششن مششال القششراض فباطششل( شششراؤه‪ ،‬لنششه‬
‫شراء فضولي )ويجوز أن يقارض( المالك )الواحد اثنين متفاضششل(‬
‫حظهما من الربح ويجششب تعييششن أكثرهمششا )ومتسششاويا(‪ ،‬لن عقششده‬
‫معهما كعقدين‪ ،‬وإن شرط على كل مراجعة الخر لم يضششر خلفششا‬
‫فلما أطال به البلقيني‪ ،‬لنهما بمثابة عامل واحد فلم يناف ما مششر‬
‫من اشتراط استقلل العامل ول قولهم لو شرط عليه مشرفا لششم‬
‫يصح‪) .‬و( يجوز أن يقارض )الثنان واحدا(‪ ،‬لنه كعقدين ويشششترط‬
‫فيما إذا تفاوتا فيما شرط له أن يعين من له الكششثر )والربششح بعششد‬
‫نصيب العامل بينهما بحسب المال(‪ ،‬وإل فسد لما فيه من شششرط‬
‫بعض الربح لمن ليس بمالك ول عامل‪.‬‬
‫)وإذا فسد القراض( وبقي الذن لنحو فوات شرط ككونه غير نقد‬
‫والمقارض مالك )نفذ تصرف العامل( نظرا لبقششاء الذن كمششا فششي‬
‫الوكالة الفاسدة أمششا إذا فسششد لعششدم أهليششة العاقششد أو والمقششارض‬
‫ولي أو وكيل فل ينفذ تصرفه )والربششح( كلششه )للمالششك(‪ ،‬لنششه نمششاء‬
‫ملكه وعليه الخسران أيضا )وعليه للعامل أجرة مثل عملششه(‪ ،‬وإن‬
‫لم يحصل ربح‪ ،‬لنه عمل طامعا في المسمى ولم يسلم لششه نعششم‬
‫إن علم الفساد وأنه ل أجرة له فل شيء له كما هششو ظششاهر نظيششر‬
‫ما مر‪ ،‬وكذا إذا اشترى في الذمة ونوى نفسه‪ ،‬لن الربح يقششع لششه‬
‫فلم يستحق على المالك شيئا )إل إذا قال قارضتك وجميششع الربششح‬
‫لي فل شيء له في الصششح(‪ ،‬لنششه لششم يطمششع فششي شششيء نعششم إن‬
‫جهل ذلك بششأن ظششن أن هششذا ل يقطششع حقششه مششن الربششح أو الجششرة‬
‫وشهد حاله بجهله بذلك استحق أجرة المثل فيما يظهر )ويتصرف‬
‫العامل محتاطا >ص‪ <93 :‬ل بغبن( فاحش في نحو بيع أو شراء‬
‫)ول نسيئة في( ذلششك للغششرر ولنششه قششد يتلششف رأس المششال فتبقششى‬
‫العهدة متعلقة بالمالك )بل إذن( بخلف ما إذا أذن كالوكيششل ومششن‬
‫ثم جرى هنا في قدر النسيئة وإطلقها في البيع ما مر ثم نعم منع‬
‫الماوردي البيع والشراء سلما‪ ،‬لنه أكثر غررا قال فإن أذن له في‬
‫الشراء سلما جاز أو البيع سششلما لششم يجششز‪ ،‬لن الشششراء أحششظ‪ .‬ا ه‬
‫وفيه نظر ظششاهر ويجششب الشششهاد‪ ،‬وإل ضششمن بخلف الحششال‪ ،‬لنششه‬
‫يحبس المبيع إلششى اسششتيفاء الثمششن ومششتى أذن فششي التسششليم قبششل‬
‫قبض الثمن لم يجب إشهاد‪ .‬والمراد بالشهاد الواجب كمششا رجحششه‬
‫ابن الرفعة أن ل يسلم المبيع حتى يشششهد شششاهدين علششى إقششراره‬
‫بالعقد قال السنوي أو واحدا ثقة‪ .‬ا ه وقضية كلم ابن الرفعة أنه‬
‫ل يلزمه الشهاد على العقد وقد يوجه بأنه قد يتيسر له البيع بربح‬
‫بدون شاهدين‪ ،‬ولو أخر إليهما فات ذلك فجاز لششه العقششد بششدونهما‬
‫ولزمه الشهاد عند التسليم‪) .‬وله البيع(‪ ،‬وكششذا الشششراء كمششا قششال‬
‫جمع متقدمون )بعرض(‪ ،‬ولو بل إذن‪ ،‬لن الغرض الربح وقد يكون‬
‫فيه وبه فارق الوكيل وقضيته أن له البيع بنقد غير نقد البلششد لكششن‬
‫منعه العراقيون وبه جزما في الشششركة وفششرق السششبكي بششأن نقششد‬
‫غير البلششد >ص‪ <94 :‬ل يششروج فيهششا بخلف العششرض‪) .‬ولششه( قششال‬
‫السنوي بل عليه )الرد بعيب( حال كششون الششرد بنششاء علششى مششذهب‬
‫سيبويه وليس ضعيفا خلفا لمن زعمه ويصح كونه حال من ضمير‬
‫الظرف وزعم أنه إذا تقشدم ل يتحمشل ضشميرا ‪ -‬مشردود )تقتضشيه(‬
‫ويصح كونه صفة للرد إذ تعريفه للجنس وهو كالنكرة نحششو }وآيششة‬
‫لهم الليل نسلخ منه النهار{ )مصلحة(‪ ،‬وإن رضي به المالششك‪ ،‬لن‬
‫لششه حقششا فششي المششال بخلف الوكيششل )فششإن اقتضششت( المصششلحة‬
‫)المسششاك فل( يششرده )فششي الصششح( لخللششه بمقصششود العقششد فششإن‬
‫استويا جاز لششه الششرد قطعششا )وللمالششك الششرد( حيششث يجششوز للعامششل‬
‫وأولى‪ ،‬لنه مالك الصل ثم إن كان الشراء بالعين رده على البائع‬
‫ونقض البيع أو في الذمة صرفه للعامل وفي وقوعه لششه التفصششيل‬
‫السابق في الوكيل بين أن يسميه في العقد ويصدقه البائع وأن ل‬
‫)فشششإن اختلفشششا( أي المالششك والعامشششل فششي الشششرد والمسششاك أي‬
‫لختلفهمششا فششي المصششلحة )عمششل( مششن جهششة الحششاكم أو المحكششم‬
‫)بالمصششلحة( الثابتششة عنششده‪ ،‬لن كل منهمششا لششه حششق فششإن اسششتوى‬
‫المساك والرد فيها رجششع لختيششار العامششل كمششا بحثششه ابششن الرفعششة‬
‫لتمكنه من شراء المعيب بقيمته أي فكان جانبه هنا أقوى‪.‬‬
‫)ول يعامل المالك( بمال القراض أي ل يبيعه إياه‪ ،‬لنه يششؤدي إلششى‬
‫بيع ماله بماله بخلف شرائه له منه بعيششن أو ديششن فششإنه ل محششذور‬
‫فيه لتضمنه فسخ القراض ومن ثم لششو اشششتراه منششه بشششرط بقششاء‬
‫القراض بطل خلفا لمن أوهم الصحة مطلقا‪ ،‬ولو كان له عششاملن‬
‫مستقلن فهل لحدهما معاملة الخر وجهان >ص‪ <95 :‬وقضششية‬
‫المتن الجواز لكن رجح بعضهم عدمه ووجهه ظششاهر‪) .‬ول يشششتري‬
‫للقراض( بغير جنس رأس ماله فإن كان ذهبششا ووجششد سششلعة تبششاع‬
‫بدراهم باع الذهب بدراهم ثم اشترى بها السششلعة ول ثمششن المثششل‬
‫ما ل يرجو ربحه أي أبدا أو مدة طويلة عرفششا بحيششث يشششق بقششاؤه‬
‫إليها فيما يظهر ول )بأكثر من رأس المال( والربح بغير إذن المال‬
‫إذ ظاهر المتن عود بغير إذنه إلى هذه أيضا وهو متجششه‪ ،‬وإن قششال‬
‫الذرعي‪ :‬لم أره نصا وذلك‪ ،‬لن المالك >ص‪ <96 :‬لم يششرض بششه‬
‫فإن فعل فسيأتي )ول من يعتق على المالك( لكونه بعضه أو أقششر‬
‫أو شهد ولم يقبل بحريته أو مسششتولدته وبيعششت لنحششو رهششن )بغيششر‬
‫إذنه(‪ ،‬لن القصد الربح وهذا خسران فإن أذن صح ثم إن لم يكن‬
‫في المال ربح عتق على المال‪ ،‬وكذا إن كان في ربح فيعتق على‬
‫المالك ويغرم نصيب العامل من الربح‪ ،‬ولو أعتق المالك عبدا من‬
‫مال القراض فكذلك )‪ ،‬وكذا زوجه( أي المالك الششذكر أو النششثى ل‬
‫يشتريه بغير إذنه )في الصح( لضرار المالك بانفساخ نكششاحه أمششا‬
‫لو اشترى العامل من يعتق عليه وزوجه فإن كان بششالعين ول ربششح‬
‫لم يعتق عليه ولم ينفسخ النكاح‪ ،‬وكذا إن كان في الذمة واشترى‬
‫للقراض )ولو فعل( ما منع منه من نحششو الشششراء بششأكثر مششن رأس‬
‫المال وشراء نحششو بعششض المالششك وزوجششه )لششم يقششع للمالششك ويقششع‬
‫للعامل إن اشترى في الذمة( وإن صششرح بالسششفارة لمششا مششر فششي‬
‫الوكالة أما إذا اشششترى بششالعين فيبطششل التصششرف مششن أصششله‪) .‬ول‬
‫يسششافر بالمششال بل إذن( >ص‪ <97 :‬وإن قششرب السششفر وانتفششى‬
‫الخوف والمؤنة‪ ،‬لن السفر مظنة الخطر فيضمن بششه ويششأثم ومششع‬
‫ذلك القراض باق بحاله سواء أسافر بعين المال أو العروض الششتي‬
‫اشتراها به خلفا للماوردي وقد قال المام لو خلط مال القششراض‬
‫بماله ضمن ولم ينعزل ثم إذا باع فيما سافر إليه وهو أكششثر قيمششة‬
‫مما سافر منه أو استويا صح الششبيع للقششراض أو أقششل قيمششة بمششا ل‬
‫يتغابن به لم يصح أما بالذن فيجوز نعم ل يستفيد ركوب البحر إل‬
‫بشالنص عليشه أو الذن فشي بلشد ل يسشلك إليهشا إل فيشه وألحشق بشه‬
‫الذرعي النهار إذا زاد خطرها على خطر البر ثم إن عين له بلششدا‬
‫فلذاك‪ ،‬وإل تعين ما اعتاد أهل بلد القراض السششفر إليششه منشه‪) .‬ول‬
‫ينفق( العامل وأراد بالنفقة ما يعم سائر المؤن )منه( أي من مال‬
‫القراض )على نفسه حضرا( عمل بالعرف فششإن شششرط ذلششك فششي‬
‫العقد فسد )‪ ،‬وكذا سفرا( في الظهششر‪ ،‬لن النفقششة قششد تسششتغرق‬
‫الربح وزيادة )وعليه فعل مششا يعتششاد( عنششد التجششار فعششل التششاجر لششه‬
‫بنفسه )كطي الثوب ووزن الخفيف(‪ ،‬وإن لم يعتد فرفعششه متعيششن‬
‫)كذهب ومسك( لقضاء العرف به )ل المتعة الثقيلة( فليس عليششه‬
‫وزنها )ونحوه( بالرفع بضبطه أي نحو وزنها كنقلها من الخان إلششى‬
‫الدكان لتعارف الستئجار لششذلك ويصششح جششر مششا بعششد " ل " عطفششا‬
‫على الخفيف وعلى هذا رفع نحوه أولششى أيضششا‪ ،‬وإل أوهششم عطفششه‬
‫على المتعة الثقيلة وهو فاسد إذ ل نحو لها‪) .‬ومششا ل يلزمششه( مششن‬
‫العمل )لششه السششتئجار عليششه( مششن مششال القششراض‪ ،‬لنششه مششن تتمششة‬
‫التجارة ومصالحها‪ ،‬ولو توله بنفسه >ص‪ <98 :‬فل أجرة له ومششا‬
‫يلزمه عمله إن استؤجر عليه تكون الجشرة مشن مشاله ومشا يأخشذه‬
‫الرصدي والمكاس يحسب من مال القراض كما قاله الماوردي‬
‫)تنبيه( قد يقال في كلمه تكرار فششإن مششا أفششاده قششوله وعليششه إلششخ‬
‫يفيده قوله السابق وتوابعها كنشر الثياب وطيها وقششد يجششاب بششأنه‬
‫ذكره هنا للتصريح باللزوم ولبيششان أنششه ل يسششتأجر عليششه مششن مششال‬
‫القراض المعلوم منه أنه ل أجرة له فشي مقشابلته وهشذا ل يسشتفاد‬
‫من ذاك لجواز أخذ الجرة في مقابلة الواجب‪ ،‬وإن تعيششن كتعليششم‬
‫الفاتحة وأيضا بين بهذا أن التوابع منها ما يعتاد وغيره وأن كليهمششا‬
‫إذا خف عليه ففيه فائدة ل تعرف من ذاك ليهامه أن التوابع هششي‬
‫المعتادة فقط‪.‬‬
‫)والظهر أن العامل يملك حصته من الربح بالقسششمة ل بششالظهور(‬
‫إذ لو ملك به لشارك في المال فيكون النقص الحششادث بعششد ذلششك‬
‫محسوبا عليهما وليس كذلك بششل الربششح وقايششة لششرأس المششال وبششه‬
‫فارق ملك عامل المساقاة حصته من الثمر بالظهور لتعينه خارجا‬
‫فلم ينجبر به نقص النخل وعلى الول له بالظهور فيه حششق مؤكششد‬
‫فيورث عنه ويتقدم به على الغرماء ويصح إعراضششه عنششه ويغرمششه‬
‫المالك بإتلفه للمال أو استرداده ومششع ملكششه بالقسششمة ل يسششتقر‬
‫ملكششه إل إذا وقعششت بعششد الفسششخ والنضششوض التششي وإل جششبر بششه‬
‫خسششران حششدث بعششدها ويسششتقر نصششيبه أيضششا بنضششوض المششال مششع‬
‫ارتفاع العقد من غير قسمة ول ترد هذه علششى المتششن خلفششا لمششن‬
‫زعمه‪ ،‬لن كلمه في مجرد الملك الذي وقع الخلف فششي حصششوله‬
‫بماذا ومر آخر زكاة التجارة حكم زكاة مال القراض‪.‬‬
‫)وثمار الشجر والنتاج وكسب الرقيق والمهر( على من وطئ أمة‬
‫للقششراض بشششبهة منهششا >ص‪ <99 :‬ولششو العامششل وسششائر الششزوائد‬
‫العينية )الحاصلة( بالرفع )من مال القراض( بغير تصششرف العامششل‬
‫)يفوز بها المالك(‪ ،‬لنها ليست من فوائد التجارة وخرج بالحاصششلة‬
‫من ذلك الظاهر في حدوثها منششه مششا لششو اشششترى حيوانششا حششامل أو‬
‫شجرا عليه ثمر لم يؤبر فإن الوجه أن الثمرة والولد مال قششراض‬
‫)وقيل( كل ما حصل من هذه الفوائد )مال قراض(‪ ،‬لنهششا بسششبب‬
‫شراء العامل لصلها ول يؤيده ما مر في زكاة التجارة أن الثمششرة‬
‫والنتاج مال تجارة‪ ،‬لن المعتبر فيما يزكى كونه من عين النصششاب‬
‫وهذان كذلك وهنشا كشونه بحشذق العامشل وهشذان ونحوهمشا ليسشت‬
‫كذلك‬
‫)والنقص الحاصل بششالرخص( أو بعيششب كمششرض حششادث )محسششوب‬
‫من الربح ما أمكن ومجبور به(‪ ،‬لنششه المتعششارف )‪ ،‬وكششذا لششو تلششف‬
‫بعضه بآفة( سماوية )أو غصب أو سششرقة( وتعششذر أخششذ بششدله )بعششد‬
‫تصرف العامل في الصح(‪ ،‬لنه نقص حصل فأشششبه نقششص العيششب‬
‫والمرض أما لو أخذ بدل المغصوب أو المسروق فيستمر القراض‬
‫فيه وله المخاصمة فيه إن ظهر في المال ربح وخرج ببعضه نحششو‬
‫تلف كله فإن القراض يرتفع مشا لشم يتلفشه أجنششبي ويؤخششذ بشدله أو‬
‫العامل ويقبض المالك منه بدله ثم يرده إليه كما بحثششاه وسششبقهما‬
‫إليششه المتششولي وقششال المششام يرتفششع مطلقششا >ص‪ <100 :‬وعليششه‬
‫ففارق الجنبي بأن للعامل الفسخ فجعششل إتلفششه فسششخا كالمالششك‬
‫بخلف الجنبي وفيما إذا أتلفه المالك ينفسخ مطلقا ويستقر عليه‬
‫نصيب العامل )وإن تلشف( بعشض المشال )قبشل تصشرفه( فيشه )ف(‬
‫يحسب )من رأس المال في الصح( ول يجششبر بششه‪ ،‬لن العقششد لششم‬
‫يتأكد بالعمل‬

‫)فصل(‪ .‬في بيان أن القراض جائز من الطرفيششن‪ .‬والسششتيفاء‬

‫والسترداد وحكم اختلفهما وما يقبل فيه قول العامل )لكل( مششن‬
‫المالك والعامل )فسششخه( مششتى شششاء‪ ،‬ولششو فششي غيبششة الخششر‪ ،‬لنششه‬
‫وكالة ابتداء وشركة وجعالة انتهاء ويحصل بقششول المالششك فسششخته‬
‫أو ل تتصرف أي حيث ل غشرض فيمشا يظهششر أخششذا ممشا يشأتي فشي‬
‫النكار وباسترجاعه المال فششإن اسششترجع بعضششه ففيمششا اسششترجعه‬
‫وبإنكاره له حيث ل غرض‪ ،‬وإل فل كالوكالة‪ ،‬وعليه يحمششل تخششالف‬
‫الروضة وأصلها )ولو مات أحدهما أو جن أو أغمششي عليششه انفسششخ(‬
‫نظير ما مر في الشركة وللعامل >ص‪ <101 :‬الششبيع والسششتيفاء‬
‫بعد موت المالك من غير إذن وارثه وليسا لوارث عامششل مششات إل‬
‫بإذن المالك وكان الفششرق أن بيششع العامششل واسششتيفاءه مششن لششوازم‬
‫عقده فلم يمنعهما مششوت المالششك بخلف وارثششه نعششم يظهششر تقييششد‬
‫جواز بيعه بما إذا رجي فيششه ظهششور ربششح أخششذا ممششا يششأتي‪) .‬ويلششزم‬
‫العامل(‪ ،‬وإن لم يكن ربح )السششتيفاء( لششديون التجششارة أي لششرأس‬
‫المال منهششا فقششط كمششا اعتمششده السششنوي وغيششره لتصششريحهم فششي‬
‫العروض بأنه ل يلزمه إل تنضيض رأس المششال فقششط مششع قياسششهم‬
‫مسألة الششدين عليهششا لكششن اعتمششد ابششن الرفعششة مششا اقتضششاه المتششن‬
‫كالروضة وأصلها أنه يلزمششه اسششتيفاء الربششح أيضششا وتبعششه السششبكي‬
‫وفرق بين هذا والتنضيض بأن القراض مسششتلزم لشششراء العششروض‬
‫والمالية فيه محققة لكونه حاصل بيده فاكتفى بتنضيض قدر رأس‬
‫المال فقط )إذا فسخ أحدهما( أو انفسخ‪ ،‬لن الششدين نششاقص وقششد‬
‫أخذ منه ملكا تاما فليرد كما أخذ )وتنضيض رأس المششال إن كششان(‬
‫ما بيده عند الفسخ )عرضا( أو نقدا غير صفة رأس المال أي بيعه‬
‫بالناض وهو نقد البلد الموافق لرأس المال وإن أبطله السششلطان‪،‬‬
‫وإل باع بالغبط منه ومن جنس رأس المال فإن باع بغيششر جنسششه‬
‫حصل به جنسه وإنما يلزمه استيفاء مششا ذكششر وتنضيضششه إن طلبششه‬
‫المالششك أو كششان لمحجششور عليششه وحظششه فششي ذلششك ول يمتنششع بمنششع‬
‫المالك إن توقع ربحا بظهور راغب ما لم يقل لششه نقتسششم بتقششويم‬
‫عدلين أو أعطيك نصيبك من الربح ناضششا >ص‪ <102 :‬ولششم يششزد‬
‫راغب وخرج برأس المال الربششح‪ ،‬لنششه مشششترك بينهمششا فل يكلششف‬
‫أحدهما بيعه نعم إن توقف تنضيض رأس المال عليه بأن كان بيششع‬
‫بعضه ينقص قيمته كعبد وجب بيع الكششل كمششا بحثششه فششي المطلششب‬
‫)وقيل ل يلزمه التنضيض إن لم يكن ربح(‪ ،‬لنششه ل يحسششن تكليفششه‬
‫العمل إل لفائدة له ويرد بأنه وطن نفسه على ذلك مطلقششا‪) .‬ولششو‬
‫استرد المالك بعضه( أي مال القراض )قبل ظهور ربششح وخسششران‬
‫رجع رأس المال إلى الباقي(‪ ،‬لنه لم يششترك فششي يششده غيششره )وإن‬
‫استرد( المالك بعضه بغير رضا العامل أو برضاه وصرحا بالشاعة‬
‫أو أطلقششا )بعششد الربششح فالمسششترد شششائع ربحششا ورأس مششال( علششى‬
‫النسششبة الحاصششلة مششن مجمششوع الربششح والصششل‪ ،‬لنششه غيششر متميششز‬
‫ويستقر ملك العامل على مششا خصششه مششن الربششح فل ينفششذ تصششرف‬
‫المالك فيه ول يسقط بخسر وقع بعششده )مثششاله رأس المششال مششائة‬
‫والربششح عشششرون واسششترد عشششرين فالربششح سششدس المششال( وهششو‬
‫مشترك بينهما )فيكششون المسشترد سدسشه مشن الربشح( وهششو ثلثششة‬
‫وثلث )فيستقر للعامل المشروط( له )منه( وهو واحششد وثلثششان إن‬
‫شرط له نصف الربح )وباقيه من رأس المششال( فلششو عششاد مششا فششي‬
‫يده إلى ثمانين لم يسششقط نصششيب العامششل بششل يأخششذ منهششا واحششدا‬
‫وثلثين ويرد الباقي‪ .‬واستشششكل السششنوي كششابن الرفعششة اسششتقلله‬
‫بأخذ ذلك بأنه يلزم من شيوع المسترد بقششاء نصششيبه فيششه إن بقششي‬
‫وإل ففي ذمة المالك فل يتعلق بالمششال إل بنحششو رهششن ولششم يوجششد‬
‫حتى لو أفلس المالك لم يتقدم به العامل بل يضارب وقششد يجششاب‬
‫بأن المالك لما تسلط باسترداد مششا علششم للعامششل فيششه جششزء مكششن‬
‫العامل من الستقلل بأخذ مثله ليتكافآ على أن مششا فششي يششده لمششا‬
‫كان في تصرفه كان له بشه نشوع تعلشق يششبه الرهشن فتمكشن مشن‬
‫أخذه حقه منه وخرج بقولي بغير رضششا العامششل إلششى آخششره مششا لششو‬
‫استرد برضاه فإن قصد الخذ من رأس المششال اختششص بششه أو مششن‬
‫الربح اختص به وحينئذ يملك العامل مما في يده قدر حصته علششى‬
‫الشششاعة فششإن لششم يقصششد أحششد ذينششك حمششل علششى الشششاعة >ص‪:‬‬
‫‪ <103‬كما علم مما مر ورجششح فششي المطلششب أن نصششيب العامششل‬
‫حينئذ قرض للمالك ل هبة )وإن استرد بعد الخسششران فالخسششران‬
‫موزع على المسترد والباقي فل يلزم جبر حصة المسترد لششو ربششح‬
‫بعد ذلك‪ ،‬مثاله المال مائة والخسران عشرون ثم استرد عشرين‬
‫فربع العشششرين حصششة المسششترد ويعششود رأس المششال إلششى خمسششة‬
‫وسبعين(‪ ،‬لن الخسران إذا وزع على الثمانين خص كششل عشششرين‬
‫خمسة فالعشرون المستردة حصتها خمسة فيبقششى مششا ذكششر فلششو‬
‫ربح بعد قسم بينهما على ما شرطاه‪) .‬ويصدق العامل بيمينه فششي‬
‫قوله لم أربح( شيئا أصل )أو لم أربح إل كذا( عمل بالصل فيهمششا‪،‬‬
‫ولو قال ربحت كذا ثششم قششال غلطششت فششي الحسششاب أو كششذبت لششم‬
‫يقبل‪ ،‬لنه أقر بحق لغيره فلم يقبل رجوعه عنششه نعششم لششه تحليششف‬
‫المالك‪ ،‬وإن لم يذكر شبهة ويقبل قششوله بعششد خسششرت إن احتمششل‬
‫كأن عرض كساد )أو اشتريت هششذا للقششراض أو لششي( والعقششد فششي‬
‫الذمة‪ ،‬لنه أعلم بقصده أما لو كششان الشششراء بعيششن مششال القششراض‬
‫فإنه يقع للقراض‪ ،‬وإن نوى نفسه كما قاله المام وجششزم بششه فششي‬
‫المطلب‪ ،‬وعليه فتسمع بينة المالك أنه اشتراه بمال القراض لمششا‬
‫تقرر أنه مع الشراء بالعين ل ينظر إلى قصششده وهششو أحششد وجهيششن‬
‫في الرافعي من غير ترجيح ورجح جمع متقدمون مقابله‪ ،‬لنه قششد‬
‫يشتري به لنفسه متعديا فل يصح البيع‪ ،‬وقد يجمع بحمل مششا قششاله‬
‫المام على ما إذا نوى نفسه ولم ينفسخ القراض ومقابله على ما‬
‫إذا فسخ وحينئذ فالذي يتجه سماع بينة المالك ثششم يسششأل العامششل‬
‫فإن قال فسخت حكم بفساد الشراء‪ ،‬وإل فل )أو لششم تنهنششي عششن‬
‫شراء كذا( سواء أطلق الذن له ثششم ادعششى النهششي مطلقششا أو عششن‬
‫شيء مخصوص أم أذن له في شيء معين ثم ادعى أنه نهاه عنششه‬
‫وتصويره بالثاني قاصر بل ظاهر كلمهم أنهما لو اختلفا في عقششد‬
‫القراض هل اشتمل علششى النهششي عششن كششذا ممششا ل يفسششد شششرطه‬
‫صدق العامل أيضا >ص‪ <104 :‬ويشهد لششه تعليلهششم بششأن الصششل‬
‫عدم النهي‪).‬و( يصدق العامل بيمينششه أيضششا )فششي( جنششس أو )قششدر‬
‫رأس المال(‪ ،‬وإن كان هناك ربح‪ ،‬لن الصل عدم دفع زيادة إليششه‬
‫)و( في )دعوى التلف( على التفصيل التي في الوديع‪ ،‬لنه أميششن‬
‫مثله ومن ثم ضمن بما يضمن به كأن خلششط مششال القششراض بمششا ل‬
‫يتميز به ومع ضمانه ل ينعزل كمششا مششر فيقسششم الربششح علششى قششدر‬
‫المالين نعم نص في البويطي واعتمده جمع متقدمون أنه لو أخششذ‬
‫مال يمكنه القيام به فتلف بعضه ضمنه‪ ،‬لنششه فششرط بأخششذه وطششرد‬
‫في الوكيل والوديع والوصي‪ .‬ولششو ادعششى المالششك بعششد التلششف أنششه‬
‫قرض والعامل أنه قراض حلف العامل كما أفتى بششه ابششن الصششلح‬
‫كشششالبغوي‪ ،‬لن الصشششل عشششدم الضشششمان >ص‪ <105 :‬وخالفهمشششا‬
‫الزركشي فرجح تصديق المالك وتبعششه غيششر واحششد وجمششع بعضششهم‬
‫بحمل الول على ما إذا كششان التلششف قبششل التصششرف‪ ،‬لنهمششا حينئذ‬
‫اتفقا على الذن واختلفا في شغل الذمة والصششل براءتهششا وحمششل‬
‫الثاني على ما إذا كان بعد التصرف‪ ،‬لن الصل في التصرف فششي‬
‫مال الغير أنه يضمن ما لم يتحقق خلفه والصل عششدمه أمششا قبششل‬
‫التلف فيصدق المالك‪ ،‬لن العامل يدعي عليه الذن في التصششرف‬
‫وحصته من الربح والصل عدمهما ول ينششافي مششا هنششا مششا مششر آخشر‬
‫العارية من تصديق المالششك فششي الجششارة دون الخششذ فششي العاريششة‬
‫لتفاقهما ثم على بقاء ملك المالك وإنمششا اختلفششا فششي أن انتفششاعه‬
‫مضمون والصل في النتفاع بملك الغير الضششمان ولششو أقامششا فششي‬
‫مسألة القششرض والقششراض بينششتين قششدمت بينششة المالششك علششى أحششد‬
‫وجهين رجحه أبو زرعة وغيره‪ ،‬لن معها زيادة علم بانتقال الملك‬
‫إلى الخذ وقال بعضهم الحق التعارض أي فيأتي ما مر عند عششدم‬
‫البينة‪ ،‬ولو قال المالك قراضا والخذ قرضا صدق الخذ كمششا جششزم‬
‫به بعضهم وترتبت عليششه أحكششام القششرض وخششالفه غيششره فقششال لششو‬
‫اختلفا في القرض والقراض أو الغصب والمانة صدق المالك قال‬
‫البغوي‪ ،‬ولو ادعى المالك القرض والخذ الوديعة صدق الخذ‪ ،‬لن‬
‫الصل عدم الضمان وخالفه في النوار فقال فششي الششدعاوى فيمششا‬
‫لو أبدله الوديعششة بالوكالششة صششدق المالششك >ص‪ <106 :‬والوكالششة‬
‫والوديعة متحدان‪ ،‬لن اليداع توكيل والوجه مششا قششاله البغششوي ثششم‬
‫رأيت أبا زرعة بحثه وكأنه لم يطلع عليه وعلله بأن الصششل بششراءة‬
‫ذمته والصل عدم انتقال الملششك عششن الششدافع وعششدم الصششيغة مششن‬
‫الجانبين المشترطة في القرض دون الوديعة ثشم اسشتدل بمشا مشر‬
‫أول القرض أنهما لو اختلفا فششي ذكششر البششدل صششدق الخششذ وبقششول‬
‫الروضة لو بعث لشبيت مشن ل ديشن لشه عليشه ششيئا ثشم قشال بعثتشه‬
‫بعوض صدق المبعوث إليه وما نحن فيه أولى وإنما صدق مطعششم‬
‫مضطر في أنه بعوض حمل للناس علششى هششذه المكرمششة العظيمششة‬
‫وإبقاء النفوس وأيضا الصل هنا عدم انتقال الملششك بخلفشه ثشم )‪،‬‬
‫وكذا( يصدق في )دعوى الرد في الصح( كالوكيل بجعل‪ ،‬لنه أخذ‬
‫العين لمنفعة المالك‪ ،‬وانتفاعه هو ليس بها بشل بالعمششل فيهشا وبشه‬
‫فارق المرتهن والمستأجر‪ ،‬ولو ادعى تلفا أو ردا ثم أكششذب نفسششه‬
‫ثم ادعى أحدهما وأمكن قبل كما لو ادعى الربح ثم أكششذب نفسششه‬
‫ثم قششال خسششرت وأمكششن‪) .‬ولششو اختلفششا فششي المشششروط( لششه أهششو‬
‫النصف أو الثلششث مثل )تحالفششا( لختلفهمششا فششي عششوض العقششد مششع‬
‫اتفاقهما على صحته فأشبها اختلف المتبايعين )وله أجرة المثششل(‬
‫لتعذر رجوع عمله إليه فوجب له قيمته وهو أجششرة مثلششه وللمالششك‬
‫الربح كله ول ينفسخ العقد هنا بالتحالف نظير ما مر في البيع‪.‬‬

‫كتاب المساقاة‬
‫هي معاملة على تعهد شجر بجزء من ثمرته من السقي الذي‬
‫هو أهم أعمالها‪ .‬والصل فيها قبل الجمششاع }معششاملته صششلى اللششه‬
‫عليه وسلم يهود خيبر على نخلها وأرضشها بششطر مشا يخشرج منهششا‬
‫مششن ثمششر أو زرع{ رواه الشششيخان والحاجششة ماسششة إليهششا >ص‪:‬‬
‫‪ <107‬والجارة فيها ضرر بتغريم المالك حال مع أنه قششد ل يطلششع‬
‫شيء‪ ،‬وقد يتهششاون الجيششر فششي العمششل لخششذه الجششرة وبششالغ ابششن‬
‫المنذر في رد مخالفة أبي حنيفة رضششي اللششه عنششه فيهششا ومششن ثششم‬
‫خالفه صششاحباه وزعششم أن المعاملششة مششع الكفششار تحتمششل الجهششالت‬
‫مردود بأن أهل خيبر كانوا مستأمنين وأركانها ستة عاقدان ومورد‬
‫وعمل وثمر وصيغة وكلها مع شروطها تعلم من كلمه )تصح من(‬
‫مالك وعامششل )جششائز التصششرف( وهششو الرشششيد المختششار دون غيششره‬
‫كالقراض )و( تصح )لصبي ومجنون( وسفيه من وليهششم )بالوليششة(‬
‫عليهم عند المصلحة للحتياج إلى ذلششك ولششبيت المششال مششن المششام‬
‫وللوقف من ناظره‪ ،‬وأفتى ابن الصلح بصحة إيجار الولي لبيششاض‬
‫أرض مششوليه بششأجرة هششي مقششدار منفعششة الرض وقيمششة الثمششر ثششم‬
‫مساقاة المستأجر بسهم للمولى من ألف سهم بشرط أن ل يعششد‬
‫ذلك عرفا غبنا فاحشا في عقد المسششاقاة بسششبب انضششمامه لعقششد‬
‫الجششارة وكششونه نقصششا مجبششور بزيششادة الجششرة الموثششوق بهششا ورده‬
‫البلقيني بمششا حاصششله أنهمششا صششفتان متباينتششان فل تنجششبر إحششداهما‬
‫بالخرى وبه يندفع استشهاد الزركشي له بأن الششولي إذا وجششد مششا‬
‫اشتراه للمولي معيبا والغبطة في إبقائه أبقاه‪ ،‬ولو بل أرش لكششن‬
‫انتصر له أبو زرعة بعد اعتماده له بأنه ما زال يرى عدول النظششار‬
‫والقضاة الفقهاء يفعلون ذلك ويحكمون به وبأنهم اغتفششروا الغبششن‬
‫فششي أحششد العقششدين لسششتدراكه فششي الخششر لتعيششن المصششلحة فيششه‬
‫المترتب على تركها ضياع الشجر والثمر‪.‬‬
‫)وموردها النخل والعنب( للنص في النخل وألحق به العنب بجامع‬
‫وجوب الزكاة وإمكان الخرص وتجويز صاحب الخصششال لهششا علششى‬
‫فحول النخل مقصودة منظر فيه بأنه ليس في معنششى المنصششوص‬
‫عليه وبأنه بناه على اختياره للقديم في قوله )وجوزها القديم في‬
‫سائر الشجار المثمرة( >ص‪ <108 :‬لقششوله فششي الخششبر السششابق‬
‫من ثمر أو زرع ولعموم الحاجة واختير والجديد المنع‪ ،‬لنها رخصة‬
‫فتختص بموردها وعليه يمتنششع فششي المقششل كمششا صششححه المصششنف‬
‫وتصح على أشجار مثمرة تبعا للنخل والعنب إذا كانت بينهمششا وإن‬
‫كثرت وشرط بعضهم تعذر إفرادها بالسقي نظير المزارعة وعليه‬
‫فيأتي هنا جميع ما يأتي ثم من اتحاد العامل ومششا بعششده ويشششترط‬
‫رؤية المساقي عليه وتعيينششه فل يصششح علششى غيششر مششرئي ول علششى‬
‫مبهم كأحد الحديقتين ول يأتي فيه خلف إحدى الصورتين السابق‬
‫للششزوم المسششاقاة‪) .‬ول تصششح المخششابرة( قيششل باتفششاق المششذاهب‬
‫الربعة )وهي عمل الرض( أي المعاملة عليها كما بأصله وعبر به‬
‫في الروضة وأشار إليه هنا بقوله وهي هذه المعاملششة )ببعششض مششا‬
‫يخرج منها والبذر من العامششل ول المزارعششة وهششي هششذه المعاملششة‬
‫والبذر من المالك( للنهي الصحيح عنهما ولسهولة تحصيل منفعششة‬
‫الرض بالجارة واختار جمع جوازهما وتأولوا الحاديث على ما إذا‬
‫شرط لواحد زرع قطعة معينة ولخر أخرى واستدلوا بعمششل عمششر‬
‫رضي الله عنه وأهل المدينة ويرد بأنها >ص‪ <109 :‬وقائع فعلية‬
‫محتملة في المزارعششة لكونهششا تبعششا وفيهششا وفششي المخششابرة لكونهششا‬
‫بإحدى الطرق التية ومن زارع على أرض بجزء من الغلة فعطششل‬
‫بعضها لزمه أجرته على ما أفتى بششه المصششنف‪ ،‬لكششن غلطششه التششاج‬
‫الفزاري وليس كما زعم ففي البحر التصششريح بمششا أفششتى بششه لكششن‬
‫في المخابرة فيحمل كلمه عليه‪ .‬وصششرح السشبكي بششأن الفلح لشو‬
‫ترك السقي مع صحة المعاملة حتى فسد الزرع ضمنه‪ ،‬لنششه فششي‬
‫يده وعليه حفظه )فلو كان بين النخل( أو العنب )بياض( أي أرض‬
‫ل زرع فيها ول شجر )صحت المزارعة عليششه مششع المسششاقاة علششى‬
‫النخل( أو العنب تبعا للمساقاة لعسر الفراد وعليه حمششل مششا مششر‬
‫من معاملة أهل خيششبر علششى ششطر الثمششر والشزرع )بشششرط اتحشاد‬
‫العامل( أي أن ل يكون من ساقاه غير من زارعششه وإن تعششدد‪ ،‬لن‬
‫إفرادها بعامل يخرجها عن التبعيششة )وعسششر( هششو علششى بششابه علششى‬
‫الوجه خلفا لجمع بل قولهم التي وإن كششثير البيششاض صششريح فيششه‬
‫فتعين حمل التعذر في عبششارة الروضششة وأصشلها عليشه وكشذا تعششبير‬
‫آخرين بعششدم المكششان )إفششراد النخششل بالسششقي و( إفششراد )البيششاض‬
‫بالعمارة( أي الزراعة‪ ،‬لن التبعية إنما تتحقق حينئذ بخلف تعسششر‬
‫أحدهما )والصح أنششه يشششترط أن ل يفصششل بينهمششا( أي المسششاقاة‬
‫والمزارعة التابعة بل يأتي بهما على التصال لتحصل التبعية وأنششه‬
‫يشترط اتحششاد العقششد فلششو قشال سشاقيتك علششى النصشف فقبششل ثشم‬
‫زارعه علششى البيششاض لششم تصششح المزارعششة‪ ،‬لن تعششدد العقششد يزيششل‬
‫التبعيششة )و( الصششح أنششه يشششترط )أن ل يقششدم المزارعششة( علششى‬
‫المساقاة بأن يأتي بهششا عقبهششا‪ ،‬لن التششابع ل يتقششدم علششى متبششوعه‬
‫>ص‪ <110 :‬واشترط الدارمي بيان مششا يششزرع‪ ،‬لنشه ششريك وبشه‬
‫فارق عدم اشتراط بيانه في الجارة )و( الصح )أن كثير البيششاض(‬
‫بأن اتسع مششا بيششن مغششارس الشششجر )كقليلششه( لن الفششرض تعسششر‬
‫الفراد والحاجة ل تختلف )و( الصح )أنه ل يشترط تساوي الجزء‬
‫المشروط من الثمششر والششزرع( فيجششوز شششرط نصششف الششزرع وربششع‬
‫الثمر مثل للعامل‪ ،‬لن الزراعة وإن كانت تابعة هي في حكم عقد‬
‫مستقل وكون التفاضل يزيل التبعية من أصلها ممنوع ويفرق بين‬
‫هذه وإزالته لها في بعتك الشجرة بعشرة والثمششرة بخمسششة حششتى‬
‫يحتاج قبل بدو الصلح لشرط القطع على ما مر بأن الثمشرة قبشل‬
‫بدوه غير صالحة اتفاقا ل يراد العقد عليها وحدها من غيششر شششرط‬
‫قطع فاحتاجت لمتبوع قوي ول كذلك البياض هنا لما مر من جواز‬
‫المزارعة مستقلة عند كثيرين وقضية كلمهما أنه يلحششق بالبيششاض‬
‫فيما مر زرع لم يبد صلحه‪) .‬و( الصح )أنه ل يجوز أن يخابر تبعششا‬
‫للمساقاة( بل يشترط أن يكون البذر مششن رب النخششل‪ ،‬لن الخششبر‬
‫ورد في المزارعة تبعا في قصة خيبر وهي فششي معنششى المسششاقاة‬
‫من حيث إنه ليس على العامل فيهما إل العمششل بخلف المخششابرة‬
‫فإنه يكون عليه العمل والبذر واعترض السبكي هششذا التعليششل بششأن‬
‫الششوارد فششي طششرق الخششبر ظششاهره أن البششذر منهششم فتكششون هششي‬
‫المخابرة )فإن أفردت أرض بالزراعة فالمغل للمالششك( لنششه نمششاء‬
‫ملكه )وعليه للعامل أجرة عمله ودوابه وآلته( إن كانت له وسلم‬
‫الزرع لبطلن العقد وعمله ل يحبششط مجانششا أمششا إذا لششم يسششلم فل‬
‫شيء للعامل على ما أخذ مششن تصششويب المصششنف لكلم المتششولي‬
‫في نظيره من الشركة الفاسدة فيما إذا تلف الزرع أنششه ل شششيء‬
‫للعامششل‪ ،‬لنششه لششم يحصششل للمالششك شششيء ورد بششأن قياسششه علششى‬
‫القراض الفاسد أوجه لتحاد المساقاة والقراض في أكثر الحكام‬
‫فالعامل هنا أشبه به في القراض من الشريك وكششان الفششرق بيششن‬
‫الشريك والعامل أن الشريك يعمل في ملششك نفسششه فاحتيششج فششي‬
‫وجششوب أجرتششه لوجششود نفششع شششريكه بخلف العامششل فششي القششراض‬
‫والمساقاة أو أفردت بالمخابرة فالمغشل للعامششل‪ ،‬لن الشزرع يتبششع‬
‫البذر وعليه لمالك الرض أجرة مثلها‪ ،‬ولو كان البذر لهمششا فالغلششة‬
‫لهم ولكل على الخر أجششرة مششا أصششرف مششن منششافعه علششى حصششة‬
‫صاحبه‪) .‬وطريق جعل الغلة لهما ول أجرة( فششي إفششراد المزارعششة‬
‫)أن يستأجره( أي المالك العامل )بنصف البذر( شائعا )ليششزرع لششه‬
‫النصف الخر( من البذر في نصف الرض مشاعا )ويعيششره نصششف‬
‫الرض( مشششاعا وبهششذا علششم جششواز إعششارة المشششاع )أو يسششتأجره‬
‫بنصف >ص‪ <111 :‬البذر ونصف منفعة الرض( شائعين )ليششزرع‬
‫لششه النصششف الخششر( مششن البششذر )فششي النصششف الخششر مششن الرض(‬
‫فيشتركان في الغلة مناصفة ول أجششرة لحششدهما علششى الخششر‪ ،‬لن‬
‫العامل يستحق من منفعة الرض بقدر نصيبه من الششزرع والمالششك‬
‫يستحق من منفعة العامل بقدر نصيبه من الششزرع وتفششارق الولششى‬
‫هذه بأن الجرة ثم عين وهنا عين ومنفعة وثم يتمكن من الرجوع‬
‫بعد الزراعة في نصف الرض ويأخذ الجششرة وهنششا ل يتمكششن‪ ،‬ولششو‬
‫فسد منبت الرض في المششدة لزمششه قيمششة نصششفها ثششم ل هنششا‪ ،‬لن‬
‫العارية مضمونة ومن الطرق أيضا أن يقرضه نصف البذر ويؤجره‬
‫نصف الرض بنصف عمله ونصف منافع آلته فإن كششان البششذر مششن‬
‫العامل فمن طرقه أن يستأجر العامل نصف الرض بنصف البششذر‬
‫ونصف عمله ونصف منافع آلته أو منهما فمششن طرقششه أن يششؤجره‬
‫نصششف الرض بنصششف منششافع عملششه وآلتششه ويشششترط فششي هششذه‬
‫الجارات وجود جميع شروطها التية‪.‬‬
‫)فرع( أذن لغيره في زرع أرضه فحرثها وهيأهششا للزراعششة فششزادت‬
‫قيمتها بذلك فأراد رهنها أو بيعها مثل من غير إذن العامل لم يصح‬
‫لتعذر النتفاع بها بدون ذلك العمششل المحششترم فيهششا ولنهششا صششارت‬
‫مرهونة في ذلك العمل الزائد به قيمتها‪ ،‬وقششد صششرحوا بششأن لنحششو‬
‫القصار حبس الثوب لرهنها بأجرته حششتى يسششتوفيها وللغاصششب إذا‬
‫غرم قيمة الحيلولة ثششم وجششد المغصششوب حبسشه حششتى يششرد لششه مششا‬
‫غرمه على ما مر‪.‬‬

‫)فصل( فششي بيششان الركششان الثلثششة الخيششرة ولششزوم المسششاقاة‬

‫وهرب العامل )يشترط تخصشيص الثمشر بهمششا( فلشو ششرط بعضشه‬
‫لثالث فكما مر في القراض بتفصيله ووقع لشششارح الفششرق بينهمششا‬
‫في بعض ذلك وليس بصحيح على أن فرقه في نفسه غير صششحيح‬
‫أيضششا كمششا يعششرف بتششأمله مششع كلمهششم‪ ،‬قيششل صششواب العبششارة‬
‫اختصاصهما بالثمر ا ه‪ ،‬ويرده ما مشر ويشأتي أن البشاء تشدخل علشى‬
‫المقصور والمقصور عليه )واشتراكهما فيه( بالجزئية نظير ما مششر‬
‫في القراض ففي على أن الثمرة كلها لك أو لي تفسششد ول أجششرة‬
‫له في الثانية >ص‪ <112 :‬إن علم الفساد وأنه ل شيء له نظير‬
‫ما مر وتفسد أيضا إن شرط الثمر لواحد والعنششب للخششر واحتيششاج‬
‫لهذا مع فهمه مما قبلشه‪ ،‬لنشه قششد يفهشم منششه أيضششا أن القصششد بشه‬
‫إخراج شرطه لثالث فيصدق بكونه لحدهما ولمششا بعششده‪ ،‬لنششه مششع‬
‫الختصاص والشركة يصدق بكونه لهما على البهششام‪ ،‬ولششو سششاقاه‬
‫على ذمته ساق غيره أو عينه فل فإن فعل ومضت المششدة انفسششخ‬
‫العقد والثمر للمالششك ول شششيء للول مطلقششا ول للثششاني إن علششم‬
‫فساد العقد وإل فله أجششرة مثلششه علششى الول وكششذا حيششث فسششدت‬
‫نظير ما مر فششي القششراض )والعلششم( منهمششا )بالنصششيبين بالجزئيششة(‬
‫ومنها بيننا لحمله على المناصفة )كالقراض( في جميع ما مر فيه‪،‬‬
‫ولو فاوت بين الشيئين في الجزء المشروط لم يصح على ما في‬
‫الروضة واعترض وخششرج بششالثمر ومثلششه القنششو وشششماريخه الجريششد‬
‫وأصله وكذا العرجون على أحد وجهين يتجششه ترجيحششه إن أريشد بشه‬
‫أصل القنو كما هو أحد مدلولته المذكورة في القششاموس والليششف‬
‫يختص به المالششك فششإن شششرطت الشششركة فيششه فوجهششان أوجههمششا‬
‫فسادها‪ ،‬لنه خلف قضيتها ثم رأيت شيخنا قال إن الصششحة أوجششه‬
‫أو شرط للعامل بطل قطعا ومر أن العامل يملششك حصششته بظهششور‬
‫الثمر ومحله إن عقد قبل ظهوره وإل ملك بالعقد‪).‬والظهر صششحة‬
‫المساقاة بعد ظهور الثمرة( كما قبل ظهورها بل أولى‪ ،‬لنه أبعششد‬
‫عن الغرر ولوقوع الفششة فيششه كششثيرا نششزل منزلششة المعششدوم فليششس‬
‫اشتراط جزء منه كاشتراط جزء من النخششل )لكششن( ل مطلقششا بششل‬
‫)قبل بششدو الصششلح( لبقششاء معظششم العمششل بخلفششه بعششده‪ ،‬ولششو فششي‬
‫البعض كالبيع فيمتنع قطعششا بششل قيششل إجماعششا‪) .‬ولششو سششاقاه علششى‬
‫ودي( غير مغششروس بفتششح فكسششر للمهملششة فتحتيششة مشششددة وهششو‬
‫صغار النخل )ليغرسششه ويكششون الشششجر( أو ثمرتششه إذا أثمششر )لهمششا‬
‫>ص‪ <113 :‬لم يجز( لنها رخصة ولم ترد في مثل ذلششك وحكششى‬
‫السبكي عن قضية المذاهب الربعة منعها معترضا به علششى حكششم‬
‫قضاة الحنابلة بها ونقل غيره إجماع المة على ذلك لكنه معترض‬
‫بأن قضية كلم جمع من السلف جوازهششا والشششجر لمششالكه وعليششه‬
‫لذي الرض أجرة مثلهششا كمششا أن علششى ذي الرض والشششجر أجششرة‬
‫العمل واللت ويأتي في القلع والبقاء هنا ما مر آخر العارية )ولو‬
‫كان( الودي )مغروسا وشرط له( معاملة فقبل أو عكسششه )جششزءا‬
‫من الثمر على العمل فإن قدر له مدة يثمر فيهشا غالبششا صششح( وإن‬
‫كششان أكثرهششا ثمششرة فيششه‪ ،‬لنهششا حينئذ بمثابششة الشششهور مششن السششنة‬
‫الواحدة فإن لم تثمر فل شيء له وفششي هششذه الحالششة ل يصششح بيششع‬
‫الشجر‪ ،‬لن للعامل حقا في الثمرة المتوقعة فكأن البائع اسششتثنى‬
‫بعضها )وإل( يثمر فيها غالبا )فل( يصح لخلوها عن العششوض سششواء‬
‫أعلم العدم أم غلب أم استويا أم جهل الحال نعم له الجششرة فششي‬
‫الخيرتين‪ ،‬لنه طامع )وقيل إن تعارض الحتمالن( للثمار وعدمه‬
‫على السواء )صح( كالقراض >ص‪ <114 :‬ورد بأن الظاهر وجود‬
‫الربح بخلف هذا‪) .‬وله مساقاة شريكه( في الشجر إذا شرط لششه‬
‫)زيادة( معينة )على حصته( كما إذا كان بينهما نصفين وشرط لششه‬
‫ثلثي الثمرة فإن شرط قدر حصته لم يصح لعدم العششوض وكششذا ل‬
‫أجرة له بخلف ما إذا شرط له الكل كما مر واستشكل هششذا بششأن‬
‫عمل الجير يجب كونه في خالص ملك المستأجر وأجاب السبكي‬
‫بأن صورة المسألة أن يقول ساقيتك على نصيبي وبهذا صور أبششو‬
‫الطيب كالمزني‪ ،‬قال لكن ظاهر كلم غيرهما كالمتن أنه ل فششرق‬
‫بين ذلك وقوله على جميع هذه الحديقة أي وعليه فقد يجاب بششأنه‬
‫يغتفر في المساقاة ما ل يغتفششر فششي الجششارة‪) .‬ويشششترط( لصششحة‬
‫المساقاة )أن ل يشترط على العامل ما ليس من جنس أعمالهششا(‬
‫التي سنذكر قريبا أنها عليه فل اعششتراض عليششه خلفششا لمششن زعمشه‬
‫ويوجه كونه في القراض قدم ما عليه ثم ذكر حكم مششا لششو شششرط‬
‫عليه ما ليس عليه وعكس هنا بأن العمال ثم قليلششة وليششس فيهششا‬
‫كششبير تفصشيل ول خلف فقشدمت‪ ،‬ثششم ذكشر حكمهشا وهنششا بشالعكس‬
‫فقدم حكمها ثم أخرت لطول الكلم عليها فإذا شششرط عليششه ذلششك‬
‫كبناء جدار الحديقة لم يصح العقد‪ ،‬لنششه اسششتئجار بل عششوض وكششذا‬
‫شرطهما على العامل على المالك كالسقي ونص البويطي أنششه ل‬
‫يضر شرطه على المالك وبه جزم الششدارمي ضششعيف )وأن ينفششرد(‬
‫العامل )بالعمل( نعم ل يضر شرط عمل عبد المالك معه نظير ما‬
‫مر في القراض بل أولى‪ ،‬لن بعض أعمال المساقاة على المالك‬
‫فيأتي هنا جميع ما مر ثم )واليد فشي الحديقششة( ليعمشل مشتى شششاء‬
‫فشرط كونها بيد المالك أو عبششده >ص‪ <115 :‬مثل ولششو مششع يششد‬
‫العامل يفسدها )ومعرفة العمل( جملششة ل تفصششيل )بتقششدير المششدة‬
‫كسنة( أو أقل إذ أقل مششدتها مششا يطلششع فيششه الثمششر ويسششتغني عششن‬
‫العمل )أو أكثر( إلى مششدة تبقششى فيهششا العيششن غالبششا للسششتغلل فل‬
‫تصح مطلقة ول مؤبدة‪ ،‬لنها عقد لزم فكانت كالجارة‪ ،‬وهذا مما‬
‫خالفت فيه القراض والسنة المطلقة عربية ويصششح شششرط غيرهششا‬
‫إن علماه‪ ،‬ولو أدركت الثمرة قبل انقضششاء المششدة عمششل بقيتهششا بل‬
‫أجرة وإن انقضت وهو طلع أو بلح فله حصته منششه وعلششى المالششك‬
‫التبقية والتعهد إلى الجذاذ ويفرق بين هذا والشريكين بأن شششركة‬
‫العامل هنا وقعت تابعة غير مقصودة منه فلم يلزمه بسببها شيء‬
‫ول حششق للعامششل فيمششا حششدث بعششدها‪) .‬ول يجششوز التششوقيت بششإدراك‬
‫الثمر( أي جذاذه كما قاله السبكي )في الصح( للجهل به فإنه قد‬
‫يتقششدم وقششد يتششأخر )وصششيغتها( صششريحة وكنايششة فمششن صششرائحها‬
‫)ساقيتك علششى هششذا النخششل( أو العنششب )بكششذا( مششن الثمششرة >ص‪:‬‬
‫‪ <116‬لنه الموضوع لها )أو سلمته إليك لتعهده( أو اعمششل عليششه‬
‫أو تعهده بكذا لداء كل من هذه الثلثة معنى الول ومن ثم اعتمد‬
‫ابن الرفعة صراحتها‪ ،‬لكن الذي اعتمششده السششبكي والذرعششي أنهششا‬
‫كناية )ويشترط القبول( لفظا متصل نظير ما مر فششي الششبيع ومششن‬
‫ثم اشترط في الصيغة هنا ما مر فيها ثم إل عدم التأقيت )وتصششح‬
‫بإشششارة أخششرس وبكتابششة مششع النيششة ولششو مششن نششاطق دون تفصششيل‬
‫العمششال( فل يشششترط التعششرض لششه فششي العقششد‪ ،‬ولششو بغيششر لفششظ‬
‫المساقاة على الوجه‪ ،‬لن المحكم فيها العرف كما قال )ويحتمل‬
‫المطلق في كل ناحية على العرف الغالب( لنشه يحكشم فشي مثشل‬
‫ذلك هذا إن كان عرف غالب وعرفاه وإل وجششب التفصششيل جزمششا‪.‬‬
‫)وعلى العامل( بنفسه أو نائبه عمل )ما يحتاج إليششه لصششلح الثمششر‬
‫واستزادته مما يتكششرر كششل سشنة كسشقي( إن لشم يشششرب بعروقشه‬
‫وتوابعه كإصلح طرق الماء وإدارة الششدولب وفتششح رأس السششاقية‬
‫أي القناة وسدها عند السقي‬
‫)تنبيه( قد يقال جعل ما ذكر توابع للسقي يحيششل حقيقتششه وجششوابه‬
‫أنه أريد به إيصال الماء وبتوابعه ما يحصله فل إحالة )وتنقية نهششر(‬
‫أي مجرى الماء من طين وغيره )وإصلح الجاجين( وهششي الحفششر‬
‫حول النخل )التي يثبت فيها المششاء( شششبهت بالجانششة الششتي يغسششل‬
‫فيها )وتلقيح( وهو وضع بعض طلع ذكر علششى طلششع أنششثى )وتنحيششة‬
‫حشيش( ولو رطبا وإطلقه عليه لغة وإن كان الشهر أنه اليششابس‬
‫)وقضبان مضرة( لقتضاء العرف ذلك وقيدنا ما عليه بالعمل‪ ،‬لنه‬
‫ل يجب عليه عين أصل فنحو طلع يلقح به وقوصرة تحفظ العنقود‬
‫عن الطير على المالك )وتعريش جرت بشه( أي التعريششش )عششادة(‬
‫في ذلك المحل ليمتد الكرم عليه ووضششع حشششيش علششى العناقيششد‬
‫صونا لها عن الشمس عند الحاجة )وكذا حفظ الثمر( على النخششل‬
‫وفي الجرين مششن نحششو سششارق وطيششر فششإن لششم يتحفششظ بششه لكششثرة‬
‫السراق أو كبر لبستان فالمؤنة عليه كما اقتضششاه إطلقهششم‪ ،‬لكششن‬
‫قال الذرعي الذي يقوي أنه ل يلزمه أن يكري عليه من مششاله بششل‬
‫علششى المالششك معششونته عليششه )وجششذاذه( أي قطعششه )وتجفيفششه فششي‬
‫الصح( لن الصلح يحصل بهمششا نعششم الششذي فششي الروضششة وأصششلها‬
‫تقييد وجوب التخفيف بما إذا اعتيد أو شرطاه لكنششه معششترض بششأن‬
‫الوجه ما أطلقه المتن من وجوبه مطلقا إذ مقابل الصح ل يتششأتى‬
‫إل عند انتفاء العادة والشششرط إذ ل يسششعه مخالفتهمششا‪ ،‬وإذا وجششب‬
‫إصلح موضعه وتهيئته ونقل الثمرة إليه وتقليبها في الشمس وما‬
‫عليه >ص‪ <117 :‬يصح استئجاره المالك له‪ ،‬ولو فعششل مششا علششى‬
‫المالك بإذنه استحق عليه الجرة تنزيل له منزلة قوله لغيره اقض‬
‫ديني وبه فارق قوله له اغسل ثوبي وظاهر كلمهم أن مششا ذكششروا‬
‫أنه على العامل أو المالك من غير تعويل فيه على عادة ل يلتفششت‬
‫فيه إلى عادة مخالفة له وهو ظاهر بناء على أن العششرف الطششارئ‬
‫ل يعمل به إذا خالف عرفا سبقه وهو ما دل عليه كلم الزركشششي‬
‫في قواعده بل كلمهم في الوصية واليمان وغيرهمشا صشريح فيشه‬
‫فبحث أن ما ذكروه على العامل لو اعتيد منه شيء علششى المالششك‬
‫لزمه غير صحيح‪ ،‬ولو ترك العامل بعض ما عليه نقص من حصششته‬
‫بقدره كما في الجعالة‪) .‬وما قصد به حفظ الصششل ول يتكششرر كششل‬
‫سششنة كبنششاء الحيطششان( ونصششب نحششو بششاب ودولب وفششأس ومعششول‬
‫ومنجل وبقرة تحرث أو تدير الدولب واستشكل باتباع العرف في‬
‫نحو خيط الخياطة في الجارة وفرق بأن هذا به قوام الصنعة حال‬
‫ودوامشا والطلشع نفعشه انعقشاد الثمشرة حشال ثشم يسشتغنى عنشه بعشد‬
‫ويبطله جعلهم ثم الطلع كالخيط والذي يتجششه أن العششرف هنششا لششم‬
‫ينضبط فعمل فيه بأصل أن العين على المالششك وثششم قششد ينضششبط‪،‬‬
‫وقد يضطرب فعمل به في الول ووجب البيان في الثاني )وحفششر‬
‫نهر جديد فعلى المالك( لنه المتعارض فيه وصححا في سد الثلششم‬
‫اتباع العرف وكذا وضع الشوك علششى رأس الجششدار >ص‪<118 :‬‬
‫وبحث غير واحد أن العامل لو ترك ما عليه حتى فسدت الشششجار‬
‫ضمن وأبو زرعة أنهما لو اختلفا أثناء المدة في إتيان العامششل بمششا‬
‫لزمه فإن بقي من أعمالها ما يمكن تداركه صششدق المالششك وألششزم‬
‫العامل بالعمل‪ ،‬لن الصل عدمه ويمكنه إقامة البينة وإن لم يبششق‬
‫شششيء ول أمكششن تششداركه صششدق العامششل لتضششمن دعششوى المالششك‬
‫انفساخها والصل عدمه‪) .‬والمسششاقاة لزمششة( مششن الجششانبين قبششل‬
‫العمل وبعده‪ ،‬لن عملها في أعيان باقية بحالها فأشششبهت الجششارة‬
‫دون القراض فيلزمه إتمام العمال وإن تلفشت الثمشرة كلهشا بآفشة‬
‫ونحو غصب كما يلزم عامششل القششراض التنضششيض مششع عششدم الربششح‬
‫)فلو هرب العامل( أو مرض أو حبس )قبششل الفششراغ مششن العمششل(‬
‫ولو قبل الشروع فيه )وأتمه المالك متبرعا( بالعمل أو بمؤنته عن‬
‫العامل )بقي استحقاق العامل( لما شرط له كما لو تششبرع أجنششبي‬
‫بذلك والتبرع عنه مع حضوره كذلك وبحث السبكي أنششه لششو عمششل‬
‫في مال نفسه ل تبرعا عنه أو عمل الجنبي عن المالك ل العامل‬
‫لم يستحق العامل شيئا كالجعالة وهو ظاهر ول نظششر لجششواز تلششك‬
‫ولزوم هذه فإن قلت يمكن الفششرق‪ ،‬لن العمششال صششارت كالششدين‬
‫عليه كما يعلم من استئجار الحاكم عنه وغيره ممششا يششأتي فالعمششل‬
‫في حصته كقضاء دينه وهو يقع عنششه وإن لششم يقصششد وقششوعه عنششه‬
‫قلت ممنوع‪ ،‬لن قصده المالك صرف لشه عشن جهشة العامشل فهشو‬
‫كالداء للدائن بقصد التبرع عليه )وإل( يتششبرع أحششد بإتمششامه ورفششع‬
‫المر للحاكم ولم يكن له ضامن فيما لزمه من أعمششال المسششاقاة‬
‫أو كان ولم يمكن التخلص منه )استأجر الحششاكم عليششه مششن يتمششه(‬
‫بعد ثبوت المساقاة والهرب مثل وتعذر إحضاره عنده‪ ،‬لنه واجششب‬
‫عليه )قوله حتى ما سبق( هكذا بالنسخ التي بأيششدينا ولعلششه ينششافي‬
‫مشا سشبق >ص‪ <119 :‬فنشاب عنشه فيشه‪ ،‬ولشو امتنشع وهشو حاضشر‬
‫فكذلك يستأجر من مالك إن وجد ولو من نصيبه إذا كان بعششد بششدو‬
‫الصششلح أو مشن يرضشى بشأجرة مؤجلششة إن وجششده فششإن تعشذر ذلشك‬
‫افترض عليه من المالك أو غيره ويششوفي مششن نصششيبه مششن الثمششرة‬
‫فإن تعذر افتراضه عمل المالك بنفسه وللمالك فعل ما ذكر بإذن‬
‫الحاكم على ما رجحه ابن الرفعة‪ ،‬لكن قيده السبكي بما إذا قششدر‬
‫له الحاكم الجششرة وعيششن الجيششر وإل لششم يجششز هششذا كلششه إن كششانت‬
‫المساقاة على الذمة فإن كانت على العين فقضية قولهمششا ليششس‬
‫له أن يستنيب غيره فإن فعل انفسخت بتركه العمل والثمششر كلششه‬
‫للمالك أنه ل يستأجر عنششه مطلقششا قششاله الذرعششي وقششال السششبكي‬
‫والنشائي وصششاحب المعيششن ل يسششتأجر عنششه قطعششا‪ ،‬ولكششن يتخيششر‬
‫المالك بين الفسخ والصبر )وإن لم يقدر( المالشك )علشى الحشاكم(‬
‫بأن كان فوق مسافة العدو أو حاضرا و لششم يجبششه لمششا التمسششه أو‬
‫أجابه إليه لكن بمششال >ص‪ <120 :‬يعطيششه لششه وإن قششل كمششا هششو‬
‫ظاهر )فليشهد على النفاق( أي لمششن اسششتأجره وأنششه إنمششا يبششذل‬
‫بشرط الرجوع أو على العامل إن عمششل بنفسششه وإنششه إنمششا يعمششل‬
‫بشششرط الرجششوع )إن أراد الرجششوع( تنششزيل للشششهاد حينئذ منزلششة‬
‫الحكم ويصدق حينئذ المالك في قدر ما أنفقه كما رجحه السبكي‬
‫واعششترض بششأن كلمهمششا فششي هششرب الجمششال صششريح فششي تصششديق‬
‫العامل‪ ،‬لن المالك مقصر بعد الشششهاد علششى عيششن مششا أنفقششه مششع‬
‫كونه غير مستند لئتمان من جهششة الحشاكم أمشا إذا لششم يشششهد كمششا‬
‫ذكرنا فل يرجع لظهور أنه متبرع فإن تعذر الشهاد لم يرجع أيضا‪،‬‬
‫لنه عذر نششادر فششإن عجششز حينئذ عششن العمششل والنفششاق ولششم تظهششر‬
‫الثمرة فلشه الفسشخ وللعامشل أجشرة عملشه وإن ظهشرت فل فسشخ‬
‫وهي لهمششا‪) .‬ولششو مششات( العامششل قبششل العمششل )وخلششف تركششة أتششم‬
‫الششوارث العمششل منهششا( كسششائر ديششون مششورثه )ولششه أن يتششم العمششل‬
‫بنفسه أو بمششاله( ول يجششبر علششى الوفششاء مششن عيششن التركششة وعلششى‬
‫المالششك تمكينششه إن كششان أمينششا عارفششا بالعمششل فششإن امتنششع بالكليششة‬
‫استأجر الحاكم عليه أما إذا لم يخلششف تركششة فللششوارث العمششل ول‬
‫يلزمه هذا كله إن كانت على الذمة وإل انفسششخت بمششوته كششالجير‬
‫المعين ول تنفسخ بمششوت المالششك >ص‪ <121 :‬مطلقششا فيسششتمر‬
‫العامل ويأخذ نصيبه )ولو ثبتت خيانششة عامششل( بششإقراره أو ببينششة أو‬
‫يمين مردودة )ضم إليه مششرف( ول تشزال يشده‪ ،‬لن العمشل حشق‬
‫عليه ويمكن استيفاؤه منه بهذا الطريق فتعين جمعا بيششن الحقيششن‬
‫وأجرة المشرف عليشه فشإن ضشم إليشه لريبشة فقشط فشأجرته علشى‬
‫المالك )فإن لم يتحفظ( العامل )بشه( أي المشششرف علشى الخيانشة‬
‫)استؤجر من ماله عامل( لتعذر الستيفاء منه هذا إن كان العامل‬
‫في الذمة وإل تخير المالك علشى الوجشه نظيششر مشا مشر آنفششا )ولشو‬
‫خرج الثمر مستحقا( لغيششر المسششاقي )فللعامششل( الجاهششل بالحششال‬
‫)على المسششاقي أجششرة المثششل( لنششه فششوت منششافعه بعششوض فاسششد‬
‫فرجع ببدلها كما لو استأجر رجل للعمل في مغصوب فعمل جاهل‬
‫أما العالم فل شيء له قطعا‪.‬‬

‫كتاب الجارة‬
‫بتثليث الهمزة والكسر أفصح من آجره بالمد إيجارا وبالقصششر‬
‫يأجره بكسر الجيم وضمها أجرا هي لغة اسم للجرة ثم اشتهرت‬
‫في العقد وشرعا تمليك منفعة بعوض بالشروط التية منهششا علششم‬
‫عوضها وقبولها للبذل والباحة‪ ،‬فخرج بششالخير نحششو منفعششة البضششع‬
‫علششى أن الششزوج لششم يملكهششا وإنمششا ملششك أن ينتفششع بهششا وبششالعلم‬
‫المسششاقاة والجعالششة كالحششج بششالرزق فششإنه ل يشششترط فيهمششا علششم‬
‫العوض وإن كان قد يكون معلوما كمساقاة علششى ثمششرة موجششودة‬
‫وجعالة على معلششوم فانششدفع مششا للشششارح هنششا والصششل فيهششا قبششل‬
‫الجماع آيات منها }فإن أرضعن لكم فآتوهن أجششورهن{ ومنازعششة‬
‫السنوي في الستدلل بها مردودة إذ مفادها وقوع الرضاع للباء‬
‫>ص‪ <122 :‬وهو يستلزم الذن لهن فيه بعوض وإل كششان تبرعششا‪،‬‬
‫وهذا الذن بالعوض هو الستئجار الذي هو تملششك المنفعششة بعششوض‬
‫إلخ ويدل له أيضا وإن تعاسرتم فسترضششع لششه أخششرى الطلق إلششى‬
‫آخر الية ولك أن تقول إن أراد المنازعة على أصل اليجششار فششرده‬
‫بما ذكروا واضح أو مع اليجاب والقبول لم يصلح ذلششك لششرده إذ ل‬
‫دللة فيها على القبول لفظا بوجه وكون ما مر مششن الششدليل علششى‬
‫الصششيغة فشي الششبيع يشأتي هنششا‪ ،‬لنهشا نشوع منشه ل يمنشع النشزاع فششي‬
‫الستدلل بها وحدها على ذلك وأحششاديث منهششا }اسششتئجاره صششلى‬
‫الله عليه وسلم هو والصديق دليل في الهجرة وأمششره صششلى اللششه‬
‫عليه وسلم بالمؤاجرة{ والحاجة بل الضرورة داعية إليها وأركانها‬
‫صششيغة وأجششرة ومنفعششة وعاقششد ولكششونه الصششل بششدأ بششه فقششال‬
‫)شرطهما( أي المششؤجر والمسششتأجر الششدال عليهمششا لفششظ الجششارة‬
‫)كبائع ومشتر( لنهششا صششنف مششن الششبيع فاشششترط فششي عاقششدها مششا‬
‫يشترط في عاقده مما مر كالرشد وعدم الكششراه بغيششر حششق نعششم‬
‫يصح استئجار كافر لمسلم ولو إجارة عين لكنها مكروهة ومن ثم‬
‫أجبر فيها >ص‪ <123 :‬على إيجاره لمسلم وإيجار سششفيه نفسششه‬
‫لما ل يقصد من عمله كالحج‪ ،‬لنه ل يجوز له التششبرع بششه علششى مششا‬
‫مر فيه ويصح بيع السيد قنه نفسه ل إجارته إياها‪ ،‬لن بيعه يششؤدي‬
‫لعتقه فاغتفر فيه ما ل يغتفر فششي الجششارة إذ ل تششؤدي لششذلك‪ ،‬ولششو‬
‫كان للوقف نششاظران فششآجر أحششدهما الخششر أرضششا للوقششف صششح إن‬
‫استقل كل منهما وإل فل كمششا بحثششه أبششو زرعششة وفششرق بينششه وبيششن‬
‫وصيين اشترط اجتماعهما علششى التصششرف فششي مششال محجوريهمششا‬
‫لحدهما أن يشتري من الخر لمحجوره عينا للخر بوجود الغششرض‬
‫هنا من اجتماعهما مع عدم التهمة بوقوع التصششرف للغيششر بخلفششه‬
‫ثم فإنه يقع للمباشر مع اتحاد المششوجب والقابشل لتوقششف اليجششاب‬
‫على مباشرته أو إذنه‪) .‬والصيغة( ل بد منها هنا كالبيع فيجرى فيها‬
‫خلف المعاطاة ويشترط فيها جميششع مششا مششر فششي صششيغة الششبيع إل‬
‫عدم التوقيت وهي إما صريح أو كناية فمن الصششريح )آجرتششك هششذا‬
‫أو أكريتك( هذا )أو ملكتششك منششافعه سششنة( ليشس ظرفششا لجششر ومششا‬
‫بعده‪ ،‬لنه إنشاء وهو ينقضي بانقضاء لفظه بل لمقدر نحششو انتفششع‬
‫به سنة ونظيره في التقدير على القول به في اليششة قششوله تعششالى‬
‫}فأماته الله مائة عام{ أي وألبثه مائة عام فإن قلت يصششح جعلششه‬
‫ظرفا لمنافعه المذكورة فل يحتاج لتقششدير وليششس كاليششة كمششا هششو‬
‫واضح قلت المنافع أمر موهوم الن والظرفية تقتضي خلف ذلك‬
‫فكان تقدير ما ذكر أولى أو متعينششا )بكششذا( وتختششص إجششارة الذمششة‬
‫بنحو ألزمت ذمتك أو أسلمت إليك هذه الدراهم فششي خياطششة هششذا‬
‫وفي دابة صفتها كذا أو في حملي إلى مكششة )فيقششول( المخششاطب‬
‫متصل )قبلت أو استأجرت أو اكتريت( ومششن الكنايششة اسششكن داري‬
‫شهرا بكذا أو جعلت لك منفعتها سنة بكششذا ومنهششا الكتابششة وتنعقششد‬
‫باستيجاب وإيجاب وبإشارة أخرس مفهمة وأفهم كلمه أنششه ل بششد‬
‫من التأقيت وذكر الجرة لنتفاء الجهالة حينئذ ول يشترط عندهما‬
‫وإن نوزعششا فيششه أن يقششول مششن الن ومششورد إجششارة العيششن والذمششة‬
‫المنافع‪ ،‬لنها المقصودة ل العين الششتي هششي محلهششا عنششد الجمهششور‬
‫وقول الشيخين الخلف غير محقق إذ ل بد من النظر لكشل منهمشا‬
‫اتفاقا نازعوهما فيه بششأن لششه فششوائد >ص‪ <124 :‬لكششن نظششر فششي‬
‫أكثرها ومن جملتها الذي لم ينظر فيه قوله )والصح انعقادها( أي‬
‫الجارة )بقوله آجرتششك( أو أكريتششك )منفعتهششا( أي الششدار سششنة مثل‬
‫بكذا‪ ،‬لن المنفعة هي المقصودة منها فيكون ذكرها تأكيدا وادعاء‬
‫أن لفظهششا إنمششا وضششع مضششافا للعيششن فل يضششاف للمنفعششة ممنششوع‬
‫وقششوله )و( الصششح )منعهششا( أي منششع انعقادهششا )بقششوله بعتششك( أو‬
‫اشششتريت )منفعتهششا( لن لفششظ الششبيع موضششوع لتمليششك العيششن فل‬
‫يستعمل فششي المنفعششة كمششا ل ينعقششد بلفششظ الجششارة واختششار جمششع‬
‫المقابل اعتبارا بالمعنى فإنها صنف منه إذ هي بيششع للمنششافع ومششن‬
‫ثم كان الوجه على الول أن ذلك كناية‪ ،‬قيل هذا كله فششي إجششارة‬
‫العين دون إجارة الذمششة كششألزمت ذمتششك كششذا ا ه‪ ،‬وفيششه نظششر بششل‬
‫يجري ذلك في إجارة الذمة كآجرتك أو بعتشك منفعششة دابشة صشفتها‬
‫كذا‪.‬‬
‫)وهي قسمان واردة علشى العيشن كإجشارة العقشار( لشم يقيشده بمشا‬
‫بعده ليفيد أنه ل يتصور فيه إجارة الذمة‪ ،‬لنه ل يثبت فيها )ودابششة‬
‫أو شخص( أي آدمي ولكونه ضششد الدابششة اتضششحت التثنيششة المغلششب‬
‫فيها المذكر لشرفه في قوله )معينين( فيتصور فيهما إجارة العين‬
‫والذمة >ص‪ <125 :‬وبحث الجلل البلقيني إلحاق السششفن بهمششا‬
‫ل بالعقار والمراد بالعين هنا مقابششل الذمششة وهششو محسششوس يتقيششد‬
‫العقد به وفي صششورة الخلف السششابقة آنفششا مقابششل المنفعششة وهششو‬
‫محلها الذي يستوفى منه‪ ،‬ولو أذن أجير العين لغيششره فششي العمششل‬
‫بأجرة فعمل فل أجرة للول مطلقا ول للثاني إن علم الفساد وإل‬
‫فله أجرة المثششل أي علششى الول كمششا هششو ظششاهر )و( واردة )علششى‬
‫الذمة كاستئجار دابة( مثل )موصوفة( بالصفات التيششة )و( يتصششور‬
‫أيضشا )بشأن يلشزم ذمتشه( عمل ومنشه أن يلزمشه حملشه إلشى كشذا أو‬
‫)خياطة أو بناء( بشرطهما التي أو يسلم إليه في أحششدهما أو فششي‬
‫دابة موصوفة لتحمله إلى مكة مثل بكذا )ولو قششال اسششتأجرتك( أو‬
‫اكتريتك )لتعمششل كششذا( أو لكششذا أو لعمششل كششذا فل فششرق بيششن هششذه‬
‫الصيغ وزعم فرق بينهما كالوصية بالسكنى وأن تسكن ليششس فششي‬
‫محله‪ ،‬لن الخطاب هنا معين للعين فلم يفترق الحكششم بششذينك ول‬
‫كذلك ثم )فإجششارة عيششن( لن الخطششاب دال علششى ارتباطهششا بعيششن‬
‫المخششاطب كاسششتأجرت عينششك )وقيششل( إجششارة )ذمششة( لن القصششد‬
‫حصول العمل من غير نظر لعين فاعله ويرد بمنع ذلك نظششرا لمششا‬
‫دل عليه الخطاب )و يشترط في إجارة الذمششة( إن عقششدت بلفششظ‬
‫إجارة أو سلم )تسليم الجرة في المجلس( كششرأس مششال السششلم‪،‬‬
‫لنها سلم فششي المنششافع فيمتنششع فيهششا تأجيششل الجششرة سششواء أتششأخر‬
‫العمل فيها عن العقد أم ل والستبدال عنها والحوالششة بهششا وعليهششا‬
‫والبراء منها وإنما اشترطوا ذلششك فششي العقششد بلفششظ الجششارة ولششم‬
‫يشترطوه في العقد على ما في الذمة بلفظ الششبيع مششع أنششه سششلم‬
‫فششي المعنششى أيضششا >ص‪ <126 :‬لضششعف الجششارة بورودهششا علششى‬
‫معدوم وتعذر استيفائها دفعة ول كذلك بيششع مششا فششي الذمششة فيهمششا‬
‫فجبروا ضششعفها باشششتراط قبششض الجششرة فششي المجلششس‪) .‬وإجششارة‬
‫العين( الجرة فيها كالثمن في الششبيع فحينئذ )ل يشششترط ذلششك( أي‬
‫قبض الجرة المعينة والتي في الذمة في المجلششس )فيهششا( كثمششن‬
‫المبيع نعم يتعين محل العقد لتسليمها على ما مر فيه في السششلم‬
‫)ويجوز( في الجرة )فيهشا( أي إجشارة العيشن )التعجيشل والتأجيشل(‬
‫للجرة لكن )إن كانت( الجششرة )فششي الذمششة( إذ العيششان ل تؤجششل‬
‫والستبدال عنها والحوالة بها وعليها والبراء منها مطلقا كما يأتي‬
‫)وإذا أطلقت( الجرة عن ذكششر تأجيششل أو تعجيششل )تعجلشت( كثمششن‬
‫المششبيع المطلششق ولن المششؤجر يملكهششا بالعقششد‪ ،‬لكششن ل يسششتحق‬
‫استيفاءها إل بتسليم العين فإن تنازعا في البداءة فكمششا مششر فششي‬
‫البيع )وإن كانت( الجرة )معينششة( بششأن ربطهششا بعيششن أو مطلقششة أو‬
‫في الذمة )ملكت في الحال( بنفس العقد وإن كانت مؤجلششة كمششا‬
‫يملك المستأجر المنفعة به في إجششارة العيششن لكنششه ملششك مراعششى‬
‫كلما مضى جزء من الزمان على السششلمة بششان أن ملششك المششؤجر‬
‫استقر على مششا يقابششل ذلششك وسششيذكر أنهششا ل تسششتقر إل باسششتيفاء‬
‫المنافع أو تفويتها وقضية ملكها حال ولو مؤجلة صحة البراء منهششا‬
‫ولو في مجلس العقد‪ ،‬لنه ل خيار فيها فكان كششالبراء مششن الثمششن‬
‫بعد لزومه بخلفه قبله‪ ،‬لن زمن الخيار كزمن العقششد فكششأنه بششاعه‬
‫بل ثمششن >ص‪) <127 :‬ويشششترط( لصششحة الجششارة )كششون الجششرة‬
‫معلومششة( جنسششا وقششدرا وصششفة إن كششانت فششي الذمششة وإل كفششت‬
‫معاينتها في إجارة العين والذمة نظير ما مششر فششي الثمششن‪ ،‬وجششواز‬
‫الحج بالرزق مستثنى إن قلنا إنه إجارة توسعة فششي تحصششيل هششذه‬
‫العبادة )فل تصح( الجارة لدار )بالعمارة( لها )و( ل لدابة بصششرف‬
‫أو بفعل )العلف( لها بفتح اللم المعلوف به وبإسكانه كمششا بخطششه‬
‫المصدر للجهل بهما كآجرتكها بعمارتها أو بدينار علششى أن تصششرف‬
‫في عمارتها أو علفها للجهششل بالمصششرف فتصششير الجششرة مجهولششة‬
‫فإن صرف وقصد الرجوع بها رجع للذن مع عدم قصد التبرع وإل‬
‫فل والوجه أن التعليل بالجهل للغلب وأن الحكم كذلك وإن علششم‬
‫المصرف كبيع زرع بشرط أن يحصده البائع‪ .‬فالحاصل أنششه حيششث‬
‫كان هناك شرط بطلت مطلقا وإل كآجرتكها بعمارتها فششإن عينششت‬
‫صحت وإل فل أما إذا أذن له في صرفها بعد العقد من غير >ص‪:‬‬
‫‪ <128‬شششرط فيششه وتششبرع بششه المسششتأجر فيجششوز واغتفششر اتحششاد‬
‫القابض والمقبض فيه للحاجة على أنه في الحقيقة ل اتحاد تنششزيل‬
‫للقابض مششن المسششتأجر وإن لششم يكششن معينششا منزلششة الوكيششل علششى‬
‫المؤجر وكالة ضمنية ويصدق المستأجر في أصل النفششاق وقششدره‬
‫كما رجحه السبكي‪ ،‬لنه ائتمنه ويتعين تقييده بمششا إذا ادعشى قشدرا‬
‫لئقا عادة نظير ما يأتي في الوصي بل أولى وإل احتاج لبينة على‬
‫أنه اعترض بقولهم لو قال الوكيل أتيششت بالتصششرف المششأذون فيششه‬
‫وأنكر الموكل صدق الموكل‪ ،‬ويرد بأنه ثم ل خارج يصدق الوكيششل‬
‫والصل عدمه وهنا الخششارج وهششو وجششود العمششارة واسششتغناء الدابششة‬
‫مدة عن إنفاق مالكها عليها يصدق المستأجر فل جامع بين البابين‬
‫ول تكفي شهادة الصششناع لششه أنششه صششرف علششى أيششديهم كششذا لنهششم‬
‫وكلؤه‪ ،‬ولو اكترى نحو حمام مدة يعلم عششادة تعطلهششا فيهششا لنحششو‬
‫عمارة فإن شرط احتسششاب مششدة التعطيششل مششن الجششارة وجهلششت‬
‫فسدت >ص‪ <129 :‬وإل ففيها وفيما بعده )ول( اليجار )ليسلخ(‬
‫مذبوحة )بالجلد ويطحن( برا )ببعض الششدقيق أو بالنخالششة( الخششارج‬
‫منششه كثلثششه للجهششل بثخانششة الجلششد ورقتششه ونعومششة أحششد الخيريششن‬
‫وخشونته ولعدم القدرة عليهما حال ولخبر الدارقطني وغيششره أنششه‬
‫صلى الله عليه وسلم }نهششى علشى قفيشز الطحشان{ أي أن يجعشل‬
‫أجرة الطحن بحب معلوم قفيزا مطحونا منه وصورة المسشألة أن‬
‫يقول لتطحن الكل بقفيز منه أو يطلق فإن قال استأجرتك بقفيششز‬
‫من هذا لتطحن ما عداه صح فضابط ما يبطششل أن تجعششل الجششرة‬
‫شيئا يحصل بعمل الجير وجعل منه السبكي مششا اعتيششد مششن جعششل‬
‫أجرة الجابي العشر مما يستخرجه قال فإن قيل لك نظير العشر‬
‫مما تستخرجه لم تصح الجارة أيضا وفي صحته جعالششة نظششر ا ه‪.‬‬
‫ويتجه صحته جعالة‪ ،‬لكن له أجرة مثله للجهل بقدر ما يسششتخرجه‬
‫)ولو استأجرها( أي امرأة مثل )لترضع رقيقششا( لششه أي حصششته منششه‬
‫الباقية لششه بعششدما جعلششه منششه أجششرة المششذكور فششي قششوله )ببعضششه(‬
‫المعين كثلثه )في الحال جاز على الصحيح( للعلم بالجرة ول أثششر‬
‫لوقوع العمل المكتري له فششي ملششك غيششر المكششتري‪ ،‬لنششه بطريششق‬
‫التبششع كمسششاقاة شششريكه إذا شششرط لششه زيششادة مششن الثمششر وانتصششر‬
‫للمقابل بما يرده ما تقششرر مششن التفصششيل ومششن ثششم قششال السششبكي‬
‫التحقيق أن الستئجار أي ببعضه حال إن وقع على الكل أو أطلششق‬
‫ولم تدل قرينة على أن المراد حصته فقط لم يصح وعليششه يحمششل‬
‫النص لوقوع العمل في ملك غير المكششتري قصششدا أو علششى حصششة‬
‫المستأجر فقط جاز‪ ،‬وفي الحال متعلششق ببعضششه احششترازا عمششا لششو‬
‫اسششتأجرها ببعضششه بعششد الفطششام مثل فل يصششح قطعششا لمششا مششر أن‬
‫الجرة المعينة ل تؤجششل وللجهششل بهششا إذ ذاك وخششرج بنحششو المششرأة‬
‫استئجار شاة مثل لرضاع طفل قال البلقينششي أو سششخلة فل يصششح‬
‫لعششدم الحاجششة مششع عششدم قششدرة المششؤجر علششى تسششليم المنفعششة‬
‫كالستئجار >ص‪ <130 :‬لضششرب الفحششل بخلف المششرأة لرضششاع‬
‫سخلة )و( يشترط لصحتها أيضا )كون المنفعة( معلومة كما يششأتي‬
‫)متقومة( أي لها قيمة ليحسن بذل المششال فششي مقابلتهششا وإل بششأن‬
‫كانت محرمششة أو خسيسششة كششان بششذل المششال فششي مقابلتهششا سششفها‬
‫وكونها واقعة للمكتري وكون العقد عليهششا غيششر متضششمن لسششتيفاء‬
‫عين قصدا كاستئجار بستان لثمره بخلف نحو استئجارها للرضاع‬
‫وإن نفى الحضانة الكبرى‪ ،‬لن اللبششن تشابع لمشا تنشاوله العقشد نعشم‬
‫يصح استئجار قناة أو بئر للنتفاع بمائها للحاجششة وكونهششا تسششتوفى‬
‫مع بقاء العين وكونها مباحششة مملوكششة مقصششودة ل كتفاحششة للشششم‬
‫بخلف تفاح كثير كما يجشوز اسشتئجار مسشك وريششاحين للششم كششذا‬
‫ذكره الرافعي‪ ،‬لكن نازع فيه السششبكي وغيششره‪ ،‬لن هششذين القصششد‬
‫منهما الشم وذاك القصد منه الكل قششل أو كششثر تضششمن بالبششدل ل‬
‫ككلب وتباح بالباحة ل كبضع وأكثر هذه القيششود تؤخششذ مششن كلمششه‬
‫)فل يصح استئجار بياع على( نحو )كلمة( ومعلم على حروف مششن‬
‫قرآن أو غيره )ل تتعب( أي عادة فيما يظهر )وإن روجت السلعة(‬
‫إذ ل قيمة لها ومن ثم اختص هذا بمبيع مستقر القيمششة فششي البلششد‬
‫كالخبر بخلف نحو عبد وثوب مما يختلف ثمنه بششاختلف متعششاطيه‬
‫فيختص بيعه من البياع بمزيد نفع >ص‪ <131 :‬فصششح اسششتئجاره‬
‫عليه وحيث لم يصح فإن تعب بكثرة تردد أو كلم فله أجششرة مثششل‬
‫وإل فل وبحث فيه الذرعي بأن الغرض أنششه اسششتأجره علششى مششا ل‬
‫تعب فيه فتعبه غير معقود عليه فيكون متبرعا به ورد بششأنه ل يتششم‬
‫عادة إل بذلك فكان كالمعقود عليششه فششإن لششم تكششن الصششورة ذلششك‬
‫كاستأجرتك على بيع هذا بكذا صح و كبعه وأنا أرضششيك فسششد ولششه‬
‫أجرة المثل وفي الحياء يمتنع أخذ طبيب أجرة على كلمششة بششدواء‬
‫ينفرد به لعدم المشقة بخلف مششا هششو عششرف إزالششة اعوجششاج نحششو‬
‫سيف بضربة واحدة أي وإن لم يكن عليششه فيهششا مشششقة‪ ،‬لن هششذه‬
‫الصششناعات يتعششب فششي تعلمهششا ليتكسششب بهششا ويخفششف عششن نفسششه‬
‫التعب‪ ،‬وخالفه البغوي في هذه ورجح الذرعي الول )وكذا دراهم‬
‫ودنانير للتزيين( أو الوزن بهششا أو الضششرب علششى سششكتها ومششر فششي‬
‫الزكاة خلف في حل التزيين بالمعراة والمثقوبة فعلى التحريم ل‬
‫يصح استئجارها للتزين بها )و( نحو )كلب للصيد( أو الحراسششة بششه‬
‫فإن ذلك ل يصح استئجاره )في الصح( لن منفعة التزين بهمششا ل‬
‫تقصد غالبا ومن ثم لم يضمن غاصششبهما أجرتهمششا ونحششو الكلششب ل‬
‫قيمة لعينه ول لمنفعته‪ ،‬ولو لم يقل للتزيين ونحوه لم يصح قطعششا‬
‫كما لو كان نحششو الكلششب غيششر معلششم وأجششرى البغششوي الخلف فششي‬
‫استئجار طائر للستئناس بصوته أو لونه وقطع المتششولي بششالجواز‪.‬‬
‫)وكون المؤجر قادرا علششى تسششليمها( أي المنفعششة بتسششليم محلهششا‬
‫حسا وشرعا والمستأجر قادرا على تسلمها كششذلك أخششذا ممششا مششر‬
‫في البيع ليتمكن المستأجر منها ومن القادر على التسششليم >ص‪:‬‬
‫‪ <132‬المقطع فإن أقطع رقبتها صحت إجارته اتفاقششا أو منفعتهششا‬
‫فكذلك كما أفششتى بششه المصششنف‪ ،‬لنششه مسششتحق للمنفعششة وإن جششاز‬
‫للسلطان السترداد كما أن للزوجة إيجششار الصششداق قبششل الششدخول‬
‫وإن كان متعرضا لزواله عنها إلششى الششزوج بانفسششاخ النكششاح‪ ،‬لكششن‬
‫خالفه علماء عصره محتجين بأنه لم يملك المنفعششة بششل أن ينتفششع‬
‫فهو كالمستعير والزوجة ملكت ملكا تاما قششال الزركشششي والحششق‬
‫أن المام إذا أذن له في اليجار أو جرى به عرف عام كديار مصر‬
‫صح وإل امتنع ا ه‪ ،‬وبه يعلم أنه معتمد لعدم ملكه المنفعة وتششوجه‬
‫صحة إيجاره مع ذلك في الخيرة بأن اطراد العششرف بششذلك منششزل‬
‫منزلة الذن من المام وحينئذ فقد يجمع بما قششاله بيششن الكلميششن‪.‬‬
‫)فل يصح استئجار( أبنية منى لعجز مالكهششا عششن تسششليمها شششرعا‪،‬‬
‫لنها مستحقة الزالة فورا وكذا يقال في كل بنششاء كششذلك كالبنيششة‬
‫الششتي فششي حريششم النيششل مثل ول مششن نششذر عتقششه >ص‪ <133 :‬أو‬
‫شرط في بيعه ول استئجار )آبق ومغصوب( لغير من هو بيششده ول‬
‫يقدر هو أو المؤجر على انتزاعه عقب العقد أي قبل مضششي مششدة‬
‫لها أجرة مثل أخذا مما يأتي في التفريششع مششن نحششو المتعششة وذلششك‬
‫كبيعهما‪ ،‬وألحق الجلل البلقيني بذلك ما لو تبين أن الدار مسششكن‬
‫الجن وأنهم يؤذون السششاكن برجششم أو نحششوه وهششو ظششاهر إن تعششذر‬
‫دفعهم وعليه فطرو ذلك بعد الجارة كطرو الغصششب بعششدها )و( ل‬
‫اسششتئجار )أعمششى للحفششظ( بششالنظر وأخششرس للتعليششم إجششارة عيششن‬
‫لسششتحالته بخلف الحفششظ بنحششو يششد وإجششارة الذمششة مطلقششا‪) .‬و(‬
‫لستئجار )أرض للزراعة( أو مطلقا والزراعة فيها متوقعة )ل مششاء‬
‫لها دائم ول يكفيها المطششر المعتششاد( أو نحششوه كنششداوة أو مششاء ثلششج‬
‫لعدم القدرة على منفعتها حينئذ واحتمال نحششو سششيل نششادر ل يششؤثر‬
‫نعم إن قال مكر‪ ،‬ولو قبل العقد فيما يظهر إذ ل ضرر عليه‪ ،‬لنششه‬
‫إن لم يف له به تخير في فسخ العقد أنششا أحفششر لششك بئرا لتسششقيها‬
‫منها أو أسوق الماء إليها من موضع آخر صششحت أي إن كششان قبششل‬
‫مضي مدة مششن وقششت النتفششاع بهششا لهششا أجششرة وخششرج ب للزراعششة‬
‫استئجارها لما شاء أو لغير الزراعة فيصح وكذا لهششا وشششرط أن ل‬
‫ماء لها على ما صرح به الجوري مخالفا لطلقهم البطلن وبحششث‬
‫السبكي أنه إن أمكن إحداث ماء لهششا بنحششو حفششر بئر‪ ،‬ولششو بكلفششة‬
‫صح وإل فل وفيه نظر لما مر في البيع أن القششدرة علششى التسششليم‬
‫أو التسليم بكلفة لها وقع ل أثر لها فليقيد قوله بكلفة بمششا إذا لششم‬
‫يكن لها وقع ولم يكن لمدة التعطيل أجششرة )ويجششوز( إيجارهششا )إن‬
‫كان لها ماء دائم( من نحو عين أو نهر لسهولة الزراعششة حينئذ ثششم‬
‫إن شرط أو اعتيد في شششربها دخششول أو عششدمه عمششل بششه وإل لششم‬
‫يدخل‪ ،‬لن اللفظ لم يشششمله ومششع دخششوله >ص‪ <134 :‬ل يملششك‬
‫المسششتأجر المششاء بششل يسششقي بششه علششى ملششك المششؤجر كمششا رجحششه‬
‫السبكي وبحث ابن الرفعة أن استئجار الحمششام كاسششتئجار الرض‬
‫للزراعة )وكذا( يجششوز إيجارهششا )إن كفاهششا المطششر المعتششاد أو مششاء‬
‫الثلوج المجتمعة والغالب حصولها في الصح( لن الظاهر حصول‬
‫الماء حينئذ ويجوز استئجار أراضي نحششو البصششرة ومصششر للزراعششة‬
‫بعد انحسار الماء عنها إن كان يكفيهششا السششنة وقبششل انحسششاره إن‬
‫رجي وقتها عادة >ص‪ <135 :‬وقبل أن يعلوها إن وثق به كالمششد‬
‫بالبصرة وكالتي تروى من زيادة النيل الغالبة كخمسة عشر ذراعا‬
‫فأقل وألحق بها السبكي ستة عشر وسبعة عشر لغلبة حصولهما‪،‬‬
‫ولكن تطرق الحتمال للولى قليل وللثانية كثير ويظهر أن ثمانيششة‬
‫عشر كذلك لغلبة حصولها أيضا كما هو مشاهد‪ ،‬ولششو آجرهششا مقيل‬
‫ومراحا وللزراعة لم تصح إل إن بين عين مششا لكششل ومششن ثششم قششال‬
‫القفال لو آجره ليزرع النصف ويغرس النصف لم يصح إل إن بين‬
‫عين كل منهما‪) .‬والمتناع( للتسليم )الشرعي كالحسي( السششابق‬
‫)فل يصح استئجار لقلع( أو قطع ما يحرم قلعه أو قطعه من نحششو‬
‫)سن صحيحة( وعضو سليم ولو من غير آدمي للعجز عنششه شششرعا‬
‫بخلفه لنحو قششود >ص‪ <136 :‬أو علششة صششعب معهششا اللششم عششادة‬
‫وقال الخبراء إن القلع أو القطع يزيله نظير ما يأتي في السششلعة‪،‬‬
‫ولو صح نحو السن‪ ،‬لكن انصب تحته مادة من نحششو نزلششة قششالوا ل‬
‫تششزول إل بقلعششه جششاز كمششا بحثششه الذرعششي للضششرورة واستشششكل‬
‫الذرعي صحتها لنحو الفصد دون نحو كلمششة البيششاع وأجششاب غيششره‬
‫بأن هذا في معنى إصلح عوج السيف بضربة ل تتعب وأقششول بششل‬
‫فيه تعب بتمييز العرف وإحسان ضربه وتنفسخ الجارة لقلع سششن‬
‫عليلة بسكون ألمها لتعذر القلع ول يجبر عليه مستأجر إيششاه‪ ،‬لكششن‬
‫عليه للجير أجرته إن سلم نفسه ومضى زمن إمكان القلششع‪) .‬ول(‬
‫اسششتئجار )حششائض( أو نفسششاء مسششلمة )لخدمششة مسششجد( أو تعليششم‬
‫قششرآن >ص‪ <137 :‬إجششارة عيششن وإن أمنششت التلششويث لقتضششاء‬
‫الخدمة المكششث وهششي ممنوعششة منششه بخلف الذميششة علششى مششا مششر‬
‫وبطرو نحو الحيض ينفسخ العقد كما يأتي )وكذا( حششرة )منكوحششة‬
‫لرضششاع أو غيششره( ممششا ل يششؤدي إلششى خلششوة محرمششة فل يجششوز‬
‫استئجارها إجارة عين )بغيششر إذن الششزوج علششى الصششح( لسششتغراق‬
‫أوقاتها بحقه ومنه يؤخذ ترجيح ما بحثه الذرعي أنه لو كششان غائبششا‬
‫أو طفل فآجرت نفسها لعمل ينقضي قبششل قششدومه وتششأهله للتمتششع‬
‫جاز واعتراض الغزي لششه بششأن منافعهششا مسششتحقة لششه بعقششد النكششاح‬
‫مردود بأنه ل يستحقها بل يستحق أن ينتفع وهششو متعششذر منششه أمششا‬
‫المة فلسيدها إيجارها الوقت الذي ل يجششب تسششليمها للششزوج فيششه‬
‫بغير إذنه‪ ،‬وأمشا مشع إذنشه >ص‪ <138 :‬فيصشح وليشس للمسشتأجر‬
‫منعه من وطء المرضششعة خششوف الحبششل وانقطششاع اللبششن كمششا فششي‬
‫الروضة وعن الصحاب المنع كمنششع الراهششن مششن وطششء المرهونششة‬
‫ويفرق بأن الراهن هو الذي حجر على نفسه بتعاطيه لعقد الرهن‬
‫بخلف الششزوج وإذنششه ليششس كتعششاطي العقششد كمششا هششو ظششاهر ولششه‬
‫استئجار زوجته لرضاع ولده منهششا أو مششن غيرهششا وأفششتى السششبكي‬
‫بمنع استئجار العكششامين للحششج والوجششه خلفششه إذ ل مزاحمششة بيششن‬
‫الحج والعكم‪ ،‬لنه ل يستغرق الزمنة‬
‫)ويجوز تأجيل المنفعة في إجارة الذمششة كششألزمت ذمتششك الحمششل(‬
‫لكذا )إلى مكة أول شهر كذا( لنها دين إذ هي سلم كما مر ومششن‬
‫ثم يأتي في تأجيلها ما مر ثم وكان مراد المتششن بششأول الشششهر هنششا‬
‫مستهله لما مر ثم إن التأجيل به باطل لوقوعه على جميع نصششف‬
‫الشهر الول‪) .‬ول يجوز إجارة عين لمنفعة مسششتقبلة( بششأن صششرح‬
‫في العقد بذلك أو اقتضاه الحششال كإجششارة هششذه سششنة مسششتقبلة أو‬
‫سنة أولها من غد وكذا إن قال أولها أمس وكإجارة أرض مزروعة‬
‫ل يتأتى تفريغها قبل مضي مدة لها أجرة‪ ،‬وذلك كما لو باعه عينششا‬
‫على أن يسلمها له بعد ساعة بخلف إجارة الذمششة كمششا مششر‪ ،‬ولششو‬
‫قال وقد عقد آخر النهار أولها يوم تاريخه لم يضر كما هششو ظششاهر‪،‬‬
‫لن القرينة ظاهرة فششي أن المششراد بششاليوم الششوقت أو فششي التعششبير‬
‫باليوم عششن بعضششه وكششل منهمششا سششائغ شششائع‪ ،‬ولششو قششال بقسششطين‬
‫متساويين فششي السششنة فششإن أراد النصششف فششي أول أو آخششر نصششفها‬
‫الول والنصف في أول أو آخر نصفها الثاني صششح كمششا هششو ظششاهر‬
‫أيضا لستغراقهما السنة حينئذ مع احتمششال اللفششظ لششه وإن اختلفششا‬
‫بطل للجهل به إذ يصدق تساويهما بثلثة أشششهر وثلثششة أشششهر مثل‬
‫من السششنة‪ ،‬وذلششك مجهششول ويسششتثنى مششن المنششع فششي المسششتقبلة‬
‫مسائل منها ما لو آجره ليل لما يعمل نهارا وأطلششق نظيششر مششا مششر‬
‫في إجارة أرض للزراعة قبل الشري وإجشارة عيشن الششخص للحشج‬
‫عند خروج قافلة بلدة أو تهيئها للخروج‪ ،‬ولششو قبششل أشششهره إذا لششم‬
‫يتأت التيان به من بلششد العقششد إل بالسششير فششي ذلششك الششوقت وفششي‬
‫أشهره قبل الميقات ليحرم منه وإجارة دار ببلد غير بلد العاقششدين‬
‫ودار مشغولة بأمتعة وأرض مزروعة يتشأتى تفريغهمشا قبشل مضششي‬
‫مدة لها أجرة >ص‪ <139 :‬ومنها قوله )فلششو آجششر السششنة الثانيششة‬
‫لمستأجر الولى( أو مستحقها بنحو وصية أو عششدة بالشششهر )قبششل‬
‫انقضائها جاز في الصح( لتصششال المششدتين واحتمششال طششرو عششدمه‬
‫بطرو مقتض لنفساخ الولى ل يؤثر‪ ،‬لن الصل عدمه فششإن وجششد‬
‫ذلك لم يقدح في الثاني كما صرح به فششي العزيششز وللمششؤجر حينئذ‬
‫إيجار ما انفسخت فيه لغير مستأجر الثانية‪ ،‬لنه يغتفر في الششدوام‬
‫ما ل يغتفر في البتداء وقضية المتن أن مستأجر الولى لو آجرها‬
‫من غيره صحت إجششارة الثانيششة لششه >ص‪ <140 :‬لمششا بينهمششا مششن‬
‫المعاقدة ل للمستأجر منششه إذ ل معاقششدة بينهمششا وإن وجششد اتصششال‬
‫المدتين ومن ثم لو باعها المالك لم يكن للمشششتري منششه إيجارهششا‬
‫من مستأجر الولى وبذلك كله أفتى القفال بل قال إن الشوارث ل‬
‫يقوم مقام المورث في ذلك نظرا لما ذكره مشن انتفشاء المعاقشدة‬
‫بينهما وعكس ذلشك القاضششي والبغششوي فقششال يجششوز حششتى للششوارث‬
‫إيجارها ممن هي في يده مدة تلششي مششدته دون مششن خرجششت عنششه‬
‫قال السبكي وكلم الرافعي يشبه أن يكون مائل إليه‪ ،‬لكششن الول‬
‫أعوص ا ه‪ ،‬والثاني هو المعتمد وقضششية المتششن أيضششا أنششه لششو قششال‬
‫آجرتكها سنة فإذا انقضت فقد آجرتكها سنة أخرى لم يصششح‪ ،‬لنششه‬
‫لم يحصل إيجار الثانية مع كونه مستأجرا للولى بل مششع انقضششائها‬
‫وعجيب إيراد بعضهم لهذه على المتن ومنها قوله‬
‫)ويجوز كششراء العقششب( بضششم العيششن جمششع عقبششة أي نوبششة‪ ،‬لن كل‬
‫يعقب صاحبه وفي حديث البيهقي }من مشى عششن راحلتششه عقبششة‬
‫فكأنما أعتق رقبة{ وفسروها بستة أميششال ولعلششه وضششعها لغششة ول‬
‫يتقيد ما هنا بذلك )وفي الصح( وخرج بإجششارة العيششن الششتي الكلم‬
‫فيها إجارة الذمة فتصح اتفاقا لما مر أن التأجيل فيها جششائز )وهششو‬
‫أن يششؤجر دابششة رجل ليركبهششا بعششض الطريششق( ويمشششي بعضششها أو‬
‫يركبها المالششك تناوبششا )أو( يؤجرهششا )رجليششن ليركشب هششذا أيامششا وذا‬
‫أياما( تناوبا ومن ذلك آجرتششك نصششفها لمحششل كششذا أو كلهششا لتركبهششا‬
‫نصف الطريق فيصح كبيع المشاع )ويبين البعضين( في الصورتين‬
‫كنصف أو ربع ما لم تكن هناك عادة معروفة مضبوطة بششالزمن أو‬
‫المسشششافة كيشششوم ويشششوم أو فرسشششخ وفرسشششخ وإل حمشششل عليهشششا‬
‫والمحسوب في الزمن زمن السير ل زمن النزول لنحو اسششتراحة‬
‫أو علششف >ص‪) <141 :‬ثششم( بعششد صششحة الجششارة )يقتسششمان(‬
‫البعضين بالتراضي فإن تنازعا فششي البششادئ أقششرع‪ ،‬وذلششك لملكهمششا‬
‫المنفعة معا ويغتفر التأخير الواقع لضششرورة القسششمة نعششم شششرط‬
‫الولى أن يتقدم ركوب المستأجر وإل بطلت لتعلقهششا بالمسششتقبل‬
‫والقن كالدابة واغتفر فيهما ذلك دون نظيره فششي نحششو دار وثششوب‬
‫لطاقتهما دوام العمل وقضية قوله أياما جششواز جعششل النوبششة ثلثششة‬
‫أيام فأكثر كأن يتفقا على ذلك وإن خالف العادة أو ما اتفقا عليششه‬
‫فشي العقشد وهشو كشذلك مشا لشم يضشر بالبهيمشة وعليشه يحمشل كلم‬
‫الروضة وغيرها أو بالماشي وفي تششوجيه النششص المنششع عنششد طلششب‬
‫أحدهما للثلث ما يوافق ذلك فإنه قال إن ذلششك إضششرار بالماشششي‬
‫والمركوب‪ ،‬لنه إذا ركب وهو غير تعب خف على المركششوب‪ ،‬وإذا‬
‫ركب بعد كلل وتعب وقع على المركوب كالميت ا ه ويؤخششذ منششه‬
‫أنه ل بد من رضا مالك الدابة بذلك أخذا من قولهم ل يجوز النششوم‬
‫على الدابة في غير وقته‪ ،‬لن النائم يثقل وأنه لو مششات المحمششول‬
‫لم يجبر مالك الدابة على ما يششأتي‪ ،‬ولششو اسششتأجراها ولششم يتعرضششا‬
‫للتعاقب فإن احتملتهما ركباها معا وإل تهايآ فإن تنازعا فيمن يبششدأ‬
‫أقرع‪.‬‬

‫)فصل( في بقية شروط المنفعة وما تقششدر بششه وفششي شششروط‬

‫الدابة المكتراة ومحمولها )يشترط كشون( المعقشود معلشوم العيشن‬
‫فششي إجششارة العيششن والصششفة فششي إجششارة الذمششة وكششون )المنفعششة‬
‫معلومة( بالتقششدير التششي كششالبيع فششي الكششل‪ ،‬لكششن مشششاهدة محششل‬
‫المنفعة ل تغني عن تقديرها وإنما أغنت مشاهدة العين في الششبيع‬
‫عن معرفششة قششدره‪ ،‬لنهششا تحيششط بششه ول كششذلك المنفعششة لنهششا أمششر‬
‫اعتباري يتعلق بالستقبال >ص‪ <142 :‬فعلم أنه يشششترط تحديششد‬
‫جهات العقار وأنه ل تصح إجارة أحد عبديه وغائب ومششدة مجهولششة‬
‫أو عمل كذلك وفيما لششه منفعششة واحششدة كالبسششاط يحمششل الطلق‬
‫عليها وغيره ل بد من بيانها نعم يجوز دخول الحمام بأجرة إجماعا‬
‫مع الجهل بقدر المكث وغيره‪ ،‬لكششن الجششرة فششي مقابلشة اللت ل‬
‫الماء فعليه ما يسكب به الماء غير مضمون علششى الششداخل وثيششابه‬
‫غير مضمونة على الحمامي ما لم يستحفظه عليها ويجيبه لششذلك‪،‬‬
‫ولو بالشارة برأسه كما يعلم مما يأتي في الوديعة ول يجب بيششان‬
‫ما يستأجر له في الدار لقرب التفاوت بين السكنى ووضع المتششاع‬
‫ومن ثم حمل العقششد علششى المعهششود فششي مثلهششا مششن سششكانها ولششم‬
‫تشترط معرفة عدد من يسكن اكتفاء بما اعتيد في مثلها )ثم( إذا‬
‫وجدت الشروط في المنفعة )تارة تقدر( المنفعة )بزمششان( فقششط‬
‫وضابطه كل ما ل ينضششبط بالعمششل وحينئذ يشششترط علمششه كرضششاع‬
‫هذا شهرا وتطيين أو تجصيص >ص‪ <143 :‬أو اكتحال أو مششداواة‬
‫هششذا يومششا و )كششدار( وأرض وآنيششة وثششوب ويقششول فششي دار تششؤجر‬
‫للسششكنى لتسششكنها فل يصششح علششى أن تسششكنها‪ ،‬لنششه صششريح فششي‬
‫الشششتراط بخلف مششا قبلششه إذ ينتظششم معششه إن شششئت قششال بعششض‬
‫الصحاب ول لتسكنها وحدك )سنة( بمائة وأولها من فششراغ العقششد‬
‫إذ يجب اتصالها بالعقد فإن لم تعلم كآجرتكها كل شهر بششدينار لششم‬
‫يصح‪ ،‬ولو من إمام استأجر للذان من ماله بخلفه من بيت المال‬
‫فإن قال هذا الشهر وكل شهر بششدينار صششح فششي الول فقششط قششال‬
‫الماوردي مرة وتبعه الروياني وأقل مدة تؤجر للسكنى يوم فأكثر‬
‫ومرة أقلها ثلثة أيام وفششي كششل منهمششا نظششر بششل الوجششه مششا قششاله‬
‫الذرعي من جواز بعض يوم معلوم فقد يتعلق بششه غششرض مسششافر‬
‫ونحوه‪ ،‬والضابط كون المنفعة في تلك المششدة متقومششة عنششد أهششل‬
‫العرف أي لذلك المحل‪ ،‬لكن هل يعتبر كونهم يعتادون إيجار مثله‬
‫بالفعل أو بالقوة كل محتمششل ليحسششن بششذلك المششال فششي مقابلتهششا‬
‫)وتارة( تقدر )بعمل( أي بمحله كما بأصله >ص‪ <144 :‬أو بزمن‬
‫)كدابة( معينة أو موصشوفة للركشوب أو لحمشل ششيء عليهششا )إلششى‬
‫مكة( أو ليركبها شهرا بشرط بيان الناحية التي يركب إليها ومحل‬
‫تسليمها للمؤجر أو نائبه ول ينافي هذين جششواز البششدال والتسششليم‬
‫للقاضي أو نائبه‪ ،‬لن ذلششك ل يعششرف إل بعششد بيششان الناحيششة ومحششل‬
‫التسليم حتى يبدلن بمثلهما )وكخياطة ذا الثششوب( أو ثششوب صششفته‬
‫كششذا كاسششتأجرتك لخيششاطته أو ألزمششت ذمتششك خيششاطته لتميششز هششذه‬
‫المنافع في نفسها مششن غيششر تقششدير مششدة و كاسششتأجرتك للخياطششة‬
‫شهرا ويشترط في هذه بيان ما يخيطه وفي الكل كما سيعلم من‬
‫كلمه بيان كونه قميصا أو غيره وطوله وعرضه ونوع الخياطة أي‬
‫رومية أو غيرها هذا إن اختلفت العششادة وإل حمششل المطلششق عليهششا‬
‫وبما تقرر يعلم أنه ل يتأتى التقدير بالزمن في إجششارة الذمششة فلششو‬
‫قال ألزمت ذمتك عمل الخياطة شششهرا لششم يصششح‪ ،‬لنششه لششم يعيششن‬
‫عامل ول محل للعمل وقيده ابن الرفعة بحثا وسششبقه إليششه القفششال‬
‫بما إذا لم يبين صفة العمل ول محله وإل بأن بين صششفته أو محلششه‬
‫صح قال القفال‪ ،‬لنه ل فرق بيششن الشششارة إلششى الثششوب أو وصششفه‬
‫وتارة تقدر بعمل فقط كبيع كذا وقبضه وكالحج )فلو جمعهمششا( أي‬
‫العمل والزمان )فاستأجره ليخيطه( أي هذا الثوب يومششا معينششا أو‬
‫ليحرث هذه الرض أو يبني هذا الحائط )بياض النهار( المعين )لششم‬
‫يصح في الصح( للغرر إذ قششد يتقششدم العمششل‪ ،‬وقششد يتششأخر نعششم إن‬
‫قصد التقدير بالعمل فقط وإن ذكر الزمن إنمششا هششو للحمششل علششى‬
‫التعجيل صششح علششى الوجششه قششال السششبكي وغيششره أخششذا مششن نششص‬
‫البويطي ويصح أيضا فيما لو صغر الثوب بحيششث يفششرغ منششه عششادة‬
‫في دون النهار ا ه‪ ،‬ول يخلو عن نظر‪ ،‬لنه قد يعرض له عائق عن‬
‫إكماله في ذلك النهار إل أن يجاب بأنه خلف الصل بششل والغششالب‬
‫فلم يلتفت إليششه ويظهششر أنششه إذا >ص‪ <145 :‬عششرض ذلششك تخيششر‬
‫المستأجر‬
‫)فرع( يستثنى مشن زمشن الجشارة فعشل المكتوبشة ولشو جمعشة لشم‬
‫يخش من الذهاب إليها على عمله وطهارتها وراتبتها وزمن الكششل‬
‫وقضاء الحاجة وظاهر أن المراد أقل زمن يحتاج إليه فيهمششا وهششل‬
‫زمن شراء ما يحتاجه لكله كذلك فيه نظششر‪ ،‬ويتجششه أنششه إن أمكششن‬
‫إعداده قبل العمل أو إنابة من يشتريه له تبرعا لم يغتفر له زمنششه‬
‫ول نظششر للمنششة فششي الثانيششة لقششولهم إن النسششان يسششتنكف مششن‬
‫الستعانة بمال الغير ل ببدنه وإل اغتفر لششه بأقششل مششا يمكششن أيضششا‬
‫وهل يجري ذلك في شراء قششوت ممششونه المحتششاج إليششه فيششه نظششر‬
‫ظاهر دون نحو الذهاب للمسجد إل إن قرب جدا وإمامه ل يطيششل‬
‫على احتمال ويلزمه تخفيفها مع إتمامها أي بأن يقتصر على أقششل‬
‫الكمششال ول يسششتوفي الكمششال كمششا علششم ممششا مششر فششي رضششا‬
‫المحصورين بالتطويل نعم تبطل إجارة أيام معينة باسششتثناء زمششن‬
‫ذلك على ما في قواعد الزركشي من تفرده اسششتثناء مششن قاعششدة‬
‫أن الحاصل ضمنا ل يضر التعرض له ووجه بأن فيه الجهل بمقدار‬
‫الششوقت المسششتثنى مششع إخراجششه عششن مسششمى اللفششظ وإن وافششق‬
‫الستثناء الشرعي ا ه‪ ،‬وفيه نظر ظاهر كما ترى بل الوجه خلفه‬
‫ثم رأيت من وجهه بما ذكر ثم قال لو قيل يصح وتحمششل الوقششات‬
‫على العادة الغالبة لم يبعد‪) .‬ويقششدر تعليششم( نحششو )القششرآن بمششدة(‬
‫كشهر ونظير ما مر في نحششو الخياطششة ول نظششر لختلف صششعوبته‬
‫وسهولته‪ ،‬لنه ليس عليه قدر معين حتى يتعب نفسه في تحصيله‬
‫هذا إن لششم يريششدا القششرآن جميعششه بششل مششا يسششمى قرآنششا فششإن أراد‬
‫جميعه >ص‪ <146 :‬كان من الجمع بين التقدير بالعمششل والزمششن‬
‫وكذا إن أطلقا لقول الشافعي إن القششرآن بششأل ل يطلششق إل علششى‬
‫الكل وفي دخول الجمع فشي المشدة تشردد كمشا لشو اسشتأجر ظهشرا‬
‫ليركبه في الطريق واعتيد نزول بعضهما هل يلزم المكششتري ذلششك‬
‫والذي رجحه البلقيني عششدم الششدخول كالحششد للنصششارى أخششذا مششن‬
‫إفتششاء الغزالششي أن السششبت ل يششدخل فششي اسششتئجار يهششودي شششهرا‬
‫لطراد العرف به‪ ،‬قيل وفيشه نظششر وكشان وجهششه أن عششرف اليهششود‬
‫محرم للشتغال يوم السبت ومثلهششم النصششارى فششي الحششد بخلف‬
‫عرفنا في الجمع )أو تعيين سور( كاملة أو آيششات كعشششر مششن أول‬
‫سورة كذا للتفاوت وشرط القاضششي أن يكششون فششي التعليششم كلفششة‬
‫كأن ل يتعلم الفاتحة مثل إل في نصف يوم فإن تعلمها في مرتين‬
‫لم يصح الستئجار وبه جزم الرافعي بالنسبة للصداق والذي يتجه‬
‫أن المدار على الكلفة عرفا كإقرائها‪ ،‬ولششو مششرة خلف مششا يششوهمه‬
‫قوله نصف يوم وجزم الماوردي بأنه ل يصح الستئجار لدون ثلثة‬
‫آيات لن تعين القرآن يقتضي العجاز ودونها ل إعجششاز فيششه وفيششه‬
‫نظر ظاهر بل الذي يتجه خلفه‪ ،‬لن المدار هنا على من ينتفع بششه‬
‫وما دون الثلث ينتفع به‪ ،‬وأما العجاز فاعتباره إنما هو لششرد عنششاد‬
‫أو نحوه فل مدخل له هنا على أن التحقيق أن ما دونها معجز كمشا‬
‫قاله جمع >ص‪ <147 :‬ول يشششترط تعييششن قششراءة نششافع مثل‪ ،‬لن‬
‫المر في ذلك قريب فإن عين شيئا تعين فإن أقرأه غيششره فالششذي‬
‫يتجه أن له أجششرة المثششل‪ ،‬لنششه أتششى بأصششل العمششل المقصششود كمششا‬
‫أفهمه التعليل المذكور‪ ،‬ولششو كششان ينسششى مششا يتعلمشه لششوقته ففيششه‬
‫وجوه أصحها اعتبار العرف الغالب في إعادة التعليششم أنسششي قبششل‬
‫انقضاء المجلس أو بعده فإن لم يكن غالب فالذي يظهششر وجششوب‬
‫البيان في العقد فإن طرأ كونه ينسى بعده احتمل أن يقال يتخيششر‬
‫الجير وأن يقال ل يلزمه التجديد لما حفظ سواء فيما ذكر أنسششيه‬
‫قبل كمال الية أم بعدها ثم رأيت شيخنا قال فإن لم يكششن عششرف‬
‫غالب فالوجه اعتبار ما دون الية فإذا علمششه بعضششها فنسششيه قبششل‬
‫أن يفرغ من باقيها لزم الجير إعادة تعليمها ا ه‪ ،‬وفي البيان محل‬
‫الخلف فيما إذا علمششه آيششة فششأكثر وإل وجبششت العششادة قطعششا‪ ،‬لن‬
‫بعض الية ل يقع به العجاز ا ه‪ .‬ولعل شششيخنا أخششذ مششا ذكششره مششن‬
‫هذا وإن كان ما قاله فيما إذا لم يغلب عرف وما في البيششان فيمششا‬
‫غلب وفيه نظر‪ ،‬لنا إن اعتبرنا العجاز فدون ثلث آيات ل إعجششاز‬
‫فيه على الصح أو لم نعتبره وهو الوجه كما مششر آنفششا أدرنششا المششر‬
‫على العرف الغالب في الية ودونها وعند عدم الغلبة هناك إبهششام‬
‫فاحتيششج لبيششانه فششي العقششد وإل بطششل وبششه يتجششه مششا ذكرتششه >ص‪:‬‬
‫‪ <148‬ويشترط تعيين المتعلم وإسلمه أو رجششاء إسششلمه ويفششرق‬
‫بينه وبين عدم جواز بيع نحو مصحف ممن يرجى إسلمه بششأن مششا‬
‫يترتب على خلف الرجاء فيه من المتهان أفحش مما يترتب على‬
‫التعليم هنا ل رؤيته ول اختبار حفظه نعم إن وجد فيه خارجششا عششن‬
‫عادة أمثاله تخير كما بحثه ابن الرفعة وعلمهما بما عقد عليه وإل‬
‫وكل مششن يعلمششه ول يكفششي أن يفتحششا المصششحف ويعينششا قششدرا منششه‬
‫لختلف المشار إليه صششعوبة وسششهولة وفششارق الكتفششاء بمشششاهدة‬
‫الكفيل في البيع كما مر بأنه توثقة للعقد ل معقششود عليششه ويسششهل‬
‫السؤال عنه فخف أمره‪.‬‬
‫)فششرع( يصششح السشتئجار للخدمشة ثشم إن عينششا ششيئا اتبشع وإل اتبشع‬
‫العرف اللئق بالجير والمستأجر وكان الهروي بينششه بقششوله يششدخل‬
‫فيها إذا أطلقت غسل ثوب وخياطته وخبز وطحششن وعجششن وإيقششاد‬
‫نار في تنور وعلف دابة وحلب حلوبة وخدمششة زوجششة وفششرش فششي‬
‫دار وحمششل مششاء ليشششرب المسششتأجر أو يتطهششر ا ه‪ .‬لكششن نقششل‬
‫الصعلوكي عن شيوخه أنه ل يششدخل علششف الدابششة وحلششب الحلوبششة‬
‫ويششأتي أوائل الوصششية بالمنششافع أنششه ل تجششب كتابششة وبنششاء )وفششي(‬
‫استئجار شششخص لفعششل )البنششاء( علششى أرض أو نحششو سششقف )يششبين‬
‫الوضع( الذي يبني فيششه الجششدار )والطششول( لششه وهششو المتششداد مششن‬
‫إحدى الراويتين إلى الخرى )والعرض( وهو ما بين وجهي الجششدار‬
‫)والسمك( بفتح أوله وهو الرتفاع إن قدر بالعمل )ومششا يبنششي بششه(‬
‫من حجر أو غيره )وكيفية البناء( أهو منضششد أو مسششنم أو مجششوف‬
‫)إن قدر بالعمل( أو بالزمن كما صرح به العمراني وغيره لختلف‬
‫الغرض به واعتمده الذرعي أخذا مما مر في خياطة قدرت بزمن‬
‫أنه ل بد أن يعين ما يخيطه وفارق ما ذكششر تقششدير الحفششر بششالزمن‬
‫فإنه ل يشترط فيه بيان شيء من ذلك بششأن الغششرض يختلششف فششي‬
‫الخياطة والبناء بخلف الحفر ولو استأجر محل للبناء عليششه >ص‪:‬‬
‫‪ <149‬وهو نحو سقف اشترط جميششع ذلششك أو أرض اششترط غيشر‬
‫الرتفاع وما يبني به وصفة البناء‪ ،‬لنها تحمل كل شيء وأفتى ابن‬
‫الرفعة في استئجار علو دكان موقوفة للبناء عليه بجوازه إن كان‬
‫عليه حالة الوقف بناء وتعذرت إعادته حال ومآل ولم يضر بالسفل‬
‫قال وإن لم يكن عليه بناء واعتيد انتفاع المستأجر بسطحه وكششان‬
‫البناء عليه يمنع من ذلك وتنقص بسببه أجرته لششم يجششز وإن زادت‬
‫أجرة البناء على ما نقص من أجرتششه‪ ،‬لن ذلشك تغييششر للوقششف مششع‬
‫إمكان بقائه وإن لم يوجد ذلك جاز واعترض السبكي ما قاله مششن‬
‫الجواز بأنه خلف المنقول لقولهم لششو انقلششع البنششاء والغششراس لششم‬
‫يؤجر الرض ليبني فيها غير ما كانت عليه بششل ينتفششع بهششا بششزرع أو‬
‫نحوه إلى أن تعاد لما كانت عليه وخلف المششدرك‪ ،‬لن البششاني قششد‬
‫يستولي عليه ويدعي ملك السفل ويعجز الناظر عن بينششة تششدفعه‪.‬‬
‫)وإذا صلحت( بفتح اللم وضمها )الرض لبناء وزراعة وغراس( أو‬
‫لثنين من ذلك )اشترط( في صحة إجارتها )تعيين( نوع )المنفعة(‬
‫المستأجر لها لختلف ضررها )ويكفي تعيين الزراعة( بششأن يقششول‬
‫للزراعة أو لتزرعها )عن ذكر ما يزرع في الصح( فيزرع مششا شششاء‬
‫لقلة تفاوت أنواع الزرع ومن ثم لم ينزل على أقلها ضررا وأجريا‬
‫ذلك في لتغرس أو لتبني فل يشششترط بيششان أفرادهمششا فيغششرس أو‬
‫يبني ما شاء واعترضا بكثرة التفاوت في أنواع هششذين ويششرد بمنششع‬
‫ذلششك فإيهششام المتششن اختصششاص ذلششك بالزراعششة غيششر مششراد وخششرج‬
‫بصششلحت >ص‪ <150 :‬لششذلك مششا لششو لششم تصششلح إل لحششدهما فل‬
‫يشترط تعيينه وفيما إذا لم تصششلح إل للزراعششة يلششزم غاصششبها فششي‬
‫سني الجدب أجرة مثلها في مدة الستيلء عليها لمكششان النتفششاع‬
‫بها بنحو ربط الدواب فيها‪ ،‬وأما إفتاء بعضهم بخلف ذلك معلل له‬
‫بأنه ل أجرة لها في ذلك الوقت وعداه غيره إلى بيششوت منششى مششن‬
‫حيث النتفاع باللة في غير أيام الموسم فليس في محلششه‪ ،‬لنششا ل‬
‫نعتبر في تغريم الغاصب أن للمغصوب أجرة بالفعل بل بالمكششان‬
‫حيث أمكن النتفاع به وجبت أجرتششه علششى أنششه لششو قيششل فششي آلت‬
‫منى ل أجرة فيها مطلقا لم يبعششد‪ ،‬لن مالكهششا متعششد بوضششعها ثششم‪،‬‬
‫فلم يناسب وجوب أجرة لهششا‪ ،‬لن فيششه منششع النششاس مششن اسششتيفاء‬
‫منافع أرضها المباحة لهم )ولو قال( آجرتكها )لتنتفع بها بما شششئت‬
‫صح( ويصنع ما شاء لرضاه به‪ ،‬لكن شرط ابن الصششباغ فششي أرض‬
‫الزراعة عشدم الضشرار فيجشب إراحتهشا إذا اعتيشدت كالدابشة‪ ،‬وقشد‬
‫يفرق بأن إتعاب الدابة المضر بها حرام حتى علششى مالكهششا بخلف‬
‫الرض‪ ،‬وظاهر أن الدمي ليس مثلهما في ذلششك فل تصششح إجششارته‬
‫لينتفع به المؤجر ما شششاء )وكششذا( تصششح )لششو قششال( لششه )إن شششئت‬
‫فازرع( هششا )إن شششئت فششاغرس( هششا )فششي الصششح( ويتخيششر بينهمششا‬
‫فيصنع مشا ششاء مشن زرع أو غشرس‪ ،‬لنشه رضشي بالضشر ول يصشح‬
‫لتزرع وتغرس ول ازرعها واغرسها لنه لششم يششبين قششدر كششل منهمششا‬
‫>ص‪ <151 :‬بششل قششال القفششال ل يصششح ازرع النصششف واغششرس‬
‫النصف حتى يبين جانب كل‬
‫)ويشترط في إجارة دابة لركوب( عينششا أو ذمششة )معرفششة الراكششب‬
‫بمشاهدة أو وصف تام( له بنحششو ضششخامة أو نحافششة ليعششرف زنتششه‬
‫تخمينا وقول الجلل البلقيني ل بد من الوزن مع الوصششف ضششعيف‬
‫وإنما اعتبروا في نحو المحمل الوصف مع الوزن‪ ،‬لنه إذا عيششن ل‬
‫يتغير والراكب قد يتغير بسمن أو هزال فلششم يعتششبر جميعهمششا فيششه‬
‫)وقيل ل يكفي الوصف( وتتعين المشاهدة للخبر السششابق }ليششس‬
‫الخبر كالمعاينة{ ولما يأتي أنشه ل يكفششي وصششف الرضششيع وأطششالوا‬
‫في ترجيحه‪ ،‬لنه الذي عليه الكثرون بششل الول بحششث لهمششا فقششط‬
‫)وكذا الحكم فيما( معه من زاملة ونحوها كما بأصله ول ترد عليششه‬
‫خلفششا لمششن زعمششه‪ ،‬لن كلمششه التششي فششي المحمششل يفيششده وفيمششا‬
‫)يركششب عليششه مششن محمششل وغيششره( كسششرج أو إكششاف )إن( فحششش‬
‫تفاوته ولم يكن هناك عرف مطششرد و )كششان( ذلششك )لششه( أي تحششت‬
‫يده ولو بعارية يشترط أحدهما إن ذكر في العقششد‪ ،‬لكششن المعتمششد‬
‫أنه ل بد هنا من الرؤية مع المتحان باليد إن أمكششن وألحقششوا نحششو‬
‫المحمل بالزاملة ل بالمحمول التي الكتفاء فيه بأحششد هششذين‪ ،‬لن‬
‫الفرض كما تقرر أنه ل عرف مطرد ثم مع فحششش تفششاوته إذ نحششو‬
‫الخشب يتفاوت ثقلششه فل يحيششط بششه العيششان وبششه يششرد تنظيششر ابششن‬
‫الرفعة في ذلك أو من الوصف مع الوزن أما لو اطرد بمششا يركششب‬
‫عليه عرف أو لشم يكشن للراكشب فل يحتشاج لمعرفتشه ويحمشل فشي‬
‫الولى على العرف ويركبه المؤجر في الثانية >ص‪ <152 :‬على‬
‫ما يليق بالدابة كما يأتي وإن أحضر الراكب ما يركب عليشه ول بششد‬
‫في نحو المحمل من وطاء فيششه يجلششس عليششه وكششذا غطششاء لششه إن‬
‫شرط في العقد ويعرف أحدهما بأحد ذينك ما لم يكن فيششه عششرف‬
‫مطرد فيحمل الطلق عليه )ولو شرط( في عقد الجششارة )حمششل‬
‫المعاليق( جمع معلوق بضششم الميششم‪ ،‬وقيششل معلق كسششفرة وقششدر‬
‫وصحن وإبريق وإداوة وقصعة فارغة أو فيها نحو مششاء أو زاد قششال‬
‫الماوردي ومضربة ومخدة )مطلقا( عن الرؤية مع المتحششان باليشد‬
‫وعن الوصف مع الوزن )فسد العقد فششي الصششح( لختلف النششاس‬
‫فيها قلششة وكششثرة ول يشششترط تقششدير مششا يششأكله كششل يششوم )وإن لششم‬
‫يشترطه( أي حمل المعاليق )لم يستحق حملها( ول حمل بعضششها‬
‫وإن خف كششإداوة اعتيششد حملهششا علششى مششا اقتضششاه إطلقهششم وذلششك‬
‫لختلف الناس فيها‪.‬‬
‫)ويشترط في إجارة العين( لدابة لركوب أو حمل )تعييششن الدابششة(‬
‫أي عدم إبهامها فل يكفي أحد هذين وزعم أن هذا معلوم من أول‬
‫الفصل بتسليمه ل يمنع التصريح به )وفي اشتراط رؤيتهششا الخلف‬
‫في بيع الغائب( والظهر اشتراطه وكذا يشترط قششدرتها علششى مششا‬
‫استؤجرت لحمله )و( يشترط )في إجششارة الذمششة( للركششوب )ذكششر‬
‫الجنس والنوع( وقد يغني عن الجنس )والذكورة والنوثششة( كبعيششر‬
‫بختي ذكششر لختلف الغششرض بششذلك ووجهششه فششي الخيششر أن الششذكر‬
‫أقوى والنثى أسهل ويشترط أيضا ذكر كيفية سيرها ككونها بحششرا‬
‫أو قطوفا )ويشترط فيهما( أي إجارة العين والذمة للركوب )بيان‬
‫قدر السششير كشل يشوم( وكشونه ليل أو نهشارا والنششزول فششي عششامر أو‬
‫صحراء لتفاوت الغرض بذلك ويجششوز مجششاوزة المحششل المشششروط‬
‫والنقص عنه لخوف ظن منه ضرر دون غيره كما لو استأجر دابششة‬
‫لبلد ويعود عليها فإنه ل يحسب عليششه مششدة إقامتهششا >ص‪<153 :‬‬
‫لخوف )إل أن يكون بالطريق منازل مضششبوطة( بالعششادة )فينششزل(‬
‫قدر السير )عليها( ما لم يشرط خلفه فششإن لششم ينضششبط اشششترط‬
‫بيان المنازل أو التقدير بالزمن وحده هذا كلششه إن كششانت الطريششق‬
‫آمنة وإل لم يجز تقدير السير فيششه‪ ،‬لنششه ل يتعلششق بالختيششار ذكششره‬
‫جمششع قششال ومقتضششاه امتنششاع التقششدير بالزمششان أيضششا وحينئذ يتعششذر‬
‫الستئجار في طريق تخششوفه ل منششازل بهششا مضششبوطة ا هششش‪ .‬وقششال‬
‫الذرعي قضية كلم الشامل صحة التقدير من بلد كذا إلى بلد كذا‬
‫للضرورة‪.‬‬
‫)ويجششب فششي اليجششار للحمششل( إجششارة عيششن أو ذمششة )أن يعششرف‬
‫المحمششول( لختلف تششأثيره وضششرره )فششإن أحضششر رآه( إن ظهششر‬
‫)وامتحنه بيده إن( لم يظهششر كششأن كششان فششي ظلمششة أو )كششان فششي‬
‫ظرف( وأمكن تخمينا لوزنه )وإن غاب( أو حضر )قششدر بكيششل( إن‬
‫كششان مكيل )أو وزن( إن كششان موزونششا أو مكيل‪ ،‬لن ذلششك طريششق‬
‫معرفته والوزن فششي كششل شششيء أولششى لنششه أضششبط )و( أن يعششرف‬
‫)جنسه( أي المحمول المكيل لختلف تأثيره في الدابة وإن اتحششد‬
‫كيله كما في الملح والذرة أما المششوزون كآجرتكهششا لتحمششل عليهششا‬
‫مائة رطل وإن لم يقل مما شششئت فل يشششترط ذكششر جنسششه‪ ،‬لنششه‬
‫رضا منه بأضر الجناس بخلف عشرة أقفششزة ممششا شششئت فششإنه ل‬
‫يغني عن ذكر الجنس لكثرة الختلف مع اتحاد الكيششل وأيششن ثقششل‬
‫الملح مشن ثقشل الشذرة >ص‪ <154 :‬وقلتشه مشع اتحشاد الشوزن ول‬
‫يصح لتحمل عليها ما شئت بخلف لتزرعها مششا شششئت‪ ،‬لن الرض‬
‫تطيق كل شيء ومتى قدر بوزن للمحمول كمائة رطششل حنطششة أو‬
‫كيله لم يدخل الظرف فيشترط رؤيته كحباله أو وصششفهما مششا لششم‬
‫يطرد العرف ثم بغرائر متماثلة أي قريبشة التماثشل عرفشا كمشا هشو‬
‫ظاهر ويأتي ذلك فيما إذا أدخل الظرف في الحسششاب ففششي مششائة‬
‫من بظرفها ل بد أن يذكر جنس الظرف أو يقششول مششائة مششن ممششا‬
‫شئت وفي مائة قششدح بششر بظرفهششا ل بششد أن يكششون ممششا ل يختلششف‬
‫عرفا كما ذكر أما لششو قششال مششائة رطششل فششالظرف منهششا )ل جنششس‬
‫الدابششة وصششفتها( فل يشششترط معرفتهمششا فششي الجششارة للحمششل )إن‬
‫كششانت إجششارة ذمششة( >ص‪ <155 :‬لن الغششرض مجششرد نقششل متششاع‬
‫الملتزم في الذمة وهو ل يختلف بششاختلف الششدواب )إل أن يكششون(‬
‫في الطريق نحو وحل أو يكون )المحمول( الذي شرط في العقد‬
‫)زجاجششا( بتثليششث أولششه )ونحششوه( ممششا يسششرع انكسششاره كششالخزف‬
‫فيشترط معرفة جنس الدابة وصششفتها كمششا فششي الجششارة للركششوب‬
‫مطلقا لختلف الغرض باختلفها في ذلك وإنما لم يشششترطوا فششي‬
‫المحمشول التعشرض لسشير الدابشة مشع اختلف الغشرض بشه سشرعة‬
‫وإبطاء عن القافلة‪ ،‬لن المنازل تجمعهم والعششادة تششبين والضششعف‬
‫فششي الدابششة عيششب وبحششث الزركشششي وجششوب تعيينهششا فششي التقششدير‬
‫بالزمن لختلف السير باختلف الدواب‪.‬‬

‫)فصل( في منافع ل يجوز الستئجار لها ومنافع يخفى الجششواز‬

‫فيها وما يعتبر فيها )ل تصح إجارة مسلم لجهاد( وإن قصششد إقامششة‬
‫هذا الشعار وصرف عائدته للسلم على الوجه‪ ،‬لنه يتعيششن عليششه‬
‫بحضور الصف مع وقوعه عن نفسه وبششه فششارق حششل أخششذ الجششرة‬
‫على نحو تعليم تعين عليه أما الذمي فيصح‪ ،‬لكن من المام فقط‬
‫استئجاره للجهاد كما يأتي في بابه )ول( لفعل )عبششادة تجششب لهششا(‬
‫أي فيها )نية( لها أو لمتعلقها بحيث يتوقششف أصششل حصششولها عليهششا‬
‫فالمراد بالوجوب ما ل بد منششه‪ ،‬لن القصششد امتحششان المكلششف بهششا‬
‫بكسر نفسه بالمتثال وغيره ل يقوم مقامه فيه ول يستحق الجير‬
‫شششيئا وإن عمششل طامعششا >ص‪ <156 :‬لقششولهم كششل مششا ل يصششح‬
‫السششتئجار لششه ل أجششرة لفششاعله وإن عمششل طامعششا وألحقششوا بتلششك‬
‫المامة ولو في نفل‪ ،‬لنه مصل لنفسشه فمشن أراد اقتشدى بشه وإن‬
‫لم ينو المامة‪ ،‬وتوقف فضل الجماعة على نيتها فائدة تختششص بششه‬
‫فل يعود على المستأجر منها شيء أما ما ل تجب له نيششة كششالذان‬
‫فيصح السششتئجار عليششه والجششرة مقابلششة لجميعششه مششع نحششو رعايششة‬
‫الوقف ودخل في تجب زيارة قبره صلى الله عليه وسلم للوقوف‬
‫عنده ومشاهدته فل يصح الستئجار لها كما قاله الماوردي وغيششره‬
‫فزيارة قبر غيره أولى بخلف الدعاء عند زيارة قبره المكرم‪ ،‬لنه‬
‫مما تدخله النيابشة وبخلف السشلم عليشه صشلى اللشه عليشه وسشلم‬
‫فتدخلهما الجارة والجعالششة ومششر أوائل الحششج مششا لششه تعلششق بششذلك‬
‫فراجعششه >ص‪ <157 :‬واختششار أبششو عبششد اللششه الصششبحي جششواز‬
‫السششتئجار للزيششارة ونقلششه عششن ابششن سششراقة )إل الحششج( والعمششرة‬
‫فيجوز الستئجار لهما ولحششدهما عششن ميششت أو معضششوب كمششا مششر‬
‫ويتبعهمششا صششلة ركعششتي نحششو الطششواف لوقوعهمششا عششن المسششتأجر‬
‫)وتفرقة زكاة( وكفارة وذبششح وتفرقششة أضششحية وهششدي وصششوم عششن‬
‫ميت وسائر ما يقبل النيابة وإن توقششف علششى النيششة لمششا فيهششا مششن‬
‫شائبة المال‪) .‬وتصح( الجارة لكل ما ل تجب لششه نيششة كمششا أفهمششه‬
‫كلمه‪ ،‬ومن ثم فصله عما قبلششه المسششتثنى مششن المنطششوق فتصششح‬
‫لتحصيل مباح كصيد و )لتجهيز ميششت ودفنششه( عطششف خششاص علششى‬
‫عام وإن تعين عليه‪ ،‬لن مششؤن ذلششك فششي تركتششه أصششالة فششي مششال‬
‫ممونه ثم المياسير فلم يقصد الجير لفعله حتى يقع عنه )وتعليششم‬
‫القرآن( كله أو بعضه وإن تعين عليه للخبر الصحيح }إن أحششق مششا‬
‫أخذتم عليه أجرا كتاب الله{ وصرح به مع علمششه ممششا قششدمه فششي‬
‫تقريره نظرا لستثنائه من العبادة واهتماما به لشهرة الخلف فيه‬
‫وكثرة الحاديث الدالة بظاهرها علششى امتنششاعه كمششا بينتهششا مششع مششا‬
‫يعارضها ومع مسائل عزيزة النقل تتعلق بالتعليم والمعلميششن فششي‬
‫تأليف مستقل‪ ،‬ولو قال سششيد قششن صششغير لمعلمششه ل تششدعه يخششرج‬
‫لقضاء الحاجة إل مع وكيل ووكل به صغيرا فهرب منه ضمنه‪ ،‬لنه‬
‫مفششرط ول تصششح بقضششاء ول لتششدريس علششم أو إعششادته إل إن عيششن‬
‫المتعلم وما يعلمششه وكششذا القضششاء علششى الوجششه ويصششح السششتئجار‬
‫لقراءة القرآن عنششد القششبر >ص‪ <158 :‬أو مششع الششدعاء بمثششل مششا‬
‫حصل من الجر له أو بغيره عقبها عين زمانا أو مكانششا أو ل‪ .‬ونيششة‬
‫الثواب له من غير دعاء لغو خلفششا لجمششع وإن اختششار السششبكي مششا‬
‫قششالوه وكششذا أهششديت قراءتششي أو ثوابهششا لششه خلفششا لجمششع أيضششا أو‬
‫بحضرة المسشتأجر أي أو نحشو ولشده فيمشا يظهشر ومشع ذكشره فشي‬
‫القلب حالتها كما ذكره بعضهم‪ ،‬وذلشك لن موضشعها موضشع بركشة‬
‫وتنزل رحمة والدعاء بعدها أقرب إجابششة وإحضششار المسششتأجر فششي‬
‫القلب سبب لشششمول الرحمششة لششه إذا تنزلششت علششى قلششب القششارئ‬
‫وألحق بها الستئجار لمحض الذكر والدعاء عقبششه ومششا اعتيششد فششي‬
‫الدعاء بعدها من جعششل ثششواب ذلششك أو مثلششه مقششدما إلششى حضششرته‬
‫صلى الله عليه وسلم أو زيادة في شرفه >ص‪ <159 :‬جائز كما‬
‫قاله جماعات من المتأخرين بل حسششن منششدوب إليششه خلفششا لمششن‬
‫وهم فيه‪ ،‬لنه صلى الله عليه وسششلم أذن لنششا بششأمره بنحششو سششؤال‬
‫الوسيلة له في كل دعاء له بما فيششه زيششادة تعظيمششه وحششذف مثششل‬
‫في الولى كثير شائع لغة واستعمال نظير ما مر فششي بمششا بششاع بششه‬
‫فلن فرسه وليششس فششي الششدعاء بالزيششادة فششي الشششرف مششا يششوهم‬
‫النقص خلفا لمششن وهشم فيششه أيضشا كمششا بينتشه فششي الفتشاوى وفشي‬
‫حديث أبي المشهور }كم أجعل لك من صلتي{ أي دعائي أصششل‬
‫عظيم في الششدعاء لششه عقششب القششراءة وغيرهششا ومششن الزيششادة فششي‬
‫شرفه أن يتقبل الله عمششل الششداعي بششذلك ويششثيبه عليششه وكششل مششن‬
‫أثيب من المة كان له صلى الله عليه وسلم مثششل ثششوابه مضششاعفا‬
‫بعدد الوسائط التي بينه وبين كل عامل مع اعتبار زيادة مضششاعفة‬
‫كل مرتبة عما بعششدها ففششي الولششى ثششواب إبلغ الصششحابي وعملششه‬
‫وفي الثانية هذا وإبلغ التابعي وعمله وفي الثالثة ذلك كلششه وإبلغ‬
‫تابع التابعي وعمله وهكذا وذلك شرف ل غاية له‪.‬‬
‫)فرع( استؤجر لقراءة فقرأ جنبا ولو ناسيا لم يسششتحق شششيئا‪ ،‬لن‬
‫القصد بالستئجار لها حصول ثوابها لنه أقرب إلى نششزول الرحمششة‬
‫وقبول الدعاء عقبهشا والجنشب ل ثشواب لشه علشى قشراءة بشل علشى‬
‫قصده في سورة النسيان كمن صلى بنجاسة ناسيا ل يثششاب علششى‬
‫أفعال الصلة المتوقفة على الطهارة بل على ما ل يتوقششف عليهششا‬
‫كالقراءة والذكر والخشوع وقصده فعل العبششادة مششع عششذره فمششن‬
‫أطلق إثابة الجنب الناسي يحمل كلمه على إثابته على القصششد ل‬
‫غيره وإثابته عليه ل تحصل غرض المستأجر المذكور ويؤيششد عششدم‬
‫العتداد بقراءته عدم نششدب سششجود التلوة >ص‪ <160 :‬لهششا كمششا‬
‫مر وقولهم لو نذرها فقرأ جنبا لششم يجششزئه‪ ،‬لن القصششد مششن النششذر‬
‫التقرب والمعصية أي ولو فششي الصششورة لتششدخل قششراءة الناسششي ل‬
‫يتقرب بها وبه فارق البر بقراءة الجنب سواء أنص في حلفه على‬
‫القراءة وحدها أو مع الجنابششة ولغششا النششذر إن نششص فيششه عليهششا مششع‬
‫الجنابششة ويظهششر أن المسششتأجر لتعليشم القششرآن مسشتحق وإن كشان‬
‫جنبا‪ ،‬لن الثواب هنا غير مقصود بالششذات وإنمششا المقصششود التعليششم‬
‫وهو حاصل مع الجنابة وأفتى بعضششهم بششأنه لششو تششرك مششن القششراءة‬
‫المستأجر عليها آيات لزمه قراءة ما تركه ول يلزمه اسششتئناف مششا‬
‫بعده وبأن من استؤجر لقراءة على قبر ل يلزمه عند الشششروع أن‬
‫ينوي أن ذلك عما استؤجر عنه أي بل الشرط عدم الصارف فششإن‬
‫قلت صرحوا في النذر بأنه ل بد أن ينوي أنها عنه قلت هنا قرينششة‬
‫صارفة لوقوعها عما استؤجر له ول كذلك ثم ومن ثم لو اسششتؤجر‬
‫هنا لمطلق القراءة وصححناه احتاج للنية فيما يظهر أول لمطلقها‬
‫كالقراءة بحضرته لم يحتج لها فذكر القبر مثال‪.‬‬
‫)و( تصح الجارة من الششزوج وغيششره لحششرة أو أمششة ولششو كششافرة إن‬
‫أمنت على الوجه )لحضانة( وهي الكششبرى التيششة فششي كلمششه مششن‬
‫الحضششن وهششو مششن البششط إلششى الكشششح‪ ،‬لن الحاضششنة تضششمه إليششه‬
‫)وإرضششاع( ولششو للبششإ )معششا( وحينئذ المعقششود عليششه كلهمششا‪ ،‬لنهمششا‬
‫مقصششودان )ولحششدهما فقششط( لن الحضششانة نششوع خدمششة‪ .‬وليششة‬
‫الرضاع السابقة أول البششاب >ص‪ <161 :‬وتششدخل فيششه الحضششانة‬
‫الصغرى وهي وضعه في الحجر وإلقامه الثدي وعصره له لتوقفه‬
‫عليها ومن ثم كششانت هششي المعقششود عليهششا واللبششن تششابع إذ الجششارة‬
‫موضوعة للمنافع وإنما العيان تتبع للضرورة وإنما صحت لششه مششع‬
‫نفيها توسعة فيه لمزيد الحاجة إليه ويجششب فششي ذلششك تعييششن مششدة‬
‫الرضاع ومحله أهششو بيتششه‪ ،‬لنششه أحفششظ لششه أو بيششت المرضششعة لنششه‬
‫أسهل فإن امتنعت من ملزمة ما عين أو سافرت تخيشر ول أجشرة‬
‫لها من حين الفسخ‪ .‬والصبي برؤيته أو وصفه على ما في الحاوي‬
‫لختلف شربه باختلف نحو سنه وتكلششف المرضششعة أكششل وشششرب‬
‫كل ما يكثر اللبن وتششرك مششا يضششره كششوطء حليششل يضششر وإل تخيششر‬
‫وعدم استمراء الطفل لبنها لعلة فيه عيششب يتخيششر بششه المسششتأجر‪،‬‬
‫ولو سقته لبن غيرها في إجارة ذمة استحقت الجششرة أو عيششن فل‬
‫)والصح أنه( أي الشأن )ل يستتبع أحدهما( أي الرضاع والحضانة‬
‫الكبرى )الخر( لستقللهما مع جواز استقلل كل منهمششا بالجششارة‬
‫)والحضششانة( الكششبرى )حفششظ صششبي( أي جنسششه الصششادق بششالنثى‬
‫والخنثى )وتعهده بغسل رأسشه وبششدنه وثيششابه ودهنشه( بفتشح الشدال‬
‫)وكحله وربطه في المهد وتحريكه لينششام ونحوهششا( لقتضششاء اسششم‬
‫الحضانة ذلك عرفا أما الدهن بالضم‪ ،‬فقيل على الب وقيششل تتبششع‬
‫فيه العادة والذي يتجه الول >ص‪ <162 :‬إذ العششادة فششي ذلششك ل‬
‫تنضبط )ولو استأجر لهما( أي الحضانة الكبرى والرضاع )فانقطع‬
‫اللبن فالمذهب انفساخ العقد في الرضاع( فيسقط قسششطه مششن‬
‫الجرة )دون الحضانة( لما مر أن كل منهما مقصششود معقششود عليششه‬
‫)والصح أنه ل يجب حبر وخيط وكحل( وصبغ وطلع )علششى وراق(‬
‫وهو الناسخ )وخياط وكحال( وصباغ وملقح اقتصارا علششى مششدلول‬
‫اللفظ مع أن وضع الجارة أنه ل يسششتحق بهششا عيششن )قلششت صششحح‬
‫الرافعي في الشرح( الكبير )الرجوع فيه إلى العادة( إذ ل ضششابط‬
‫له لغة ول شرعا )تنبيه( غالب استدراكات المتن علششى أصششله مششن‬
‫الشرح وحينئذ فقد يقال ما حكمة السناد إليه في هذا الموضششع ل‬
‫غير‪ ،‬وقد يجاب بأنه هنا لم يترجح له أحد الموضششعين المتناقضششين‬
‫فأرسلهما بخلف البقيششة ثششم رأيششت للشششارح مششا قششد يخششالف ذلششك‬
‫وليس كما قال )فإن اضطربت( العادة )وجب البيان( نفيا للغرض‬
‫)وإل( يبين في العقد من عليه ذلك )فتبطل الجششارة واللششه أعلششم(‬
‫لما فيها من الغرر المشؤدي إلشى التنشازع ل إلشى غايشة وأفهشم كلم‬
‫المام أن الخلف في إجارة الذمة أما العيششن فل يجششب فيهششا غيششر‬
‫العمل >ص‪ <163 :‬وقطع ابن الرفعة فيما إذا كششانت علششى مششدة‬
‫وجوز التردد فيما إذا كانت على عمل‬
‫)فرع( اقتضى كلمهم وصششرح بششه بعضششهم أن الطششبيب المششاهر أي‬
‫بأن كان خطؤه نادرا وإن لم يكن ماهرا في العلم فيما يظهر‪ ،‬لنا‬
‫نجد بعض الطباء اسشتفاد مشن طشول التجربشة والعلج مشا قشل بشه‬
‫خطؤه جدا وبعضهم لعدم ذلك ما كثر به خطؤه فتعين الضبط بما‬
‫ذكرته لو شرطت له أجرة وأعطي ثمن الدويششة فعششالجه بهششا فلششم‬
‫يبرأ استحق المسمى إن صحت الجارة وإل فأجرة المثششل وليششس‬
‫للعليششل الرجششوع عليششه بشششيء‪ ،‬لن المسششتأجر عليششه المعالجششة ل‬
‫الشفاء بل إن شرط بطلت الجارة‪ ،‬لنه بيششد اللششه ل غيششر نعششم إن‬
‫جاعله عليه صح ولششم يسششتحق المسششمى إل بعششد وجششوده كمششا هششو‬
‫ظاهر أمششا غيششر المششاهر المششذكور فقيششاس مششا يششأتي أوائل الجششراح‬
‫والتعازير من أنه يضمن مشا تولشد مشن فعلشه بخلف المشاهر أنشه ل‬
‫يستحق أجرة ويرجع عليه بثمششن الدويششة لتقصششيره بمباشششرته لمششا‬
‫ليس هو له بأهل ومن شأن هذا الضرار ل النفع‬

‫)فصل( فيما يلزم المكري أو المكتري لعقششار أو دابششة )يجششب(‬

‫يعني يتعين لدفع الخيار التي على المكري )تسششليم مفتششاح( ضششبة‬
‫)الدار( معها )إلى المكتري( لتوقف النتفاع عليه وهو أمانششة بيششده‬
‫فششإذا تلششف بتقصششيره ضششمنه أو عششدمه فل وفيهمششا يلششزم المكششري‬
‫تجديده فإن أبى لم يجبر ولم يأثم لكن يتخير المكششتري وكششذا فششي‬
‫جميع ما يأتي >ص‪ <164 :‬قال القاضي وتنفسخ في مدة المنششع‬
‫ا ه وفيه نظر لنه المقصر بعدم الفسخ مع ثبششوت الخيششار لششه نعششم‬
‫إن جهل الخيار وعذر فيه احتمل ما قاله وخرج بالضششبة القفششل فل‬
‫يجششب تسششليمه فضششل عششن مفتششاحه لنششه منقششول وليششس بتششابع‬
‫)وعمارتها( الشاملة لنحو تطيين سطح وإعادة رخام قلعششه هششو أو‬
‫غيره كما هو ظاهر ول نظر لكون الفائت بششه مجششرد الزينششة‪ ،‬لنهششا‬
‫غرض مقصود ومن ثم امتنع )على المششؤجر( قلعششه ابتششداء ودوامششا‬
‫وإن احتاجت للت جديدة )فإن بادر( أي قبل مضي مدة لها أجرة‬
‫كمششا هششو ظششاهر )وأصششلحها( أو سششلم المفتششاح فششذاك )وإل( يبششادر‬
‫)فللمكتري( قهرا )على المؤجر الخيششار( إن نقصششت المنفعششة بيششن‬
‫الفسخ والبقاء لتضرره ومن ثم زال بزوالششه فششإذا وكششف السششقف‬
‫تخير حالة الوكف فقط ما لم يتولد منششه نقششص وبحششث أبششو زرعششة‬
‫سقوطه بالبلط بدل الرخام لن التفششاوت بينهمششا ليششس فيششه كششبير‬
‫وقع ا ه وفي إطلقه ما فيه فالذي يتجه أنهما إن تفاوتا أجششرة لهششا‬
‫وقع تخير وإل فل وأنه لو شرط إبقاء الرخام فسخ بخلف الشششرط‬
‫هذا في حادث أما مقارن علم به المكتري فل خيار وإن علششم أنششه‬
‫من وظيفة المكري لتقصيره بإقدامه مع علمه به ومحشل مشا ذكشر‬
‫في المتصرف لنفسه وفي الطلششق أمششا المتصششرف >ص‪<165 :‬‬
‫عن غيره وفي الوقف فتجب العمششارة لكششن ل مششن حيششث الجششارة‬
‫ويلزم المؤجر أيضا انتزاع العيششن ممششن غصششبها ودفششع نحششو حريششق‬
‫ونهب عنها إن أراد دوام الجارة وإل تخير المستأجر ولو قدر عليه‬
‫المستأجر من غير خطر لزمه كششالوديع ويؤخششذ منششه أنششه لششو قصششر‬
‫ضمن وأنه ل يكلف النزع من الغاصب المتوقف على خصومة بششل‬
‫ل يجوز كالوديع‪ ،‬لنهما ل يخاصمان وإن سششمعت الششدعوى عليهمششا‬
‫لكون العين في يدهما كما يأتي أوائل الدعاوى‪) .‬وكسح الثلج( أي‬
‫كنسه )عن السطح( الذي ل ينتفششع بششه السششاكن كششالجملون )علششى‬
‫المؤجر( بالمعنى السابق )وتنظيف عرصة الدار( وسششطحها الششذي‬
‫ينتفع به ساكنها كما بحثه ابن الرفعة )عن ثلج( وإن كثر )وكناسة(‬
‫حصل فششي دوام المششدة وهششي مششا يسششقط مششن نحششو قشششر وطعششام‬
‫ومثلها رماد الحمام وغيره )على المكتري( بمعنى أنه ل يلششزم بششه‬
‫المكري لتوقف كمال انتفاعه ل أصله علششى الثلششج‪ ،‬ولن الكناسششة‬
‫من فعله والتراب الحاصل بالريح ل يلزم واحدا منهمششا نقلششه وبعششد‬
‫انقضاء المدة يجبر المكتري على نقل الكناسة بل وفي أثنائهشا إن‬
‫أضرت بالسششقوف كمششا هششو ظششاهر >ص‪ <166 :‬وعليششه بششالمعنى‬
‫السابق تنقية بالوعة وحش مما حصل فيهما بفعله ول يجبر علششى‬
‫تنقيتهما بعششد المششدة وفارقششا الكناسششة بأنهمششا نشششآ عمششا ل بششد منششه‬
‫بخلفها وبأن العرف فيها رفعها أول فأول بخلفهما ويلزم المششؤجر‬
‫تنقيتهمشا عنشد العقشد بشأن يسشلمهما فشارغين وإل تخيشر المسشتأجر‬
‫ومحله إن لم يعلم به أخذا مما مر ويحتمششل الفششرق بخفششة المؤنششة‬
‫واعتياد المسامحة هنا ل ثم‪) .‬وإن آجر دابة لركششوب( عينششا أو ذمششة‬
‫)فعلششى المششؤجر( عنششد الطلق )إكششاف( بكسششر أولششه وضششمه وهششو‬
‫للحمششار كالسششرج للفششرس وكششالقتب للبعيششر وفسششره غيششر واحششد‬
‫بالبرذعة ولعله مشترك وفي المطلب أنه يطلق فششي بلدنششا علششى‬
‫ما يوضع فوق البرذعشة ويششد عليشه بشالحزام ا ه والمشراد هنشا مشا‬
‫تحت البرذعة )وبرذعة( بفتح أوله ثم ذال معجمة أو مهملششة وهششي‬
‫الحلس الذي تحت الرحل كذا في الصحاح في موضع كالمشارق‪،‬‬
‫وقال في حلششس‪ :‬الحلشس للبعيشر وهشو كسشاء رقيششق يكششون تحشت‬
‫البرذعة وهي الن ليست واحدا من هذين بل حلس غليظ محشششو‬
‫ليس معه شيء آخر غالبا )وحزام( وهو ما يشد به الكاف )وثفر(‬
‫بمثلثة وفاء مفتوحة وهو ما يجعل تحت ذنب الدابششة )وبششرة( بضششم‬
‫أوله وتخفيف الراء حلقة تجعل في أنششف البعيششر )وخطششام( بكسششر‬
‫أوله خيط يشد في البرة ثششم يشششد بطششرف المقششود بكسششر الميششم‬
‫لتوقف التمكن اللزم له عليها مع اطراد العرف به كما قالوه وبه‬
‫يندفع بحث الزركشي أن محل ذلك إن اطرد العرف به وإل وجب‬
‫>ص‪ <167 :‬البيان كما مر في نحو الجششبر أمششا إذا شششرط أنششه ل‬
‫شيء عليه من ذلك فل يلزمه‪) .‬وعلى المكششتري محمششل ومظلششة(‬
‫أي مششا يظلششل بششه علششى المحمششل )ووطششاء( وهششو مششا يفششرش فششي‬
‫المحمل ليجلس عليه )وغطاء( بكسششر أولهمششا )وتوابعهمششا( كحبششل‬
‫يشد به المحمل على البعير أو أحد المحملين إلى الخر لن ذلششك‬
‫يراد لكمال النتفاع فلششم يسششتحق بالجششارة ونقششل المششاوردي عششن‬
‫اتفاقهم أن الحبل الول على الجمال‪ ،‬لنه من آلششة التمكيششن وهششو‬
‫متجه لنه كالحزام وفارق الثاني بأن الثاني لصلح ملك المكششتري‬
‫)والصششح فششي السششرج( للفششرس المسششتأجر عنششد الطلق )اتبششاع‬
‫العرف( قطعا للنزاع هذا إن اطرد بمحل العقششد وإل وجششب البيششان‬
‫نظير ما مر ولو اطرد العرف بخلف ما نصوا عليه فهل يعمل بششه‬
‫يظهر بناؤه على أن الصطلح الخاص هل يرفع الصششطلح العششام‪.‬‬
‫وقضية كلمهم في مواضع الرفع وفي أخششرى عشدمه والشذي يتجششه‬
‫هنا الول لن العرف هنا مع اختلفششه بششاختلف المحششال كششثيرا هششو‬
‫المستقل بالحكم فوجبت إناطته به مطلقا وبه يفرق بينه وبين ما‬
‫مر فششي المسششاقاة ويششأتي فششي الحششداد )وظششرف المحمششول علششى‬
‫المؤجر في إجارة الذمششة( للششتزامه النقششل )وعلششى المكششتري فششي‬
‫إجارة العين( إذ ليس عليه إل تسليم الدابة مع نحو إكافها وحفششظ‬
‫الدابة على صاحبها ما لم يسلمها له >ص‪ <168 :‬ليسافر عليهششا‬
‫وحده فيلزمه حفظها صيانة لها لنششه كوديششع )وعلششى المششؤجر فششي‬
‫إجارة الذمة الخروج مع الدابة( بنفسه أو نششائبه )لتعهششدها و( عليششه‬
‫أيضا )إعانة الراكب في ركوبه ونزولششه بحسششب الحاجششة( والعششرف‬
‫في كيفية العانة فينيخ البعير لنحو امرأة وضششعيف حالششة الركششوب‬
‫وإن كان قويا عند العقد ويقرب نحشو الحمشار مشن مرتفشع ليسشهل‬
‫ركوبه وينزله لما ل يتأتى فعله عليها كطهر وصششلة فششرض ل نحششو‬
‫أكل وينتظر فراغششه ول يلزمششه مبالغششة تخفيششف ول قصششر ول جمششع‬
‫وليس له التطويل على قدر الحاجة أي بالنسبة للوسششط المعتششدل‬
‫من فعششل نفسششه فيمششا يظهششر فششإن طششول فللمكششري الفسششخ قششاله‬
‫الماوردي وله النوم عليها وقت العادة دون غيره‪ ،‬لن النائم يثقششل‬
‫ول يلزمه النزول عنها للراحة بل للعقبة إن كان ذكرا قويششا ليششس‬
‫لششه وجاهششة ظششاهرة بحيششث يخششل المشششي بمروءتششه عششادة ويجششب‬
‫اليصال إلى أول البلد المكرى إليها ل إلى مسكنه‪) .‬و( عليه أيضا‬
‫)رفع الحمل( بكسر الحاء أي المحمششول وأمششا مفتوحهششا فهششو نحششو‬
‫حمل البطن والشجر من كل متصل )وحطه وشد المحمل وحلششه(‬
‫وشد أحد المحملين إلى الخر وهما بشالرض وأجشرة دليشل وخفيشر‬
‫وسائق وقائد وحفظ متاع في المنزل >ص‪ <169 :‬وكذا نحو دلو‬
‫ورشاء في اسشتئجار لسشتقاء لقتضشاء العشرف ذلشك كلشه )وليشس‬
‫عليه في إجارة العين إل التخلية بين المكتري والدابششة( فل يلزمششه‬
‫شيء مما مر لنه لم يلتزم سوى التمكيششن منهششا المششراد بالتخليششة‬
‫وظاهر عبارته أن مجرد التمكين كاف في استقرار الجرة بمضي‬
‫مششدة الجششارة إن قششدرت المنفعششة بششوقت وبمضششي مششدة إمكششان‬
‫السششتيفاء إن قششدرت بعمششل وإن لششم يضششع يششده عليهششا ول ينششافيه‬
‫تعليلهم لذلك بقولهم لتلششف المنفعششة تحششت يششده كششالمبيع إذا تلششف‬
‫تحت يد المشتري لمششا قششرروه فيششه وفيمششا يششأتي إن عرضششه عليششه‬
‫كقبضه له وله قبله إيجارها من المؤجر كما صششححه فششي الروضششة‬
‫هنا ل من غيره وإذا وصششل المحششل المعيششن المسششتأجر لششه سششلمها‬
‫لمششن يششأتي فششإن فقششد استصششحبها ول يركبهششا إل إذا كششانت جموحششا‬
‫كالوديعة‪.‬‬
‫)وتنفسخ إجارة العين( بالنسبة للمستقبل >ص‪ <170 :‬كما يأتي‬
‫وذكرها هنا لضرورة التقسششيم )بتلششف الدابششة( مثل المسششتأجرة ول‬
‫تبدل لفوات المعقود عليه وبه فارق إبدالها في إجارة الذمششة ولششو‬
‫كان تلفها أثناء الطريق استحق مالكها القسط من الجششرة بخلف‬
‫ما لو تلف العين المستأجر لحملها أثناء الطريق أخذا من قولهمششا‬
‫لو احترق الثوب بعد خياطة بعضششه بحضششرة المالششك أو فششي ملكششه‬
‫استحق القسط لوقوع العمل مسلما له ولششو اكششتراه لحمششل جششرة‬
‫فانكسرت في الطريششق ل شششيء لششه والفششرق أن الخياطششة تظهششر‬
‫على الثوب فوقع العمل مسلما لظهور أثره على المحل والحمششل‬
‫ل يظهر أثره على الجرة ا ه قال بعضهم وبما قاله علم أنه يعتبر‬
‫في وجوب القسط في الجارة وقوع العمل مسلما وظهششور أثششره‬
‫على المحل ولو أبرأه المؤجر من الجرة ثم تقايل العقد لم يرجششع‬
‫المكترى عليه بشيء ولو أقر بعد دفع الجرة بأنه ل حق لششه علششى‬
‫المؤجر ثم بان فساد الجششارة رجششع بهششا لنششه إنمششا أقششر بنششاء علششى‬
‫الظاهر من صحة العقد )ويثبت الخيار( على التراخي على القششول‬
‫المعتمد‪ ،‬لن الضششرر يتجششدد بمششرور الزمششان )بعيبهششا( المقششارن إذا‬
‫جهله والحادث لتضرره وهو ما أثر فششي المنفعششة تششأثيرا يظهششر بششه‬
‫تفاوت أجرتها ككونها تعثر أو تتخلف عن القافلة ل خشونة مشيها‬
‫كما جزما به لكن صوب الزركشي قول ابن الرفعششة إنششه كصششعوبة‬
‫ظهرها عيب ول تخالف لقولهم في البيع إنه عيب إن خشششي منششه‬
‫السقوط وعليه يحمل الثاني وإذا علم بالعيب بعد المدة وجب لششه‬
‫الرش أو في أثنائها وفسخ وجششب لمششا مضششى وإن لششم يفسششخ لششم‬
‫يجب للمستقبل وتردد السبكي فيما مضششى ورجششح الغششزي وجششوبه‬
‫)ول خيار في إجارة الذمة( بعيب الدابة المحضششرة ول بتلفهششا )بششل‬
‫يلزمه البدال( لنه ل يثبت فيها إل السليم فإذا لم يرض بششالمعيب‬
‫رجع لما فيها فشإن عجشز عشن البششدال تخيششر المسشتأجر كمشا بحثششه‬
‫الذرعي >ص‪ <171 :‬ويختص المستأجر بما تسلمه فله إيجارهششا‬
‫ول يجوز إبدالها إل برضاه ويقدم بمنفعتها على الغرماء )والطعششام‬
‫المحمول ليؤكل( في الطريق إذا لم يتعرض في العقد لبششداله ول‬
‫لعدمه )ويبدل إذا أكل في الظهر( عمل بمقتضششى اللفششظ لتنششاوله‬
‫حمل كذا إلى كذا وكأنهم إنما قدموه على العادة أنه ل يبدل لعدم‬
‫اطرادها ولو لم يجده فيمششا بعششد محششل الفششراغ بسششعره فيششه أبششدل‬
‫قطعا‪ .‬واختار السبكي أنه ل يجوز البدال إل إن شرط قدرا يعلششم‬
‫أنه ل يكفيه وإذا قلنا ل يبدل فلششم يأكششل منششه شششيئا فهششل للمششؤجر‬
‫مطالبته بتنقيص قدر أكله الذي بحثه السبكي فيمششا إذا لششم يقششدره‬
‫وحمل ما يحتاجه أن له ذلك‪ ،‬لنه العرف وفيما إذا قدره أنه ليس‬
‫له ذلك اتباعا للشرط ثم مال إلى أنششه كششالول واعتمششده الذرعششي‬
‫وخرج بقوله ليؤكل ما حمل ليوصل فيبدل قطعششا وبقششوله إذا أكششل‬
‫ما تلف بسرقة أو غيرهششا فيبششدل قطعششا علششى نششزاع فيششه وبفرضششه‬
‫الكلم في المأكول المشروب فيبدل قطعا لنه العرف‪.‬‬

‫)فصل( في بيان غايشة المششدة الششتي تقششدر بهششا المنفعششة تقريبششا‬

‫وكون يد الجير يد أمانة وما يتبع ذلك )يصششح عقششد الجششارة( علششى‬
‫العين )مدة تبقى فيها( تلك )العين( بصششفاتها المقصششودة كمششا هششو‬
‫ظاهر )غالبا( ليوثق باستيفاء المعقششود عليششه ول يتقششدر بمششدة إذ ل‬
‫توقيف فيه بل يرجع فيه لهششل الخششبرة فيششؤجر القششن ثلثيششن سششنة‬
‫والدابة عشر سنين والثوب سنتين أو سششنة والرض مششائة سششنة أو‬
‫أكثر كذا قاله كالجمهور وقولهم على مششا يليششق بكششل يعلششم بششه أن‬
‫ذكر ذلششك القششدر للتمثيششل ل للتقييششد وأن مششا ذكششروه مششن المششدد ل‬
‫يحسب جميعه من حين عقد الجارة‪ ،‬لنششه يلششزم عليششه فششي القششن‬
‫مثل إذا بلغ تسعين سنة مثل يششؤجر ثلثيششن سششنة مششن حينئذ وليششس‬
‫كذلك إذ العين ل تبقى هنا غالبا سنة فضششل عمششا زاد عليهششا >ص‪:‬‬
‫‪ <172‬وإنما المراد حسبان ما مضى مششن الششولدة ومششدة الجششارة‬
‫فإن بلغ المجمششوع ثلثيششن جششاز وإل فل ثششم هششذا ظششاهر فيمششا قبششل‬
‫الثلثين وإل فقيششاس مششا يششأتي أنششه ل يعطششى مششن الزكششاة حينئذ إل‬
‫لسنة‪ ،‬لن العمر الغالب قد مضى أنه هنا كذلك‪ ،‬لن ما يغلب فيه‬
‫بقاء العين قد مضى فإن قلت فلم اعتبروا العمر الغالب ثم ل هنا‬
‫قلت لن الكلم ثم في مطلق البقاء وهنا في بقاء مخصوص وهششو‬
‫ما أشرت إليه بقولي بصفاتها المقصودة وقششال الشششيخ أبششو حامششد‬
‫يجشوز فشي القشن سشتون سشنة أي هشي منتهاهشا وكشذا التشي لخشبر‬
‫الترمذي }أعمار أمتي ما بين الستين إلششى السششبعين{ أي الغششالب‬
‫فيهم ذلك وجوز ابن كج فيه مائة وعشرين وفششي الدابششة عشششرون‬
‫والدار مائة وخمسون والرض خمسمائة فأكثر وجوز في الشامل‬
‫كالقفال بلوغها فيها ألفا واعترض بما مششر فششي الششبيع أنششه ل يجششوز‬
‫التأجيل بها لبعد بقاء الدنيا إليها ويجري ذلك في الوقششف لكششن إن‬
‫وقع على وفق الحاجة والمصلحة لعين الوقف بأن توقفت عمارته‬
‫على تلك المدة الطويلة ل للموقوف عليهم كمششا بينتششه فششي كتششاب‬
‫حافل سميته التحاف ببيان حكم إجارة الوقاف‪.‬‬
‫واصششطلح الحكششام علششى أنششه ل يششؤجر أكششثر مششن ثلث سششنين لئل‬
‫يندرس استحسان منهم‪ ،‬وإن رد بأنه ل معنى له على أنه لم ينقل‬
‫عن مجتهد شافعي منهم وإنما اشترطنا ذلك لفساد الزمان بغلبششة‬
‫الستيلء على الوقف عند طول المدة وأيضششا فشششرطها فششي غيششر‬
‫نششاظر مسششتحق وحششده أن يكششون بششأجرة المثششل وتقششويم المششدة‬
‫المستقبلة البعيدة صعب وأيضا ففيها منع النتقششال للبطششن الثششاني‬
‫وضياع الجششرة عليهششم غالبششا إذا قبضششت وسششيأتي أنششه يتبششع شششرط‬
‫الواقف أن ل يؤجر إل سنة مثل وأن الولي ل يؤجر موليه أو مششاله‬
‫إل مدة ل يبلغ فيها بالسن وإل بطلت في الزائد ومر أن الراهن ل‬
‫يؤجر >ص‪ <173 :‬المرهون لجنبي إل مدة ل تجاوز حلول الدين‬
‫ول يجوز إجارة القطاع أكثر من سنة كما نقله البششدر بششن جماعششة‬
‫عن المحققين‪ ،‬وبحث البلقينششي فششي منششذور عتقششه بعششد سششنة مششن‬
‫شفاء مريضه أنه ل يجوز إيجاره أكثر منها لئل يششؤدي إلششى دوامهششا‬
‫عليه بعد عتقه لما يأتي أنها ل تنفسخ بطرو العتششق )وفششي قششول ل‬
‫يششزاد( فيهششا )علششى سششنة( مطلقششا لنششدفاع الحاجششة بهششا وقششول‬
‫السرخسي إنه المذهب فشي الوقشف ششاذ‪ ،‬بشل قيشل غلشط )وفشي‬
‫قول( ل تزاد على )ثلثين( سششنة لن الغششالب تغيششر الشششياء بعششدها‬
‫ورد بأن ذكرها في النص للتمثيل وإذا زيد على سنة لم يجب بيان‬
‫حصة كل بل توزع الجرة على قيمة منافع السنين ومر بيان أقششل‬
‫ما يؤجر له العقار‪ ،‬وقد ل يجب تقدير المدة كما يششأتي فششي سششواد‬
‫العراق وليس مثله إيجار وكيششل بيششت المششال أراضششيه لبنششاء أو زرع‬
‫من غير تقدير مدة بل هو باطل إذ ل مصششلحة كليششة يغتفششر لجلهششا‬
‫ذلك وكاسششتئجار المششام مششن بيششت المششال للذان أو لششذمي للجهششاد‬
‫وكالستئجار للعلو للبناء أو إجراء الماء‪.‬‬
‫)وللمكتري استيفاء المنفعة بنفسه وبغيره( المين لنها ملكه فإن‬
‫شرط عليه أن يستوفيها بنفسه فسد العقد كالشرط على مشششتر‬
‫أن ل يبيع )فيركب ويسششكن( ويلبششس )مثلششه( فششي الضششرر اللحششق‬
‫للعين ودونه بالولى‪ ،‬لن ذلششك اسششتيفاء للمنفعششة المسششتحقة مششن‬
‫غير زيادة )ول يسكن حدادا و( ل )قصارا( إذا لششم يكششن هششو كششذلك‬
‫لزيششادة الضششرر قششال جمششع إل إذا قششال لتسششكن مششن شششئت >ص‪:‬‬
‫‪ <174‬كازرع ما شئت ونظر فيه الذرعي بأن مثل هذا إنما يششراد‬
‫به التوسعة ل الذن في الضرار وفيه نظر ول يجششوز إبششدال حمششل‬
‫بإركششاب ونحششو قطششن بحديششد وحششداد بقصششار والعكششوس وإن قششال‬
‫الخبراء ل يتفاوت الضرر )وما يستوفى منه كدار ودابة معينة( قيد‬
‫للدابة فقط لما قدمه أن الدار ل تكششون إل معينششة )ل يبششدل( أي ل‬
‫يجوز إبداله‪ ،‬لنهما المعقود عليه ومن ثششم انفسششخ العقششد بتلفهمششا‬
‫وتخير بعيبهما أما في إجارة الذمة فيجشب البشدال لتلشف أو تعيشب‬
‫ويجوز عند عدمهما لكن برضا المكشتري‪ ،‬لنشه بشالقبض اختشص بشه‬
‫كما مر )وما يستوفى به كثششوب وصششبي عيششن( الول )للخياطششة و(‬
‫الثاني لفعل )الرتضششاع( بششأن الششتزم فششي ذمتششه خياطششة أو إرضششاع‬
‫موصوف ثم عين وأفرد الضمير >ص‪ <175 :‬لن القصد التنويششع‬
‫كما قررته فاندفع ما قيل إيقاع ضمير المفرد موقع ضمير المثنى‬
‫شاذ )يجوز إبداله( بمثله )في الصح( وإن أبى الجير‪ ،‬لنه طريششق‬
‫للستيفاء ل معقود عليه فأشششبه الراكشب والمتششاع المعيششن للحمشل‬
‫وانتصر للمقابل بأنه الذي عليه الكششثرون وبششأنه كالمسششتوفى منششه‬
‫بجامع وجوب تعييششن كششل ومششا وجششب تعيينششه ل يجششوز إبششداله وبششأن‬
‫القفال حكى الجماع في ألزمت ذمتك خياطة هذا على أنه يتعين‬
‫ومحل الخلف في إبداله بغير معاوضة وإل جاز قطعششا كمششا يجششوز‬
‫لمستأجر دابة أن يعاوض عنها بسكنى دار وفي ملتزم فشي الذمشة‬
‫كما قدمته أما لو استأجر لحمل معين فيجوز إبششداله بمثلششه قطعششا‬
‫ويجوز إبدال المستوفى فيه كطريق بمثلها مسافة وأمنا وسششهولة‬
‫أو حزونة بشششرط أن ل يختلششف محشل التسشليم إذ ل بشد مششن بيششان‬
‫موضعه على مشا نقلشه القمشولي واعتمشده ورد بقشول الروضشة لشو‬
‫استأجر دابة ليركبها إلى موضع فعن صاحب التقريب له ردها إلى‬
‫المحل الذي سار منه إن لم ينهه صاحبها وقال الكثرون ليس لششه‬
‫ردها بل يسلمها ثم لوكيل المالك ثم الحاكم ثششم الميششن فششإن لششم‬
‫يجده ردها للضرورة ا ه ومر في شرح قوله وتارة بعمل ما يعمل‬
‫منه أنه إنما وجششب بيششان محششل التسششليم ليعلششم حششتى يبششدل بمثلششه‬
‫وحينئذ فل تنافي بين جواز البدال واشتراط بيششان محششل التسششليم‬
‫>ص‪ <176 :‬وحاصل ما مر أنه يجوز إبدال المستوفى كششالراكب‬
‫والمستوفى به كششالمحمول والمسششتوفى فيششه كششالطريق بمثلهششا أو‬
‫دونها ما لم يشرط عدم البدال في الخيريششن بخلفششه فششي الول‪،‬‬
‫لنه يفسد العقد كما مر ومحل جوازه فيهما إن عينا في العقششد أو‬
‫بعده وبقيا فإن عينا بعده ثم تلفا وجب البدال برضششا المكششتري أو‬
‫عينا فيه ثم تلفا انفسخ العقد ل المستوفى منه بتفصششيله السششابق‬
‫ويجب في السششتيفاء ومثلششه الخدمششة كمششا مششر ويششأتي قبيششل النششذر‬
‫>ص‪ <177 :‬اتباع العرف فما استأجره للبس المطلق ل يلبسششه‬
‫وقششت النششوم ليل وإن اطششردت عششادتهم بخلفششه علششى مششا اقتضششاه‬
‫إطلقهم بخلف ما عداه ولو وقت النوم نهارا وعليه نششزع العلششى‬
‫في غير وقت التجمل‪.‬‬
‫)ويد المكتري على( العين المكتراة نحو )الدابة والثوب يد أمانششة(‬
‫فيأتي فيه ما سيذكره في الوديع )مدة الجارة( إن قششدرت بزمششن‬
‫أو مدة إمكان استيفاء إن قدرت بمحل عمل إذ ل يمكششن اسششتيفاء‬
‫المنفعة بدون وضع يده وبه فارق كون يده يد ضمان على ظششرف‬
‫مبيع قبضه فيه لتمحض قبضه لغششرض نفسششه ولششه السششفر بششالعين‬
‫المؤجرة حيث ل خطر في السفر‪ ،‬لنه ملششك المنفعششة فيسششتوفيها‬
‫حيث شاء كذا أطلقوه وظاهره أنه ل فرق بين إجارة العيششن وهششو‬
‫ظاهر والذمة وهو محتمل نعششم سششفره بهششا بعششد المششدة ينبغششي أن‬
‫يتأتى فيه ما يأتي في سفر الوديع )وكذا بعدها في الصح( مششا لششم‬
‫يستعملها استصحابا لما كان ولنه ل يلزمه الرد ول مششؤنته بششل لششو‬
‫شرط أحدهما عليه فسد العقد وإنما الذي عليششه التخليششة كششالوديع‬
‫ورجح السبكي أنه كالمانة الشرعية فيلزمششه إعلم مالكهششا بهششا أو‬
‫الرد فورا وإل ضمن والمعتمد خلفه ويفششرق بششأن هششذا وضششع يششده‬
‫بإذن المالك أول بخلف ذي المانة الشرعية وإذا قلنا بالصششح إنششه‬
‫ليششس عليششه بعششد المششدة إل التخليششة فقضششيته أنششه ل يلزمششه إعلم‬
‫المؤجر بتفريغ العين بل الشششرط أن ل يسششتعملها ول يحبسششها لششو‬
‫طلبهششا >ص‪ <178 :‬وحينئذ يلششزم مششن ذلششك أنششه ل فششرق بيششن أن‬
‫يقفل باب نحو الحانوت بعد تفريغه وأن ل‪ ،‬لكششن قششال البغششوي لششو‬
‫استأجر حانوت شهرا فأغلق بابه وغششاب شششهرين لزمششه المسششمى‬
‫للشهر الول وأجرة المثل للشهر الثاني‪ ،‬قششال وقششد رأيششت الشششيخ‬
‫القفال قال لو استأجر دابة يوما فإذا بقيت عنده ولم ينتفع بها ول‬
‫حبسها عن مالكها ل تلزمششه أجششرة المثششل لليششوم الثششاني‪ ،‬لن الششرد‬
‫ليششس واجبششا عليششه وإنمششا عليششه التخليششة إذا طلششب مالكهششا بخلف‬
‫الحانوت‪ ،‬لنه في حبسه وعلقته وتسليم الحانوت والدار ل يكششون‬
‫إل بتسليم المفتاح ا ه‪ .‬وما قاله في الدابة واضششح وفششي الحششانوت‬
‫والدار من توقف التخلية فيهما على عدم غلقه لبابهمششا فيششه نظششر‬
‫ول نسلم له ما علل به‪ ،‬لن التسليم لهما هنا يحصل وإن لم يدفع‬
‫المؤجر له مفتاحهما كما يصرح به قولهم لو لششم يسششلمه لششه تخيششر‬
‫في الفسخ المستلزم أنه إذا مضششت مششدة قبششل الفسششخ اسششتقرت‬
‫عليه أجرتها ومما يصرح بذلك أيضا جزم النششوار بششأن مجششرد غلششق‬
‫باب دار ل يكون غصبا لها‪ ،‬فالذي يتجه خلف ما قاله القفال‪ ،‬لن‬
‫التقصير من المالششك بعششدم وضششعه ليششده عقششب المششدة وأمششا غلششق‬
‫المستأجر فهو محسن به لصونه له بذلك عن مفسد نعم ما ذكره‬
‫البغوي في مسألة الغيبة متجششه‪ ،‬لن التقصششير حينئذ مششن الغششائب‪،‬‬
‫لن غلقه مع غيبته مانع للمالك من فتحه لحتمال أن له فيه شششيئا‬
‫وفيما إذا انقضت والجششارة لبنششاء أو غششرس ولششم يخششتر المسششتأجر‬
‫القلع يتخير المؤجر بين الثلثة السابقة في العارية مششا لششم يوقششف‬
‫وإل ففيما عدا التملك ولو استعمل العين بعد المدة في غيششر نحششو‬
‫اللبس لدفع الدود كما يعلششم ممششا يششأتي فششي الوديعششة لزمششه أجششرة‬
‫المثل من نقد البلد الغششالب فششي تلششك المششدة ول نظششر لمششا يتجششدد‬
‫بعدها لستقرار الواجب بمضيها واستشهد لذلك بقولهما لو غصب‬
‫مثليا ثم تلف ثم فقد المثل غششرم القيمششة ويعتششبر أكششثر القيششم مششن‬
‫حين الغصب إلى الفقد فإذا صححا هذا مع أن القيمة لم تجششب إل‬
‫بعد الطلب وقبلششه الششواجب المثششل فهنششا أولششى‪ ،‬لن وجششوب أجششرة‬
‫المثل تستقر قبل الطلب‪.‬‬
‫)ولشو ربشط دابشة اكتراهشا لحمشل أو ركشوب( مثل )ولشم ينتفشع بهشا(‬
‫وتلفششت فششي المششدة أو بعششدها )لششم يضششمن( هششا لن يششده يششد أمانششة‬
‫وتقييده بالربط ليس قيدا في الحكم بل يستثنى منه قششوله >ص‪:‬‬
‫‪) <179‬إل إذا انهدم عليها إصطبل في وقت( للنتفششاع )لششو انتفششع‬
‫بها( فيه )لم يصبها الهدم( لنسبته إلى تقصير حينئذ إذ الفرض أنششه‬
‫ل عذر له كما بحثه الذرعي وقيد السبكي ذلك أخذا من تمثيلهمششا‬
‫لما ل ينتفع بها فيه بجنح ليل شتاء بما إذا اعتيششد النتفششاع بهششا فششي‬
‫ذلك الوقت إذ ل يكون الربششط سششببا للتلششف إل حينئذ ورجششح أيضششا‬
‫وتبعه الزركشي أن الضششمان الحاصششل بششالربط ضششمان يششد فتصششير‬
‫مضمونة عليه بعد وإن لم تتلششف‪ ،‬لن الربششط فششي وقششت لششم يعتششد‬
‫ربطها فيه وفي محل معرض للتلششف تضششييع ولششو اكتراهششا ليركبهششا‬
‫اليوم ويرجع غدا فأقامه بها ورجع في الثششالث ضششمنها فيششه فقششط‪،‬‬
‫لنه استعملها فيه تعديا ولو اكترى عبششدا لعمششل معلششوم ولششم يششبين‬
‫موضعه فذهب به من بلد العقد إلى آخر فأبق ضششمنه مششع الجششرة‬
‫>ص‪) <180 :‬ولو تلف المال في يد أجير بل تعد كثوب اسششتؤجر‬
‫لخياطته أو صبغه( بفتح أوله كما بخطه مصدرا )لم يضمن إن لششم‬
‫ينفرد باليد بأن قعد المستأجر معششه( يعنششي كششان بحضششرته ويظهششر‬
‫الضبط هنا بما مر في ضششبط مجلششس الخيششار )أو أحضششره منزلششه(‬
‫وإن لم يقعد معه أو حمل المتاع ومشى خلفه لثبششوت يششد المالششك‬
‫عليه حكما بل نقل عن قضية كلمهم أنه ل يد للجير عليه وينبغي‬
‫حمله على أنه ل يد له عليه مسششتقلة )وكششذا إن انفششرد( باليششد بششأن‬
‫انتفى ما ذكر فل يضمن أيضا )في أظهر القوال( لنششه إنمششا أثبششت‬
‫يده لغرضششه وغششرض المالششك فأشششبه عامششل القششراض والمسششتأجر‬
‫فإنهما ل يضمنان إجماعا )و( القششول الثششاني يضششمن كالمسششتعير و‬
‫)الثالث يضمن( الجير )المشترك( بين النششاس بقيمششة يششوم التلششف‬
‫)وهو من التزم عمل في ذمته( كخياطة سمي بششذلك‪ ،‬لنششه يمكنششه‬
‫التزام عمل آخر لخر وهكذا )ل المنفرد وهو من آجششر نفسششه( أي‬
‫عينه )مدة معينششة لعمششل( أو آجششر عينششه وقششدر بالعمششل لختصششاص‬
‫منافع هذا بالمستأجر فكان كالوكيل بخلف الول ول تجششري هششذه‬
‫القوال في أجير لحفظ دكان مثل إذا أخذ غيره ما فيها فل يضمنه‬
‫قطعا قال القفال‪ ،‬لنششه لششم يسششلم إليششه المتششاع وإنمششا هششو بمنزلششة‬
‫حارس سكة سرق بعض بيوتهششا قششال الزركشششي ومنششه يعششرف أن‬
‫الخفير ل ضمان عليه وهي مسألة يعز النقل فيها وخرج بقششوله بل‬
‫تعد ما إذا تعدى كأن استأجره ليرعى دابته فأعطاهششا آخششر يرعاهششا‬
‫فيضمنها كل منهما والقرار على من تلفت في يده وكششأن أسششرف‬
‫خباز في الوقود أو مات المتعلم من ضششرب المعلششم فششإنه يضششمن‬
‫ويصدق أجير أنه لم يتعد ما لم يشهد خبيران بخلفه )ولششو( عمششل‬
‫لغيره عمل بإذنه كأن )دفع ثوبه إلى قصار ليقصره أو( إلى )خياط‬
‫ليخيطه ففعل ولم يذكر( أحدهما )أجششرة( ول مششا يفهمهششا بحضششرة‬
‫الخششر فيسششمعه ويجيششب أو يسششكت كمششا شششمله إطلقهششم >ص‪:‬‬
‫‪) <181‬فل أجرة له( لنه متششبرع قششال فششي البحششر ولنششه لششو قششال‬
‫أسكني دارك شهرا فأسكنه ل يستحق عليه أجرة إجماعششا وبحششث‬
‫الذرعي وجوبها في قششن ومحجششور سششفه‪ ،‬لنهمششا ليسششا مششن أهششل‬
‫التبرع ومثلهما بالولى غير مكلف )وقيل له( أجرة مثله لستهلكه‬
‫منفعته )وقيل إن كان معروفا بذلك العمل( بششالجرة )فلششه( أجششرة‬
‫مثله وقال ابن عبد السلم بل الجرة المعتادة بمثششل ذلششك العمششل‬
‫)وإل فل وقد يستحسن( ترجيحه لوضوح مدركه إذ هو العرف وهو‬
‫يقوم مقام اللفظ كششثيرا ومششن ثششم نقششل عششن الكششثرين وأفششتى بششه‬
‫كششثيرون أمششا إذا ذكششر أجششرة فيسششتحقها قطعششا إن صششح العقششد وإل‬
‫فأجرة المثل وأما إذا عرض بها كأرضششيك أو ل أخيبششك أو تششرى مششا‬
‫يسرك أو أطعمك فتجب أجششرة المثششل نعششم فششي الخيششرة يحسششب‬
‫علششى الجيششر مششا أطعمششه إيششاه كمششا هششو ظششاهر‪ ،‬لنششه ل تششبرع مششن‬
‫المطعم‪ ،‬وقد تجب من غير تسميتها ول تعريض بها كما في عامل‬
‫الزكاة اكتفششاء بثبوتهششا لششه بششالنص فكأنهششا مسششماة شششرعا وكعامششل‬
‫مساقاة عمل غير لزم له بإذن المالششك اكتفششاء بششذكر المقابششل لششه‬
‫في الجملة وكقاسم بأمر الحاكم على مششا قششاله جمششع لكششن أطششال‬
‫في رده في التوشيح ول يستثنى وجوبها على داخل حمششام >ص‪:‬‬
‫‪ <182‬أو راكب سفينة مثل بل إذن لستيفائه المنفعة من غير أن‬
‫يصرفها صاحبها إليه بخلفه بإذنه‪.‬‬
‫)ولو تعدى المسششتأجر( فششي ذات العيششن المششؤجرة )بششأن( أي كششأن‬
‫)ضرب الدابة أو كبحها( بموحدة فمهملة أي جذبها بلجامها )فششوق‬
‫العادة( فيهما أي بالنسبة لمثل تلك الدابة كما هو ظاهر )أو أركبها‬
‫أثقل منه أو أسشكن حشدادا أو قصشارا( دق وهمشا أششد ضشررا ممشا‬
‫استؤجر له )ضمن العين( المؤجرة أي دخلت فششي ضششمانه لتعششديه‬
‫أما ما هو العادة فل يضمن به وإنما ضمن بضرب زوجتششه ومعلمششه‬
‫لمكان تأديبهما باللفظ‪ ،‬وظن توقف إصلحهما على الضششرب إنمششا‬
‫يبيحه فقط وفيما إذا أركب أثقل منه الضامن مسششتقرا الثششاني إن‬
‫علششم وإل فششالول وقيششده السششنوي بمششا إذا لششم يضششمن الثششاني‬
‫كالمستأجر وإل كالمستعير ضمن مستقرا مطلقششا‪ ،‬لن المسششتأجر‬
‫هنا لما تعدى بإركابه صار كالغاصب وأيد بقولهم لو لششم يتعششد بششأن‬
‫أركبها مثله فضربها فوق العادة ضمن الثششاني فقششط وخششرج بششذات‬
‫العين منفعتها كأن استأجر لبر فزرع ذرة فل يضششمن الرض‪ ،‬لنششه‬
‫لم يتعد إل في منفعتها بل تلزمششه أجششرة مثششل الششذرة ولششو ارتششدف‬
‫ثالث وراء مكتريين >ص‪ <183 :‬بغير إذنهما ضمن الثلث‪ ،‬وقيششل‬
‫بقسط وزنه من أوزانهم واختير )وكذا( يضشمن وإن تلفشت بسشبب‬
‫آخر )لو اكترى لحمششل مششائة رطششل حنطششة فحمششل مششائة شششعيرا أو‬
‫عكس( لنها لثقلها تجمع بمحل واحد وهو لخفتششه يأخششذ مششن ظهششر‬
‫الدابة أكثر فششاختلف ضششررهما وكششذا كششل مختلفششي الضششرر كحديششد‬
‫وقطن ونششازع فيششه الذرعششي وأطششال إذ ل فششرق بينهمششا عرفششا )أو(‬
‫اكترى )لعشرة أقفزة شعير( جمع قفيز مكيششال يسششع اثنششي عشششر‬
‫صاعا )فحمل( عشرة أقفزة )حنطة( لنها أثقل )دون عكسه( بأن‬
‫اكتراه لحمل عشرة أقفزة حنطة فحمل عشرة أقفزة شعيرا من‬
‫غير زيادة أصل فل يضششمن لتحششاد جرمهمششا باتحششاد كيلهمششا مششع أن‬
‫الشعير أخشف )ولشو اكشترى لحمشل مشائة فحمشل( بالتششديد )مشائة‬
‫وعشرة لزمشه( مشع المسشمى )أجشرة المثشل للزيشادة( لتعشديه بهشا‬
‫>ص‪ <184 :‬ومثل لها بالعشرة ليفيد اغتفار نحو الثنين مما يقع‬
‫التفاوت به بين الكيلين )وإن تلفت بذلك( المحمول أو بسبب آخر‬
‫)ضمنها( ضمان يد )إن لم يكن صاحبها معها( لنه صار غاصبا لهششا‬
‫بحمل الزيادة )فإن كان( صاحبها معها وتلفت بسبب الحمششل دون‬
‫غيره‪ ،‬لن اليد هنا للمالششك فكششان الضششمان للجنايششة فقششط )ضششمن‬
‫قسط الزيادة( لختصاص يده بهششا ومششن ثششم لششو سششخره مششع دابتششه‬
‫فتلفت لم يضمنها المسخر لتلفهششا فششي يششد صششاحبها )وفششي قششول(‬
‫يضمن )نصششف القيمششة( توزيعششا علششى الششرءوس كجششرح مششن واحششد‬
‫وجراحات من آخر وأجيب بتيسر التوزيع هنا ل ثم لختلف نكاياتها‬
‫باطنا )ولو سلم المائة والعشرة إلششى المششؤجر فحملهششا( بالتشششديد‬
‫)جاهل( بالزيادة كأن قال له هي مششائة فصششدقه )ضششمن المكششتري(‬
‫القسط نظير ما مر وأجششرة الزيششادة )علششى المششذهب( إذ المكششري‬
‫لجهلششه صششار كاللششة لششه أمششا العششالم فكمششا فششي قششوله )ولششو( وضششع‬
‫المكتري ذلك بظهرها فسيرها المششؤجر أو )وزن المششؤجر وحمششل(‬
‫بالتشديد )فل أجرة للزيادة( وإن غلط وعلششم بهشا المسشتأجر‪ ،‬لنشه‬
‫لم يأذن في حملها بل له مطالبة المؤجر بردها لمحلها وليششس لششه‬
‫ردها بدون إذن وإذا تلفت ضمنها ولو وزن المؤجر أو كششال وحمششل‬
‫المستأجر >ص‪ <185 :‬فكما لششو كششال بنفسششه إن علششم وكششذا إن‬
‫جهل كما اقتضاه كلم المتولي )ول ضششمان( علششى المسششتأجر )إن‬
‫تلفت( الدابة إذ ل يد ول تعدي بنقل ولو قال له المسششتأجر احمششل‬
‫هذا الزائد فكمستعير فيضمن القسط مششن الدابششة إن تلفششت بغيششر‬
‫المحمول دون منفعتها‪.‬‬
‫)ولو أعطاه ثوبا ليخيطه( بعد قطعه )فخاطه قبششاء وقششال أمرتنششي‬
‫بقطعه قباء فقال بل قميصا فالظهر تصديق المالششك بيمينششه( أنششه‬
‫لم يأذن له في قطعه قباء‪ ،‬لنه المصدق في أصل الذن فكذا في‬
‫صششفته والثششاني يتحالفششان وأطششال السششنوي فششي النتصششار لششه نقل‬
‫ومعنى ومنه أنهما لو اختلفششا قبششل قطعششه تحالفششا اتفاقششا وكششل مششا‬
‫أوجب التحالف مع بقائه أوجبه مع تغير أحواله وعليه يبدأ بالمالششك‬
‫كما قاله وقال السنوي بل بالخياط‪ ،‬لنه بائع المنفعششة )ول أجششرة‬
‫عليه( بعد حلفه‪ ،‬لنها إنما تجششب بششالذن‪ ،‬وقششد ثبششت عششدمه بيمينششه‬
‫)وعلى الخياط أرش النقص( لمششا ثبششت مششن انتفششاء الذن والصششل‬
‫الضمان وقضية مششا تقششرر مششن انتفششاء الذن مششن أصششله أن المششراد‬
‫بالرش ما بين قيمته صحيحا ومقطوعا وهششو مششا رجحششه السششنوي‬
‫كابن أبي عصرون وغيره وهو أوجه مششن ترجيششح السششبكي أنششه مششا‬
‫مقطوعششا قميصششا ومقطوعششا قبششاء‪ ،‬لن أصششل القطششع مششأذون فيششه‬
‫ويجاب بأنه ل نظر لهذا مع ثبوت المخالفة المقتضية لنتفاء الذن‬
‫من أصله بدليل عدم الجرة لششه ويؤخششذ مششن هششذا ومششن تفصششيلهم‬
‫المذكور في الروضة وغيرها في المخالفة فششي النسششخ المسششتأجر‬
‫له ومن قولهم لو استؤجر لنسشخ كتشاب فغيشر ترتيشب أبشوابه فشإن‬
‫أمكن البناء على بعض المكتششوب >ص‪ <186 :‬كششأن كتششب البششاب‬
‫الول منفصل بحيث يبني عليه استحق بقسطه من الجرة وإل فل‬
‫شيء له أن من استؤجر لتضريب ثوب بخيششوط معششدودة وقسششمة‬
‫بينة متساوية فخاطه بأنقص وأوسع في القسمة لم يستحق شششيئا‬
‫لمخالفته المشروط إل إن تمكششن مششن إتمششامه كمششا شششرط وأتمششه‬
‫فيسششتحق الكششل أو مششن البنششاء علششى بعضششه فيسششتحق أجششرة ذلششك‬
‫البعض‪.‬‬

‫)فصل( فيمششا يقتضششي انفسششاخ الجششارة والتخيششر فششي فسششخها‬

‫وعدمهما ومششا يتبششع ذلششك )ل تنفسششخ إجششارة( عينيششة أو فششي الذمششة‬
‫بنفسها ول بفسخ أحد العاقدين )بعذر( ل يوجب خلل في المعقششود‬
‫عليه )كتعذر وقود( بفتششح الششواو كمششا بخطششه مششا يوقششد بشه وبضششمها‬
‫المصدر )حمام( على مستأجره ومثلششه علششى الوجششه مششا لششو عششدم‬
‫دخول الناس له لفتنة أو خراب ما حوله كمششا لششو خششرب مششا حششول‬
‫الدار أو الدكان والفرق بينهما غير صحيح‪ ،‬ومن ثشم قيششل لشم يقششل‬
‫أحد فيمن استأجر رحا فعششدم الحششب لقحششط أنششه يتخيششر )و( تعششذر‬
‫)سفر( بفتح الفاء بالدابة المستأجرة لطرو خششوف مثل وبسششكونها‬
‫جمع مسافر أي رفقة يخرج معهششم ويصششح عطفششه علششى بعششذر أي‬
‫وكسفر أي طروه لمكتري دار مثل )و( نحو )مرض مسششتأجر دابششة‬
‫لسفر( ومؤجرها الذي يلزمه الخروج معها إذ ل خلل في المعقششود‬
‫عليه والستنابة ممكنة نعم التعذر الشرعي يوجب النفسششاخ كششأن‬
‫استأجره لقلع سن مؤلم فزال ألمه وإمكششان عششوده ل نظششر إليششه‪،‬‬
‫لنششه خلف الصششل وكششذا الحسششي إن تعلششق بمصششلحة عامششة كششأن‬
‫استأجر المام ذميا لجهاد فصالح قبل المسششير >ص‪ <187 :‬أمششا‬
‫إذا أوجب خلل في المعقود عليه فإن كان فششي إجششارة العيشن فشإن‬
‫أزال منفعته بالكلية انفسششخت وإن عيبششه بحيششث أثششر فششي منفعتششه‬
‫تششأثيرا يظهششر بششه تفششاوت الجششرة تخيششر المكششتري وسششيذكر أمثلششة‬
‫للنوعين‪) .‬ولو استأجر أرضا للزراعة فزرع فهلششك الششزرع بجائحششة(‬
‫كسيل أو جراد )فليس له الفسخ ول حط شيء من الجششرة( إذ ل‬
‫خلل في منفعة الرض كما لو احترق بز مستأجر دكان‬
‫)وتنفسخ( الجارة بتلششف مسششتوفى منششه عيششن فششي عقششدها شششرعا‬
‫كمسلمة استؤجرت عينها مششدة لخدمششة مسششجد فحاضششت فيهششا أو‬
‫حسا كالموت فتنفسخ )بموت( نحو )الدابة والجير المعينين( ولششو‬
‫بفعل المستأجر لفوات المنفعة المعقود عليها قبل قبضها كالمبيع‬
‫قبل قبضه وإنما استقر بإتلف المشتري له ثمنه‪ ،‬لنششه وارد علششى‬
‫العين وبإتلفها صار قابضا لها بخلف المنفعششة هنششا‪ ،‬لن النفسششاخ‬
‫إنما هو )في( الزمان )المستقبل( ومنافعه معدومة ل يتصور ورود‬
‫التلف عليها )ل( في الزمن )الماضششي( بعششد القبششض الششذي لمثلشه‬
‫أجرة فل تنفسخ )في الظهششر( لسششتقراره بششالقبض ومششن ثششم لششم‬
‫يثبت فيششه خيششار )فيسششتقر قسششطه مششن المسششمى( بششالنظر لجششرة‬
‫المثل بأن تقوم منفعة المدة الماضششية والباقيششة ويششوزع المسششمى‬
‫على نسششبة قيمتهمششا حالششة العقششد دون مششا بعششده فششإذا كششانت مششدة‬
‫الجارة سنة ومضى نصفها وأجرة مثله مثل أجرة النصششف البششاقي‬
‫وجب من المسمى ثلثاه وإن كششان بششالعكس فثلثششه ل علششى نسششبة‬
‫المششدتين لختلفهششا إذ قششد تزيششد أجششرة شششهر علششى شششهور وخششرج‬
‫بالمستوفى منه المستوفى به وغيره ممششا مششر فل انفسششاخ بتلفششه‬
‫على ما مر فيه‪) .‬ول تنفسخ( الجارة بنوعيها )بموت العاقدين( أو‬
‫أحششدهما للزومهششا كششالبيع فتششترك العيششن بعششد مششوت المششؤجر عنششد‬
‫المستأجر أو وارثششه ليسششتوفي منهششا المنفعششة >ص‪ <188 :‬وفششي‬
‫الذمة ما التزمه دين عليه فإن كان في التركة وفاء استؤجر منهششا‬
‫وإل تخير الوارث فإن وفى استحق الجرة وإل فللمستأجر الفسخ‬
‫واستثنى مسائل بعضها النفساخ فيه لكششونه مششورد العقششد ل‪ ،‬لنششه‬
‫عاقد كموت الجير المعين وبعضها النفساخ فيه لغير الموت كأن‬
‫آجر من أوصي له بمنفعششة دار حيششاته فانفسششاخها بمششوته إنمششا هششو‬
‫لفوات شرط الموصي ولو لم يقل بمنافعه وإنما قششال بششأن ينتفششع‬
‫امتنع عليه اليجار‪ ،‬لنه لم يملكه المنفعة وإنما أبششاح لششه أن ينتفششع‬
‫كمششا يششأتي وكششأن آجششر المقطششع كمششا أفششتى بششه المصششنف‪ ،‬ومششراده‬
‫المقطششع للنتفششاع ل للتملششك وبعضششها مبنششي علششى مرجششوح‪) .‬و( ل‬
‫تنفسخ أيضا بموت )متولي الوقف( أي ناظره بشرط الواقف ولو‬
‫بوصف كأن شرطه للرشد من الموقوف عليهششم ولششم يقيششده بمششا‬
‫يأتي أو بغير شرطه مستحقا كان أو أجنبيا إذا آجششره للمسششتحقين‬
‫أو غيرهم‪ ،‬لنه لما شمل نظره جميع الموقوف عليهم ولم يختص‬
‫بوصف استحقاق ول زمنه كان بمنزلة ولي المحجور نعم إن كششان‬
‫هو المستحق وآجر بدون أجرة المثل وجوزناه تبعا للمششام وغيششره‬
‫انفسخت بموته أثناء المدة علششى مششا قششاله ابششن الرفعششة ول يجششوز‬
‫للناظر إذا آجر سنين أن يدفع جميع أجرتها للبطششن الول مثل بششل‬
‫يعطيهم بقدر ما مضى وإل ضشمن الشزائد كمشا قشاله القفشال وابشن‬
‫دقيق العيد واعتمده السنوي لكن الذي ارتضاه ابن الرفعة أن له‬
‫صرف الكل للمستحق حال واسششتظهره غيششره >ص‪ <189 :‬بششأنه‬
‫ملششك الموقششوف عليششه ظششاهرا وعششدم السششتقرار ل ينششافي جششواز‬
‫التصرف كما مر أول الباب وفي إجارة أربع سنين بثمششانين دينششارا‬
‫السششابقة فششي الزكششاة وبششأنه يلششزم علششى الول منششع الشششخص مششن‬
‫التصرف في ملكه مع عدم تقدم حجر عليه وبأنه إذا بقي فششي يششد‬
‫الناظر فششإن ضششمن فهششو خلف القاعششدة وإل أضششر ذلششك بالمالششك‪،‬‬
‫والذي يتجه الول ويجاب عمششا ذكششر بششأن النششاظر يلزمششه التصششرف‬
‫بالصلح للوقف والمستحق ول أصلحية بل ل صلح في دفع الكششل‬
‫له حششال مششع غلبششة تضششييعه لششه المششترتب عليششه ضششياع الوقششف مششن‬
‫العمارة ومن بعده من المستحقين من الصرف إليه ومع ذلششك فل‬
‫نظر لما يلزم مما ذكر‪ ،‬لن الملك هنا مراعى فليس على حقيقششة‬
‫الملك وبقاؤه في يد الناظر بشروطه وإل فالقاضي المين أصلح‬
‫من تمكين من يذهبه بالكلية ل سيما إن كان معسرا‬
‫)ولو آجششر البطششن الول( مثل أو بعضششهم الوقششف‪ ،‬وقششد شششرط لششه‬
‫النظششر ل مطلقششا بششل مقيششدا بنصششيبه أو بمششدة اسششتحقاقه )مششدة(‬
‫لمستحق أو غيره )ومششات قبشل تمامهششا أو( آجشر )الششولي صشبيا( أو‬
‫ماله مدة ل يبلغ فيهششا )بالسششن فبلششغ( رشششيدا )بششالحتلم( أو غيششره‬
‫)فالصششح انفسششاخها فششي الوقششف( لنششه لمششا تقيششد نظششر مششن جهششة‬
‫الواقف بمدة استحقاقه لم يكن لشه وليششة علشى المنششافع المنتقلششة‬
‫لغيره وبه فارق الناظر السابق‪ ،‬لنه لمششا كششان لششه النظششر وإن لششم‬
‫يستحق كانت وليته غير مقيدة بشيء فسششرى أثرهششا علششى غيششره‬
‫ولو بعد موته وبهذا الذي قررته هنا وبسششطته فششي الفتششاوى بمششا ل‬
‫يستغنى عن مراجعته انششدفع مششا للشششراح هنششا فتششأمله وخششرج بمششا‬
‫ذكرناه موقوف عليه لششم يشششرط لششه نظششر عششام ول >ص‪<190 :‬‬
‫خاص فل يصح إيجاره وكلمهما ل يخالفه خلفا لمن زعمه وبحششث‬
‫الزركشي أنه لو آجششره النششاظر ولششو حاكمششا للبطششن الثششاني فمششات‬
‫البطن الول انفسخت لنتقال استحقاق المنافع إليهششم والشششخص‬
‫ل يستحق على نفسه شيئا ا ه ويمكن بناؤه على مششا قششاله شششيخه‬
‫الذرعي كالسبكي وغيره أن من استأجر من أبيه وأقبضه الجششرة‬
‫ثم مات الب والبن حائز سقط حكم الجارة فإن كان علششى أبيششه‬
‫دين ضارب مع الغرماء ولو كان معه ابششن آخششر انفسششخت الجششارة‬
‫في حق المستأجر ورجع بنصف الجرة في تركة أبيه ورد بأن هذا‬
‫مبني على مرجوح والصح عند الشيخين هنا أن الجارة ل تنفسششخ‬
‫وقياسه عدم النفساخ في صورة الزركشي )ل( في )الصششبي( فل‬
‫تنفسخ لبناء الولي تصرفه على المصششلحة مششع عششدم تقييششد نظششره‬
‫وإفاقة مجنون ورشششد سششفيه كبلششوغ الصششبي بششالنزال أمششا إذا بلششغ‬
‫بالحتلم سفيها فل تنفسخ قطعششا‪ ،‬وأمششا إذا آجششره مششدة يبلششغ فيهششا‬
‫بالسن فتبطل في الزائد إن بلغ رشششيدا‪) .‬و( الصششح )أنهششا تنفسششخ‬
‫بانهششدام >ص‪ <191 :‬الششدار( كلهششا ولششو بفعششل المسششتأجر لششزوال‬
‫السم وفوات المنفعة قبل السششتيفاء عليهششا إذ ل تحصششل إل شششيئا‬
‫فشيئا وإنما حكمنا فيها بالقبض ليتمكن المسششتأجر مششن التصششرف‬
‫فتنفسخ بالكلية إن وقع ذلك قبل القبض أو بعده وقبل مضي مدة‬
‫لها أجرة وإل ففي الباقي منها دون الماضي فيأتي فيه ما مر مششن‬
‫التوزيع أما انهدام بعضها فيتخير به المستأجر ما لم يبادر المششؤجر‬
‫ويصلحها قبل مضي زمن ل أجرة له وعلى هذا النهدام يحمل مششا‬
‫قاله إن تخريب المستأجر يخيره فششأراد تخريبششا يحصششل بششه تعيششب‬
‫فقط وتعطل الرحا بانقطاع مائهششا والحمششام لنحششو خلششل أبنيتهششا أو‬
‫نقص ماء بئرها يفسخها على ما قاله واعترضششا بششأنه مبنششي علششى‬
‫الضعيف في المسألة بعده ويجاب بحمششل هششذا علششى مششا إذا تعششذر‬
‫سوق الماء إليها مششن محششل آخششر كمششا يرشششد لششذلك قششولهم التششي‬
‫لمكان سقيها بماء آخر وأما نقلهما عن إطلق الجمهششور فيمششا لششو‬
‫طرأت أثناء المدة آفششة بسششاقية الحمششام المششؤجرة عطلششت ماءهششا‬
‫التخير مضت مدة لمثلها أجرة أو ل وعن المتششولي عششدمه إذا بششان‬
‫العيب‪ ،‬وقد مضت مدة لمثلها أجرة وقششال إنششه الششوجه‪ ،‬لنششه فسششخ‬
‫في بعض المعقود عليه فمعترض بأن الششوجه مششا أطلقششه الجمهششور‬
‫وصرحا بنظيره في مواضع >ص‪ <192 :‬تبعا لهم منها قولهم لششو‬
‫عرض أثناء المدة ما ينقص المنفعة كخلل يحتاج لعمششارة وحششدوث‬
‫ثلج بسطح حدث من تركه عيب ولم يبادر المؤجر لصششلحه تخيششر‬
‫المستأجر وقولهم لو اكترى أرضشا فغرقشت وتوقششع انحسشار المششاء‬
‫في المدة تخير وغير ذلك مع تصريحهم بأن الخيار علششى الششتراخي‬
‫فيما إذا كان العيب بحيث يرجى زواله كما في مسألتنا فهذا منهم‬
‫كالصريح في التخير وإن مضت مدة لمثلها أجششرة بششل صششرحا فششي‬
‫الكلم على فوات المنفعة وعلى ما إذا آجر أرضا فغرقششت بسششيل‬
‫على أن ما مر عنهما في نقص ماء بئر الحمام يقتضششي النفسششاخ‬
‫في مسألتنا فضل عن التخيير فقولهمششا عششن مقالششة المتششولي إنهششا‬
‫الوجه أي من حيث المعنى على ما فيه أيضا ل من حيث المذهب‬
‫)ل انقطاع ماء أرض استؤجرت لزراعة( فل تنفسخ به لبقاء اسششم‬
‫الرض مع إمكان سقيها بماء آخر ومن ثم لو غرقت هي أو بعضها‬
‫بماء لم يتوقع انحساره مدة الجارة أو أوان الزرع انفسششخت فششي‬
‫الكششل فششي الولششى وفششي البعششض فششي الثانيششة ويتخيششر حينئذ علششى‬
‫التراخي ووهم من قال على الفور وألحق بششذلك أخششذا مششن العلششة‬
‫أنه لو لم يمكن سقيها بماء أصل انفسخت وهششو ظششاهر مؤيششد لمششا‬
‫قررته في نقص ماء بئر الحمام )بل يثبت( به )الخيار( للعيششب مششا‬
‫لم يبادر المؤجر قبل مضششي مششا مششر ويسششوق إليهششا مششا يكفيهششا ول‬
‫يكفي وعده بذلك على الوجه قال المششاوردي وحيششث ثبششت الخيشار‬
‫هنا فهو على التراخي‪ ،‬لن سببه تعذر قبض المنفعة أي أو بعضششها‬
‫وذلك يتكرر بتكرر الزمان ومما يتخير به أيضا ما لو اسششتأجر محل‬
‫لدوابه فوقفه المؤجر مسجدا فيمتنع عليه تنجيسه وكل مقششذر لششه‬
‫>ص‪ <193 :‬من حينئذ ويتخير فششإن اختششار البقششاء انتفششع بششه إلششى‬
‫مضي المدة أي إن كشانت المنفعشة المسشتأجر لهشا تجشوز فيششه وإل‬
‫كاستئجاره لوضع نجس به تعين إبداله بمثله مششن الطششاهر وامتنششع‬
‫على الواقف وغيره الصلة ونحوها فيه بغير إذن المستأجر وحينئذ‬
‫يقال لنا مسجد منفعته مملوكة ويمتنع نحو صلة واعتكاف به من‬
‫غير إذن مالك منفعته‪) .‬وغصب( غير المؤجر لنحششو )الدابششة وإبششاق‬
‫العبد( في إجارة عين قدرت بمدة من غير تفريط مششن المسششتأجر‬
‫وكان الغصب على المالك )يثبت الخيار( ما لم يبادر بالرد كما مر‬
‫وذلك لتعذر الستيفاء فإن فسخ فواضح وإن أجاز ولششم يششرد حششتى‬
‫انقضت المدة انفسخت الجارة فيستقر قسششط مششا اسششتوفاه مششن‬
‫المسمى أما إجارة الذمة فيلزم المؤجر البششدال فيهششا فششإن امتنششع‬
‫استأجر الحاكم عليه وليس المعين عما فيها كمعين العقد فبتلفششه‬
‫ينفسخ التعيين ل أصل العقششد وقيششده المششاوردي بمششا إذا لششم يقششدر‬
‫بزمششن وإل انفسششخت بمضششيه وأمششا إجششارة عيششن قششدرت بعمششل فل‬
‫تنفسخ بنحو غصبه بل يستوفيه متى قششدر عليششه كثمششن حششال أخششر‬
‫>ص‪ <194 :‬قبضه وأما وقوع ذلك بتفريششط المسششتأجر فيسششقط‬
‫خيششاره ويلزمششه المسششمى قششاله المششاوردي وأمششا لششو غصششبها علششى‬
‫المستأجر من يده فل خيار ول فسششخ علششى مششا بحثششه ابششن الرفعششة‬
‫أخذا من النص واستشهد له الغزي بما فيششه نظششر وقششال الذرعششي‬
‫إنه مشكل وما أظن الصحاب يسمحون بششه وأمششا غصششب المششؤجر‬
‫لها بعد القبض أو قبله بأن امتنع من تسليمها فيفسخها كما يأتي‬
‫)تنبيه( سئلت عمن اكتري لحمل مريض مششن الطششائف إلششى مكششة‪،‬‬
‫وقد عين في العقد فمات أثنششاء الطريششق فهششل يلزمششه حملشه ميتششا‬
‫إليها ؟ فتوقفت إلششى أن رأيششت نششص البششويطي السششابق قبيششل أول‬
‫فصل من هذا الكتاب المصرح بأن الميت أثقل من الحي فأخششذت‬
‫منه أن لمن استؤجر لحمل حي مسافة معلومة فمات في أثنائهششا‬
‫وأراد وارثه نقله إليها وجوزناه كأن كان بقرب مكششة وأمششن تغيششره‬
‫فسخ الجارة لطرو ما يشبه العيب في المحمول وهو مزيششد ثقلششه‬
‫الحسي أو المعنششوي علششى الدابششة ويششوافقه قششولهم ل يجششوز النششوم‬
‫عليها في غير وقششت النششوم مششن غيششر شششرط‪ ،‬لن النششائم يثقششل ول‬
‫ينافيه تفصيلهم السابق في تلف المستوفى به‪ ،‬لن ما هنششا ليششس‬
‫من التلف لمكان حمل الميت وإنمششا حششدث فيششه وصششف لششم يكششن‬
‫حال العقد فاقتضى التخير ل غير فتأمله‪.‬‬
‫)ولو أكرى جمال( عينا أو ذمة )وهرب وتركهششا عنششد المكششتري( فل‬
‫خيار لمكان الستيفاء بما في قوله )راجع( حيث لم يتبرع بمؤنتها‬
‫)القاضي ليمونها( بإنفاقها وأجرة متعهدها كمتعهد أحمالها إن لزم‬
‫المؤجر )من مال الجمال فإن لم يجد لششه مششال( بششأن لششم يكششن لششه‬
‫غيرها وليس فيها زيادة على حاجة المستأجر وإل بششاع الششزائد مششن‬
‫غير اقتراض )اقترض عليه(‪ ،‬لنه الممكن قال السبكي واسششتئذانه‬
‫الحاكم إنما هو لحق المكتري وحرمة الحيشوان >ص‪ <195 :‬فلشو‬
‫وجد ثوبا ضائعا أو عبدا لغائب واحتاج في حفظه لمؤنة فلششه بيعششه‬
‫حال وحفظ ثمنه إلى أن يظهر ا ه‪ .‬وقد يؤيده ما يأتي في ملتقششط‬
‫نحو حيوان‪ ،‬لكن لو قيل يلزمه استئذان الحاكم إن أمن عليه منششه‬
‫وإعطاؤه له إن كان أمينا وقبله لكان متجها بل متعينا ويفرق بينششه‬
‫وبين الملتقط بأنه يجوز له التملك فالبيع أولى بخلف ذي المانششة‬
‫الشرعية )فإن وثق( القاضي )بالمكتري دفعه( أي المقترض منششه‬
‫أو من غيره )إليه( ليصرفه فيمششا ذكششر )وإل( يثششق بششه )جعلششه عنششد‬
‫ثقة( يصرفه لذلك والولى له تقدير النفقة وإن كششان القششول قششول‬
‫المنفق بيمينه إن ادعى لئقا بالعرف )وله( أي القاضي عند تعششذر‬
‫القتراض ومنه أن يخشى أن ل يتوصل بعد إلى استيفائه وكذا إن‬
‫لششم يتعششذر لكنششه لششم يششره )أن يششبيع منهششا( بنفسششه أو وكيلششه غيششر‬
‫المستأجر لمتناع وكالته فششي حششق نفسششه )قششدر النفقششة( والمؤنششة‬
‫المذكورة للضرورة ومن ثم لم يأت هنا الخلف في بيع المستأجر‬
‫وبعد البيع تبقى في يد المستأجر إلى انقضاء المششدة كششذا صششرحوا‬
‫به وهو صريح في أن الجارة هنا ل تنفسششخ بششالبيع ذميششة كششانت أو‬
‫عينية‪ ،‬لن الفششرض أنششه لششم يهششرب بالجمششال وعليششه فلششو لششم يجششد‬
‫مشتريا لها مسلوبة المنفعة مدة الجارة فهل للحاكم فسخها كما‬
‫لو هرب ولم يترك جمال فإن للمستأجر فسخ العينية للضرورة أو‬
‫يفرق بإمكان البيع هنا ولو على ندور بخلفه ثم محل نظششر والول‬
‫أقرب‪ ،‬لن النظر لمكان وجود النادر مع عدم وجوده ل يفيششد هنششا‬
‫شيئا ومحل ذلك في الذمية ما إذا لم ير الحاكم بيع الكل وإل بششاع‬
‫وانفسخت الجارة كما يصرح بششه بحششث الذرعششي أن الحششاكم فششي‬
‫إجششارة الذمششة إذا رأى المصششلحة فششي بيعهششا والكششتراء للمسششتأجر‬
‫ببعض أثمانها جاز له ذلك جزما حيششث يجششوز لششه بيششع مششال الغششائب‬
‫بالمصلحة ا ه فقوله والكتراء له إلخ صريح فششي انفسششاخ الجششارة‬
‫به وعليه فيفرق بينها وبين العينية بأن تعلق حق المستأجر بالعين‬
‫فيها أقوى منه في الذمية كمششا علششم ممششا مششر فيهمششا وعليششه أيضششا‬
‫يظهر أنه لو رأى مشتريا لها مسلوبة المنفعة مششدة الجششارة لزمششه‬
‫أن يبيعه ما يحتاج لبيعه منها مقدما لششه علششى غيششره‪ ،‬لنششه الصششلح‬
‫وخرج بمنها كلها فليس له بيعه ابتداء خشية أن يأكل أثمانهششا كمششا‬
‫صرح به جمع متقدمون لتعلق حق المستأجر بأعيانهششا ونششازع فيششه‬
‫محلي بأنه ل يفوت حقه إذ ل تنفسخ بششه الجششارة وفيششه نظششر‪ ،‬لن‬
‫الجارة وإن لم تنفسخ بالبيع لكن البيع ل يجششوز إل لضششرورة وفششي‬
‫البتششداء ل ضششرورة >ص‪ <196 :‬إل أن يحمششل علششى مششا بحثششه‬
‫الذرعي أن الحاكم في إجارة الذمة إذا رأى المصششلحة فششي بيعهششا‬
‫والكتراء للمستأجر ببعض الثمن جاز له ذلك جزما حيث يجوز لششه‬
‫بيع مال الغائب بالمصلحة )ولو أذن للمكتري في النفاق من ماله‬
‫ليرجع جاز في الظهر( لنه محل ضرورة‪ ،‬وقد ل يششرى القششتراض‬
‫وأفهم كلمه أنه ل يرجشع بمشا أنفقشه بغيشر إذن الحشاكم ومحلشه إن‬
‫وجد وأمكن إثبات الواقعة عنده وإل أشهد على أنه أنفششق بشششرط‬
‫الرجوع ثم رجع فإن تعذر الشهاد فقضية ما مر في المساقاة أنه‬
‫ل يرجع وإن نوى الرجوع‪ ،‬لنه نادر‪ ،‬وقد يفرق بششأن سششبب النششدرة‬
‫ثم كون المساقى عليه بين الناس غالبا ول كذلك المستأجر عليششه‬
‫هنا‪ ،‬لنه كثيرا ما يقع الهروب هنششا فششي السششفار الششتي مششن شششأنها‬
‫ندرة فقد الشهود فيها فينبغي حينئذ الكتفاء بنيششة الرجششوع وخششرج‬
‫بتركها ما لو هرب بها ففي إجارة العين يتخيششر نظيششر مششا مششر فششي‬
‫الباق‪ ،‬وكما لششو شششردت الدابششة وفششي إجششارة الذمششة يكششتري عليششه‬
‫الحاكم أو يقترض نظير ما مر ول يفوض ذلششك للمسششتأجر لمتنششاع‬
‫توكله في حق نفسه فإن تعذر الكتراء فله الفسخ‪.‬‬
‫)ومتى قبض المكتري( العين المؤجرة ولو الحر المؤجرة عينششه أو‬
‫)الدابة والدار وأمسكها( الظاهر أنشه زيشادة إيضشاح للعلشم بشه مشن‬
‫قوله قبض وكقبضها امتناعه منه بعد عرضششها عليششه قششال القاضششي‬
‫أبو الطيب إل فيما يتوقف قبضه على النقششل أي فيقبضششه الحششاكم‬
‫فإن صمم آجره قاله في البيان وفيه نظر‪ ،‬لنه حاضر ولم يتعلششق‬
‫بالعين حق للغير حتى يؤجرهششا لجلششه وإيجششار الحششاكم إنمششا يكششون‬
‫لغيبة أو تعلق حششق فالششذي يتجششه أنشه بعششد قبضششها وتصششميمه علششى‬
‫المتناع يردها >ص‪ <197 :‬لمالكهششا )حششتى مضششت مششدة الجششارة‬
‫استقرت الجرة( عليه )وإن لشم ينتفشع( ولشو لعشذر كخشوف مشرض‬
‫لتلف المنافع تحت يده حقيقة أو حكما فاستقر عليه بششدلها ومششتى‬
‫خرج بها مع الخوف ضششمنها قششال القاضششي إل إذا ذكششر ذلششك حالششة‬
‫العقد وليس له فسخ ول إلزام مكر أخذها إلى المن‪ ،‬لنششه يمكنششه‬
‫أن يسير عليها مثل تلك المسافة إلى بلد آخر ومن ثم بحششث ابششن‬
‫الرفعة أنه لششو عششم الخششوف كششل الجهششات وكششان الغششرض العظششم‬
‫ركوبها في السفر وركوبها في الحضر نافع بالنسبة إليه لششم يلششزم‬
‫المستأجر أجرة وفيششه نظششر واضششح إل أن يكششون مششراده أنششه يخيششر‬
‫بذلك‪ ،‬لنه نظير ما مر في نحششو انقطششاع مششاء الرض ومششتى انتفششع‬
‫بعد المششدة لزمششه مششع المسششمى المسششتقر عليششه أجششرة مثششل ذلششك‬
‫النتفاع‪) .‬وكذا( تستقر الجرة )لو اكترى دابة لركوب إلى موضع(‬
‫معين )وقبضها( أو عرضت عليه )ومضت مدة إمكان السير إليششه(‬
‫لتمكنه من الستيفاء وعلم من كلمه أن هذه غير الولى‪ ،‬لن تلك‬
‫مقششدرة بزمششن وهششذه بعمششل فتسششتقر بمضششي مششدة العمششل الششذي‬
‫ضبطت به المنفعة )وسواء فيه( أي التقدير بمدة أو عمل )إجششارة‬
‫العين والذمششة إذا سششلم( المششؤجر فششي إجششارة الذمششة )الدابششة( مثل‬
‫)الموصششوفة( للمسششتأجر لتعيششن حقششه بالتسششليم بخلف مششا إذا لششم‬
‫يسلمها فإنه ل يستقر عليه أجرة لبقاء المعقششود عليششه فششي الذمششة‬
‫وكالتسليم العرض كما مر‪.‬‬
‫)ويستقر في الجارة الفاسدة أجرة المثل( زادت علششى المسششمى‬
‫أو نقصت )بما يستقر به المسمى في الصحيحة( مما ذكر وإن لم‬
‫ينتفع لما مر أن لفاسد العقود حكم صحيحها ضمانا وعششدمه غالبششا‬
‫نعم تخلية العقار والوضششع بيششن يششديه والعششرض عليششه وإن امتنششع ل‬
‫يكفي هنا بل ل بد من القبض الحقيقي )ولو أكرى عينا مششدة ولششم‬
‫يسلمها( أو غصبها أو حبسششها أجنششبي ولششو كششان حبسششه لهششا لقبششض‬
‫الجششرة )حششتى مضششت( تلششك المششدة )انفسششخت( الجششارة لفششوات‬
‫المعقششود عليششه قبششل قبضششه >ص‪ <198 :‬فششإن حبسششها بعضششها‬
‫انفسخت فيه فقط ويخير في الباقي ول يبدل زمان بزمششان )ولششو‬
‫لم يقدر مدة و( إنما قدرت بعمل كأن )آجششر( دابششة )لركششوب إلششى‬
‫موضع معين ولم يسلمها حتى مضت مششدة( إمكششان )السششير( إليششه‬
‫)فالصح أنها( أي الجشارة )ل تنفسشخ( ول يخيشر المكششتري لتعلقهشا‬
‫بالمنفعششة دون الزمششان ولششم يتعششذر اسششتيفاؤها ول فسششخ ول خيششار‬
‫بذلك في إجارة الذمة قطعا‪ ،‬لنه دين ناجز إيفاؤه تأخر‬
‫)تنبيه( علم مما مر أنه حيششث صششحت الجششارة لششزم المسششمى وإل‬
‫فأجرة المثل‪ ،‬قيششل إل فششي صششورة وهششي مششا لششو سششكن كششافر دارا‬
‫بإيجار فيلزمه المسمى‪ ،‬لنه ل مثل له ا ه وليس في محله حكمششا‬
‫وتعليل كمششا هششو ظششاهر‪ ،‬لن معنششى أجششرة المثششل أن ذلششك المحششل‬
‫يرغب فيه تلك المدة بماذا وهذا ل يحتاج إلى أن له مثل أو ل كمششا‬
‫أن ثمن المثل كذلك فتأمله )ولو آجششر عبششده ثششم أعتقششه( أو وقفششه‬
‫مثل أو أمته ثم استولدها ثم مششات )فالصششح أنهششا( أي القصششة فششي‬
‫ذلششك )ل تنفسششخ الجششارة( لن نحششو العتششق لششم يصششادف إل رقبششة‬
‫مسلوبة المنافع ل سيما والصح أنها تحدث على ملششك المسششتأجر‬
‫وخرج بثم أعتقه مششا لششو علششق عتقششه بصششفة ثششم آجششره ثششم وجششدت‬
‫الصفة أثناء مدة الجارة فإنها تنفسخ لسبق استحقاق العتق على‬
‫الجارة ومثله ما لو آجر أم ولده ثم مات كما اقتضاه كلمهما هنششا‬
‫واعتمششده السششبكي وغيششره )و( الصششح )أنششه( أي الشششأن )ل خيششار‬
‫للعبد( في فسخ الجارة بعد العتق وفارق عتششق المششة تحششت عبششد‬
‫بأن سبب الخيار وهو نقصه موجود ول سبب للخيار هنا لمششا تقششرر‬
‫أن المنافع تحدث مملوكة للمستأجر )والظهر أنششه ل يرجششع علششى‬
‫سيده بأجرة ما( أي المنافع التي تستوفى منشه )بعشد العتشق( إلشى‬
‫انقضاء المدة لتصرفه في منافعه حين كان يملكها بعقد لزم كمششا‬
‫لو زوج أمته ثششم أعتقهششا بعششد الششوطء ل شششيء لهششا فيمششا يسششتوفيه‬
‫الزوج ولما مر أن المنافع ملك المستأجر ونفقته في بيششت المششال‬
‫ثم على مياسير المسلمين وأفهم فرضه الكلم فيما إذا آجره ثششم‬
‫أعتقه أنه ل يرجع بشيء على وارث أعتق قطعا إذ لششم ينقششض مششا‬
‫عقده >ص‪ <199 :‬وأنه لو أقر بعتق قبل الجششارة غششرم لششه بعششد‬
‫مضيها أجرة مثله لتعديه بها ولو فسخت الجارة بعد العتق بعيششب‬
‫ملك منافع نفسه كما في الروضة وإن أطال السنوي في رده‬
‫)تنبيه( سيذكر في الوقف أن إجارته ل تنفسششخ بزيششادة الجششرة ول‬
‫بظهور طالب بالزيادة ول يختص ذلششك بششالوقف لجريانهششا بالغبطششة‬
‫في وقتها كما لو باع مال موليه ثم زادت القيمششة أو ظهششر طششالب‬
‫بالزيادة‪.‬‬
‫)ويصح بيع( العين )المستأجرة( حال الجارة )للمكشتري( قطعشا إذ‬
‫ل حائل كبيع مغصوب من غاصبه وإنما لم يصح بيع المشترى قبل‬
‫قبضه للبائع لضعف ملكه )ول تنفسششخ الجششارة فششي الصششح( لنهششا‬
‫واردة على المنفعششة‪ ،‬والملششك علششى الرقبششة فل تنششافي وبششه فششارق‬
‫انفساخ نكاح من اشترى زوجته ولو رد المبيع بعيب استوفى بقية‬
‫المدة أو فسخ الجششارة بعيششب أو تلفششت العيششن رجششع بششأجرة بششاقي‬
‫المدة )فلو باعها لغيره( وقد قدرت بزمن )جاز في الظهششر( ولششو‬
‫بغير إذن المستأجر لما تقرر من اختلف الموردين ويد المسششتأجر‬
‫ل تعد حائلة في الرقبة‪ ،‬لنها عليهششا يششد أمانششة‪ ،‬ومششن ثششم لششم يمنششع‬
‫المشششتري مششن تسششلمها لحظششة لطيفششة ليسششتقر ملكششه ثششم ترجششع‬
‫للمستأجر ويعفى عن هذا القدر اليسير للضرورة وتردد الذرعي‬
‫فيما لو كثرت أمتعة الدار ولم يمكن تفريغهشا إل فشي زمشن يقابشل‬
‫بأجرة بين الكتفاء بالتخلية فيها للضرورة وعدم صحة البيع‪ ،‬قششال‪:‬‬
‫وقد أشششعر كلم بعضششهم أن التسششليم والتسششلم إنمششا يكونششان بعششد‬
‫انقضاء المدة ل قبلها وهو مشكل ا هش >ص‪ <200 :‬وقد يقششال ل‬
‫إشكال فيه فيؤخران في هذه الصورة لعدم إضرار المسششتأجر ول‬
‫ضرورة بالمشتري إلى التسلم حينئذ‪ ،‬لن التلف قبله يفسخ العقد‬
‫ويرجع إليه الثمن أما إذا قششدرت بعمششل كركششوب لبلششد كششذا فيمتنششع‬
‫البيع كما قاله الشزاز وارتضشاه البلقينشي لجهالشة مشدة السشي ر)ول‬
‫تنفسخ( الجارة قطعا كما ل ينفسخ النكاح ببيع المة المزوجة من‬
‫غير الزوج فتبقششى فششي يششد المسششتأجر إلششى انقضششاء المششدة ويخيششر‬
‫المشتري إن جهل ولو مششدة الجششارة كمششا اقتضششاه إطلقهششم لكششن‬
‫بحث الذرعي وغيره بطلن البيع عند جهلششه المششدة فششإن أجششاز فل‬
‫أجرة له لبقية المدة ولششو علمهششا وظششن أن لششه الجششرة تخيششر عنششد‬
‫الغزالي ورجحه الزركشي‪ ،‬لنه مما يخفى وقال الشاشي ل يتخير‬
‫ولو انفسخت الجارة‪ ،‬فقيل منفعة بقية المدة للبائع ورجحششه ابششن‬
‫الرفعة‪ ،‬وقيل للمشتري ورجحه السششبكي والول أوجششه كمششا بينتششه‬
‫في شرح الرشاد ولو آجر داره مدة ثم استأجرها تلك المششدة ثششم‬
‫باعها فهل تدخل المنفعششة فششي الششبيع اختلششف فيششه جمششع متششأخرون‬
‫والوجه نعم قياسا على ما قاله الجلل البلقينششي إن الموصششى لششه‬
‫بالمنفعة لو اشترى الرقبة ثششم باعهششا انتقلششت بمنافعهششا للمشششتري‬
‫فكذا هنا كما هو واضح وكذا الحكم فيما لو اسششتأجر دارا مششدة ثششم‬
‫اشتراها ثم باعها والمدة باقية فتنتقششل بجميششع منافعهششا للمشششتري‬
‫فششإن اسششتثنى البششائع المنفعششة الششتي لششه بالجششارة بطششل الششبيع فششي‬
‫المسألتين ولو آجر لغراس أو بناء ثم انقضششت المششدة فششآجر لخششر‬
‫قبل وقوع التخيير السابق نظيره في العارية لم يصششح فيمششا يضششر‬
‫النتفششاع بششه الشششجر أو البنششاء كمششا هششو ظششاهر لبقششاء احششترام مششال‬
‫المستأجر الول ويصح في غير المضر إن خصششه بالعقششد وكششذا إن‬
‫لم يخصه وأمكن التوزيع علششى المضششر وغيششره وعلششى هششذا يحمششل‬
‫قول بعضهم يصح إن أمكن تفريغها منه في مششدة ل أجششرة لمثلهششا‬
‫ولم يسترها الغششراس ويعمششل فيششه بمششا ذكششروه فششي بششاب الجششارة‬
‫والعارية ا هش وسئل البلقيني عمن آجششر أرضششه بششأجرة مؤجلششة ثششم‬
‫تششوفي المسششتأجر قبششل أوان الششزرع فاسششتولى آخششر وزرع عششدوانا‬
‫فأجاب بأن الجرة تحل بموته ول تنفسخ الجارة هذا إن لششم يضششع‬
‫المتعدي يده وإل ارتفع الحلول الذي سششببه مششوت المسششتأجر‪ ،‬لن‬
‫الحلول إنما يدوم حكمه ما دامت الجارة بحالها فإذا مضت المدة‬
‫ويد المتعششدي قائمششة بعششد انفسششخت الجششارة فششي الجميششع وارتفششع‬
‫الحلول ويلزم المؤجر رد ما أخذه مششن تركششة الميششت علششى ورثتششه‬
‫قال وهذه مسألة نفيسة لم تقع لي قط ويسششتحق المششؤجر أجششرة‬
‫المثل على المتعدي وليس للورثة تعلق به ا ه ويؤيده ما مششر فششي‬
‫الغصب ولشو آجشر بشأجرة مقسشطة فكتشب الششهود الجشرة >ص‪:‬‬
‫‪ <201‬إجمال ثم تقسيطها بما ل يطابق الجمششال فششإن لششم يمكششن‬
‫الجمع تحالفا‪ ،‬لن تعارض ذينك أوجب سقوطهما وإن أمكششن كششأن‬
‫قالوا أربع سنين بأربعة آلف كل شهر مائتا درهم وعشرة دراهششم‬
‫حمل على تقسششيط المبلششغ علششى أول المششدة فيفضششل بعششد تسششعة‬
‫عشر شهرا عشرة دراهم تقسط على ما يخصها من الشهر وهششو‬
‫يوم من أول الشهر العشرين وثلثة أسباع يوم‪ ،‬لن حصة كل يوم‬
‫سبعة ومر أول خامس شروط البيع عن ابن الصلح ما يوافق هذا‬
‫عنششد صششدق التأمششل فتنبششه لششه ومششر أوائل الششبيع قبششل قبضششه أن‬
‫للمستأجر حبس ما استؤجر عليه للعمل فيه ثششم لسششتيفاء أجرتششه‬
‫ومحله كما يعلم مما مر في تعدد الصفقة ما إذا لم يتعدد هنششا وإل‬
‫كاستأجرتك لكتابة كذا كل كراس بكششذا فليششس لششه حبششس كششراس‬
‫على أجرة آخر‪ ،‬لن الكراريس حينئذ بمنزلة أعيان مختلفة‪.‬‬

‫كتاب إحياء الموات‬

‫هو )الرض التي لششم تعمششر قششط( أي لششم تششتيقن عمارتهششا فششي‬
‫السششلم مششن مسشلم أو ذمششي >ص‪ <202 :‬وليسششت مششن حقششوق‬
‫عامر ول من حقوق المسلمين وأصله الخبر الصششحيح }مششن عمششر‬
‫أرضا ليست لحد فهو أحق بها{ وصح أيضا }من أحيا أرضششا ميتششة‬
‫فهي له{ ولهذا لم يحتج في الملك هنا إلى لفظ‪ ،‬لنه إعطاء عششام‬
‫منه صلى الله عليششه وسششلم‪ ،‬لن اللششه تعششالى أقطعششه أرض الششدنيا‬
‫كأرض الجنة ليقطع منهما من شاء ما شاء ومن ثم أفتى السبكي‬
‫بكفر معارض أولد تميم رضي الله تعالى عنهم فيما أقطعه صلى‬
‫الله عليه وسلم له بششأرض الشششام لكششن فششي إطلقششه نظششر ظششاهر‬
‫وأجمعوا عليه في الجملة ويسن التملك به للخششبر الصششحيح }مششن‬
‫أحيا أرضا ميتة فله فيها أجر وما أكلت العششوافي أي طلب الششرزق‬
‫منهششا فهششو لششه صششدقة{ ثششم تلششك الرض )إن كششانت ببلد السششلم‬
‫فللمسلم( ولو غير مكلف كمجنون فيما ل يشترط فيه القصد مما‬
‫يأتي )تملكها بالحياء( ويسن استئذان المام وعبر بششذلك المشششعر‬
‫بالقصد‪ ،‬لنه الغالب )وليس هو( أي تملك ذلششك )لششذمي( وإن أذن‬
‫المام لخبر الشافعي وغيششره مرسششل }عششادي الرض{ أي قششديمها‬
‫ونسب لعاد لقدمهم وقوتهم }للششه ورسششوله ثششم هششي لكششم منششي{‬
‫وإنما جاز >ص‪ <203 :‬لكششافر معصششوم نحششو احتطششاب واصششطياد‬
‫بدارنا لغلبة المسششامحة بششذلك‪) .‬وإن كششانت ببلد كفششار( أهششل ذمششة‬
‫)فلهم( ولو غير مكلفين )إحياؤها( لنشه مشن حقشوق دارهششم )وكشذا‬
‫المسلم( له ذلك )إن كانت مما ل يذبون( بكسر المعجمة وضششمها‬
‫أي يدفعون )المسلمين عنه( كموات دارنا بخلف ما يششذبون عنششه‪،‬‬
‫وقد صولحوا على أن الرض لهم فليششس لششه إحيششاؤه أمششا مششا بششدار‬
‫الحرب فيملك بالحياء مطلقا‪ ،‬لنه يجششوز تملششك عامرهششا فمواتهششا‬
‫أولى ولو لغير قادر علششى القامششة بهششا وكششان ذكرهششم للحيششاء‪ ،‬لن‬
‫الكلم فيه وإل فالقياس ملكه بمجرد الستيلء عليه بقصششد تملكششه‬
‫كما يعلم من صريح كلمهششم التششي فششي السششير فمششا اقتضششاه كلم‬
‫شارح أنه بالستيلء يصير كششالمتحجر غيششر صششحيح‪ ،‬لن العششامر إذا‬
‫ملك بذلك فالموات أولى )وما( عششرف أنششه )كششان معمششورا( >ص‪:‬‬
‫‪ <204‬في الماضي وإن كان الن خرابا )فلمالكه( إن عششرف ولششو‬
‫ذميا إل إن أعرض عنششه الكفششار قبششل القششدرة فششإنه يملششك بالحيششاء‬
‫)فششإن لششم يعششرف( مششالكه دارا كششان أو قريششة بششدارنا )والعمششارة‬
‫إسششلمية( يقينششا )فمششال ضششائع( أمششره للمششام فششي حفظششه أو بيعششه‬
‫وحفظ ثمنه أو استقراضه على بيت المششال إلششى ظهششور مششالكه إن‬
‫رجي وإل كان ملكا لبيت المال فله إقطاعه كما في البحر وجششرى‬
‫عليه في شرح المهششذب فششي الزكششاة >ص‪ <205 :‬فقششال للمششام‬
‫إقطاع أرض بيت المال وتمليكها وفي الجواهر يقال لششه إقطاعهششا‬
‫إذا رأى فيششه مصششلحة ول يملكهششا أحششد إل بإقطششاعه ثششم إن أقطششع‬
‫رقبتها ملكها المقطع كما في الدراهم أو منفعتها استحق النتفششاع‬
‫بها مدة القطاع خاصة ا ه‬
‫وما فششي النششوار ممششا يخششالف ذلششك ضششعيف )وإن كششانت( العمششارة‬
‫)جاهليششة( وجهششل دخولهششا فششي أيششدينا أو شششك فششي كونهششا جاهليششة‬
‫فكششالموات وحينئذ )فششالظهر أنششه( أي المعمششور )يملششك بالحيششاء(‬
‫كالركاز لنه ل حرمة لملششك الجاهليششة >ص‪ <206 :‬نعششم إن كششان‬
‫بدارهم وذبونا عنه‪ ،‬وقد صولحوا على أنه لهششم لششم يملششك بالحيششاء‬
‫كما علم ممششا مششر وانتصششر جمششع للمقابششل نقل ومعنششى )ول يملششك‬
‫بالحياء حريم معمور( لنه ملك لمالك المعمور نعم ل يباع وحششده‬
‫كشرب الرض وحده وبحث ابششن الرفعششة جششوازه ككششل مششا ينقششص‬
‫قيمة غيره وفرق السبكي بأن هذا تابع فل يفرد )وهو( أي الحريم‬
‫)ما تمس الحاجة إليه لتمام النتفاع( بششالمعمور وإن حصششل أصششله‬
‫بدونه )فحريم القريششة( المحيششاة )النششادي( وهششو مششا يجتمعششون فيششه‬
‫للتحدث )ومرتكض( نحو )الخيل( إن كانوا خيالة وهو بفتح الكششاف‬
‫مكان سوقها )ومناخ البل( إن كانوا أهل إبل وهششو بضششم أولششه مششا‬
‫تناخ فيششه )ومطششرح الرمششاد( والقمامششات )ونحوهششا( كمششراح الغنششم‬
‫وملعب الصبيان ومسيل الماء وطرق القرية لطراد العرف بششذلك‬
‫والعمل به خلفا عششن سششلف ومنششه مرعششى البهششائم إن قششرب منهششا‬
‫عرفا واستقل وكذا إن بعششد ومسششت حششاجتهم لششه ولششو فششي بعششض‬
‫السنة على الوجه‪ ،‬ومثله في ذلك المحتطب وليس لهل القريششة‬
‫منع المارة من رعي مواشيهم في مراتعها المباحة )وحريم( النهر‬
‫كالنيل ما تمس حاجة الناس إليه لتمام النتفاع بالنهر ومششا يحتششاج‬
‫للقاء ما يخرج منه فيه لو أريششد حفششره أو تنظيفششه فل يحششل البنششاء‬
‫فيه ولو لمسجد ويهدم >ص‪ <207 :‬ما بني فيشه كمشا نقشل عليشه‬
‫إجماع المذاهب الربعششة‪ ،‬ولقششد عششم فعششل ذلششك وطششم حششتى ألششف‬
‫العلماء في ذلك وأطالوا لينزجر الناس فلم ينزجروا قششال بعضششهم‬
‫ول يغير هذا الحكم وإن تباعد عنه الماء بحيث لم يصر من حريمه‬
‫أي لحتمال عششوده إليششه ويؤخششذ منششه أن مششا صششار حريمششا ل يششزول‬
‫وصفه بذلك بزوال متبوعه وهو محتمل‪.‬‬
‫وحريم )البئر( المحفورة )فششي المششوات( للتملششك وذكششره المششوات‬
‫لبيان الواقع إذ ل يتصور الحريششم إل فيششه كمششا يفهمششه قششوله التششي‬
‫والدار المحفوفة إلى آخره >ص‪ <208 :‬ويصح أن يحترز به عششن‬
‫المحفورة في الملك وإن علم أنششه ل يكششون فيششه )موقششف النششازح(‬
‫للدلء منها بيده إن قصدت لذلك وفي الموات متعلششق بمششا قششدرته‬
‫الششدال عليششه لفششظ الششبئر للزومششه لششه أو حششال منهششا‪ ،‬لن المضششاف‬
‫كالجزء من المضاف إليه‬
‫)تنبيه( ظاهر قولهم موقف النششازح أنششه ل يعتششبر قششدره مششن سششائر‬
‫جوانب البئر بل من أحدها فقششط والششذي يتجششه اعتبششار العششادة فششي‬
‫مثل ذلك المحل )والحوض( يعني مصششب المششاء‪ ،‬لنششه كمششا يطلششق‬
‫على مجتمعه التي يطلق عرفا أيضا على مصبه الذي يذهب منششه‬
‫إلى مجتمعششه كمششا هششو عششرف بلدنششا فل تكششرار فششي كلمششه وليششس‬
‫مخالفا لما في الروضة وأصلها ول مناقضششا لمششا فششي أصششله خلفششا‬
‫لزاعمي ذلششك )والششدولب( بضششم أولششه أشششهر مششن فتحششه فارسششي‬
‫معششرب‪ ،‬قيششل وهششو علششى شششكل النششاعورة أي موضششعه إن كششان‬
‫الستقاء به ويطلق علششى مششا يسششتقي بششه النششازح ومششا تسششتقي بششه‬
‫الدابة )ومجتمع الماء( لسقي الماشية أو الششزرع )وبئر الدابششة( إن‬
‫كان الستقاء بها وملقى ما يخرج من نحو حوضها لتوقف النتفششاع‬
‫بالبئر على ذلك ول حد لشيء مما ذكر ويأتي بل المدار في قدره‬
‫على ما تمس الحاجة إليه إن امتد المششوات إليششه وإل فششإلى انتهششاء‬
‫الموات إن كان وإل فل حريم كمششا تقششرر‪) .‬وحريششم الششدار( المبنيششة‬
‫)في الموات( في ذكره ما مر ويصح أن يحترز به عششن المحفوفششة‬
‫بملك وستأتي فناؤها وهو ما حوالي جدرها ومصششب ميازيبهششا قششال‬
‫ابن الرفعة إن كان بمحششل تكششثر فيششه المطششار ا ه وفيششه نظششر بششل‬
‫الذي يتجه أنشه ل فشرق لمشس الحاجشة إليشه وإن نشدر المطشر نعشم‬
‫مصب ماء الغسالة ل يعتبر كما هو ظششاهر ممششا مششر فششي الصششلح و‬
‫)مطرح الرماد وكناسة وثلج( في بلده )وممر فششي صششوب البششاب(‬
‫أي جهته لكن ل إلى امتداد الموات إذ لغيششره إحيششاء مششا قبششالته إذا‬
‫أبقى له ممرا وإن احتاج لنعطاف وازورار ونظششر فيششه الزركشششي‬
‫إذا تفاحشا للضرار )وحريم آبششار( بششالهمز بعششد الموحششدة السششاكنة‬
‫كما بخطه وهششو الصششل ويجششوز تقششديم الهمششزة وقلبهششا ألفششا وفششي‬
‫القاموس جمعهششا أبششآر وآبششار وأبششؤر وآبششر )القنششاة( المحيششاة >ص‪:‬‬
‫‪ <209‬ل للستقاء منها )ما لو حفر فيه نقص( بالتخفيف كمششا هششو‬
‫الفصح )ماؤها أو خيششف النهيششار( أي السششقوط ويختلششف بششاختلف‬
‫لين الرض وصلبتها وهذا معتبر أيضا في بئر السششتقاء خلفششا لمششا‬
‫يوهمه صنيعه وإنمششا لششم يعتششبر هنششا مششا مششر ثششم‪ ،‬لن المششدار علششى‬
‫حفظها وحفظ مائها ل غير ومن ثم بحششث الزركشششي جششواز البنششاء‬
‫في حريمها‪ ،‬لنه ل ينافي حفظها بخلف حفر الششبئر فيششه ول يمنششع‬
‫من حفر بئر بملكه ينقص ماء بئر جاره لتصرفه في ملكششه بخلف‬
‫ذلك فإنه ابتداء تملك‪.‬‬
‫)والدار المحفوفة بدور( أو شارع بأن أحيي الكل معا أي أو جهششل‬
‫كما هو ظاهر )ل حريم لها( إذ ل مرجح لها على غيرها نعششم أشششار‬
‫البلقيني واعتمده غيره إلى أن كل دار لها حريم أي فششي الجملششة‪،‬‬
‫قال وقولهم هنا ل حريم لها أرادوا به غيششر الحريششم المسششتحق أي‬
‫وهو ما يتحفظ بششه عششن يقيششن الضششرر )ويتصششرف كششل واحششد( مششن‬
‫الملك )في ملكه على العادة( وإن أضر جاره كأن سششقط بسششبب‬
‫حفره المعتاد جدار جاره أو تغير بحشه بئره‪ ،‬لن المنع مششن ذلششك‬
‫ضرر ل جابر له )فإن تعدى( في تصرفه بملكه العادة )ضششمن( مششا‬
‫تولد منه قطعا أو ظنا قويا كأن شششهد بششه خششبيران كمششا هششو ظششاهر‬
‫لتقصششيره )والصششح أنششه يجششوز أن يتخششذ داره المحفوفششة بمسششاكن‬
‫حماما وإصطبل( وطاحونا وفرنششا ومدبغششة )وحششانوته فششي الششبزازين‬
‫حانوت حداد( وقصار )إذا احتاط وأحكم الجدران( إحكاما يليق بما‬
‫يقصده بحيث يندر تولد خلل منه في أبنيششة الجششار‪ ،‬لن فششي منعششه‬
‫إضرارا به‪ .‬واختار جمع المنع من كل مؤذ لم يعتد والروياني أنه ل‬
‫يمنع إل إن ظهر منه قصد التعنت والفساد وأجرى ذلششك فششي نحششو‬
‫إطالة البناء وأفهم المتن أنه يمنع ممششا الغششالب فيششه الخلل بنحششو‬
‫حائط الجار كدق عنيف يزعجها وحبس ماء بملكششه تسششري نششداوته‬
‫إليها قال الزركشي والحاصل منع ما يضر الملك دون المالك ا ه‪.‬‬
‫واعترض بما مر في قولنا ول يمنع من حفر بئر بملكششه ويششرد بششأن‬
‫ذاك في حفر معتاد وما هنششا فششي تصششرف غيششر معتششاد فتششأمله‪ ،‬ثششم‬
‫>ص‪ <210 :‬رأيت بعضهم نقل ذلششك عششن الصششحاب فقششال قششال‬
‫أئمتنا وكل من الملك يتصرف في ملكششه علششى العششادة ول ضششمان‬
‫إذا أفضى إلى تلف ومن قال يمنع ممششا يضششر الملششك دون المالششك‬
‫محله في تصرف يخالف فيه العادة لقولهم لو حفر بملكه بالوعششة‬
‫أفسششدت مششاء بئر جششاره أو بئرا نقصششت ماءهششا لششم يضششمن مششا لششم‬
‫يخالف العششادة فششي توسششعة الششبئر أو تقريبهششا مششن الجششدار أو تكششن‬
‫الرض خوارة تنهار إذا لم تطو فلم يطوها فيضمن في هششذه كلهششا‬
‫ويمنع منها لتقصششيره‪ ،‬ولششو حفششر بئرا فششي مششوات فحفششر آخششر بئرا‬
‫بقربها فنقص ماء بئر الول منع الثاني منه‪ ،‬قيل والفششرق ظششاهر ا‬
‫ه وكششأنه أن الول اسششتحق حريمششا لششبئره قبششل حفششر الثششاني فمنششع‬
‫لوقوع حفره في حريم ملك غيششره ول كششذلك فيمششا مششر ولششو اهششتز‬
‫الجدار بدقه وانكسر ما علق فيه ضششمنه إن سششقط حالششة الضششرب‬
‫وإل فل قاله العراقيششون وقششال القاضششي ل يضششمن مطلقششا ويظهششر‬
‫على الول أن سشقوطه عقششب الضششرب بحيششث ينسششب إليششه عششادة‬
‫كسقوطه حالة الضرب بل قد يقال إن مرادهم بحالة الضششرب مششا‬
‫يشمل ذلك‬
‫)تنبيه( ينبغي أن يستثنى من قولهم ل يمنع مما يضر المالك ما لو‬
‫تولد من الرائحة مبيح تيمم كمرض فإن الذي يظهر أنششه إن غلششب‬
‫تولده وإيذاؤه المششذكور منششع منششه وإل فل‪) .‬ويجششوز( قطعششا )إحيششاء‬
‫موات الحرم( بما يفيد ملكه كما يملششك عششامره بششالبيع وغيششره بششل‬
‫يسن وإن قلنا بكراهة بيع عامره )دون عرفات( وإن لم يكن منششه‬
‫إجماعا فل يجوز إحياؤهششا ول تملششك بششه )فششي الصششح( لتعلششق حششق‬
‫النسششك بهششا وإن اتسششعت ولششم تضششق بششه وقيششاس مششا يششأتي فششي‬
‫المحصب بل أولى أن نمرة كذلك‪ ،‬لن القامة بها قبل زوال يششوم‬
‫عرفة من سنن الحج الكيدة )قلششت >ص‪ <211 :‬ومزدلفششة( وإن‬
‫قلنا المبيت بها سنة )ومنى كعرفة واللششه أعلششم( لششذلك مششع الخششبر‬
‫الصحيح }‪ ،‬قيل يا رسول الله أل نبني لك بيتا بمنى يظلششك فقششال‬
‫ل منى مناخ من سبق{ وبحث ابششن الرفعششة فيهمششا القطششع بششالمنع‬
‫لضيقهما وألحق بهمششا المحصششب‪ ،‬لنششه يسششن للحششاج إذا نفششروا أن‬
‫يبيتوا فيه واعترض بأنه ليس من مناسك الحج ويرد بأنه تششابع لهششا‬
‫)ويختلششف الحيششاء بحسششب الغششرض( المقصششود منششه‪ ،‬وقششد أطلقششه‬
‫الشرع ول حد له لغة فوجب الرجوع فيه للعرف كالحرز والقبششض‬
‫وضابطه أن يهيأ كل شيء لما يقصد منه غالبا )فششإن أراد مسششكنا(‬
‫أو مسجدا )اشترط( لحصوله )تحويط البقعة( ولو بقصب أو جريد‬
‫أو سعف اعتيد‪ ،‬ومن ثم قال الماوردي والروياني إن ذلك يختلششف‬
‫بششاختلف البلد واعتمششده الذرعششي وفششي نحششو الحجششار خلف فششي‬
‫اشششتراط بنائهششا ويتجششه الرجششوع فيششه لعششادة ذلششك المحششل‪ ،‬وحمششل‬
‫اشتراطه في كلم الشيخين في الزريبة على محل اعتيد فيه دون‬
‫مجرد التحويط كما تدل عليه عبارتهما وهي ل يكفي فششي الزريبششة‬
‫نصب سعف وأحجار من غير بناء‪ ،‬لن المتملك ل يقتصر عليه في‬
‫العادة وإنما يفعله المجتاز انتهششى فششأفهم التعليششل أن المششدار فششي‬
‫ذلك وغيره على العادة ومن ثم قال المتولي وأقششره ابششن الرفعششة‬
‫والذرعي وغيرهما لو اعتاد نازلو الصششحراء تنظيششف الموضششع عششن‬
‫نحششو شششوك وحجششر وتسششويته لضششرب خيمششة وبنششاء معلششف ومخششبز‬
‫ففعلوا ذلك بقصد التملك ملكوا البقعة وإن ارتحلوا عنها أو بقصد‬
‫الرتفاق فهم أولى بها إلى الرحلة )وسقف بعضششها وتعليششق بششاب(‬
‫من خشب أو غيششره أي نصششبه‪ ،‬لنششه العششادة فيهمششا )وفششي( تعليششق‬
‫)الباب وجه( أنه ل يشترط وكذا فيمششا قبلششه‪ ،‬لن فقششدهما ل يمنششع‬
‫السكنى والوجه في مصلى العيد أنششه ل يشششترط تسششقيف بعضششه‬
‫كمششا هششو العششادة فيششه )أو زريبششة دواب( أو نحششو ثمششر أو حطششب‬
‫)فتحويط( بما اعتيد بحيث يمنع الطارق )ل سقف( كما هو العششادة‬
‫)وفي( تعليششق )البششاب الخلف( السششابق )فششي المسششكن( والصششح‬
‫اشتراطه )أو مزرعة( >ص‪ <212 :‬بتثليششث الششراء والفتششح أفصششح‬
‫)فجمع( نحو )التراب( أو الشوك )حولهششا( كجششدار الششدار )وتسششوية‬
‫الرض( بطم المنخفض وكسششح العششالي وحرثهششا إن توقششف زرعهششا‬
‫عليه مع سوق ماء توقف الحرث عليششه )وترتيششب مششاء لهششا( بشششق‬
‫سششاقية مثل وإن لششم يحفششر طريقششه إليهششا )إن لششم يكفهششا المطششر‬
‫المعتاد( لتوقف مقصودها عليششه بخلف مششا إذا كفاهششا نعششم بطششائح‬
‫العراق ل بد من حبسه عنها عكس غيرها وأراضي الجبال الششتي ل‬
‫يمكن سششوق مششاء إليهششا ول يكفيهششا المطششر تكفششي الحراثششة وجمششع‬
‫التراب كمشا اقتضشاه كلمهمشا وجشزم بشه غيرهمشا )ل الزراعشة( فل‬
‫يشترط في إحيائها )في الصح( كما ل يشترط سششكنى الششدار‪ ،‬لن‬
‫استيفاء المنفعة خارج عن الحياء )أو بستانا فجمع التراب( حولها‬
‫إن اعتششادوا الكتفششاء بششه عششن التحششويط بغيششره )و( إل اشششترط‬
‫)التحويط( ولو بنحو قصب اعتيد‪ ،‬لنه )حيث جششرت العششادة بششه( ل‬
‫يتم الحياء بدونه وما حملت عليه المتن من التنويششع المششذكور هششو‬
‫مؤدى عبارة الروضة وأصلها خلفا لبعضهم )وتهيئة ماء( له إن لم‬
‫يكفه مطر كالمزرعة )ويشترط( نصب بششاب لششه و )الغششرس( ولششو‬
‫لبعضه بحيث يسمى معه بستانا )على المششذهب( إذ ل يتششم اسششمه‬
‫بدونه بخلف المزرعة بدون الزرع ول يشترط أن يثمر‬
‫)تنبيه( ما ل يفعل عادة إل للتملك كبناء دار ل يشترط فيه قصششده‬
‫وما يفعل له ولغيره كحفششر بئر يتوقششف ملكششه علششى قصششد تملكششه‪.‬‬
‫)ومن شرع في عمل إحياء ولشم يتمشه( كحفشر السشاس )أو أعلشم‬
‫علششى بقعششة بنصششب أحجششار أو غششرز خشششبا( أو جمششع ترابششا أو خششط‬
‫خطوطا )فمتحجر( عليه أي مانع لغيره منه بما فعله بشرط كششونه‬
‫بقدر كفايته وقادرا على عمارته حال )و( حينئذ )هو أحق بششه( مششن‬
‫غيره اختصاصا ل ملكا والمشراد ثبشوت أصشل الحقيشة لشه إذ ل حشق‬
‫لغيره فيه لخبر أبي داود }من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسششلم‬
‫فهو أحق به{ فظهر أنه ل يبطل حقه بنحو غرقه وتعذر النتفاع به‬
‫فيعود النتفاع به أما مششا زاد علششى كفششايته فل حششق لششه فيششه >ص‪:‬‬
‫‪ <213‬بخلف ما عداه وإن كان شائعا فيبقى تحجره فيه وأما مششا‬
‫ل يقدر عليه حال بل مآل فل حق له فيه ولما كششان إطلق الحقيششة‬
‫يقتضششي الملششك المسششتلزم لصششحة الششبيع وعششدم ملششك الغيششر لششه‬
‫استدركه بقوله )لكن الصح أنه ل يصح بيعششه( لمششا تقششرر أنششه غيششر‬
‫مالك له وحق التملك ل يباع كحق الشفعة ومنه يؤخذ أنه ل تصششح‬
‫هبته وبما وطأت به لهذا الستدراك اندفع التوقف فيه )و( الصششح‬
‫)أنه لو أحياه آخر ملكششه( وإن أثششم‪ ،‬لنششه حقششق الملششك كشششراء مششا‬
‫سامه غيره هذا إن لششم يعششرض وإل ملكششه المحيششي قطعششا ويحششرم‬
‫عليه نحو نقل آلت المتحجششر مطلقششا )ولششو طششالت مششدة التحجششر(‬
‫عرفا بل عذر ولم يحي )قال له السلطان( أو نائبه وجوبا كمششا هششو‬
‫ظاهر )أحي أو اترك( ذلك برفع يدك عنه لتضييقه على الناس في‬
‫حق مشترك بينهم ويؤخششذ منششه حرمششة ذلششك عليششه وحينئذ فللحششاد‬
‫أمره بذلك أيضا‪ ،‬لنه من باب المر بالمعروف وهو ل يتقيد بإمششام‬
‫ول نائبه وذكرهم لهما إنما هو لتوقف المهال على أحششدهما )فششإن‬
‫استمهل( وأبدى عذرا )أمهل مدة قريبة( في رأي المام رفقششا بششه‬
‫ودفعا لضرر غيره فإن مضت ولم يفعل شيئا بطل حقه أما إذا لم‬
‫يذكر عذرا أو علم منه العراض فله أن ينزعها منه حال ول يمهله‬
‫)ولو أقطعه المام( أظهره بوصششف آخششر تفننششا >ص‪ <214 :‬ولششو‬
‫حذفه لستغني عنه ويصح أن يشير بذلك إلى أن المام أخص من‬
‫السلطان‪ ،‬لن من شأنه أنه يحكم على السششلطين المختلفششة وأن‬
‫القطاع إنما هو من وظيفة المام دون غيره بخلف قششول مششا مششر‬
‫)مواتا( لتمليك رقبته ملكه بمجرد إقطاعه له أو ليحييه وهو يقششدر‬
‫عليه )صار أحق بإحيائه( بمجرد القطاع أي مستحقا له دون غيره‬
‫وصار )كالمتحجر( في أحكششامه السششابقة وذلششك لنششه }صششلى اللششه‬
‫عليه وسلم أقطع الزبير رضششي اللششه عنششه أرضششا مششن أمششوال بنششي‬
‫النضير{ رواه الشيخان وبحث الزركشي أن ما أقطعه صلى اللششه‬
‫عليه وسلم ل يملكه الغير بإحيائه كما ل ينقض حماه ول ينافي مششا‬
‫تقرر أن المقطع ل يملك قول الماوردي إنه يملششك‪ ،‬لنششه محمششول‬
‫كما في شرح المهذب على مششا إذا أقطعششه الرض تمليكششا لرقبتهششا‬
‫كما مر وأفهم قوله مواتا أنه ليس له إقطششاع غيششره ولششو مندرسششا‬
‫لكن العمل على خلفه كششذا قيششل وفيششه نظششر‪ ،‬لنششه إن كششان ملكششا‬
‫لمرجو لم يجز له أو لغير مرجو فهو ملك لبيت المششال فيجششوز لششه‬
‫>ص‪ <215 :‬كمششا مششر بششل قششد يجششب عليششه ونقششل الذرعششي عششن‬
‫الفارقي وقال ل أحسب فيشه خلفشا جشواز القطششاع للسششتغلل إذا‬
‫وقع لمن هو من أهل النجدة على ما يليق بحاله ا ه وفيه نظر بل‬
‫الوجه ما علم مما مر آنفا عن المجموع وغيره أن للمام القطاع‬
‫لتمليششك الرقبششة ولتمليششك المنفعششة فقششط بحسششب مششا يششراه مششن‬
‫المصلحة سواء أهل النجدة وغيرهم‪.‬‬
‫)ول يقطع( المام أي ل يجوز له أن يقطع )إل قادرا على الحيششاء(‬
‫حسا وشرعا دون ذمي بدارنا )وقدرا يقدر عليه( أي على إحيششائه‪،‬‬
‫لنه اللئق بفعله المنششوط بالمصشلحة )وكششذا التحجششر( ل ينبغششي أن‬
‫يقع من مريده إل فيمششا يقششدر علششى إحيششائه وإل جششاز لغيششره إحيششاء‬
‫الزائد كما مر وهل يحرم تحجر الزائد على مششا يقششدر عليششه الششوجه‬
‫نعم‪ ،‬لن فيه منعا لمريدي الحياء من غير حاجة له فيشه ولشو قشال‬
‫المتحجر لغيره آثرتك به أو أقمتك مقامي صار الثاني أحق به قال‬
‫الماوردي وليس ذلك هبة بل هو تولية وإيثار )والظهر أن للمششام(‬
‫ونائبه ولو والي ناحية )أن يحمي( بفتح أولششه أي يمنششع وبضششمه أي‬
‫يجعل حمى )بقعة موات( بأن يمنع من عدا مششن يريششد الحمششى لششه‬
‫من رعيها )لرعي( خيل جهاد )ونعم جزية( وفيء )وصدقة و( نعم‬
‫)ضالة و( نعم إنسان )ضعيف عن النجعة( بضم النون وهو البعششاد‬
‫في الذهاب لطلب الرعي‪ ،‬لنه صلى الله عليه وسلم حمى النقيع‬
‫بالنون‪ ،‬وقيل بالباء لخيل المسلمين وهو بقرب وادي العقيق على‬
‫عشرين ميل من المدينة‪ ،‬وقيل على عشرين فرسخا ومعنى خششبر‬
‫البخاري }ل حمى إل لله ولرسوله{ ل حمى إل مثل حمششاه صششلى‬
‫الله عليه وسلم بششأن يكششون لمششا ذكششر ومششع كششثرة المرعششى بحيششث‬
‫يكفي المسلمين ما بقي وإن احتاجوا للتباعد للرعي وذكششر النعششم‬
‫فيما عدا الصدقة للغالب والمراد مطلق الماشية ويحرم ولو على‬
‫المام بل خلف أخذ عوض ممششن يرعششى فششي حمششى أو مششوات )و(‬
‫الظهر )أن له نقض حماه( وحمى غيره إذا كان النقض )للحاجششة(‬
‫بأن ظهرت المصلحة فيه بعد ظهورها فششي الحمششى >ص‪<216 :‬‬
‫رعاية للمصلحة نعم حماه صلى الله عليه وسششلم نششص فل ينقششض‬
‫ول يغير بحال بخلف حمى غيره ولو الخلفاء الراشدين رضي الله‬
‫عنهششم‪) .‬ول يحمششي( المششام ونششائبه )لنفسششه( قطعششا لن ذلششك مششن‬
‫خصائصه صلى الله عليه وسلم وإن لم يقع منه خلفششا لمششن وهششم‬
‫فيه وليس للمام أن يدخل مواشيه ما حماه للمسلمين‪ ،‬لنه قوي‬
‫ل ضعيف ولو رعى الحمى غير أهله فل غرم عليه قششال أبششو حامششد‬
‫ول تعزير وليس للمام أن يحمي الماء العد بكسر أولششه أي الششذي‬
‫له مادة ل تنقطع كماء عين أو بئر لنحو نعم الجزية‪.‬‬

‫)فصل( في بيششان حكششم منفعششة الشششارع وغيرهششا مششن المنششافع‬

‫المشتركة )منفعة الشارع( الصشلية )المششرور( فيشه لنشه وضشع لشه‬
‫)ويجوز الجلوس( والوقوف )به( ولششو لششذمي )لسششتراحة ومعاملششة‬
‫ونحوهما( كانتظار )إذا لم يضيق على المشارة( لخششبر }ل ضشرر ول‬
‫ضرار في السلم{ وصح النهي عن الجلوس فيه لنحو حديث }إل‬
‫أن يعطيه حقششه مششن غششض بصششر وكششف أذى وأمششر بمعششروف{ )ول‬
‫يشترط( في جششواز النتفششاع بششه ولششو لششذمي )إذن المششام( لطبششاق‬
‫الناس عليه بدون إذنه من غير نكير وسيأتي في المسششجد أنششه إذا‬
‫اعتيد إذنه تعين فيحتمل أن هششذا كششذلك ويحتمششل الفششرق بشأن مششن‬
‫شأن المام النظر في أحوال العلماء ونحوهم دون الجالسين فششي‬
‫الطرق >ص‪ <217 :‬ول يجوز لحد أخذ عششوض ممششن يجلششس بششه‬
‫مطلقا ومن ثم قال ابن الرفعة فيما يفعله وكلء بيششت المششال مششن‬
‫بيع بعضه زاعمين أنه فاضل عن حاجششة النششاس ل أدري بششأي وجششه‬
‫يلقى اللششه تعششالى فاعششل ذلششك وشششنع الذرعششي أيضششا علششى بيعهششم‬
‫حافات النهار وعلى من يشششهد أو يحكششم بأنهششا لششبيت المششال قششال‬
‫أعني الذرعي وكالشارع فيما ذكششر الرحششاب الواسششعة بيششن الششدور‬
‫فإنها من المرافق العامة كما فششي البحششر وقششد أجمعششوا علششى منششع‬
‫إقطاع المرافق العامة كما في الشامل ويتعين حمله على إقطاع‬
‫التمليك‪ ،‬لن الصح عندنا جواز إقطاع الرتفاق بالشارع أي بمششا ل‬
‫يضر منه بوجه فيصير كالمتحجر وكالشارع حريم مسجد لم يضششر‬
‫الرتفاق به أهله بخلف رحبته‪ ،‬لنها منششه وحكششى الذرعششي قششولين‬
‫في حل الجلوس في أفنية المنازل وحريمها بغيششر إذن ملكهششا ثششم‬
‫قال وهذا إنما يأتي إن علم الحريم‪ ،‬أما في وقتنا هذا في المصار‬
‫ونحوها التي ل يدرى كيف صار الشارع فيها شارعا فيجب الجششزم‬
‫بجواز القعود في أفنيتها وأنه ل اعتراض لربابها إذا لم يضر بهششم‪.‬‬
‫وعليه الجماع الفعلي‪ .‬ا هش‪ .‬واعتمدوه بششل قششال شششيخنا‪ :‬إنششه فششي‬
‫الحقيقة كلم أئمتنا ول إشششكال فششي أن خششرق الجمششاع ولششو فعليششا‬
‫محرم علششى مفششتي زماننششا وحششاكمه لنتفششاء الجتهششاد عنهمششا‪ ،‬فششإن‬
‫فششرض وجششود مجتهششد فظششاهر كلمهششم أنششه يحششرم أي الخششرق فششي‬
‫الجماع الفعلي كالقولي وهو الشوجه‪ .‬ا هشش‪ .‬وإنمشا يتجشه ذلشك فشي‬
‫إجماع فعلي علم صششدوره مششن مجتهششدي عصششر فل عششبرة بإجمششاع‬
‫غيرهم‪ ،‬وإنما ذكرت هذا‪ ،‬لن الذرعي وغيره كثيرا مششا يعترضششون‬
‫الشيخين والصحاب بأن الجمششاع الفعلششي علششى خلف مششا ذكششروه‬
‫فإذا علمت ضابطه الذي ذكرته لششم يششرد عليهششم العششتراض بششذلك‪،‬‬
‫لنه ل يعلم أن ذلك إجماع مجتهدي عصر أو ل‪ ،‬نعم مششا ثبششت فيششه‬
‫أن العامة تفعله وجرت أعصششار المجتهششدين عليششه مششع علمهششم بششه‬
‫وعدم إنكارهم له يعطي حكم فعلهم كما هو ظاهر فتأمله‪> .‬ص‪:‬‬
‫‪) <218‬وله تظليل مقعششده( فيششه )بباريششة( بتشششديد اليششاء منسششوج‬
‫بقصب كالحصير )وغيرها( مما ل ضرر فيه أي عرفا كما هو ظاهر‬
‫على المارة كثوب لعتياده دون نحو بناء ويتجه جواز وضششع سششرير‬
‫لم يضششيق بششه )ولششو سششبق إليششه( أي موضششع مششن الشششارع )اثنششان(‬
‫وتنازعا ولم يسعهما معا كما هو ظاهر )أقششرع( بينهمششا وجوبششا إذ ل‬
‫مرجح ومن ثم لو كششان أحششدهما مسششلما قششدم‪ ،‬لن انتفششاع الششذمي‬
‫بدارنا إنما هو بطريق التبششع لنششا‪ ،‬وإن ترتبششا قششدم السششابق )وقيششل‪:‬‬
‫يقدم المام( أحدهما )برأيه( أي اجتهاده كمششال بيششت المششال )ولششو‬
‫جلس( في الشارع لنحو استراحة بطل حقه بمجرد مفششارقته وإن‬
‫نوى العود أو )لمعاملة( أو صناعة بمحل وإن ألفه )ثم فارقه تاركا‬
‫الحرفة أو منتقل إلى غيره بطل حقه( منه ولو مقطعششا كمششا بحثششه‬
‫الذرعي لعراضه عنه‬
‫)تنبيه( ما أفهمه مششن جششواز العششراض للمقطششع مطلقششا فيششه نظششر‬
‫والوجه أن هذا خاص بإقطاع المنفعة فقط‪ ،‬أما مقطع الرقبة فهو‬
‫بالقبول أي عدم الرد فيما يظهر أخذا مما يأتي في النذر ملكه فل‬
‫يزول ملكه بالعراض عنششه )وإن فششارقه( أي محششل جلوسششه الششذي‬
‫ألفه ولو بل عذر )ليعود( إليه وألحق به ما لو فارقه بل قصد عششود‬
‫ول عششدمه )لششم يبطششل( حقششه لخششبر مسششلم }إذا قششام أحششدكم مششن‬
‫مجلسه ثم رجع إليه فهو أحق به{ ويجري هذا في السششوق الششذي‬
‫يقام في كل شششهر مششرة مثل ولغيششره الجلششوس فششي مقعششده مششدة‬
‫غيبته ولو لمعاملة )إل أن تطول مفارقته( ولو لعذر وإن ترك فيششه‬
‫متاعه >ص‪) <219 :‬بحيث ينقطع معاملوه عنششه ويششألفون غيششره(‬
‫هو لزم لما قبله فيبطل حقششه حينئذ ولششو مقطعششا كمششا فششي أصششل‬
‫الروضة وإن أطالوا في رده لنتفاء غرض تعين الموضع من كششونه‬
‫يعرف فيعامل )ومن ألف من المسجد موضعا يفتي فيششه ويقششرئ(‬
‫فيه قرآنا وعلما شرعيا أو آلة له والواو بمعنى أو )كالجششالس فششي‬
‫شارع لمعاملششة( ففيششه مششا مششر فششي التفصششيل‪ ،‬لن لششه غرضششا فششي‬
‫ملزمة ذلك الموضششع ليششألفه النششاس )وقيششل يبطششل حقششه( بقيششامه‬
‫وأطالوا في ترجيحه نقل ومعنى وأفهم المتششن أنششه ل يشششترط إذن‬
‫المام‪ ،‬ومحله إن لم يعتد وإل اشششترط‪ ،‬وجلششوس الطششالب بمحششل‬
‫بين يدي المششدرس كششذلك إن أفششاد أو اسششتفاد فيختششص بششه وإل فل‬
‫)ولو جلس فيه( جلوسا جائزا ل كخلششف المقششام المششانع للطششائفين‬
‫من فضيلة سنة >ص‪ <220 :‬الطواف ثم فإنه حرام على الوجه‬
‫وبه جزم غير واحششد وألحقششوا بشه بسششط السششجادة وإن لشم يجلششس‬
‫قششالوا ويعششزر فاعششل ذلششك مششع العلششم بمنعششه‪ .‬ونششوزع فششي تحريششم‬
‫الجلوس بما ل يجدي ومنه الترديد في المراد بخلف المقششام ويششرد‬
‫بأن المراد به ما يصدق عليه ذلك عرفا كما هو ظاهر وأنه موضششع‬
‫من المسجد فكيف يعطل عما وضع المسجد لششه وإن صششلة سششنة‬
‫الطواف ل تختص به ؟ ويرد بأنه امتاز عششن بقيششة أجششزاء المسششجد‬
‫بكون الشارع عينه من حيث الفضلية لهذه الصلة ووقششوف إمششام‬
‫الجماعة فيه فلم يجز لحد تفويته بجلوس بل ول صششلة لششم يعينششه‬
‫الشارع لهما من حيث الفضلية وأنه يلزم عليه تعطيل محششل مششن‬
‫المسجد عن العبادة فيه لحتمال فعل عبادة أخرى ويرد بأن محل‬
‫التحريم كما تقرر في الجلششوس فيششه فششي وقششت يحتششاج الطششائفون‬
‫لصلة سنة الطواف فيششه‪ ،‬والكلم فششي جلششوس لغيششر دعششاء عقششب‬
‫سنة الطواف‪ ،‬لنشه مشن توابعهشا )لصشلة( ولشو قبشل دخشول وقتهشا‬
‫وظاهر أن مثلها كل عبادة قاصر نفعها عليه كقراءة أو ذكششر صششار‬
‫أحق به >ص‪ <221 :‬فيها ولو صبيا في الصف الول و )لم يصششر‬
‫أحق به في( صلة )غيرهششا(‪ ،‬لن لششزوم بقعششة معينششة للصششلة غيششر‬
‫مطلوب بل ورد النهي عنه وحينئذ فل نظر لفضلية الصششف الول‪،‬‬
‫لن ذلك لم ينحصر في بقعة بعينها ول لفضلية القرب من المششام‬
‫أو جهة اليمين وإن انحصر في موضع بعينه لمششا تقششرر مششن النهششي‬
‫الشامل لهذه الصورة فزال اختصاصه عنها لمفارقتها بعد الصششلة‬
‫حتى ل يألفها فيقع في رياء ونحوه وبه يفرق بين هذا وما مر فششي‬
‫مقاعد السواق إذ أعيان البقع فيها مقصودة يختلششف بهششا الغششرض‬
‫ول كذلك هنا‪ .‬وأما الجواب بأنه لششو تششرك لشه موضشعه لشزم إدخششال‬
‫نقص بقطع الصف لو لم يأت إل بعد الحرام فيرد بأنه يلزم قائله‬
‫التفرقة بين مجيئه قبل القامة فيبقى حقششه وبيششن أن يتششأخر عنهششا‬
‫فيبطل حقه وهم لم يقولوا بششذلك )فلششو فششارقه( ولششو قبششل دخششول‬
‫الوقت على الوجه )لحاجة( كإجابة داع وتجديد وضششوء )ليعششود( أو‬
‫ل بقصد شيء فيما يظهر أخذا مما مر ويحتمل الفرق )لششم يبطششل‬
‫اختصاصه في تلك الصلة في الصح( فيحرم على غيره العالم به‬
‫الجلوس فيه بغير إذنه أو ظن رضاه كما هو ظاهر )وإن لم يششترك‬
‫إزاره( فيششه لخششبر مسششلم السششابق آنفششا نعششم إن أقيمششت الصششلة‬
‫واتصلت الصفوف فالوجه كما بحثه الذرعي سد الصف مكانه أي‬
‫وإن كان له سجادة فينحيهششا برجلششه مششن غيششر أن يرفعهششا بهششا عششن‬
‫الرض >ص‪ <222 :‬لئل تدخل فششي ضششمانه كمششا يفهمششه بششالولى‬
‫قول البغوي أنه لو وضع رجليه على شيء مطروح متحامل ضمنه‬
‫لقوة استيلئه عليششه حينئذ لكششن خششالفه المتششولي‪ .‬فقششال لششو رفعششه‬
‫برجله ليعرف جنسه ولم يأخذه فضاع لم يضمنه‪ ،‬لنه لششم يحصششل‬
‫في يده وأيد شارح هذا بأن رفع السجادة برجله غير مضمن‪ .‬ا ه‪.‬‬
‫وفيه نظر‪ ،‬لن صورتها من جزئيات ما قششاله المتششولي إل أن يثبششت‬
‫عن الصحاب أنهم صرحوا بما ذكر فيها فيكون مضعفا لما أفهمششه‬
‫كلم البغوي‪ ،‬أمششا إذا فششارقه ل لعششذر أو بششه ل ليعششود فيبطششل حقششه‬
‫مطلقا وخرج بالصلة جلوسه لعتكاف فإن لم ينو مدة بطل حقه‬
‫بخروجه ولو لحاجة وإل لم يبطل حقه بخروجه أثناءها لحاجة‬
‫)فائدة( أفتى القفال بمنع تعليم الصبيان في المسجد‪ ،‬لن الغالب‬
‫إضرارهم به وكأنه في غير كاملي التمييز إذا صانهم المعلششم عمششا‬
‫ل يليششق بالمسششجد ويمنششع جششالس بششه اتخششذه لنحششو بيششع أو حرفششة‬
‫ومستطرق لحلقة علم )ولو سششبق رجششل إلششى موضششع مشن ربشاط(‬
‫وهو ما يبنى لنحو سكنى المحتاجين فيه واشتهر عرفا في الزاوية‬
‫وأنها قد ترادف المسجد وقد ترادف المدرسة وقد ترادف الرباط‬
‫فيعمل فيها بعرف محلها المطششرد وإل فبعششرف أقششرب محششل إليششه‬
‫كما هو قياس نظائره )مسبل( وفيه شرط من يدخله وكذا الباقي‬
‫)أو فقيه إلى مدرسة( أو متعلم قرآن إلى ما بنششي لششه )أو صششوفي‬
‫إلى خانقاه( وهي بالعجمية ديار الصششوفية )لششم يزعششج ولششم يبطششل‬
‫حقه بخروجه لشراء حاجة ونحوه( من العذار وإن لم يترك متاعا‬
‫ول نائبا لعموم خبر مسلم >ص‪ <223 :‬وقيده ابن الرفعة بما إذا‬
‫لم يكن لذلك ناظرا واسششتأذنه وإل فل حششق لششه عمل بششالعرف فششي‬
‫ذلك ويوافقه اعتبار المصنف كابن الصلح إذنه فشي سشكنى بيشوت‬
‫المدرسة ولم يعتبر المتولي إذنه في ذلك وينبغي حملششه علششى مششا‬
‫إذا اعتيد عدم اعتباره‪ .‬ومتى عين الواقف مششدة لششم يششزد عليهششا إل‬
‫إذا لم يوجششد فششي البلششد مششن هششو بصششفته‪ ،‬لن العششرف يشششهد بششأن‬
‫الواقف لشم يشرد ششغور مدرسشته وكشذا كشل ششرط ششهد العشرف‬
‫بتخصيصه قاله ابن عبد السلم وعند الطلق ينظششر إلششى الغششرض‬
‫المبني له ويعمششل بالمعتششاد المطششرد فششي مثلششه حالششة الوقششف‪ ،‬لن‬
‫العادة المطردة في زمن الواقف إذا علم بها تنزل منزلة شششرطه‬
‫فيزعج متفقه ترك التعلم وصوفي ترك التعبد ول يششزاد فششي ربششاط‬
‫مششارة علششى ثلثششة أيششام إل إن عششرض نحششو خششوف أو ثلششج فيقيششم‬
‫لنقضائه ولغير أهشل المدرسشة مشا اعتيشد فيهشا مشن نحشو نشوم بهشا‬
‫وشرب وطهر من مائها ما لم ينقص الماء عن حاجششة أهلهششا علششى‬
‫الوجه وأفهم ما ذكر في العادة أن بطالة الزمنششة المعهششودة الن‬
‫في المدارس حيث لم يعلششم فيهششا شششرط واقششف تمنششع اسششتحقاق‬
‫معلومها إل إن عهدت تلك البطالة في زمن الواقف حالشة الوقشف‬
‫وعلم بها‪ ،‬أما خروجه لغير عذر فيبطل به حقه كما لششو كششان لعششذر‬
‫وطششالت غيبتششه عرفششا ولغيششره الجلششوس محلششه حششتى يحضششر>ص‪:‬‬
‫‪<224‬‬

‫)فصل( في بيان حكم العيان المشتركة )المعدن( هو حقيقششة‬

‫البقعة التي أودعها الله تعالى جوهرا ظاهرا وباطنا سششميت بششذلك‬
‫لعدون أي إقامة ما أثبته الله فيها‪ ،‬والمراد ما فيهششا )الظششاهر وهششو‬
‫ما يخرج( جوهره )بل علج( في بروزه وإنمششا العلج فششي تحصششيله‬
‫)كنفط( بكسر أوله ويجوز فتحه دهششن معششروف )وكششبريت( بكسششر‬
‫أوله أصله عين تجري فإذا جمد ماؤها صار كبريتششا وأعششزه الحمششر‬
‫ويقال إنه من الجوهر ولهذا يضششيء فششي معششدنه )وقششار( أي زفششت‬
‫)ومومياء( بضم أوله وبالمد وحكي القصر‪ :‬شيء يلقيه المششاء فششي‬
‫بعض السواحل فيجمد ويصير كالقشار وقيشل حجشارة سششود بشاليمن‬
‫ويؤخذ من عظام مشوتى الكفشار ششيء يسشمى بشذلك وهشو نجشس‬
‫)وبرام( بكسر أوله حجر يعمل منششه قششدور الطبششخ )وأحجششار رحششا(‬
‫وجص ونورة ومدر ونحششو يششاقوت وكحششل وملششح مششائي وجبلششي لششم‬
‫يحوج إلى حفر وتعب وألحق به قطعة نحو ذهب أظهرهششا السششيل‬
‫من معدن )ل يملك( بقعة ونيل )بالحياء( لمششن علمششه قبششل إحيششائه‬
‫)ول يثبت فيه اختصاص بتحجر ول إقطاع( بالرفع من سلطان بششل‬
‫هو مشترك بيششن المسششلمين وغيرهششم كالمششاء والكل لمششا صششح أنششه‬
‫صلى الله عليه وسششلم }أقطششع رجل ملششح مششأرب أي مدينششة قششرب‬
‫صنعاء كانت بها بلقيس فقال رجل يا رسول الله إنه كالمششاء العششد‬
‫أي بكسر أوله ل انقطاع لمنبعه قال‪ :‬فل إذن{ وللجماع على منع‬
‫إقطاع مشارع الماء وهذا مثلها بجامع الحاجة العامة وأخذها بغيششر‬
‫عمل ويمتنع أيضا إقطاع وتحجر أرض لخذ نحو حطبهششا أو صششيدها‬
‫وبركة لخذ سمكها وفي النوار ومن المشترك بين الناس الممتنع‬
‫على المام إقطاعه اليكة وثمارها أي وهششي الشششجار النابتششة فششي‬
‫الراضي التي ل مالك لها وصيد البر والبحر وجششواهره قششال غيششره‬
‫ومنه ما يلقيه البحر من العنبر فهو لخذه ل حق لششولي المششر فيششه‬
‫خلف ما يتوهمه جهلة الولة‪ .‬ا ه‪ .‬ويأتي في اللقطة تفصششيل فششي‬
‫العنبر وينافي ما ذكره في اليكة وثمارهشا مشا فشي التنشبيه مشن أن‬
‫من أحيا مواتا ملك ما فيه من النخل وإن كثر لكششن أششار بعضششهم‬
‫إلى الجمع بقوله >ص‪ <225 :‬ما فيه مقر وجرى عليه الصحاب‬
‫وعللوه بأنه تابع وفارق المعدن الظاهر بأنه مشششترك بيششن النششاس‬
‫كالمناهششل والكل والحطششب‪ .‬والجمششاع منعقششد علششى منششع إقطششاع‬
‫مشارع الماء فكذا المعدن الظاهر بجامع الحاجششة العامششة وأخششذها‬
‫بغير عمل‪ .‬ا ه‪ .‬فالول محمله ما إذا قصد اليكة ل محلها والثششاني‬
‫محمله ما إذا قصد إحياء الرض المشتملة على ذلك فعلم أن من‬
‫ملك أرضا بالحياء ملك ما فيها حتى الكل وإطلقهما أنششه ل يملششك‬
‫ينبغي حمله على ما ليس في مملوك وعلى عدم ملكششه هششو أحششق‬
‫به‪ ،‬أما إذا لم يعلم بشه إل بعشد الحيشاء فيملكشه بقعشة ونيل إجماعشا‬
‫على ما حكاه المام وأما ما فيششه علج كششأن كششان بقششرب السششاحل‬
‫بقعة لو حفششرت وسششيق المششاء إليهششا ظهششر الملششح فيملششك بالحيششاء‬
‫وللمام إقطاعها‬
‫)فإن ضاق نيله( أي الحاصل منه عن اثنين تسابقا إليه ومثله فششي‬
‫هذا الباطن التي )قدم السششابق( منهمششا إليششه لسششبقه وإنمششا يقششدر‬
‫)بقدر حاجته( عرفا فيأخذ مششا تقتضششيه عششادة أمثششاله ويبطششل حقششه‬
‫بانصششرافه وإن لششم يأخششذ شششيئا )فششإن طلششب زيششادة( علششى حششاجته‬
‫)فالصح إزعاجه( لشدة الحاجة إلى المعادن وبه فارق ما مر فششي‬
‫نحو مقاعد السواق‪ ،‬ومحل الخلف إن لم يضششر الغيششر وإل أزعششج‬
‫جزما )فلو جاءا( إليه )معششا( أو جهششل السششابق )أقششرع( بينهمششا وإن‬
‫كان أحدهما غنيا )في الصششح( إذ ل مرجششح وإن وسششعهما اجتمعششا‪،‬‬
‫وليس لحدهما أن يأخذ أكثر من الخر إل برضاه كذا في الجواهر‬
‫وحمل على أخذ الكثر مششن البقعششة ل النيششل فلششه أخششذ الكششثر منششه‬
‫)والمعدن الباطن وهو ما ل يخرج إل بعلج كششذهب وفضششة وحديششد‬
‫ونحششاس( وفيششروزج ويششاقوت كمششا قششاله >ص‪) <226 :‬وسششائر‬
‫الجششواهر المبثوثششة فششي الرض ل يملشك( محلشه )بششالحفر والعمششل(‬
‫مطلقا ول بالحياء في موات على ما يأتي )في الظهر( كالظششاهر‬
‫وفارق الموات بأن إحياءها متوقف على العمار وهي مناسششبة لهششا‬
‫وإحياؤه متوقف على تخريبه بالحفر وهو غير مناسب له ومن ثششم‬
‫لو استدل بالحياء لششم يملششك مطلقششا كمششا عليششه السششلف والخلششف‬
‫وخرج بمحله نيلششه فيملششك بغيششر إذن المششام بالخششذ قطعششا ل قبششل‬
‫الخذ على المعتمد وأفهم سكوته عششن القطششاع هنششا جششوازه وهششو‬
‫الظهششر للتبششاع لكششن إقطششاع إرفششاق ل تمليششك نعششم ل يثبششت فيششه‬
‫اختصاص بتحجر كالظاهر‬
‫)ومن أحيا مواتا فظهر فيه معدن باطن ملكه( بقعة ونيل‪ ،‬لنه من‬
‫أجزاء الرض التي ملكها بالحياء بخلف الركاز ومع ملكششه للبقعششة‬
‫ل يملك ما فيهششا قبششل أخششذه علششى مششا قششاله الجششوزي وقضششية كلم‬
‫السبكي تضعيفه وهو الوجه وخرج بقوله فظهر المشعر بششأنه لششم‬
‫يعلمه حال الحياء ما لو علمششه وبنششى عليششه دارا مثل فيملكششه دون‬
‫بقعته‪ ،‬لن المعششدن ل يتخششذ دارا ول مزرعششة فالقصششد فاسششد ومششع‬
‫ملكه له ل يجوز له بيعه‪ ،‬لن مقصششوده النيششل وهششو مجهششول وبمششا‬
‫قررته في المعدنين وبقعتيهمششا مششن ملكششه للنيششل عنششد العلششم فششي‬
‫الباطن وللبقعة عند الجهل فيهما على المعتمد من اضطراب فششي‬
‫ذلك يعلم أن في تقييده بالباطن هنا فائدة لما بينهما من التخالف‬
‫في النيل عند العلم فل اعتراض عليششه‪) .‬والميششاه المباحششة( >ص‪:‬‬
‫‪ <227‬بأن لم تملك )من الودية( كالنيشل )والعيششون فشي الجبششال(‬
‫ونحوها من الموات وسيول المطار )يسششتوي النششاس فيهششا( لخششبر‬
‫أبششي داود }النششاس شششركاء فششي ثلثششة المششاء والكل والنششار{ وصششح‬
‫}ثلثة ل يمنعن‪ :‬المششاء والكل والنششار{ فل يجششوز لحششد تحجرهششا ول‬
‫للمام إقطاعها إجماعا وعند الزدحام وقد ضاق الماء أو مشششرعه‬
‫يقدم السابق وإل أقرع وعطشان على غيره وطالب شششرب علششى‬
‫طالب سقي وليس من المباح ما جهل أصله وهو تحششت يششد واحششد‬
‫أو جماعة‪ ،‬لن اليششد دليششل الملششك قششال الذرعششي‪ :‬ومحلششه إن كششان‬
‫منبعه من مملوك لهم >ص‪ <228 :‬بخلف مششا منبعششه بمششوات أو‬
‫يخرج من نهر عام كدجلة فإنه باق على إباحته ويعمل فيمششا جهششل‬
‫قدره ووقته وكيفيتششه فششي المشششارب والمسششاقي وغيرهششا بالعششادة‬
‫المطردة‪ ،‬لنهششا محكمششة فششي هششذا وأمثششاله وأفششتى بعضششهم فيمششن‬
‫لرضه شرب من ماء مباح فعطله آخر بششأن أحششدث مششا ينحششدر بششه‬
‫الماء عنه بأنه يأثم وعليششه أجششرة منفعششة الرض مششدة تعطيلهششا لششو‬
‫سقيت بذلك المششاء‪ .‬قششال وجششرى علششى ذلشك جمششع متششأخرون فششي‬
‫نظيره‪ .‬ا ه‪ .‬وليس بصحيح بالنسبة للجشرة لقشولهم لشو منعشه عشن‬
‫سوق ماء إلششى أرضششه فتلششف ل ضششمان عليششه‪ .‬ا ه‪ .‬ومششا هنششا مثلششه‬
‫بجامع أنه لم يستول فيهما علششى الرض بششوجه وإنمششا ضششمن فششرخ‬
‫حمامة ذبحها فهلك لنه كالجزء منها‪ .‬وفي ثلثة لهم ثلث مساقي‬
‫من ماء مباح أعلى وأوسط وأسششفل فششأراد ذو العلششى أن يسششقي‬
‫من الوسط برضا صاحبه بأن لذي السفل منعه لئل يتقششادم ذلششك‬
‫فيستدل به على أن له شششربا مششن الوسششط‪ .‬ا ه‪ .‬وفيششه نظششر‪ ،‬لن‬
‫الشريكين ثم ورثتهما يمنعان تلك الدعوى نظير ما مر في السكة‬
‫غير النافذة على أن التقادم هنا ل يدل علششى ذلششك لمششا يششأتي عششن‬
‫الروضة أنه إنما يدل إذا لم يكن لها شرب من محل آخششر وفيمششن‬
‫له أرضان عليا فوسطى فسفلى لخر تشرب من ماء مباح كششذلك‬
‫فأراد أن يجعل للثانية شربا مستقل ليشربا معا ثم يرسل لمن هو‬
‫أسفل منه وأراد هذا منعششه بششأنه ليششس لششه منعششه إذ ل ضششرر عليششه‬
‫وليس فيه تأخير لسقي أرضه بل ربما يكون وصول الماء إليششه إذا‬
‫شششربا معششا أسششرع منششه إذا شششربا مرتبششا )فششإن أراد قششوم سششقي‬
‫أرضيهم( بفتح الراء بل ألف من ماء مباح )فضاق سششقى العلششى(‬
‫مرة أو أكثر‪ ،‬لن الماء ما لم >ص‪ <229 :‬يجاوز أرضه فهو أحق‬
‫به ما دامت له به حاجة )فالعلى( أي القرب للنهر فششالقرب وإن‬
‫هلك زرع السفل قبل انتهاء النوبة إليه‪ ،‬أما إذا اتسع فيسقي كششل‬
‫متى شاء‪ .‬هذا كلششه إن أحيششوا معششا أو جهششل الحششال‪ :.‬أمششا لششو كششان‬
‫السفل أسبق إحياء فهو المقدم بل له منع من أراد إحيششاء أقششرب‬
‫منششه إلششى النهششر كمششا صششرح بششه جمششع واقتضششاه كلم الروضششة لئل‬
‫يستدل بقربه بعد على أنه مقدم عليه ول ينافيه مششا مششر آنفششا‪ ،‬لن‬
‫ما هنا يتعذر رفعه فيقوى الستدلل بششه بخلف رضششا المالششك فششإن‬
‫الغالب الرجوع عنه من المالك أو من وارثه فلم يوجد ما يسششتدل‬
‫به مششن أصشله‪ ،‬وأيضششا فششالرض هنششا ل شششرب لهششا مششن محششل آخششر‬
‫بخلفها فيما مر كما سششبق ثششم مششن وليششه فششي الحيششاء وهكششذا‪ .‬ول‬
‫عبرة حينئذ بالقرب مشن النهشر ولشو اسشتوت أرضشون فشي القششرب‬
‫للنهر وجهل المحيي أول أقرع للتقششدم ولهششم منششع مششن أراد إحيششاء‬
‫موات وسقيه منه إن ضيق عليهششم كمششا يششأتي )وحبششس كششل واحششد‬
‫الماء حتى يبلغ الكعششبين( لمششا صششح مششن قضششائه صششلى اللششه عليششه‬
‫وسششلم بششذلك >ص‪ <230 :‬وبحششث الذرعششي أن المششراد جششانب‬
‫الكعب السفل وخالفه غيره احتجاجا بآية الوضوء ويرد بأن الششدال‬
‫على دخول المغيا في تلك خارجي وجد ثم ل هنا التقدير بهما هششو‬
‫ما عليه الجمهور واعترضوا بأن الوجه أنه يرجع في قششدر السششقي‬
‫للعدد والحاجة لختلفهما زمنا ومكانا فاعتبرت في حق أهششل كششل‬
‫محل بما هو المتعششارف عنششدهم والخششبر جششار علششى عششادة الحجششاز‬
‫وقيل النخل إن أفردت كل بحوض فالعادة ملؤه وإل اتبعششت عششادة‬
‫تلك الرض انتهى ول حاجة لهذا التفصيل‪ ،‬لن كل من قسميه لششم‬
‫يخرج عن العادة في مثله فشمله كلمهم )فإن كششان فششي الرض(‬
‫الواحدة )ارتفاع( من طششرف )وانخفششاض( مششن طششرف )أفششرد كششل‬
‫طرف بسقي( لئل يزيششد المششاء فششي المنخفضششة علششى الكعششبين لششو‬
‫سقيا معا فيسقي أحدهما حتى يبلغهما ثم يسد عنها ويرسله إلششى‬
‫الخر‪.‬‬
‫)وما أخذ من هذا الماء( المباح )في إناء ملك علششى الصششحيح( بششل‬
‫حكى ابن المنذر فيه الجماع ول يصير شريكا بإعادته إليششه اتفاقششا‬
‫وكأخذه في إناء سوقه لنحو بركة وحوض له مسدود وكذا دخششوله‬
‫في كيزان دولبه كما أفتى به ابن الصلح وخرج بذلك دخوله فششي‬
‫ملكه بنحو سيل وإن حفر نهرا حتى دخششل فششإنه ل يملكششه بششدخوله‬
‫لكنه يكون أحق به بل جريا فششي موضششع علششى أنششه يملكششه وينبغششي‬
‫حمله على مششا إذا أحششرز محلششه بالفعششل عليششه ونحششوه )وحششافر بئر‬
‫بموات للرتفاق( لنفسه لشربه وشرب دوابه منه ل للتملك )أولى‬
‫بمائها( الذي يحتاجه ولو لزرعه )حششتى يرتحششل( لسششبقه إليششه فششإن‬
‫ارتحل بطلت أحقيته وإن عاد >ص‪ <231 :‬قال الذرعي‪ :‬ما لششم‬
‫يرتحل لحاجة بنية العود ولم تطل غيبته‪ ،‬وأما إذا حفرهششا لرتفششاق‬
‫المارة أو ل بقصد نفسه ول المارة فهو كأحدهم فيشششترك النششاس‬
‫فيها وإن لم يتلفظ بوقفها وليششس لششه سششدها‪ ،‬وإن حفرهششا لنفسششه‬
‫لتعلششق حششق النششاس بهششا )والمحفششورة( فششي المششوات )للتملششك أو(‬
‫المحفورة بل النابعششة بل حفششر )فششي ملششك يملششك( حافرهششا ومالششك‬
‫محلها )ماءها في الصح(‪ ،‬لنه نماء ملكه وإنمششا جششاز لمكششتري دار‬
‫النتفاع بماء بئرها‪ ،‬لن عقد الجارة قد يملك به عين تبعششا كششاللبن‬
‫وقضية المعلل منششع الششبيع والتعليششل جششوازه إل أن يقششال هششو ملششك‬
‫ضعيف ملحظه التبعية فقصر على انتفششاعه هششو بعينششه للحاجششة فل‬
‫يتعدى ذلك لبيعه وهذا هششو الششوجه ومششن ثششم أفششتيت فششي مسششتأجر‬
‫حمام أراد بيع ماء من بئرها بمنعه لما ذكشر‪ ،‬ولن الشبيع قشد يشؤدي‬
‫لتعطيلها فيضر ذلك بمؤجرها )وسواء ملكه أم ل ل يلزمه بذل مششا‬
‫فضل عن حششاجته( ولششو لزرعششه )لششزرع( وشششجر لغيششره‪ ،‬أمششا علششى‬
‫الملششك فكسششائر المملوكششات وأمششا علششى مقششابله‪ ،‬فلنششه أولششى بششه‬
‫لسبقه‪.‬‬
‫)ويجب( بذل الفاضل عن حاجته النششاجزة كمششا قيششد بششه المششاوردي‬
‫قال الذرعي‪ :‬محله إن كششان مششا يسششتخلف منششه يكفيششه لمششا يطششرأ‬
‫>ص‪ <232 :‬بل عوض قبل أخذه في نحو إناء )لماشية( إذا كششان‬
‫بقربه كل مباح ولم يجد صاحبها ماء آخر مباحا )على الصحيح( بأن‬
‫يمكنه من سقيها منه حيث لم يضششر زرعششه ول ماشششيته وإل فمششن‬
‫أخذه أو سوقه إليها حيث ل ضرر على الوجه للحاديث فششي ذلششك‬
‫ولحرمة الروح هذا إن لم يوجد اضطرار وإل وجب بذله لششذي روح‬
‫محترمة كآدمي وإن احتاجه لماشيته وماشششية وإن احتششاجه لششزرع‪.‬‬
‫وجوز ابن عبد السشلم الششرب وسشقي الشدواب مشن نحشو جشدول‬
‫مملوك لم يضر بمششالكه إقامششة للذن العرفششي مقششام اللفظششي ثششم‬
‫توقف فيما إذا كان لنحو يتيم أو وقف عام ثم قششال ول أرى جششواز‬
‫ورود ألف إبل جدول ماؤه يسير انتهى‪ ،‬وهذا معلوم من قششوله أول‬
‫لم يضر بمالكه‬
‫)والقناة المشتركة( بين جماعة ل يقدم فيها أعلى على أسفل ول‬
‫عكسه بل )يقسم ماؤها( المملوك الجششاري مششن نهششر أو بئر قهششرا‬
‫عليهم إن تنازعوا وضششاق لكششن علششى وجششه ل يتقششدم شششريك علششى‬
‫شششريك وإنمششا يحصششل ذلششك )بنصششب خشششبة( مثل مسششتو أعلهششا‬
‫وأسفلها بمحل مستو وألحق بالخشبة ونحوها بناء جششدار بششه ثقششب‬
‫محكمة بالجص )فششي عششرض النهششر( أي فششم المجششرى )فيهششا ثقششب‬
‫متساوية أو متفاوتة على قدر الحصص( مششن القنششاة‪ ،‬لنششه طريششق‬
‫إلى >ص‪ <233 :‬استيفاء كل حقه وعند تساوي الثقششب وتفششاوت‬
‫الحقوق أو عكسه يأخذ كل بقدر حصته فششإن جهششل قششدر الحصششص‬
‫قسم على قدر الراضي‪ ،‬لن الظاهر أن الشششركة بحسششب الملششك‬
‫وقيل يقسم بينهم سششواء‪ ،‬وأطششال البلقينششي فششي ترجيحششه هششذا إن‬
‫اتفقوا على ملك كل منهم والرجح بالقرينة والعادة المطردة فششي‬
‫ذلششك كمششا مششر فششإن قلششت ينششافي مششا رجحششه المصششنف مششا ذكششره‬
‫كالرافعي في مكاتبين خسيس ونفيس كوتبا على نجششوم متفاوتششة‬
‫بحسب قيمتهما فأحضرا مال وادعى الخسيس أنه بينهما والنفيس‬
‫أنه متفاوت على قدر النجوم صدق الخسششيس عمل باليششد قلششت ل‬
‫ينافيه لمكان الفرق إذ المدار هنا على اليد وهششي متسششاوية وفششي‬
‫مسألتنا على الرض المسقية وهي متفاوتششة فعمششل فششي كششل مششن‬
‫المحلين بما يناسبه فتأمله‪ .‬وفي الروضة وأصلها كل أرض أمكششن‬
‫سقيها من هذا النهر إذا رأينا لها ساقية منه ولم نجد لها شربا من‬
‫موضع آخر حكمنا عند التنازع بششأن لهششا شششربا منششه انتهششى‪ ،‬وأفهششم‬
‫كلمهما أن ما عد لجراء الماء فيه عند وجوده إلى أرض مملوكششة‬
‫دال على أن اليششد فيششه لصششاحب الرض الششتي يمكششن سششقيها منهششا‬
‫سششواء اتسششع المجششرى وقلششت الرض أو عكسششه وسششواء المرتفششع‬
‫والمنخفششض وليششس لحششدهم أن يسششقي بمششائه أرضششا لششه أخششرى ل‬
‫شرب لها منه سواء أحياها أم ل‪ ،‬لنه يجعل لهششا رسششم شششرب لششم‬
‫يكن كما في الروضة وفيها أيضا لو أراد إحياء مششوات وسششقيه مششن‬
‫هذا النهر أي المباح فإن ضيق على السابقين منع‪ ،‬لنهم استحقوا‬
‫أراضيهم بمرافقها والماء من أعظششم مرافقهششا وإل فل منششع انتهششى‬
‫وإذا منع من الحياء فمن السقي بالولى‪ ،‬ولو زاد نصششيب أحششدهم‬
‫من الماء على ري أرضه لم يلزمه بذله لشركائه بل لششه التصششرف‬
‫فيه كيف شاء قال بعضهم‪ :‬بل تحرم إعادته للششوادي‪ ،‬لنششه إضششاعة‬
‫مششال انتهششى‪ .‬وفششي كششون ذلششك إضششاعة >ص‪ <234 :‬نظششر ظششاهر‬
‫وأفتى بعضهم في أرض لواحد علوها ولخر سفلها فأخرب السيل‬
‫أحدهما فأعاده مالكه علششى وجششه تنقششص بششه الخششرى عششن شششربها‬
‫المعتاد بأنه يجبر على إعادته كما كان‪ .‬فإن تعذر ذلك وقف المششر‬
‫حتى يصطلحا )ولهم( أي الشركاء )القسششمة مهايششأة( مياومششة مثل‬
‫كأن يسششقي كششل منهششم يومششا كسششائر الملك المشششتركة ول نظششر‬
‫لزيادة الماء ونقصه مع التراضي على أن لهششم الرجششوع عششن ذلششك‬
‫قال الزركشي‪ :‬وتتعين المهايأة إذا تعذر ما مر لبعد أرض بعضششهم‬
‫من المقسم ونحو الخشبة إذا كانت القناة تارة يكثر ماؤهششا وتششارة‬
‫يقل فتمتنع المهايأة حينئذ كما منعوها في لبون ليحلششب هششذا يومششا‬
‫وهذا يوما لما فيه من التفاوت الظاهر انتهى‪.‬‬
‫وليس لحد الشششركاء أن يحفششر سششاقية قبششل المقسششم‪ ،‬لن حافششة‬
‫النهر مشتركة بينهم ولكل حششرث أرضششه وخفضششها ورفعهششا وحينئذ‬
‫يفرد كل أرضه بساقية يجري الماء فيها إليها ومؤنة مششا يخششص كل‬
‫عليششه بخلف عمششارة النهششر الصششلية فإنهششا علششى جميعهششم بقششدر‬
‫الحصص فإن عمرها بعضهم فزاد الماء لم يختص به‪ ،‬لنششه متششبرع‬
‫وإن كان إنمششا عمرهششا بعششد امتنششاع الخريششن ولصششاحب السششفل أن‬
‫يحرث ويحفر في أرضه ما يدفع به ضررها من غير أن يضر العليا‬
‫وليس للعلى ذلك كما أفتى به جمع أي‪ ،‬لنششه بششه يأخششذ أكششثر مششن‬
‫حقه هذا إن كانا يشربان معا وإل بأن كان شرب السفلى من ماء‬
‫العليا فل منع أي حيث ل ضرر‪ ،‬ومن ثم امتنع عليه أن يحدث فششي‬
‫أرضه شجرا أو نحوه إن أضر بالسفلى لحبسه المششاء وأخششذه منششه‬
‫فوق ما كان يعتاد قبل إحداث ما ذكر وأفتى الغزالي بأن لصاحب‬
‫السفلى إجراء الماء المستحق لجرائه في العليا وإن أضر بنخلهششا‬
‫أو زرعها ول غششرم عليششه لتقصششير صششاحبها بششالزرع أو الغششرس فششي‬
‫المجرى المستحق للسفل‪> .‬ص‪<235 :‬‬

‫كتاب الوقف‬
‫هو لغة الحبس ويرادفه التسبيل والتحبيس وأوقف لغششة رديئة‬
‫وأحبس أفصح من حبس على ما نقل لكن حبس هي الواردة فششي‬
‫الخبار الصحيحة‪ ،‬وشرعا حبس مال يمكششن النتفششاع بششه مششع بقششاء‬
‫عينه بقطع التصرف في رقبته علششى مصششرف مبششاح وأصششله قششوله‬
‫تعالى }لن تنالوا البر حتى تنفقوا مما تحبششون{ ولمششا سششمعها أبششو‬
‫طلحة رضي الله عنه بششادر إلششى وقششف أحششب أمششواله إليششه بيرحششاء‬
‫حديقة مشهورة كذا قالوه وهو مشكل فإن الذي فششي حششديثه فششي‬
‫الصحيحين وإن أحب أموالي إلي بيرحششاء وأنهششا صششدقة لششه تعششالى‬
‫وهذه الصيغة ل تفيد الوقف لششيئين أحشدهما أنهشا كنايشة فيتوقشف‬
‫على العلم بأنه نوى الوقف بها لكن قد يقششال سششياق الحششديث دال‬
‫على أنه نواه بها ثانيهما وهو العمدة أنهم شرطوا في الوقف بيان‬
‫المصرف فل يكفي قوله لله عنه بخلفه في الوصية كما يأتي مششع‬
‫الفرق فقوله وأنها صدقة للششه تعششالى ل يصششلح للوقششف عنششدنا وإن‬
‫نواه بها وحينئذ فكيف يقولون أنه وقفها فهو‪ :‬إما غفلششة عمششا فششي‬
‫الحديث أو بناء على أن الوقف كالوصششية وخششبر مسشلم }إذا مششات‬
‫المسلم انقطع عمله إل من ثلث صدقة جارية أو علم ينتفع به أو‬
‫ولد صالح أي مسلم يششدعو لششه{ وحمششل العلمششاء الصششدقة الجاريششة‬
‫علششى الوقششف >ص‪ <236 :‬دون نحششو الوصششية بالمنششافع المباحششة‬
‫لندرتها ووقف عمر رضي الله عنه أرضا أصابها بخيبر بأمره صلى‬
‫الله عليه وسلم وشرط فيها شششروطا منهششا أنششه ل يبششاع أصششلها ول‬
‫يورث ول يششوهب وأن مششن وليهششا يأكششل منهششا بششالمعروف أو يطعششم‬
‫صديقا غير متمول فيه رواه الشيخان وهو أول وقف في السششلم‬
‫وقيل بل }وقف رسول الله صلى الله عليه وسلم أموال مخيريق‬
‫التي أوصى بها له في السنة الثالثة{ وجاء عن جابر ما بقششي أحششد‬
‫من أصحاب النبي صلى الله عليه وسششلم لششه مقششدرة حششتى وقششف‬
‫وأشار الشافعي رضي الله عنششه إلششى أن هششذا الوقششف بششالمعروف‬
‫حقيقة شرعية لم تعرفه الجاهلية‪ .‬وعن أبي يوسف أنه لما سششمع‬
‫خبر عمر أنه ل يباع أصلها رجع عن قششول أبششي حنيفششة رضششي اللششه‬
‫عنه ببيع الوقف وقال لو سمعه لقال به وإنما يتجه الششرد بششه علششى‬
‫أبششي حنيفششة إن كششان يقششول بششبيعه أي السششتبدال بششه وإن شششرط‬
‫الواقف عدمه‪.‬‬
‫وأركشانه موقشوف وموقشوف عليشه وصشيغة وواقششف وبششدأ بشه‪ ،‬لنشه‬
‫الصل فقال )شرط الواقف صحة عبارته( خرج الصبي والمجنون‬
‫)وأهلية التبرع( في الحياة كما هو المتبادر وهذا أخششص ممششا قبلششه‬
‫لكن جمع بينهما إيضاحا فل يصح من محجور عليه بسششفه‪ .‬وصششحة‬
‫نحو وصيته ولو بوقف داره لرتفاع حجره بمؤنة‪ ،‬ومكششره فششإيراده‬
‫عليه وهششم‪ ،‬لنششه فششي حالششة الكششراه ليششس صششحيح العبششارة ول أهل‬
‫للتششبرع ول لغيششره إذ مششا يقششوله أو يفعلششه لجششل الكششراه لغششو منششه‬
‫ومكاتب ومفلس وولششي ويصششح >ص‪ <237 :‬مششن مبعششض وكششافر‬
‫ولو لمسجد وإن اعتقده غير قربة وممن لم يششر ول يتخيششر إذا رأى‬
‫ومن العمى )و( شرط )الموقوف( كونه عينا معينة مملوكة ملكا‬
‫يقبششل النقششل يحصششل منهششا مششع بقششاء عينهششا فششائدة أو منفعششة تصششح‬
‫إجارتها كما يشير لذلك كلمه التي بذكره بعض محترزات ما ذكر‬
‫فل يصح وقف المنفعة وإن ملكها مؤبششدا بالوصششية‪ ،‬والملششتزم فششي‬
‫الذمة‪ ،‬وأحد عبديه‪ ،‬وما ل يملششك ككلششب نعششم يصششح وقششف المششام‬
‫الذي ليس رقيقا لششبيت المششال وإن أعتقششه نششاظره كمششا يششأتي نحششو‬
‫أراضي بيت المال على جهة ومعين على المنقششول المعتمششد لكششن‬
‫بشرط أن يظهر له في ذلك مصلحة‪ ،‬لن تصرفه فيششه منششوط بهششا‬
‫كولي اليتيم ومن ثم لو رأى تمليك ذلك لهم جاز وأم ولد ومكاتب‬
‫وحمل وحده وذي منفعة ل يسششتأجر لهششا كآلششة اللهششو وطعششام نعششم‬
‫يصح وقف فحل للضششراب وإن لششم تجششز إجششارته لشه إذ يغتفششر فششي‬
‫القربة ما ل يغتفر في المعاوضة‪.‬‬
‫و )دوام النتفاع( المذكور )به( المقصود منه ولو بالقوة بأن يبقى‬
‫مدة تقصد بالستئجار غالبا وعليه يحمششل مششا أفششاده كلم القاضششي‬
‫أبي الطيب أنه ل يكفششي فيهشا نحشو ثلثشة أيششام فششدخل وقششف عيششن‬
‫الموصى بمنفعته مدة والمأجور وإن طالت مدتهما ونحو الجحششش‬
‫الصغير والدراهم لتصاغ حليا فإنه يصح وإن لم يكن له منفعة حال‬
‫كالمغصوب ولو >ص‪ <238 :‬من عاجز عن انششتزاعه وكششذا وقششف‬
‫المششدبر والمعلششق عتقششه بصششفة فإنهمششا وإن عتقششا بششالموت ووجششود‬
‫الصفة وبطل الوقف لكن فيهما دوام نسبي ومششن ثششم صششح وقششف‬
‫بنششاء وغششراس فششي أرض مسششتأجرة لهمششا وإن اسششتحقا القلششع بعششد‬
‫الجارة كما يأتي وفارق صحة بيعهما وعدم عتقهما مطلقا بأنه هنا‬
‫اجتمع عليه حقان متجانسان فقدم أقواهما مع سبق مقتضيه‪ ،‬وبه‬
‫فارق ما لو أولد الواقف الموقوفة فإنها ل تصير أم ولد‪ ،‬وخرج ما‬
‫ل يقصد كنقد للتزين به أو التجار فيه وصرف ربحششه للفقششراء مثل‬
‫وكذا الوصية له لذلك كما يأتي ومششا ل يفيشد نفعشا كزمششن ل يرجششى‬
‫برؤه )ل مطعوم( بالرفع أي وقفه‪ ،‬لن نفعه في إهلكه وزعم ابن‬
‫الصلح صحة وقف الماء كربع أصبع على ما يفعل في بلد الشششام‬
‫اختيار له )وريحان( لسرعة فساده ومن ثم كان هذا في محصششود‬
‫دون مزروع فيصح وقفه للشم قاله المصششنف وغيششره‪ ،‬لنششه يبقششى‬
‫مدة وفيه نفع آخر وهو التنزه‪.‬‬
‫)ويصح وقف( نحو مسك وعنبر للشم بخلف عود البخششور‪ ،‬لنششه ل‬
‫ينتفع به إل باستهلكه فإلحاق جمع العود بالعنبر يحمل علششى عششود‬
‫ينتفع بدوام شمه و )عقار( إجماعا )ومنقول( للخشبر الصشحيح فيشه‬
‫نعم ل يصح وقفه مسجدا‪ ،‬لن شرطه الثبات )ومشاع( وإن جهششل‬
‫قشدر حصشته أو صشفتها‪ ،‬لن وقشف عمشر السشابق كشان مششاعا ول‬
‫يسري للباقي وإن وقف مسجدا وإن نازع كششثيرون >ص‪<239 :‬‬
‫في صحة هذا من أصله لتعذر قسمته إذ الوجه أنهششا ل تتعششذر بششل‬
‫تستثنى هذه للضرورة‪ ،‬وتجويز الزركشي المهايششأة هنششا بعيششد إذ ل‬
‫نظير لكونه مسششجدا فششي يششوم وغيششر مسششجد فششي يششوم ثششم رأيششت‬
‫بعضهم جزم بوجوب قسمته ومششر فششي مبحششث خيششار الجششارة أنششه‬
‫يتصور لنا مسجد تملك منفعته ويمتنع نحو اعتكاف وصلة فيه من‬
‫غير إذن مالششك المنفعششة )ل( وقششف )عبششد وثششوب فششي الذمششة(‪ ،‬لن‬
‫حقيقته إزالة ملك عششن عيششن نعششم يجششوز الششتزامه فيهششا بالنششذر )ول‬
‫وقف حر نفسه(‪ ،‬لن رقبته غير مملوكة له )وكذا مستولدة( لنهششا‬
‫لعدم قبولها للنقل كالحر ومثلها المكاتب أي كتابششة صششحيحة فيمششا‬
‫يظهر بخلف ذي الكتابة الفاسدة‪ ،‬لن المغلب فيششه التعليششق ومششر‬
‫في المعلششق صششحة وقفششه )وكلششب معلششم(‪ ،‬لنششه ل يملششك والتقييششد‬
‫بمعلم لجل الخلف )وأحد عبديه في الصح( كالبيع وفارق العتششق‬
‫بأنه أقوى وأنفذ لسرايته وقبوله التعليق )ولو وقف بناء أو غراسششا‬
‫في أرض مستأجرة( إجششارة صششحيحة أو فاسششدة أو مسششتعارة مثل‬
‫)لهما( ثناه مع أن العطف بأو لنهششا بيششن ضششدين باعتبششار اسششتحالة‬
‫اجتماع حقيقتهما على ششيء واحشد فشي زمشن واحشد فل اعشتراض‬
‫عليه خلفا لمن زعمه )فالصح جوازه(‪ ،‬لنه مملوك ينتفع بششه مششع‬
‫بقاء عينه وإن كان معرضا للقلع باختيششار مالششك الرض المششؤجر أو‬
‫المعير له‪ ،‬لنه بعده وقف بحاله أي على ما يششأتي‪ .‬والرش اللزم‬
‫للمالك باختياره قلعه يصرف في نقله لرض أخرى إن أمكششن وإل‬
‫فقيل هو مع أرشه للموقششوف عليششه وقيششل للواقششف >ص‪<240 :‬‬
‫والششذي يتجششه منهمششا الول وإن كششان الششوجه مششا اختششاره السششبكي‬
‫والسنوي من بقششاء وقفششه زاد السششنوي أنششه يشششترى بششه عقششار أو‬
‫جزؤه كنظائره ويضم إليه أرشه في ذلك فإن صار غير منتفششع بششه‬
‫ملكه الموقوف عليه وخرج بنحو المسششتأجرة المغصششوبة فل يصششح‬
‫وقف ما فيها أي‪ ،‬لنششه لمششا لششم يوضششع بحششق كششان فششي حكششم غيششر‬
‫المنتفع به هذا غاية ما يوجه به ذلك ومششع ذلششك ففيششه نظششر واضششح‬
‫لتوجه الوقف إلى عيششن الموضششوع‪ ،‬والشششروط السششابقة موجششودة‬
‫فيهششا واسششتحقاق القلششع حششال أمششر خششارج علششى أنششه موجششود فششي‬
‫المستأجر فاسدا‪ ،‬والمستعار قولهم وإن كششان معرضششا إلششى آخششره‬
‫يؤيد صحة وقف هذا كما هو واضح وقياس ما ذكر في المغصششوب‬
‫بطلن وقف بيوت منى بنششاء علششى الصششح مششن حرمششة البنششاء فيهششا‬
‫ووجوب قلعه حال بل الذي يظهششر أنششه ل يششأتي فيهششا مششا ذكششر فششي‬
‫المغصوب مششن النظششر لوضششوح الفششرق بينهمششا بإمكششان بقششاء دوام‬
‫المغصوب برضا أو إجارة بخلف تلك فإنه ل يتصور بقاؤها فكانت‬
‫منافاتها لمقصود الوقف مششن الششدوام أشششد فتششأمله‪ .‬ويصششح شششرط‬
‫الواقف صرف أجششرة الرض المسششتأجرة لهمششا مششن ريعهمششا علششى‬
‫الوجه >ص‪ <241 :‬إذا رضي المؤجر ببقائهما بها‪ ،‬لن فيه عششودا‬
‫على الوقف بالبقاء المقصود للشارع‪ .‬وإفتاء الشمس بششن عششدلن‬
‫ببطلن وقف بناء في أرض محتكرة بشششرط صششرف أجششرة الرض‬
‫من ريع الموقوف لنها تلزمه كأرش جناية القن الموقوف مششردود‬
‫بأن الظاهر أنها ل تلزمه بل إن كان هناك ريع وجبت منششه وإل لششم‬
‫يلزم الواقف أجرة لما بعد الوقف‪ ،‬وللمستحق مطششالبته بششالتفريغ‬
‫وفارق جناية القن إذا وقفه بأن رقبتششه محششل لهششا لششول الوقششف ول‬
‫كذلك نحو البناء إنمششا محششل التعلششق ذمششة مششالكه‪ ،‬وقششد زال ملكششه‬
‫فزال التعلق ولهذا لو مات القن قبل اختيار الفداء لم يلزم سيده‬
‫شيء ولو انهدم البناء لم تسقط الجششرة الماضششية فششالوجه صششحة‬
‫الوقف ولششزوم الشششرط وانقطششاع الطلششب عششن الواقششف‪ ،‬ولششو لششم‬
‫يشرط ذلك والجارة فاسدة صرف الحكر من الوقف مقدما على‬
‫غيره كالعمارة أو صحيحة أخذت من الواقف أو تركته أي لما قبل‬
‫الوقف كما علم مما تقرر المعلوم منه أيضا أنه حيث بقي بالجرة‬
‫بأن اختارها المؤجر المالك أو كانت الرض وقفششا إذ ل يقلششع حينئذ‬
‫كانت في مغله فإن نقص ففي بيت المال )فإن وقف( على جهششة‬
‫فسيأتي أو )على معين( واحد أو )جمع( قيششل قششول أصششله جماعششة‬
‫أولى لشموله الثنين انتهى ويرد بمنع ذلك بل هما سواء وحصششول‬
‫الجماعة باثنين كما مر في بابها اصطلح يخص ذلك الباب لصششحة‬
‫الخبر به وحكم الثنين يعلم مششن مقابلششة الجمششع بالواحششد الصششادق‬
‫حينئذ مجازا بقرينششة المقابلششة بششالثنين‪) .‬اشششترط( عششدم المعصششية‬
‫وتعيينه >ص‪ <242 :‬كما أفاده قششوله‪ :‬معيششن و )إمكششان تمليكششه(‬
‫من الواقف في الحال بأن يوجد خارجا متأهل للملك‪ ،‬لن الوقششف‬
‫تمليك المنفعة )فل يصح( الوقف على معدود كعلى مسجد سيبنى‬
‫أو على ولده ول ولد لششه أو علششى فقششراء أولده ول فقيششر فيهششم أو‬
‫على أن يطعم المساكين ريعه علششى رأس قششبره أو قششبر أبيششه وإن‬
‫علم وأفتى ابن الصلح بأنه لو وقف على من يقرأ على قبره بعششد‬
‫موته فمششات ولششم يعششرف لششه قششبر بطششل انتهششى‪ ،‬وكششان الفششرق أن‬
‫القراءة على القبر مقصششودة شششرعا فصششحت بشششرط معرفتششه ول‬
‫كذلك الطعام عليه على أنه يأتي تفصيل في مسألة القراءة على‬
‫القبر فاعلمه فإن كان له ولد أو فيهم فقير صح وصششرف للحششادث‬
‫وجوده في الولى أو فقره في الثانية لصحته علششى المعششدوم تبعششا‬
‫كوقفته على ولدي ثششم علششى ولششد ولششدي ول ولششد ولششد لششه وكعلششى‬
‫مسجد كذا وكل مسجد سيبنى من تلك المحلة وسيذكر فششي نحششو‬
‫الحربي ما يعلم منه أن الشششرط بقششاؤه فل يششرد عليششه هنششا إيهششامه‬
‫الصحة عليه لمكان تمليكه خلفا لمن زعمه ول )على( أحد هذين‬
‫ول على عمارة المسجد إذا لشم يشبينه بخلف داري علشى مشن أراد‬
‫سكناها من المسلمين ول على ميت ول على )جنين(‪ ،‬لن الوقف‬
‫تسليط في الحال بخلف الوصية‪ .‬ول يدخل أيضا في الوقف على‬
‫أولده بل يوقف فإن انفصل حيششا ولششم يسششم الموجششودين ول ذكششر‬
‫عددهم دخل تبعا كما يأتي بزيادة >ص‪) <243 :‬ول علششى العبششد(‬
‫ولو مدبرا )وأم ولد لنفسه(‪ ،‬لنه ليشس أهل للملشك نعشم إن وقشف‬
‫على جهة قربة كخدمششة مسششجد أو ربششاط صششح الوقششف عليششه‪ ،‬لن‬
‫القصد تلك الجهة ويصح على الجزء الحششر مششن المبعششض حششتى لششو‬
‫وقف بعضه القن على بعضه الحر صح كالوصية له به ويؤخششذ مششن‬
‫العلة أن الوجه صحته على المكاتب كتابة صحيحة لنه يملششك ثششم‬
‫إن لم يقيد بالكتابة صرف له بعد العتق أيضششا وإل انقطششع بششه هششذا‬
‫كله إن لم يعجز وإل بان بطلنه‪ ،‬لنششه منقطششع الول فيرجششع عليششه‬
‫بما أخذه من غلته )فإن أطلق الوقف عليه فهو( محمول ليصح أو‬
‫ل يصح على أنه )وقف على سيده( كما لو وهب منه أو أوصى لششه‬
‫به والقبول إن شرط منشه وإن نهشاه سشيده عنشه ل مشن سشيده إن‬
‫امتنع نظير ما يأتي في الوصية‬
‫)ولو أطلق الوقف علششى بهيمششة( مملوكششة )لغششا( لسششتحالة ملكهششا‬
‫)وقيل هو موقوف على مالكها( كالعبد والفرق أن العبد قابششل لن‬
‫يملك بخلفها وخرج بششأطلق الوقششف علششى علفهششا أو عليهششا بقصششد‬
‫مالكها وبالمملوكة المسبلة فشي ثغشر أو نحشوه فيصشح بخلف غيشر‬
‫المسبلة ومن ثم نقل عششن المتششولي عششدم صششحته علششى الوحششوش‬
‫والطيور >ص‪ <244 :‬المباحة ونوزعششا فيششه ويؤيششده مششا يششأتي أن‬
‫الشرط في الجهة عدم المعصية ويجاب بأن هذه الجهششة ل يقصششد‬
‫الوقف عليها عرفا ومن ثم لمششا قصششد حمششام مكششة بششالوقف عليششه‬
‫عرفا كان المعتمد صحته عليه‪ ،‬أما المباحة المعينة فل يصح عليها‬
‫جزما على نزاع فيه )ويصح( الوقف ولو من مسششلم )علششى ذمششي(‬
‫معين متحد أو متعدد كما يجوز التصششدق عليششه نعششم إن ظهششر فششي‬
‫تعيينه قصد معصية كالوقف على خادم كنيسة للتعبد لغا كششالوقف‬
‫على نحو حصرها وكذا إن وقششف عليششه مششا ل يملكششه كقششن مسششلم‬
‫ونحو مصحف‪ ،‬ولششو حششارب ذمششي صششار الموقششوف عليششه كمنقطششع‬
‫الوسط أو الخر كما بحثه شارح وعليه فالفرق بينه وبين المكاتب‬
‫إذا رق واضح )ل مرتد وحربي(‪ ،‬لن الوقف صدقة جارية ول بقششاء‬
‫لهما ويفرق بينهما وبين نحو الزاني المحصشن وإن كانشا دونشه فشي‬
‫الهدار إذ ل تمكن عصمته بحال بخلفهما بأن في الوقششف عليهمششا‬
‫منابذة لعز السلم لتمام معاندتهما له من كل وجششه بخلفششه ومششن‬
‫ثم ترددوا في معاهد ومستأمن هششل يلحقششان بالششذمي كمششا رجحششه‬
‫الغزي أو بالحربي كما جزم به الدميري‪ :‬وقال غيره إنششه المفهششوم‬
‫من كلمهم وتردد السبكي فيمن تحتم قتله بالمحاربششة ورجششح أنششه‬
‫كالزاني المحصن‬
‫)ونفسه في الصح( لتعذر تمليششك النسششان ملكششه أو منششافع ملكششه‬
‫لنفسه‪ ،‬لنششه حاصششل ويمتنششع تحصششيل الحاصششل واختلف الجهششة إذ‬
‫استحقاقه ونفا غيره ملكا الذي نظششر إليششه المقابششل الششذي اختششاره‬
‫جميع ل يقوى على دفع ذلك التعششذر ومنششه أن يشششرط نحششو قضششاء‬
‫دينه مما وقفه أو انتفاعه به ل شششرط نحششو شششربه أو مطششالعته أو‬
‫طبخه من بئر أو كوز‪ ،‬وفي كتاب أو قدر وقفها على نحو الفقششراء‬
‫كذا قاله شارح وليس بصحيح وكأنه توهمه من قول عثمان رضششي‬
‫الله عنه في وقفه لبئر رومة بالمدينة دلوي فيها كدلء المسششلمين‬
‫وليس بصششحيح فقششد أجششابوا عنششه بششأنه لشم يقششل ذلششك علششى سششبيل‬
‫الشششرط بششل علششى سششبيل الخبششار >ص‪ <245 :‬بششأن للواقششف أن‬
‫ينتفع بوقفه العام كالصلة بمسجد وقفه والشرب من بئر وقفهششا‪.‬‬
‫ثم رأيت بعضهم جششزم بششأن شششرط نحششو ذلششك يبطششل الوقششف نعششم‬
‫شرطه أن يضحى عنه منه صحيح أخذا من قول الماوردي وغيششره‬
‫بصحة شرط أن يحج عنه منششه أي‪ ،‬لنششه ل يرجششع لششه مششن ذلششك إل‬
‫الثواب وهو ل يضر بل هو المقصود من الوقف ويفرق بينششه وبيششن‬
‫شرطه الصلة فيما وقفه مسجدا بأن الصششلة فيهششا انتفششاع ظششاهر‬
‫بالبدن فعاد عليه بشششرطه ذلششك وفششق دنيششوي ول كششذلك فششي نحششو‬
‫الحج والضحية وأفتى أبو زرعة فيمن وقف بناء أو بستانا وشششرط‬
‫أن يبدأ من ريعه بعمارته وما فضل له ثم لولده بأنه صششحيح ومششا‬
‫فضل عن العمارة يحفظ ما دام حيا لجواز الحتياج إليششه فيهششا ثششم‬
‫ما فضل حال مششوته يصششرف لولده وإنمششا لششم يبطششل فيمششا جعلششه‬
‫لنفسه‪ ،‬لنه ل يعرف ومن ثم لم يكن كالوقف علششى زيششد ونفسششه‬
‫حتى يصح في نصفه ويبطل في نصفه ول كمنقطع الوسششط حششتى‬
‫يصرف الفاضل في حياته لقرب الناس إليه‪ ،‬لنه هنا ليس طبقششة‬
‫ثانية بل من جملة الولى وإن تقششدم بعضششها عليششه وإنمششا لششم يششؤثر‬
‫ضم المجهول وهو ما له إلى المعلوم‪ ،‬لنه لششم يشششرك بينهمششا بششل‬
‫قدم المعلوم وهو نحو العمارة فصح فيه وأخر المجهششول المتعششذر‬
‫الصرف إليه فحفظنا الفاضششل لمششوته لمشا مششر هششذا حاصششل كلمششه‬
‫المبسوط في ذلك وفيه ما فيه للمتأمل‪ .‬ولو وقف علششى الفقششراء‬
‫مثل ثم صار فقيرا جاز لششه الخششذ منششه وكششذا لششو كششان فقيششرا حششال‬
‫الوقف كما في الكافي واعتمششده السششبكي وغيششره ويصششح شششرطه‬
‫النظر لنفسه ولو بمقابل إن كان بقششدر أجششرة المثششل فأقششل ومششن‬
‫حيل صحة الوقف علششى النفششس أن يقششف علششى أولد أبيششه ويششذكر‬
‫صفات نفسه فيصح كما قاله جمع متأخرون واعتمده ابن الرفعششة‬
‫وعمل به في حق نفسه فوقف على الفقه من بني الرفعة وكششان‬
‫يتناوله >ص‪ <246 :‬وخالف فيششه السششنوي وغيششره تبعششا للغزالششي‬
‫والخوارزمي فأبطلوه إن انحصرت الصفة فيه والصح لغيره قششال‬
‫السبكي وهو أقرب لبعده عن قصد الجهة وأن يؤجره مدة طويلة‬
‫ثم يقفه على الفقراء مثل ثم يتصرف في الجرة أو يستأجره من‬
‫المسششتأجر وهششو الحششوط لينفششرد باليششد ويششأمن خطششر الششدين علششى‬
‫المستأجر وهاتان حيلتان لنتفاعه بما وقفه ل لششوقفه علششى نفسششه‬
‫كما هو واضح وأن يستحكم فيه من يراه ولو أقر من وقششف علششى‬
‫نفسه ثم على جهات مفصلة بأن جاء كما يراه حكششم بششه وبلزومششه‬
‫وأخذ بإقراره ويجوز نقض الوقف في حق غيره على ما أفششتى بششه‬
‫البرهان المراغي وخالفه التاج الفزاري فقال يقبششل إقششراره عليششه‬
‫وعلى من يتلقى منه كمششا لششو قششال هششذا وقششف علششي ويششأتي قبيششل‬
‫الفصل ما له تعلق بذلك‪.‬‬
‫)تنبيه( أفتى ابن الصلح بششأن حكششم الحنفششي بصششحة الوقششف علششى‬
‫النفس ل يمنع الشافعي باطنششا مششن بيعششه وسششائر التصششرفات فيششه‬
‫قال‪ ،‬لن حكم الحاكم ل يمنع ما في نفس المششر وإنمششا منششع منششه‬
‫في الظاهر سياسة شرعية ويلحق بهذا ما في معناه انتهى‪ ،‬وتبعه‬
‫على ذلك جمع ورده آخرون بششأنه مفششرع علششى الضششعيف إن حكششم‬
‫الحاكم في محل اختلف المجتهدين ل ينفششذ باطنششا كمششا صششرح بششه‬
‫في تعليله والصح كما في الروضة فششي مواضششع نفششوذه باطنششا ول‬
‫معنى له إل ترتب الثار عليه من حل وحرمة ونحوهما وقششد صششرح‬
‫الصحاب بأن حكم الحشاكم فشي المسشائل الخلفيشة يرفشع الخلف‬
‫ويصير المر متفقا عليه‬
‫)فششإن وقششف( مسششلم أو ذمششي )علششى جهششة معصششية كعمششارة نحششو‬
‫الكنائس( التي للتعبششد أو ترميمهششا وإن مكنششاهم منششه كمششا بسششطه‬
‫السبكي وتبعه الذرعي وغيره ردا ليهام وقع في كلم ابن الرفعة‬
‫أو قناديلها أو كتابة نحو التوراة )فباطل( لنه إعانششة علششى معصششية‬
‫نعم ل نبطل ما فعله ذمي إل إن ترافعششوا إلينششا >ص‪ <247 :‬وإن‬
‫قضى به حاكمهم‪ ،‬أما نحو كنيسة لنششزول المششارة أو لسششكنى قششوم‬
‫منهم دون غيرهم علششى الوجشه فيصششح الوقشف عليهشا وعلشى نحششو‬
‫قناديلها أو إسراجها وإطعام من يأوي إليها منهم لنتفششاء المعصششية‬
‫لنها حينئذ رباط ل كنيسة كما يأتي في الوصية ومن ثم جرى هنششا‬
‫جميع ما يأتي ثم‬
‫)فرع( يقع لكثيرين أنهم يقفون أموالهم في صششحتهم علششى ذكششور‬
‫أولدهم قاصدين بذلك حرمشان إنشاثهم وقشد تكشرر مشن غيشر واحشد‬
‫الفتاء ببطلن الوقف حينئذ وفيه نظر ظاهر بل الوجه الصحة‪ ،‬أما‬
‫أول فل نسلم أن قصد الحرمششان معصششية كيششف وقششد اتفششق أئمتنششا‬
‫كأكثر العلماء على أن تخصيص بعششض الولد بمششاله كلششه أو بعضششه‬
‫هبة أو وقفا أو غيرهما ل حرمة فيه ولو لغير عذر وهذا صريح في‬
‫أن قصد الحرمان ل يحرم‪ ،‬لنه لزم للتخصيص من غير عذر وقششد‬
‫صرحوا بحله كما علمت‪ ،‬وأما ثانيا فبتسششليم حرمتششه هششي معصششية‬
‫خارجة عن ذات الوقف كشراء عنب بقصششد عصششره خمششرا فكيششف‬
‫يقتضي إبطاله )أو( على )جهة قربششة( يمكششن حصششرها )كششالفقراء(‬
‫والمراد بهم هنا فقراء الزكاة نعم المكتسششب كفششايته ول مششال لششه‬
‫يأخذ هنا )والعلماء( وهم حيث أطلقوا هنا أصششحاب علششوم الشششرع‬
‫كالوصششية )والمسششاجد والمششدارس( والكعبششة والقنششاطر وتجهيششز‬
‫الموتى فيختص به من ل تركة له ول منفششق يلزمششه إنفششاقه )صششح(‬
‫لعموم أدلة الوقف ول نظر لكونه على جماد‪ ،‬لن النفع عائد على‬
‫المسلمين ول لنقطاع العلماء دون الفقراء‪ ،‬لن الششدوام فششي كششل‬
‫شيء بحسبه وخششرج بيمكششن حصششرها الوقششف علششى جميششع النششاس‬
‫فيلغو كما قاله المششاوردي والرويششاني لكششن نازعهمششا السششبكي )أو(‬
‫على )جهة ل يظهر فيها القربة‪> (.‬ص‪ <248 :‬بين بشه أن المششراد‬
‫بجهة القربة ما ظهر فيه قصدها وإل فالوقف كله قربة )كالغنيششاء‬
‫صح في الصح( كمششا يجششوز بششل يسششن الصششدقة عليهششم فششالمرعي‬
‫انتفششاء المعصششية عششن الجهششة فقششط نظششرا إلششى أن الوقششف تمليششك‬
‫كالوصية ومن ثم استحسنا بطلنششه علششى نحششو الششذميين والفسششاق‬
‫لنه إعانة على معصية لكن نازعوهما نقل ومعنى ومر في الطيور‬
‫ما يعلم منه أنه يشترط فيهششا أيضششا أن تكششون ممششا يقصششد الوقششف‬
‫عليه عرفششا قيششل تمثيششل المتششن غيششر صششحيح لسششن الصششدقة علششى‬
‫الغنياء فكيف ل يظهر فيهم قصد القربششة ؟ انتهششى وهششو جمششود إذ‬
‫فرق واضح بين ل يظهششر ول يوجششد فتششأمله ولششو حصششرهم كأغنيششاء‬
‫أقاربه صح جزما كمشا بحثشه ابشن الرفعشة وغيشره والغنشي هنشا مشن‬
‫تحرم عليه الزكاة قاله الزبيري وبحث الذرعي اعتبار العششرف ثششم‬
‫شكك فيه ويأتي أوائل الوصية حكم الوقف على الشيخ الفلني أو‬
‫ضريحه‬
‫)ول يصح( الوقف من الناطق الذي ل يحسششن الكتابششة )إل بلفششظ(‬
‫ول يأتي فيه خلف المعاطاة وفارق نحششو الششبيع بأنهششا عهششدت فيششه‬
‫جاهلية فأمكن تنزيل النص عليها ول كذلك الوقششف فلششو بنششى بنششاء‬
‫على هيئة مسجد أو مقششبرة وأذن فششي إقامششة الصششلوات أو الششدفن‬
‫فيه لم يخرج بذلك عن ملكه >ص‪ <249 :‬قيل بخلف ما لو أذن‬
‫في العتكاف فيه فإنه يصير بذلك مسششجدا انتهششى ويششوجه مششع مششا‬
‫فيه بأن العتكاف يستلزم المسجدية بخلف نحو الصلة‪ .‬نعم بناء‬
‫المسجد في الموات تكفي فيه النية‪ ،‬لنه ليس في إخششراج الرض‬
‫المقصودة بالذات عن ملكه أي ل حقيقششة ول تقششديرا حششتى يحتششاج‬
‫إلى لفظ قوي يخرجه عنه ويزول ملكه عن اللة باستقرارها فششي‬
‫محلها من البناء ل قبله إل أن يقول هي للمسجد ذكره المششاوردي‬
‫ومخالفة الفارقي فيششه ضششعيفة واعششترض القمششولي والبلقينششي مششا‬
‫ذكره آخرا بأن الذي ينبغي توقف ملكه لللششة علششى قبششول نششاظره‬
‫وقبضه وفيه نظر‪ ،‬لن الكلم في اللة التي يحصل بها الحياء وهو‬
‫حينئذ ل ناظر له لعدم وجود المسجدية إل بعد أن يوجد من البنششاء‬
‫ما يحصل به الحياء وإذا تعذر الناظر حينئذ اقتضششت الضششرورة أن‬
‫ما سيصير مسجدا يتبين أنه ملك تلك اللة بمجرد قوله فمششا قششاله‬
‫صحيح ل غبار عليه‪ ،‬وغيرهما زوال الملششك عششن اللششة باسششتقرارها‬
‫بقول الروياني لو عمر مسجدا خرابا ولم يقف اللة كششانت عاريششة‬
‫يرجع فيها متى شاء انتهى وقد يجاب بحمل هششذا علششى مششا إذا لششم‬
‫يبن بقصد المسجد والول على ما إذا بنى بقصد ذلك وسيأتي في‬
‫مبحث النظر ما يؤيد ذلك ثم رأيت في كلم البغششوي مششا يششرد كلم‬
‫الروياني هذا وهو قول فتاويه لو قال لقيم المسجد اضششرب اللبششن‬
‫مششن أرضششي للمسششجد فضششربه وبنششى بششه المسششجد صششار لششه حكششم‬
‫المسجد وليس له نقضششه كالصششدقة الششتي اتصششل بهششا القبششض ولششه‬
‫استرداده قبل أن يبني به انتهى‪ .‬وألحق السششنوي أخششذا مششن كلم‬
‫الرافعي بالمسجد في ذلك نحو المدارس والربط والبلقيني أخششذا‬
‫منه أيضا الششبئر المحفششورة للسششبيل والبقعششة المحيششاة مقششبرة قششال‬
‫الشيخ أبو محمد وكذا لو أخذ من الناس شششيئا ليبنششي بششه زاويششة أو‬
‫رباطا فيصير كذلك بمجرد بنائه واعترض بعضهم مششا قششاله الشششيخ‬
‫بأنه فرعه على طريقة ضعيفة قال ولده وكذا الشارع يصير وقفششا‬
‫بمجرد الستطراق بخلف ملكه الذي يريد جعله شارعا ل بششد فيششه‬
‫من اللفظ انتهى وقياس ما مر في المسجد بالموات أنه ل بد في‬
‫مصير المششوات شششارعا >ص‪ <250 :‬مششن نيششة وقفششه شششارعا مششع‬
‫استطراقه له ولو مرة‪ ،‬أما الخرس فيصح بإشششارته وأمششا الكششاتب‬
‫فيصح بكتابته مع النية‬
‫)وصريحه( ما اشتق من لفظ الوقف نحو )وقفت كششذا( علششى كششذا‬
‫)أو أرضشششي( أو أملكشششي )موقوفشششة( أو وقشششف )عليشششه والتسشششبيل‬
‫والتحبيس( أي ما اشششتق منهمششا كششأملكي حبششس عليششه )صششريحان‬
‫علششى الصششحيح( فيهمششا لشششتهارهما شششرعا وعرفششا فيششه بششل قششال‬
‫المتولي‪ :‬ما نقل عن الصحابة وقف إل بهما ومر في القرار حكم‬
‫اشششهدوا علششي أنششي وقفششت كششذا )ولششو قششال تصششدقت بكششذا صششدقة‬
‫محرمة( أو مؤبدة )أو موقوفة( واستشششكل الخلف فششي هششذه مششع‬
‫صششراحة أرضششي موقوفششة بل خلف وأجيششب بششأن فيششه خلفششا أيضششا‬
‫ويجششاب بششأن موقوفششة فششي الولششى وقعششت مقصششودة وفششي الثانيششة‬
‫وقعت تابعششة فضششعفت صششراحتها أو مسششبلة أو محبسششة أو صششدقة‬
‫حبس أو حبس محرم أو صدقة ثابتة أو بتله قاله ابن خيششران أو ل‬
‫تورث )أو ل تباع ول توهب( الواو هنا بمعنى أو إذ الوجششه الكتفششاء‬
‫بأحدهما كما صححه في البحر وجزم به ابن خيششران وابششن الرفعششة‬
‫وإن نازع فيه السبكي )فصريح في الصح(‪ ،‬لن لفظ التصدق مششع‬
‫هذه القرائن ل يحتمل غير الوقف ومن ثم كان هذا صريحا بغيششره‬
‫وإنما لم يكن قوله‪ :‬لزوجته أنت بائن مني بينونة محرمة ل تحليشن‬
‫لي بعدها أبدا صريحا لحتماله غير الطلق كالتحريم بالفسخ بنحششو‬
‫رضاع )وقوله‪ :‬تصدقت فقط ليس بصريح( فششي الوقششف ول كنايششة‬
‫فل يحصل به وقف )وإن نواه( لتردده بين صدقة الفششرض والنفششل‬
‫والوقف‪ .‬وقوله‪ :‬وإن نواه دليل على ما قششدرته إذ لششم يعهششد تششأثير‬
‫النية في الصريح فل اعتراض عليه )إل أن يضيفه إلى جهة عامششة(‬
‫كتصدقت بهذا على الفقراء )وينوي الوقف( فيصير كناية كمششا هششو‬
‫ظاهر كلم الروضة كالعزيز وغيره وصوبه الزركشششي ويحصششل بشه‬
‫الوقف لظهور اللفظ حينئذ فيه بخلفشه فشي المضشاف إلشى معيشن‬
‫ولو جماعة فإنه ل يكون كناية وإن نواه إذ هو صريح فششي التمليششك‬
‫بل عششوض فششإن قبششل وقبششض ملكششه وإل فل ونقششل الزركشششي عششن‬
‫>ص‪ <251 :‬جمع أنه متى نوى به الوقشف كشان وقفششا فيمشا بينشه‬
‫وبين الله تعالى )والصح أن قوله حرمته أو أبدته ليششس بصششريح(‪،‬‬
‫لنه ل يستعمل مستقل بل مؤكدا كما مر بل كناية لحتماله وأتششى‬
‫بششأو لئل يششوهم أن أحششدهما غيششر كنايششة )و( الصششح وإن نششازع فيششه‬
‫السنوي وغيره )أن قوله‪ :‬جعلششت البقعششة مسششجدا( مششن غيششر نيششة‬
‫صريح فحينئذ )تصير به مسجدا( وإن لم يأت بلفششظ ممششا مششر‪ ،‬لن‬
‫المسجد ل يكشون إل وقفشا فشإن نشوى بشه الوقشف أو زاد للشه صشار‬
‫مسجدا قطعا ووقفته للعتكششاف صششريح فششي المسششجدية كمششا هششو‬
‫ظاهر وللصلة صريح في مطلششق الوقفيششة‪ ،‬وقششوله‪ :‬للصششلة كنايششة‬
‫في المسجدية فإن نواها صار مسجدا وإل صار وقفا على الصششلة‬
‫وإن لششم يكششن مسششجدا كالمدرسششة )و( الصششح )أن الوقششف علششى‬
‫معين( واحد أو جماعة )يشترط فيه قبششوله( إن تأهششل وإل فقبششول‬
‫وليه عقب اليجاب أو بلوغ الخبر كالهبة ورجششح فششي الروضششة فششي‬
‫السرقة أنه ل يشترط نظرا إلى أنششه بششالقرب أشششبه منششه بششالعقود‬
‫ونقله في شرح الوسيط عن النششص وانتصششر لششه جمششع بششأنه الششذي‬
‫عليه الكثرون واعتمده بل قال المتولي محل الخلف إن قلنا إنششه‬
‫ملك للموقوف عليششه‪ ،‬أمششا إذا قلنششا إنششه للششه تعششالى فهششو كالعتششاق‬
‫واعترض بأن العتاق ل يرتد بالرد ول يبطله الشرط الفاسد ويششرد‬
‫بأن التشبيه به في حكششم ل يقتضششي لحششوقه بششه فششي غيششره وعلششى‬
‫الول ل يشترط قبول من بعد البطن الول وإن كان الصششح أنهششم‬
‫يتلقون من الواقششف علششى مششا رجحششه جمششع متششأخرون لكششن الششذي‬
‫استحسششناه أنششا إذا قلنششا بالصششح اشششترط قبششولهم ول قبششول ورثششة‬
‫حائزين وقف عليهم مورثهم ما يفي به الثلث على قدر أنصششبائهم‬
‫فيصح ويلزم من جهتهم بمجرد اللفظ قهرا عليهم‪ ،‬لن القصد من‬
‫الوقف دوام الجر للواقف فلم يملك الوارث رده إذ ل ضرر عليششه‬
‫فيه و‪ ،‬لنه يملك إخراج الثلث عششن الششوارث بالكليششة فششوقفه عليششه‬
‫أولى وبحث بعضهم أنشه ل أثششر هنششا بعششد وقفششه علششى أولده >ص‪:‬‬
‫‪ <252‬بقششدر أنصششبائهم لشششرطه أنششه بعششدهم لولده الششذكور دون‬
‫أولده الناث وفيه نظر‪ ،‬لنه إما وقف أو وصية وكششل منهمششا يششؤثر‬
‫فيه شرطه فل وجه لخروج هذا إل أن يجششاب بششأنه لمششا لزمششه فششي‬
‫أصل الوقف رعاية قششدر أنصششبائهم لزمششه ذلشك فيمشن بعشدهم ولشو‬
‫وقف جميع أملكه كذلك ولم يجيزوه نفششذ فششي ثلششث التركششة قهششرا‬
‫عليهم كمششا تقششرر‪ .‬وخششرج بششالمعين الجهششة العامششة وجهششة التحريششر‬
‫كالمسجد فل قبول فيه جزما ولم ينب المام عن المسششلمين فيششه‬
‫بخلفه في نحو القود‪ ،‬لن هششذا ل بششد لششه مششن مباشششر ول يشششترط‬
‫قبول ناظر المسجد ما وقف عليه بخلف ما وهب له‬
‫)ولو رد( الموقوف عليه المعين البطن الول أو من بعده جميعهم‬
‫أو بعضهم الوقف )بطل حقه( منه )شرطنا القبول أم ل( كالوصية‬
‫نعم لو وقف على وارثه الحائز ما يخرج من الثلث لزم ولم يبطل‬
‫حقه برده كما مر وانتصر جمع لقششول البغششوي ل يرتششد بششه كششالعتق‬
‫وخرج بحقه أصل الوقف فإن كان الراد البطن الول بطل عليهما‬
‫أو من بعده فكمنقطع الوسط وقششال السششبكي الششذي تحصششل مششن‬
‫كلم الشافعي والصحاب أنه يرتششد بردهششم كمششا يرتششد بششرد البطششن‬
‫الول ول أثر للرد بعد القبول كعكسششه فلششو رجششع الششراد وقبششل لششم‬
‫يستحق شيئا إن حكم حاكم بششرده وإل اسششتحق كمششا نقله وأقششراه‬
‫لكن نازع فيه الذرعي ويظهر أنه ل أثر هنا لرد من بعد الول قبل‬
‫دخول وقت استحقاقه كرد الوصية في حياة الموصي )و( لما تمم‬
‫الكلم على أركانه الربعة شششرع فششي ذكششر شششروطه وهششي التأبيششد‬
‫والتنجيز وبيان المصششرف واللششزام فحينئذ )لششو قششال وقفششت هششذا(‬
‫علششى الفقششراء )سششنة( مثل )فباطششل( وقفششه لفسششاد الصششيغة‪ ،‬لن‬
‫وضعه على التأبيشد نعششم إن أشششبه التحريشر كجعلتشه مسشجدا سشنة‬
‫>ص‪ <253 :‬صششح مؤبششدا كمششا قششاله المششام وتبعششه غيششره ول أثششر‬
‫للتأقيت الصريح بما ل يحتمل بقاء الدنيا إليه كما بحثششه الزركشششي‬
‫كالذرعي‪ ،‬لن القصششد منششه التأبيششد ل حقيقششة التششأقيت ول لتششأقيت‬
‫الستحقاق كعلى زيد سنة ثم على الفقراء أو إل أن يلششد لششي ولششد‬
‫ول للتأقيت الضمني في منقطع الخر المذكور في قوله )ولو قال‬
‫وقفت على أولدي أو على زيد ثم نسششله( ونحوهمششا ممششا ل يششدوم‬
‫)ولم يزد( على ذلك )فالظهر صحة الوقف(‪ ،‬لن مقصوده القربة‬
‫والدوام فإذا بين مصرفه ابتداء سهل إدامته على سبيل الخير‪.‬‬
‫)فإذا انقششرض المششذكور( ومثلششه مششا لششو لششم تعششرف أربششاب الوقششف‬
‫)فالظهر أنه يبقششى وقفششا(‪ ،‬لن وضششع الوقششف الششدوام كششالعتق )و(‬
‫الظهر )أن مصرفه أقرب الناس( رحما ل إرثا فيقدم وجوبششا ابششن‬
‫بنت على ابن عششم ويؤخششذ منششه صششحة مششا أفششتى بششه أبششو زرعششة أن‬
‫المراد بما في كتب الوقاف ثم القرب إلى الواقششف أو المتششوفى‬
‫قرب الدرجة والرحم ل قرب الرث والعصوبة فل ترجيح بهما في‬
‫مستويين في القرب من حيث الرحششم والدرجششة ومششن ثششم قششال ل‬
‫يرجح عششم علششى خششال بششل همششا مسششتويان والمعتششبر الفقششراء دون‬
‫الغنياء منهم ول يفضل نحششو الششذكر علششى الوجششه )إلششى الواقششف(‬
‫بنفسه أو بوكيله عن نفسه )يوم انقراض المششذكور(‪ ،‬لن الصششدقة‬
‫على القارب أفضل القربات فإذا تعذر الرد للواقف تعين أقربهششم‬
‫إليه‪ ،‬لن القارب مما حث الشارع عليهم في جنس الوقف لقوله‬
‫صلى الله عليه وسلم لبي طلحة لما أراد أن يقف بيرحاء أرى أن‬
‫تجعلها في القربين وبه فارق عدم تعيينهم في نحششو الزكششاة علششى‬
‫أن لهذه مصرفا عينه الشارع بخلف الوقف ولو فقششدت أقششاربه أو‬
‫كششانوا كلهششم أغنيششاء علششى المنقششول خلفششا للتششاج السششبكي أو قششال‬
‫ليصرف من غلته لفلن كذا وسكت عن باقيها صششرفه المششام فششي‬
‫مصالح المسلمين كما نص عليششه ورجحششه جمششع متقششدمون‪ .‬وقششال‬
‫آخرون واعتمده ابن الرفعة يصرف للفقششراء والمسششاكين أي ببلششد‬
‫الموقوف أخذا من ترجيحششه علششى مقابششل الظهششر القششائل بصششرفه‬
‫إليهششم ومششن ثششم قششال الزركشششي >ص‪ <254 :‬قيششاس منششع نقششل‬
‫الزكاة عن فقراء بلدها منعه عن فقراء بلد الموقوف‪ ،‬أمششا المششام‬
‫إذا وقف منقطع الخر فيصرف للمصالح ل لقاربه‬
‫)ولو كان الوقف منقطع الول كوقفته على( من يقرأ على قششبري‬
‫أو على قبر أبي وأبوه حي بخلف وقفته الن أو بعششد مششوتي علششى‬
‫من يقرأ على قبري بعد موتي فإنه وصية فإن خرج من الثلششث أو‬
‫أجيز وعرف قبره صح وإل فل وكوقفته على )من سششيولد لششي( أو‬
‫علششى مسششجد سششيبنى ثششم علششى الفقششراء مثل )فالمششذهب بطلنششه(‬
‫لبطلن الول لتعذر الصرف إليه حال ومششن بعششده فرعششه وإن قلنششا‬
‫يتلقى من الواقف ولو لم يذكر بعد الول مصرفا بطل قطعا‪ ،‬لنه‬
‫منقطع الول والخر ولو قال وقفت على أولدي ومن سيولد لششي‬
‫على ما أفصله ففصله على الموجودين وجعششل نصششيب مششن مششات‬
‫منهم بل عقب لمن سيولد له جاز وأعطي من ولد له نصششيب مششن‬
‫مات منهم بل عقب فقط ول يؤثر فيه قششوله‪ :‬وقفششت علششى أولدي‬
‫ومن سيولد لي‪ ،‬لن التفصششيل بعششده بيششان لششه )أو( كششان )منقطششع‬
‫الوسط( بالتحريك )كوقفت على أولدي ثم( على عبششد عمششرو ثششم‬
‫الفقراء أو ثم على )رجل( منهم وبه يعلششم أنششه ل يضششر تششردد فششي‬
‫وصف أو شرط أو مصرف قامت قرينة قبله أو بعده على تعيينششه‪،‬‬
‫لنه ل يتحقق النقطاع إل إن كان البهششام مششن كششل وجششه كمششا هششو‬
‫واضششح وكلم الئمششة فششي فتششاويهم صششريح فششي ذلششك )ثششم( علششى‬
‫)الفقراء فالمذهب صحته( لوجود المصرف حال ومششآل‪ .‬ومصششرفه‬
‫عند توسط النقطاع كمصرف منقطع الخششر وبحششث أن محلششه إن‬
‫عرف أمد انقطاعه بأن كان معينا كالمثششال الول وإل كرجششل فششي‬
‫المثال الثاني صرف بعد موت الول لمن بعد المتوسط كششالفقراء‬
‫فيما ذكر وفيه كلم ذكرته في شرح الرشاد‬
‫)ولو اقتصر على( قوله )وقفت( كششذا ولششم يششذكر مصششرفه أو ذكششر‬
‫مصرفا متعذرا كوقفت كششذا علششى جماعششة )فششالظهر بطلنششه( وإن‬
‫قال لله‪ ،‬لن الوقف يقتضي تمليك المنافع فإذا لششم يعيششن متملكششا‬
‫بطل كالبيع و‪ ،‬لن جهالة المصرف كعلى من شئت ولم يعينه عند‬
‫الوقف أو من شاء الله تبطله فعششدمه أولششى‪ .‬وإنمششا صششح أوصششيت‬
‫بثلثي وصرف للمساكين‪ ،‬لن غالب الوصششايا لهششم فحمششل الطلق‬
‫عليهم و‪ ،‬لنها أوسع لصحتها بالمجهول والنجششس وبحششث الذرعششي‬
‫أنه لو نوى المصرف واعترف به ظاهرا صح ورده الغزي بششأنه لششو‬
‫قال طالق ونوى زوجتششه لششم يصششح لن النيششة إنمششا تششؤثر مششع لفششظ‬
‫يحتملها ول لفظ هنا يدل على المصرف أصل ومنششه يؤخششذ أنششه لششو‬
‫قال في جماعة أو واحد نويت معينا قبل >ص‪ <255 :‬وهو متجه‬
‫)ول يجوز( أي ل يحل ول يصح )تعليقششه( فيمششا ل يضششاهي التحريششر‬
‫)كقوله إذا جاء زيد فقد وقفت( كذا على كششذا‪ ،‬لنششه عقششد يقتضششي‬
‫نقل الملك إلى الله تعال أو للموقوف عليه حال كالبيع والهبة نعم‬
‫تعليقه بالموت كإذا مت فداري وقف على كششذا أو فقششد وقفتهششا إذ‬
‫المعنى فاعلموا أني قد وقفتها بخلف إذا مت وقفتها والفششرق أن‬
‫الول إنشششاء تعليششق والثششاني تعليششق إنشششاء وهششو باطششل لنششه وعششد‬
‫محض ذكره السبكي‪.‬‬
‫وإذا علق بالموت كان كالوصية ومن ثم لو عرضه على البيع كششان‬
‫رجوعا ويفرق بينه وبين المدبر بأن الحق المتعلق بششه وهششو العتششق‬
‫أقوى فلم يجز الرجوع عنه إل بنحو البيع دون نحششو العششرض عليششه‬
‫ونقششل الزركشششي عششن القاضششي أنششه لششو نجششزه وعلششق إعطششاءه‬
‫للموقوف عليه بالموت جاز كالوكالة انتهششى وعليششه فهششو كالوصششية‬
‫أيضا فيما يظهر‪ ،‬أما ما يضششاهي التحريششر كششإذا جششاء رمضششان فقششد‬
‫وقفت هذا مسجدا فإنه يصششح كمششا بحثششه ابششن الرفعششة‪ ،‬لنششه حينئذ‬
‫كالعتق‬
‫)ولو وقف( شيئا )بشرط الخيار( له أو لغيره فششي الرجشوع فيشه أو‬
‫في بيعه متى شششاء أو فششي تغييششر شششيء منششه بوصششف أو زيششادة أو‬
‫نقص أو نحو ذلك )بطل( الوقف )على الصحيح( لما مر أنه كالبيع‬
‫والهبة وإنما لم يفسد العتششق بالشششرط الفاسششد كمششا قششاله القفششال‬
‫واعتمده السبكي بل قال إن خلفه غير معروف‪ ،‬لنه مبنششي علششى‬
‫السراية لتشوف الشششارع إليششه )والصششح أنششه( أي الواقششف لملكششه‬
‫بخلف التراك فإن شروطهم >ص‪ <256 :‬في أوقافهم ل يعمل‬
‫بشيء منها كما قاله أجلء المتششأخرين‪ ،‬لنهششم أرقششاء لششبيت المششال‬
‫فيتعذر عتقهم حتى ببيعهم لنفسهم على ما مر أول العارية ويأتي‬
‫أوائل العتق وحينئذ فمن له حق ببيت المال تناولها وإن لم يباشششر‬
‫ومن ل فل وإن باشر فتفطن له قششال الششدميري وأول التششراك عشز‬
‫الدين أيبك الصالحي ثم ابنه المنصور ثم قطز ثم الظاهر بيبرس‬
‫)إذا وقف بشرط أن ل يؤجر( مطلقا أو إل كششذا كسششنة أو شششهر أو‬
‫أن ل يؤجر من نحو متجوه وكذا شرط أن الموقوف عليششه يسششكن‬
‫وتكون العمارة عليه كما ملت إليششه وبسششطت أدلتششه فششي الفتششاوى‬
‫)اتبع( في غير حالة الضرورة )شرطه( كسائر شششروطه الششتي لششم‬
‫تخالف الشرع وذلك لما فيه من وجشوه المصشلحة‪ :‬أمشا مشا خشالف‬
‫الشرع كشرط العزوبة في سكان المدرسة أي مثل فل يصح كمششا‬
‫أفتى به البلقيني وعلله بأنه مخالف للكتاب والسششنة والجمششاع أي‬
‫من الحض على الششتزوج وذم العزوبششة‪ .‬ويؤخششذ مششن قششوله ل يصششح‬
‫المستلزم لعدم صحة الوقف عدم صحته أيضا فيما لو وقف كافر‬
‫على أولده إل من يسشلم منهششم وأمشا قشول السشبكي يصششح ويلغشو‬
‫الشرط فبعيد وإن أمكن توجيهه بششأن الشششرط كالسششتثناء وتششوهم‬
‫فرق بينهما خيال ل يعول عليه وبحث الذرعي أن الموقوف عليششه‬
‫لششو تعششذر انتفششاعه بششدون الجششارة كسششوق أبطششل شششرط امتناعهششا‬
‫الوقف‪ ،‬ورد بأنه يمكنه أن ينتفع بها من وجه آخر وأن يعيرها بنششاء‬
‫على الظاهر في المطلب أن للموقوف عليه العارة إذا منششع مششن‬
‫الجارة ما لم يمنعه الواقف منها أيضا وإذا منشع الموقششوف عليهشم‬
‫الجارة ولم يمكن سكناهم كلهششم فيششه معششا تهششايؤا بحششق السششكنى‬
‫ويقرع للبتداء‪ .‬ونفقة الحيوان على من هو في نششوبته وبحششث ابششن‬
‫الرفعة وجوب المهايششأة‪ ،‬لن بهششا يتششم مقصششود الواقششف واسششتبعده‬
‫السششبكي بششأنه ل يلششزم المسششتحق السششكنى وغششرض الواقششف تششم‬
‫بإباحتها وأجاب الذرعي بأن ابن الرفعة لم يرد إيجابها بل إيجششاب‬
‫أصل المهايأة ثم يتخير ذو النوبة بين السكنى وعدمها‪ .‬قششال لكششن‬
‫الششذي أطلقششه الصششحاب أن لهششل الوقششف المهايششأة وأنششه ل يجششبر‬
‫الممتنع عليها ولو قيل أنه يجبر المعاند لم يبعد انتهى وخرج بغيششر‬
‫حالة الضرورة ما لو لم يوجد غير مستأجر الولى وقششد شششرط أن‬
‫ل يؤجر لنسان أكثر من سنة أو أن الطالب ل يقيم أكثر من سنة‬
‫ولم يوجد غيره في السنة الثانية فيهمششل شششرطه حينئذ كمششا قششاله‬
‫ابن عبد السلم‪ ،‬لن الظاهر أنه ل يريد تعطيل وقفه ولو انهششدمت‬
‫الدار المشروط أن ل تؤجر إل كذا وأن ل يدخل عقد على عقد أو‬
‫أن ل تؤجر ثانيا ما بقي من مششدة الولششى شششيء أو أشششرفت علششى‬
‫النهدام بأن تعطل النتفاع بهششا مششن الششوجه الششذي قصششده الواقششف‬
‫كالسكنى ولم تمكن عمارتهششا إل بإيجارهششا أكششثر مششن ذلششك فتششؤجر‬
‫بأجرة مثلها مراعى فيها تعجيل الجرة المدة الطويلششة إذ يتسششامح‬
‫لجل ذلك في الجرة بما ل يتسامح به في إجارة كششل سششنة علششى‬
‫حدتها كما هو مشاهد وقد قششال السششبكي إن تقششويم المنششافع مششدة‬
‫مستقبلة صعب أي فليحتط لششذلك ويسششتظهر >ص‪ <257 :‬لتلششك‬
‫الجرة بقدر ما بقي بالعمارة فقط مراعيا فيها مصششلحة الوقششف ل‬
‫مصلحة المستحق وفي ذلك بسششط بينتششه مششع مششا ل يسششتغنى عششن‬
‫مراجعته في كتابي التحاف في إجششارة الوقششاف ويجششب أن تعششدد‬
‫العقود في منع أكثر من سنة مثل وإن شرط منع السششتئناف كششذا‬
‫أفششتى بششه ابششن الصششلح وخششالفه تلميششذه ابششن رزيششن وأئمششة عصششره‬
‫فجوزوا ذلك في عقد واحد وقول الذرعي وغيره ل تجششوز إجششارته‬
‫مدة طويلة لجل عمارته‪ ،‬لن بها ينفسخ الوقف بالكلية كما بمكة‬
‫فيه نظر بل ل يصح‪ ،‬لن غرض الواقف إنما هو في بقاء عينه وإن‬
‫تملكه ظاهرا كما مر )و( الصح )أنه إذا شرط في وقف المسششجد‬
‫اختصاصه بطائفة كالشافعية( وزاد إن انقرضششوا فللمسششلمين مثل‬
‫أو لم يزد شيئا )اختص( بهم فل يصلي ول يعتكف به غيرهم رعاية‬
‫لغرضه وإن كره هذا الشرط‪ .‬وبحث بعضهم أن من شغله بمتاعه‬
‫لزمه أجرته لهم وفيه نظششر إذ الششذي ملكششوه هششو أن ينتفعششوا بششه ل‬
‫المنفعة كما هو واضح فالوجه صرفها لمصالح الموقوف ومر في‬
‫إحياء الموات ماله تعلق بهذا ولو انقرض مششن ذكرهششم ولششم يششذكر‬
‫بعدهم أحدا ففيما ذا يفعل ؟ فيه نظر ويظهر جششواز انتفششاع سششائر‬
‫المسششلمين بششه‪ ،‬لن الواقششف ل يريششد انقطششاع وقفششه ول أحششد مششن‬
‫المسششلمين أولششى بششه مششن أحششد ثششم رأيششت السششنوي بحششث ذلششك‬
‫)كالمدرسة والرباط( والمقبرة إذا خصصها بطائفششة فإنهششا تختششص‬
‫بهم قطعا لعود النفع هنا إليهم بخلفه ثم فششإن صششلتهم فششي ذلششك‬
‫المسجد كهي في مسجد آخششر وقيششل المقششبرة كالمسششجد فيجششري‬
‫فيها خلفه‬
‫)فرع( أطلق بعضهم أنه ل يجوز وضع منبر بمسجد لقراءة قششرآن‬
‫أو علم فيبطل الوقف له وعليه >ص‪ <258 :‬وهو متجه إن ضيق‬
‫على المصلين ولو في وقت وإل جاز وضششعه كحفششر الششبئر وغششرس‬
‫الشجرة بل أولى لن النفع هنا أعلششى وأجششل وللرافعششي كلم فششي‬
‫ذلك بسطته مع الكلم عليه في شرح العباب في أحكام المساجد‬
‫ومر بعضه في الغصشب )ولشو وقشف علشى شخصشين( كهشذين )ثشم‬
‫الفقراء( مثل )فمات أحدهما فالصح المنصوص أن نصيبه يصرف‬
‫إلى الخر(‪ ،‬لنه شرط في النتقال للفقراء انقراضهما جميعا ولم‬
‫يوجد وإذا امتنع الصرف إليهم بنصه تعين لمن ذكره قبلهم وبحششث‬
‫بعضهم فيمن شرط أن يصرف من ريع وقفه لثلثة معينيششن قششدرا‬
‫معينا ثم من بعدهم لولدهم فمات أحدهم ثم الثاني صرف فيهما‬
‫لمصرف منقطع الوسط فإذا مات الثالث صرف معلوم كل لولده‬
‫قال ومحل انتقال نصيب الميت لمن سمي معه أي المششذكور فششي‬
‫المتن إذا لم يفصل الواقف معلوم كل‪ .‬انتهى وهو بعيد إذ كلمهم‬
‫والمدرك يشهد لعدم الفرق فالوجه انتقال نصششيب كششل مششن مششات‬
‫إلى الباقي من الثلثششة‪ ،‬لنششه لششم يجعششل للولد شششيئا إل بعششد فقششد‬
‫الثلثة وذكر الماوردي والروياني فيمن وقف على ولده ثششم ورثتششه‬
‫ثم الفقراء فمات ولده وهو أحد ورثته أنه ل شيء لششه بششل حصششته‬
‫للفقراء والبشاقي لبقيشة الورثشة وبشه أفشتى الغزالشي ويكشون بينهشم‬
‫بالسوية إن شرطها أو أطلق‪ .‬واعترض صرف حصته للفقراء بأن‬
‫قياس المتن صرفها للبقية أيضا وفي كليهمششا نظششر وليششس قيششاس‬
‫المتن ذلك كما هو واضح وقياس ما مر فيمن وقف على الفقششراء‬
‫وهو فقير أو حدث فقره أنه يدخل فإن قلت يفرق بششأن المقصششود‬
‫ثم الجهة ل هنا قلت ل أثر لذلك وإنما الملحظ )قششوله‪ :‬حششق ميششت‬
‫لعله بقي ما لششو بششان إلششخ‪ .‬ا ه‪> (.‬ص‪ <259 :‬أن المتكلششم يششدخل‬
‫في عموم كلمه على خلف فيه في الصول ل يششأتي هنششا للقرينششة‬
‫وخرج بشخصين ما لو رتبهمششا كعلششى زيششد ثششم عمششرو ثششم بكششر ثششم‬
‫الفقراء فمات عمرو ثم زيد صرف لبكر كمششا اعتمششده الزركشششي‪،‬‬
‫لن الصرف إليهم مشششروط بانقراضششه ول نظششر لكششونه رتبششه بعششد‬
‫عمرو‪ ،‬وعمرو بموته أول لم يستحق شيئا ولششو قششال وقفششت علششى‬
‫أولدي فإذا انقرضوا أولدهم فعلى الفقراء كششان منقطششع الوسششط‬
‫كما في الروضة كأصلها‪ ،‬لنه لم يشششرط لولد الولد شششيئا وإنمششا‬
‫شرط انقراضهم لسششتحقاق غيرهششم وادعششاء أن هششذا قرينششة علششى‬
‫دخولهم ممنوع وبفرضه هي قرينة ضعيفة وهشي ل يعمشل بهشا هنشا‬
‫فاندفع تأييده بأن النقطاع ل يقصد وإنمششا هششذا مششن الكتششاب وبششأن‬
‫النظر إلى مقاصد الواقفين معتبر كما قاله القفال‬
‫)فروع( جهلت مقادير معششاليم وظششائفه أو مسششتحقيه اتبششع نششاظره‬
‫عادة من تقدمه وإن لم يعرف لهم عادة سوى بينهم إل أن تطششرد‬
‫العادة الغالبة بتفاوت بينهم فيجتهششد فششي التفششاوت بينهششم بالنسششبة‬
‫إليها ول يقدم أرباب الشعائر منهم على غيرهششم هششذا إن لششم يكششن‬
‫الموقوف في يد غير النششاظر وإل صششدق ذو اليششد بيمينششه فششي قششدر‬
‫حصة غيره كما يصرح به قولهم لو تنازعوا فششي شششرطه ولحششدهم‬
‫يد صدق بيمينه فششإن لشم يعششرف مصششرفه صششرف لقربششاء الواقششف‬
‫>ص‪ <260 :‬نظير ما مر ومن أقر بأنه ل حق له في هذا الوقف‬
‫فظهر شرط الواقف بخلفه فالصواب كما قاله التاج السبكي أنششه‬
‫ل يؤاخذ بإقراره‪ .‬وقد يخفى شرط الواقف على العلماء فضل عن‬
‫العوام وسبقه لذلك والده في فتاويه فقال ل عبرة بإقرار مخالف‬
‫لشرط الواقشف بشل يجشب اتبشاع شششرطه نصشا كشان أو ظششاهرا ثششم‬
‫القششرار إن كششان ل احتمششال لششه مششع الشششرط أصششل وجششب إلغششاؤه‬
‫لمخالفته الشرع‪ ،‬ومن شرط القرار أن ل يكذبه الشرع وإن كان‬
‫له احتمال ما وآخذناه به ولم يثبت حكمه في حق غيره بل يحمل‬
‫المر فيه أي الغير على ششرط الواقشف انتهشى وأفشتى غيشره بشأنه‬
‫يقبل إقراره في حق نفسه مدة حياته قال بعضهم‪ :‬ويؤخذ منه ما‬
‫أفتى به البششدر بششن شششهبة أن ذلششك حيششث لششم يعلششم المقششر شششرط‬
‫الواقف الصريح في اختصاصه بالوقف وإل أوخذ بششإقراره لتضششمنه‬
‫رد الوقف وتكذيب البينة الشاهدة باختصاصششه ومششع ذلششك ل يثبششت‬
‫للمقر له إل أن يكون الواقف شرطه لششه بعششد انتقششاله عششن المقششر‬
‫وتقبل دعواه جهله لشرط الواقف ورجوعه عششن القششرار المبطششل‬
‫لحقه ما لم يحكم حاكم به للمقر له لما مر مشن صشحة رجشوع راد‬
‫الوقف صريحا ما لم يحكم حاكم برده فكيف برده احتمششال ؟ ولششو‬
‫وقف أرضا على قراء وجعل غلتها لهم فزادت عما كانت عليه في‬
‫زمن الواقف استحقوا الزائد بنسبة أنصبائهم كما أفتى به بعضششهم‬
‫وأيده بقول الماوردي لو وقف دارا على زيد وعمرو على أن لزيد‬
‫منها النصف ولعمرو الثلث اقتسماها علششى خمسششة أسششهم ويرجششع‬
‫السدس الفاضل بينهما بالرد فيكون لزيد ثلثششة أخماسششها ولعمششرو‬
‫خمساها ونازعه البلقيني في السدس بشأن الشذي يتجشه أنشه يرجشع‬
‫عليهما بالسوية بينهما وفيه نظر بل الذي يتجه بطلن الوقف فيه‪،‬‬
‫لنه بالنسبة له منقطع الول‬
‫)تنبيه( حيث أجمل الواقف شرطه اتبع فيششه العششرف المطششرد فششي‬
‫زمنه‪ ،‬لنه بمنزلة شرطه ثم ما كان أقرب إلى مقاصششد الششواقفين‬
‫كما يدل عليه كلمهم ومن ثم امتنع في السقايات المسششبلة علششى‬
‫الطرق غير الشرب ونقششل المششاء منهششا ولششو للشششرب وظششاهر كلم‬
‫بعضهم اعتبار العرف المطرد الن في شيء فيعمششل بششه أي عمل‬
‫بالستصحاب المقلوب‪ ،‬لن الظاهر وجوده في زمن الواقف وإنما‬
‫يقرب العمل به حيث انتفى كل مششن الوليششن وقششد اسششتفتيت عششن‬
‫قراء الجزاء المسميين بالصوفية هل يدخلون في أرباب الشششعائر‬
‫إذا شرط تقديمهم ؟ فأجبت بحاصل ما تقششرر هنششا وفيمششا مششر مششع‬
‫الزيادة عليه أنه إن عرف عرف مطرد في زمن الواقف وقد علم‬
‫به عملنا به عمل النظار فإن اختلف فالكثر وإل فبمششا دلششت عليششه‬
‫القشرائن وهشو أنشه ليشس المشراد بالششعائر هنشا مشا فشي اليشة مشن‬
‫علمات الششدين لئل يلششزم عليششه إلغششاء شششرطه إذ تفسششيرهم بششذلك‬
‫يدخل جميع أرباب الوظششائف لشششمول علمششات الششدين لهششا والششذي‬
‫صرح به شرطه أن ثم وظائف تسمى أربششاب شششعائر ووظششائف ل‬
‫تسماه فتعين أن المراد بهم هنا من تعود أعمششالهم بوضششعها علششى‬
‫نفع الوقف أو المسلمين‪ ،‬ومجرد قششراءة فششي جششزء ليسششت كششذلك‬
‫بخلف نحو تدريس وطلب ونشاظر ومششد وجشاب وأوقشع لبعضشهم‬
‫مخالفة في بعض هذا والوجه ما قررته‪ .‬وبحث بعضهم حرمة نحشو‬
‫بصاق وغسل وسخ فششي مششاء مطهششرة المسششجد وإن كششثر وأن مششا‬
‫وقف للفطر به فششي رمضششان وجهششل مششراد الواقششف ول عششرف لششه‬
‫يصرف لصوامه في المسجد >ص‪ <261 :‬ولو قبل الغروب ولششو‬
‫أغنيششاء وأرقششاء ول يجششوز الخششروج بششه منششه وللنششاظر التفضششيل‬
‫والتخصششيص انتهششى والششوجه أنششه ل يتقيششد بمششن فششي المسششجد‪ ،‬لن‬
‫القصد حيازة فضل الفطار وهو ل يتقيد بمحل قال القفال وتبعوه‬
‫ويجوز شرط رهن مشن مسشتعير كتششاب وقششف يأخششذه النششاظر منشه‬
‫ليحمله على رده وألحشق بشه شششرط ضششامن فليشس المششراد منهمشا‬
‫حقيقتهما وذكروا في الجعالة أنه يجوز أخذ العششوض علششى النششزول‬
‫عن الوظائف نعم إن بان بطلن النزول رجع بمششا دفعششه وإن كششان‬
‫قد أبرأ منه كما أفتى به بعضهم قال‪ ،‬لن البراء وقع فششي مقابلششة‬
‫استحقاق الوظيفة ولم تحصل فهششو كمششا لششو صششالحه عششن عشششرة‬
‫دراهم مؤجلة على خمسة حالششة فالصششلح باطششل‪ ،‬لنششه أبششرأه مششن‬
‫الخمسة في مقابلة حلششول البششاقي وهششو ل يحششل فل يصششح البششراء‬
‫انتهى وفي قياسه نظششر‪ ،‬لن الصششلح المششذكور متضششمن لشششتراط‬
‫كون البراء في مقابلة الحلول فإذا انتفششى الحلششول انتفششى البششراء‬
‫وفي مسألتنا لم يقع شششرط ذلششك ل صششريحا ول ضششمنا وإنمششا وقششع‬
‫البراء مبتدأ مستقل وذلك يقتضي التبرع وأنه ل يقبل قوله‪ :‬صدته‬
‫في مقابلة صحة النزول‪ ،‬لنه لششو سششكت عنششه رجششع فتصششريحه بششه‬
‫قرينششة علششى التششبرع‪ ،‬والكلم فششي إبششراء بعششد تلششف المعطششي وإل‬
‫فالبراء من العيان باطل اتفاقا ولو مات ذو وظيفة فقرر النششاظر‬
‫آخر فبان أنه نزل عنها لخر لم يقدح ذلك في التقريششر كمششا أفششتى‬
‫به بعضهم وهو ظاهر بل لششو قششرره مششع علمششه بششذلك فكششذلك‪ ،‬لن‬
‫مجرد النزول سبب ضعيف إذ ل بد من انضمام تقرير الناظر إليششه‬
‫ولم يوجد فقدم المقرر‪.‬‬
‫وأفتى بعضهم في الوقف على النششبي صششلى اللششه عليششه وسششلم أو‬
‫النذر له بأنه يصرف لمصالح حجرته الشريفة فقششط أو علششى أهششل‬
‫بلد أعطي مقيم بها غاب عنها لحاجششة غيبششة ل تقطششع نسششبته إليهششا‬
‫عرفا انتهى والولى تأتي في النذر بزيادة‪.‬‬

‫)فصل( في أحكام الوقف اللفظية )قوله وقفشت علشى أولدي‬

‫وأولد أولدي يقتضششي التسششوية بيششن الكششل( فششي العطششاء وقششدر‬
‫المعطى‪ ،‬لن الواو لمطلق الجمع وقول العبادي إنها للترتيب شاذ‬
‫>ص‪ <262 :‬وإن نقلششه المششاوردي عششن أكششثر الصششحاب وبفششرض‬
‫ثبوته قيل محله في واو لمجرد العطف‪ ،‬أما الواردة للتشريك كما‬
‫في }إنما الصدقات للفقششراء والمسششاكين{ فل خلف أنهششا ليسششت‬
‫للششترتيب انتهششى وإدخششال أل علششى كششل أجششازه جمششع )وكششذا( هششي‬
‫للتسوية و )لو زاد( على ما ذكر )ما تناسلوا( إذ ل تخصيص فيه )‪،‬‬
‫أو( زاد )بطنششا بعششد بطششن(‪ ،‬لن بعششد تششأتي بمعنششى مششع كمششا فششي‬
‫}والرض بعد ذلك دحاها{ أي‪ :‬مع ذلششك علششى قششول‪ ،‬وللسششتمرار‬
‫وعدم النقطاع حتى ل يصير منقطع الخر فهو كقوله مششا تناسششلوا‬
‫واعترض بأن الجمهور على أنها للترتيب‪ ،‬لن صيغة بعد موضششوعة‬
‫لتأخير الثاني عن الول وهششذا هششو معنششى الششترتيب وأي فششرق بينششه‬
‫وبين العلى فالعلى زاد السنوي أن لفظ بعد أصرح في الترتيب‬
‫من‪ ،‬ثم‪ ،‬والفاء ورد بأنه خطأ مخالف لنص }ولقد كتبنا في الزبور‬
‫من بعد الذكر{ أي‪ :‬قبل القرآن إنزال وإل فكششل كلم اللششه تعششالى‬
‫قديم ل تقدم فيه ول تأخر ونص }عتل بعد ذلك زنيم{ أي‪ :‬هو مع‬
‫ما ذكرنا من أوصافه القبيحة زنيم ولكلم العرب لستعمالهم بعششد‬
‫بمعنى مع‪ ،‬وعلششى الول ففششارق مششا هنششا مششا يششأتي فششي الطلق أن‬
‫طلقة بعد أو بعدها طلقة‪ ،‬أو قبل أو قبلها طلقة تقع به واحدة في‬
‫غير موطوءة وثنتان متعاقبتان في موطوءة بأن ما هنا تقدم عليه‬
‫ما هششو صششريح فششي التسششوية وتعقيبششه بالبعديششة ليششس صششريحا فششي‬
‫الترتيب لما مششر أنهششا تششأتي للسششتمرار وعششدم النقطششاع‪ ،‬وأمششا ثششم‬
‫فليس قبلها ما يفيد تسوية فعمل بما هو المتبادر مششن بعششد وبهششذا‬
‫فارقت العلششى فششالعلى‪ ،‬لنشه صششريح فششي الششترتيب‪) .‬ولششو قششال(‬
‫وقفته )على أولدي‪ ،‬ثم أولد أولدي‪ ،‬ثم أولدهششم مششا تناسششلوا أو(‬
‫قششال وقفتششه )علششى أولدي وأولد أولدي العلششى فششالعلى >ص‪:‬‬
‫‪ <263‬أو( القرب فالقرب‪ ،‬أو )الول فالول( بالجر كمششا بخطششه‬
‫بدل مما قبله )فهو للترتيب(‪ ،‬لدللة ثم عليه على الصح‪ ،‬ومششا ورد‬
‫مما يخالف ذلك مؤول كقوله تعالى }ثم جعل منها زوجها{ إذ هششو‬
‫عطف على أنشأها المقدر صفة لنفس وقوله }ثم سشواه{ إذ هشو‬
‫عطف على الجملة الولى ل الثانية وقوله }ثم اهتششدى{ إذ معنششاه‬
‫دام على الهداية‪ ،‬والجواب بأن‪ ،‬ثم فيها لترتيب الخبار ل لششترتيب‬
‫الحكم فيه نظر‪ ،‬ولتصريحه به في الثانية وعمل به فيما لم يذكره‬
‫في الولى‪ ،‬لن ما تناسلوا يقتضي التعميم بالصفة المتقدمة وهي‬
‫أن ل يصرف لبطن وهناك أحد من بطن أقرب منه وظاهر كلمششه‬
‫كالروضة وأصلها أن ما تناسلوا قيششد فششي الولششى فقششط ولششه وجششه‬
‫لكن الذي صرح به جمع أنه قيد في الثانية أيضششا فششإن حششذفه مششن‬
‫إحداهما اقتضى الششترتيب فششي البطنيششن المششذكورين فقششط ويكششون‬
‫بعدهما منقطع الخر حيث لم يذكر مصششرفا آخششر وبحششث السششبكي‬
‫أنه لو وقف على ولده‪ ،‬ثم ولد أخيه‪ ،‬ثم ولد ولد بنته فمات ولششده‬
‫ول ولد لخيه‪ ،‬ثم حدث لخيه ولد استحق‪.‬‬
‫)فرع( اختلف البطن الول‪ ،‬والثاني مثل في أنشه وقشف ترتيشب‪ ،‬أو‬
‫تشريك‪ ،‬أو في المقادير >ص‪ <264 :‬ول بينة حلفوا‪ ،‬ثم إن كششان‬
‫في أيديهم أو يد غيرهم قسم بينهم بالسششوية‪ ،‬أو فششي يششد بعضششهم‬
‫فالقول قوله وكذا الناظر إن كان في يده وأفششتى البلقينششي فيمششن‬
‫وقف على مصششاريف ثششم الفقششراء واحتششاج الوقششف لعمششارة فعمششر‬
‫وبقيت فضلة بأنها تصرف لما تجمد لتلك المصاريف‪ ،‬لن الواقششف‬
‫قدمها على الفقراء‪) .‬ول يششدخل( الرقششاء مششن الولد فششي الوقششف‬
‫على الولد‪ ،‬لنهم ل يملكون ويدخل فيهششم الخنششثى بخلف مششا لششو‬
‫قششال بنششي أو بنششاتي لكششن يظهششر أنششه يوقششف >ص‪ <265 :‬نصششيبه‬
‫المتيقن له لو اتضح فإن قلت قياس ما يأتي قبيل خيار النكاح في‬
‫ثمان كتابيات أسلم منهشن أربششع ل ششيء للمسشلمات لحتمشال أن‬
‫الكتابيات هن الزوجات أنه ل يوقف له شيء هنا قلت يفششرق بششأن‬
‫التبين ثم تعذر بموته فلم يمكششن الوقششف حينئذ لششذلك بخلفششه هنششا‬
‫فإن التبين ممكن فوجب الوقف إليه‪ ،‬والكفار ولو حربيين كما هو‬
‫ظششاهر نعششم المرتششد ينبغششي وقششف دخششوله علششى إسششلمه ول )أولد‬
‫الولد( الششذكور‪ ،‬والنششاث )فششي الوقششف علششى الولد(‪ ،‬والنوعششان‬
‫موجودان )في الصح(‪ ،‬لنه ل يسمى ولششدا حقيقششة ولهششذا صششح أن‬
‫يقال مششا هششو ولششده بششل ولششد ولششده >ص‪ <266 :‬وكششذا أولد أولد‬
‫الولد في أولد الولد وكأنهم إنما لم يحملوا اللفظ علششى مجششازه‬
‫أيضا‪ ،‬لن ششرطه إرادة المتكلشم لشه ولشم تعلشم هنشا ومشن ثشم لشو‬
‫علمت اتجه دخولهم ولو سشلمنا أنشه ل عشبرة بشإرادته فهنشا مرجشح‬
‫وهو أقربية الولد المراعاة في الوقاف غالبا فرجحتششه وبششه فششارق‬
‫ما يأتي في الوقششف علششى المششوالي‪ ،‬ثششم رأيششت ابششن خيششران قطششع‬
‫بدخولهم عند إرادتهم‪ ،‬أما إذا لم يكن حال الوقششف علششى الولششد إل‬
‫ولد الولد فيحمل عليه قطعا صونا له عن اللغاء نعم إن حدث لششه‬
‫ولد صرف إليه أي‪ :‬وحده علششى الوجششه‪ ،‬لن الصششرف إليهششم إنمششا‬
‫كان لتعذر الحقيقة وقد وجدت وبحث بعضهم أنهما يشتركان بعيد‬
‫وبحث الذرعي أنه لو قال على أولدي وليس له إل ولد وولد ولششد‬
‫أنه يدخل لقرينة الجمع وفيه نظر‪ ،‬والوجه ما يصرح بششه إطلقهششم‬
‫أنه يختص به الولد وقرينة الجمع يحتمل أنها لشششمول مششن يحششدث‬
‫له من الولد ول يدخل في الولد المنفي بلعان إل أن يستلحقه‬
‫)وتدخل أولد البنات( قريبهم وبعيدهم )فششي الوقششف علششى الذريششة‬
‫والنسل‪ ،‬والعقب وأولد الولد( لصدق كل من هششذه الربعششة بهششم‬
‫)إل أن يقششول( الرجششل )علششى مششن ينسششب إلششي منهششم(‪ ،‬أو وهششو‬
‫هاشمي مثل الهاشمية وأولد بناته ليسوا كذلك فل يدخلون حينئذ‪،‬‬
‫لنهم حينئذ ل ينسبون إليه بل إلى آبائهم }وقوله صلى الله عليششه‬
‫وسششلم فششي الحسششن رضششي اللششه عنششه أن ابنششي هششذا سششيد{ مششن‬
‫خصائصه‪ ،‬أمششا المششرأة فقولهششا >ص‪ <267 :‬ذلششك ل يمنششع دخششول‬
‫أولد البنات‪ ،‬لن النتسششاب فيهششا لبيششان الواقششع ل للحششتراز إذ هششو‬
‫محمول على النتسشاب اللغششوي ل الشششرعي وبشه يعلششم أن هششذا ل‬
‫ينافي قولهم في النكاح ل مشاركة بين الم والبن في النسب ول‬
‫يدخل الحمل عند الوقف‪ ،‬لنه ل يسمى ولششدا وإنمششا يسششتحق مششن‬
‫غلة ما بعد انفصاله كالحمل الحادث علوقه بعد الوقف فششإنه إنمششا‬
‫يستحق من غلة ما بعد انفصاله خلفا لمن نششازع فيششه وبنششو زيششد ل‬
‫يشمل بناته بخلف بني تميم‪ ،‬لنششه اسششم للقبيلششة وذكششرا فششي الل‬
‫في الوصية كلما ل يبعد مجيئه هنا‪.‬‬
‫)فائدة( يقع في كتاب الوقاف ومن مات انتقششل نصششيبه إلششى مششن‬
‫في درجته من أهل الوقف المسششتحقين وظششاهره أن المسششتحقين‬
‫تأسيس ل تأكيد فيحمل على وضعه المعششروف فششي اسششم الفاعششل‬
‫من التصاف حقيقة بالستحقاق من الوقف حال موت من ينتقششل‬
‫إليه نصيبه ول يصح حمله على المجاز أيضا بششأن يششراد السششتحقاق‬
‫ولو في المستقبل‪ ،‬لن قوله من أهل الوقف كاف في إفادة هششذا‬
‫فيلزم عليه إلغاء قوله المستحقين وأنه لمجرد التأكيد‪ ،‬والتأسيس‬
‫خيششر منششه فششوجب العمششل بششه ويقششع فيهششا أيضششا لفششظ النصششيب‪،‬‬
‫والسشتحقاق وقشد اختلشف المتقشدمون والمتشأخرون فشي أنششه هشل‬
‫يحمل على ما يعم النصيب المقششدر مجششازا لقرينششة وهششو مششا عليششه‬
‫جماعة كثيرون وكاد السبكي أن ينقل إجماع الئمششة الربعششة عليششه‬
‫أو يختص بالحقيقي‪ ،‬لنه الصل‪ ،‬والقرائن فشي ذلشك ضشعيفة وهششو‬
‫المنقول وعليه كثيرون أيضششا ويؤيششد الول قششول السششبكي القششرب‬
‫إلى قواعد الفقه واللغة أن ذا الدرجة الثانية مثل المحجوب بغيره‬
‫يسششمى موقوفششا عليششه لشششمول لفششظ الواقششف لششه قششال وإذا كششان‬
‫موقوفا عليه كان له نصيب بالقوة بل بالفعششل إذ الموقششوف علششى‬
‫انقراض غيره إنما هو أخذه ل دخوله في الموقوف عليهششم وعلششى‬
‫هذا أفتيت في موقوف على محمد ثم بنتيه وعتيقه فلن‪ ،‬على أن‬
‫من توفيت منهما تكون حصتها للخرى فتوفيت إحداهما في حيششاة‬
‫الواقف بعد الوقف‪ ،‬ثم محمد عن الخرى وفلن بششأن لهششا الثلششثين‬
‫وللعتيق الثلث ويؤيده أن الواقف لما جعششل العششتيق فششي مرتبتهمششا‬
‫خشي أنه ربما انفرد مششع إحششداهما فيناصششفها فششأخرج ذلششك بقششوله‬
‫على إلى آخششره وبيششن أن إحششداهما مششتى انفششردت مششع العششتيق لششم‬
‫تناصفه بل تأخذ ضعفه وبينت في الفتاوى أن محششل ذلششك الخلف‬
‫ما لم يصدر مششن الواقششف مششا يششدل علششى أن المششراد النصششيب ولششو‬
‫بالقوة >ص‪ <268 :‬كما هنا ثم رأيتني ذكرت في بعض الفتششاوى‬
‫ما حاصله الستحقاق والمشاركة هل يحملن على ما بالقوة نظرا‬
‫لقصد الواقف أنه ل يحرم أحدا من ذريته‪ ،‬أو على ما بالفعل‪ ،‬لنه‬
‫المتبادر من لفظه فيكون حقيقة فيششه‪ ،‬والحقيقششة ل تنصششرف عششن‬
‫مدلولها بمجرد غرض لم يسششاعده اللفششظ‪ ،‬فيششه اضششطراب طويششل‬
‫والذي حررته في كتابي سوابغ المدد أن الراجح الثاني وهو الششذي‬
‫رجع إليششه شششيخنا بعششد إفتششائه بششالول ورد علششى السششبكي وآخريششن‬
‫ومنهم البلقيني اعتمادهم له أعني الول‪.‬‬
‫)ولو وقف على مواليه(‪ ،‬أو موله على الوجه )وله معتق( بكسششر‬
‫التاء أو عصبته )ومعتق( تبرعا أو وجوبششا بفتحهششا‪ ،‬أو فرعششه صششح و‬
‫)قسم بينهما( باعتبار الرءوس على الوجه لتناول السم لهما نعم‬
‫ل يدخل مدبر وأم ولد‪ ،‬لنهما ليسا من المششوالي حششال الوقششف ول‬
‫حال الموت )وقيل يبطل( لجماله بناء على أن المشششترك مجمششل‬
‫وهششو ضششعيف أيضششا‪ ،‬والصششح أنششه كالعششام فيحمششل علششى معنييششه أو‬
‫معانيه بقرينة وكذا عند عدمها قيل عموما وقيل احتياطششا ولششو لششم‬
‫يوجد إل أحدهما حمل عليه قطعا فإذا طرأ الخر شاركه علششى مششا‬
‫بحثه ابن النقيب وقاسه على ما لو وقف على إخوته فحششدث آخششر‬
‫واعترضه أبو زرعة بأن إطلق المولى عليهما اشتراك لفظي وقد‬
‫دلت القرينة على إرادة أحد معنييه وهششو النحصششار فششي الموجششود‬
‫فصار المعنى الخر غير مراد وأما الخوة فحقيقة واحدة وإطلقها‬
‫على كل من المتواطئ فتصدق على من طششرأ >ص‪ <269 :‬ورد‬
‫بأن إطلق المششولى عليهمششا علششى جهششة التواطششؤ أيضششا‪ ،‬والمششوالة‬
‫شيء واحد ل اشتراك فيه لتحاد المعنششى ويششرد بمنششع اتحششاده‪ ،‬لن‬
‫الولء بالنسبة للسيد من حيث كونه منعمششا وبالنسششبة للعششتيق مششن‬
‫حيث كونه منعما عليه وهذان متغشايران بل ششك ولششو وقششف علششى‬
‫مواليه من أسفل دخل أولدهم وإن سفلوا ل مششواليهم وقششاس بششه‬
‫السنوي ما لو وقف علششى مششواليه مششن أعلششى ورد بششأن نعمششة ولء‬
‫المعتق تشمل فروع العتيق فسموا مششوالي بخلف نعمششة العتششاق‬
‫فإنها تختص بالمعتق بخلف فروعه ويرد بأن قوله صلى الله عليه‬
‫وسلم }الولء لحمة كلحمششة النسششب{ صششريح فششي شششمول الششولء‬
‫لعصبة السيد بل المصرح بششه فششي كلمهششم كمششا سششيأتي أن الششولء‬
‫يثبت لهششم فششي حيششاته )والصششفة( وليششس المششراد بهششا هنششا مششدلولها‬
‫النحوي بل مششا يفيششد قيششدا فششي غيششره )المتقدمششة علششى جمششل(‪ ،‬أو‬
‫مفردات ومثلوا بها لبيان أن المراد بالجمل مششا يعمهششا )معطوفششة(‬
‫لم يتخلل بينها كلم طويل )تعتبر في الكل كوقف علششى محتششاجي‬
‫أولدي وأحفادي( وهم أولد الولد )وإخوتي وكذا المتأخرة عليها(‬
‫أي‪ :‬عنها‪) .‬و( كذا )السششتثناء إذا عطشف( فششي الكشل )بششواو كقششوله‬
‫علشششى أولدي وأحفشششادي وإخشششوتي المحتشششاجين‪ ،‬أو إل أن يفسشششق‬
‫بعضهم(‪ ،‬لن الصل اشتراك المتعاطفششات فششي جميششع المتعلقششات‬
‫كالصفة والحال والشرط‪ ،‬ومثلها الستثناء بجامع عششدم السششتقلل‬
‫ومثل المام للجمل بوقفت على بني داري وحبست على أقششاربي‬
‫ضيعتي وسبلت على خدمي بيتي إل أن يفسششق منهششم أحششد أي‪ ،‬أو‬
‫إن احتاجوا‪ ،‬وأمششا تقششدم الصششفة علششى الجمششل فاسششتبعد السششنوي‬
‫رجوعها للكل‪ ،‬لن كل جملة مستقلة بالصيغة والصفة مع الولششى‬
‫خاصة وقد يجشاب عشن اسشتبعاده بأنهششا حينئذ كالصششفة المتوسشطة‬
‫فإنها ترجع للكل على المنقول المعتمد‪ ،‬لنها متقدمة بالنسبة لمششا‬
‫بعدها متأخرة بالنسبة لما قبلها وادعاء ابن العماد أن مششا مثششل بششه‬
‫المام خارج عن صورة المسألة‪ ،‬لنه وقوف متعششددة والكلم فششي‬
‫وقف واحد ممنوع إذ ملحظ الرجوع للكل موجششود فيششه أيضششا نعششم‬
‫رده قول السنوي إن ما قاله هنا في الستثناء يخالف مششا ذكششراه‬
‫فششي الطلق ظششاهر ويفششرق بيششن مششا ذكششره فششي >ص‪<270 :‬‬
‫المتوسششطة‪ ،‬ومششا اقتضششاه كلمهمششا فششي عبششدي حششر إن شششاء اللششه‬
‫وامرأتششي طششالق أنششه إذا لششم ينششو عششوده للخيششر ل يعششود إليششه بششأن‬
‫العصمة هنا محققة فل يزيلها إل مزيل قوي‪ ،‬ومع الحتمال ل قوة‬
‫وهنا الصل عدم الستحقاق فيكفي فيه أدنششى دال فتششأمله وخششرج‬
‫بتمثيله أول بالواو وباشتراطها فيما بعده ما لو كان العطششف‪ ،‬بثششم‪،‬‬
‫أو الفاء فيختص المتعلق بششالخير أي‪ :‬فيمششا تششأخر كمششا قششاله جمششع‬
‫متقدمون ونقله عن المام وأقراه واعترضه جمششع متششأخرون بششأن‬
‫المذهب أن الفاء وثم كالواو بجامع أن كل جامع وضعا بخلف بششل‬
‫ولكن‪ ،‬وبعدم تخلل كلم طويل ما لو تخلششل كششوقفت علششى أولدي‬
‫على أن من مات منهم وأعقب فنصششيبه بيششن أولده }للششذكر مثششل‬
‫حظ النثيين{ وإل فنصيبه لمن في درجتششه فششإذا انقرضششوا صششرف‬
‫إلى إخوتي المحتاجين أو إل أن يفسق واحد منهم فيختص بالخير‬
‫وبحششث شششارح أن الجمششل الغيششر المتعاطفششة ليسششت كالمتعاطفششة‬
‫وكلمهما في الطلق يدل على أنه ل فرق‪.‬‬
‫)فروع( ذكر الرافعي أن لفظ الخوة ل يدخل فيه الخوات ونششوزع‬
‫فيه أي‪ :‬بأن قياس الولد الدخول ويششرد بوضششوح الفششرق بششأن هششذا‬
‫اللفظ ل مقابل له يتميز عنششه بالتششاء فشششمل النششوعين معششا بخلف‬
‫الخوة فإن له مقابل كذلك وهششو الخششوات فلششم يشششملهن ودخششول‬
‫الناث في }فإن كان له إخوة فلمه السدس{ قياسششي ل لفظششي‬
‫ولو وقف على زوجته‪ ،‬أو أم ولده ما لم تتزوج بطل حقها بتزوجها‬
‫ولم يعششد بتعزبهششا أخششذا مششن كلمهششم فششي الطلق واليمششان بخلف‬
‫نظيره في بنته الرملششة‪ ،‬لنششه أنششاط اسششتحقاقها بصششفة وبششالتعزب‬
‫وجدت >ص‪ <271 :‬وتلك بعدم التزوج وبالتعزب لم ينتف ذلششك‪،‬‬
‫ولن له غرضششا أن ل تحتششاج بنتششه وأن ل يخلفششه أحششد علششى حليلتششه‬
‫وبهذا يندفع إفتششاء الشششرف المنششاوي ومششن تبعششه بعششود اسششتحقاقها‬
‫نظرا إلششى أن غرضششه بهششذا الشششرط احتياجهششا وقششد وجششد بتعزبهششا‪.‬‬
‫ويوافق الول قول السنوي أخششذا مششن كلم الرافعششي فششي الطلق‬
‫أنششه لششو وقششف علششى ولششده مششا دام فقيششرا فاسششتغنى‪ ،‬ثششم افتقششر ل‬
‫يستحق لنقطاع الديمومة لكن فيه نظششر ويفششرق بششأن المششدار ثششم‬
‫على الوضع اللغوي القاضي بانقطششاع الديمومششة وهنششا ل تششأثير لششه‬
‫وحده بل ل بششد مششن النظششر لمقاصششد الششواقفين كمششا مشر ومقصششود‬
‫الواقف هنا ربط الستحقاق بالفقر ل غير من غير أن يخلفه شيء‬
‫ينفيه وبه فارق ما تقرر في إل أن تتزوج فإذا وجد الفقر ولششو بعششد‬
‫الغنى استحق فيما يظهششر‪ ،‬ولششو وقششف‪ ،‬أو أوصششى للضششيف صششرف‬
‫للوارد على ما يقتضيه العرف ول يزاد على ثلثششة أيششام مطلقششا ول‬
‫يششدفع لششه حششب إل إن شششرطه الواقششف وهششل يشششترط فيششه الفقششر‬
‫الظاهر ل قال التاج الفششزاري والبرهششان المراغششي وغيرهمششا ومششن‬
‫شرط له قراءة جزء مششن القششرآن كششل يششوم كفششاه قششدر جششزء ولششو‬
‫مفرقا ونظرا انتهى وفي المفرق نظر ولو قال ليتصدق بغلته في‬
‫رمضان‪ ،‬أو عاشوراء ففات تصدق بعششده ول ينتظششر مثلششه نعششم إن‬
‫قال فطرا لصوامه انتظره وأفتى غير واحد بأنه لو قال علششى مششن‬
‫يقرأ على قبر أبي كل جمعة يسن بأنه إن حد القراءة بمدة معينة‬
‫وعين لكل سششنة غلششة اتبششع وإل بطششل نظيششر مششا قششالوه مششن بطلن‬
‫الوصية لزيد كل شهر بدينار إل في دينار واحد انتهششى وإنمششا يتجششه‬
‫إلحاق الوقف بالوصية إن علق بششالموت‪ ،‬لنششه حينئذ وصششية ووجششه‬
‫بطلنها فيما ذكر أنها ل تنفذ إل في الثلث ومعرفششة مسششاواة هششذه‬
‫الوصية لششه وعششدمها متعششذرة‪ .‬وأمششا الوقششف الششذي ليششس كالوصششية‬
‫فالذي يتجه صحته إذ ل يترتب عليه محذور بششوجه‪ ،‬لن النششاظر إذا‬
‫قرر من يقرأ كذلك استحق ما شرط ما دام يقششرأ فششإذا مششات مثل‬
‫قرر الناظر غيره وهكذا وعجيب توهم أن هذه الصششورة كالوصششية‪،‬‬
‫ولو قال الواقف وقفت هذا على فلن ليعمل كذا قال ابن الصلح‬
‫احتمل أن يكون شششرطا للسششتحقاق وأن يكششون توصششية لششه لجششل‬
‫وقفه فإن علم مراده اتبششع وإن شششك لششم يمنششع السششتحقاق وإنمششا‬
‫يتجه فيما ل يقصد عرفا صرف الغلة في مقابلته وإل ك ليقششرأ‪ ،‬أو‬
‫يتعلم كذا فهو شرط للستحقاق فيما يظهششر وأفششتى الغزالششي فششي‬
‫وقفت جميع أملكي بأنه يختص بالعقار‪ ،‬لنه المتبادر للذهن وفيششه‬
‫وقفة بل الذي يتجه صحة وقف جميع ما في ملكه مما يصح وقفه‬
‫>ص‪ <272 :‬قال ابن عبد السلم ول يستحق ذو وظيفة كقراءة‬
‫أخل بها في بعض اليام وقشال المصشنف إن أخشل واسشتناب لعششذر‬
‫كمرض‪ ،‬أو حبس بقي استحقاقه وإل لم يسششتحق لمششدة السششتنابة‬
‫فششأفهم بقششاء أثششر اسششتحقاقه لغيششر مششدة الخلل وهششو مششا اعتمششده‬
‫السبكي كششابن الصششلح فششي كششل وظيفششة تقبششل النابششة كالتششدريس‬
‫بخلف التعلم قيل ظششاهر كلم الكششثر جششواز اسششتنابة الدون لكششن‬
‫صرح بعضهم بأنه ل بد من المثل‪ ،‬والكلم في غيششر أيششام البطالشة‪،‬‬
‫والعبرة فيها بنص الواقف وإل فبعرف زمنه المطشرد الشذي عرفشه‬
‫وإل فبعادة محل الموقوف عليهم وأفتى بعضهم بأن المعلششم فششي‬
‫سنة ل يعطي من غلة غيرها وإن لم يحصل له من الولششى شششيء‬
‫وفيه نظر ظاهر‪ ،‬ولعله محمول على ما إذا علم ذلششك مششن شششرط‬
‫الواقف‪ ،‬أو قرائن حاله الظاهرة فيه‪.‬‬

‫)فصل( في أحكام الوقششف المعنويششة )الظهششر أن الملششك فششي‬

‫رقبة الموقوف( على معين )أو جهة ينتقششل إلششى اللششه تعششالى أي‪(:‬‬
‫تفسير لمعنى النتقال إليه تعالى وإل فجميع الموجودات ملششك لششه‬
‫في جميع الحالت بطريق الحقيقة وغيششره إن سششمي مالكششا فإنمششا‬
‫هو بطريق التوسع )ينفك عشن اختصشاص الدمييششن( >ص‪<273 :‬‬
‫كالعتق وإنما يثبت بشاهد ويمين دون بقية حقوق الله تعششالى‪ ،‬لن‬
‫المقصود ريعه وهششو حششق آدمششي وظششاهر إطلقهششم ثبششوته بالشششاهد‬
‫واليمين‪ ،‬واختلفهم في الثابت بالستفاضة هل تثبت بها شششروطه‬
‫أو ثبششوت شششروطه أيضششا فششي الول‪ ،‬وقششد يفششرق بششأنه أقششوى مششن‬
‫الستفاضة وإن كان في كل خلف )فل يكون للواقف( وفي قششول‬
‫يملكه‪ ،‬لنه إنما أزال ملكه عن فوائده )ول للموقوف عليه( وقيششل‬
‫يملكه كالصدقة‪ ،‬والخلف فيما يقصد به تملك ريعه بخلف ما هششو‬
‫تحرير نص كالمسجد‪ ،‬والمقبرة وكذا الربط‪ ،‬والمدارس ولو شغل‬
‫المسجد بأمتعة وجبت الجرة له وافتاء ابششن رزيششن بأنهششا لمصششالح‬
‫المسلمين ضعيف كما مششر )ومنششافعه ملششك للموقششوف عليششه(‪ ،‬لن‬
‫ذلك مقصوده )يستوفيها بنفسه وبغيره بإعارة وإجارة( إن كان له‬
‫النظر وإل لم يتعاط نحو الجارة إل الناظر أو نششائبه وذلششك كسششائر‬
‫الملك ومحله إن لم يشششترط مششا يخششالف ذلششك ومنششه وقششف داره‬
‫على أن يسكنها معلم الصبيان‪ ،‬أو الموقششوف عليهششم‪ ،‬أو علششى أن‬
‫يعطششي أجرتهششا فيمتنششع غيششر سششكناها فششي الولششى‪ ،‬ومششا نقششل عششن‬
‫المصنف أنه لما ولي دار الحديث وبها قاعة للشيخ أسششكنها غيششره‬
‫اختيار له‪ ،‬أو لعله لششم يثبششت عنششده أن الواقششف نششص علششى سششكنى‬
‫الشيخ‪ ،‬ولو خربت ولم يعمرها الموقوف عليه أوجرت بما يعمرها‬
‫للضرورة إذ الفرض أنه ليس للوقششف مششا يعمششر بششه سششوى الجششرة‬
‫المعجلة وغير استغللها في الثانية وفي المطلب يلششزم الموقششوف‬
‫عليه ما نقصه النتفاع من عين الموقوف كرصاص الحمششام >ص‪:‬‬
‫‪ <274‬فيشششتري مششن أجرتششه بششدل فششائته ولششو وقششف أرضششا غيششر‬
‫مغروسة على معين لم يجز له غرسها إل إن نص الواقف عليه أو‬
‫شرط له جميع النتفاعات كما رجحه السبكي وكذا البناء ول يبني‬
‫ما كان مغروسا وعكسه‪ .‬والضابط أن كل ما غير الوقششف بالكليششة‬
‫عن اسمه الذي كان عليه حال الوقف امتنع وإل فل‪ ،‬نعم إن تعذر‬
‫المشروط جاز إبداله كما يأتي مبسششوطا آخششر الفصشل وأفشتى أبشو‬
‫زرعة في علو وقف أراد الناظر هدم واجهته وإخششراج رواشششن لششه‬
‫في هواء الشارع بامتناع ذلك إن كانت الواجهة صحيحة‪ ،‬أو غيرهششا‬
‫وأضر بجدار الوقف وإل جاز بشرط أن ل يصششرف عليششه مششن ريششع‬
‫الوقف إل ما يصرف في إعادته على ما كششان عليششه‪ ،‬ومششا زاد فششي‬
‫ماله ومر في فصل اشتراط علم المنفعششة فششي الجششارة عششن ابششن‬
‫الرفعة والسبكي ماله تعلق بذلك فراجعه وإنما لم تمتنششع الزيششادة‬
‫مطلقا‪ ،‬لنها ل تغيششر معششالم الوقششف )ويملششك الجششرة(‪ ،‬لنهششا بششدل‬
‫المنافع المملوكة له وقضيته أنه يعطي جميع المعجلة ولو لمدة ل‬
‫يحتمل بقاؤه إليها ومر ما فيه آخر الجارة )و( يملك )فوائده( أي‪:‬‬
‫الموقوف )كثمرة( ومن ثم لزمه زكاتها كما مششر بقيششده فششي بابهششا‬
‫ومنها غصن وورق توت اعتيد قطعهما أو شششرط ولششم يششؤد قطعششه‬
‫لمششوت أصششله‪ ،‬والثمششرة الموجششودة حششال الوقششف إن تششأبرت فهششي‬
‫للواقف >ص‪ <275 :‬وإل شملها الوقف على الوجه نظير ما مر‬
‫في البيع أن المؤبرة للبائع وغيرها للمشتري ويلحق بالتأبير هنا ما‬
‫ألحق به ثم كما هو ظاهر‪ .‬ثم رأيت السبكي ذكر نحو ذلششك فقششال‬
‫فيمن وقف كرما به حصرم ومات أن الحصرم لورثته‪ ،‬لنششه أولششى‬
‫به من الموقوف عليهم ويؤيد القياس أيضا تصحيح الذرعي أنه لو‬
‫وقف شجرة أو جدارا لم يدخل مقرهمششا‪ .‬وبششه صششرح القفششال فششي‬
‫الولى قال أعني الذرعي ورأيت من صحح دخوله أي‪ :‬كمششا وجششه‬
‫في البيع وإذا قلنا إن ما هنا كالبيع يأتي هنا نطيششر مششا فششي النششوار‬
‫وغيره‪ ،‬ثم إن البائع يصدق في أن البيع وقششع بعششد نحششو التششأبير‪ ،‬أو‬
‫وضع الحمل أي‪ ،:‬لن الصل بقاء ملكه من غير أن يعارضه شششيء‬
‫فل نظر حينئذ ليد ول لعدمها خلفا للذرعي ولمن نازع فششي أصششل‬
‫هذا الحكم بكلمهم في الكتابة مع وضوح الفرق كمششا ذكرتششه فششي‬
‫شرح العباب فحينئذ يصدق الواقف أن الوقف وقع بعد نحو التأبير‬
‫للصل المذكور‪ ،‬ولو كان البعض مؤبرا فقط فهششل يجششري هنششا مششا‬
‫مر ثم من التبعية أو يفرق محل نظر‪ ،‬والول أقرب‪ ،‬لنهششم عللششوا‬
‫التبعية ثم بعسر الفششراد وأداء الشششركة إلششى التنششازع ل إلششى غايششة‬
‫وهذا موجود هنا وفي الروضة كأصلها أن الولد مثل لششو كششان حمل‬
‫وانفصل ل يستحق من غلة زمن حمله شيئا‪ ،‬لنششه حينئذ ل يسششمى‬
‫ولدا بل مما حدث بعد انفصاله زاد في الروضششة أنششه يتفششرع علششى‬
‫ذلك أنه لو كان الموقوف نخلة فخرجششت ثمرتهششا قبششل انفصششاله ل‬
‫يكون له شيء منها كذا قطع به الفوراني والبغوي وأطلقاه وقششال‬
‫الدارمي في الثمرة التي أطلعت ولم تششؤبر قششولن هششل لهششا حكششم‬
‫المؤبرة فتكون للبطن الول أم ل فتكون للثششاني وهششذان القششولن‬
‫يجريان هنا انتهى‪ .‬قال البلقينششي‪ ،‬والصششواب مششا أطلقششه الفششوراني‬
‫والبغوي في الحمل وقال غيششره أي‪ :‬مششن أن المعتششبر فششي الثمششرة‬
‫وجودها ل تأبيرها وممن قطع به القاضي في تعليقه انتهى وفششرق‬
‫أعني البلقيني بين مسألة الحمل ومسألة البطنين لكن من حيششث‬
‫الخلف ل الحكم كما هو الظاهر من كلمه ويفششرق بيششن هششذا ومششا‬
‫مر في البيع بشأن المملشك ثشم صشيغة فنظشر لمشا تششمله عرفشا أو‬
‫شرعا وهو غير المؤبر‪ ،‬ومال وهو المؤبر والمملك هنا وصف فقط‬
‫فنظششر لمششا يقششارن الوصششف >ص‪ <276 :‬وهششو أول وجششود نحششو‬
‫الثمرة وهذا لوضوحه هو الحامل لششي علششى إلحششاق الوقششف بششالبيع‬
‫بالنسبة للواقف بجامع ما ذكر أن كل فيه صيغة مملكة ل بالنسششبة‬
‫للمسششتحقين مششع بعضششهم فتششأمله فششإنه دقيششق مهششم‪ .‬وقششد سششبق‬
‫البلقيني لعتماد النظر لمجششرد وجششود الثمششرة فششي صششورة الحمششل‬
‫والبطن الول مثل السبكي وغيره فمتى وجدت قبل تمام انفصال‬
‫الحمل تأبرت أو ل لم يستحق منها شيئا‪ ،‬لن بروزها سبق بششروزه‬
‫بخلف ما إذا برزت بعد بروزه وإن لم تتششأبر فششإنه يسششتحقها كل أو‬
‫بعضا‪ ،‬وكذا لو وجدت ولو طلعا ثم مات المستحق فتنتقل لششورثته‬
‫ل لمن بعده وقد أطال السبكي الكلم في تقرير هذا ونقل ما مر‬
‫عنه عن القاضي أي‪ :‬في تعليقه كما مر وأما الذي في فتاويه فهو‬
‫أن الميت بعد خروج الثمرة يملكها إن كششانت مششن غيششر النخششل‪ ،‬أو‬
‫منششه وتششأبرت وإل فوجهششان أي‪ :‬وأصششحهما أنهششا كششذلك قششال أعنششي‬
‫السبكي‪ .‬وهذا الفرع ينبغي العتناء به فإن البلوى تعم به‪ ،‬والنزاع‬
‫فيه قد يكون بين البطن الثاني وورثة البطن الول مثل في وقششف‬
‫الششترتيب وبيششن الحششادث‪ ،‬والموجششود فششي وقششف التشششريك والششذي‬
‫اقتضاه نظري موافقة الجمهششور فششي أن المعتششبر وجششود الثمششرة ل‬
‫تأبيرها‪ ،‬ثم أشار للفرق بين ما هنا والبيع بما يوافق ما فرقششت بششه‬
‫وهو أن التأبير وإن اعتبره الشششرع إل أن الثمششرة بششه تصششير كعيششن‬
‫أخرى أي‪ :‬فل يتناولها نحو البيع إل بالنص عليها وقبله تتبع الثمششرة‬
‫الرقبة أي‪ :‬فيتناولها البيع قال فليس هذا مما نحن فيه في شششيء‬
‫أي‪ :‬لما قررته أن المدار هنا على مجششرد تعلششق السششتحقاق قششال‪:‬‬
‫هذا كله فششي موقششوف ل علششى عمششل ول شششرط للواقششف فيششه وإل‬
‫كالششذي علششى المششدارس أو علششى نحششو الولد وشششرط الواقششف‬
‫تقسششيطه علششى المششدة فهنششا تقسششط الغلششة كششالثمرة علششى المششدة‬
‫فيعطى منه ورثة مششن مششات قسششط مششا باشششره أو عاشششه وإن لششم‬
‫توجد الغلة إل بعد موته انتهى والذي يتجه أن غير الموجششود هنششا ل‬
‫يتبع الموجود‪ ،‬لنه ل يعسر إفراده بخلفه فيما مر فإن اختلط ولم‬
‫يتميز تأتى كما هششو ظششاهر هنششا مششا مششر آخششر الصششول والثمششار مششن‬
‫تصششديق ذي اليششد‪ ،‬ولششو مششات المسششتحق وقششد حملششت الموقوفششة‬
‫فالحمل له‪ ،‬أو وقد زرعت الرض فالريع لذي البذر فإن كان البذر‬
‫له أي‪ :‬المستحق فهو لورثته‪ ،‬ولمن بعده أجرة بقششائه فششي الرض‬
‫>ص‪ <277 :‬أو لعامله وجوزناه قال الغششزي فششإن مششات قبششل أن‬
‫يسنبل اتجه أن الحاصل من الغلة يوزع على المششدد قشال غيششره أو‬
‫بعد أن سنبل‪ .‬فالقياس أنه بعد الشتداد كبعد تأبير النخل‪ ،‬أو لمن‬
‫آجره أن يزرعه بطعام معلوم استحق حصة الماضششي مششن المششدة‬
‫على المستأجر وأفتى جمع متأخرون في نخل وقف مع أرضه ثششم‬
‫حدث منها ودي بأن تلك الودي الخارجة من أصل النخل جزء منها‬
‫فلها حكمها كأغصانها وسبقهم لنحو ذلك السبكي فششإنه أفششتى فششي‬
‫أرض وقف بها شجر موز فزالت بعد أن نبت مششن أصششولها فششراخ‪،‬‬
‫ثم كذلك في الثانية وهكذا بأن الوقف ينسحب على كل من نبششت‬
‫من تلك الفراخ المتكررة من غير احتياج إلى إنشائه وإنمششا احتيششج‬
‫له في بدل عبد قتل لفششوات الموقششوف بالكليششة )وصششوف( وشششعر‬
‫ووبر وريش وبيض )ولبشن وكششذا الولششد( الحششادث بعشد الوقشف مشن‬
‫مأكول وغيره كولد أمششة مششن نكششاح أو زنششا )فششي الصششح( كششالثمرة‬
‫وفششارق ولششد الموصششي بمنافعهششا بششأن التعلششق هنششا أقششوى لملكششه‬
‫الكساب النادرة به وخروج الصل عن استحقاق الدمي ول كذلك‬
‫ثم فيهما‪ ،‬أما إذا كان حمل حين الوقف فهو وقف وألحق بششه نحششو‬
‫الصششوف وولششد المششة مششن شششبهة حششر فعلششى أبيششه قيمتششه ويملكهششا‬
‫الموقوف عليششه )والثششاني يكششون وقفششا( تبعششا لمششه كولششد الضششحية‬
‫ومحله في غير المحبششس فششي سششبيل اللشه‪ ،‬أمششا هششو فولششده وقششف‬
‫كأصله هذا إن أطلق أو شششرط ذلششك للموقششوف عليششه فالموقوفششة‬
‫على ركوب إنسان فوائدها للواقف كما رجحاه وإن نوزعا فيه‪.‬‬
‫)ولو ماتت البهيمشة( الموقوفشة )اختششص بجلششدها(‪ ،‬لنشه أولششى مششن‬
‫غيشششره هشششذا إن لششم ينشششدبغ >ص‪ <278 :‬وإل عشششاد وقفشششا وعشششبر‬
‫بالختصاص‪ ،‬لن النجس ل يملك ولو أشرفت مأكولة على الموت‬
‫ذبحت واشتري بثمنها من جنسها فإن تعششذر وجششب شششراء شششقص‬
‫فإن تعذر صرف للموقوف عليه فيما يظهششر نظيششر مششا يششأتي )ولششه‬
‫مهر الجارية( الموقوفة عليه البكر أو الثيب )إذا وطئت( مششن غيششر‬
‫الموقوف عليه )بشبهة( منها كأن أكرهت‪ ،‬أو طششاوعته وهششي نحششو‬
‫صغيرة‪ ،‬أو معتقدة الحل وعذرت )أو نكاح(‪ ،‬لنه من جملة الفوائد‬
‫هذا )إن صححناه( أي نكاحها وكذا إن لم نصححه‪ ،‬لنه وطء شبهة‬
‫هنا أيضا )وهو الصح(‪ ،‬لنه عقد على المنفعة فلششم يمنعششه الوقششف‬
‫كالجارة ويزوجها القاضششي بششإذن الموقششوف عليششه ل منششه ول مششن‬
‫الواقف ومن ثششم لششو وقفششت عليششه زوجتششه انفسششخ نكششاحه‪ ،‬وخششرج‬
‫بالمهر أرش البكارة >ص‪ <279 :‬فهو كأرش طرفها‬
‫)تنبيه( يحرم وطؤها على الواقششف ويحششد بششه علششى مششا حكششي عششن‬
‫الصحاب وتخريجهما كغيرهمششا لششه علششى أقششوال الملششك المقتضششي‬
‫لعدم حده‪ ،‬لنه مالك على قول أشار في البحر إلى شذوذه لكنششه‬
‫القياس‪ ،‬وعلى الموقوف عليه ويحد به على ما رجحاه قال كوطء‬
‫الموصى له بالمنفعة واعترضا بتصريح الصششحاب بخلفششه للشششبهة‬
‫وبأنه الموافششق لمششا رجحششاه فششي الوصششية فششي وطششء الموصششى لشه‬
‫بالمنفعة وسششيأتي الفششرق بينهمششا‪) .‬والمششذهب أنششه( أي‪ :‬الموقششوف‬
‫عليه )ل يملك قيمة العبد( وذكره للتمثيل )الموقوف إذا تلف( من‬
‫واقفه أو أجنبي وكذا موقوف عليه تعدى كأن استعمله في غير ما‬
‫وقف له‪ ،‬أو تلف تحت يد ضامنة لششه‪ ،‬أمششا إذا لششم يتعششد بششإتلف مششا‬
‫وقف عليه فل يضمن كما لو وقع منه من غيششر تقصشير بشوجه كشوز‬
‫مسبل على حوض فانكسر )بل يشتري( مششن جهششة الحششاكم وقششال‬
‫الذرعي بل الناظر الخاص ويشرد وإن جشرى عليشه صشاحب النشوار‬
‫بأن الوقف ملك لله تعالى‪ ،‬والمختص بالتكلم علششى جهششاته تعششالى‬
‫العامة هو الحاكم دون غيره )بها عبده مثله( سنا وجنسا وغيرهما‬
‫)ليكون وقفا مكانه( مراعاة لغرض الواقف وبقية البطون‪ ،‬ثم بعد‬
‫شرائه ل بششد مششن إنشششاء وقفششه مششن جهششة >ص‪ <280 :‬مشششتريه‬
‫الحاكم أو الناظر فيتعين أحد ألفاظ الوقف وقششال القاضششي يقششول‬
‫أقمته مقامه ونظر غيره فيه وفارق هذا صيرورة القيمة رهنا فششي‬
‫ذمة الجاني كما مر بأنه يصششح رهنهششا دون وقفهششا وعششدم اشششتراط‬
‫جعل بدل الضحية أضحية إذا اشترى بعيششن القيمششة أو فششي الذمششة‬
‫ونوى‪ ،‬بأن القيمة هناك ملك الفقراء والمشتري نائب عنهم فوقششع‬
‫الشراء لهم بالعين أو مع النية‪ ،‬وأما القيمة هنا فليست ملششك أحششد‬
‫فاحتيج لنشاء وقف ما يشتري بها حششتى ينتقششل إلششى اللششه تعششالى‪،‬‬
‫وأفهم قوله عبد أنه ل يجوز أن يشتري أمة بقيمة عبد كعكسه بل‬
‫ل يجوز شراء صغيرة بقيمة كششبير وعكسششه لختلف الغششرض‪ ،‬ومششا‬
‫فضل من القيمة يشترى به شقص كششالرش بخلف نظيششره التششي‬
‫في الوصية لتعذر الرقبة المصرح بها فيهششا فششإن لششم يمكششن شششراء‬
‫شقص بالفاضل صرف للموقوف عليششه فيمششا يظهششر بششل لنششا وجششه‬
‫بصرف جميع ما أوجبت الجنايششة إليششه ولششو أوجبششت قششودا اسششتوفاه‬
‫الحاكم كما قاله وإن نوزعا فيه‪.‬‬
‫)فإن تعذر( شراء عبد بها )فبعض عبششد( يشششترى بهششا‪ ،‬لنششه أقششرب‬
‫لمقصوده‪ ،‬وإنما اختلفوا فششي نظيششره مششن الضششحية‪ ،‬لن الشششقص‬
‫من حيث هشو يقبشل الوقشف ل الضشحية فشإن تعشذر ششراء ششقص‬
‫صششرفت للموقششوف عليششه نظيششر مششا مششر >ص‪ <281 :‬ولششو جنششى‬
‫الموقوف جناية أوجبت مال فهششي فششي بيششت المششال‪ ،‬وفششي فتششاوى‬
‫القاضي لو اشترى الموقوف عليه حجر رحا لرقة الموقششوف كششان‬
‫ما اشتراه ملكه ول ضششمان عليششه فششي اسششتعماله الول حششتى رق‪،‬‬
‫كمششا ل يضششمن المسششتأجر والمسششتعير مششا تلششف بالسششتعمال‪ ،‬ولششو‬
‫اشششتراه مششن غلششة الوقششف فهششو ملكششه أيضششا إل أن يكششون الواقششف‬
‫اشششترط أن يبششدأ مششن غلتششه بعمششارته فيكششون وقفششا كالصششل قششال‬
‫القمولي‪ ،‬ولعله منه تفريع على أن نفقة العبد ل تجب فششي كسششبه‬
‫إذا لم يشرطها الواقف فيه قيل وفيه نظر كقششول القاضششي إل أن‬
‫يكون إلخ‪ ،‬لن شراء غيششره ليششس عمششارة نعششم إن شششرط الواقششف‬
‫إبداله إذا رق اتجه ما قاله وكقوله ليكون وقفا بل ل بد من إنشاء‬
‫وقفه ومن ثم أفتى الغزالي بأن الحاكم إذا اشترى للمسششجد مششن‬
‫غلة وقفه عقارا كان طلقا إل إذا رأى وقفششه عليششه انتهششى ومششراده‬
‫بالطلق أنه ملك للمسجد‪.‬‬
‫)ولو جفت الشجرة( الموقوفة‪ ،‬أو قلعها نحو ريح‪ ،‬أو زمنت الدابة‬
‫)لم ينقطع الوقف على المششذهب( وإن امتنششع وقفهششا ابتششداء لقششوة‬
‫الدوام )بل ينتفع بها جذعا( بإجارة وغيرها فإن تعششذر النتفششاع بهششا‬
‫إل باستهلكها انقطع >ص‪ <282 :‬أي‪ :‬ويملكهششا الموقششوف عليششه‬
‫حينئذ على المعتمد وكذا الدابة الزمنة بحيث صار ل ينتفع بها هششذا‬
‫إن أكلت إذ يصح بيعها للحمهششا بخلف غيرهششا )وقيششل تبششاع( لتعششذر‬
‫النتفاع كما شرطه الواقف )والثمششن( الششذي بيعششت بششه علششى هششذا‬
‫الوجه )كقيمة العبد( فيأتي فيه ما مششر وأفششتيت فششي ثمششرة وقفششت‬
‫للتفرقة على صوام رمضان فخشي تلفها قبله بأن النششاظر يبيعهششا‬
‫ثم فيه يشتري بثمنها مثلها فإن كان إقراضها أصلح لهششم لششم يبعششد‬
‫تعينه )‪ ،‬والصح جششواز بيششع حصششر المسششجد إذا بليششت وجششذوعه إذا‬
‫انكسرت(‪ ،‬أو أشرفت على النكسار )ولم تصلح إل للحششراق( لئل‬
‫تضيع فتحصيل يسير من ثمنها يعود على الوقف أولى من ضياعها‬
‫واستثنيت من بيع الوقف‪ ،‬لنها صارت كالمعدومة ويصششرف ثمنهششا‬
‫لمصالح المسجد إن لم يكن شراء حصير أو جذوع به وأطال جمع‬
‫في النتصشار للمقابشل أنهشا تبقشى أبشدا نقل ومعنشى‪ ،‬والخلف فشي‬
‫الموقوفششة ولششو بششأن اشششتراها النششاظر ووقفهششا بخلف المملوكششة‬
‫للمسجد بنحو شراء فإنها تباع جزما وخرج بقوله ولششم تصششلح إلششخ‬
‫ما إذا أمكششن أن يتخششذ منششه نحششو ألششواح فل تبششاع قطعشا بششل يجتهششد‬
‫الحاكم ويستعمله فيما هو أقرب لمقصود الواقششف قششال السششبكي‬
‫حتى لو أمكن استعماله بإدراجه في آلت العمارة امتنع بيعه فيما‬
‫يظهر وقد تقوم قطعة جذع مقششام آجششرة‪ ،‬والنحاتششة مقششام الششتراب‬
‫ويختلط به أي‪ :‬فيقوم مقام التبششن الششذي يخلششط بششه الطيششن >ص‪:‬‬
‫‪ <283‬وأجريا الخلف في دار منهدمة أو مشششرفة علششى النهششدام‬
‫ولم تصلح للسكنى وأطال جمع في رده أيضا وأنه ل قششائل بجششواز‬
‫بيعها من الصحاب ويؤيد ما قاله نقل غير واحد الجماع علششى أن‬
‫الفرس الموقوف على الغزو إذا كبر ولم يصلح له جاز بيعه علششى‬
‫أن بعضهم أشار للجمع بحمل الجششواز علششى نقضششها‪ ،‬والمنششع علششى‬
‫أرضها‪ ،‬لن النتفاع بها ممكن فل مسوغ لبيعها‬
‫)ولو انهدم مسجد وتعذرت إعادته لم يبع بحششال( لمكششان النتفششاع‬
‫به حال بالصلة في أرضه وبه فارق ما مر في الفرس ونحششوه ول‬
‫ينقض إل إن خيف على نقضه فينقض ويحفظ‪ ،‬أو يعمر به مسششجد‬
‫آخر إن رآه الحاكم‪ ،‬والقرب إليه أولى ل نحششو بئر‪ ،‬أو ربششاط قششال‬
‫جمع إل إن تعذر النقل لمسجد آخر وبحث الذرعشي تعيشن مسشجد‬
‫خششص بطائفششة خششص بهششا المنهششدم إن وجششد وإن بعششد والششذي يتجششه‬
‫ترجيحه في ريع وقف المنهشدم أخشذا ممشا مشر فشي نقضشه أنشه إن‬
‫توقع عوده حفظ لششه وإل صششرف لمسششجد آخششر فششإن تعششذر صششرف‬
‫للفقراء كمشا يصششرف النقششض لنحشو ربشاط >ص‪ <284 :‬أمشا غيشر‬
‫المنهدم فما فضل من غلة الموقوف على مصششالحه فيشششترى لششه‬
‫بها عقار ويوقف عليه بخلف الموقوف على عمارته يجب ادخاره‬
‫لجلها أي‪ :‬إن توقعت عن قرب كمششا أشششار إليششه السششبكي ويظهششر‬
‫ضبطه بأن تتوقع قبل عروض ما يخشى منششه عليششه وإل لششم يششدخر‬
‫منه شيء لجلها‪ ،‬لنه يعرضه للضياع‪ ،‬أو لظالم يأخششذه أي وحينئذ‬
‫يتعيششن أن يشششتري بششه عقششارا لششه وإن أخرجششه شششرطه لعمششارته‬
‫للضرورة حينئذ وعليششه ينبغششي تعيششن صششرف غلشة هشذا للعمششارة إن‬
‫وجدت‪ ،‬لنه أقرب إلى غرض الواقف المشترط له علششى عمششارته‬
‫فإن لم يحتج لعمارة فإن أمن عليها حفظها وإل صرفها لمصششالحه‬
‫ل لمطلق مستحقيه‪ ،‬لن المصالح أقرب إلى العمارة‪ ،‬ولششو وقششف‬
‫أرضا للزراعة فتعذرت وانحصر النفع فششي الغششرس أو البنششاء فعششل‬
‫النششاظر أحششدهما‪ ،‬أو أجرهششا لششذلك وقششد أفششتى البلقينششي فششي أرض‬
‫موقوفة لتزرع حبششا فآجرهششا النششاظر لتغششرس كرمششا بششأنه يجششوز إذا‬
‫ظهرت المصلحة ولم يخالف شرط الواقف انتهى فإن قلششت هششذا‬
‫مخالف لشرط الواقف فإن قوله لتزرع حبا متضمن لشششتراط أن‬
‫ل تزرع غيره قلت من المعلوم أنه يغتفر في الضمني ما ل يغتفششر‬
‫في المنطوق به على أن الفرض في مسألتنا أن الضرورة ألجأت‬
‫إلى الغرس أو البناء‪ ،‬ومع الضرورة تجوز مخالفة شششرط الواقششف‬
‫للعلم بأنه ل يريد تعطيل وقفه وثوابه ومسألة البلقيني ليس فيهششا‬
‫ضرورة فاحتاجت للتقييد بعدم مخالفة شرط الواقف‪.‬‬
‫)فرع( في فتاوى ابن عبد السلم يجوز إيقاد اليسير في المسششجد‬
‫الخالي ليل تعظيما له ل نهششارا للسششرف والتشششبه بالنصششارى وفششي‬
‫الروضة يحرم إسراج الخالي‪ ،‬وجمع بحمل هذا على ما إذا أسششرج‬
‫من وقف المسجد أو ملكه‪ ،‬والول على ما إذا تبرع به مششن يصششح‬
‫تبرعه وفيه نظر‪ ،‬لنه إضاعة مششال بششل الششذي يتجششه الجمششع بحمششل‬
‫الول على ما إذا توقع ولو علششى نششدور احتيششاج أحششد لمششا فيششه مششن‬
‫النور‪ ،‬والثاني على ما إذا لم يتوقع ذلك وفي النوار ليششس للمششام‬
‫إذا اندرست مقششبرة ولششم يبششق بهششا أثششر إجارتهششا للزراعششة أي‪ :‬مثل‬
‫وصششرف غلتهششا للمصششالح وحمششل علششى الموقوفششة‪> ،‬ص‪<285 :‬‬
‫فالمملوكة لمالكهشا إن عشرف وإل فمشال ضشائع أي‪ :‬إن أيشس مشن‬
‫معرفته يعمل فيه المام بالمصلحة وكذا المجهول ول يجششوز لغيششر‬
‫الموقوف عليه البناء مثل في هواء الموقششوف‪ ،‬لنششه موقششوف كمششا‬
‫أن هواء المملوك مملوك‪ ،‬والمستأجر مسششتأجر فللمسششتأجر منششع‬
‫المؤجر من البناء فيه أي‪ :‬إن أضره كما هو ظاهر‬
‫)تنبيه( يقع كثيرا الوقف علششى الحرميششن مششع عششدم بيششان مصششرفه‬
‫وخرجه أبو زرعة على اختلفهم في الوقف على المسجد من غير‬
‫بيان مصرفه فالقفال يبطله وغيره يصششححه وهششو المعتمششد وعليششه‬
‫فهو كالوقف على عمارة المسجد‪ ،‬وما نحن فيششه كششذلك فتصششرف‬
‫لعمششارة المسششجدين وتوابعهششا ل للفقششراء المجششاورين فيهمششا هششذا‬
‫حاصل كلمه وهو ظاهر إن قامت قرينة على أن المراد بالحرمين‬
‫بعضهما وهو المسجدان وإل فحقيقتهما المتبادرة منهما جميعهما‪،‬‬
‫والواجب الحمل على الحقيقة ما لم يمنع منششه مششانع ول مششانع هنششا‬
‫فتعينت الحقيقة الشاملة لهما بمعنى عمارتهمششا ولغيرهمششا بمعنششى‬
‫أهلهما إذ ل معنى للوقف عليهما بالنسبة لغير مسجديهما إل ذلششك‬
‫فالذي يتجه أن ناظرهما مخيششر فششي الصششرف لعمششارة المسششجدين‬
‫ولمن فيها من الفقراء‪ ،‬والمساكين‪.‬‬

‫)فصل( في بيان النظر على الوقف وشروطه ووظيفة الناظر‬

‫)إن( كان الوقف للستغلل لم يتصرف فيه إل النششاظر الخششاص أو‬
‫العام‪ ،‬أو لينتفع به الموقوف عليه وأطلق أو قال كيششف شششاء فلششه‬
‫استيفاء المنفعة بنفسه وبغيره بأن يركبششه الدابششة مثل ليقضششي لششه‬
‫عليها حاجة فل ينافي ذلششك مششا مششر آنفششا فششي قششول المتششن بإعششارة‬
‫وإجارة‪ ،‬وما قيدته به وهل يعتبر كونه مثله خلقة نظير ما مر فششي‬
‫الجارة‪ ،‬أو يفرق بأن القصد هنششا تحصششيل منفعششة الموقششوف عليششه‬
‫من غير نظر لخلقته بخلفه ثم كل محتمل‪ ،‬ثم إن )شرط الواقف‬
‫النظر لنفسه‪ ،‬أو غيره( وكذا لو شرط نيابششة النظششر أي‪ :‬عششن كششل‬
‫من وليه لزيد وأولده )قششوله‪ :‬التفششرع( كششذا بخطششه‪ ،‬ولعششل الولششى‬
‫التفريع ا ه من هامش >ص‪) <286 :‬اتبع( كسائر شروطه وروى‬
‫أبششو داود أن عمششر رضششي اللششه عنششه ولششي أمششر صششدقته‪ ،‬ثششم جعلششه‬
‫لحفصة ما عاشت‪ ،‬ثم لولي الرأي من أهلها‪ ،‬وقبششول مششن شششرط‬
‫لشه النظششر كقبششول الوكيششل علشى الوجشه ل الموقششوف عليشه إل أن‬
‫يشرط له شيء من مال الوقف على ما بحث‪ ،‬وقول السبكي إنه‬
‫أشبه بالباحة فل يرتد بالرد بعيد بل لو قبله ثم أسششقط حقششه منششه‬
‫سقط وإن شرط نظره حال الوقف فل يعود إل بتولية من الحاكم‬
‫كما اقتضاه كلم الروضة خلفا لمن نازع فيه ويؤيده كلمهششم فششي‬
‫الوصي ومن ثم ينبغي أن يجيء فيه ما فششي الوصششي مششن أنششه لششو‬
‫خيف من انعزاله ضرر يلحق المولى عليه ثشم بعزلشه لنفسشه ولششم‬
‫ينفذ‪ ،‬ويؤيد كونه كالوصي ما صرحوا بششه أنششه يششأتي هنششا فششي جعششل‬
‫النظر لثنيششن تفصششيل اليصششاء لثنيششن مششن وجششوب الجتمششاع تششارة‬
‫وعدمه أخرى ومن أن أحدهما قد يكون مشرفا فقط ول يسششتحق‬
‫المشرف شيئا مما شرط للناظر كمششا هششو ظششاهر‪ ،‬لنششه ل يسششمى‬
‫ناظرا ومنصوب الحاكم ونائب الناظر كالوكيل جزما )وإل( يشرط‬
‫لحد )فالنظر للقاضي( أي قاضي بلد الموقششوف بالنسششبة لحفظششه‬
‫ونحو إجارته وقاضي بلد الموقششوف عليششه بالنسششبة لمششا عششدا ذلششك‬
‫نظير ما مر في مال اليتيم )على المششذهب(‪ ،‬لنششه صششاحب النظششر‬
‫العام فكان أولى من غيره ولو واقفا وموقوفششا عليششه ولششو شخصششا‬
‫معينا وجزم الماوردي بثبوته للواقف بل شرط في مسجد المحلششة‬
‫والخوارزمي في سائر المساجد وزاد أن ذريته مثله ضعيف‬
‫)تنبيه( للسبكي إفتاء طويل أن القاضششي الشششافعي يختششص حششتى‬
‫عششن السششلطان بنظششر وقششف شششرط للحششاكم مششن غيششر قيششد >ص‪:‬‬
‫‪ <287‬أو سكت عن نظره أو آل نظره للحششاكم واسششتدل لششه بمششا‬
‫توقف الذرعي فيه والذي يتجه أن محله في وقف قبل سنة أربششع‬
‫وستين وستمائة‪ ،‬لن الشافعي هو المعهود حينئذ‪ ،‬والقضاة الثلثة‬
‫إنما أحدثهم من حينئذ الملك الظاهر وأما بعششد فينبغششي إناطششة مششا‬
‫جعل للقاضي بالقاضي الذي يتبادر إليه عرف أهل ذلك المحل ما‬
‫لم يفوض المام نظر الوقاف لغيششره‪ ،‬ومششن ثششم كششان النظششر فششي‬
‫الحقيقة إنما هو للمششام كمششا صششرحوا بششه فششي موضششع وتصششريحهم‬
‫بالقاضي في مواضع إنما هو لكششونه نششائبه ومخالفششة السششبكي فششي‬
‫ذلك مردودة‪ ،‬ثم رأيت أبششا زرعششة ذكششر كلم السششبكي بطششوله‪ ،‬ثششم‬
‫اعتمد أنه متى عبر بالقاضشي حمششل علشى غيششر السششلطان للعشرف‬
‫المطرد بذلك‪ ،‬أو بالحاكم تناول القاضي والسلطان لغة ول عششبرة‬
‫بالعرف لنه فيه مضطرب فلكل التصرف فيه وللسلطان تفويضه‬
‫لغير القاضي قال السبكي وليس للقاضي أخذ مششا شششرط للنششاظر‬
‫إل إن صرح الواقف بنظره كمششا ليششس لششه أخششذ شششيء مششن سششهم‬
‫عامل الزكاة قال ابنه التاج ومحله في قاض له قدر كفششايته وفيششه‬
‫نظر وبحث بعضهم أنه لو خشي من القاضي أكل الوقششف لجششوره‬
‫جاز لمن هو بيده صرفه فششي مصششارفه أي‪ :‬إن عرفهششا وإل فوضششه‬
‫لفقيه عارف بها أو سأله وصرفها‪.‬‬
‫)فرع( شرط الواقف لناظر وقفه فلن قدرا فلششم يقبششل النظششر إل‬
‫بعد مدة بان استحقاقه لمعلوم النظر من حين آل إليششه كششذا قيششل‬
‫وإنما يتجه في المعلشوم الشزائد علشى أجشرة المثشل‪ ،‬لنشه ل يقصشد‬
‫كونه في مقابلة عمل بخلف المعلوم المساوي لجرة مثششل نظششر‬
‫هششذا الوقششف‪ ،‬أو النششاقص عنششه ل يسششتحقه فيمششا مضششى‪ ،‬لنششه فششي‬
‫مقابلششة عملششه ولششم يوجششد منششه فل وجششه لسششتحقاقه لششه )وشششرط‬
‫الناظر( >ص‪ <288 :‬الواقششف وغيششره )العدالششة( الباطنششة مطلقششا‬
‫كما رجحه الذرعي خلفا لكتفاء السششبكي بالظششاهر فششي منصششوب‬
‫الواقف فينعزل بالفسق أي المحقق بخلف نحششو كششذب أمكششن أن‬
‫له فيه عذرا كما هو ظاهر وإذا انعزل بالفسق فالنظر للحاكم كما‬
‫يأتي وقياس ما يأتي في الوصية‪ ،‬والنكاح صحة شرط ذمي النظر‬
‫لذمي عدل في دينه أي‪ :‬إن كان المسششتحق ذميششا )والكفايششة( لمششا‬
‫تششوله مششن نظششر خششاص أو عشام )و( هشي كمششا فشي مسشودة ششرح‬
‫المهذب أو الهششم منهششا كمششا فششي غيششره )الهتششداء إلششى التصششرف(‬
‫المفوض إليه كما في الوصي‪ ،‬والقيم‪ ،‬لنه ولية على الغير وعنششد‬
‫زوال الهلية يكون النظششر للحششاكم عنششد السششبكي ولمششن بعششد غيششر‬
‫الهل بشرط الواقف عند ابن الرفعة ووجه السبكي ما قششاله بششأنه‬
‫لم يجعل النظر للمتأخر إل بعد فقد المتقدم فل سبب لنظره فششي‬
‫غير فقده وبهذا فارق انتقال وليشة النكشاح للبعشد بفسشق القشرب‬
‫لوجود السبب فيه وهو القرابة ول يعود النظر له بعششود الهليششة إل‬
‫إن كان نظره بشرط الواقف كما أفتى به المصنف لقوته إذ ليس‬
‫لحد عزله ول الستبدال به ولعششارض مششانع مششن تصششرفه ل سشالب‬
‫لوليته ويؤخذ منه أن وجه كلم السبكي إن شرط له ذلششك لرجششاء‬
‫عوده له وكلم ابن الرفعة إن لم يشرط له‪ ،‬لنششه ل يمكششن عششوده‬
‫إليه فكان كالمعدوم لكن ظاهر كلمهما أنه مفروض فيمن شششرط‬
‫له وحينئذ فالوجه ما قششاله السششبكي وإن قششال الذرعششي فششي كلم‬
‫الماوردي ما يشهد لبششن الرفعششة‪) .‬ووظيفتششه( عنششد الطلق حفششظ‬
‫الصول‪ ،‬والغلت علششى الحتيششاط و )الجششارة( بششأجرة المثششل لغيششر‬
‫محجورة إل أن يكون هو المستحق كما مر بما فيه مبسششوطا فششي‬
‫الوكالة فراجعه >ص‪) ،<289 :‬والعمششارة( وكششذا القششتراض علششى‬
‫الوقف عند الحاجة لكن إن شرط له الواقششف أو أذن لششه القاضششي‬
‫كما في الروضة وغيرها وإن نازع فيه البلقيني وغيره سششواء مششال‬
‫نفسه وغيره قال الغزي وإذا أذن له فيه صدق فيه مششا دام نششاظرا‬
‫ل بعد عزله‬
‫)وتحصيل الغلة وقسمتها( علششى مسششتحقيها‪ ،‬لنهششا المعهششودة فششي‬
‫مثله ويلزمه رعاية زمششن عينششه الواقششف وإنمششا جششاز تقششديم تفرقششة‬
‫المنذور على الزمن المعين لشبهه بالزكاة المعجلة‪ ،‬ولششو اسششتناب‬
‫في شيء من وظيفته غيره فالجرة عليه ل على الوقف كمششا هششو‬
‫ظاهر قال السبكي وتمسك بعض فقهاء العصر بأن وظيفتششه ذلششك‬
‫على أنه ليس له تولية ول عششزل‪ ،‬ثششم رده بششأن ذلششك فششي وقششف ل‬
‫وظائف فيه وبأن المفهوم من تفويضهم القسششمة لششه أن ذلششك لششه‬
‫لكن للحاكم العشتراض عليشه فيمشا ل يسششوغ وفششي وليشة مششن هششو‬
‫أصلح للمسلمين ونقل الذرعي عمششن ل يحصششى وقششال إنششه الششذي‬
‫نعتقده >ص‪ <290 :‬أن الحاكم ل نظششر لششه معششه ول تصششرف بششل‬
‫نظره معه نظر إحاطة ورعاية‪ ،‬ثم حمل إفتاء ابن عبد السلم بأن‬
‫المدرس هو الذي ينزل الطلبة ويقششدر جامكيششاتهم علششى أنششه كششان‬
‫عرف زمنه المطرد وإل فمجرد كونه مدرسا ل يوجب له تولية ول‬
‫عزل ول تقدير معلوم انتهى واعترض بأن المتجه مششا قششاله العششز ل‬
‫سيما في ناظر ل يميز بين فقيه وفقيه ورد بأن الناظر قائم مقام‬
‫الواقف وهو الذي يولي المدرس فكيف يقال بتقششديمه عليششه وهششو‬
‫فرعه وكونه ل يميز ل أثششر لشه‪ ،‬لنششه يمكنششه أن يسششأل مششن يعششرف‬
‫مراتبهم وفي قواعد العز يجب تفريق المعلوم للطلبششة فششي محششل‬
‫الدرس‪ ،‬لنه المششألوف ورد بششأن ذلششك لششم يؤلششف فششي زمننششا وبششأن‬
‫اللئق بمحاسن الشريعة تنزيه مواضع العلششم والششذكر عششن المششور‬
‫الدنيوية كالبيع واسشتيفاء الحشق‪ .‬وسشئل بعضشهم عشن المعيشد فشي‬
‫التششدريس بششم يتخلششص عششن الششواجب فقششال الششذي يقتضششيه كلم‬
‫المؤرخين وأشعر به اللفظ أنه الششذي يعيششد للطلبششة الششدرس الششذي‬
‫قرءوه على المدرس ليستوضحوه أو يتفهموا ما أشكل ل أنه عقد‬
‫مجلس لتدريس مستقل ويوافقه قششول التششاج السششبكي أن المعيششد‬
‫عليه قششدر زائد علششى سششماع الششدرس مششن تفهيششم الطلبششة ونفعهششم‬
‫وعمل ما يقتضيه لفظ العادة ومحل ما ذكر إن أطلق نظره كمششا‬
‫مر ومثله بالولى ما إذا فوض إليششه جميششع ذلششك )فششإن فششوض إليششه‬
‫بعض هذه المور لم يتعده( اتباعا للشرط وللنششاظر مششا شششرط لششه‬
‫من الجرة وإن زاد على أجرة مثله ما لم يكششن الواقششف كمششا مششر‬
‫فإن لم يشرط له شيء فل أجرة له نعم له رفع المر إلى الحاكم‬
‫ليقرر له القل من نفقته وأجرة مثله كولي اليتيم‪ ،‬ولنششه الحششوط‬
‫للوقف وأفتى ابن الصباغ بأن له الستقلل بذلك من غير حاكم‪.‬‬
‫)فرع( ما يشتريه الناظر من مششاله‪ ،‬أو مششن ريششع الوقششف ل يصششير‬
‫وقفششا إل إن وقفششه النششاظر بخلف بششدل الموقششوف >ص‪<291 :‬‬
‫المنشئ لوقفه هو الحاكم كما مششر‪ ،‬والفششرق أن الوقششف ثششم فششات‬
‫بالكلية بخلفه هنا‪ ،‬أما ما يبنيه من ماله‪ ،‬أو مششن ريششع الوقششف فششي‬
‫نحو الجدر الموقوفة فيصششير وقفششا بالبنششاء لجهششة الوقششف أي‪ :‬بنيششة‬
‫ذلك مع البناء ومر في بناء المسجد بموات ما له تعلق بششذلك ولششو‬
‫شرط لبعض الموقوف عليهم النظششر فششي حصششته فللبطششن الثششاني‬
‫منعه من إيجارها أكثر من سنة على ما أفششتى بششه الصششبحي وابششن‬
‫عجيششل‪ ،‬لن لهششم حقششا منتظششرا ويششرده مششا مششر آخششر الجششارة مششن‬
‫انفساخها بموته فل ضرر عليهم فيها‪ ،‬ولو وقف أرضا ليصرف من‬
‫غلتها كل شهر كذا ففضل عنه شيء عند انقضششاء الشششهر اشششترى‬
‫به عقارا‪ ،‬أو بعضه ووقفه على الوجه فإن قل الفاضل جمعه من‬
‫شهور متعددة واشترى به عقارا‪ ،‬أو بعضه ووقفه )وللواقف عششزل‬
‫مششن وله( نائبششا عنششه بششأن شششرط النظششر لنفسششه )ونصششب غيششره(‬
‫كالوكيل وأفتى المصنف بأنه لو شرط النظر لنسان وجعل له أن‬
‫يسنده لمن شاء فأسنده لخر لم يكن لششه عزلششه ول مشششاركته ول‬
‫يعود النظر إليه بعد موته وبنظير ذلك أفتى فقهاء الشششام وعللششوه‬
‫بأن التفويض بمثابة التمليك وخالفهم السبكي فقال بل كالتوكيششل‬
‫وأفتى السبكي بأن للواقششف‪ ،‬والنششاظر مششن جهتششه عششزل المششدرس‬
‫ونحوه إذا لم يكن مشروطا في الوقف ولو لغير مصششلحة وبسششط‬
‫ذلك لكن اعترضه جمع كالزركشي وغيره بما فششي الروضششة أنششه ل‬
‫يجوز للمام إسقاط بعض الجناد المثبتين في الديوان بغير سششبب‬
‫فالناظر الخاص أولى وأجيب بششالفرق بششأن هششؤلء ربطششوا أنفسششهم‬
‫للجهاد الذي هو فرض ومن ربششط نفسششه بفششرض ل يجششوز إخراجششه‬
‫منه بل سبب بخلف الوقف فإنه خارج عن فروض الكفايات ولششك‬
‫رده بأن التدريس فرض أيضا وكذا قراءة القرآن فمن ربط نفسه‬
‫بهما كذلك بناء على تسليم ما ذكر أن الربط به كششالتلبس بششه وإل‬
‫فشتان ما بينهما ومن ثم اعتمد البلقيني أن عزله من غير مسششوغ‬
‫ل ينفذ بل يقدح في نظره وفرق في الخادم بينه وبين نفوذ عششزل‬
‫المام للقاضششي تهششورا بششأن هششذا لخشششية الفتنششة وهششو مفقششود فششي‬
‫الناظر الخاص وقششال فششي شششرح المنهششاج فششي الكلم علششى عششزل‬
‫القاضي بل سبب‪ :‬ونفششوذ العششزل فششي المششر العششام أمششا الوظششائف‬
‫الخاصة كالذن‪ ،‬والمامة‪ ،‬والتدريس‪ ،‬والطلب‪ ،‬والنظر ونحششوه فل‬
‫ينعزل أربابها بالعزل من غير سبب‪> .‬ص‪ <292 :‬كمششا أفششتى بششه‬
‫كثير من المتأخرين منهم ابن رزين فقششال مششن تششولى تدريسششا لششم‬
‫يجز عزله بمثله ول بدونه ول ينعزل بذلك انتهششى وإذا قلنششا ل ينفششذ‬
‫عزله إل بسبب فهل يلزمه بيانه أفتى جمع متأخرون بأنه ل يلزمه‬
‫لكن قيده بعضهم بما إذا وثق بعلمه ودينه ونششازعه التششاج السششبكي‬
‫بأنه ل حاصل له‪ ،‬ثم بحث أنه ينبغي وجوب بيانه لمستنده مطلقششا‬
‫أخذا من قولهم ل تقبششل دعششواه الصششرف للمسششتحقين بششل القششول‬
‫قولهم ولهم المطالبة بالحساب وقال أبو زرعة الحق التقييششد ولششه‬
‫حاصل إذ عدالته ليست قطيعة فيجوز أن تختل وأن يظن ما ليس‬
‫بقادح قادحا بخلف من تمكن علما ودينا زيششادة علششى مششا يشششترط‬
‫في النششاظر مششن تمييششز مششا يقششدح ومششا ل يقششدح ومششن ورع وتقششوى‬
‫يحولن بينه وبين متابعة الهوى‪.‬‬
‫)فرع( طلشب المسشتحقون مششن النششاظر كتشاب وقشف ليكتبشوا منشه‬
‫نسخة حفظا لستحقاقهم لزمه تمكينهم كما أفتى به بعضهم أخذا‬
‫من إفتاء جماعة أنه يجب على صاحب كتب الحديث إذا كتب فيها‬
‫سماع غيره معه لها أن يعيره إياها ليكتب سماعه منها ولو تغيرت‬
‫المعاملة وجب ما شرطه الواقف مما كان يتعامل به حال الوقف‬
‫زاد سعره أو نقص سهل تحصششيله أو ل فششإن فقششد اعتششبرت قيمتششه‬
‫يوم المطالبة إن لم يكن له مثل حينئذ وإل وجب مثلششه ويقششع فششي‬
‫كثير من كتششب الوقششاف أن لفلن مششن الششدراهم النقششرة كششذا قيششل‬
‫حششررت فوجششد كششل درهششم منهششا يسششاوي سششتة عشششر درهمششا مششن‬
‫الدراهم الفلوس المتعامل بها الن انتهششى )إل أن يشششرط نظششره(‬
‫>ص‪ <293 :‬أو تدريسه مثل )حال الوقف( بأن يقول وقفت هذه‬
‫مدرسششة بشششرط أن فلنششا ناظرهششا‪ ،‬أو مدرسششها وإن نششازع فيششه‬
‫السنوي فليس له كغيره عزله من غير سبب يخل بنظره‪ ،‬لنششه ل‬
‫نظر له بعد شرطه لغيره ومن ثم لو عزل المشروط له نفسه لم‬
‫ينصب بدله إل الحاكم كما مر‬
‫أما لو قال وقفته وفوضت ذلك إليه فليس كالشرط ولششو شششرطه‬
‫للرشد من أهل الوقف اسششتحقه الرشششد منهششم وإن حجششب بششأبيه‬
‫مثل لكونه وقف ترتيب‪ ،‬لنه مع ذلك من أهله وتردد السبكي فيما‬
‫إذا شهدت بينة بأرششدية زيشد‪ ،‬ثشم أخشرى بأرششدية عمشرو وقصشر‬
‫الزمششن بينهمششا بحيششث ل يمكششن صششدقهما بأنهمششا يتعارضششان سششواء‬
‫أكانت شششهادة الثانيششة قبششل الحكششم بششالولى‪ ،‬أو بعششده‪ ،‬لن الحكششم‬
‫عنششدنا ل يمنعشه وقشال أبششو حنيفشة ل أثششر لشه بعششد الحكششم‪ ،‬ثشم هششل‬
‫يسقطان أو يشترك زيد وعمرو وبالثاني أفتى ابن الصلح‪ ،‬أما إذا‬
‫طال الزمن بينهما بحيث أمكن صشدقهما قشال السشبكي فمقتضششى‬
‫المششذهب أنششه يحكششم بالثانيششة إن صششرحت بششأن هششذا أمششر متجششدد‬
‫واعترضه شيخنا بمنع أن مقتضاه ذلك وإنما مقتضاه ما صششرح بششه‬
‫الماوردي وغيره أنا إنما نحكم بالثانية إذا تغير حششال الرشششد الول‬
‫أي‪ :‬بأن شهدت به البينة ولششو اسششتوى اثنششان فششي أصششل الرشششدية‬
‫وزاد أحدهما بتمييز في صلح الدين أو المال فهو الرشششد وإن زاد‬
‫واحد في الدين وواحد في المال فششالوجه اسششتواؤهما فيشششتركان‬
‫ولو انفرد واحد بالرشد بأن لم يشاركه في أصله غيره فهل يكون‬
‫الناظر‪ ،‬لن الظاهر أن أفعششل التفضششيل إنمششا يعتششبر مفهششومه عنششد‬
‫وجود المشاركة >ص‪ <294 :‬أو ل عمل بمفهوم أفعل تردد فيهششا‬
‫السبكي‪ ،‬ثم قششال وعمششل النششاس علششى الول‪) .‬وإذا آجششر النششاظر(‬
‫الوقف على معين‪ ،‬أو جهششة إجششارة صششحيحة )فششزادت الجششرة فششي‬
‫المدة‪ ،‬أو ظهر طالب بالزيششادة( قششال المششام وقششد كششثر وإل تعتششبر‬
‫جزما )لم ينفسخ العقد في الصح(‪ ،‬لنه جرى بالغبطة فششي وقتششه‬
‫فأشبه ارتفاع القيمة أو الجرة بعششد بيششع أو إجششارة مششال المحجششور‬
‫ومر أنه لو كان هو المستحق‪ ،‬أو أذن له جاز إيجششاره بششدون أجششرة‬
‫المثل وعليه فينبغي انفساخها بانتقالها لغيره ممشن لشم يشأذن فشي‬
‫ذلك وإفتاء ابن الصلح فيما إذا آجر بأجرة معدومششة فشششهد اثنششان‬
‫أنها أجرة المثل حالة العقد ثم تغيرت الحوال وزادت أجرة المثل‬
‫بأنه يتبين بطلنها وخطؤهما‪ ،‬لن تقششويم المنششافع المسششتقبلة إنمششا‬
‫يصح حيث استمرت حالة العقد بخلف مششا لششو طششرأ عليششه أحششوال‬
‫تختلف بها قيمة المنفعة فإنه بان أن المقششوم لهششا أول لششم يطششابق‬
‫تقويمه المقوم قال الذرعي مشكل جدا‪ ،‬لنه يؤدي إلى سد بششاب‬
‫إجارة الوقاف إذ طرو التغيير الششذي ذكششره كششثير والششذي يقششع فششي‬
‫النفس أنا ننظر إلى أجرة المثل التي تنتهششي إليهششا الرغبششات حالشة‬
‫العقد في جميع المدة المعقود عليها مع قطع النظششر عمششا عسششاه‬
‫يتجششدد انتهششى وهششو واضششح موافششق لكلمهششم‪ .‬ولششو دفششع النششاظر‬
‫للمستحق ما آجر به الوقف مدة فمات المستحق أثناءها رجع من‬
‫استحق بعده على تركته بحصة ما بقششي مششن المششدة وهششل النششاظر‬
‫طريق‪ ،‬لنه ل يتعين عليه الشدفع إل بعشد مضشي مششدة يسشتحق بهشا‬
‫المعلوم‪ ،‬أو ل‪ ،‬لنه ل تقصير منه ل سيما‪ ،‬والجرة ملكها المدفوع‬
‫إليه بمجرد العقد فلششم يسششغ للنششاظر إمسششاكها عنششه ول منعششه مششن‬
‫التصرف فيها ول نظر لما يتوقع بعشد كمشا صششرحوا بشه فشي نظشائر‬
‫لذلك كالمؤجر يملك الجرة‪ ،‬والمششرأة تملششك الصششداق بالعقششد وإن‬
‫احتمششل سششقوط بعششض الجششرة وكششل المهششر بالفسششخ فششي الثنششاء‬
‫وكالموصى له بمنفعة دار حياته فآجرها مدة يملك الجرة ويأخذها‬
‫وإن احتمل موته أثناء المششدة رجشح كل مرجحششون والششذي يتجششه أن‬
‫المدة إن قصرت بحيث يغلب علششى الظششن حيششاة الموقششوف عليششه‬
‫إلى انتهائها وخاف الناظر >ص‪ <295 :‬من بقائهششا عنششده أو عنششد‬
‫غيره عليها لم يكن طريقا وإل كان ولو حكم حششاكم بصششحة إجششارة‬
‫وقف وأن الجرة أجرة المثل فإن ثبششت بششالتواتر أنهششا دونهششا تششبين‬
‫بطلن الحكششم والجششارة وإل فل كمششا يششأتي بسششطه آخششر الششدعاوي‬
‫وأفتى أبو زرعششة فيمششن اسششتأجر وقفششا بشششرطه وحكششم لششه حششاكم‬
‫شافعي بموجبه بعدم انفساخها بموت أحدهما وزيادة راغب أثنششاء‬
‫المدة بأن هذا إفتاء ل حكششم‪ ،‬لن الحكششم بالشششيء قبششل وقششوعه ل‬
‫معنى له كيف‪ ،‬والموت أو الزيادة قد يوجدان وقششد ل فلمششن رفششع‬
‫له الحكم بمذهبه انتهى‪ ،‬وما علل به ممنوع وفيه تحقيششق بسششطته‬
‫في أواخر الوقف من الفتششاوى وفششي كتششابي المسششتوعب فششي بيششع‬
‫الماء والحكم بالموجب المسطر أوائل البيع من الفتاوى فراجعششه‬
‫فإنه مهم‪.‬‬

‫كتاب الهبة‬
‫من هب مر لمرورها من يد إلششى أخششرى‪ ،‬أو اسششتيقظ‪ ،‬لن فاعلهششا‬
‫استيقظ للحسان‪ ،‬والصل في جوازهششا بششل نششدبها بسششائر أنواعهششا‬
‫التيشة قبشل الجمشاع الكتشاب‪ ،‬والسشنة وورد }تهشادوا تحشابوا{ أي‪:‬‬
‫بالتشديد من المحبة وقيل >ص‪ <296 :‬بالتخفيف مششن المحابششاة‬
‫وصح }تهادوا فششإن الهديششة تششذهب بالضششغائن{ وفششي روايششة }فششإن‬
‫الهدية تذهب وحر الصدر{ وهو بفتح المهملتين مششا فيششه مششن نحششو‬
‫حقد وغيظ نعم يستثنى من ذلششك أربششاب الوليششات والعمششال فششإنه‬
‫يحرم عليهم قبول الهبة والهدية بتفصيله التششي فششي القضششاء وقششد‬
‫بسطت ذلششك فششي تششأليف حافششل ويحششرم الهششداء لمششن يظششن فيششه‬
‫صرفها في معصية )التمليك( لعين أو دين بتفصيله التي أو منفعة‬
‫علششى مششا يششأتي )بل عششوض هبششة( بششالمعنى العششم الشششامل للهديششة‬
‫والصدقة وقسيمهما ومن ثم قدم الحششد علششى خلف الغششالب نعششم‬
‫هذا هو الذي ينصرف إليه لفظ الهبة عند الطلق وسششيأتي أواخششر‬
‫اليمان ما يعلم بتأمله أنه ل ينافي هششذا‪ ،‬فخششرج بالتمليششك العاريششة‬
‫والضيافة فإنها إباحة‪ ،‬والملك إنما يحصل بالزدراد‪ ،‬والوقششف فششإنه‬
‫تمليك منفعة ل عين كذا قيل والوجه أنه ل تمليششك فيششه وإنمششا هششو‬
‫بمنزلة الباحة‪ ،‬ثم رأيششت السششبكي صششرح بششه حيششث قششال ل حاجششة‬
‫للحتراز عن الوقف فإن المنافع لم يملكها الموقوف عليه بتمليك‬
‫الواقف بل بتسليمه من جهششة اللششه تعششالى‪ ،‬ول تخششرج الهديششة مششن‬
‫الضحية لغني فإن فيه تمليكا وإنما الممتنع عليه نحششو الششبيع لمششر‬
‫عرضي هو كونه من الضحية الممتنع فيششه ذلششك‪ ،‬وبل عششوض نحششو‬
‫البيع كالهبششة بثششواب وسششيأتي وزيششد فششي الحششد فششي الحيششاة لتخششرج‬
‫الوصششية فششإن التمليششك فيهششا إنمششا يتششم بششالقبول وهششو بعششد المششوت‬
‫واعترضه شارح بما ل يصح‪ ،‬وتطوعا ليخرج نحششو الزكششاة‪ ،‬والنششذر‪،‬‬
‫والكفارة ورد بأن هذه ل تمليك فيها بششل هششي كوفششاء الششدين وفيششه‬
‫نظر‪ ،‬لن كونها كوفائه ل يمنع أن فيها تمليكا‪.‬‬
‫)فإن ملك( أي‪ :‬أعطشى ششيئا بل عشوض )محتاجششا( وإن لشم يقصششد‬
‫الثواب‪ ،‬أو غنيا >ص‪) <297 :‬لثواب الخرة( أي‪ :‬لجله )فصدقة(‬
‫أيضا وهي أفضل الثلثة )فإن( قيل الولى قول أصششله وإن ليهششام‬
‫الفاء أن الهدية قسم من الصدقة نعم إيهامه أنه إذا اجتمع النقششل‬
‫والقصد كان صدقة وهدية صششحيح انتهششى والششذي رأيتششه فششي نسششخ‬
‫الششواو فل اعششتراض )نقلششه( أي المملششك بل عششوض )إلششى مكششان‬
‫الموهوب له إكراما( ليس بقيشد وإنمشا ذكشر‪ ،‬لنشه يلشزم غالبشا مشن‬
‫النقل إلى ذلك كذا قاله السبكي وهو مششردود بششل احششترز بششه عمششا‬
‫ينقل للرشوة‪ ،‬أو لخششوف الهجششو مثل )فهديششة( أيضششا فل دخششل لهششا‬
‫فيما ل ينقل ول ينافيه صحة نذر >ص‪ <298 :‬إهدائه‪ ،‬لن الهششدي‬
‫اصطلحا غير الهديششة خلفششا لمششن زعششم ترادفهمششا ويؤيششده اختلف‬
‫أحكامهما وبه يندفع ما للشارح هنا‪.‬‬
‫)وشرط الهبة( الذي ل بد منششه فششي تحقششق وجودهششا فششي الخششارج‬
‫فالشششرط هنششا بمعنششى الركششن وركنهششا الثششاني العاقششدان‪ ،‬والثششالث‬
‫الموهششوب وهششي هنششا بششالمعنى الثششاني )إيجششاب( كوهبتششك ومنحتششك‬
‫وملكتك وعظمتك وأكرمتك ونحلتك هذا وكششذا أطعمتششك ولششو فششي‬
‫غير الطعام كما نقل عن النص )وقبول( كقبلت واتهبششت ورضششيت‬
‫)لفظا( في حق الناطق وإشارة في حق الخرس‪ ،‬لنها تمليك في‬
‫الحياة كالبيع ومن ثم انعقدت بالكناية مششع النيششة كلششك أو كسششوتك‬
‫هذا وبالمعاطاة على قول اختير واشترط هنا فششي الركششان الثلثششة‬
‫جميع ما مر فيها ثم ومنه موافقة القبششول >ص‪ <299 :‬لليجششاب‬
‫خلفششا لمششن زعششم عششدم اشششتراطها هنششا فلششو قششال وهبتششك هششذا‪ ،‬أو‬
‫وهبتكما فقبل الول‪ ،‬أو أحد الثنين نصفه لششم يصششح لمششا تقششرر أن‬
‫الهبة ملحقة بالبيع أي‪ :‬من حيث إنهششا عقششد مششالي مثلششه فششأعطيت‬
‫أحكامه وإن تخلف بعضها فيه كما هنا إذ المانع ثم أن اليجاب لما‬
‫اشتمل على الكل المقابل بالثمن الذي ذكره كششان قبششول البعششض‬
‫ببعض للثمن قبول لغير ما أوجبه من كششل وجششه وإنمششا لششم ينظششروا‬
‫لهذا بل سووا بينهما في البطلن نظرا لما هو أقوى من ذلك وهو‬
‫اللحاق المذكور إذ لو أبطل بهششذا سششرى بطلنششه إلششى البقيششة إذ ل‬
‫مرجح فوجب التعميشم طششردا للبششاب فتششأمله ومنشه أيضشا اشششتراط‬
‫الفورية في الصيغة وأنه ل يضر الفصل إل بششأجنبي واختلفششوا فششي‬
‫وهبتك وسلطتك على قبضه فقيل إن سلطتك على قبضششه فصششل‬
‫مضر‪ ،‬لن الذن في القبض إنمششا يششدخل وقتششه بعششد تمششام الصششيغة‬
‫فكان أجنبيا وقيل غير مضر لتعلقه بالعقد والذي يتجه الثششاني‪ ،‬ثششم‬
‫رأيت الذرعي رجحششه‪ ،‬ثششم نظششر فششي الكتفششاء بششالذن قبششل وجششود‬
‫القبول‪ .،‬وقياس ما مششر فششي مششزج الرهششن بششالرهن الكتفششاء إل أن‬
‫يفرق وقد ل تشترط صيغة كمششا لششو كششانت ضششمنية كششأعتق عبششدك‬
‫عني فأعتقه وإن لم يقل مجانا وكما لو زين ولششده الصششغير بحلششي‬
‫بخلف زوجته‪ ،‬لنه قادر على تمليكه بتولي الطرفين قاله القفششال‬
‫وأقره جمع لكن اعترض بأن كلمهما يخششالفه حيششث اشششترطا فششي‬
‫هبة الصل تششولي الطرفيششن بإيجششاب وقبششول وهبششة ولششي غيششره أن‬
‫يقبلها الحاكم أو نائبه ونقلوا عششن العبششادي وأقششروه أنششه لششو غششرس‬
‫أشجارا و قششال عنششد الغششرس اغرسششها لبنششي مثل لششم يكششن إقششرارا‬
‫بخلف ما لو قال لعين في يده اشششتريتها لبنششي أو لفلن الجنششبي‬
‫فإنه إقرار ولو قال جعلت هذا لبني لم يملكه إل إن قبششل وقبششض‬
‫له انتهى‪ ،‬والفرق بأن الحلي صار في يششد الصششبي دون الغششرس ل‬
‫يجدي‪ ،‬لن صيرورته في يده بغير لفظ مملك ل يفيششد شششيئا علششى‬
‫أن كون هذه الصيرورة تفيد الملك هو محل النششزاع فل فششرق‪ ،‬ثششم‬
‫رأيت الذرعي قال إنه ل يتمشى على قواعد المششذهب والسششبكي‬
‫والذرعي وغيرهما ضعفوا قول الخوارزمي وغيره أن إلباس الب‬
‫الصغير حليا يملكه إيششاه ورأيششت آخريششن نقلششوا عششن القفششال >ص‪:‬‬
‫‪ <300‬نفسه أنه لو جهز بنته بأمتعة بل تمليك يصدق بيمينششه فششي‬
‫أنه لم يملكها إن ادعته وهذا صريح في رد مششا سششبق عنششه وأفششتى‬
‫القاضي فيمن بعث بنته وجهازها إلى دار الزوج بأنه إن قششال هششذا‬
‫جهاز بنتي فهو ملششك لهششا وإل فهششو عاريششة ويصششدق بيمينششه وكخلششع‬
‫الملوك لعتياد عدم اللفظ فيها‪ ،‬ول قبول كهبة النوبة من الضششرة‬
‫ولو قال اشتر لي بدرهمك خبزا فاشترى له كان الدرهم قرضششا ل‬
‫هبة على المعتمد كما مر‪) .‬ول يشترطان( أي‪ :‬اليجششاب‪ ،‬والقبششول‬
‫)في( الصدقة بشل يكفشي العطشاء‪ ،‬والخشذ‪ ،‬لن كشونه محتاجشا‪ ،‬أو‬
‫قصده الثواب يصرف العطاء للتمليك حينئذ ول في )الهدية( ولششو‬
‫لغير مأكول )علششى الصششحيح بششل يكفششي البعششث مششن هششذا( ويكششون‬
‫كاليجاب )والقبض من ذاك( ويكون كالقبول‪ ،‬لن ذلششك هششو عششادة‬
‫السلف بل الصحابة مع النبي صلى اللششه عليششه وسششلم‪ ،‬ومششع ذلششك‬
‫كانوا يتصرفون فيه تصرف الملك فاندفع ما توهم أنه كان إباحششة‬
‫وشرط الواهب أهلية التبرع‪ ،‬والمتهب أهلية الملك فل تصششح هبششة‬
‫ولششي ول مكششاتب بغيششر إذن >ص‪ <301 :‬سششيده ول تصششح الهبششة‬
‫بأنواعها مع شرط مفسد كأن ل تزيلششه عششن ملكششك ول مؤقتششة ول‬
‫معلقة إل في مسائل العمرى‪ ،‬والرقبى كما قال )ولو قششال( عششالم‬
‫بمعنششى هششذه اللفششاظ أو جاهششل بهششا كمششا اقتضششاه إطلقهششم لكششن‬
‫استشكله الذرعي قال وفي الروضة في الكتابة عن المروزي أن‬
‫قريب السلم وجاهل الحكام ل يصح تدبيره بلفظششه حششتى تنضششم‬
‫إليه نية‪ ،‬أو زيادة لفظ انتهى والششذي يتجششه أخششذا مششن قششولهم فششي‬
‫الطلق ل بد من قصد اللفظ لمعناه أنشه ل بشد مششن معرفششة معنششى‬
‫اللفظ ولو بوجه حتى يقصده نعم ل يصدق مششن أتششى بصششريح فششي‬
‫أنه جاهل بمعناه إل إن دلت قرينة حاله على ذلك كعدم مخششالطته‬
‫لمن يعرف ذلك‪ ،‬ثم رأيت الذرعي صرح به‪) .‬أعمرتك هذه الدار‪،‬‬
‫أو هششذا الحيششوان( مثل أي‪ :‬جعلتهششا لششك عمششرك )فششإذا مششت فهششي‬
‫لورثتك(‪ ،‬أو لعقبك )فهي( أي‪ :‬الصيغة المذكورة )هبة( أي‪ :‬صششيغة‬
‫هبة طول عبارتها فيعتبر قبولها وتلزم بششالقبض وتكششون لششورثته ول‬
‫تختششص بعقبششه إلغششاء لظششاهر لفظششه عمل بششالخبر التششي ول تعششود‬
‫للواهب بحال لخبر مسلم }أيمشا رجشل أعمشر عمشرى فإنهشا للشذي‬
‫أعطيها ل ترجع إلى الذي أعطاه{ )ولو اقتصر على أعمرتك( كشذا‬
‫ولم يتعرض لما بعد الموت )فكششذا( هششو هبششة )فششي الجديششد( لخششبر‬
‫الشيخين }العمرى ميراث لهلها{ وجعلها له مدة حيششاته ل ينششافي‬
‫انتقالها لورثته فإن الملك كلها مقدرة بحياة المالك وكششأنهم إنمششا‬
‫لم يأخذوا بقششول جشابر رضشي اللشه عنششه إنمششا العمشرى الششتي أجشاز‬
‫رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يقول هي لششك ولعقبششك فششإذا‬
‫قال هي لك ما عشت فإنها ترجع إلى صاحبها‪ ،‬لنششه قششاله بحسششب‬
‫اجتهاده )ولو قال( أعمرتك هذه‪ ،‬أو جعلتها لك عمششرك وألحششق بششه‬
‫السبكي وهبتك هذه عمرك )فإذا مت عادت إلي(‪ ،‬أو إلششى ورثششتي‬
‫إن كنت مت )فكذا( هو هبة )في الصششح( إلغششاء للشششرط الفاسششد‬
‫وإن ظن لزومه لطلق الخبار الصششحيحة >ص‪ <302 :‬ومششن ثششم‬
‫عدلوا به عن قياس سائر الشروط الفاسششدة إذ ليششس لنششا موضششع‬
‫يصح فيه العقد مع وجوب الشششرط الفاسششد المنششافي لمقتضششاه إل‬
‫هذا ووجه خروج هذا عن نظائره بتوجيهات كلها مدخولة كما يعلم‬
‫بتأملها‪ ،‬وخرج بعمرك عمششري‪ ،‬أو عمششر زيششد فتبطششل‪ ،‬لنششه تششأقيت‬
‫حقيقة إذ قد يموت هذا‪ ،‬أو الجنبي أول‪) .‬ولو قششال أرقبتششك( هششذه‬
‫من الرقوب‪ ،‬لن كل واحششد يرقششب مششوت صششاحبه )أو جعلتهششا لششك‬
‫رقبى( واقتصر على ذلك‪ ،‬أو ضم إليه ما بعد أي‪ :‬التفسششيرية فششي‬
‫قوله )أي إن مت قبلي عادت إلششي وإن مششت قبلششك اسشتقرت لشك‬
‫فالمذهب طرد القششولين الجديششد‪ ،‬والقششديم( فعلششى الجديششد الصششح‬
‫تصح ويلغو الشرط الفاسد فيشترط قبولها والقبششض وذلششك لخششبر‬
‫أبي داود‪ ،‬والنسائي }ل تعمششروا ول ترقبششوا فمششن أرقششب شششيئا‪ ،‬أو‬
‫أعمره فهو لورثته{ أي‪ :‬ل ترقبوا ول تعمروا طمعششا فششي أن يعششود‬
‫إليكم فإن سبيله الميراث وبحث السششبكي تحريمهمششا لهششذا النهششي‬
‫وإن صحا لحاديث أخر وفيه نظر بل يؤخششذ مششن أحششاديث الصششحة‪،‬‬
‫لن الصل فيما صح جواز فعله أن النهي للتنزيه‪.‬‬
‫)وما جاز بيعه جاز( لم يؤنثه ليشاكل ما قبله‪ ،‬أو‪ ،‬لن تأنيث فاعله‬
‫غير حقيقي )هبته( بالولى‪ ،‬لنها أوسششع‪ ،‬نعششم المنششافع يصششح بيعهششا‬
‫بالجارة وفي هبتها وجهان أحدهما أنها ليست بتمليك بناء على أن‬
‫ما وهبت منافعه عارية وقضية كلمهما كما قاله السنوي ترجيحششه‬
‫وبه جزم الماوردي وغيره ورجحششه الزركشششي ثانيهمششا أنهششا تمليششك‬
‫بناء على أن ما وهبت منافعه أمانة ورجحه جمع منهم ابن الرفعة‬
‫والسبكي والبلقيني وعليه فل يلزم إل بششالقبض وهششو بالسششتيفاء ل‬
‫بقبششض العيششن وفششارقت الجششارة بالحتيششاج فيهششا لتقششرر الجششرة‬
‫والتصششرف فششي المنفعششة‪ ،‬و فششي ذلششك بسششط ذكرتششه فششي شششرح‬
‫الرشاد‪ ،‬وما في الذمة يصح بيعه ل هبته فوهبتك ألف درهششم فششي‬
‫ذمتي باطل وإن عينه في المجلس وقبضه‪ ،‬والمريض يصششح بيعششه‬
‫لوارثه بثمن المثل ل هبته له بل يكون وصششية‪ ،‬والششولي والمكششاتب‬
‫يجوز بيعهما ل هبتهما‪ ،‬والمرهونة إذا أعتقها معسرا‪ ،‬أو اسششتولدها‬
‫يجوز بيعها للضرورة ل هبتها ولو للمرتهن >ص‪ <303 :‬وقد يقال‬
‫استثناء ذلك كله غير صحيح‪ ،‬لن المانع من الهبة أمر خارجي فششي‬
‫العاقد‪ ،‬أو طرأ في المعقود عليششه )ومششا ل( يجششوز بيعششه )كمجهششول‬
‫ومغصوب( لغير قادر علششى انششتزاعه )وضششال و( وآبششق )فل( تجششوز‬
‫هبتششه بجششامع أن كل منهمششا تمليششك فششي الحيششاة ول يششرد خششبر }زن‬
‫وأرجح{‪ ،‬لن الرجحان المجهول وقع تابعا لمعلوم علششى أن الششذي‬
‫يتجه أن المراد بأرجح تحقششق الحششق حششذرا مششن التسششاهل فيششه ول‬
‫}قوله صلى الله عليه وسلم للعباس رضي اللششه عنششه فششي المششال‬
‫الذي جاء من البحرين بناء على أنه ملكه خذ منششه{ الحششديث‪ ،‬لن‬
‫الظاهر أن ما ذكر في المجهول إنما هو في الهبة بالمعنى الخص‬
‫بخلف هششديته وصششدقته فيصششحان فيمششا يظهششر وإعطششاء العبششاس‬
‫الظاهر أنه صدقة ل هبة وإل فهششو لكششونه مششن جملششة المسششتحقين‬
‫وللمعطي أن يفاوت بينهم )إل( في مال وقششف بيششن جمششع للجهششل‬
‫بمستحقه فيجوز الصلح بينهم فيه على تساو‪ ،‬أو تفاوت للضششرورة‬
‫قال المام ول بد أن يجري بينهم تواهب ولبعضششهم إخششراج نفسششه‬
‫من البين لكن إن وهششب لهششم حصششته علششى مششا قششاله المششام أيضششا‬
‫بخلف أعراض الغانم أي‪ ،:‬لنه لم يملك ول علششى احتمششال بخلف‬
‫هذا‪ ،‬ولولي محجور الصلح له بشرط أن ل ينقششص عمششا بيششده كمششا‬
‫يعلم مما يأتي قبيل خيار النكاح وإل فيما إذا اختلط متششاعه بمتششاع‬
‫غيره فوهب أحدهما نصيبه لصاحبه فيصح مع جهل قششدره وصششفته‬
‫للضرورة وإل فيما لو قال لغيره أنت في حل مما تأخذ أو تعطي‪،‬‬
‫أو تأكل من مالي فله الكل فقط‪ ،‬لنه إباحة وهي تصششح بمجهششول‬
‫بخلف الخذ والعطاء قاله العبادي قال وفي خذ من عنب كرمي‬
‫مششا شششئت ل يزيششد علششى عنقششود‪ ،‬لنششه أقششل مششا يقششع عليششه السششم‬
‫واستشكل ويرد بأن الحتياط المبني عليه حق الغيششر أوجششب ذلششك‬
‫التقدير وأفتى القفال في أبحت لك أن تأخذ من ثمار بسششتاني مششا‬
‫شئت بأنه إباحة وظاهره أن له أخششذ مششا شششاء‪ ،‬ومششا قششاله العبششادي‬
‫أحوط وفي النوار لششو قششال أبحششت لششك مششا فششي داري‪ ،‬أو مششا فششي‬
‫كرمششي مششن العنششب فلششه أكلششه دون بيعششه وحملششه وإطعششامه لغيششره‬
‫وتقتصر الباحة على الموجود أي‪ :‬عندها فششي الششدار‪ ،‬والكششرم ولششو‬
‫قال أبحت لك جميع ما في داري أكل واستعمال ولم يعلششم المبيششح‬
‫الجميع لم تحصل الباحة ا ه‪> .‬ص‪ <304 :‬وبعض ما ذكششره فششي‬
‫فتاوى البغوي وقوله وتقتصر إلخ موافق لكلم القفال ل العبششادي‪،‬‬
‫وما ذكره آخرا ل ينافي ما مر مششن صششحة الباحششة بششالمجهول‪ ،‬لن‬
‫هذا مجهول من كل وجه بخلف ذاك وجزم بعضهم بأن الباحششة ل‬
‫ترد بالرد وإل )حبتي الحنطة ونحوهما( من المحقرات فششإنه يمتنششع‬
‫بيعها ل هبتها اتفاقا كما في الدقائق فبحششث الرافعششي أنششه ل تصششح‬
‫هبتهششا ضششعيف وإن سششبقه إليششه المششام إذ ل محششذور أن يتصششدق‬
‫النسان بالمحقر كما في الخبر وفارق نحو الكلب بأن هنا ملكا إذ‬
‫غير المتمول مال مملوك كما صرحوا به ل ثم على أنششه نششص فششي‬
‫الم على صحة هبته وكذا جلد نجس على تناقض فيه في الروضة‬
‫جمع بينه بحمل الصحة على معنى نقل اليد كمششا صششرحوا بششه فششي‬
‫الكلب وعدمها على الملك الحقيقي وكشذا يقشال فشي دهشن نجشس‬
‫وإل جلد الضحية ولحمها ل يصح نحو بيعه بخلف التصدق به وهششو‬
‫نوع من الهبة‪ ،‬والحق التحجر ل يصح نحششو بيعششه وتصششح هبتششه أي‪:‬‬
‫بمعنى نقششل اليششد أيضششا حششتى يصششير الثششاني أحششق بششه وكششذا طعششام‬
‫الغنيمة بدار الحرب فمن أطلق صحة هبته يتعيششن حملششه علششى أن‬
‫المراد بها نقل اليد لتصريحهم بأنه مباح لهم ل مملششوك وإل الثمششر‬
‫ونحوه قبل بدو صلحه تصح هبته مششن غيششر شششرط قطششع وإل هبششة‬
‫أرض مششع بششذر‪ ،‬أو زرع ل يفششرد بششالبيع فتصششح فششي الرض لنتفششاء‬
‫مبطل البيع فيهما من الجهل بما يخصها من الثمششن عنششد التوزيششع‪.‬‬
‫)وهبششة الششدين( المسششتقر )للمششدين(‪ ،‬أو التصششدق بششه عليششه >ص‪:‬‬
‫‪) <305‬إبراء( فل تحتاج إلى قبول نظرا للمعنى )و( هبته )لغيره(‬
‫أي‪ :‬المدين )باطلة في الصح( بناء على ما قدمه مششن بطلن بيششع‬
‫الدين لغير من هو عليه‪ ،‬أما علششى مقششابله الصششح كمششا مششر فتصششح‬
‫هبته بالولى وكأنه في الروضة إنما جرى هنا على بطلن هبته مع‬
‫ما قدمه أنه يصح بيعششه اتكششال علششى معرفششة ضششعف هششذا مششن ذاك‬
‫بالولى كما تقرر وعلى الصحة قيششل ل تلششزم إل بششالقبض وقيششل ل‬
‫تتوقف عليه فعليه قيل تلزم بنفس العقد وقيششل ل بششد بعششد العقششد‬
‫من الذن في القبض ويكون كالتخلية فيمششا ل يمكششن نقلششه والششذي‬
‫يتجه الول أخذا من اشتراطهم القبض الحقيقي هنا فل يملكششه إل‬
‫بعد قبضه بإذن الواهب وعلى مقابليه للوالد الواهب الرجششوع فيششه‬
‫تنزيل له منزلة العين ولو تبرع موقوف عليششه بحصششته مششن الجششرة‬
‫لخر لم يصح‪ ،‬لنها قبل قبضها إما غير مملوكة له أو مجهولة فإن‬
‫قبض هو أو وكيله منها شيئا قبل التششبرع وعششرف حصششته منششه ورآه‬
‫هو أو وكيله وأذن له في قبضه وقبضه صح وإل فل ول يصششح إذنششه‬
‫لجابي الوقف لنه إذا قبضه يعطيه للمتبرع عليه‪ ،‬لنه توكيل قبششل‬
‫الملك على أنه في مجهول وإنما صششح تششبرع أحششد الورثششة بحصششته‪،‬‬
‫لن محله في أعيان رآها وعرف حصته منها‬
‫)ول يملششك( فششي غيششر الهبششة الضششمنية )موهششوب( بششالمعنى العششم‬
‫الشامل لجميع ما مر ولو من أب لولششده الصششغير ونقششل ابششن عبششد‬
‫البر إجماع الفقهاء أنه يكفي هنا الشهاد لعله يريششد فقهششاء مششذهبه‬
‫)إل بقبض( كقبض المبيع >ص‪ <306 :‬فيما مششر بتفصششيله نعششم ل‬
‫يكفششي هنششا التلف ول الوضششع بيششن يششديه بل إذن‪ ،‬لن قبضششه غيششر‬
‫مستحق كالوديعة فاشتراط تحققه بخلف المششبيع وبحششث بعضششهم‬
‫الكتفاء به في الهدية فيششه نظششر وإن تسششومح فيهششا بعششدم الصششيغة‬
‫للخبر الصحيح أنه صلى الله عليششه وسششلم }أهششدى إلششى النجاشششي‬
‫ثلثين أوقية مسكا فمات قبل أن تصششل إليششه فقسششمه صششلى اللششه‬
‫عليه وسلم بين نسائه{ ويقاس بالهدية الباقي وقششال بششه كششثيرون‬
‫مششن الصششحابة رضششي اللششه عنهششم ول يعششرف لهششم مخششالف والهبششة‬
‫الفاسدة المقبوضة كالصحيحة في عششدم الضششمان ل الملششك وإنمششا‬
‫يعتد بالقبض إن كان بإقباض الواهب‪ ،‬أو )بإذن الواهب(‪ ،‬أو وكيله‬
‫فيه أو فيما يتضمنه كالعتاق وكذا نحو الكل خلفا للقاضششي علششى‬
‫ما قاله شارح لكن جزم غير واحد بما قاله القاضي وإن كان فششي‬
‫يد المتهب فلو قبضه من غير إذن ضمنه ولو أذن ورجع عن الذن‬
‫أو جن‪ ،‬أو أغمي‪ ،‬أو حجر عليه‪ ،‬أو مات أحدهما قبل القبض بطششل‬
‫الذن ولششو قبضششه فقششال الششواهب رجعششت عششن الذن قبلششه وقششال‬
‫المتهب بعده صدق الواهب على ما استظهره الذرعي مششن تششردد‬
‫لششه فششي ذلششك >ص‪ <307 :‬ولششه احتمششال بتصششديق المتهششب‪ ،‬لن‬
‫الصل عدم الرجوع قبله وهو قريب‪ ،‬ثم رأيت أن هذا هو المنقول‬
‫كما ذكرته في شرح الرشششاد فششي بششاب الرهششن مششع فششروع أخششرى‬
‫يتعين استحضارها هنا ويكفي القرار بالقبض كأن قيششل لششه وهبششت‬
‫كذا مششن فلن وأقبضششته فقششال نعششم‪ ،‬والقششرار أو الشششهادة بمجششرد‬
‫الهبة ل يستلزم القبض نعم يكفي عنه قول الواهب ملكها المتهب‬
‫ملكا لزما كما مششر‪ ،‬أو أخششر القششرار قششال بعضششهم وليششس للحششاكم‬
‫سؤال الشاهد عنه لئل يتنبه له‪ ،‬والهبة ذات الثواب بيع فإذا أقبض‬
‫الثواب استقل بالقبض )فلو مات أحدهما( أي‪ :‬الواهب‪ ،‬والمتهششب‬
‫بالمعنى العم الشامل للهدية‪ ،‬والصدقة على الوجه )بيششن الهبششة‪،‬‬
‫والقبض قام وارثه مقامه( فششي القبششض‪ ،‬والقبششاض‪ ،‬لنششه خليفتششه‪.‬‬
‫)وقيل ينفسخ العقد( بالموت لجوازه كالشركة وفششرق الول بأنهششا‬
‫تئول للزوم بخلف نحو الشركة ويؤخذ منه تضعيف ما في تحريششر‬
‫الجرجاني أن الهدية تنفسخ بالموت قبل وصولها قول واحدا لعدم‬
‫القبول ا ه ووجه ضعفه أن المششدار ليششس علششى القبششول بششل علششى‬
‫اليلولة للزوم وهو جار في الهدية والصدقة أيضا ول تبطششل الهبششة‬
‫بجنون الواهب وإغمائه فيكفي إقباضه بعد إفششاقته ل إقبششاض وليششه‬
‫قبلها وكذا المتهب نعم لوليه القبض قبل إفاقته‪.‬‬
‫)ويسن للوالد( أي‪ :‬الصل وإن عل )العدل في عطيششة أولده( أي‪:‬‬
‫فروعه وإن سفلوا ولو الحفاد مع وجود الولد على الوجه وفاقششا‬
‫لغير واحد وخلفا لمن خصص الولد سواء أكانت تلك العطية هبة‬
‫أم هدية أم صدقة أم وقفا أم تبرعا آخر فإن لم يعششدل لغيششر عششذر‬
‫كره عند أكثر العلماء وقال جمششع يحششرم‪ ،‬والصششل فششي ذلششك خششبر‬
‫البخاري }اتقوا الله واعدلوا بين أولدكم{ وخبر أحمششد أنششه صششلى‬
‫الله عليه وسلم }قششال لمششن أراد أن يشششهده علششى عطيششة لبعششض‬
‫أولده ل تشششهدني علششى جششور لبنيششك عليششك مششن الحششق أن تعششدل‬
‫بينهم{‪ .‬وفششي روايششة لمسششلم }أشششهد علششى هششذا غيششري‪ ،‬ثششم قششال‬
‫أيسرك أن يكونششوا لششك فششي الششبر سششواء قششال بلششى قششال فل{ إذن‬
‫فأمره بإشهاد غيره صريح في الجواز وأن تسميته جورا باعتبار ما‬
‫فيه من عدم العدل المطلوب فإن فضل البعشض أعطشى الخريشن‬
‫ما يحصشل بشه العشدل >ص‪ <308 :‬وإل رجشع نشدبا للمشر بشه فشي‬
‫رواية نعم الوجه أنه لو علششم مششن المحششروم الرضششا وظششن عقششوق‬
‫غيره لفقره ورقة دينه لم يسن الرجوع ولم يكره التفضيل كما لو‬
‫أحششرم فاسششقا لئل يصششرفه فششي معصششية‪ ،‬أو عاقششا‪ ،‬أو زاد أو آثششر‬
‫الحوج‪ ،‬أو المتميز بنحو فضل كما فعله الصديق مع عائشة رضي‬
‫الله تعالى عنهما‪ ،‬والوجه أن تخصيص بعضهم بالرجوع فششي هبتششه‬
‫كهو بالهبة فيما مر وأفهم قششوله كغيششره عطيششة أنششه ل يطلششب منششه‬
‫التسوية في غيرها كالتودد بششالكلم وغيششره‪ .‬لكششن وقششع فششي بعششض‬
‫نسخ الدميري ل خلف أن التسوية بينهم مطلوبة حتى في القيششل‬
‫أي‪ :‬للمميزين وله وجه إذ كثيرا ما يترتب على التفاوت فششي ذلششك‬
‫ما مر فششي العطششاء ومششن ثششم ينبغششي أن يششأتي هنششا أيضششا اسششتثناء‬
‫التمييز لعذر ويسن للولد أيضا العدل في عطية أصوله فإن فضل‬
‫كره خلفا لبعضششهم نعششم فششي الروضششة عششن الششدارمي فششإن فضششل‬
‫فالولى أن يفضل الم وأقره لما فششي الحششديث أن لهششا ثلششثي الششبر‬
‫وقضيته عدم الكراهة إذ ل يقال في بعششض جزئيششات المكششروه إنششه‬
‫أولى من بعض بل في شرح مسلم عن المحاسبي الجمششاع علششى‬
‫تفضيلها في البر على الب وإنما فضل عليها في الرث لمششا يششأتي‬
‫أن ملحظه العصوبة‪ ،‬والعاصب أقوى من غيره‪ ،‬ومششا هنششا ملحظششه‬
‫الرحم وهي فيه أقوى‪ ،‬لنها أحوج وبهششذا فششارق مششا مششر أنششه يقششدم‬
‫عليها فششي الفطششرة‪ ،‬لن ملحظهشا الشششرف كمششا مششر ويسششن علششى‬
‫الوجه العدل بين نحو الخششوة أيضششا لكنهششا دون طلبهششا فششي الولد‬
‫وروى البيهقي خبر }حق كبير الخوة على صششغيرهم كحششق الوالششد‬
‫على ولده{ وفي رواية }الكششبر مششن الخششوة بمنزلششة الب{ وإنمششا‬
‫يحصل >ص‪ <309 :‬العدل بين من ذكر )بأن يسوي بيششن الششذكر‪،‬‬
‫والنثى( لرواية ظاهرة في ذلك في الخبر السابق ولخششبر ضششعيف‬
‫متصل وقيل الصحيح إرساله }سووا بين أولدكم في العطية ولششو‬
‫كنت مفضل أحششدا لفضششلت النسششاء وفششي نسششخة البنششات{ )وقيششل‬
‫كقسششمة الرث( وفششرق الول بششأن ملخششص هششذا العصششوبة وهششي‬
‫مختلفة مع عدم تهمة فيه وملحظ ذاك الرحم وهما فيه سواء مششع‬
‫التهمة فيه وعلى هذا‪ ،‬وما مر فششي إعطششاء أولد الولد مششع الولد‬
‫تتصور التسوية بأن يفرض السفلون في درجة العليششن نظيششر مششا‬
‫يأتي في ميراث الرحام على قول‬
‫)فرع( أعطى آخر دراهم ليشتري بها عمامة مثل ولم تششدل قرينششة‬
‫حاله على أن قصده مجرد التبسط المعتششاد لزمششه شششراء مششا ذكششر‬
‫وإن ملكه‪ ،‬لنه ملك مقيد يصرفه فيمششا عينششه المعطششي ولششو مششات‬
‫قبل صرفه في ذلششك انتقششل لششورثته ملكششا مطلقششا كمششا هششو ظششاهر‬
‫لزوال التقييد بموته كمششا لششو مششاتت الدابششة الموصششى بعلفهششا قبششل‬
‫الصرف فيه فإنه يتصرف فيه مالكهششا كيششف شششاء ول يعششود لورثششة‬
‫الموصي‪ ،‬أو بشرط أن يشتري بها ذلك بطل العطاء مششن أصششله‪،‬‬
‫لن الشرط صريح في المناقضة ل يقبل تأويل بخلف غيره‪.‬‬
‫)وللب الرجوع في هبة ولده( عينا بالمعنى العم الشامل للهدية‬
‫والصدقة بل يوجد هذا في بعض النسخ وتناقضا في الصدقة لكششن‬
‫المعتمد كما قاله جمع ما ذكر وإن كان الولد فقيرا صغيرا مخالفشا‬
‫له دينا للخبر الصحيح }ل يحل لرجل أن يعطي عطية أو يهب هبة‬
‫فيرجع فيها إل الوالششد فيمششا يعطششي ولششده{ واختششص بششذلك لنتفششاء‬
‫التهمة فيه إذ ما طبع عليه من إيثششاره لولششده علششى نفسششه يقضششي‬
‫بأنه إنما رجع لحاجة أو مصلحة‪ ،‬ويكره لششه الرجششوع إل لعششذر كششأن‬
‫كان الولد عاقا أو يصرفه في معصششية فلينششذره بششه فششإن أصششر لششم‬
‫يكره كما قاله وبحث السششنوي نششدبه فششي العاصششي وكراهتششه فششي‬
‫العششاق إن زاد عقششوقه ونششدبه إن أزالششه وإبششاحته إن لششم يفششد شششيئا‬
‫والذرعي عدم كراهته إن احتاج الب له لنفقششة‪ ،‬أو ديششن بششل نششدبه‬
‫إن كان الولد غنيا عنه ووجوبه في العاصششي إن تعيششن طريقششا فششي‬
‫ظنه إلى كفه عن المعصية والبلقيني امتنششاعه فششي صششدقة واجبششة‬
‫كزكاة ونذر وكفارة >ص‪ <310 :‬وكذا فششي لحششم أضششحية تطششوع‪،‬‬
‫لنه إنما يرجع ليستقل بالتصرف وهو فيه ممتنع وبما ذكششره أفششتى‬
‫كثيرون ممن سبقه وتأخر عنه وردوا على من أفتى بجواز الرجوع‬
‫في النذر بكلم الروضة وغيرهششا وقششول بعضششهم محلششه إن وجششدت‬
‫صيغة نذر صحيحة غير محتاج إليه‪ ،‬لن النذر حيث أطلق إنما يراد‬
‫به ذلك ول نظر لكونه تمليكا محضا‪ ،‬لن الشرع أوجب الوفششاء بششه‬
‫على العموم من غير مخصص وقياس الواجب على التبرع ممتنششع‬
‫ول رجوع في هبة بثواب بخلفها بل ثواب وإن أثابه عليها كما قاله‬
‫القاضي ول فيما لو وهبه دينا عليه إذ ل يمكن عوده بعد سششقوطه‬
‫ول فيما وهبششه لفرعششه المكششاتب إذا رق‪ ،‬لن سششيده ملكششه ويجششوز‬
‫الرجوع في بعض الموهوب ول يسقط بالسقاط وله الرجوع فيما‬
‫أقر بأنه لفرعه كما أفتى به المصنف وسبقه إليه جمششع متقششدمون‬
‫واعتمده جمع متأخرون قال الجلل البلقيني عن أبيه وفرض ذلك‬
‫فيما إذا فسره بالهبة وهو فرض ل بششد منششه ا ه قششال المصششنف لششو‬
‫وهب وأقبض ومات فادعى الوارث كششونه فششي المششرض‪ ،‬والمتهششب‬
‫كونه في الصحة صدق ا ه ولو أقاما بينششتين قششدمت بينششة الششوارث‪،‬‬
‫لن معها زيادة علم )وكذا لسائر الصول( من الجهششتين وإن علششوا‬
‫الرجوع كالب فيما ذكر )على المشهور( كما في عتقهم ونفقتهششم‬
‫وسقوط القششود عنهششم وخششرج بهششم الفششروع والحواشششي كمششا يششأتي‬
‫وأفهم كلمه اختصاص الرجوع بششالواهب فل يجششوز لبيششه لششو مششات‬
‫ولم يرثه فرعه الموهوب له )وشرط رجوعه بقشاء الموهشوب فشي‬
‫سلطنة المتهششب( أي اسششتيلئه ليشششمل مششا يششأتي فششي التخمششر ثششم‬
‫التخلل غير متعلق به حششق لزم يمنششع الششبيع وإن طششرأ عليششه حجششر‬
‫سفه )فيمتنع( الرجوع )ببيعه( كله وكذا بعضششه بالنسششبة لمششا بششاعه‬
‫وإن كششان الخيششار باقيششا للولششد كمششا اقتضششاه إطلقهششم لكششن بحششث‬
‫الذرعششي جششوازه إن كششان الششبيع مششن أبيششه الششواهب >ص‪<311 :‬‬
‫وخياره باق وهو ظاهر ولو وهبه مشششاعا فاقتسششمه‪ ،‬ثششم رجششع بمششا‬
‫يخص ولده بالقسمة جاز إن كانت القسمة إفرازا وإل لم يرجع إل‬
‫فيما لم يخرج عن ملكششه فلششو كششانت الشششركة بالنصششف رجششع فششي‬
‫نصفه فقط ول تنقض القسمة )ووقفششه( مششع القبششول إن شششرطناه‬
‫فيما يظهر‪ ،‬لنه قبله لم يوجد عقد يفضي إلى خروجه عششن ملكششه‬
‫وبه يفرق بينه وبين البيع في زمن الخيار ويمتنع أيضا بتعلشق أرش‬
‫جناية برقبته ما لم يؤده الراجع وإنما لم يجششب لداء قيمششة الرهششن‬
‫الناقصششة عششن الششدين حششتى يرجششع فيششه‪ ،‬لن أداءهششا يبطششل تعلششق‬
‫المرتهن بششه لششو خرجششت مسششتحقة فيتضششرر وأداء الرش ل يبطششل‬
‫تعلق المجني عليه به لو بششان مسششتحقا‪ ،‬والفششرق أن الرهششن عقششد‬
‫وفسششخه ل يقبششل وقفششا بخلف أرش الجنايششة فششإنه يقبلششه ويحجششر‬
‫القاضي على المتهب لفلسه ما لششم ينفششك الحجششر والعيششن باقيششة‬
‫وبتخمر عصير ما لم يتخلل‪ ،‬لن ملششك الخششل سششببه ملششك العصششير‬
‫وألحششق بششه الذرعششي دبششغ جلششد الميتششة وبتعفششن بششذر مششا لششم ينبششت‬
‫وصيرورة بيض دما ما لششم يصشر فرخششا كمشا اقتضشاه كلم البغشوي‪.‬‬
‫لكن المعتمد أنه ل رجوع وإن نبششت‪ ،‬أو تفششرخ وإنمششا رجششع المالششك‬
‫فيما نبت وتفرخ عنششد الغاصششب‪ ،‬لن اسششتهلك المغصششوب ل يمنششع‬
‫حقه بالكلية بخلف استهلك الموهوب هنا وبكتابته أي‪ :‬الصششحيحة‬
‫لما يأتي في تعليق العتق ما لشم يعجشز وبشإيلده وبشإحرام الشواهب‬
‫والموهوب صيد ما لم يتجلل وبردة الواهب ما لم يسلم‪ ،‬لن ماله‬
‫موقوف‪ ،‬والرجوع ل يوقف ول يعلششق )ل( بنحششو غصششبه وإبششاقه ول‬
‫)برهنه( قبل القبض )وهبته قبل القبض( لبقاء السلطنة بخلفهمششا‬
‫بعده >ص‪ <312 :‬والمرتهن غير الواهب كما هششو ظششاهر لزوالهششا‬
‫وإن كانت الهبشة مشن البششن لبنشه أو لخيششه لبيشه‪ ،‬لن الملشك غيشر‬
‫مستفاد من الجششد‪ ،‬أو الب‪ .‬قششال شششارح ولششو مششرض البششن ورجششع‬
‫الب‪ ،‬ثم مات البن هششل يصششح رجششوعه‪ ،‬أو ل‪ ،‬لنششه صششار محجششورا‬
‫عليه لم أر منقول والذي يظهر صحة رجوعه‪ ،‬لن الحجر عليه إنما‬
‫هو في التبرعات ونحوها‪ ،‬ثم رأيششت الذرعششي وغيششره صششرحوا بمششا‬
‫ذكرته وفرق بعضششهم بينششه وبيششن حجششر الفلششس بششأنه أقشوى لمنعششه‬
‫التصرف وإيثار بعششض الغرمششاء‪ ،‬والمششرض إنمششا يمنششع المحابششاة ول‬
‫يمنششع اليثششار )ول( بنحششو )تعليششق عتقششه( وتششدبيره‪ ،‬والوصششية بششه‬
‫)وتزويجها وزراعتها( لبقاء السلطنة )وكذا الجارة على المششذهب(‬
‫لبقاء العين بحالها ومورد الجششارة المنفعششة فيسششتوفيها المسششتأجر‬
‫من غير رجوع للواهب بشيء على المؤجر وفشارق مشا هنشا رجشوع‬
‫البائع بعد التحالف بأن الفسخ ثم أقوى ولذا جرى وجه أن الفسخ‬
‫ثم يرفع العقد من أصله ول كذلك هنا‪) .‬ولو زال ملكه( أي‪ :‬الفرع‬
‫عن الموهوب )وعاد( ولو بإقالة‪ ،‬أو رد بعيششب )لششم يرجششع( الصششل‬
‫الواهب له )في الصح(‪ ،‬لن الملك غير مستفاد منه حينئذ نعم قد‬
‫يزول ويرجع كما مر في نحو تخمر العصير وكما لو وهبه وأقبضششه‬
‫صيدا فأحرم ولم يرسله‪ ،‬ثم تحلل كششذا قيششل ورد بششأن ملششك الولششد‬
‫الزائل بالحرام ل يعود بالتحلل بل يلزمه إرساله ولو بعده وخششرج‬
‫بزال ما لو لم يزل وإن أشرف على الزوال كما لو ضاع فششالتقطه‬
‫ملتقط وعرفه سنة ولم يتملكه فحضششر المالششك وسششلم لششه فلبيششه‬
‫الرجوع فيه ولو وهبه الفرع لفرعه وأقبضششه‪ ،‬ثششم رجششع فيششه ففششي‬
‫رجوع الب وجهان والذي يتجه منهما عدم الرجوع لزوال ملكه ثم‬
‫عششوده سششواء أقلنششا إن الرجششوع إبطششال للهبششة‪ ،‬أم ل‪ ،‬لن القششائل‬
‫بالبطال لم يرد به حقيقته وإل لرجع في الزيششادة المنفصششلة )ولششو‬
‫زاد رجع بزيادته المتصلة(‪ ،‬لنها تابعششة ومنهششا تعلششم صششنعة وحرفششة‬
‫وحرث الرض وإن زادت بها القيمششة ل حمششل عنششد الرجششوع حششدث‬
‫بيده >ص‪ <313 :‬وإن كان له الرجوع حال ومثله طلع حدث ولم‬
‫يتأبر على ما في الحاوي لكن رد بششأن كلمهمششا فششي التفليششس نقل‬
‫عن الشيخ أبششي حامششد يخششالفه )ل المنفصششلة( ككسششب وأجششرة فل‬
‫يرجع فيها لحدوثها بملك المتهب وليششس منهششا حمششل عنششد القبششض‬
‫وإن انفصششل فششي يششده وسششكت عششن النقششص وحكمششه أنششه ل يرجششع‬
‫بأرشه مطلقا ويبقى غراس متهب وبناؤه بأجرة أو يقلع بأرش‪ ،‬أو‬
‫يتملك بقيمته‪ ،‬وزرعه إلى الحصاد مجانا لحترامه بوضعه له حششال‬
‫ملكه الرض ولششو عمششل فيششه نحششو قصششارة أو صششبغ فشإن زادت بشه‬
‫قيمته شارك بالزائد وإل فل شيء له‪) .‬ويحصششل الرجششوع برجعششت‬
‫فيما وهبت‪ ،‬أو استرجعته أو رددته إلى ملكششي‪ ،‬أو نقضششت الهبششة(‪،‬‬
‫أو أبطلتها‪ ،‬أو فسختها وبكناية مع النية كأخذته وقبضششته‪ ،‬لن هششذه‬
‫تفيد المقصود لصراحتها فيه )ل ببيعه ووقفششه وهبتششه( بعششد القبششض‬
‫)وإعتاقه ووطئها( الذي لم تحمل منه )فششي الصششح( لكمششال ملششك‬
‫الفرع فلم يقو الفعل على إزالته وبه فارق انفساخ الشبيع بهشا فشي‬
‫زمن الخيار‪ ،‬أما هبته قبششل القبششض فل تششؤثر رجوعششا قطعششا وعليششه‬
‫بالستيلد القيمة وبششالوطء مهششر المثششل وهششو حششرام وإن قصششد بششه‬
‫الرجوع وبقاء يده عليه بعد الرجوع أمانششة‪ ،‬لنششه لششم يأخششذه بحكششم‬
‫الضششمان وبشه فششارق يشد المشششتري بعشد الفسششخ‪) .‬ول رجشوع لغيشر‬
‫الصول في هبة( مطلقششة‪ ،‬أو )مقيششدة بنفششي الثششواب( أي العششوض‬
‫للخبر السابق )ومتى وهب مطلقا( بكسر اللم وإن كشان المتبشادر‬
‫فتحها >ص‪ <314 :‬لتوقفه على تأويل بعيد بأن لششم يقيششد بثششواب‬
‫ول عدمه )فل ثششواب( أي‪ :‬عششوض )إن وهششب لششدونه( فششي المرتبششة‬
‫الدنيوية إذ ل يقتضيه لفظ ول عادة )وكششذا( ل ثششواب لششه وإن نششواه‬
‫إن وهب )لعلى منه( في ذلك )في الظهششر( كمششا لششو أعششاره داره‬
‫إلحاقا للعيان بالمنافع‪ ،‬ولن العادة ليششس لهششا قششوة الشششرط فششي‬
‫المعاوضات وكذا الثششواب لششه نششواه أو ل إن وهششب )لنظيششره علششى‬
‫المذهب(‪ ،‬لن القصد حينئذ الصلة وتأكد الصداقة‪ ،‬والهدية كالهبششة‬
‫فيما ذكر وكذا الصدقة واختار الذرعي من جهة الدليل أن العششادة‬
‫متى قضت بالثواب وجب هو‪ ،‬أو رد الهدية وبحث أن محل الششتردد‬
‫ما إذا لم تظهر حالشة الهشداء قرينشة حاليشة‪ ،‬أو لفظيشة دالشة علشى‬
‫طلب الثواب وإل وجب هو‪ ،‬أو الرد ل محالة وهو بحث ظاهر ولششو‬
‫قال وهبتك ببدل فقششال بششل بل بششدل صششدق المتهششب كمششا مششر أول‬
‫القرض‪ ،‬لن الصل عدم البدل ولو أهدى له شيئا على أن يقضششي‬
‫له حاجة >ص‪ <315 :‬فلم يفعششل لزمششه رده إن بقششي وإل فبششدله‬
‫)فإن وجب الثواب( على الضعيف‪ ،‬أو على البحث المششذكور لتلششف‬
‫الهدية أو لعدم إرادة المتهب ردها )فهو قيمة الموهوب( ولو مثليا‬
‫أي‪ :‬قدرها يوم قبضه )في الصششح( فل يتعيششن للثششواب جنششس مششن‬
‫الموال بل الخيرة فيه للمتهششب وقيششل يششثيبه إلششى أن يرضششى ولششو‬
‫بأضعاف قيمته للخبر الصحيح }أن أعرابيا وهب للنبي صششلى اللششه‬
‫عليه وسلم ناقة فأثابه عليها وقال له أرضيت قششال ل فششزاده إلششى‬
‫أن قال نعم{ واختاره جمع )فإن( قلنا تجب إثابته و )لم يثبه( هششو‬
‫ول غيره )فله الرجوع( في هبته لخبر }من وهششب هبششة فهششو أحششق‬
‫بهششا مششا لششم يثششب منهششا{ صششححه الحششاكم لكششن رده الششدارقطني‪،‬‬
‫والبيهقي بأنه وهم وإنما هو أثر عن ابن عمر‪.‬‬
‫)ولو وهب بشرط ثواب معلوم( كوهبتك هذا على أن تششثيبني كشذا‬
‫فقبل )فالظهر صحة العقد( نظرا للمعنششى إذ هششو معاوضششة بمششال‬
‫معلوم فكان كبعتك )و( من ثم )يكون بيعا على الصحيح( فيجششري‬
‫فيه عقب العقد أحكششامه كالخيششارين كمششا مششر بمششا فيششه‪ ،‬والشششفعة‬
‫وعششدم توقششف الملششك علششى القبششض )أو( بشششرط ثششواب )مجهششول‬
‫فالمذهب بطلنه( لتعذر تصحيحها بيعا لجهالة العوض وهبششة لششذكر‬
‫الثواب بناء على الصح أنه ل تقتضيه )ولشو بعشث هديشة( لشم يعشده‬
‫بالباء لجواز المرين كما قاله أبو علي خلفششا للتصششويب الحريششري‬
‫تعين تعديته بها )في ظرف(‪ ،‬أو وهب شششيئا فششي ظششرف مششن غيششر‬
‫بعششث )فششإن لششم تجششر العششادة يششرده كقوصششرة( بتشششديد الششراء فششي‬
‫الفصح )تمر( أي‪ :‬وعائه الذي يكنز فيه من نحو خوص ول يسمى‬
‫بذلك إل وهو فيه وإل فهو زنبيل وكعلبة حلوى )فهو هدية( أو هبششة‬
‫)أيضا( أي‪ :‬كما فيه تحكيما للعرف المطرد وكتاب الرسششالة الششذي‬
‫لم تدل قرينة على عوده قال المتولي ملك للمكتششوب إليششه وقششال‬
‫غيره هو باق بملك الكاتب وللمكتوب إليه النتفاع به علششى سششبيل‬
‫الباحة‬
‫)تنبيه( أيضششا مششن آض إذا رجششع فهششو مفعششول مطلششق لكششن عششامله‬
‫يحذف وجوبا سماعا ويجوز كونه حال حذف عاملها وصاحبها وقششد‬
‫يقع بين العامل ومعموله كيحل أكل الهدية ويحشل أيضشا اسشتعمال‬
‫ظرفها في أكلها أي‪ :‬أرجع إلى الخبار عنهم بذكر حل الكششل مششن‬
‫ظرفها رجوعا وأخبر بما تقدم من حل أكلها حال كوني راجعا إلى‬
‫الخبار عنهم بحل الكل من ظرفها وقد ل كما هنا أي‪ :‬أرجششع إلششى‬
‫الخبار عنهم بحكم الظرف رجوعششا أو أخششبر بمششا تقششدم مششن حكششم‬
‫المظششروف حششال كششوني راجعششا إلششى الخبششار >ص‪ <316 :‬بحكششم‬
‫الظرف فعلم أنها ل تستعمل إل مع شيئين ولو تقديرا بخلف جاء‬
‫زيد أيضا وبينهما توافق في العامل بخلف جاء ومات أيضا ويمكن‬
‫استقلل كل منهما بالعامل بخلف اختصم زيد وعمرو أيضششا )وإل(‬
‫بششأن اعتيششد رده )فل( يكششون هديششة بششل أمانششة فششي يششده كالوديعششة‬
‫)ويحرم استعماله(‪ ،‬لنه انتفاع بملك الغير بغير إذنه )إل فششي أكششل‬
‫الهدية منه إن اقتضته العادة( عمل بها ويكون عارية حينئذ ويسششن‬
‫رد الوعاء حال لخبر فيه قال الذرعي وهذا في مأكول‪ ،‬أمششا غيششره‬
‫فيختلف رد ظرفه باختلف عادة النواحي فيتجششه العمششل فششي كششل‬
‫ناحية بعرفهم وفي كل قوم عرفهم باختلف طبقاتهم‪.‬‬
‫)فرع( الهدايا المحمولة عند الختان ملك للب وقششال جمششع للبششن‬
‫فعليه يلزم الب قبولها أي‪ :‬حيث ل محذور كما هو ظاهر ومنه أن‬
‫يقصد التقرب للب وهو نحو قاض فل يجوز له القبششول كمششا بحثششه‬
‫شارح وهششو متجششه ومحششل الخلف إذا أطلششق المهششدي فلششم يقصششد‬
‫واحدا منهما وإل فهي لمن قصده اتفاقا ويجري ذلك فيمششا يعطششاه‬
‫خادم الصوفية فهو لششه فقششط عنششد الطلق‪ ،‬أو قصششده ولهششم عنششد‬
‫قصدهم وله ولهم عند قصدهما أي ويكون له النصف فيمششا يظهششر‬
‫أخذا مما يأتي في الوصية لزيد الكاتب‪ ،‬والفقراء مثل وقضية ذلك‬
‫أن ما اعتيد في بعض النواحي من وضع طاسة بيشن يشدي صشاحب‬
‫الفرح ليضع الناس فيها دراهم‪ ،‬ثم تقسم على الحششالق أو الخششاتن‬
‫ونحوه يجششري فيششه ذلششك التفصششيل فششإن قصششد ذاك وحششده‪ ،‬أو مششع‬
‫نظرائه المعاونين له عمل بالقصد وإن أطلق كششان ملكششا لصششاحب‬
‫الفرح يعطيه لمن شاء وبهذا يعلم أنه ل نظر هنا للعرف‪ ،‬أمششا مششع‬
‫قصد خلفه فواضح وأما مع الطلق فلن حمله على من ذكر من‬
‫الب والخادم وصاحب الفرح نظرا للغششالب أن كل مششن هششؤلء هششو‬
‫المقصود هو عرف الشرع فيقدم على العرف المخالف له بخلف‬
‫ما ليس للشرع فيه عرف فإنه تحكم فيه العادة ومن ثششم لششو نششذر‬
‫لولي ميت بمال فإن قصد أنه يملكه لغا وإن أطلق فإن كان على‬
‫قبره ما يحتاج للصرف في مصالحه صرف لها وإل فإن كان عنده‬
‫قوم اعتيد قصدهم بالنذر للولي صرف لهم‬
‫)تنبيهان( أحدهما لو تعارض قصد المعطي ونحو الخششادم المششذكور‬
‫فالذي يتجه بقشاء المعطشى علشى ملشك مشالكه‪ ،‬لن مخالفشة قصشد‬
‫الخششذ لقصششده تقتضششي رده >ص‪ <317 :‬لقباضششه لششه المخششالف‬
‫لقصده‪ ،‬ثانيهما يؤخذ مما تقرر فيما اعتيد فششي بعششض النششواحي أن‬
‫محل ما مر من الختلف في النقوط المعتاد في الفراح إذا كششان‬
‫صاحب الفرح يعتاد أخذه لنفسه‪ ،‬أمششا إذا اعتيششد أنششه لنحششو الخششاتن‬
‫وأن معطيه إنما قصده فقط فيظهر الجزم بأنه ل رجششوع لمعطششي‬
‫على صاحب الفرح وإن كششان العطششاء إنمششا هششو لجلششه‪ ،‬لن كششونه‬
‫لجله مششن غيششر دخششول فششي ملكششه ل يقتضششي رجوعششا عليششه بششوجه‬
‫فتأمله‪ ،‬ولو أهدى لمن خلصه من ظششالم لئل ينقششض مششا فعلششه لششم‬
‫يحل لششه قبششوله وإل حششل أي‪ :‬وإن تعيششن عليششه تخليصششه بنششاء علششى‬
‫الصح أنه يجوز أخششذ العششوض علششى الششواجب العينششي إذا كششان فيششه‬
‫كلفة خلفا لما يوهمه كلم الذرعي وغيره هنا‪ ،‬ولو قششال خششذ هششذا‬
‫واشتر لك به كذا تعين ما لم يرد التبسط أي‪ :‬أو تدل قرينششة حششاله‬
‫عليه كما مر‪ ،‬لن القرينة محكمة هنششا ومششن ثششم قششالوا لششو أعطششى‬
‫فقيرا درهما بنية أن يغسل به ثوبه أي وقد دلت القرينة على ذلك‬
‫تعين له ولو شكا إليه أنه لم يوف أجرة كاذبششا فأعطششاه درهمششا‪ ،‬أو‬
‫أعطى لظن صفة فيه‪ ،‬أو في نسبه فلم يكن فيه باطنششا لششم يحششل‬
‫له قبوله ولم يملكششه ويكتفششي فششي كششونه أعطششى لجششل ظششن تلششك‬
‫الصفة بالقرينة ومثل هذا ما يأتي آخر الصششداق مبسششوطا مششن أن‬
‫من دفع لمخطوبته‪ ،‬أو وكيلها أو وليهششا طعامششا‪ ،‬أو غيششره ليتزوجهششا‬
‫فرد قبل العقد رجع علششى مششن أقبضششه وحيششث دلشت قرينششة أن مششا‬
‫يعطاه إنما هو للحياء حرم الخذ ولم يملكه قال الغزالششي إجماعششا‬
‫وكذا لو امتنع من فعل أو تسليم ما هو عليه إل بمال كتزويج بنتششه‬
‫بخلف إمساكه لزوجته حتى تبرئه‪ ،‬أو تفتدي بمال ويفرق بأنه هنا‬
‫في مقابلة البضع المتقوم عليه بمال‪.‬‬

‫كتاب اللقطة‬
‫بضم فسكون أو فتح وهششو الفصششح ويقششال لقاطششة بضششم اللم‬
‫ولقط بفتح أوليه وهي لغة ما يؤخذ بعد تطلب وشرعا مششال ومنششه‬
‫ركاز بقيده السابق فيه أو اختصاص محترم ضاع بنحو غفلة بمحل‬
‫غير مملوك لم يحرز ول عرف الواجششد مسششتحقه ول امتنششع بقششوته‬
‫فما وجد بمملوك لمالكه فإن لم يدعه أول مالك فلقطششة نعششم مششا‬
‫وجد بدار حرب ليس بها مسلم وقد دخلها بغير أمان غنيمة أو بششه‬
‫فلقطة وما ألقاه نحو ريح أو هششارب >ص‪ <318 :‬ل يعرفششه بنحششو‬
‫حجره أو داره وودائع مات عنها مورثه ول تعرف ملكها مال ضائع‬
‫ل لقطة خلفا لمششا وقششع فششي المجمششوع فششي الولششى أمششره للمششام‬
‫فيحفظه أو ثمنه إن رأى بيعه أو يقترضه لبيت المششال إلششى ظهششور‬
‫مالكه إن توقعه وإل صرفه لمصارف بيت المال وحيث ل حاكم أو‬
‫كششان جششائزا فعششل مششن هششو بيششده فيششه ذلششك كمششا مششر نظيششره قششال‬
‫الماوردي ولو وجد لؤلؤا بالبحر خششارج صششدفه كششان لقطشة‪ ،‬لنششه ل‬
‫يوجد خلقة في البحر إل داخششل صششدفه وظششاهره أنششه ل فششرق بيششن‬
‫المثقوب وغيره لكن قال الروياني في غير المثقشوب إنشه لواجششده‬
‫ولو وجد قطعة عنبر في معدنه كالبحر وقربه وسمكة أخذت منششه‬
‫فهو له وإل فلقطة وزعم أن البحر ليس معدنه ممنششوع فقششد نششص‬
‫الشافعي رضي الله تعالى عنه على أنه ينبت في البحر قال جمششع‬
‫وما أعرض عنه من حب في أرض الغير فنبت يملكه مالكها ومششن‬
‫اللقطة إن تبدل نعله بغيرها فيأخذها فل يحل له استعمالها إل بعد‬
‫تعريفهششا بشششرطه أو تحقششق إعششراض المالششك عنهششا فششإن علششم أن‬
‫صاحبها تعمد أخذ نعله جاز له بيعها ظفرا بشرطه وأجمعششوا علششى‬
‫جواز أخذها في الجملة لحاديث فيها يششأتي بعضششها مششع أن اليششات‬
‫الشاملة للبر والحسان تشششملها وعقبهششا للهبششة‪ ،‬لن كل تمليششك بل‬
‫عوض وغيره لحيشاء المششوات‪ ،‬لن كل تمليشك مششن الششارع ويصشح‬
‫تعقيبها للقرض‪ ،‬لن تملكها اقتراض من الشارع‬
‫وأركانها لقط ولقششط وملقششوط وسششتعلم مششن كلمششه وفششي اللقششط‬
‫معنى المانة إذ ل يضمنها والولية على حفظها كششالولي فششي مششال‬
‫المحجور والكتساب بتملكها بشرطه وهو المغلب فيهششا )يسششتحب‬
‫اللتقاط لواثق بأمانة نفسه( لما فيه من البر بل قال جمششع يكششره‬
‫تركه لئل يقششع فششي يششد خششائن )وقيششل يجششب( حفظششا لمششال الدمششي‬
‫كنفسه وأجيب بأنهششا أمانششة أو كسششب وكششل منهمششا ل يجششب ابتششداء‬
‫وقال جمع بل نقل عن الجمهور إن غلششب علششى ظنششه ضششياعها لششو‬
‫تركها وجب وإل فل واختاره السبكي وخصششه الغزالششي بمششا إذا لششم‬
‫يكن عليششه تعششب فششي حفظهششا ول يضششمن وإن أثششم بششالترك وبحششث‬
‫الزركشي تقييد محل الخلف بما إذا لم يتعين وإل بأن لم يكن ثم‬
‫غيره وجب كنظيره في الوديعة بل أولى‪ ،‬لن تلك بيد مالكهششا ورد‬
‫بأن شرط الوجوب ثششم أن يبششذل لشه المالششك أجشرة عملشه وحشرزه‬
‫وهذا ل يتأتى هنا )ول يستحب لغير واثق( بأمانششة نفسششه مششع عششدم‬
‫فسقه >ص‪ <319 :‬خشششية الضششياع أو طششرو الخيانششة وقششول ابششن‬
‫الرفعة أن التعششبير بخششائف علششى نفسششه يفششارق هششذا‪ ،‬لن الخششوف‬
‫أقوى في التوقع رده السبكي بأنه ل فرق بينهما أي من حيششث إن‬
‫المدار كما هو ظاهر على أن يكون أو يطرأ عليه ما يتولد عنه ولو‬
‫احتمال لكن قريبششا ضششياعها )ويجششوز( لششه مششع ذلششك اللتقششاط )فششي‬
‫الصح(‪ ،‬لن خيانته لششم تتحقششق وعليششه الحششتراز أمششا إذا علششم مششن‬
‫نفسه الخيانة فيحرم عليه أخذها كالوديعة‬
‫)ويكره( تنزيها وقيل تحريمششا اللتقششاط )لفاسششق( ولششو بنحششو تششرك‬
‫صلة وإن علمت أمانته في الموال كما شمله إطلقهم‪ ،‬لنششه قششد‬
‫يخون فيها وبحث الزركشي كالذرعي أن محششل الخلف إذا خيششف‬
‫هلكها لو تركها وإل حرم قطعا وفيه نظر )والمششذهب أنششه ل يجششب‬
‫الشهاد على اللتقاط( بل يسن ولو لعدل كالوديعششة‪ ،‬ولنششه يمتنششع‬
‫به من الخيانة ووارثه من أخذها اعتمادا لظاهر اليششد ول يسششتوعب‬
‫فيه صفاتها بل بعضها التي ذكششره فششي التعريششف ولششو خشششي منششه‬
‫علم ظالم بها وأخذه لها امتنششع وقيششل يجششب واخششتير لخششبر صششحيح‬
‫بالمر به من غير معارض له بشل قشال الذرعششي لششو جشزم بوجشوبه‬
‫على غير الواثق بأمانة نفسه لتجه وإنما وجششب فششي اللقيششط‪ ،‬لن‬
‫أمر النسب أهم وتسن الكتابة عليهششا أنهششا لقطششة وقيششل تجششب )و(‬
‫المذهب )أنه يصح التقاط الفاسق( قال الزركشششي وليسششت هششذه‬
‫مكررة مع قوله ويكره لفاسق فإن المراد بالصحيح هنا أن أحكام‬
‫اللقطششة هششل تثبششت لششه وإن منعنششاه الخششذ )و( التقششاط )الصششبي(‬
‫والمجنششون والمحجششور عليششه بسششفه‪ ،‬لن المغلششب فيهششا معنششى‬
‫الكتساب ل المانة والوليششة وبهششذا يتششبين مششا فششي قششول الذرعششي‬
‫المراد بالفاسق مششن ل يششوجب فسششقه حجششرا عليششه فششي مششاله )و(‬
‫التقاط المرتد و )الذمي( والمعاهد والمستأمن )في دار السششلم(‬
‫وإن لم يكن عدل في دينه >ص‪ <320 :‬على الوجه لذلك وخرج‬
‫بها دار الحرب ففيهششا تفصششيل مششر )ثششم الظهششر( بنششاء علششى صششحة‬
‫التقاط الفاسق ومثله فيما يششأتي الكششافر قششال الذرعششي إل العششدل‬
‫في دينه )أنه ينزع( الملتقط )من الفاسق( وإن لم يخش ذهابه به‬
‫)ويوضع عند عدل(‪ ،‬لن مال والده ل يقششر فششي يششده فششأولى غيششره‬
‫والمتولي للوضع والنزع القاضي كما هو معلوم )و( الظهر )أنه ل‬
‫يعتد بتعريفه( كالكافر )بششل يضششم إليششه رقيششب( عششدل يراقبششه عنششد‬
‫تعريفه‪.‬‬
‫وقال جمع بل يعرف معه وذلك لئل يفرط فششي التعريششف فششإذا تششم‬
‫التعريف تملكها قال الماوردي وأشهد عليه الحاكم بغرمها إذا جاء‬
‫صاحبها ومؤنته عليه وكذا أجرة المضموم إليه حيث لم يكششن فششي‬
‫بيت المال شيء وله بعد التعريف التملك ولو ضعف الميششن عنهششا‬
‫لم تنزع منششه بششل يعضششده الحششاكم بششأمين يقششوى بششه علششى الحفششظ‬
‫والتعريششف )وينششزع( وجوبششا )الششولي لقطششة الصششبي( والمجنششون‬
‫والسفيه لحقه وحق المالك وتكون يده نائبة عنششه ويسششتقل بششذلك‬
‫>ص‪) <321 :‬ويعششرف( ويراجششع الحششاكم فششي مؤنششة التعريششف‬
‫ليقترض أو يبيع له جزءا منها وكان الفرق بيششن هششذا ومششا يششأتي أن‬
‫مؤنة التعريف على المتملك وجوب الحتياط لمال الصبي ونحششوه‬
‫ما أمكن ول يصح تعريف الصششبي والمجنششون قششال الششدارمي إل إن‬
‫كان الولي معه والذرعي إل إن راهق ولششم يعششرف بكششذب بخلف‬
‫السفيه الغير الفاسق فإنه يصح تعريفه‪ ،‬لنه يوثششق بقششوله دونهمششا‬
‫)ويتملكها للصبي( أو نحوه )إن رأى ذلك( مصلحة له وذلك )حيششث‬
‫يجوز القتراض له(‪ ،‬لن تملكها كالستقراض فإن لم يره حفظهششا‬
‫أو سلمها للقاضي المين )ويضمن( في مششال نفسششه ولششو الحششاكم‬
‫فيما يظهر خلفا للزركشي ومن تبعه )إن قصششر فشي انشتزاعه( أي‬
‫الملتقط من المحجور )حتى تلششف( أو أتلششف )فششي يششد الصششبي( أو‬
‫نحوه لتقصيره كما لششو تششرك مششا احتطبششه حششتى تلششف أو أتلششف ثششم‬
‫يعرف التالف أمشا إذا لشم يقصشر بشأن لشم يششعر بهشا فأتلفهشا نحشو‬
‫الصبي ضمنها في مششاله دون الششولي وإن تلفششت لششم يضششمنها أحششد‬
‫وللولي وغيره أخذها منه التقاطا ليعرفهششا ويتملكهششا ويششبرأ الصششبي‬
‫حينئذ من ضششمانها )والظهششر بطلن التقششاط العبششد( >ص‪<322 :‬‬
‫أي القن الذي لم يأذن له سيده ولششم ينهششه وإن نششوى سششيده‪ ،‬لنششه‬
‫يعرضه للمطالبة ببدلها لوقوع الملششك لششه‪ ،‬ولن فيششه شششائبة وليششة‬
‫وتملك وليس من أهلهما وبه يفرق بينه وبين نحو الفاسششق فششإنهم‬
‫وإن انتفت عنهم الشائبة الولى فيهم أهلية للشششائبة الثانيششة علششى‬
‫أن المغلششب معنششى الكتسششاب أمششا إذا أذن لششه ولششو فششي مطلششق‬
‫الكتساب فيصح وإن نهاه لشم يصشح قطعشا )ول يعتشد بتعريفشه( إذا‬
‫بطل التقاطه‪ ،‬لن يده ضامنة وحينئذ ل يصششح تملكششه ولششو لسششيده‬
‫بإذنه وإذا لم يصح التقاطه فهو مال ضائع )فلو أخذه( أي الملتقط‬
‫)سيده( أو غيره )منشه كشان التقاطشا( مشن الخشذ فيعشرف ويتملشك‬
‫ويسقط الضمان عن العبد ولسيده أن يقره بيده ويستحفظه إيششاه‬
‫إن كان أمينا وإل ضمنه لتعديه بإقراره معه حينئذ فكأنه أخذه منه‬
‫ورده إليه ويتعلق الضمان بسائر أمواله ومنها رقبششة العبششد فيقششدم‬
‫صاحبها برقبته فإن لم يعلم تعلق برقبة العبد فقط ولو عتق قبششل‬
‫أن يؤخذ منه جاز له تملكه إن بطل اللتقاط وإل فهو كسششب قنششه‬
‫فلشه أخششذه ثششم تعريفششه ثششم تملكششه )قلششت المششذهب صششحة التقششاط‬
‫المكاتب كتابة صحيحة(‪ ،‬لنه كالحر في الملك والتصرف فيعششرف‬
‫ويتملك ما لم يعجز قبل التملك >ص‪ <323 :‬وإل أخذها القاضي‬
‫ل السيد وحفظها لمالكها أما المكاتب كتابششة فاسششدة فكششالقن )و(‬
‫التقاط )من بعضه حر(‪ ،‬لنه كالحر فيمشا ذكشر )وهشي( أي اللقطشة‬
‫)له ولسيده( يعرفانها ويتملكانها بحسب الحرية والرق إن لم يكن‬
‫بينهما )فإن كان( بينهما )مهايأة( بششالهمز أي مناوبششة )ف( اللقطششة‬
‫بعد تعريفها وتملكها )لصاحب النوبة( منهما الششتي وجششدت اللقطششة‬
‫فيها )في الظهر( بناء على الصح من دخول الكسششب النششادر فششي‬
‫المهايأة ولو تخلل مدة تعريف المبعض نوبة السيد ولششم يششأذن لششه‬
‫فيه أناب من يعرف عنه على الوجه ولو تنازعا فيمن وجدت فششي‬
‫يده صدق من هي بيده كما دل عليه النص فإن لم تكن بيشد واحشد‬
‫منهما كانت بينهما فيما يظهر بعد أن يحلف كل للخر )وكذا حكششم‬
‫سائر النادر( أي بششاقيه )مشن الكسششاب( كالهبشة بأنواعهششا والوصششية‬
‫والركاز‪ ،‬لن مقصود المهايأة التفاضششل وأن يختششص كششل بمششا فششي‬
‫نوبته )و( من )المؤن( كأجرة طبيب وحجام إلحاقششا للغششرم بششالغنم‬
‫وظاهر كلم ششارح أن العششبرة فشي الكسشب بششوقت وجشوده وفششي‬
‫المؤن بوقت وجود سببها كالمرض وفيه نظششر والششذي يتجششه أنهمششا‬
‫سواء >ص‪ <324 :‬فيعتبر وقت الحتياج للمؤن وإن وجششد سششببها‬
‫في نوبة الخر )إل أرش الجناية( منششه أو عليششه الواقعششة فششي نوبششة‬
‫أحششدهما )واللشه أعلششم( فل يششدخل لتعلقشه بالرقبششة وهششي مشششتركة‬
‫واعتراض حمل المتن على الثانية‪ ،‬لنها مبحوثة لمن بعده يرد بأن‬
‫كلمه إذا صلح لها بان أنها غير مبحوثة لمن ذكر وإن لم توجد في‬
‫كلم غيره‬

‫)فصل( في بيشان لقشط الحيشوان وغيشره وتعريفهمشا )الحيشوان‬

‫المملوك( ويعرف ذلك بكونه موسوما أو مقرطا مثل )الممتنع من‬
‫صغار السباع( كذئب ونمر وفهد ونوزع فيه بششأن هششذه مششن كبارهششا‬
‫وأجيب بحملها على صغيرها أخذا من كلم ابن الرفعششة ويششرد بششأن‬
‫الصغر من المور النسبية فهذه وإن كبرت في نفسها هي صغيرة‬
‫بالنسبة للسد ونحوه )بقوة كبعير وفرس( وحمار وبغششل )أو بعششدو‬
‫كأرنب وظبي أو طيران كحمام إن وجد بمفششازة( ولششو آمنششة وهششي‬
‫المهلكة قيل سميت بذلك على القلب تفاؤل وقال ابن القطاع بل‬
‫هششي مششن فششاز هلششك ونجششا فهششو ضششد فهششي مفعلششة مششن الهلك‬
‫)فللقاضي( أو نائبه )التقاطه للحفظ(‪ ،‬لن لششه وليششة علششى أمششوال‬
‫الغائبين ول يلزمه وإن خشي ضياعه كما اقتضششاه كلمششه بششل قششال‬
‫السبكي إذا لم يخش ضششياعه ل ينبغششي أن يتعششرض لششه والذرعششي‬
‫يجب الجزم >ص‪ <325 :‬بتركه إذا اكتفششى بششالرعي وأمششن عليششه‬
‫ولو أخذه احتاج إلى النفاق عليه قرضا على مالكه واحتاج مششالكه‬
‫لثبات أنه ملكه وقد يتعذر عليه ذلك وقال القاضي يششبيعه حيششث ل‬
‫حمى ويحفظ ثمنه‪ ،‬لنه النفع نعم ينتظششر صششاحبه يومششا أو يششومين‬
‫إن جوز حضوره‪ .‬والذي يتجه تخييششر القاضششي بيششن الثلثششة وقضششية‬
‫لزوم العمل بالصلح في مال الغائب تعين الصلح عليه هنا )وكششذا‬
‫لغيره( من الحاد أخذه للحفظ من المفازة )في الصح( صيانة له‬
‫ومن ثم جاز له ذلك في زمن الخوف قطعا وامتنع إذا أمششن عليششه‬
‫أي يقينا قطعا كما في الوسيط ومحله كما اعتمده في الكفاية إن‬
‫لششم يعششرف صششاحبه وإل جششاز لششه أخششذه قطعششا ويكششون أمانششة بيششده‬
‫)ويحرم( على الكل )التقاطه( زمن المن مششن المفششازة )للتملششك(‬
‫للنهي عنه في ضالة البل وقيس بها غيرها بجشامع إمكشان عيشششها‬
‫بل راع إلى أن يجدها مالكها لتطلبه لها فإن أخذه ضمنه ولم يششبرأ‬
‫إل برده للقاضي أما زمن النهب فيجوز التقاطه للتملك قطعا في‬
‫الصحراء وغيرها قيل هذا إن لم يكن عليه أمتعششة وإل ولششم يمكششن‬
‫أخذها إل بأخذه فالظاهر أن له حينئذ أخذه للتملك تبعششا لهششا‪ ،‬ولن‬
‫وجودها عليه وهي ثقيلة تمنعه مششن ورود المششاء والشششجر والفششرار‬
‫من السباع وقد يفرق بين المتعة الخفيفششة والثقيلششة وهششو الوجششه‬
‫انتهى وفيه نظر واضح إذ ل تلزم بين أخذها وأخشذه ول يلشزم مشن‬
‫أخذها وهي عليه وضع يده عليششه فيتخيششر فششي أخششذها بيششن التملششك‬
‫والحفظ وهو ل يأخشذ إل للحفشظ ودعشوى أن وجودهشا ثقيلشة عليشه‬
‫صيره كغير الممتنع ممنوعة وخرج بالمملوك غيششره ككلششب يقتنششى‬
‫فيحل التقاطه وله الختصششاص والنتفششاع بششه بعششد تعريفششه والبعيششر‬
‫المقلد تقليد الهدي لواجده أيام منى أخششذه وتعريفششه فششإن خشششي‬
‫خروج وقت النحر نحره وفرقه ويسن له اسششتئذان الحششاكم وكششان‬
‫سبب تجويزهم ذلك في مال الغير بمجرد التقليد مع أنششه ل يششزول‬
‫به ملكه قوة القرينة المغلبة على الظن أنه هدي مع التوسششعة بششه‬
‫على الفقراء وعدم تهمة الواجد‪.‬‬
‫فإن المصلحة لهم ل له فاندفع ما لشارح هنا وظاهر أنه لششو ظهششر‬
‫صششاحبه وقششال إنششه غيششر هششدي صششدق بيمينششه >ص‪ <326 :‬وحينئذ‬
‫فالقياس أن الذابح يستقر عليه ما بين قيمتششه حيشا ومشذبوحا‪ ،‬لنشه‬
‫الذي فششوته بششذبحه والكليششن تسششتقر عليهششم قيمششة اللحششم والذابششح‬
‫طريق ورجح الزركشي من تردد له في موقوف وموصى بمنفعته‬
‫أبدا لم يعلم مستحقهما أنه ل يتملك والذي يتجه فششي الول جششواز‬
‫تملك منفعته بعد التعريف‪ ،‬لنها مملوكة للموقوف عليه فهي مششن‬
‫حيز الموال المملوكة وفششي الثششاني جششواز تملكهششا كرقبتششه‪ ،‬لنهمششا‬
‫مملوكششان‪ ،‬الرقبششة للششوارث والمنفعششة للموصششى لششه )وإن وجششد(‬
‫الحيوان المذكور )بقرية( مثل أو قريب منها أي عرفا بحيث ل يعد‬
‫في مهلكة فيما يظهر )فالصششح جششواز التقششاطه( فششي غيششر الحششرم‬
‫والخذ بقصد الخيانة )للتملك( لسوق أيششدي الخونششة إليششه هنششا دون‬
‫المفازة لنششدرة طروقهششا ولعتيششاد إرسششالها فيهششا بل راع فل تكششون‬
‫ضالة بخلف العمران وقد يمتنع التملك كششالبعير المقلششد وكمششا لششو‬
‫دفعها للقاضي معرضا عنها ثم عاد لعراضه المسقط لحقه‬
‫)وما ل يمتنع منها( أي من صغار السباع )كشششاة( وعجششل وفصششيل‬
‫وكسير إبل وخيل )يجوز التقاطه( للحفظ و )للتملششك فششي القريششة‬
‫والمفششازة( زمششن المششن والنهششب ولششو لغيششر القاضششي كمششا اقتضششاه‬
‫إطلق الخبر وصونا لشه عشن الضشياع )ويتخيشر آخشذه( أي المشأكول‬
‫للتملك )من مفازة( بين ثلثة أمور )فإن شاء عرفه( وينفششق عليششه‬
‫)وتملكه( بعد التعريششف كغيششره )أو بششاعه( بششإذن الحششاكم إن وجششده‬
‫بشرطه التي )وحفظ ثمنه( كالكل بل أولى )وعرفها( أي اللقطة‬
‫بعد بيعها ل الثمن ولذا أنث الضمير هنا حذرا من إيهام عوده على‬
‫الثمن وذكره في أكله‪ ،‬لنه ل إيهام فيه )ثم تملكه( أي الثمن )أو(‬
‫تملكه حال ثم )أكله( إن شششاء إجماعششا ويفششرق بيششن احتيششاجه لذن‬
‫الحاكم في البيع ل هنا كما يصرح به كلمهم بأن الششبيع فيششه رعايششة‬
‫مصلحة المالك وهي منوطة بنظر الحاكم والتملك المصششلحة فيششه‬
‫الناجزة للملتقط فقط فلم يتوقف على نظششر حششاكم ول يجششوز لششه‬
‫أكله قبل تملكه نظير ما يأتي فيما يسرع فساده‪) .‬وغششرم قيمتششه(‬
‫يوم تملكه ل أكله كما يصرح به آخر البششاب خلفششا لمششن وهششم فيششه‬
‫لمالكه )إن ظهر مالكه( ول يجب تعريفه فشي هشذه الخصشلة علشى‬
‫الظاهر عند المششام >ص‪ <327 :‬وسششيأتي عنششه نظيششره بمششا فيششه‬
‫وعلل ذلك بأن التعريف إنما يراد للتملك وهو قد وقع قبششل الكششل‬
‫واستقر به بدله في الذمة ومن ثم لم يلزمه إفرازه بل ل يعتد به‪،‬‬
‫لن بقاءه بذمته أحفظ وليس له بيع بعضششه للنفششاق لئل تسششتغرق‬
‫النفقة باقيه ول الستقراض على المالك لذلك وفارق ما مششر فششي‬
‫هرب الجمال بأنه ثم يتعششذر بيششع العيششن ابتششداء لتعلششق الجشارة بهشا‬
‫وعدم الرغبة فيها غالبا حينئذ ول كذلك اللقطة ول يرجع بما أنفششق‬
‫إل إن أذن له الحاكم إن أمكنت مراجعته وإل كششأن خششاف عليششه أو‬
‫على ماله فيما يظهر أشهد على أنه ينفششق بنيششة الرجششوع وأولهششن‬
‫الولششى‪ ،‬لن فيهششا حفششظ العيششن علششى مالكهششا ثششم الثانيششة لتوقششف‬
‫استباحة الثمن على التعريف والكل تتعجل استباحته قبله ومحششل‬
‫ذلك إن لم يكن أحدهما أحظ للمالك وإل تعين كما قاله الماوردي‬
‫ويؤيده ما يأتي بل وزاد رابعة هي تملكها حال ليسششتبقها حيششة لششدر‬
‫أو نسل‪ ،‬لنه أولى من الكششل ولششه إبقششاؤه لمششالكه أمانششة إن تششبرع‬
‫بإنفاقه >ص‪<328 :‬‬
‫)فرع( أعيا بعيره مثل فتركه فقام به غيره حتى عاد لحشاله ملكشه‬
‫عند أحمد والليث ورجع بما صرفه عنه مالك وعنششدنا ل يملكششه ول‬
‫يرجع بشيء إل إن استأذن الحاكم في النفاق أو أشهد عند فقده‬
‫أنه ينفق بنية الرجوع أو نوى فقط عند فقد الشششهود‪ ،‬لن فقششدهم‬
‫هنا غير نادر كما علم مما مر آخر الجارة ومن أخرج متاعششا غششرق‬
‫ملكه عند الحسن البصري ورد بالجمششاع علششى خلف )فششإن أخششذه‬
‫مششن العمششران( أو كششان غيششر مششأكول )فلششه الخصششلتان الوليششان ل‬
‫الثالثة( وهي الكل )في الصح( لسهولة البيع هنششا ل ثششم ولمشششقة‬
‫نقلها إلى العمران وقضيته أنه لششو نقلشه للعمششران فيمششا مششر امتنششع‬
‫الكششل )ويجششوز أن يلتقششط( مششن يصششح التقششاطه فششي زمششن المششن‬
‫والخوف ولو للتملك )عبدا( أي قنا )ل يميز( ومميزا لكن في زمن‬
‫الخوف ل المن‪ ،‬لنه يستدل على سششيده نعششم يمتنششع التقششاط أمششة‬
‫تحل له للتملك مطلقا وحيث جاز له التقاط القن فلششه الخصششلتان‬
‫الوليان وينفقه من كسبه إن كان وإل فكمششا مششر وصششور الفششارقي‬
‫معرفة رقه دون مالكه بأن تكون به علمة دالة على الرق كعلمة‬
‫الحبشة والزنج ونظر فيه غيره ثم صوره بما إذا عششرف رقششه أو ل‬
‫وجهل مالكه ثم وجده ضال ولو ظهششر مششالكه بعششد تملششك الملتقششط‬
‫وبصششرفه فششادعى عتقششه أو نحششو بيعششه قبلششه صششدق بيمينششه وبطششل‬
‫التصرف )ويلتقط غير الحيوان( مششن الجمششاد كالنقششد وغيششره حششتى‬
‫الختصششاص >ص‪ <329 :‬كمششا مششر )فششإن كششان يسششرع فسششاده‬
‫كهريسة( ورطب ل يتتمر تخير بين خصلتين فقط )فإن شاء باعه(‬
‫بإذن الحاكم إن وجششده ولششم يخششف منششه عليششه كمششا هششو ظششاهر وإل‬
‫استقل به فيما يظهر )وعرفه( بعد بيعه ل ثمنه )ليتملك ثمنششه وإن‬
‫شاء تملكه( باللفظ ل النية هنا وفيما مر كما هو ظاهر ممششا يششأتي‬
‫)في الحال وأكله(‪ ،‬لنه معرض للهلك ويجب فعششل الحششظ منهمششا‬
‫نظير ما يأتي ويمتنع إمساكه لتعذره )وقيل إن وجده في عمششران‬
‫وجب البيع( لتيسره وامتنع الكل نظير ما مر وفرق الول بأن هذا‬
‫يفسد قبل وجود مشتر وإذا أكل لزمه التعريف للمأكول إن وجده‬
‫بعمران ل صحراء نظير ما مر ونازع فيه الذرعي بأن الذي يفهمه‬
‫إطلق الجمهور وجوبه مطلقا قال ولعل مراد المام القائل بالول‬
‫وصححه في الشرح الصغير أنه ل يعرف بالصششحراء بششدليل قششوله‪،‬‬
‫لنه ل فائدة فيه بخلف العمران )وإن أمكن بقششاؤه بعلج كرطششب‬
‫يتجفف( وجبت رعاية الغبط للمالك لكششن بعششد مراجعششة القاضششي‬
‫فيه كما بحثه الذرعي فل يستقل به )فإن كانت الغبطة فششي بيعششه‬
‫بيششع( جميعششه بششإذن الحششاكم إن وجششده بقيششده السششابق )أو( كششانت‬
‫الغبطة )في تجفيفششه( أو اسششتوى المششران )وتششبرع بششه الواجششد( أو‬
‫غيششره )جففششه وإل( يتششبرع بششه أحششد )بيششع بعضششه( المسششاوي لمؤنششة‬
‫التجفيف )لتجفيف الباقي( طلبا للحظ كولي اليتيم وإنما باع كششل‬
‫الحيششوان لئل يششأكله كلششه كمششا مششر والعمششران هنششا نحششو المدرسششة‬
‫والمسجد والشارع إذ هششي والمششوات محششال اللقششط ل غيششر >ص‪:‬‬
‫‪ <330‬كما مر )ومن أخذ لقطة للحفظ أبدا( وهششو أهششل لللتقششاط‬
‫)فهي( كدرها ونسلها )أمانة بيده(‪ ،‬لنه يحفظهششا لمالكهششا كششالوديع‬
‫ومن ثم ضمنها إذا قصششر كششأن تششرك تعريفششا لزمششه علششى مششا يششأتي‬
‫ومحله كما بحثه الذرعي وسيأتي عن النكت وغيرها ما يصرح بششه‬
‫حيث لم يكن له عذر معتبر في تركه أي كخشششية أخششذ ظششالم لهششا‬
‫وكذا الجهششل بوجشوبه إن عشذر بشه علشى الوجشه )فشإن دفعهشا إلششى‬
‫القاضي لزمه القبول( حفظا لهششا علششى صششاحبها‪ ،‬لنششه ينقلهششا إلششى‬
‫أمانة أقوى وإنما لم يلزمه قبول الوديعة حيث ل ضششرورة لمكششان‬
‫ردها لمالكها مع أنه التزم الحفظ له وكذا لو أخذ للتملك ثم تركششه‬
‫وردها له يلزمه القبول وظاهر أنه ل يجوز دفعها لقاض غير أميششن‬
‫وأنه ل يلزمه القبول وأن الدافع له يضمنها )ولم يششوجب الكششثرون‬
‫التعريف( في غير لقطششة الحششرم )والحالششة هششذه( أي كششونه أخششذها‬
‫للحفظ‪ ،‬لن الشرع إنما أوجبه لجششل أن لششه التملششك بعششده‪ .‬وقششال‬
‫القلون يجب أي حيث لم يخف أخذ ظالم لها كما يعلم ممششا يششأتي‬
‫لئل يفوت الحق بالكتم واختاره وقواه في الروضششة وصششححه فششي‬
‫شرح مسلم واعتمده الذرعي‪ ،‬لن صاحبها قد ل يمكنششه إنشششادها‬
‫لنحو سفر أو مرض ويمكن الملتقط التخلص عن الوجوب بالششدفع‬
‫للقاضي المين فيضمن بترك التعريف أي بالعزم على تركششه مششن‬
‫أصله ول يرتفع ضششمانه بششه لششو بششدا لششه بعششد قششال ول يلزمششه مؤنششة‬
‫التعريف في ماله على القولين خلفا لما نقله الغزالي أن المؤنششة‬
‫تابعشششة للوجشششوب >ص‪ <331 :‬ولشششو بشششدا لشششه قصشششد التملشششك أو‬
‫الختصاص عرفها سنة من حينئذ ول يعتد بمشا عرفششه قبلشه أمشا إذا‬
‫أخذها للتملك أو الختصاص فيلزمه التعريف جزما )فلو قصد بعششد‬
‫ذلك( أي أخذها للحفظ وكذا بعد أخششذها للتملششك )خيانششة لششم يصششر‬
‫ضامنا( بمجرد القصد )في الصح( فإن انضم لقصد ذلك استعمال‬
‫أو نقل من محل لخر ضمن كالوديع فيها ويؤخذ منه أنه يأتي هنششا‬
‫جميع ما يأتي ثششم فششي مسششائل السششتعمال والنقششل ونحوهمششا وإذا‬
‫ضمن في الثناء بخيانة ثم أقلع وأراد أن يعرف ويتملك جاز وإنمششا‬
‫لم يعد الوديع أمينا بغير استئمان ثان مششن المالششك لجششواز الوديعششة‬
‫فلم تعد بعد رفعها بغير عقد بخلف اللقطة‪ .‬وخرج بالثناء ما فششي‬
‫قوله )وإن أخذ( ها )بقصد خيانة فضامن( لقصده المقششارن لخششذه‬
‫ويبرأ بالدفع لحاكم أمين )وليشس لشه بعشده أن يعشرف ويتملشك( أو‬
‫يختص )على المذهب( نظرا للبتداء‪ ،‬لنششه غاصششب )وإن أخششذ( هششا‬
‫)ليعششرف ويتملششك( بعششد التعريششف )ف( هششي )أمانششة( بيششده )مششدة‬
‫التعريف وكذا بعدها ما لم يختر التملك في الصح( كما قبششل مششدة‬
‫التعريف وإن أخذها ل بقصد حفظ ول تملك أو ل بقصششد خيانششة ول‬
‫أمانة أو بقصد أحدهما ونسيه فأمانة ولششه تملكهششا بشششرطه اتفاقششا‬
‫وقضية كلم شارح هنا أنه يكون أمينا في الختصاص ما لم يختص‬
‫به فيضمنه حينئذ كما في التملك وهو غفلة عما مششر فششي الغصششب‬
‫إن الختصاص يحرم غصبه ول يضمن إن تلف أو أتلششف )و( عقششب‬
‫الخذ )يعرف( بفتح أوله ندبا على الوجششه وفاقششا للذرعششي وغيششره‬
‫وخلفا لبن الرفعة محششل التقاطهششا و )جنسششها وصششفتها( الشششامل‬
‫لنوعهششا )وقششدرها( بعششدد أو ذرع أو كيششل أو وزن )وعفاصششها( أي‬
‫وعاءها توسعا إذ أصله جلد يلبس رأس القارورة كششذا قششال شششارح‬
‫وفيه نظر فششإن عبششارة القششاموس صششريحة فششي أنششه مشششترك بيششن‬
‫الوعششاء الششذي فيششه النفقششة جلششدا أو خرقششة >ص‪ <332 :‬وغلف‬
‫القارورة والجلد الششذي يغطششى بششه رأسششها )ووكاءهششا( بكسششر أولششه‬
‫وبالمد أي خيطهششا المشششدودة بششه لمششره صششلى اللششه عليششه وسششلم‬
‫بمعرفة هششذين وقيششس بهمششا غيرهمششا لئل تختلششط بغيرهششا وليعششرف‬
‫صدق واصفها ويسن تقييدها بالكتابة كما مر خشوف النسشيان‪ .‬أمششا‬
‫عند تملكها فتجب معرفة ذلك على الوجه ليخرج منه لمالكهششا إذا‬
‫ظهر )ثم( بعد معرفته ذلك )يعرفها( بضم أوله وجوبا أو ندبا علششى‬
‫ما مر بنفسه أو نششائبه مششن غيششر أن يسششلمها لششه العاقششل الششذي لششم‬
‫يشششتهر بششالمجون والخلعششة ولششو غيششر عششدل إن وثششق بقششوله ولششو‬
‫محجورا عليه بسفه وافهم قوله ثم إنه ل تجب المبادرة للتعريششف‬
‫وهو ما صححاه لكن خالف فيه القاضششي أبششو الطيششب فقششال يجششب‬
‫فششورا واعتمششده الغزالششي قيششل قضششية الول جششواز التعريششف بعششد‬
‫عشرين سنة وهو في غاية البعد والظششاهر أن مششراده بششذلك عششدم‬
‫الفورية المتصششلة باللتقششاط ا ه وتوسششط الذرعششي فقششال ل يجششوز‬
‫تأخيرها عن زمن تطلب فيه عادة ويختلف بقلتها وكثرتهششا ووافقششه‬
‫البلقيني فقال يجوز التأخير ما لم يغلب على ظنششه فششوات معرفششة‬
‫المالك به ولم يتعرضوا له انتهى وقد تعرض له فششي النهايششة فششإنه‬
‫حكى فيها وجها أن التعريششف ينفششع وإن نسششيت اللقطششة وإن ذلششك‬
‫التأخير يتجبر بأن يذكر في التعريف وقت وجدانها وجوبا وأن مششن‬
‫قال ندبا فقد تساهل فالحاصل أنه متى أخر حتى ظن نسيانها ثششم‬
‫عرف وذكر وقت وجدانها جاز وإل فل وأن مششا مششر عششن الشششيخين‬
‫مقيد بذلك‪ .‬وعن الذرعي والبلقيني قوي مدركا ل نقل وفي نكششت‬
‫المصنف كالجيلي أنششه لششو غلششب علششى ظنششه أخششذ ظششالم لهششا حششرم‬
‫التعريف وكانت بيده أمانة أبدا >ص‪ <333 :‬أي فل يتملكهششا بعششد‬
‫السنة كما أفتى به الغزالي لكن أفتى ابن الصباغ بششأنه لششو خشششي‬
‫من التعريف استئصال ماله عذر في تركه وله تملكها بعششد السششنة‬
‫والول أوجه )في السواق( عند قيامهششا )وأبششواب المسششاجد( عنششد‬
‫خروج الناس منها‪ ،‬لنه أقرب إلى وجدانها ويكره تنزيهششا مششع رفششع‬
‫الصوت كما في شرح المهذب وقيل تحريما وانتصر له غير واحششد‬
‫بل حكى فيه الماوردي التفششاق بمسششجد كإنشششادها فيششه واسششتثنى‬
‫الماوردي والشاشي المسجد الحرام والفشرق أنشه ل يمكشن تملشك‬
‫لقطششة الحششرم فششالتعريف فيششه محششض عبششادة بخلف غيششره فششإن‬
‫المعرف منهم بقصد التملك وبه يرد علششى مششن ألحششق بششه مسششجد‬
‫المدينة والقصى وعلى تنظير الذرعي في تعميم ذلك لغيششر أيششام‬
‫الموسم )ونحوها( من المجامع والمحافل ومحاط الرحال لما مششر‬
‫وليكن أكثره بمحل وجودها ول يجوز له السفر بها بل يعطيها بأمر‬
‫القاضي من يعرفها وإل ضمن نعم لمن وجدها بالصحراء تعريفهششا‬
‫بمقصده قرب أم بعششد اسششتمر أم تغيششر وقيششل يتعيششن أقششرب البلد‬
‫لمحلها واختير‪ .‬وإن جازت بمحلها قافلة تبعها وعرفها‬
‫)فرع( وجد ببيته درهما مثل وجوز أنه لمششن يششدخلونه عرفششه لهششم‬
‫كاللقطششة قششاله القفششال ويجششب فششي غيششر الحقيششر الششذي ل يفسششد‬
‫بالتأخير أن يعرف للحفظ بناء على مششا مششر مششن وجششوب التعريششف‬
‫فيه أو للتملك )سنة( من أول وقت التعريف للخششبر الصششحيح فيششه‬
‫ولو وجدها اثنششان عرفاهششا سششنة ولششو منفرديششن عنششد السششبكي‪ ،‬لن‬
‫قسمتها إنما تكون عند التملك ل قبله وكل سنة عنششد ابششن الرفعششة‬
‫>ص‪ ،<334 :‬لنه في النصف كلقطة كاملة وهو المتجه نعششم لشو‬
‫أناب أحدهما الخر اعتد بتعريفه عنهما فيما يظهر ويظهر أيضا أنه‬
‫لو عرف أحدهما سششنة دون الخششر جششاز لششه تملششك نصششفها وطلششب‬
‫القسمة وقد يجب التعريف سششنتين علششى واحششد بششأن يعششرف سششنة‬
‫قاصدا الحفظ بناء على أن التعريف حينئذ واجب ثششم يششرد التملششك‬
‫فيلزمه من حينئذ سنة أخرى ول يشترط استيعاب السنة كلها بششل‬
‫يكون )على العادة( زمنا ومحل وقدرا )يعرف أول كل يوم( مرتين‬
‫)طرفي النهار( أسشبوعا )ثشم كشل يشوم مشرة( طرفشه إلشى أن يتشم‬
‫أسبوع آخر )ثم كل أسبوع مرة أو مرتين( أي إلششى أن يتششم سششبعة‬
‫أسابيع أخذا مما قبله‪) .‬ثم( في )كل شششهر( مششرة بحيششث ل ينسششى‬
‫أن الخير تكرار للول وزيد في الزمنة الول‪ ،‬لن تطلششب المالششك‬
‫فيها أكثر وتحديد المرتين ومششا بعششدهما بمششا ذكششر أوجششه مششن قششول‬
‫شارح مرادهم أنه في ثلثششة أشششهر يعششرف كشل يششوم مرتيشن وفشي‬
‫مثلها كل يوم مرة وفي مثلها كل أسبوع مرة وفي مثلها كل شهر‬
‫مرة‬
‫)تنبيه( الظاهر أن هذا التحديد كله للندب ل للوجششوب كمششا يفهمششه‬
‫ما يأتي أنه يكفي سنة مفرقة على أي وجششه كششان التفريششق بقيششده‬
‫التي )ول تكفي سنة متفرقة( كأن يفرق اثنششي عشششر شششهرا مششن‬
‫اثني عشر سنة )في الصح(‪ ،‬لن المفهوم من السششنة فششي الخششبر‬
‫التوالي وكما لو حلف ل يكلم زيدا سنة )قلت الصح تكفششي واللششه‬
‫أعلم( لطلق الخششبر وكمششا لششو نششذر صششوم سششنة ويفششرق بيششن هششذا‬
‫والحلف بأن القصششد بششه المتنششاع والزجششر وهششو ل يتششم إل بششالتوالي‬
‫ومحل هذا إن لم يفحش التأخير بحيث ينسى التعريششف الول وإل‬
‫وجب الستئناف أو ذكر وقت الوجششدان أخشذا ممششا مششر فشي تشأخير‬
‫أصل التعريف إذ ل فرق بينه وبين هششذا ولششو مششات الملتقششط أثنششاء‬
‫التعريف بنى وارثه كما بحثه الزركشي وأبو زرعة ورد قول شيخه‬
‫البلقيني‪ .‬القرب الستئناف كمششا ل يبنششى علششى حششول مششورثه فششي‬
‫الزكاة بحصول المقصود هنا ل ثم لنقطاع حول المششورث بخششروج‬
‫الملك عنه بموته فيستأنف الوارث الحول لبتداء ملكششه‪) .‬ويششذكر(‬
‫نششدبا )بعششض أوصششافها( فششي التعريششف كجنسششها وعفاصششها ووكائهششا‬
‫ومحل وجدانها‪ ،‬لنه أقرب لوجدانها ول يستوعبها أي يحششرم عليششه‬
‫ذلك لئل يعتمدها كاذب فإن فعل ضمن كما صححه فششي الروضششة‪،‬‬
‫لنه قد يرفعه >ص‪ <335 :‬إلى من يلزمششه الششدفع بالصششفات وإذا‬
‫ذكر الجنس لم تجز الزيادة عليششه علششى مششا اعتمششده الذرعششي )ول‬
‫تلزمه مؤنششة التعريششف إن أخششذ لحفششظ( أو ل لحفششظ ول لتملششك أو‬
‫اختصششاص‪ ،‬لنششه لمصششلحة المالششك )بششل يرتبهششا القاضششي مششن بيششت‬
‫المال( قرضا كما قاله ابن الرفعة واعترض بأن قضية كلمهما أنه‬
‫تبرع واعتمده الذرعششي )أو يقشترض( مششن اللقششط أو غيشره )علششى‬
‫المالك( أو يأمر الملتقط به ليرجع على المالك أو يبيع جششزءا منهششا‬
‫إن رآه نظير ما مر في هرب الجمال فيجتهد ويلزمه فعل الحششظ‬
‫للمالك من هذه الربعة فإن عرف من غير واحد مما ذكر فمتششبرع‬
‫وظاهر المتن وأصله جريان ذلك أوجبنا التعريششف أو ل وصششرح بششه‬
‫جمع واعتمده محققو المتششأخرين ويششوافقه كلم الروضششة وأصششلها‪.‬‬
‫وهو إن قلنا ل يجب التعريف فهو متبرع إن عرف وإن قلنششا يجششب‬
‫فليس عليه مؤنته بل يرفع المر إلى القاضي وذكر ما في المتششن‬
‫وهو صريح فيمششا ذكششر وبششه صششرح الذرعششي فقششال ل تلزمششه مؤنششة‬
‫التعريف في ماله على القولين خلفا لما نقله الغزالي أن المؤنششة‬
‫تابعة للوجوب )وإن أخذ( رشيد )للتملشك( أو الختصششاص ابتشداء أو‬
‫في الثناء ولو بعد لقطه للحفظ )لزمتششه( مؤنششة التعريششف وإن لششم‬
‫يتملك بعد‪ ،‬لن الحظ له فششي ظنششه حالششة التعريششف )وقيششل إن لششم‬
‫يتملك فعلى المالك( لعود الفائدة له قيل الولى فششي حكايششة هششذا‬
‫ليوافششق مششا فششي الروضششة وقيششل إن ظهششر للمالششك فعليششه ليشششمل‬
‫ظهوره بعد التملك أما غير الرشيد فل يخرج وليه مؤنته من مششاله‬
‫وإن رأى التملك له أحظ بششل يرفعهششا للحششاكم >ص‪ <336 :‬ليششبيع‬
‫جزءا منها لمؤنته وإن نازع فيه الذرعي )والصح أن الحقير( قيششل‬
‫هو دينار وقيل درهم وقيل وزنه وقيل دون نصاب السرقة والصح‬
‫عندهما أنه ل يتقدر بل ما يظن أن صاحبه ل يكثر أسششفه عليششه ول‬
‫يطول طلبه له غالبا‪) .‬ل يعرف سنة(‪ ،‬لن فاقده ل يتأسششف عليششه‬
‫سنة وأطال جمع في ترجيششح المقابششل بششأنه الششذي عليششه الكششثرون‬
‫والموافق لقولهما أن الختصاص يعرفه سنة ثششم يختششص بششه ويششرد‬
‫بأن الكلم كما هو ظاهر في اختصاص عظيم المنفعة يكثر أسششف‬
‫فاقده عليه سنة غالبا )بل( الصح أنه ل يلزمه أن يعرفه إل )زمنششا‬
‫يظن أن فاقده يعرض عنه( بعده )غالبا( ويختلف بششاختلفه فششدانق‬
‫الفضة حششال والششذهب نحششو ثلثششة أيششام وبقششولي بعششده الششدال عليششه‬
‫السياق اندفع ما قيل الولى أن يقول ل يعرض عنه أو إلششى زمششن‬
‫يظن أن فاقده يعرض عنه فيجعل ذلك الزمن غاية لترك التعريف‬
‫ل طرفا للتعريف هششذا كلششه إن تمششول وإل كحبششة زبيششب اسششتبد بششه‬
‫واجده ولو في حرم مكة كما هو ظاهر وقد سمع عمر رضي اللششه‬
‫عنه من ينشد في الطواف زبيبشة فقشال إن مشن الشورع مشا يمقتشه‬
‫الله }ورأى صلى الله عليه وسلم تمرة فششي الطريششق فقششال لششول‬
‫أخششى أن تكشون صشدقة لخشذتها{ قيشل هشو مششكل‪ ،‬لن المشام‬
‫يلزمششه أخششذ المششال الضششائع لحفظششه وليششس فششي محلششه‪ ،‬لن ذلششك‬
‫يقتضي إعراض مالكها عنها وخروجها عن ملكه فهششي الن مباحششة‬
‫فتركها لمن يريششد تملكهششا مشششيرا لششه إلششى ذلششك ويجششوز أخششذ نحششو‬
‫سنابل الحصششادين الششتي اعتيششد العششراض عنهششا‪ .‬وقششول الزركشششي‬
‫ينبغي تخصيصه بما ل زكاة فيه أو بمن تحل لششه كششالفقير معششترض‬
‫بأن الظاهر اغتفار ذلك كما جششرى عليششه السششلف والخلششف وبحششث‬
‫غيره تقييده بما ليس فيه حششق لمششن ل يعششبر عششن نفسششه اعترضششه‬
‫البلقيني بأن ذلششك إنمششا يظهششر فششي نحششو الكسششرة ممششا قششد يقصششد‬
‫وسبقت اليد عليه بخلف السششنابل وألحششق بهششا أخششذ مششاء مملششوك‬
‫يتسامح به عادة ومر في الزكاة ويأتي قبيل الضحية ما لششه تعلششق‬
‫بذلك فراجعه >ص‪<337 :‬‬

‫)فصل( في تملكها وغرمهششا ومششا يتبعهمششا )إذا عششرف( اللقطششة‬

‫بعد قصده تملكها )سنة( أو دونها فششي الحقيششر جششاز لششه تملكهششا إل‬
‫في صور مرت كأن أخششذها للخيانششة أو أعششرض عنششه أو كششانت أمششة‬
‫تحل له وقول الزركشي ينبغي أنه يعرفها ثششم تبششاع ويتملششك ثمنهششا‬
‫نظير ما مر فيما يتسارع فساده يرد بوضوح الفرق بأن هذا مانعه‬
‫عرضي وهي مانعها ذاتي يتعلق بالبضع لما مر فششي القششرض وهششو‬
‫يمتاز بمزيد احتياط وإذا أراده )لم يملكها حتى يختاره بلفظ( مششن‬
‫ناطق صريح فيه )كتملكت( أو كناية مع النية فيما يظهششر كمششا هششو‬
‫قياس سائر البواب كأخذته أو إشارة أخرس وبحششث ابششن الرفعششة‬
‫أنه ل بد في الختصاص ككلب وخمر محترمين من لفظ يدل على‬
‫نقل الختصاص الذي كان لغيششره لنفسششه )وقيششل تكفششي النيششة( أي‬
‫تجديد قصد التملك إذ ل معاوضة ول إيجاب )وقيششل تملششك بمضششي‬
‫السنة( بعد التعريششف اكتفششاء بقصششد التملششك السششابق )فششإن >ص‪:‬‬
‫‪ <338‬تملكها( فلم يظهر المالك لم يطالب بها في الخرة‪ ،‬لنهششا‬
‫من كسبه كما في شششرح مسششلم أو )فظهششر المالششك( وهششي باقيششة‬
‫بحالها )واتفقا على رد عينها( أو بدلها )فششذاك( ظششاهر‪ .‬إذ الحششق ل‬
‫يعدوهما ومؤنة الرد عليه ويردها بزيادتها المتصلة ل المنفصلة إن‬
‫حدثت بعد التملك وإل رجع فيها لحدوثها بملكه وإن أرادها المالك‬
‫وأراد الملتقط العدول إلى بدلها أو لم يتعلششق بهششا حششق لزم يمنششع‬
‫بيعها )أجيب المالك في الصح( كششالقرض ومششن ثششم لششو تعلششق بهششا‬
‫ذلك تعين البدل فإن لم يتنازعششا وردهششا لششه سششليمة لزمششه القبششول‬
‫)فإن تلفت( المملوكة حسا أو شرعا بعد التملك )غششرم مثلهششا( إن‬
‫كانت مثلية )أو قيمتها( إن كانت متقومة وبحث ابن الرفعششة أخششذا‬
‫من تشبيهها بششالقرض أنششه يجششب فيمششا لششه مثششل صششوري رد المثششل‬
‫الصوري ورده الذرعي بأنه ل يبعد الفرق وهو كمششا >ص‪<339 :‬‬
‫قال وذلك‪ ،‬لن ذاك تملك برضششا المالششك وإحسششانه فروعششي وهششذا‬
‫قهري عليه فكان بضمان اليد أشبه أما المختصششة فل بششدل لهشا ول‬
‫لمنفعتها كالكلب وتعتبر قيمتها )يوم التملك( أي وقته‪ ،‬لنششه وقششت‬
‫دخولها في ضمانه )وإن نقصت بعيب( أو نحوه طششرأ بعششد التملششك‬
‫)فله( بل يلزمه لو طلب بدلها والملتقط ردها مششع أرشششها )أخششذها‬
‫مششن الرش فششي الصششح( للقاعششدة أن مششا ضششمن كلششه عنششد التلششف‬
‫يضمن بعضه عند النقص قيل ولم يخرج عنهششا إل المعجششل فششإنه ل‬
‫يجب أرشه كما مر ولو وجدها مبيعششة فششي زمششن الخيششار الششذي لششم‬
‫يختص بالمشتري فله الفسخ وأخذها على ما جزم به ابن المقري‬
‫ويششوافقه قششول المششاوردي للبششائع الرجششوع فششي المششبيع إذا بششاعه‬
‫المشتري وحجر عليه بالفلس في زمششن الخيششار إل أن يفششرق بششأن‬
‫الحجر ثم مقتض للتفويت ول كذلك هنا وبه يتأيد مششا اقتضششاه كلم‬
‫الرافعي أنه إن لم يفسخه انفسخ كما لو باع العدل الرهششن بثمششن‬
‫مثله وطلب في المجلس بزيادة أي فكما أن العدل يلزمه الفسخ‬
‫وإل انفسخ رعاية لمصششلحة المالششك فكششذا البششائع هنششا يلزمششه ذلششك‬
‫لمصلحة المالك‪ ،‬لن الفرض أنه أراد الرجوع لعين ماله فإن قلت‬
‫مششا الفششرق بيششن المالششك هنششا والشششفيع فششإن لششه إبطششال تصششرف‬
‫المشتري قلت يفرق بأن الشفيع لو لم يجز له ذلك ضاع حقه من‬
‫أصله‪ .‬ول كذلك المالك هنا فإنه حيث تعذر رجوعه وجب له البدل‬
‫)وإذا ادعاها رجل ولم يصفها ول بينة( لششه بهششا )لششم تششدفع( أي لششم‬
‫يجز دفعها )إليه( مششا لششم يعلشم أنهششا لشه لخششبر }لششو أعطششي النششاس‬
‫بششدعواهم{ ويكفششي فششي البينششة شششاهد ويميششن ول يكفششي إخبارهششا‬
‫للملتقط بل ل بد من سماع القاضي لهششا وقضششائه علششى الملتقششط‬
‫بالششدفع فششإن خشششي منششه انتزاعهششا لشششدة جششوره احتمششل الكتفششاء‬
‫بإخبارها للملتقشط واحتمشل أنهمشا يحكمشان مشن يسشمعها ويقضشى‬
‫على الملتقط ولعل هذا أقرب‬
‫)وإن وصفها( وصفا أحاط بجميع صفاتها )وظن( الملتقط )صششدقه‬
‫جاز الدفع( إليه قطعا عمل بظنه بل يسن هششذا إن اتحششد الواصششف‬
‫وإل بأن ادعاها كل لنفسه ووصفها لم تسلم لحد إل بحجششة كبينششة‬
‫سليمة من المعارض )ول يجب على المذهب(‪ ،‬لنه مششدع فيحتششاج‬
‫للبينة ومتهم باحتمال سماعه لوصفها من نحو مالكهششا أمششا إذا لششم‬
‫يظن صدقه فل يجوز الدفع له نعششم لششو قششال لششه الواصششف يلزمششك‬
‫تسليمها إلي حلف قال شارح إن لم يعتقد وجوب الدفع بالوصف‪.‬‬
‫>ص‪ <340 :‬أنه ل يلزمه ذلك فإن نكششل ولششم يكششن تملكهششا فهششل‬
‫ترد هذه اليمين كغيرها أو ل‪ ،‬لن الرد كالقرار وإقرار الملتقششط ل‬
‫يقبل على مالكها بفرض أنه غير الواصششف كششل محتمششل وإن قششال‬
‫تعلم أنها ملكي حلف أنه ل يعلم ولو تلفت فشهدت البينة بوصفها‬
‫ثبتت ولزمه بدلها كما في البحر عششن النششص وظششاهر أن محلششه إن‬
‫ثبت بإقراره أو غيششره أن مششا شششهدت بششه البينششة مششن الوصششف هششو‬
‫وصفها )فإن دفع( اللقطة لنسان بالوصف )فأقششام آخششر بينششة( أي‬
‫حجة بأنها ملكه قششال الشششيخ أبششو حامششد وغيششره بأنهششا ل تعلششم أنهششا‬
‫انتقلت منه ويوجه بفرض اعتماده بالحتيششاط للملتقششط لكششونه لششم‬
‫يقصر )حولت إليه(‪ ،‬لن الحجة توجب الدفع بخلف الوصف )فششإن‬
‫تلفت عنده( أي الواصف المدفوع إليه ل بإلزام حاكم يرى وجوب‬
‫الدفع إليه بالوصف )فلصاحب البينة تضمين الملتقششط(‪ ،‬لنششه بششان‬
‫أنه سلم ما ليس له تسليمه )والمدفوع إليششه(‪ ،‬لنششه بششان أنششه أخششذ‬
‫ملك الغير وخرج بدفع اللقطة ما لو تلفت عنده ثم غرم للواصششف‬
‫قيمتها فليس لمالكها تغريم الواصف‪ ،‬لن ما أخذه مششال الملتقششط‬
‫ل المدعي )والقرار عليه( أي على المششدفوع إليششه لتلفششه فششي يششده‬
‫فيرجع عليه اللقط بما غرمه مششا لششم يقششر لششه بالملششك‪ ،‬لنششه حينئذ‬
‫يزعم أن الظالم له هو ذو البينة وفارق ق ما لو اعترف المشتري‬
‫للبائع بالملك ثم استحق المبيع فإنه يرجع عليه بششالثمن‪ ،‬لنششه إنمششا‬
‫اعترف له بالملك لظاهر اليد بأن اليششد دليششل الملشك شششرعا فعششذر‬
‫بالعتراف المستند إليها بخلف الوصف فكان مقصششرا بششالعتراف‬
‫المستند إليه‬
‫)قلت ل تحل لقطة الحششرم( المكششي )للتملششك( ول بل قصششد تملششك‬
‫)ول حفظ على الصحيح( بل ل تحل إل للحفظ أبدا للخبر الصششحيح‬
‫}ل تحل لقطتها إل لمنشد{ أي لمعرف علششى الششدوام وإل فسششائر‬
‫البلد كششذلك فل تظهششر فششائدة التخصششيص وادعششاء أنهششا دفششع إيهششام‬
‫الكتفاء بتعريفها في الموسم يمنعه أنششه لششو كششان هششذا هششو المششراد‬
‫لبينه وإل فإيهام ما قلناه المتبادر منه أشد‪ ،‬ولن الناس يكثر تكرر‬
‫عودهم إليه فربما عاد مالكهششا أو نششائبه فغلششظ علششى أخشذها بتعيششن‬
‫حفظها عليه كما غلظ على القاتل فيه خطأ بتغليظ الدية عليه مع‬
‫عدم إسششاءته وخششرج بششالحرم الحششل ولششو عرفششة كمششا صششححه فششي‬
‫النتصار‪ ،‬لن ذلك من خصائص الحرم وفي وجششه ل فششرق وانتصششر‬
‫له بخبر مسلم }نهى عششن لقطششة الحششاج{ أي مجمششع جميعهششم لئل‬
‫يدخل فيه كل فرقة منهم وبالمكي حرم المدينة واختششار البلقينششي‬
‫اسششتواءهما )ويجششب تعريفهششا( أي الملقوطششة فيششه للحفششظ )قطعششا‬
‫واللششه أعلششم( للخششبر >ص‪ <341 :‬فتلزمششه القامششة لششه أو دفعهششا‬
‫للقاضي أي المين فإن أراد سفرا ول قاضي أمين ثم اتجششه جششواز‬
‫تركها عند أمين‬
‫)فرع( التقط مال ثم ادعى أنه ملكه قبل قششوله كمششا فششي الكفايششة‬
‫قال الغزي ومحله عند عدم المنازع بخلف ما لو التقط صغيرا ثم‬
‫ادعى أنه ملكه ل يقبل قوله فيه‬
 ‫كتاب اللقيط‬
‫فعيل بمعنى مفعول ويقال له منبوذ ودعي وهو شششرعا طفششل‬
‫ينبذ بنحو شارع ل يعرف له مدع فهو من مجاز الول وذكر اللقط‬
‫للغالب إذ الصح أن المميز والبالغ المجنون يلتقطششان لحتياجهمششا‬
‫إلى التعهد والصل فيششه قششوله تعششالى }ومششن أحياهششا فكأنمششا أحيششا‬
‫الناس جميعا{ وقوله تعالى }وافعلوا الخير{ وأركانه لقيط ولقط‬
‫ولقششط >ص‪ <342 :‬وسششتعلم مششن كلمششه )التقششاط المنبششوذ( أي‬
‫المطروح والتعبير به للغالب أيضا كما علم )فرض كفايششة( صششيانة‬
‫للنفس المحترمة عن الهلك هذا إن علم به جمع ولو مترتبا علششى‬
‫المعتمد وإل ففرض عين وفارق ما مر فششي اللقطششة بششأن المغلششب‬
‫فيها معنى الكتساب المجبششول علششى حبششه النفششوس كششالوطء فششي‬
‫النكاح‬
‫)ويجششب الشششهاد عليششه( أي اللتقششاط وإن كششان الملتقششط مشششهور‬
‫العدالششة )فششي الصششح( لئل يسششترق ويضششيع نسششبه المبنششي علششى‬
‫الحتياط له أكثر من المال ووجوبه على ما معه المنصششوص عليششه‬
‫في المختصر وقع بطريق التبع له فل ينششافي مششا مششر فششي اللقطششة‬
‫ومتى ترك الشهاد لم تثبت له ولية الحضششانة إل إن تششاب وأشششهد‬
‫فيكون التقاطا جديدا من حينئذ كمششا بحثششه السششبكي مصششرحا بششأن‬
‫ترك الشهاد فسششق نعششم قششال المششاوردي وغيششره مششتى سششلمه لششه‬
‫الحاكم سن ول يجب‪ ،‬لن تسشليمه حكششم يغنششي عنششه انتهششى وإنمششا‬
‫يتأتى هذا التعليل على الضعيف أن تصششرف الحششاكم حكششم مطلقششا‬
‫فالوجه تعليله بأن تسليم الحاكم فيه معنششى الشششهاد فششأغنى عنششه‬
‫ويجوز التقاط الصبي المميز‪ ،‬لن فيه حفظا له وقياما بتربيته بششل‬
‫لو خشي ضياعه لم يبعد وجوب التقاطه ويجب رد مششن لششه كافششل‬
‫كوصي وقاض وملتقط لكافله )وإنما تثبت ولية اللتقششاط لمكلششف‬
‫حششر( ولششو فقيششرا‪ ،‬لن طلبششه لقششوته ل يشششغله )مسششلم( إن حكششم‬
‫بإسلم اللقيط بالدار >ص‪ <343 :‬وإل فللكافر العششدل فششي دينششه‬
‫التقششاطه وبحششث ابششن الرفعششة جششواز التقششاط اليهششودي للنصششراني‬
‫وعكسه كالتوارث وخالفه الذرعششي بنششاء علششى الصششح أنششه ل يقششر‬
‫على انتقاله لدين ملتقطه اللزم مششن تمكينششه مششن التقششاطه وفيششه‬
‫نظر‪ ،‬لن الممتنع النتقال الختياري على أنه قد يخير بين الششدينين‬
‫كما يأتي قبيل نكششاح المشششرك )عششدل( ظششاهرا فيشششمل المسششتور‬
‫وسيصرح بششأهليته لكششن يوكششل القاضششي بششه مششن يراقبششه خفيششة لئل‬
‫يتأذى فإذا وثق به صار كمعلوم العدالة )رشيد( ولو أنثى كمششا هششو‬
‫شأن سائر الوليات على الغير وقضششية كلمششه وجششود العدالششة مششع‬
‫عششدم الرشششد ول ينششافيه خلفششا لمششن ظنششه اشششتراطهم فششي قبششول‬
‫الشهادة السلمة مشن الحجشر‪ ،‬لن العدالشة السشلمة مشن الفسشق‬
‫وإن لم تقبل معها الشهادة والسفيه قد ل يفسق وبحث الذرعششي‬
‫اعتبار البصر وعدم نحو بششرص إذا كششان الملتقششط يتعاهششده بنفسششه‬
‫كما في الحاضنة )ولو التقط عبد( أي قن ولو مكاتبا ومبعضا ولششو‬
‫في نششوبته كمششا رجحششه الذرعششي وغيششره )بغيششر إذن سششيده انششتزع(‬
‫اللقيط منه‪ ،‬لنه ولية وتبرع وليس مششن أهلهمششا )فششإن علمششه( أي‬
‫التقاطه )فأقره عنده أو التقط( غير المكاتب )بششإذن سششيده( كششأن‬
‫قال له خذه وإن لم يقل لششي فيمششا يظهششر خلفششا لمششا يششوهمه كلم‬
‫شارح وشرط قوله ذلك له وهو غشائب عنشه عدالشة القشن ورششده‬
‫فيما يظهششر )فالسششيد الملتقششط( والعبششد نششائبه فششي الخششذ والتربيششة‬
‫بخلف المكشاتب ل يكششون نائبشا عنشه عنشد أمشره بمطلششق اللتقششاط‬
‫لستقلله ول لقطا‪ ،‬لنه غير حر فينزع منه ول يكون السيد لقطا‬
‫إل إن قال له التقط لي ولو أذن لمبعض ول مهايأة أو وثم مهايششأة‬
‫وهو فششي نوبششة السششيد فكششان أو فششي نوبششة المبعششض فباطششل علششى‬
‫الوجه ما لم يقل له عني كما هو ظاهر فيكون نائبه )ولششو التقششط‬
‫صبي( أو مجنون >ص‪) <344 :‬أو فاسق أو محجور عليه( بسفه‬
‫ولو كافرا لقيطا )أو كافر مسششلما انششتزع( أي انششتزعه الحششاكم منششه‬
‫وجوبا لنتفاء أهليتهم وظاهر تخصيصهم النششتزاع بالحششاكم أنششه لششو‬
‫أخذه أهل من واحد ممششن ذكششر لششم يقششر وعليششه فيفششرق بيششن هششذا‬
‫وأخذه ابتداء بأنه هنا وجدت يد والنظر فيها حيث وجدت إنمششا هششو‬
‫للحاكم بخلف ما إذا لم توجد فششإنه فششي حكششم المبششاح فششإذا تأهششل‬
‫آخذه لم يعارض أما المحكوم بكفره بالدار فيقر بيششد الكششافر كمششا‬
‫مر )ولو ازدحم اثنان على أخششذه( فششأراده كششل وهمششا أهششل )جعلششه‬
‫الحاكم عند من يراه منهمششا أو مشن غيرهمشا( إذ ل حشق لهمشا قبششل‬
‫أخذه فلزمه فعل الحظ له )وإن سبق واحد فششالتقطه منششع الخششر‬
‫من مزاحمته( للخبر السابق من سبق إلى ما لم يسبق إليششه فهششو‬
‫أحق به أما لو لم يلتقطه فل حق له وإن وقف على رأسه ويششتردد‬
‫النظر فيما لو سبق بوضع يده على بدنه أو بجره على الرض من‬
‫غير أخذ له هل يثبت به حق أو ل وظاهر تعششبيرهم بالخششذ يقتضششي‬
‫الثاني لكششن الششذي يتجششه فششي الجششر أنشه كالخششذ‪ ،‬لن المششدار علششى‬
‫الستيلء وهو يحصل بالجر ل مجرد وضع اليد مششن غيششر أخششذ )وإن‬
‫التقطاه معا وهما أهل( لحفظه وحفششظ مششاله )فالصششح أنششه يقششدم‬
‫غني( ويظهر ضشبطه بغنشي الزكششاة بششدليل مقششابلته بشالفقير )علششى‬
‫فقير(‪ ،‬لنه أرفق به غالبا وقد يواسيه بماله وبقولي غالبا اندفع ما‬
‫للذرعي وغيره ول عبرة بتفششاوتهم فششي الغنششى إل إن تميششز >ص‪:‬‬
‫‪ <345‬أحدهما بنحو سشخاء وحسشن خلششق علشى مشا بحشث ويقششدم‬
‫مقيم على ظاعن أي لمحل يمنع مششن نقلششه إليششه وإل اسششتويا كششذا‬
‫قالوه ونازع فيه الذرعي وغيره )وعدل( ولششو فقيششرا باطنششا )علششى‬
‫مستور( احتياط للقيط ول يقدم مسششلم علششى كششافر فششي محكششوم‬
‫بكفره ول امرأة على رجل وإن كانت أصبر منه على التربية قششال‬
‫الذرعي بحثا إل مرضعة في رضيع وبحثه تقديم بصير على أعمى‬
‫وسليم على مجذوم أو أبرص ينافيه ما مششر عنششه أنششه ل حششق لهمششا‬
‫بقيده فعلى أن لهما حقا يتجه ما قاله )فإن استويا( في الصششفات‬
‫المعتبرة وتشاحا )أقششرع( بينهمششا إذ ل مرجششح ولعششدم ميلششه إليهمششا‬
‫طبعا لم يخير المميز بينهما واجتماعهمششا مشششق كالمهايششأة بينهمششا‬
‫وليس للقارع ترك حقه كالمنفرد بخلفه قبل القرعة‬
‫)وإذا وجد >ص‪ <346 :‬بلششدي لقيطششا ببلششد( أو قريششة )فليششس لششه‬
‫نقله( ولو لغير نقلششة كمششا نقله وأقششراه وإن اعترضششا )إلششى باديششة(‬
‫لخشونة عيشششها وفششوات أدب الششدين والششدنيا ومششن ثششم لششو قربششت‬
‫البادية من البلششد أو القريششة بحيششث يحصششل ذلششك منهششا أي بل كششبير‬
‫مشقة فيما يظهر لم يمنشع ولشو وجشده ببلششد لشم ينقلشه لقريششة وإن‬
‫كانت أقل فسادا وقيل يراعى فينقله إليها ل منهششا والباديششة خلف‬
‫الحاضرة وهي العمارة فإن قلت فقرية أو كثرت فبلد أو عظمششت‬
‫فمدينة أو كانت ذات زرع وخصب فريف )والصح أن له نقله( من‬
‫بلد وجد فيه )إلى بلد آخر( ولو للنقلة لعدم المحذور السابق لكن‬
‫يشترط تواصل الخبار وأمن الطريق وإل امتنع ولو لدون مسششافة‬
‫القصر )و( الصح )أن للغريب إذا التقط ببلد أن ينقله إلششى بلششدة(‬
‫بالشرطين المذكورين فيما يظهر لما مر وحيث منع نزع من يششده‬
‫لئل يسافر به بغتة ومن ثم بحششث الذرعششي أنششه لششو الششتزم القامششة‬
‫ووثق منه بها أقر بيده وهذه مغايرة للتي قبلهششا خلفششا لمششن زعششم‬
‫اتحادهما لفادة هذه أنه غريب بأحدهما فقط‪ .‬وصدق الولششى بمششا‬
‫لو كان مقيما بهما أو بأحدهما أو غريبا عنهما نعم لو قال أول ولششو‬
‫غريبا أفاد ذلك مع الختصار )وإن وجده( بلششدي )بباديششة آمنششة فلششه‬
‫نقله إلى بلد( وإلى قرية‪ ،‬لنه أرفق به أما غير آمنششة فيجششب نقلششه‬
‫إلى مأمن ولو مقصششده وإن بعششد )وإن وجششده بششدوي( وهششو سشاكن‬
‫البدو )ببلد فكالحضري( فإن أقششام بششه فششذاك وإل لششم ينقلششه لدون‬
‫من محل وجوده ولو محلة من بلد اختلفت محلتها فيما يظهر بل‬
‫لمثله أو أعلى بالشرطين السابقين )أو( وجده بدوي )بباديششة أقششر‬
‫بيده( لكن يلزمه نقله من غير آمنة إليها )وقيل إن كششانوا ينتقلششون‬
‫للنجعة( بضم فسكون أي لطلب الرعي أو غيره‪) .‬لم يقششر( بيششده‪،‬‬
‫لن فيه تضييعا لنسبه والصح أنه يقر‪ ،‬لن أطراف البادية كمحششال‬
‫البلد الواسعة والظاهر أنه من أهلها فيكون احتمششال ظهششور نسششبه‬
‫فيها أقرب من البلدة وعلم مما تقرر أن له نقله من بلششد أو قريششة‬
‫أو بادية لمثله ولعلى منه ل لدونه >ص‪ <347 :‬وأن شرط جواز‬
‫النقل مطلقا أمن الطريق والمقصد وتواصل الخبار واختبار أمانة‬
‫اللقط‬
‫)ونفقته في ماله( كغيره )العام كوقف على اللقطاء( وموصى بششه‬
‫لهم ل يقال كيف صح الوقف عليهم مع عدم تحقق وجودهم‪ ،‬لنششا‬
‫نقول الجهة ل يشترط فيها تحقق الوجود بل يكفي إمكانه كما دل‬
‫عليه كلمهم في الوقف ثم رأيت الزركشي صششرح بششذلك وإضششافة‬
‫المال العام إليه تجوز‪ ،‬لنه حقيقة للجهة العامششة وليششس ملكششه ول‬
‫يصرف له من وقف الفقراء‪ ،‬لن وصف الفقر لم يتحقق فيه قال‬
‫السبكي وخالفه الذرعي اكتفاء بظاهر الحال أنه فقير )أو الخاص‬
‫وهو ما اختص به كثياب ملفوفة عليه( فملبوسششة لششه الششتي بأصششله‬
‫أولى )ومفروشة تحته( ومغطى بها ودابة عنانها بيده أو مشششدودة‬
‫بنحو وسطه )وما في جيبه من دراهم وغيرهششا ومهششده( الششذي هششو‬
‫فيه )ودنانير منثورة فوقه وتحته( إجماعششا‪ ،‬لن لششه يششدا واختصاصششا‬
‫وقضية المتن التخييششر فششي ذلششك واعششترض بششأن الوجشه أنشه يقششدم‬
‫الخاص أول )وإن وجده( وحده )في دار( ل تعلم لغيششره أو حششانوت‬
‫أو بستان أو خيمة كذلك وكذا قريششة كمششا ذكششره المششاوردي وغيششره‬
‫لكن استبعد ذلك في الروضة ثم بحث أنها ليست كششذلك‪) .‬فهششي(‬
‫وما فيها )له( لليد فإن وجد بها غيره منبوذ أو كامل فهششي لهمششا أو‬
‫لهم بحسب الرءوس ويتردد النظر فيما لو وجد علششى عتبششة الششدار‬
‫لكنه في هوائها >ص‪ ،<348 :‬لنه ل يسمى فيها عرفششا سششيما إن‬
‫كان بابها مقفول بخلف وجوده بسطحها الذي ل مصعد لششه منهششا‪،‬‬
‫لن هذا يسمى فيها عرفا )وليس له مال مدفون تحته( بمحل لششم‬
‫يحكم بملكه له ككبير جلس على أرض تحتهششا دفيششن وإن كششان بششه‬
‫ورقة معلقة به أنششه لششه نعششم بحششث الذرعششي أنششه لششو اتصششل خيششط‬
‫بالدفين وربط بنحو ثوبه قضي له به ل سششيما إن انضششمت الرقعششة‬
‫إليه )وكذا ثياب( ودواب )وأمتعة موضوعة بقربه( فششي غيششر ملكششه‬
‫إن لم تكن تحت يده )في الصح( كما لو بعدت عنه وفارق البششالغ‬
‫حيث حكم له بأمتعة موضوعة بقربه عرفا بششأن لششه رعايششة أمششا مششا‬
‫بملكه فهششو لششه قطعششا )فششإن لششم يعششرف لششه مششال( خششاص ول عششام‬
‫)فالظهر أنه ينفق عليه( ولششو محكومششا بكفششره‪ ،‬لن فيششه مصششلحة‬
‫للمسلمين إذا بلغ بالجزية )من بيششت المششال( مششن سششهم المصششالح‬
‫مجانا كما أجمع عليه الصحابة )فإن لم يكن( في بيت المال شيء‬
‫أو كان ثم ما هو أهم منه أو منع متوليه ظلما اقترض عليه الحاكم‬
‫إن رآه وإل )قام المسلمون( أي مياسيرهم ويظهر ضششبطهم بمششن‬
‫يأتي في نفقة الزوجة‪ .‬فل تعتبر قدرته بالكسب )بكفششايته( وجوبششا‬
‫)قرضششا( بالقششاف أي علششى جهتششه كمششا يلزمهششم إطعششام المضششطر‬
‫بالعوض )وفي قول نفقة( فل يرجعون بها لعجزه ويؤيده مششا يششأتي‬
‫أوائل السير أنهم ينفقششون المحتششاج مششن غيششر رجششوع وعلششى الول‬
‫يفرق بأن ذاك تحققت حاجته فوجبت مواسششاته وهششذا لششم تتحقششق‬
‫فاحتيط لمال الغير ويؤيده ما مر آنفا عششن السششبكي فششإن امتنعششوا‬
‫كلهم قاتلهم المام ويفرق بين كونها هنا قرضششا وفششي بيششت المششال‬
‫مجانا بأن وضع بيت المال النفاق على المحتاجين ولو حال فلهششم‬
‫فيه حق مؤكد دون مال المياسير وإذا لزمتهم وزعها المشام علشى‬
‫مياسير بلده فإن شق فعلى من يششراه المششام منهششم فششإن اسششتووا‬
‫في نظره تخير ثم إن بان قنا رجعوا على سششيده >ص‪ <349 :‬أو‬
‫حرا وله مال ولو من كسبه أو قريب أو حدث في بيت المال مال‬
‫قبل بلوغه ويساره فعليه وإل فمن سهم الفقراء أو المسششاكين أو‬
‫الغارمين وضعف فششي الروضششة مششا ذكششر فششي القريششب بششأن نفقتششه‬
‫تسقط بمضي الزمان ورد بأنه المنقول بشل المقطشوع بشه ووجهشه‬
‫أنها صارت دينا بالقتراض )وللملتقط الستقلل بحفظ مششاله فششي‬
‫الصح(‪ ،‬لنششه يسششتقل بحفششظ المالششك فمششاله أولششى >ص‪<350 :‬‬
‫وبحث الذرعي تقييده بعدل يجششوز إيششداع مششال اليششتيم عنششده ومششع‬
‫اسششتقلله بحفظششه ل يخاصششم مششن ادعششاه وللقاضششي نزعششه منششه‬
‫وتسليمه لمين غيره يباشر النفاق عليششه بششالمعروف اللئق بششه أو‬
‫يسلمه للملتقط يوما بيوم )ول ينفق عليششه منششه إل بششإذن القاضششي‬
‫قطعا( أي على الصح ومقابله‪ ،‬لن وليششة التصششرف فششي المششال ل‬
‫تثبت إل لصل أو وصششي أو حششاكم أو أمينششه فششإن أنفششق بغيششر إذنششه‬
‫ضمن أي إن أمكنت مراجعته وإل أنفق وأشهد ول يضمن حينئذ‬

‫)فصل( في الحكم بإسششلم اللقيششط وغيششره وكفرهمششا بالتبعيششة‬

‫)إذا وجد لقيط بدار السلم( ومنها ما علم أنه مسكن المسششلمين‬
‫ولو في زمن قديم فغلب عليششه الكفششار كقرطبششة نظششرا لسششتيلئنا‬
‫القديم لكن نقل الرافعي عششن بعششض المتششأخرين أن محلششه إن لششم‬
‫يمنعونا منها وإل فهي دار كفر وأجاب عنه السبكي بششأنه يصششح أن‬
‫يقال إنها صارت دار كفر صورة ل حكما ويأتي ذلك مع زيادة فششي‬
‫المان )و( إن كان )فيها أهل ذمششة( أو عهششد )أو بششدار فتحوهششا( أي‬
‫المسششلمون )وأقروهششا بيششد كفششار صششلحا( أي علششى وجهششه وإن لششم‬
‫يملكوها )أو( وجد بدار أقروها بيدهم )بعد ملكها بجزية وفيهششا( أي‬
‫الدار في المسائل الثلث حتى الولى كما قاله الدارمي وإن نظر‬
‫فيه غيره والخيرتان دارا إسلم كما قاله خلفا لما قد يتوهم مششن‬
‫المتن وإن نظر السبكي في الثانية )مسلم( يمكن كونه منششه ولششو‬
‫مجتازا )حكم >ص‪ <351 :‬بإسلم اللقيششط( تغليبششا لششدار السششلم‬
‫لخبر أحمد وغيره }السلم يعلو ول يعلششى عليششه{ قششال المششاوردي‬
‫وحيث ل ذمي ثم فمسلم باطنا أيضا وإل فظاهرا فقط‪ .‬أما إذا لم‬
‫يكن ثم مسلم يمكن كونه منششه فهششو كششافر واكتفششى هنششا بالمجتششاز‬
‫تغليبا لحرمة دارنا بخلفه في قوله )وإن وجد بدار كفار فكافر إن‬
‫لم يسكنها مسلم( ول عششبرة باجتيششازه فيهششا )وإن سششكنها مسششلم(‬
‫يمكن كونه منه )كأسير( منتشر )وتاجر فمسلم في الصح( تغليبششا‬
‫للسلم فإن نفاه ذلك المسلم قبل في نسبه دون إسلمه وبحششث‬
‫الذرعي أن المراد بالسكنى هنا ما يقطششع حكششم السششفر قششال بششل‬
‫ينبغي الكتفاء بلبث يمكن فيه الوقاع وأن ذلششك الولششد منشه بخلف‬
‫من ولد بعد طروقه بنحو شهر لسششتحالة كششونه منششه قششال وقضششية‬
‫إطلقهم أنه لو كان بمصر عظيم بدار حرب ووجششد فيششه كششل يششوم‬
‫ألف لقيط مثل حكم بإسلمهم وهذا إن كان لجششل تبعيششة السششلم‬
‫كالسابي فذاك أو لمكان كونه منششه ولششو علششى بعششد وهششو الظششاهر‬
‫ففيه نظر ول سيما إذا كان المسلم الموجود امششرأة انتهششى وأنششت‬
‫خبير من اكتفائهم في دارنا بالمجتاز وفي دارهم بالسششكنى أنششه ل‬
‫يكتفى في دارهم إل بالمكان القريششب عششادة وحينئذ فمشتى أمكشن‬
‫كونه منه إمكانا قريبا عادة فمسلم وإل فل وهذا أوجه ممششا ذكششره‬
‫الذرعي فتأمله‪ .‬ويفرق بين الششدارين بششأن شششرف الولششى اقتضششى‬
‫الكتفششاء فيهششا بالمكششان وإن بعششد فششدخل المجتششاز بخلف الثانيششة‬
‫فاشششترط فيهششا قششرب المكششان وهششو إنمششا يوجششد عنششد السششكنى ل‬
‫الجتياز )ومن حكم بإسلمه بالدار( كان حيث ل ذمششي ثششم مسشلما‬
‫باطنا أيضا كما مر فإذا بلغ وأفصح بالكفر كششان مرتششدا وحيششث ثششم‬
‫ذمي مسلما ظاهرا فقط فإذا بلششغ وأفصششح بششالكفر فكششافر أصششلي‬
‫لضعف الدار والتعبير بذمي هنا وفيمششا مششر هششو مششا وقششع فششي كلم‬
‫شارح والظاهر أنه مثال وعن جد شارح التعجيز بأنه لو وجد ببرية‬
‫فمسلم وخصه غيره بما إذا كانت بدارنا أو ل يد لحد عليهششا ومششن‬
‫حكم بإسلمه بالدار )فأقششام ذمششي( >ص‪ <352 :‬أو حربششي )بينششة‬
‫بنسبه لحقه(‪ ،‬لنه كالمسلم في النسب )وتبعه في الكفر( وارتفع‬
‫ما ظنناه من إسلمه‪ ،‬لن الدار حكم باليد والبينة أقوى من مجرد‬
‫يد وتصور علوقه من مسلمة بوطء شبهة نشادر ل يعشول عليشه مشع‬
‫البينة وشملت البينة محض النسوة وخرج بها إلحاق القششائف وقششد‬
‫حكى الدارمي فيها وجهين والذي يتجه اعتبششار إلحششاقه‪ ،‬لنششه حكششم‬
‫فهو كالبينة بل أقوى وفي النسوة أنه إن ثبششت بهششن النسششب تبعششه‬
‫في الكفر وإل فل )وإن اقتصر( الكافر )علششى الششدعوى( بششأنه ابنششه‬
‫ول حجة له )فالمذهب أنه ل يتبعه فششي الكفششر( وإن لحقششه نسششبه‪،‬‬
‫لن الحكم بإسلمه ل يغيششر بمجششرد دعششوى كششافر مششع إمكششان تلششك‬
‫الشبهة النادرة ومحل ذلك إن لششم يصششدر منششه نحششو صششلة وإل لششم‬
‫يغير عن حكم السلم قطعا ويحال بينهما وجوبا وكذا ندبا إن قلنا‬
‫يتبعه في الكفر كمميز أسلم‬
‫)تنبيه( مقتضششى حكمهششم بإسششلم اللقيششط تششارة وكفششره أخششرى أن‬
‫لقاض رفع إليه أمر لقيط الحكم بكفره فيما نصوا على كفره فيه‬
‫وهو ظاهر وأما ما قيل ل يجوز لقششاض أن يحكششم بكفششر أحششد فششإن‬
‫فعل كفر‪ ،‬لن الحكم بالكفر رضا به انتهى فهو غلط قبيح إذ يلزم‬
‫عليه أن ل يحكم بردة أحد ول بكفر لقيط وهو فاسد وأفسششد منششه‬
‫مششا علششل بششه‪ ،‬لن الحكششم بششالكفر ليششس معنششاه إل الحكششم بآثششاره‬
‫المترتبة عليه فل رضا به قطعا ويلزمه أن ل يحكم بنحو زنششا‪ ،‬لنششه‬
‫رضا به نعم له إذا أسلم مميششز أن يحكشم بعشدم صشحة إسشلمه إذا‬
‫احتيج إليه ل بكفره إل بالنسبة للحكششام الدنيويششة وكششذا يقششال فششي‬
‫أطفال الكفار‪ ،‬لنهم في الجنة فل يطلق الحكم بكفرهم‬
‫)ويحكم بإسششلم الصششبي بجهششتين أخرييششن ل يفرضششان فششي لقيششط(‬
‫وإنما ذكر في بابه استطرادا )إحداهما الولدة فإذا كان أحد أبششويه‬
‫مسلما وقت العلششوق( وإن عل ولششو أنششثى غيششر وارثششة أو قنششا قبششل‬
‫الظفر به أو بعده كما يأتي بسطه في السير وإن حدث الولد بعششد‬
‫موته على الوجه من تششردد فيششه ولششو مششع وجششود حششي أقششرب منششه‬
‫بشرط نسبته إليه نسبة تقتضي التوارث ولو بششالرحم فل يششرد آدم‬
‫أبو البشر صلى الله على نبينا وعليه وسلم )فهو مسششلم( إجماعششا‬
‫>ص‪ <353 :‬وإن ارتد بعد العلشوق )فشإن بلشغ ووصشف كفشرا( أي‬
‫أعرب به عن نفسه كما بأصله )فمرتد(‪ ،‬لنه مسلم ظاهرا وباطنا‬
‫)ولو علق بين كافرين ثم أسشلم أحششدهما( وإن عل كمششا ذكششر قبششل‬
‫بلوغه ولو بعد تمييششزه )حكششم بإسششلمه( إجماعششا فششي إسششلم الب‬
‫ولخبر }السلم يعلو ول يعلى عليه{ ولششو أمكششن احتلمششه فادعششاه‬
‫قبل إسلم أصله فظاهر إطلقهم قبششول قششوله فيششه لزمششن إمكششانه‬
‫قبوله هنا فل يحكم بإسلمه‪ .‬وبحث أبي زرعششة عششدم قبششوله إل إن‬
‫نبششت شششعر عششانته الخشششن فيششه نظششر ظششاهر اللهششم إل أن يقششال‬
‫الحتياط للسلم يلغى قوله المانع له لحتمال كذبه فيششه والصششل‬
‫بقاء الصغر وقد سئلت عششن يهششودي أسششلم ثششم وجششد بنتششه مزوجششة‬
‫فششادعى صششباها لتتبعششه وادعششت البلششوغ هششي وزوجهششا فششأفتيت بششأنه‬
‫يصدق أمششا فششي دعششوى الحتلم فلمششا تقششرر أن الحتيششاط للسششلم‬
‫اقتضى مخالفة القاعدة من تصديق مدعي البلششوغ بششالحتلم وأمششا‬
‫فششي دعششوى السششن أو الحيششض فبششالولى لمكششان الطلع عليهمششا‬
‫فكلف مدعي أحدهما البينة وقد صشرحوا بشأنه لشو بشاع أو كشاتب أو‬
‫قتل ثم ادعششى صششبا يمكششن صششدق بخلف مششا لششو زوج‪ ،‬لن النكششاح‬
‫يحتاط له ويجري بين النششاس فكششون الششولي صششبيا بعيششد جششدا فلششم‬
‫يلتفت إليه وإن أمكن والمجنون المحكوم بكفره يلحق أحد أبششويه‬
‫إذا أسلم كالصبي )فإن بلغ ووصششف كفششرا فمرتششد( لسششبق الحكششم‬
‫بإسلمه ظاهرا وباطنا )وفي قول( هو )كششافر أصششلي(‪ ،‬لن تبعيتششه‬
‫أزالت الحكم بكفره وقد زالت باستقلله فعاد لمششا كششان عليششه أول‬
‫>ص‪ <354 :‬وبني عليه أنه يلزمششه التلفششظ بالسششلم بعششد البلششوغ‬
‫بخلفه على الول ومن ثم لو مات قبل التلفظ جهششز كمسششلم بششل‬
‫قال المام وصوبه في الروضة هو كششذلك علششى الثششاني أيضششا‪ ،‬لن‬
‫هذه المور مبنية على الظواهر‪ .‬وظششاهره السششلم انتهششى وكششأنهم‬
‫لم ينظروا لوجوب التلفظ عليه على الثاني‪ ،‬لن تركه يوجب الثم‬
‫ل الكفر كما هو ظاهر وقششول الحيششاء كششالحليمي المسششلم بإسششلم‬
‫أحد أبويه ل يغني عنه إسلمه شيئا ما لم يسلم بنفسه إما غريششب‬
‫بل سبق قلم على ما قاله الذرعي أو مفرع على وجششوب التلفششظ‬
‫ولو تلفظ ثم ارتد فمرتد قطعا ول ينقض ما جرى عليه من أحكام‬
‫السلم قبل ردته على الصح الجهة )الثانية إذا سبى مسلم( ولششو‬
‫صبيا مجنونا وإن كان معه كافر كامششل )طفل( أو مجنونششا والمششراد‬
‫الجنس ليشمل ذكر كل وأنثاه المتحد والمتعدد )تبع السششابي فششي‬
‫السلم( ظاهرا وباطنا )إن لم يكن معه أحد أبويه( إجماعششا خلفششا‬
‫لمن شذ‪ ،‬ولنه صار تحت وليته كالبوين وقضية الحكششم بإسششلمه‬
‫باطنا أنه لو بلغ ووصف الكفر كششان مرتششدا وهششو متجششه خلفششا لمششا‬
‫يوهمه كلم شارح أنه كافر أصلي ثم رأيتهم صرحوا بما ذكرته أما‬
‫إذا كان معه أحدهما وإن عل فيما يظهر ثم رأيششت الذرعششي أشششار‬
‫إليه بأن كانا في جيش واحد وغنيمة واحدة وإن لششم يتحششد المالششك‬
‫وقد سبيا معا أو تقدم الصل فيمشا يظهشر خلفشا لمشن أطلشق عشن‬
‫تعليق القاضي أنه إذا سبق سبي أحدهما سبي الخر تبششع السششابي‬
‫فل يحكم بإسلمه‪ ،‬لن تبعيتهما أقوى من تبعية السششابي وإن ماتششا‬
‫بعد‪ ،‬لن التبعية إنما تثبت في ابتداء السبي‪) .‬ولو سباه ذمي( قال‬
‫المام قاطن ببلدنا والبغوي ودخل به دارنا والدارمي وسششباه فششي‬
‫جيشنا وكل إنما هو قيد للخلف في قششولهم )لششم يحكششم بإسششلمه(‬
‫بل بكونه على دين سابيه ل أبويه )في الصح(‪ ،‬لن كونه من أهل‬
‫دارنا لم يفده كذريته السلم فمسبيه أولى ول يفيده حينئذ إسلم‬
‫أبويه >ص‪ <355 :‬على ما قاله الحليمي وهو إن صح مقيششد لمششا‬
‫مر مشن تبعيشة الصشول والظشاهر أنشه ليشس كشذلك ومشن ثشم قشال‬
‫السبكي قياسه أنهما لو أسششلما بأنفسششهما بششدارهم أو خرجششا إلينششا‬
‫وأسششلما ل يحكششم بإسششلمه لنفششراده عنهمششا قبششل ذلششك ومششا أظششن‬
‫الصحاب يسمحون به انتهى وخرج بسباه في جيشنا نحو سششرقته‬
‫له بأن قلنا يملكه كله فكذلك أو غنيمششة وهششو الصششح فهششو مسششلم‪،‬‬
‫لن بعضه للمسلمين وبحث السبكي ومن تبعه أنه لو أسلم سابيه‬
‫الذمي أو قهر حربي صغيرا حربيا وملكه ثششم أسششلم تبعششه‪ ،‬لن لششه‬
‫عليه ولية وملكا وذلك علشة السشلم فششي السشابي المسشلم وفشي‬
‫فتاوى البغوي إبداء وجهين في كافر اشترى صغيرا ثم أسششلم هششل‬
‫يتبعه والذي يتجه منهما أنه ل يتبعه بل وكذا فيمششا قبلششه ول يلحششق‬
‫بالسبي غيره‪ ،‬لنه مع كونه أقوى في القهششر إنمششا يششؤثر ابتششداء فل‬
‫يقاس به غيره في الثناء ثم رأيت الشيخين صرحا بمششا قششدمته أن‬
‫التبعية إنما تثبت في ابتداء السبي وهو يؤيد ما ذكرته والمستأمن‬
‫كالششذمي )ول يصششح( بالنسششبة لحكششام الششدنيا )إسششلم صششبي مميششز‬
‫استقلل على الصحيح( كغيشر المميشز بجشامع عشدم التكليشف‪ ،‬ولن‬
‫نطقششه بالشششهادتين إمششا خششبر وخششبره غيششر مقبششول أو إنشششاء فهششو‬
‫كعقوده نعم تسن الحيلولة بينه وبين أبويه لئل يفتناه وقيششل تجششب‬
‫ونقله المام عن إجمششاع الصششحاب وانتصششر جمششع لصششحة إسششلمه‬
‫وقضى به غير واحد ويدل له صحة إسششلم علششي رضششي اللششه عنششه‬
‫قبل بلوغه ورده أحمد بمنع كونه قبل بلوغه والبيهقي وغيششره بششأن‬
‫الحكام إذ ذاك كانت منوطة بالتمييز إلى عام الخندق وفارق نحو‬
‫صلته بأنه ل يتنفل به إمششا بالنسششبة لحكششام الخششرة >ص‪<356 :‬‬
‫فيصح ويكون مششن الفششائزين اتفاقششا ول تلزم بيششن الحكششامين كمششا‬
‫فيمن لم تبلغششه الششدعوة وكأطفششال المشششركين ولششو اشششتبه طفششل‬
‫مسلم بطفل كافر وقششف أمرهمششا ول يجششبران علششى السششلم بعششد‬
‫البلوغ قاله المصنف وخالفه التاج الفزاري فقال يحكم بإسششلمهما‬
‫ويوقف نسبهما إلى البلوغ‬

‫)فصل( في بيان حرية اللقيط ورقه واستلحاقه وتوابششع لششذلك‬

‫)إذا لم يقر اللقيط برقه فهو حر( إجماعا وبحششث البلقينششي تقييششده‬
‫بغير دار حششرب ل مسشلم فيهششا ول ذمششي‪ ،‬لن دار الحششرب تقتضششي‬
‫استرقاق النساء والصبيان واعترض بأنهششا إنمششا تقتضششي اسششترقاق‬
‫هششؤلء بالسششر ومجششرد اللقششط ل يقتضششيه وإذا حكششم لششه بالحريششة‬
‫وبالسلم فقتله حر مسلم أو غيره قتلششه بششه المششام أو عفششا علششى‬
‫الدية ل مجانا‪ ،‬لنها لششبيت المششال وهششو ل يجششوز لششه التصششرف عمششا‬
‫يتعلق به على خلف المصلحة نعم لو بلغ اللقيط المحكوم بحريته‬
‫وبإسلمه بالدار ولم يصف السلم لم يقتل به الحر على مششا نششص‬
‫عليه وصوبه السنوي لكن ظاهر الروضة وأصلها خلفشه والقيشاس‬
‫أن حد قاذفه إن أحصن وقاطع طرفه يجششري فيهمششا مششا ذكششر فششي‬
‫قتله وإن أمكن الفرق بأن القتل يحتاط له أكثر بخلفهما ومن ثششم‬
‫نص على أنه ل يحد قاذفه إل إن قال اللقيط أنا حششر )إل أن يقيششم‬
‫أحد بينة برقه( فيعمل بها كما يششأتي )وإن أقششر بشه( أي الششرق وهششو‬
‫المكلف وعن ابششن عبششد السششلم مششا يقتضششي اعتبششار رشششده أيضششا‪.‬‬
‫>ص‪ <357 :‬وظششاهر كلمهششم خلفششه لشششخص )فصششدقه( ولششو‬
‫بسششكوته عششن تكششذيبه‪ ،‬لن فيششه تصششديقا لششه )قبششل إن لششم يسششبق‬
‫إقراره( أي اللقيط ويصح عوده على كل منه ومن المقر له إذ لششو‬
‫أقر إنسان بحريته فأقر اللقيط له به لم يقبل وإن صدقه كما هششو‬
‫واضح )بحرية( كسائر القارير بخلف ما إذا كذبه وإن صششدقه بعششد‬
‫أو سبق إقراره بالحرية وهو مكلف‪ ،‬لنه به التزم أحكششام الحششرار‬
‫المتعلقة بحقوق الله والعباد فلم يقدر على إسششقاطها وإنمششا قبششل‬
‫إقرارها بالرجعة بعد إنكارها‪ ،‬لن الصل عششدم انقضششاء العششدة مششع‬
‫تفويض الشرع أمر انقضائها إليها والقششرار بششالرق مخششالف لصششل‬
‫الحرية الموافق للقرار السابق ول يرد على المتن ما لششو أقششر بششه‬
‫لزيد فكذبه فأقر به لعمرو فصشدقه فل يقبشل وإن لشم يسشبق منشه‬
‫إقرار بحريشة‪ ،‬لن إقشراره الول يتضشمن نفششي الملشك لغيشره وقشد‬
‫بطل ملكه برده فصار حر الصل والحرية يتعذر إسقاطها لما مششر‬
‫ولو أنكر رقه فادعى عليه به وحلف ثم أقر به له فإن كانت صيغة‬
‫إنكاره لست برقيق لك قبل أو لست برقيششق فل لتضششمنه القششرار‬
‫بأنه حر الصل ولو أقر بالرق لمعين ثم بحريششة الصششل لششم تسششمع‬
‫لكن إن كان حال القرار الول رشيدا على ما مر )والمششذهب أنششه‬
‫ل يشترط( فششي صششحة القششرار بششالرق )أن ل يسششبق منششه تصششرف‬
‫يقتضي نفوذه حرية كبيع ونكاح بل يقبل إقششراره فششي أصششل الششرق‬
‫وأحكامه( الماضية المضرة به و )المستقبلة( فيمششا لششه كمششا يقبششل‬
‫إقرار المششرأة بالنكششاح وإن تضششمن ثبششوت حششق لهششا وعليششه كسششائر‬
‫القارير‪ .‬نعم لو أقشرت متزوجششة بشالرق والششزوج ممششن ل تحششل لشه‬
‫المة لم ينفسخ نكاحه وتسششلم لششه تسششليم الحششرائر >ص‪<358 :‬‬
‫ويسافر بها بل إذن وتعتد عدتهن لنحشو طلق وعشدة المشاء لمشوت‬
‫وولدها قبل إقرارها حر وبعده رقيق وذلك‪ ،‬لن النكاح كالمقبوض‬
‫المستوفى ولهذا ل ينفسششخ نكششاح أمششة بطششرو نحششو يسششار )و( فششي‬
‫الحكام )الماضية المضرة بغيره( فل يقبششل إقششراره بالنسششبة إليهششا‬
‫)في الظهر( كما ل يقبل القرار على الغير بدين مثل وتقبل البينة‬
‫برقه مطلقا وعلى الظهر )فلو لزمه دين فأقر برق وفي يده مال‬
‫قضي منه( ثم إن فضل شيء فللمقر لششه >ص‪ <359 :‬وإل اتبششع‬
‫بما بقي بعد عتقه )ولو ادعى رقه من ليس فششي يششده بل بينششة لششم‬
‫يقبششل( قطعششا‪ ،‬لن الصششل والظششاهر الحريششة فل تششترك إل بحجششة‬
‫بخلف النسب لما فيه من الحتيششاط والمصششلحة )وكششذا إن ادعششاه‬
‫الملتقط( بل بينة فل يقبل )في الظهششر( لمششا ذكششر وبششه فششارق مششا‬
‫قاس عليه المقابل من دعواه مال التقطه ول منششازع لششه إذ ليششس‬
‫في دعواه تغيير صفة للعلم بمملوكيته له أو لغيره ثم يستمر بيده‬
‫عند المزني‪ .‬ويجب انتزاعه منها عند المششاوردي لخروجششه بششدعوى‬
‫رقه عن المانة وربما استرقه بعد وأيده الذرعي بقول العبادي لو‬
‫ادعى الوصي دينا على الميت أخرجت الوصية عن يده لئل يأخذها‬
‫إل أن يبرأ ونظر الزركشي في تعليششل المششاوردي بششأنه لششم يتحقششق‬
‫كذبه حتى يخرج عن المانة ويرد بأن اتهامه صششيره كغيششر الميششن‪،‬‬
‫لن يده صارت مظنة الضرار باللقيط نعم قياس العبادي أنششه لششو‬
‫أشهد أنه حر الصل بقي بيده‬
‫)ولو رأينششا صششغيرا مميششزا أو غيششر مميششز( أو مجنونششا )فششي يششد مششن‬
‫يسششترقه( أي يسششتخدمه مششدعيا رقششه )ولششم يعششرف اسششتنادها إلششى‬
‫التقاط حكم له بالرق( إذا ادعاه عمل باليد والتصرف بل معششارض‬
‫نعم إن كذبه المميز احتاج إلى يمين أنه ملكه )فششإن بلششغ( الصششبي‬
‫الذي استرقه صغيرا >ص‪ <360 :‬سواء ادعى رقه حينئذ أو بعششد‬
‫البلوغ أو أفاق المجنون )وقال أنا حر لم يقبل قوله في الصششح إل‬
‫ببينة( بالحرية‪ ،‬لنه حكم برقه فشي صشغره أو جنشونه فلشم يشزل إل‬
‫بحجة نعم له تحليفه وفارق مششا لششو رأينششا صششغيرة بيششد مششن يششدعي‬
‫نكاحها فبلغت وأنكرت فإن علشى المششدعي البينشة وكشذا لشو ادعششى‬
‫عليه حسبة وهي صغيرة بأن اليد دليل الملك في الجملششة ويجششوز‬
‫أن يولد وهو مملوك ول كذلك في النكاح فاحتاج للبينة )ومن أقام‬
‫بينة( أو حجة أخرى )برقه( بعد الحتياج إليها ل إن لششم يحتششج إليهششا‬
‫كبينة داخل قبل إشراف يده على الزوال )عمل بهششا( ولششو لخششارج‬
‫غير ملتقط )ويشششترط أن تتعششرض البينششة( أو نحوهششا فششي اللقيششط‬
‫)لسبب الملك( من نحو إرث وشراء لئل يعتمد ظاهر اليد وقضيته‬
‫أن بينة غير الملتقط ل تحتاج لذلك ويكفي قولها ولو أربع نسششوة‪،‬‬
‫لن شهادتهن بالولدة تثبت الملك كالنسب في الشششهادة بششالولدة‬
‫أنه ولد أمته وإن لم تتعرض للملك خلفا لما في تصششحيح التنششبيه‪،‬‬
‫لن الغالب أن ولد أمته ملكه )وفششي قششول يكفششي مطلششق الملششك(‬
‫كسائر الموال وفرق الول بششأن اللقيششط محكششوم بحريتششه بظششاهر‬
‫الدار فل يزال ذلك الظاهر إل عن تحقيق وفي الكفاية أن طريقششة‬
‫الجمهور جريان الخلف في الملتقط وغيره والمتن محتمل لششذلك‬
‫لكن سياقه يخصه بالملتقط وفرقهم هذا وتعليلهم الذي قضيته ما‬
‫مر ظاهران فيه )ولششو اسششتلحق اللقيششط( يعنششي الصششغير ولششو غيششر‬
‫لقيط )حر مسلم( ذكر ولو غير ملتقط )لحقه( بشروطه السششابقة‬
‫في القرار إجماعا وتثبت أحكام النسششب مششن الجششانبين ول يلحششق‬
‫بزوجته إل ببينة كما يعلم مما يششأتي واسششتحبوا للقاضششي أن يقششول‬
‫للملتقط من أين هو ولدك من زوجتك أو أمتك أو شبهة‪ ،‬لنششه قششد‬
‫يظن أن اللتقاط يفيد النسب وقششال الزركشششي ينبغششي وجششوبه إن‬
‫جهل ذلك احتياطا للنسب وسيأتي فششي الشششهادات مششا يؤيششده أمششا‬
‫الكافر فيستلحق من حكم بكفره وكذا من حكم بإسششلمه لكششن ل‬
‫يتبعه في الكفر كما مر )وصششار أولششى بششتربيته( مششن غيششره لثبششوت‬
‫أبوته له فأولى ليست على بابهشا كفلن أحشق بمشاله نعشم إن كشان‬
‫كافرا واللقيط مسلما بالدار لم يسلم إليه‬
‫)وإن استلحقه عبد( بشروطه )لحقشه( فشي النسشب دون الشرق إل‬
‫ببينة عليه‪ ،‬لنه كالحر في النسب لكششن يقششر بيششد الملتقششط وينفششق‬
‫عليه من بيت المششال >ص‪) <361 :‬وفششي قششول يشششترط تصششديق‬
‫سيده(‪ ،‬لنه يقطع إرثه بفرض عتقه وأجاب الول بأن هذا ل نظششر‬
‫إليه لصحة استلحاق ابن مع وجششود أخ )وإن اسششتلحقته امششرأة لششم‬
‫يلحقها في الصح( لمكان إقامششة البينشة بمششاهدة الششولدة بخلف‬
‫الرجل وإذا أقامتها لحقها ولو أمة ول يثبت رقه لمولهشا ول يلحشق‬
‫زوجها إل إن أمكن وشهدت بالولدة على فراشه وحينئذ ل ينتفششي‬
‫عنه إل باللعان )أو( استلحقه )اثنشان لشم يقشدم مسشلم وحشر علشى‬
‫ذمي( وحربي )وعبد( لصحة استلحاق كششل منهششم ويششد الملتقششط ل‬
‫تصلح للترجيح هنا )فإن( كان لحدهما بينة سششليمة مششن المعششارض‬
‫عمل بهششا وإن )لششم يكششن( لواحششد منهمششا )بينششة( أو كششان لكششل بينششة‬
‫وتعارضتا فإن سبق استلحاق أحدهما ويده عن غيششر التقششاط قششدم‬
‫لثبوت النسب منششه معتضششدا باليششد فهششي >ص‪ <362 :‬عاضششدة ل‬
‫مرجحة وإن لم يسششبق أحششدهما كششذلك كششأن اسششتلحقه لقطششه ثششم‬
‫ادعاه آخر )عرض على القائف( التششي قبيششل العتششق )فيلحششق مششن‬
‫ألحقه به( لما يأتي ثششم ول يقبششل منششه بعششد إلحششاقه بواحششد إلحششاقه‬
‫بآخر‪ ،‬لن الجتهاد ل ينقض بالجتهاد ومن ثششم لششو تعششارض قائفششان‬
‫كان الحكم للسابق وتقدم البينة عليه وإن تشأخرت كمشا يقشدم هشو‬
‫على مجرد النتساب‪ ،‬لنه بمنزلة الحكششم فكششان أقششوى‪) .‬فششإن لششم‬
‫يكن قائف( بالبلد أو بدون مسافة القصر منه وقيششل بالششدنيا وقيششل‬
‫بمسافة العدوى )أو( وجشد ولكشن )تحيشر أو نفششاه عنهمششا أو ألحقشه‬
‫بهما( وقف المر إلى بلوغه و )أمر بالنتساب( قهرا عليه وحبششس‬
‫إن امتنع وقد ظهر له ميل وإل وقف المر على الوجه )بعد بلوغه‬
‫إلى من يميل طبعه إليه منهما( لما صح عن عمر رضي اللششه عنششه‬
‫أنه أمر بذلك ول يجوز له النتساب بالتشششهي بششل ل بششد مششن ميششل‬
‫جبلششي كميششل القريششب لقريبششه وشششرط فيششه المششاوردي أن يعششرف‬
‫حالهما ويراهما قبششل البلششوغ وأن تسششتقيم طششبيعته ويتضششح ذكششاؤه‬
‫وأقره ابن الرفعة وأيده الزركشي بقولهم إن الميششل بالجتهششاد أي‬
‫وهو يستدعي تلك المقدمات ولششو انتسششب لغيرهمششا وصششدقه ثبششت‬
‫نسبه ولم يختر المميز كما يأتي في الحضششانة‪ ،‬لن رجششوعه يعمششل‬
‫به ثم ل هنا فقوله ملزم والصبي ليس من أهششل اللششزام وينفقششانه‬
‫مدة النتظار ثم من ثبت له رجششع الخششر عليششه بمششا أنفششق إن كششان‬
‫بإذن الحاكم ثم بالشهاد على نية الرجوع ثم بنيته كمششا يعلششم ممششا‬
‫مر آخششر الجششارة وإل فهششو متششبرع ولششو تششداعاه امرأتششان أنفقتششا ول‬
‫رجوع هنا مطلقا >ص‪ <363 :‬لمكان القطششع بششالولدة فأوخششذت‬
‫كل بموجب قولها )ولو أقاما بينششتين( علششى النسششب )متعارضششتين(‬
‫كششأن اتحششد تاريخهمششا )سششقطتا فششي الظهششر( إذ ل مرجششح فيرجششع‬
‫للقائف واليد هنا غير مرجحة خلفششا لجمششع‪ ،‬لنهششا ل تثبششت النسششب‬
‫بخلف الملك‬

‫كتاب الجعالة‬
‫)هي( بتثليث الجيم كالجعل‪ ،‬والجعيلة لغة ما يجعلششه النسششان‬
‫لغيششره علششى شششيء بفعلششه وأصششلها قبششل الجمششاع أحششاديث رقيششة‬
‫الصحابي وهو أبو سعيد الخدري رضي اللششه عنششه اللششديغ بالفاتحششة‬
‫على ثلثين رأسا من الغنم في الصحيحين وغيرهما واستنبط منها‬
‫البلقيني وتبعه الزركشي جوازها على مشا ينتفشع بشه المريشض مششن‬
‫دواء أو رقية وعقبت هنا للقيط لنها طلب للتقششاط الضششالة وفششي‬
‫الروضة وغيرها للجارة لنهششا عقششد علششى عمششل نعششم تفارقهششا فششي‬
‫جوازها على عمل مجهول وصحتها مع غيششر معيششن وكونهششا جششائزة‬
‫وعدم استحقاق العامل تسليم الجعل إل بعششد تسششليم العمششل فلششو‬
‫شرط تعجيله فسد المسمى ووجبششت أجششرة المثششل >ص‪<364 :‬‬
‫فإن سلمه بل شرط لم يجز تصرفه فيه على الوجه ويفششرق بينششه‬
‫وبين الجارة بأنه ثم ملكه بالعقد وهنا ل يملكه إل بالعمل وشششرعا‬
‫الذن فششي عمششل معيششن أو مجهششول لمعيششن أو مجهششول بمقابششل‬
‫)كقوله( أي مطلق التصرف المختششار )مششن رد آبقششي( أو آبششق زيششد‬
‫كما سيصرح به )فله كذا( >ص‪ <365 :‬أو رده ولك كذا والوجششه‬
‫أنه ل يشترط أن يقول علي ول نيته واحتمل إيهام العامل لنه قد‬
‫ل يعرف راغبا في العمل وكقول من حبس ظلما لمن يقدر علششى‬
‫خلصه وإن تعين عليه على المعتمد إن خلصتني فلك كذا بشششرط‬
‫أن يكون في ذلك كلفة تقابل بأجرة عرفا‪.‬‬
‫وأركانها عمل وجعل وصيغة وعاقد كما علمت مششع شششروطها مششن‬
‫كلمه هنا وفيما يأتي واستفيد مششن قششوله مششن رد أن الشششرط فششي‬
‫العامل قدرته علششى الششرد بنفسششه إن كششان غيششر معيششن وبنفسششه أو‬
‫مأذونه إن كان معينا وهذا ل ينافي مششا يششأتي فششي التوكيششل فتششأمله‬
‫وأنه ل يشترط فيه بقسميه تكليف ول رشد ول حرية ول إذن سيد‬
‫أو ولي >ص‪ <366 :‬فيصششح مششن صششبي ومجنششون لششه نششوع تمييششز‬
‫ومحجور سفه وقن على المعتمد مششن اضششطراب للمتششأخرين فششي‬
‫ذلك ول يقاس مششا هنششا بالجششارة‪ ،‬لنشه يغتفششر هنششا مششا ل يغتفششر ثششم‬
‫وقضية الحد صحتها في إن حفظت مالي من متعد عليه فلك كششذا‬
‫وهششو متجششه إن عيششن لششه قششدر المششال وزمششن الحفششظ وإل فل‪ ،‬لن‬
‫الظاهر أن المالك يريد الحفظ على الدوام وهذا ل غايششة لششه فلششم‬
‫يبعد فساده بالنسبة للمسمى فتجب له أجششرة المثششل لمششا حفظششه‬
‫)و( علم من مثاله الذي دل به على حدها كما تقرر أنه )يشششترط(‬
‫فيها لتتحقق )صيغة( من الناطق الذي لم يرد الكتابششة )تششدل علششى‬
‫العمل( أي الذن فيه كما بأصله‪) .‬بعوض( معلوم مقصود )ملتزم(‬
‫لنها معاوضة أمشا الخشرس فتكفشي إششارته المفهمشة لشذلك وأمشا‬
‫الناطق إذا كتب ذلك ونواه فإنه يصح منششه )فلششو عمششل بل إذن( أو‬
‫بإذن من غير ذكششر عششوض أو بعششد الذن لكنششه لششم يعلششم بششه سششواء‬
‫المعين وقاصد العوض وغيرهما )أو أذن لشخص فعمششل غيششره فل‬
‫شيء له(‪ ،‬لنه لم يلتزم له عوضشا فوقشع عملشه تبرعشا وإن عشرف‬
‫برد الضوال بعوض‪ .‬نعم رد قن المقول له كرده لن يده كيده كذا‬
‫قاله وقيده السبكي بما إذا أذن له وأيده الذرعي بقشول القاضشي‬
‫فإن رده بنفسه أو >ص‪ <367 :‬بعبده استحق وتنزيلهم فعل قنه‬
‫منزلة فعله يؤيد الول وقولهم المذكور ل يخالفه‪ ،‬لنششه لمششا تنششزل‬
‫فعله كفعله صح أن يقال رده بعبده‪ ،‬وإن لششم يششأذن لششه‪ ،‬ولششو قششال‬
‫من رد عبدي من سامعي ندائي فرده من علمه ولششم يسششمعه لششم‬
‫يستحق ولمن سمع النداء العششام التوكيششل كهششو فششي تملششك المبششاح‬
‫وكذا الخاص لكن إن لم يحسنه أو لم يلق به أو عجششز عنششه وعلششم‬
‫به القائل وإل فل‪ ،‬وإن طرأ له نحو مرض نظير ما مر في الوكيششل‬
‫فعلششم أن مششن جوعششل علششى الزيششارة ل يسششتنيب فيهششا إل إن عششذر‬
‫وعلمه المجاعل حال الجعالة‪.‬‬
‫)ولو قال أجنبي( مطلق التصرف مختار )من رد عبد زيد فله كششذا‬
‫استحقه الراد( العالم به )على الجنبي(‪ ،‬لنه التزمه‪ ،‬وإن لم يششأت‬
‫ب " على " على المنقول‪ ،‬وإن نازع فيششه السششبكي نظششرا إلششى أن‬
‫المتبادر منه ذلك واستشكل ابششن الرفعششة اسششتحقاق الششراد بششأنه ل‬
‫يجوز له وضع يده عليه بغير إذن مالكه بل يضمنه وأجيب بفرضششه‬
‫فيما إذا أذن المالك لمن شاء في الرد والتزم الجنبي الجعل وقد‬
‫يصور بما إذا ظنه العامل المالك أو عرفششه وظششن رضششاه علششى أن‬
‫وضع اليد عليه للرد يرضشى بشه الملك غالبشا وكفشى بشذلك مجشوزا‬
‫وظاهر أن المراد من الجنبي غير الوكيل والششولي فلششو قششال ذلششك‬
‫عن موكله أو محجشوره والجعششل قششدر أجششرة المثشل >ص‪<368 :‬‬
‫وجب في مال الموكل والمحجور )وإن قششال( الجنششبي )قششال زيششد‬
‫من رد عبدي فله كذا وكششان كاذبششا لششم يسششتحق( الششراد )عليششه( أي‬
‫الجنبي شيئا لعدم التزامه )ول على زيد( إن كذبه لذلك ول تقبششل‬
‫شهادة الجنبي على زيد بذلك‪ ،‬لنه متهم في ترويج قششوله أمششا إذا‬
‫صدقه فيلزمه الجعل وقيده الرافعششي بمششا إذا كششان الجنششبي ممششن‬
‫يقبل خبره وإل فكما لو رده غير عالم بإذنه انتهى ويتجه أن محششل‬
‫قوله إل إلخ ما إذا لششم يصششدقه العامششل وإل اسششتحق علششى المالششك‬
‫المصدق‪ ،‬لن المحذور عدم علم العامششل وبتصششديقه يصششير عالمششا‬
‫ول نظششر لتهششامه‪ ،‬لن علمششه وعششدمه ل يعلششم إل منششه مششع قششوته‬
‫بموافقته للمالك )ول يشترط قبول العامششل( لفظششا لمششا دل عليششه‬
‫لفظ الجاعل )وإن عينه( بل يكفي العمل كالوكيل ومن ثم لو رده‬
‫ثم عمل لم يستحق إل بإذن جديد‪.‬‬
‫)تنبيه( في الروضة وأصشلها إذا لشم يعيششن العامشل ل يتصششور قبششول‬
‫العقد وظاهره ينافي المتن وقد يجاب بأن معنى عدم تصور ذلششك‬
‫بعده بالنظر للمخاطبات العادية ومعنى تصوره الذي أفهمه المتن‬
‫أنه من حيث دللة اللفظ على كل سامع سششامع مطابقششة لعمششومه‬
‫صار كل سامع كأنه مخاطب فتصور قبوله ول تشششترط المطابقششة‬
‫فلو قال إن رددت آبقي فلك دينار فقال أرده بنصف دينار استحق‬
‫الششدينار‪ ،‬لن القبششول ل أثششر لششه فششي الجعالششة قششاله المششام >ص‪:‬‬
‫‪ <369‬واعترض بقولهم في طلقني بألف فقال بمائة طلقت بهششا‬
‫كالجعالة وقولهم في اغسششل ثششوبي وأرضششيك فقششال ل أريششد شششيئا‬
‫يجب له شيء وقد يجاب بأن الطلق لما توقف على لفظ الششزوج‬
‫أدير المر عليه وبأن الخيرة ليست نظيرة مسششألتنا‪ ،‬لن مششا فيهششا‬
‫رد للجعل من أصله فأثر بخلف رد بعضه‪.‬‬
‫)وتصح( الجعالة )على عمششل مجهشول( كمشا علششم مشن تمششثيله أول‬
‫الباب وذكره هنششا لضششرورة التقسششيم وقيششد جمششع ذلششك بمششا يعسششر‬
‫ضبطه ل كبناء حائط فيذكر محله وطششوله وسششمكه وارتفششاعه ومششا‬
‫يبنى به‪ ،‬وخياطة ثوب فيصفه كالجششارة )وكششذا معلششوم( كمششن رده‬
‫من موضع كذا )في الصح(‪ ،‬لنها إذا جازت مع الجهل فمشع العلشم‬
‫أولى ومر أنه ل بد في العمل من كلفة فلششو رد مششن هششو بيششده ول‬
‫كلفة فيه كدينار فل شيء له‪ ،‬ولو قال من دلني علششى مششالي فلششه‬
‫كذا فدله من هو بيده فل شيء له إذ ل كلفة >ص‪ <370 :‬وعلله‬
‫شارح بوجوبه عليه وهششو مبنششي علشى مشا ششرطه فششي العمشل أنشه‬
‫يشترط كونه غير واجب عليه وهو ضعيف كما مر نعششم إن عصششى‬
‫بوضع يده عليه بنحو غصب ثم سمع قول مالكه مثل من رد مشالي‬
‫فله كذا فرده لم يستحق شششيئا‪ ،‬وإن كششان فيششه كلفششة لتعيششن الششرد‬
‫عليه فورا ليخرج به عن المعصية وعلى هذا يحمل من شرط في‬
‫العمل عشدم تعينشه عليشه وقششد يجمششع أيضششا بشأن مشا تعيشن لعشارض‬
‫كفششرض كفايششة انحصششر فششي واحششد لششه الجششرة فيششه ومنششه قششولهم‬
‫باستحقاقها في نحو تعليم الفاتحة وحرز الوديعة‪ ،‬وإن تعينششا عليششه‬
‫وما كان متعينا أصالة ل أجرة فيه ومنه مسألة الغاصب المذكورة‬
‫أو من هو بيد غيره استحق‪ ،‬لن الغالب أنه تلحقه مشقة بششالبحث‬
‫عنه وقيده الذرعي بما إذا كان البحششث المشششق بعششد الجعالششة أمششا‬
‫السابق عليها فل عبرة به أي لنه محض تبرع حينئذ‪.‬‬
‫)ويشترط( لصحة العقد عششدم تششأقيته فيبطششل مششن رد عبششدي إلششى‬
‫شهر سواء أضم إليه من محل كذا أم ل‪ ،‬لنششه قششد ل يجششده فيششه و‬
‫)كون الجعل( مال )معلوما( بمشاهدة المعين أو وصششفه أو وصششف‬
‫ما في الذمة مقصودا يصح غالبا جعله ثمنا لنه عوض كالجرة ول‬
‫حاجششة لجهششالته بخلف العمششل )فلششو قششال مششن رده فلششه( ثيششابه إن‬
‫علمت‪ ،‬ولو بالوصف فهي للراد وإل فله أجششرة المثششل واستشششكله‬
‫السششنوي بششأن وصششف المعيششن ل يغنششي عششن رؤيتششه وأجششاب عنششه‬
‫البلقيني بأن هذه المعاقدة دخلها التخفيف فلم يشدد فيهششا بخلف‬
‫نحو البيع وقياسه صحة فله نصفه إن علم‪ ،‬وإن لششم يعششرف محلششه‬
‫وهو أحد وجهين يتجه ترجيحه ثم رأيت النوار وغيره رجحاه أيضششا‬
‫وقياس الرافعي له على اسششتئجار المرضششعة بنصششف الرضششيع بعششد‬
‫الفطام أجاب عنه في الكفاية بششأن الجششرة المعينششة تملششك بالعقششد‬
‫فجعلها جزءا من الرضيع بعد الفطششام يقتضششي تأجيششل ملكششه وهنششا‬
‫إنما يملك بتمام العمل فل مخالفة لمقتضى العقششد ول عمششل يقششع‬
‫فششي مشششترك أو فلششه )ثششوب أو أرضششيه( أو فلششه خمششر مثل )فسششد‬
‫العقد( لجهالة العوض أو عدم ماليته )وللراد( الجاهل بأن الفاسششد‬
‫ل شيء فيه فيما يظهر أخذا مما مششر فششي القششراض )أجششرة مثلششه(‬
‫كالجارة الفاسدة وفي غير المقصود كالدم ل شيء لششه‪ ،‬لنششه لششم‬
‫يطمع في شيء ومر صششحة الحششج >ص‪ <371 :‬بالنفقششة للحاجششة‬
‫وحمل على حج عني وأعطيك نفقتك‪ ،‬لنه أرزاق ل جعالششة بخلف‬
‫حج عني بنفقتششك فششإنه فاسششد كمششا فششي الم وجششزم بششه المششاوردي‬
‫ويأتي آخر السير صحة من دل على قلعة فله جارية منها وإذا قلنا‬
‫بأنه أرزاق لزمه كفايته كما هو ظاهر‪ ،‬ثششم هششل المششراد بهششا كفايششة‬
‫أمثششاله عرفششا أو كفايششة ذاتششه نظيششر مششا يششأتي فششي كفايششة القريششب‬
‫والقن ؟ كل محتمل‪.‬‬
‫)ولو قال( من رده )من بلد كذا فرده( من تلك الجهة لكششن )مششن(‬
‫أبعد منه فل زيادة له لتبرعه بها أو مششن )أقششرب منششه فلشه قسششطه‬
‫من الجعل(‪ ،‬لنه قوبل بكل العمل فيوزع علششى مششا قششد وجششد منششه‬
‫وما عدم ومحله إن تسششاوت الطريششق سششهولة أو حزونششة وإل بششأن‬
‫كان النصف مثل الذي أتى به ضعف ما تركه استحق ثلثي الجعششل‬
‫أما إذا رده من جهة أخرى فل يستحق شيئا مطلقا على مششا بحثششه‬
‫السبكي وتبعه الذرعي أول لنه لم يششأذن لششه فششي الششرد منهششا ولششه‬
‫احتمال أنه يستحق بقدر ما يستحقه لو رد من الجهة المعينة وهو‬
‫المنقول في الكافي واعتمده أعني الذرعي قال‪ ،‬لن التعيين إنما‬
‫يراد به الرشاد لمحله ومن ثم لو أراد حقيقة التعيين لششم يسششتحق‬
‫شيئا ول يشكل على ما ذكر نحشو مشن خشاط لشي ثوبشا أو بنشى لشي‬
‫حائطا أو علمني سورة كذا فأتى ببعضه لم يستحق شيئا‪ ،‬لنه لششم‬
‫يحصل غرضه الذي سششماه وثششم حصششل غرضششه ومششن ثششم لششو ذكششر‬
‫شيئين مستقلين كمن رد عبدي فله كذا استحق نصف الجعل برد‬
‫أحششدهما وقيششده شششارح بمششا إذا تسششاوى محلهمششا أي وقششد اسششتوت‬
‫طريقهما سهولة >ص‪ <372 :‬وحزونة أخذا مششن تقييششدهم بششذلك‬
‫للرد مششن نصششف الطريششق المعيششن وألحششق الزركشششي بششذلك غيبششة‬
‫الطالب عن الدرس أياما وقد قال الواقف من حضششر أشششهرا فلششه‬
‫كذا فيستحق قسط ما حضششر لتفاضششل اليششام ومششر فيششه كلم فششي‬
‫الوقف فراجعه‪.‬‬
‫)فرع( تجوز الجعالة على الرقية بجائز كمششا مششر وتمريششض مريششض‬
‫ومداواته‪ ،‬ولو دابة ثم إن عين لذلك حدا كالشششفاء ووجششد اسششتحق‬
‫المسمى وإل فأجرة المثل‪ ،.‬ولو جاعله على رد عبيد فرد بعضششهم‬
‫استحق قسطه باعتبار العدد أي بالقيششدين المششذكورين‪ ،‬لن أجششرة‬
‫ردهم ل تتفششاوت حينئذ غالبششا أو علششى حششج وعمششرة وزيششارة فعمششل‬
‫بعضها استحق بقسطه بتوزيع المسششمى علششى أجششرة مثششل الثلثششة‬
‫)ولو اشترك اثنان( مثل معينين أو ل وقد عمهمششا النششداء )فششي رده‬
‫اشتركا في الجعل( أو ثلثة فكذلك بحسب الششرءوس‪ ،‬وإن تفششاوت‬
‫عملهم إذ ل ينضبط حتى يوزع عليه وبه فارق توزيعه بقدر الملششك‬
‫على ملك التزموه وفارق ذلك أيضا من دخل داري فأعطه درهما‬
‫فدخلها جمع استحق كل درهما بأن كل هنششا دخششل وليششس كششل ثششم‬
‫براد له وإنما الراد له مجموعهم‪ ،‬ولو قال إن رددتما عبدي فلكمششا‬
‫كذا فرده أحدهما استحق النصف‪ ،‬لنششه لششم يلششتزم لششه سششواء كمششا‬
‫قاله وبحث السبكي أنه ل شيء له ضعيف‪.‬‬
‫)ولو التزم جعل لمعين( كإن رددته فلك دينار )فشاركه غيششره فششي‬
‫العمل إن قصد إعانته( مجانا أو بعوض منه )فله( أي ذلك المعيششن‬
‫)كل الجعل(‪ ،‬لن قصد الملتزم الرد ممن التزم له بأي وجه أمكن‬
‫>ص‪ <373 :‬فلم يقصر لفظه على المخششاطب وحششده بخلف مششا‬
‫مر فيما إذا أذن لمعين فرده نائبه مع قدرته‪ ،‬لن المالك لم يششأذن‬
‫فيه أصل ول شيء للمعاون إل إن التزم له المخاطب أجرة وأخششذ‬
‫السششبكي مششن كلمهششم هنششا وفششي المسششاقاة جششواز السششتنابة فششي‬
‫المامة والتدريس وسائر الوظائف القابلششة للنيابششة‪ ،‬وإن لششم يششأذن‬
‫الواقف إذا استناب من وجد فيه شرط الواقف مثله أو خيشرا منششه‬
‫ويستحق المستنيب كل المعلوم وضعف إفتاء المصنف وابن عبششد‬
‫السلم أنششه ل يسششتحقه واحششد منهمششا المسششتنيب لعششدم مباشششرته‪،‬‬
‫والنائب الذي لم يأذن له الناظر لعششدم وليتششه ورد عليششه الذرعششي‬
‫ذلك وأطال ثم قال وما ذكره فيه فتح بششاب لكششل أربششاب الجهششات‬
‫مال الوقف دائما المرصد للمناصب الدينية واستنابة من ل يصششلح‬
‫أو يصلح بنزر يسير قال غيششره وهكششذا جششرى فل حششول ول قششوة إل‬
‫بالله انتهى‪ .‬ويرد بأنه سد ذلك الباب باشتراط كونه مثله أو خيششرا‬
‫منه والزركشي بأن الريششع ليششس مششن بششاب جعالششة ول إجششارة إذ ل‬
‫يمكن وقوع العمل مسلما للمستأجر أو الجاعششل وإنمششا هششو إباحششة‬
‫بشرط الحضور ولم يوجد >ص‪ <374 :‬فل يصشح أخشذه المشذكور‬
‫وقضيته أنه ل شيء للمستنيب‪ ،‬ولو لعذر‪ ،‬ولو لمن هششو خيششر منششه‬
‫وقضية كلم الذرعي خلفه والذي يتجششه اسششتثناء النيابششة لمثلششه أو‬
‫خير منه لعذر عمل بالعرف المطرد بالمسامحة فششي النابششة حينئذ‬
‫وعليششه فيجششاب عمششا ذكششره الزركشششي بششأنه لمششا أنششاب بالقيششدين‬
‫المذكورين سومح له‪ ،‬وإن لششم يتصششور هنششا إجششارة ول جعالششة عمل‬
‫باطراد العرف بهذه المسامحة المطلع عليها الواقفششون والمنزلششة‬
‫منزلة شروطهم وحينئذ صار كأنه حاضر فاستحق المعلوم ولزمششه‬
‫ما التزم لنائبه ويؤخذ من قول السبكي القابلة للنيابة أن المتفقششه‬
‫ل تجوز له الستنابة حتى عند السبكي إذ ل يمكن أحششدا أن يتفقششه‬
‫عنه‪ ،‬وبه جزم الغزي قال غيره وهو واضشح والكلم كلشه فشي غيشر‬
‫وقف التراك لما مر فيها )وإن قصد( المشارك )العمششل للمالششك(‬
‫يعني الملتزم بجعل أو دونه أو لنفسه أو للجميع أو لثنين منهم أو‬
‫لم يقصد شيئا )فللول قسطه( إن شششاركه مششن أول العمششل وهششو‬
‫نصف الجعل إن قصد نفسششه أو الملششتزم أو همششا أو أطلششق وثلثششة‬
‫أرباعه إن قصد نفسه والعامل أو العامل والملتزم وثلثاه إن قصد‬
‫الجميع >ص‪) <375 :‬ول شششيء للمشششارك بحششال( أي فششي حششال‬
‫مما ذكر لتبرعه‪) .‬ولكل منهما( أي الجاعل والعامل )الفسششخ قبششل‬
‫تمام العمل(‪ ،‬لنه عقد جائز من جهشة الجاعششل لتعلششق السشتحقاق‬
‫فيها بشرط كالوصية والعامل‪ ،‬لن العمل فيها مجهششول كششالقراض‬
‫والمراد بفسخ العامل رده لما مر أنه ل يشترط قبوله ثم هو قبل‬
‫العمل ل يتأتى إل فششي المعيششن وخششرج بقبششل تمششامه بعششده فل أثششر‬
‫للفسخ حينئذ‪ ،‬لن الجعل قد لزم واستقر )فإن فسخ( من المالششك‬
‫أو الملتزم أو العامل المعين القابل للعقد وقد علم العامششل الششذي‬
‫لششم يفسششخ بفسششخ الجاعششل أو أعلششن الجاعششل بالفسششخ أي أشششاعه‬
‫والعامل غير معين )قبل الشششروع( فششي العمششل )أو فسششخ العامششل‬
‫بعد الشروع( فيه )فل شششيء لششه(‪ ،‬وإن وقششع العمششل مسششلما كششأن‬
‫شرط له جعل في مقابلة بناء حائط فبنى بعضه بحضرته‪ ،‬لنه في‬
‫الولى لم يعمل شيئا وفي الثانيششة فششوت بفسششخه غششرض الملششتزم‬
‫باختياره ومن ثم لو كششان فسششخه فيهششا لجششل زيششادة الجاعششل فششي‬
‫العمل >ص‪ <376 :‬قال السششنوي أو نقصششه مششن الجعششل انتهششى‪.‬‬
‫وفيه مشاحة ل من حيث الحكم بينها شيخنا استحق أجششرة المثششل‬
‫لن الجاعل هششو الششذي ألجششأه إلششى ذلششك أمششا إذا لششم يعلششم العامششل‬
‫المعين ولم يعلن المالك بشالرجوع فيمشا إذا كشان غيشر معيشن فشإنه‬
‫يستحق المشروط إذ ل تقصير منه بوجه واكتفي بالعلن‪ ،‬لنششه ل‬
‫يمكن مع اليهام غيره‪) .‬وإن فسششخ المالششك( يعنششي الملششتزم‪ ،‬ولششو‬
‫بإعتاق المردود مثل )بعد الشروع( في العمل لم يستحق العامششل‬
‫شيئا من المسمى‪ ،‬لنه إنما يستحق المسمى بالفراغ من العمششل‬
‫فكذا بعضه وحينئذ )فعليه أجرة المثششل( لمششا مضششى )فششي الصششح(‬
‫لحترام عمل العامل فلم يفششوت عليششه بفسششخ غيششره ورجششع ببششدله‬
‫كإجارة فسخت بعيششب‪ ،‬ولششو حصششل بمششا مضششى مششن العمششل بعششض‬
‫المقصود كإن علمت ابني القرآن فلك كذا ثم منعه الب من تمام‬
‫التعليم ومثله ما لو منع المالك ماله من أن يتم العامل العمل فيه‬
‫فتلزمه أجرة مثل ما عمله فيهما لن منعه فسخ أو كالفسششخ وقششد‬
‫تقرر أن فسخ الملتزم يوجب أجرة المثل للماضي وبهذا يتضح رد‬
‫قول الذرعي أنه يستحق القسط من الجعششل واستشششكل وجششوب‬
‫أجرة المثل الذي في المتن بقولهم إذا مات أحدهما أثنششاء العمششل‬
‫انفسخ واستحق القسط مششن المسششمى أي إن رد العامششل لششوارث‬
‫المالششك أو وارث العامششل للمالششك وإل فششأي فششرق بيششن الفسششخ‬
‫والنفساخ ويفرق بأن الفسخ أقوى فكأنه إعدام للعقششد مششع آثششاره‬
‫فرجع لبدله وهو أجرة المثل بخلف النفسششاخ فششإنه لمششا لششم يكششن‬
‫كذلك صار العقد كأنه لم يرفع به فوجب القسط ثم رأيت شششارحا‬
‫فرق >ص‪ <377 :‬بأن العامل فششي النفسششاخ تمششم العمششل بعششده‬
‫ولم يمنعه المالك منه بخلفه في الفسخ وفيششه نظششر إذ ل أثششر لششه‬
‫في الفرق بين خصوص الوجوب مششن المسششمى تششارة ومششن أجششرة‬
‫المثل أخرى كما هو واضح للمتأمششل ثششم رأيششت شششيخنا أجششاب بمششا‬
‫أجاب به هذا الشارح وقد علمت ما فيه‪.‬‬
‫)وللمالششك( يعنششي الملششتزم )أن يزيششد وينقششص فششي( العمششل وفششي‬
‫)الجعل( وأن يغير جنسه )قبل الفراغ( سواء ما قبل الشروع ومششا‬
‫بعششده كششالثمن فششي زمششن الخيششار )وفششائدته( إذا وقششع التغييششر )بعششد‬
‫الشروع( في العمل مطلقششا أو قبلشه وعمششل جششاهل بششذلك ثششم أتششم‬
‫العمل )وجوب أجرة المثل( لجميع عمله ومحشل قشولهم لشو عمشل‬
‫بعد الفسخ ل شيء له حيث كان الفسخ بل بدل وذلششك لن النششداء‬
‫الخيششر فسششخ للول والفسششخ مششن الملششتزم أثنششاء العمششل يقتضششي‬
‫الرجوع إلى أجرة المثل نعم بحششث ابششن الرفعششة أنششه يسششتحق لمششا‬
‫عمل جاهل قبششل النششداء الثششاني مششا يقششابله مششن الجعششل الول‪ ،‬لن‬
‫العقد الول باق لم ينفسخ وفيه نظششر وقششول المتششن فعليششه أجششرة‬
‫المثل في الصح يرده لما تقرر أن النداء الخيششر فسششخ للول وأن‬
‫الفسخ يوجب أجرة المثل فانششدفع قششوله أن العقششد الول بششاق لششم‬
‫ينفسخ وألحق بذلك فسخه بالتغيير قبل العمل المذكور فإن عمل‬
‫في هذه عالما بذلك فله المسمى الثاني‪.‬‬
‫)تنبيه( ما اقتضاه المتن من أنه لو لم يعلم بالتغيير قبششل الشششروع‬
‫فيما إذا كان العامل معينا ولم يعلن به الملتزم فيما إذا كششان غيششر‬
‫معين من أن له أجرة المثل هو مششا بحثششه فششي الوسششيط واقتضششاه‬
‫كلم الروضشششة وأصشششلها أيضشششا >ص‪ <378 :‬وقشششال المشششاوردي‬
‫والروياني يستحق الجعل الول وأقره جمع متأخرون والذي يتجششه‬
‫الول فإن قلت علم مما تقرر أنه لششو علششم بالثششاني قبششل الشششروع‬
‫استحقه أو في الثناء لم يستحق من الثششاني شششيئا وكششان القيششاس‬
‫أنه يستحق منه قسط عمله بعده قلت يفششرق بششأنه قبششل الشششروع‬
‫لم يلتزم شيئا فأدير المر علششى الثششاني وبعششده الششتزم حكششم الول‬
‫فوجب له مسماه إن سلم من الفسخ وإل فأجرة المثششل ول نظششر‬
‫للثششاني لنششه وقششع بششه الفسششخ ل غيششر‪) .‬ولششو مششات البششق( أو تلششف‬
‫المششردود )فششي بعششض الطريششق( أو مششات المالششك قبششل تسششلمه )أو‬
‫هرب( كذلك أو غصب كذلك أو خاط نصف الثوب فاحترق أو بنششى‬
‫بعض الحائط فانهدم‪ ،‬ولو بل تفريط من الباني أو لم يتعلم الصبي‬
‫لبلدته )فل شيء للعامل( لتعلق الستحقاق بالرد أو الحصول ولم‬
‫يوجد وإنما استحق أجير لحج مات أثناءه قسط مششا عمششل لنتفششاع‬
‫المحجوج عنه بثواب ما عمله‪ ،‬ولو لم يجد المالك ول وكيله سلمه‬
‫للحاكم فإن فقد أشهد واستحق أي وإن مششات أو هششرب بعششد ذلششك‬
‫ويجري ذلك في تلف سائر محال العمال ومحله في غير الخيرة‬
‫أعني عدم تعلم الصبي كما استفيد من المتن وغيره حيث لم يقع‬
‫العمل مسلما للمالك فإن وقع مسلما له وظهر أثره على المحششل‬
‫كأن مات صششبي حششر أثنششاء التعليششم اسششتحق أجششرة مششا مضششى مششن‬
‫المسمى لما تقرر أن العمل وقع مسلما بششالتعليم مششع ظهششور أثششر‬
‫العمل علششى المحششل بخلف رد البششق إذا هششرب مششن الثنششاء وكششذا‬
‫الجششارة ومششن >ص‪ <379 :‬ثششم لششو نهششب الحمششل أو غششرق أثنششاء‬
‫الطريق لم يجب القسط‪ ،‬لن الحمل لم يقششع مسششلما للمالششك ول‬
‫ظهر أثره على المحل بخلف ما إذا ماتت الدابة أو نهبت والمالك‬
‫حاضر أما القن فيشترط تسليمه للسيد أو وقوع التعليم بحضششرته‬
‫أو في ملكه )وإذا رده فليس له حبسه لقبششض الجعششل(‪ ،‬لنششه إنمششا‬
‫يستحق بالتسليم ول حبس قبل الستحقاق وعلم منه بالولى أنششه‬
‫ل يحبسه أيضا لما أنفقه عليه بالذن‪.‬‬
‫)ويصدق( بيمينه الجاعل سواء )المالششك( وغيششره )إذا أنكششر شششرط‬
‫الجعل >ص‪ <380 :‬أو سعيه( أي العامل )في رده(‪ ،‬لن الصششل‬
‫عدم الشرط والرد‪ ،‬والراد فشي أنشه بلغشه النشداء أو سشمعه‪) .‬فشإن‬
‫اختلفششا( أي الجاعششل والعامششل بعششد السششتحقاق )فششي( نحششو )قششدر‬
‫الجعل( أو جنسه أو في قدر العمل بعد الفراغ وكذا بعششد الشششروع‬
‫إن قلنا له قسط المسمى )تحالفا( نظير ما مر في البيع وللعامل‬
‫أجرة المثل‪.‬‬
‫)خاتمة( تردد الرافعي في مؤنة المردود وفششي الروضششة عششن ابششن‬
‫كج أنه إذا أنفق عليه الراد فهو متبرع عندنا أي إن كششان بغيششر إذن‬
‫معتبر مع عدم نية الرجوع بشرطه نظير ما مر في هرب الجمششال‬
‫وبششذلك يعلششم أن مششؤنته علششى المالششك حيششث ل متششبرع‪ ،‬ولششو أكششره‬
‫مستحق على عدم مباشرة وظيفته استحق المعلوم كما أفتى بششه‬
‫التاج الفزاري واعتراض الزركشي لششه بششأنه لششم يباشششر مششا شششرط‬
‫عليه فكيف يسششتحق حينئذ يجششاب عنششه بششأن هششذا مسششتثنى شششرعا‬
‫وعرفا من تناول الشرط له لعذره ونظير ذلك فيما يظهر مششدرس‬
‫يحضر موضع الدرس >ص‪ <381 :‬ول يحضر أحد مششن الطلبششة أو‬
‫يعلم أنه لو حضر ل يحضرون بل قد يقال بالجزم بالستحقاق هنا‪،‬‬
‫لن المكششره تمكنششه السششتنابة فيحصششل غششرض الواقششف بخلف‬
‫المدرس فيما ذكششر نعششم إن أمكنششه إعلم النششاظر بهششم وعلششى أنششه‬
‫يجبرهم على الحضور فالظاهر وجوبه عليه‪ ،‬لنششه مششن بششاب المششر‬
‫بالمعروف ثم رأيت أبا زرعة ذكر مششا ذكرتششه وجعلششه أصششل مقيسششا‬
‫عليه وهو أن المام أو المدرس لو حضر ولم يحضر أحد اسششتحق‪،‬‬
‫لن قصد المصلي والمتعلم ليس في وسعه وإنما عليه النتصششاب‬
‫لذلك وأفتى أيضا فيمن شرط الواقف قطعه عن وظيفته إن غاب‬
‫فغاب لعذر كخوف طريق بأنه ل يسقط حقششه بغيبتششه قششال ولششذلك‬
‫شواهد كثيرة وأفتى بعضهم بحل النزول عن الوظائف بالمال أي‪،‬‬
‫لنه من أقسام الجعالة فيستحقه النششازل ويسششقط حقششه‪ ،‬وإن لششم‬
‫يقرر الناظر المنزول‪ ،‬لنه بالخيار بينه وبين غيره والله أعلم‪.‬‬

‫كتاب الفرائض‬
‫أي مسائل قسشمة المشواريث جمشع فريضشة بمعنشى مفروضشة‬
‫>ص‪ <382 :‬من الفرض بمعنى التقدير فهي هنششا شششرعا نصششيب‬
‫مقششدر للششوارث غلبششت علششى غيرهششا لفضششلها بتقششدير الشششارع لهششا‬
‫ولكثرتها وورد الحث على تعلمه وتعليمه في خبر ضعيف }تعلموا‬
‫الفرائض وعلمششوه فششإنه نصششف العلششم{ أي صششنف منششه أو لتعلقششه‬
‫بششالموت المقابششل للحيشاة }وهششو ينسششى وهشو أول علششم ينششزع مشن‬
‫أمتي{ أي بموت أهله وصح }تعلموا الفرائض وعلموه فإني امرؤ‬
‫مقبوض وإن العلم سيقبض وتظهر الفتن حتى يختلششف اثنششان فششي‬
‫الفريضة فل يجدان من يقضي بها{ وصح أيضا }ألحقوا الفششرائض‬
‫بأهلها فما بقي فلولى أي أقرب رجل ذكر{ وفائدة ذكره بيان أن‬
‫الرجل يطلق بإزاء المرأة فيعم وبإزاء الصبي فيخص البالغ وقيششل‬
‫غير ذلك مما فيه تكلششف ظششاهر وهششو متوقششف علششى علششم الفتششوى‬
‫والنسب والحساب )يبدأ( وجوبا )من تركة الميت( وهي ما يخلششف‬
‫من حق كخيار وحد قذف أو اختصاص أو مال كخمششر تخللششت بعششد‬
‫موته ودية أخذت من قاتله لدخولها في ملكه وكذا ما وقع بشششبكة‬
‫نصبها في حياته على ما قاله الزركشي وفيششه نظششر لنتقالهششا بعششد‬
‫الموت للورثة فالواقع بهششا مششن زوائد التركششة وهششي ملكهششم إل أن‬
‫يجاب بأن سبب الملششك نصششبه للشششبكة ل هششي وإذا اسششتند الملششك‬
‫لفعله يكون تركة‪.‬‬
‫)تنبيه( أفتى بعضهم فيمن عاش بعد موته معجزة لنبي بأنه يتششبين‬
‫بقاء ملكه لتركته وفيه نظر ظاهر إل أن يحمل علششى أنششه بالحيششاء‬
‫بششان أنششه لششم يمششت وذلششك خلف الفششرض فششي سششؤاله إذ ل توجششد‬
‫المعجزة >ص‪ <383 :‬إل بعد تحقششق المششوت عنششد تحققششه ينتقششل‬
‫الملك للوارث إجماعا فإذا وجد الحيششاء كششانت هششذه حيششاة جديششدة‬
‫مبتدأة بل تبين عود ملك ويلزمشه أن نسشاءه لششو تزوجشن أن تعششدن‬
‫إليه وليس كذلك بل يبقى نكششاحهن لمششا تقششرر والحاصششل أن زوال‬
‫الملك والعصمة محقق وعششوده مشششكوك فيششه فيستصششحب زوالششه‬
‫حتى يثبت ما يدل على العود ولم يثبت فيه شششيء فششوجب البقششاء‬
‫مع الصل وفي شرح الرشاد الصغير في الصداق حكم الممسوخ‬
‫حيوانا أو جمادا بالنسبة لمخلفه فراجعه )بمؤنة تجهيزه( مششن نحششو‬
‫كفن وحنوط وماء وأجرة غسششل وحمششل وحفششر حيششث ل زوج أو ل‬
‫مؤنة عليه لنشوز ثم تجهيز ممونه بما يليق بهما عرفششا الن يسششرا‬
‫وعسرا‪ ،‬وإن خالف حالهما في الحيششاة وفششي اجتمششاع ممششونين لششه‬
‫كلم لي في شرح الرشاد )ثم( بعد مؤنة التجهيششز )تقضششى >ص‪:‬‬
‫‪ <384‬ديونه( مقدما منها ديششن اللششه تعششالى كزكششاة وكفششارة وحششج‬
‫علششى ديششن الدمششي )ثششم( بعششد الششدين‪ ،‬وإن كششان إنمششا ثبششت بششإقرار‬
‫الششوارث بعششد ثبششوت الوصششية أو قبلهششا كمششا علششم ممششا نقله عششن‬
‫الصيدلني ومن غيره )تنفذ وصاياه( وما ألحق بها مما يششأتي فهششي‬
‫متأخرة عن الدين وعكسه في الية الذي شششذ بششه أبششو ثششور لحششث‬
‫الورثة على المبادرة بإخراجها لتششوانيهم عنششه غالبششا )مششن( للبتششداء‬
‫فتدخل الوصية بالثلث أيضا )ثلث الباقي( بعد الششدين إن أخششذ كمششا‬
‫هو الغالب وبقي بعده شيء فل يقتضي عدم نفوذهششا إذا اسششتغرق‬
‫فلو أبرأ أو تبرع أحد بوفائه بان نفوذها ونقل الشيخان في القرار‬
‫عن الكثرين صورة يتساوى فيهششا الششدين والوصششية وصششورة تقششدم‬
‫فيها الوصية وبينت ما في ذلك في خطبة شرح العباب بما يتعيششن‬
‫الوقوف عليه قال بعضششهم >ص‪ <385 :‬ووجششوب الششترتيب فيمششا‬
‫ذكر إنما هو عند المزاحمة فلو دفع الوصي مثل مائة للدائن ومائة‬
‫للموصى لششه ومششائة للششوارث معششا لششم يتجششه إل الصششحة أي والحششل‬
‫ويوجه بأنه حينئذ لم يقارن الششدفع مششانع ونظيششره مششن عليششه حجششة‬
‫السششلم وغيرهششا فششإنهم صششرحوا بوجششوب الششترتيب بينهمششا قششالوا‬
‫والمراد بشه أن ل يتقشدم علشى حجشة السشلم غيرهشا ل أن يقارنهشا‬
‫غيرها ومر آخر الرهن حكم ما لو غاب الدائن )ثم يقسم البششاقي(‬
‫عنهششا )بيششن الورثششة( علششى مششا يششأتي يعنششي أنهششم يتسششلطون علششى‬
‫التصرف حينئذ وإل فالدين ل يمنششع الرث ومششن ثششم فششازوا بششزوائد‬
‫التركة كما مر وسيعلم مما يأتي فششي الوصششية أنششه بقبولهششا سششواء‬
‫المعينة كهذا وغيرها كالثلث يتبين ملكها بششالموت فهششي مانعششة لششه‬
‫حينئذ في عين الول وثلث الثششاني شششائعا ل قبلششه‪ ،‬لن المششر فيششه‬
‫موقوف وما يتوهم من بعششض العبششارات مششن الفششرق بيششن المعينششة‬
‫والمطلقة إنما هو من جهة الخلف ل غير‪.‬‬
‫)قلت( محل تشأخر الشدين عششن مششؤن التجهيششز إذا لشم يتعلشق بعيشن‬
‫التركة حق )فإن تعلق بعين التركششة حششق( بغيششر حجششر فششي الحيششاة‬
‫قدم )كالزكاة( الواجبة فيها قبل موته‪ ،‬وإن كانت من غير الجنششس‬
‫فتقدم على مؤنة التجهيز بل على سائر الحقوق المتعلقة بالتركششة‬
‫لما مر أن تعلقها تعلق شركة غير حقيقية لجواز الداء من غيرهششا‬
‫فكانت التركة كالمرهونة بهشا‪ ،‬ولشو تلشف النصشاب بعشد التمكشن إل‬
‫قدر الزكاة كشاة من أربعيشن مشات عنهشا فقشط لشم يقشدم إل ربشع‬
‫عشرها على الوجه ويششوجه بششأن حششق الفقششراء مششن التششالف ديششون‬
‫مرسلة فتؤخر لما تقرر أن الكلم في زكاة متعلقة بعين موجششودة‬
‫)والجاني( هو كما بعده أمثلة للتركة المتعلق بها حق فما قبله إما‬
‫على ظاهره أنه مثال للحشق كمشا مشر ففيشه توزيشع وإمشا مشراد بشه‬
‫المال الزكوي فششإذا تعلششق أرش الجنايششة برقبتششه‪ ،‬ولششو بششالعفو عششن‬
‫قوده قدم المجني عليه بأقل المرين مششن الرش وقيمششة الجششاني‬
‫حتى عن المرتهن لنحصار تعلقها في الرقبة فلو قدم غيرها فاتت‬
‫والرهن يتعلق بالذمة أيضا أما إذا تعلق برقبته قود أو بششذمته مششال‬
‫فل يمنع تصرف الوارث فيه‪) .‬والمرهون( رهنششا جعليششا‪ ،‬وإن حجششر‬
‫على >ص‪ <386 :‬الراهن بعده أو آثر به بعض غرمائه في مرض‬
‫موته إن أقبضه له دون وارثه على الوجه فيقدم حقه علششى مششؤن‬
‫التجهيششز وألحششق بعضششهم بششالمرهون حجششة السششلم إذا مششات وقششد‬
‫استقرت في ذمته لتعلقها بعين التركة حينئذ قال فل يصح تصرف‬
‫الورثة في شيء منها حتى يفرغ الحاج عنه من جميع أعمال الحج‬
‫إل لضرورة كأن خيف تلف شيء منها إن لششم يبششادر إلششى بيعششه ا ه‬
‫وقوله لتعلقها إلى آخره يحتشاج لسشند بششل تششأخير الحشج عشن مششؤن‬
‫التجهيز الذي مر يرده وأي فرق بينها وبين نحششو زكششاة فششي الذمششة‬
‫وكأنه فهم أن المراد بشالتعلق بشالعين وجشوب المبشادرة فشورا إلشى‬
‫إخراجه وليس كذلك كما هو معلوم مششن مثلهششم المششذكورة ويششأتي‬
‫فششي تعليششل تعلششق الغرمششاء بمششاله بششالحجر مششا يوضششح رد مششا قششاله‬
‫فالستثناء منقطع‪ ،‬لن البائع لها حينئذ الحاكم ل الششوارث كمششا هششو‬
‫ظاهر وبتسليمه يظهر جواز التصرف بمجششرد فراغششه مششن التحلششل‬
‫الثاني‪ ،‬وإن بقيت واجبششات أخششرى‪ ،‬لن الششدم يقششوم مقامهششا ولنششه‬
‫يصدق حينئذ أن يقال أن ذمة الميت برئت من الحج وحيث بششرئت‬
‫ذمتششه منششه جششاز التصششرف لن المنششع إنمششا كششان لمصششلحة براءتهششا‪.‬‬
‫)والمبيع( بثمن في الذمة )إذا مات المشتري مفلسا( بثمنششه ولششم‬
‫يكن هناك مانع من الفسخ فيمكن البائع منه ويفوز به حجششر عليششه‬
‫قبل موته أم ل ولكون الفسخ إنما يرفع العقد من حينه لم يخششرج‬
‫به عن كونه تركششة فششإن وجششد مششانع كتعلششق حششق لزم بششه وكتششأخير‬
‫فسخه بل عششذر قششدم التجهيششز لنتفششاء التعلششق بششالعين حينئذ وإنمششا‬
‫)قدم( ذلك الحق في تلك الصور )على مؤنة تجهيزه( إيثارا للهششم‬
‫كما تقدم تلك الحقوق على حقه في الحياة )واللششه أعلششم( وخششرج‬
‫بقولي بغير حجر تعلق الغرماء بمششاله بششالحجر فيقششدم التجهيششز إن‬
‫تعلق بعين ماله قبل موته لنششه لششم يخششرج عششن كششونه مرسششل فششي‬
‫الذمة‪ ،‬ولو اجتمعت الزكاة والجناية في عبد تجششارة فالششذي يظهششر‬
‫تقديم الزكاة لنحصار تعلق >ص‪ <387 :‬كششل فششي العيششن وتزيششد‬
‫الزكاة بأن فيها حقين فكانت أولششى والمسششتثنيات ل تنحصششر فيمششا‬
‫ذكر وقد بينت أكثرها مع فوائد نفيسة في شرح الرشاد‪.‬‬
‫)وأسباب الرث أربعة( مجمع عليها )قرابة( يأتي تفصيلها نعششم لششو‬
‫اشترى بعضه في مرض موته عتق عليه ول يرث لداء توريثه إلى‬
‫عدمه كما يعلم مششن الششدور الحكمششي التششي فششي الزوجششة )ونكششاح(‬
‫صحيح‪ ،‬ولو قبل الدخول نعم لششو أعتششق أمششة تخششرج مششن ثلثششه فششي‬
‫مرض موته وتزوج بها لششم ترثششه للششدور إذ لششو ورثششت لكششان عتقهششا‬
‫وصية لوارث فيتوقششف علششى إجششازة الورثششة وهششي منهششم وإجازتهششا‬
‫تتوقف على سبق حريتها وهي متوقفة على سششبق إجازتهششا فششأدى‬
‫إرثهششا لعششدم إرثهششا وبششه يعلششم >ص‪ <388 :‬أن الكلم فششي غيششر‬
‫المستولدة‪ ،‬لن عتقهششا‪ ،‬ولششو فششي مششرض المششوت ل يتوقششف علششى‬
‫إجازة أحد‪ ،‬لن الجازة إنما تعتبر بعد الموت وهششي بششه تعتششق مششن‬
‫رأس المال )وولء( ويختص دون سابقيه بطرف )فيششرث المعتششق(‬
‫ومن يدلي به )العتيق ول عكس( إجماعا إل مشا ششذ بشه ابشن زيشاد‬
‫والخششبر فيششه محمششول علششى أنششه أعطششاه مصششلحة ل إرثششا علششى أن‬
‫البخاري ضعفه وقششد يتوارثششان بششأن يعتقششه حربششي فيسششتولي علششى‬
‫سيده ثم يعتقه أو حربي أو ذمي فيرق فيشتريه ويعتقه أو يشتري‬
‫أبا معتقه ثم يعتقه فله على معتقه ولء النجرار ول يششرد لنششه لششم‬
‫يرث من حيث كونه عتيقا‪) .‬والرابششع السششلم( أي جهتششه ومششن ثششم‬
‫جاز نقله عن بلد المال على ما اقتضششاه كلمهششم وإعطششاؤه لواحششد‬
‫وبذلك فارق الزكاة لكن اعتمد غير واحد امتناع نقله كهششي وعليششه‬
‫يجششوز للمششام نقلهشا )فتصششرف التركششة( أو بعضششها إذا كشان الميشت‬
‫مسششلما )لششبيت المششال إرثششا( للمسششلمين بسششبب العصششوبة لنهششم‬
‫يعقلون عنه كأقششاربه )إذا لششم يكششن( لششه )وارث بالسششباب الثلثششة(‬
‫المتقدمة وقيل مصلحة كالمال الضائع فعلى الول ل يصرف منششه‬
‫شيء لقن ول كافر ول قاتل نعم يجوز لمن له وصية ولمن أعتششق‬
‫أم ولد أو أسششلم بعششد مششوته ويششوجه بششأن فيششه شششائبة إرث وشششائبة‬
‫مصلحة فغلبت الولى في تلشك لقبحهششا والثانيششة فششي هششذه لعششدمه‬
‫وكان هذا هو سبب قوله الرابع لينبه به على أن بينه وبيششن الثلثششة‬
‫قبله مغايرة فيسأل عنهشا أمششا الششذمي الشذي ل وارث لشه ومششن لشه‬
‫أمان نقضه واسترق ثم مات وله مال عندنا فششإن مالهمششا يصششرف‬
‫لبيت المال فيئا‪.‬‬
‫)والمجمششع علششى إرثهششم مششن الرجششال( >ص‪ <389 :‬أي الششذكور‬
‫)عشرة( بطريق الختصار وخمسششة عشششر بالبسششط )البششن وابنششه‪،‬‬
‫وإن سفل والب وأبوه‪ ،‬وإن عل والخ( مطلقا )وابنششه إل مششن الم‬
‫والعم( للميت وأبيه وجششده )إل للم وكششذا ابنششه والششزوج والمعتششق(‬
‫ومن يدلي به في حكمه )ومن النساء سششبع( بالختصششار وبالبسششط‬
‫عشر )البنت وبنت البن‪ ،‬وإن سفل( عدل عن قول أصله سفلت‪،‬‬
‫وإن وافق الكثر في عود الضمير على المضششاف ليهششامه أن بنششت‬
‫بنت البن وارثة )والم والجدة( من الجهتين بشرط إدلئها بوارث‬
‫)والخششت( لبششوين أو لب أو لم )والزوجششة( الفصششح زوج لكنهششم‬
‫آثروا المرجوح للحتياج للتمييز هنا )والمعتقة( ومن يدلي بها فششي‬
‫حكمها )ولو اجتمع كل الرجال( ويلزم منه كون الميت أنثى )ورث‬
‫الب والبن والششزوج فقششط(‪ ،‬لن مششن بقششي محجششوب بغيششر الششزوج‬
‫إجماعا ويصششح أصششلها مششن اثنششي عشششر )أو( اجتمششع )كششل النسششاء(‬
‫ويلزم كون الميت ذكرا )ف( الوارث هو )البنت وبنت البششن والم‬
‫والخت للبوين والزوجة( لن غيرهن محجوب بغير الزوجة ويصح‬
‫أصلها مششن أربعششة وعشششرين‪) .‬أو( اجتمششع كششل مششن )الششذين يمكششن‬
‫اجتماعهم من الصنفين ف( الوارث هششو )البششوان والبششن والبنششت(‬
‫لم يقل البنان مغلبششا كالششذي قبلششه ليهششام هششذا دون ذاك لشششهرته‬
‫فاندفع ما للزركشي هنا )وأحد الزوجين( لحجبهم من عششداهم ثششم‬
‫هي والميت ذكر مششن أربعششة وعشششرين وتصششح مششن >ص‪<390 :‬‬
‫اثنين وسبعين أو وهو أنثى من اثني عشر وتصح من ستة وثلثيششن‬
‫وأفهم قوله يمكششن اسششتحالة اجتمشاع الششزوج والزوجششة علشى ميشت‬
‫واحد نعم لو أقششام رجششل بينششة علششى ميششت ملفششوف فششي كفششن أنششه‬
‫امرأته وهؤلء أولده منها وأقامت امرأة بينششة أنهششا زوجتششه وهششؤلء‬
‫أولدها منه فكشف عنه فإذا هو خنثى له اللتان إذ هو الذي يمكن‬
‫اتضاحه وإشكاله وأما من له ثقبة فهو مشكل أبدا فل يصح نكاحه‬
‫ول يعمل بواحششدة مششن البينششتين فعششن النششص يقسششم المششال بينهمششا‬
‫وعليه يمكن اجتماع الكششل وحينئذ مششن ل يختلششف نصششيبه كششالبوين‬
‫حكمه واضح وهو أن لهما السدسين ومن يختلف كالزوجين حكمه‬
‫أن الزوجة تنازع الزوج في ثمن فيقسم بينهما وأولدهششا ينششازعونه‬
‫في ثمن فيقسم بينهما فيعطى الثمن وهي نصششف الثمششن ويقسششم‬
‫الباقي بين الولد مششن الجششانبين للششذكر مثششل حششظ النششثيين ووقششع‬
‫لشارح هنا ما يخالف ذلك فاجتنبه‪ ،‬وإن أمكن تأويله وقال السششتاذ‬
‫أبششو طششاهر بينششة الرجششل أولششى لن الششولدة صششحت مششن طريششق‬
‫المشاهدة واللحاق بالب أمر حكمي والمشاهدة أقوى وهو وجيه‬
‫مدركا ثم رأيت البلقيني قششال أنششه الرجششح وأن الول مفششرع علششى‬
‫ضعيف هو استعمال البينتين عند التعارض ا ه على أنهم قششالوا إن‬
‫هششذا النششص غريششب نقل‪) .‬ولششو فقششدوا( أي الورثششة )كلهششم فأصششل‬
‫المذهب أنه ل يورث ذوو الرحام( التي بيانهم لما صح أنششه صششلى‬
‫الله عليه وسلم }استفتي فيمن ترك عمتششه وخششالته ل غيششر فرفششع‬
‫رأسه إلى السماء فقال اللهم رجل ترك عمته وخالته ل وارث لششه‬
‫>ص‪ <391 :‬غيرهما ثم قال أين السائل ؟ فقال‪ :‬ها أنششا ذا قششال‬
‫ل ميراث لهما{ وبه يعتضد الحديث المرسل }أنه صلى الله عليششه‬
‫وسلم ركب إلى قباء يستخير الله في العمة والخالششة فششأنزل اللششه‬
‫الميراث لهمشا{ )ول( اسشتئناف لفسشاد العطشف بإيهشامه التنشاقض‬
‫)يرد على أهل الفرض( فيما إذا وجد بعضهم ولم يسششتغرق كبنششت‬
‫أو أخت فل يرد عليهمششا البششاقي لئل يبطششل فرضششهما المقششدر )بششل‬
‫المال( وهو الكل في الول والباقي في الثاني )لبيت المال(‪ ،‬وإن‬
‫لم ينتظم بأن جار متوليه أو لم يكن أهل‪ ،‬لن الرث لجهة السلم‬
‫ول ظلم من المسششلمين فلششم يبطششل حقهششم بجششور المششام ومعنششى‬
‫الصل هنا المعروف الثابت المستقر من المذهب وقد يطرأ على‬
‫الصل ما يقتضي مخالفته‪.‬‬
‫)و( من ثم )أفتى المتششأخرون( مششن الصششحاب وفششي الروضششة أنششه‬
‫الصح أو الصحيح عند محققي الصششحاب منهششم ابششن سششراقة مششن‬
‫كبار أصششحابنا ومتقششدميهم ثششم صششاحب الحششاوي والقاضششي حسششين‬
‫والمتولي وآخرون وبه كقول ابن سراقة هششو قششول عامششة شششيوخنا‬
‫اعترض تخصيصه بالمتأخرين وقد يجاب بأنه أراد أكثرهم كمششا دل‬
‫عليه كلمه في الروضة فل ينافي أن كثيرين من المتقدمين عليششه‬
‫ومن هذا يؤخذ أن المتأخرين في كلم الشيخين ونحوهما كل مششن‬
‫كان بعد الربعمائة وأما الن وقبله فهم من بعد الشيخين )إذا لششم‬
‫ينتظم أمر بيت المال( بأن فقشد المشام أو بعشض شششروط المامششة‬
‫كأن جار )بالرد على أهل الفرض( للتفاق علششى انحصششار مصششرف‬
‫التركة فيهم أو في بيت المششال فشإذا تعشذر تعينشوا وإنمششا جشاز دفشع‬
‫الزكاة للجائر لن للمزكى غرضا في الدفع إليششه لششتيقنه بششه بششراءة‬
‫ذمته وتوفر مؤنة التفرقشة عليشه ودفششع خطششر ضششمانه بششالتلف بعشد‬
‫التمكن لو لم يبادر بالششدفع إليششه ول غششرض هنششا وأيضششا فمسششتحقو‬
‫الزكاة قد ينحصرون بالشخاص فيطالبون ول كذلك جهة المصالح‬
‫فكانت أقرب للضياع وأيضا فالشارع نص على ولية المام للزكاة‬
‫دون الرث ومششا أوهمتششه عبششارته مششن أنششه عنششد فقششد ذوي الرحششام‬
‫وغيرهم ل يصرف على رأي المتأخرين لغير المنتظم غير مراد بل‬
‫على من هو بيده صرفه لقاضي البلد الهل ليصرفه في المصششالح‬
‫إن شملتها وليته‪ .‬فشإن لشم تششملها تخيشر بيشن صشرفه لشه وتشوليه‬
‫صرفه لها بنفسه إن كان أمينا عارفششا كمششا لششو فقششد >ص‪<392 :‬‬
‫الهل فإن لم يكششن أمينششا فوضششه لميششن عششارف وعبششارة ابششن عبششد‬
‫السلم إذا جار الملوك فششي مششال المصششالح وظفششر بششه أحششد ممششن‬
‫يعرفها صرفه فيها وهو مأجور على ذلك بل الظاهر وجوبه )غيششر(‬
‫بالجر صفة لهل على ما قيل ويوجه بتعرفها بالضششافة إن وقعششت‬
‫بين ضدين علششى مششا فيششه والنصششب علششى السششتثناء وهششو أولششى أو‬
‫متعين )الزوجين( إجماعا‪ ،‬لنه ل رحم لهما ومششن ثششم تششرث زوجششة‬
‫تدلي بعمومة أو خؤولة بالرحم ل بالزوجية )ما( معمول للرد على‬
‫ضعف فيه‪) .‬فضل عن فروضهم بالنسبة( أي بنسششبة فروضشهم إن‬
‫اجتمع أكثر من صنف‪ ،‬وعدد سهامهم أصل المسششألة طلبششا للعششدل‬
‫فللبنت وحدها الكل ومع الم ثلثة أرباع وربع للم‪ ،‬لن أصلها مششن‬
‫ستة وسهامها منها أربعة فاجعلها أصل المسششألة واقسششمها بينهمششا‬
‫أرباعششا ويصششح أن تقششول يبقششى سششهمان للم ربعهششا >ص‪<393 :‬‬
‫نصف يضرب في الستة فتصح من اثني عشششر وترجششع بالختصششار‬
‫إلى أربعة‪ ،‬ولو تعدد ذو فرض قسم بينهم بالسوية فعلششم أن الششرد‬
‫ضد العول التي )فإن لم يكونششوا( أي ذوو الفششروض )صششرف إلششى‬
‫ذوي الرحام( إرثا عصوبة فيأخذه كله من انفرد منهششم‪ ،‬ولششو أنششثى‬
‫وغنيا للحديث الصحيح }الخال وارث من ل وارث له{ وقدم الرد‪،‬‬
‫لن القرابششة المفيششدة لسششتحقاق الفششرض أقششوى وفششي إرثهششم إذا‬
‫اجتمعوا مذهب أهل القرابة وهو تقديم القششرب للميششت‪ ،‬ومششذهب‬
‫أهل التنزيل بأن ينزل كل منزلة من يدلي بششه فيجعششل ولششد البنششت‬
‫والخت كأمهمششا وبنتششا الخ والعششم كأبيهمششا والخششال والخالششة كششالم‬
‫والعم للم والعمة كالب ففي بنششت بنششت وبنششت بنششت ابششن المششال‬
‫بينهما >ص‪ <394 :‬أرباعا وإذا نزل كششل كمششا ذكششر قششدم السششبق‬
‫للوارث ل للميت فإن استووا قدر كأن الميت خلف من يدلون بششه‬
‫ثم يجعلون نصيب كل لمن أدلى به على حسب إرثه منه لششو كششان‬
‫هو الميششت إل أولد ولششد الم والخششوال والخششالت منهششا فبالسششوية‬
‫ويراعششى الحجششب فيهششم كالمشششبهين بهششم ففششي ثلث بنششات إخششوة‬
‫متفرقين لبنت الخ للم السدس ولبنت الشقيق البششاقي وتحجششب‬
‫بها الخرى كما يحجب أبوها أباها‪.‬‬
‫)تنبيه( وقع للدميري في عمة لم وبنت أخ شقيق أن الثانية تقدم‬
‫عند الجميع المقربين والمنزلين وهو غلط منشؤه الغفلة عما فششي‬
‫الروضة وغيرها وجريت عليه آنفا أن العمة ولششو للم تنششزل منزلششة‬
‫الب وهو مقدم على الخ وحينئذ فالمال كله للعمششة علششى الصششح‬
‫)وهم( شششرعا كششل قريششب وفششي اصششطلح الفرضششيين )مششن سششوى‬
‫المذكورين من القارب( من كل من ليششس لششه فششرض ول عصششوبة‬
‫)وهم عشرة أصناف( وبالمدلي التي يصيرون أحد عشر )أبو الم‬
‫وكل جد وجدة ساقطين( كششأبي أبششي الم وأم أبششي الم‪ ،‬وإن عليششا‬
‫هؤلء صنف )وأولد البنات( ذكورا وإناثششا ومنهششم أولد بنششات البششن‬
‫)وبنشششات الخشششوة( مطلقشششا دون ذكشششور غيشششر الخشششوة للم )وأولد‬
‫الخششوات( مطلقششا )وبنششو الخششوة للم( وبنششاتهم ذكششرت فششي بنششات‬
‫الخوة )والعم للم( أي أخو الب لمه )وبنات العمششام والعمششات(‬
‫بالرفع )والخوال والخالت( وعطف على عشرة قوله )و( الفروع‬
‫)المدلون بهششم( أي المششذكورين مششا عششدا الول‪ ،‬لن الم تششدلي بششه‬
‫وهي ذات فرض‪> .‬ص‪<395 :‬‬

‫)فصل( في بيان الفششروض الششتي فششي القششرآن الكريششم وذويهششا‬

‫)الفروض( أي النصباء )المقدرة( فل يزاد عليها ول ينقص عنها إل‬
‫لرد أو عول )في كتاب الله تعالى( للورثة )ستة( وأخصر مششا يعششبر‬
‫به عنها الربع والثلث ونصف كل وضعفه وثلث ما يبقى فيما يششأتي‬
‫مزيد لدليل آخر وليس المراد أن كشل مشن لشه ششيء منهشا يأخشذه‬
‫بنص القرآن لن فيهششن مششن أخششذ بالجمششاع أو القيششاس كمششا يششأتي‬
‫)النصف( بدءوا به لنه نهاية الكسور المفردة في الكثرة وبعضهم‬
‫بدأ بششالثلثين اقتششداء بششالقرآن أي ولنششه نهايششة مششا ضششوعف )فششرض‬
‫خمسة زوج( بالجر ويجوز الرفع وكذا النصششب لششول تغييششره للفششظ‬
‫المتن وبدءوا به تسهيل للتعليم‪ ،‬لن كل ما قششل الكلم فيششه يكششون‬
‫أرسششخ فششي الششذهن وهششو علششى الزوجيششن أقششل منششه علششى غيرهمششا‬
‫والقرآن العزيز بالولد‪ ،‬لنهم أهم عند الدمي ومن ثم ابتدءوا في‬
‫تعليم القرآن بششآخره علششى خلف السششنة فششي قراءتششه )لششم تخلششف‬
‫زوجته ولدا ول ولد ابن( ذكرا أو أنثى وارثا للية وابششن البششن‪ ،‬وإن‬
‫سفل ملحق به إجماعا )وبنت أو بنت ابن أو أخششت لبششوين أو لب‬
‫منفردات( عمن يأتي لليات فيهن مع الجماع على الثانيششة وعلششى‬
‫إخراج الخت للم من الية‪) .‬والربششع فششرض( اثنيششن )زوج لزوجتششه‬
‫ولد أو ولد ابن( ذكر أو أنثى >ص‪ <396 :‬وارث‪ ،‬وإن نششزل لليششة‬
‫مع الجماع في ولد البن فإن فقد الولد أو كششان غيششر وارث لنحششو‬
‫قتل أو ورث بعموم القرابششة كفششرع البنششت فلششه النصششف )وزوجششة(‬
‫فأكثر إلى أربع بل‪ ،‬وإن زدن في حق نحو مجوسي )ليس لزوجهششا‬
‫واحد منهما( كمششا ذكششر لليششة )والثمششن( لواحششد‪ ،‬لنششه )فرضششها( أي‬
‫الزوجة فأكثر )مع أحششدهما( كمششا ذكششر لليششة أيضششا وجعششل لششه فششي‬
‫حالتيه ضششعف مالهششا فششي حالتيهششا‪ ،‬لن فيششه ذكششورة وهششي تقتضششي‬
‫التعصيب فكان معها كالبن مشع البنشت وسشيذكر تشوارث الزوجيشن‬
‫في عدة الطلق الرجعي‪) .‬والثلثان فششرض( أربششع )بنيششن فصششاعدا(‬
‫للية وفوق فيها صلة للجمششاع علششى أن للبنششتين الثلششثين المسششتند‬
‫للحديث الصحيح أنها نزلت فششي بنششتين وزوجششة وابششن عششم فقضششى‬
‫صلى الله عليه وسلم للزوجة بالثمن وللبنتين بالثلثين ولبن العششم‬
‫بالباقي )وبنتي ابن فأكثر( إجماعا )وأخششتين فششأكثر لبششوين أو لب(‬
‫للية في الثنتين وللجماع فيما زاد على أنها نزلت في قصة جششابر‬
‫لما مرض وسأل عن إرث أخواته السبع منششه ومششا قيششل لمششا مششات‬
‫غلط لنه عاش بعششد النششبي صششلى اللششه عليششه وسششلم بكششثير فكششان‬
‫تقديرها ثنتين فأكثر ويشترط انفرادهن عمن يعصبهن أو يحجبهششن‬
‫حرمانا أو نقصانا‪) .‬والثلث فششرض( اثنيششن فششرض )أم ليششس لميتهششا‬
‫ولد ول ولد ابن( وارث )ول اثنان من الخوة والخوات( يقينا فششإن‬
‫شك في نسب اثنين فسيأتي في الموانع للية وولد الولششد كالولششد‬
‫إجماعا وجمع الخوة فيها المراد به عدد من هششذا الجنششس إجماعششا‬
‫قبل ظهور خلف ابن عباس رضي الله عنهما وسيأتي أن فرضششها‬
‫في إحدى الغراوين ثلث الباقي )وفرض اثنين فأكثر من ولد الم(‬
‫لقوله تعالى }وله أخ أو أخت{ الية أي مششن أم إجماعششا وهششو فششي‬
‫قراءة شاذة وهي إذا صح سندها كخبر الواحد في وجششوب العمششل‬
‫بها خلفا لشرح مسلم )وقد يفرض( الثلث )للجد مع الخوة( فيما‬
‫يأتي وبه يكون الثلث لثلثة‪ ،‬وإن كششان الثششالث ليششس فششي القششرآن‪.‬‬
‫)والسدس فرض سبعة أب وجد( لم يششدل بششأنثى )لميتهمششا ولششد أو‬
‫ولد ابن( وارث للية والجد كالب فيها )وأم لميتها ولد أو ولد ابن(‬
‫>ص‪ <397 :‬وارث )أو اثنان مششن إخششوة وأخششوات(‪ ،‬وإن لششم يرثششا‬
‫لحجبهما بالشخص دون الوصف كما يعلم مما يششأتي كششأخ لب مششع‬
‫شقيق ولم مع جد‪ ،‬ولو كانا ملتصقين ولكل رأس ويششدان ورجلن‬
‫وفرج إذ حكمهما حكم الثنين في سائر الحكششام كمششا نقلششوه عششن‬
‫ابن القطان وأقروه وظاهر أن تعدد غير الرأس ليس بشششرط بششل‬
‫متى علم استقلل كل بحياة كأن نام دون الخر كانا كذلك‪.‬‬
‫)تنبيه( سئلت عن ملتصقين ظهششر أحششدهما فششي ظهششر الخششر ولششم‬
‫يمكن انفصششالهما فأحرمششا بالحششج ثشم أراد أحششدهما تقششديم السششعي‬
‫عقب طواف القدوم والخشر تشأخيره إلشى مشا بعشد طشواف الركشن‬
‫فمششن المجششاب وهششل إذا فعششل أحششدهما مششا لزمششه مششن الركششان‬
‫والواجبات بموافقة الخر ثم أراد الخر ذلك يلششزم الول مششوافقته‬
‫والمشي والركوب معه إلى الفششراغ أيضششا أو ل وهششل يلششزم كل أن‬
‫يفعل مع الخر واجبه من نحو صلة سواء أوجششب عليششه نظيششر مششا‬
‫وجب على صاحبه أو ل ضاق الوقت أم ل ؟ فأجبت بقششولي الششذي‬
‫يظهر من قواعدنا أنه ل يجب على أحدهما موافقة الخر في فعل‬
‫شيء أراده مما يخصه أو يشاركه الخر فيششه لن تكليششف النسششان‬
‫بفعل لجل غيره من غيششر نسششبته لتقصششير ول لسششبب فيششه منششه ل‬
‫نظير له ول نظر لضششيق الششوقت‪ ،‬لن صششلتهما معششا ل تمكششن‪ ،‬لن‬
‫الفششرض تخششالف وجهيهمششا فششإن قلششت لششم ل نجششبره ويلششزم الخششر‬
‫بالجرة كما هو قيششاس مسششائل ذكروهششا قلششت تلششك ليسششت نظيششر‬
‫مسألتنا‪ ،‬لنها ترجع إلى حفظ النفس تارة كمرضعة تعينت والمال‬
‫أخرى كوديع تعين وما هنا إنما هو إجبار لمحض عبادة وهي يغتفششر‬
‫فيها ما ل يغتفر فيهما فششإن قلششت عهششدنا الجبششار بششالجرة للعبششادة‬
‫كتعليم الفاتحة بالجرة قلت يفرق بأن ذاك أمر يدوم نفعششه بفعششل‬
‫قليل ل يتكرر بخلف ما هنا فإنه يلزم تكرر الجبار بششل دوامششه مششا‬
‫بقيت الحياة وهذا أمر ل يطاق فلم يتجه إيجششابه فششإن رفعششا المششر‬
‫للحاكم في شيء من ذلك أعرض عنهمششا إلششى أن يصششطلحا علششى‬
‫شيء يتفقان عليه أخذا مما ذكروه أواخر العارية بل أولى فتأمششل‬
‫ذلك فإنه مهم فإذا اجتمع معها ولشد وأخشوان فالحشاجب لهششا الولشد‬
‫فقط‪ ،‬لنه أقوى )وجششدة( فششأكثر لمششا صششح }أنششه صششلى اللششه عليششه‬
‫وسلم أعطاها السششدس وأنششه قضششى بششه للجششدتين{ )ولبنششت ابششن(‬
‫فأكثر )مع بنت صلب( أو بنت ابن أعلى منهششا إجماعششا )ولخششت أو‬
‫أخوات لب مع أخت لبوين( قياسا على الذي قبلششه )ولواحششد مششن‬
‫ولد الم( ذكرا أو أنثى وقد يرث بعض المذكورين بالتعصششيب كمششا‬
‫يعلم مما يأتي‪.‬‬

‫)فصل( في الحجب وهو لغة المنع وشششرعا منششع مششن قششام بششه‬
‫سششبب الرث بالكليششة أو مششن أوفششر حظيششه ويسششمى الول حجششب‬
‫حرمان وهو إما بالشخص أو الستغراق وهو المراد هنا أو الوصف‬
‫وسيأتي والثاني حجب نقصان وقد مر ومنه حجب الفرع للزوج أو‬
‫الزوجششة أو للبششوين )الب والبششن والششزوج ل يحجبهششم( مششن الرث‬
‫حرمانا )أحد( إجماعششا لن كل منهششم يششدلي للميششت بنفسششه وليششس‬
‫فرعا عن غيره بخلف المعتق فإنه‪ ،‬وإن أدلى بنفسششه لكنششه فششرع‬
‫عن النسب‪ ،‬لنه مشبه به فقدم عليه )وابن البن(‪ ،‬وإن سششفل )ل‬
‫يحجبه إل البن( إجماعا أباه كان لدلئه به أو عمه‪ ،‬لنه أقرب منه‬
‫)أو ابن ابن أقرب منه( كابن ابن وابششن ابششن ابششن ابششن ابششن‪ ،‬ولششول‬
‫قولي وإن سفل لم ينتظم استثناء نحو هذه الصورة ويحجبه أيضششا‬
‫أصششحاب فششروض مسششتغرقة كششأبوين وبنششتين )والجششد(‪ ،‬وإن عل )ل‬
‫يحجبه إل( ذكر )متوسط >ص‪ <398 :‬بينه وبين الميت( إجماعششا‬
‫كششالب‪ ،‬لن كششل مششن أدلششى للميششت بواسششطة حجبتششه إل أولد الم‬
‫وخرج بذكر من أدلى بأنثى فإنه ل يرث أصل فل يسمى حجبا كمششا‬
‫علششم مششن حششده السششابق )والخ لبششوين يحجبششه الب والبششن وابششن‬
‫البششن(‪ ،‬وإن سششفل إجماعششا )و( الخ )للب يحجبششه هششؤلء( لنهششم‬
‫حجبوا الشقيق فهو أولششى )وأخ لبششوين(‪ ،‬لنششه أقششوى وأقششرب منششه‬
‫ويحجبه أيضا أخت لبشوين معهشا بنشت أو بنشت ابشن وهشو وإن كشان‬
‫حجبا بالستغراق لكنه ل يخرج عن كونه حجب بأقرب منششه فربمششا‬
‫يرد على تعبيره المذكور ول يشمله قوله التي وكل عصبة تحجبه‬
‫أصحاب فروض مستغرقة‪ ،‬لن الخت هنا لم تأخذ إل تعصيبا نعششم‬
‫أجاب ابن الرفعة بأن الكلم في مطلق من يحجبه وكل من البنت‬
‫أو بنششت البششن والشششقيقة ل تحجبششه عنششد الطلق‪) .‬و( الخ )لم‬
‫يحجبششه أب وجششد وولششد وولششد ابششن(‪ ،‬وإن سششفل‪ ،‬ولششو أنششثى للخششبر‬
‫الصحيح أنه صلى الله عليه وسلم فسر الكللة في الية التي فيها‬
‫إرث ولد الم كما مر بأنه من لم يخلف ولدا ول والششدا )وابششن الخ‬
‫لبششوين يحجبششه سششتة أب وجششد(‪ ،‬وإن عل‪ ،‬لنششه أقششوى منششه وقيششل‬
‫يقاسم أبا الجد لستواء درجتيهما كششالخ مششع الجششد ويششرد بششأن هششذا‬
‫خارج عن القياس كما يأتي فل يقاس عليه )وابن وابنه وأخ لبوين‬
‫ولب(‪ ،‬لنه أقرب منه وذكر ستة هنا ليرفع إيهام التكششرر المحششض‬
‫عن هششذا ومششا يليششه وليفيششد أن قششوله )والب( هششذا معطششوف علششى‬
‫لبششوين الول ل علششى مششا يليششه )يحجبششه هششؤلء( السششتة )وابششن أخ‬
‫لبوين(‪ ،‬لنه أقششرب منششه‪) .‬والعششم لبششوين يحجبششه هششؤلء( السششبعة‬
‫)وابششن أخ لب( >ص‪ ،<399 :‬لنهششم أقششرب منششه )و( العششم )لب‬
‫يحجبه هؤلء( الثمانية )وعم لبوين( كذلك )وابن عم لبوين يحجبه‬
‫هؤلء( التسعة )وعم لب و( ابن عم )لب يحجبه هششؤلء( العشششرة‬
‫)وابن عم لبوين( كشذلك ول يشرد عليششه أن كل مشن العششم بقسشميه‬
‫يطلق على عم الميت وعم أبيه وعم جده مع أن ابن عم الميششت‪،‬‬
‫وإن نزل يحجب عم أبيه‪ ،‬وابن عم أبيه وإن نزل يحجب عششم جششده‬
‫وذلك‪ ،‬لن الكلم بقرينة السياق في عم الميت ل عم أبيه ول عم‬
‫جده‪) .‬والمعتق يحجبه عصبة النسب( إجماعا‪ ،‬لن النسششب أقششوى‬
‫ومششن ثششم اختششص بالمحرميششة ووجششوب النفقششة وسششقوط القششود‬
‫والشششهادة ونحوهششا )والبنششت والم والزوجششة ل يحجبششن( حرمانششا‬
‫إجماعا )وبنت البن يحجبها ابششن( مطلقششا‪ ،‬لنشه أبوهشا أو عمهشا )أو‬
‫بنتان إذا لم يكن معها من يعصبها( لنه لم يبق من الثلششثين شششيء‬
‫فإن وجد معها ذلك كأخيها أو ابن عمها أخذت معه الثلششث البششاقي‬
‫تعصيبا )والجدة للم ل يحجبها إل الم( لدلئها بهششا ول كششذلك الب‬
‫والجششد )و( الجششدة )للب يحجبهششا الب( لدلئهششا بششه وقششال جمششع‬
‫مجتهدون ل يحجبها لحديث فيه لكن ضعفه عبد الحق وغيره وقششد‬
‫ترث وابن ابنها أو ابن بنتها حي من ابنه في صورة هششي أن تكششون‬
‫جدة من جهتين بأن يموت ابنها أو بنتها وتترك ولششدا متزوجششا بنششت‬
‫عمته أو خالته وله منها ولد فيموت هذا الولد بعد موت أمه وأمهششا‬
‫ويترك أباه وجدته العليا التي هي أم أم أمششه وأم أبششي أبيششه أو وأم‬
‫أم أبيه فترثه من جهة كونه ابن بنت بنتهششا ل مششن جهششة كششونه ابششن‬
‫ابن ابنها أو ابن ابن بنتهششا )والم( إجماعششا ولنهششا أقششرب منهششا فششي‬
‫المومة التي بها الرث‪) .‬و( الجدة )القربى من كششل جهششة تحجششب‬
‫البعدى منها( سواء أدلت بها كأم أب وأم أم أب وأم أم وأم أم أم‬
‫الم ل كششأم أب وأم أبششي أب وقصششر اتحششاد الجهششة علششى المدليششة‬
‫فالمنع في المثال الخير للقربية مع اختلف الجهة اصششطلح آخششر‬
‫>ص‪ <400 :‬غير ما في المتن هنا يناسبه ما يأتي في شرح فششي‬
‫الظهر فل يرد عليششه نعششم إن كششانت البعششدى مششن جهششة أخششرى لششم‬
‫تحجب كما في الجدة العليا في الصورة السابقة فششإن بنتهششا الششتي‬
‫هي أم أم الميششت ل تسششقطها لنهششا أعنششي العليششا أم أم أبيششه فهششي‬
‫مساوية لها من جهة الب فششورثت معهششا ل مششن جهتهششا وليششس لنششا‬
‫جدة ترث مع بنتها الوارثة إل هذه‪) .‬والقربى مششن جهششة الم( كششأم‬
‫أم )تحجب البعششدى مششن جهششة الب كششأم أم أب(‪ ،‬لن لهششا قششوتين‪:‬‬
‫قربها بدرجة‪ ،‬وكون الم كالصل لتحقق نسبة الميت لها ول كذلك‬
‫الب والجششدات كفرعهششا‪) .‬والقربششى مششن جهششة الب( كششأم أب )ل‬
‫تحجششب البعششدى مششن جهششة الم( كششأم أم الم )فششي الظهششر( بششل‬
‫يشتركان في السدس لن الب ل يحجبها فالجدة المدلية به أولى‬
‫وفارق هذا القربى مششن جهششة الم لقششوة قرابتهششا بتيقنهششا ومششن ثششم‬
‫حجبت جميع الجدات من الجهتين بخلفه والقربى من جهة أمهات‬
‫الب كأم أم أب تسقط بعدى جهة آبائه كأم أم أبي الب وأم أبششي‬
‫أبي الب والقربى من جهة آبائه كأم أبي أبيه ل تسقط بعدى جهة‬
‫أمهاته كأم أم أم الب على الظهر أخذا برواية أهل المدينششة عششن‬
‫زيد‪ ،‬لنهم لكونهم أهل بلده أعرف بمرويه من غيرهششم‪) .‬والخششت‬
‫من الجهات( >ص‪ <401 :‬كلها )كالخ( منها فيحجبها من يحجبششه‬
‫بتفصششيله السششابق نعششم الشششقيقة أو الششتي لب ل يحجبهششا فششروض‬
‫مستغرقة حيث فرض لها والششتي لب لهششا السششدس مششع الشششقيقة‬
‫والخ ليس كذلك ول يرد للعلم به مششن كلمششه )والخششوات الخلششص‬
‫لب يحجبهن أيضا( شقيقة مع بنت لستغراقهما و )أختان لبششوين(‬
‫لنه لم يبق من الثلثين شيء وخرج بالخلص ما لو كششان معهششن أخ‬
‫لب فيعصششبهن ويأخششذ الثلششث هششو وهمششا‪) .‬والمعتقششة كششالمعتق(‬
‫فيحجبها عصبات النسب )وكل عصبة( لم تنتقل للفرض وهو غيششر‬
‫ابن لما قدمه أول أنششه ل يحجششب )يحجبششه( استشششكل تسششمية هششذا‬
‫حجبا بما يرده أنه ل مشاحة فششي الصششطلح فأخششذ شششارح بقضششية‬
‫الشكال ليس في محله )أصحاب فروض مستغرقة( للمال كزوج‬
‫وأم وولششد أم وعششم ل شششيء للعششم للخششبر المتفششق عليششه }ألحقششوا‬
‫الفرائض بأهلها فما بقششي فلولششى رجششل ذكششر{ وخششرج بقششولي لششم‬
‫ينتقل للفرض الخ لبوين في المشركة والخت لبوين أو لب في‬
‫الكدرية فكل منهمششا عصششبة ولششم يحجبششه السششتغراق‪ ،‬لنششه انتقششل‬
‫للفرض‪ ،‬وإن لم يرث به في الكدرية‪.‬‬
‫)تنبيه( شرط الحجب في كل ما مر الرث فمن ل يرث لمانع مما‬
‫يأتي ل يحجب غيره حرمانا ول نقصششانا أو يحجششب فكششذلك إل فششي‬
‫صور كالخوة مع الب يحجبششون بشه ويششردون الم مشن الثلشث إلششى‬
‫السدس وولديها مع الجد يحجبان به ويردانها إلششى السششدس ففششي‬
‫زوج وشششقيقة وأم وأخ لب ل شششيء للخ مششع أنششه مششع الشششقيقة‬
‫يردان الم إلى السدس‬

‫)فصل( في إرث الولد وأولد البن اجتماعا وانفششرادا )البششن(‬

‫المنفششرد )يسششتغرق المششال( بالعصششوبة )وكششذا البنششون( إجماعششا‬
‫)وللبنت( المنفردة عمن يعصبها )النصف ولبنتين( كذلك )فصاعدا‬
‫الثلثان( كما مر وذكر هنا تتميما وتوطئة لقوله )ولششو اجتمششع بنششون‬
‫وبنات فالمال لهم للذكر مثل حظ النثيين( للية والجماع وفضششل‬
‫الذكر لختصاصه بنحو النصرة وتحمششل العقششل والجهششاد وصششلحيته‬
‫للمامة والقضاء وغير ذلك وجعل له مثلها‪ ،‬لن له حاجتين حاجششة‬
‫لنفسه وحاجة لزوجته وهي لها الولى بل قد تستغني بالزوج ولششم‬
‫ينظر إليه لن من شأنها الحتياج ولنه قد ل يرغششب فيهششا غالبششا إذا‬
‫لم يكن لها مال فأبطل تعالى حرمان الجاهلية لها‪> .‬ص‪<402 :‬‬
‫)وأولد البن( وإن سفلوا )إذا انفردوا كششأولد الصششلب( فيمششا ذكششر‬
‫إجماعا لتنريلهم منزلتهم )فلو اجتمششع الصششنفان( أي أولد الصششلب‬
‫وأولد البن )فإن كان من ولششد الصششلب ذكششر( وحششده أو مششع أنششثى‬
‫)حجب أولد البن( إجماعا )وإل( يكن منهم ذكر )فإن كان للصلب‬
‫بنت فلها النصف والباقي لولششد البششن الششذكور أو الششذكور والنششاث(‬
‫للذكر مثل حظ النثيين كأولد الصششلب )فششإن لششم يكششن( منهششم )إل‬
‫أنثى أو إناث فلها أو لهن السدس( تكملششة الثلششثين إجماعششا ولخششبر‬
‫مسلم }أنه صلى الله عليه وسلم قضى بششه للواحششدة{ )وإن كششان‬
‫للصلب بنتان فصاعدا أخذتا( أو أخذن )الثلثين( لما سبق )والباقي‬
‫لولد البن الذكور أو الذكور والناث( للذكر مثل حظ النششثيين )ول‬
‫شششيء للنششاث الخلششص( إجماعششا )إل أن يكششون أسششفل منهششن( أو‬
‫مساويهن كما فهم بالولى وقد يدخل فيما قبله بجعل قششوله لولششد‬
‫البن للجنس الصادق بششأخيهن وابششن عمهششن بششل صششرح بششذلك فششي‬
‫قوله التي إل أن بنات البن يعصبهن من في درجتهن أو أسفل‪.‬‬
‫)تنبيه( المتبادر من كلمهم أن المراد بالخلص أن ل يكششون معهششن‬
‫معصب مساو أو أنزل وعليه فالستثناء منقطع لنهششن مششع وجششوده‬
‫لسن بخلص ويصح كونه متصل بجعل الخلص مقصششورا علششى مششن‬
‫ليس معهن أخ وحينئذ يختص المساوي الذي أشششرنا لششدخوله بششابن‬
‫العم وفيه ما فيه )ذكر فيعصششبهن( لتعششذر إسششقاطه لكششونه عصششبة‬
‫ذكرا وحيازته مع بعده أو مساواته فأخذ الواحد منه مثلششي نصششيب‬
‫الواحدة منهن ويسششمى الخ المبششارك )وأولد ابششن البششن مششع أولد‬
‫البن كأولد البن مع أولد الصلب( في جميع ما مششر )وكششذا سششائر‬
‫المنازل( >ص‪ <403 :‬فلكل ذي درجة نازلة مع أعلى منها حكششم‬
‫ما ذكر )وإنما يعصب الذكر النازل من فششي درجتششه( كششأخته وبنششت‬
‫عمه فيأخذ مثليها استغرق الثلثان أم ل وخرج بمن في درجته من‬
‫هي أسفل منه فإنه يسقطها )ويعصب من( هي )فوقه إن لم يكن‬
‫لها شيء من الثلثين( كبنتين وبنت ابن وابن ابن ابن بخلف ما إذا‬
‫كان لها منهما شيء كبنت وبنت ابن وابن ابن ابششن فلهششا السششدس‬
‫وتستغني به وله الثلث الباقي‪ ،‬ولو كان في هذا المثششال بنششت ابششن‬
‫ابن أيضا قسم الثلث بينهما‪ ،‬لن هذه ل شششيء لهششا فششي السششدس‬
‫الذي هو تكملة الثلثين فعصبها قالوا وليس لنششا مششن يعصششب أختششه‬
‫وعمته وعمششة أبيششه وجششده وبنششات أعمششامه وأعمششام أبيششه وجششده إل‬
‫المستقل من أولد البن‬

‫)فصل(‪ .‬في كيفية إرث الصول وقششدم الفششروع‪ ،‬لنهششم أقششوى‬

‫)الب يرث بفرض( فقط هو السدس غير عائل )إذا كان معه ابششن‬
‫أو ابن ابن( وارث أو بنتان وأم وعائل إذا كان معه بنتان وأم وزوج‬
‫)و( يرث )بتعصيب( فقط )إذا لششم يكششن( معششه )ولششد ول ولششد ابششن(‬
‫سواء انفرد أو كان معه ذو فششرض آخششر كزوجششة أو أم أو جششدة )و(‬
‫يرث )بهما إذا كان( معه )بنت أو بنت ابن( أو هما أو بنتان أو بنتششا‬
‫ابن )لششه السششدس فرضششا والبششاقي بعششد فرضششهما( أي فششرض الب‬
‫وفرض البنت أو وفرض بنت البن قيل ل يصح إفراد الضششمير وإن‬
‫وجب بعد العطف بأو لقتضائه أنه عند اجتماعهما يأخذ الباقي بعد‬
‫فرض إحداهما انتهى وهو صحيح إل قوله وأن إلى آخره بناء علششى‬
‫أن الضمير كما تقرر فششي حلششه للب والبنششت أو وبنششت البششن ولششم‬
‫يسبق في هذين قول المحشي قوله‪ :‬أو بعد فرضي البنششت وبنششت‬
‫البن ليس هذا فششي النسششخ بأيششدينا ا ه‪> .‬ص‪ <404 :‬عطششف بششأو‬
‫على أنها تدخل في عبارته ويصح شمول عبارته للبنت وبنت البن‬
‫فيصح ما قاله ويرد عليه فرضششا البنششتين وبنششتي البششن فششإن لششه مششا‬
‫فضل عن فرضهما أيضششا )بالعصششوبة( للخششبر السششابق آنفششا‪) .‬وللم‬
‫الثلششث أو السششدس فششي الحششالين السششابقين فششي الفششروض( وذكششر‬
‫تتميما وتوطئة لقوله )ولها في مسألتي زوج أو زوجة وأبوين ثلث‬
‫ما بقي بعد الزوج( أصلها من اثنين للزوج واحد يبقى واحششد علششى‬
‫ثلثة ل يصح ول يوافق تضرب اثنين في ثلثششة للششزوج ثلثششة وللب‬
‫اثنان وللم واحد ثلث ما بقي )أو الزوجة( أصششلها مششن أربعششة‪ ،‬لن‬
‫فيها ربعشا وثلشث مششا يبقششى ومنهشا تصشح للزوجششة واحشد وللم ثلشث‬
‫الباقي وللب الباقي وجعل له ضعفاها‪ ،‬لن كل أنثى مع ذكششر مششن‬
‫جنسها له مثلها‪ ،‬وقال ابن عباس بعششد إجمششاع الصششحابة علششى مششا‬
‫تقرر‪ ،‬وخرق الجماع إنما يحرم على من لششم يكششن موجششودا عنششده‬
‫كمششا يششأتي فششي العششول لهششا الثلششث كششامل لظششاهر القششرآن وأجششاب‬
‫الخرون بتخصيصه بغير هذين الحالين لنششص القششرآن علششى أن لششه‬
‫مثليها عند انفرادهما فكذا عند اجتماع غيرهما معهمششا إذ ل يتعقششل‬
‫بين الحالين فرق ولم يعبروا بسدس فششي الول وربششع فششي الثششاني‬
‫تأدبا مع ظاهر لفظ القرآن وزعم أنه ل تششأدب مششع مخالفششة معنششاه‬
‫ليششس فششي محلششه‪ ،‬لن المخالفششة للششدليل كمششا هنششا واجبششة فلتعششذر‬
‫مخالفة المعنى وإمكان موافقة اللفظ كانت الموافقة له تأدبششا أي‬
‫تأدب وتلقبان بالغراوين تشبيها لهما بشالكوكب الغشر أي المضششيء‬
‫لشهرتهما وبالغريبتين‪ ،‬لنه ل نظير لهما وبالعمريتين لقضاء عمششر‬
‫رضي الله عنه فيهما بذلك‪) .‬والجششد كششالب( فششي جميششع مششا تقششدم‬
‫حششتى فششي جمعششه بينهمششا فيمششا مششر‪ ،‬وقيششل ل يأخششذ فششي هششذه إل‬
‫بالتعصيب ومن فوائد الخلف ما لو أوصى بشيء ممششا يبقششى بعششد‬
‫الفرض أو بمثششل فششرض بعششض ورثتششه أو بمثششل أقلهششم نصششيبا فششإذا‬
‫أوصى لزيد بثلث ما يبقى بعد الفرض ومات عن بنت وجششد فعلششى‬
‫الول هي لزيد بثلشث الثلششث وعلشى الثششاني بثلششث النصشف ول يشرد‬
‫عليه جمع زوج هو ابن عم أو معتششق وزوجششة معتقششة بيششن الفششرض‬
‫والتعصيب‪ ،‬لنه بجهتين والكلم في جمعهمشا بجهشة واحششدة )إل أن‬
‫الب يسقط الخوة والخوات( للميت كمششا مششر )والجششد يقاسششمهم‬
‫إن كششانوا لبششوين أو لب( كمششا يششأتي تفصششيله )والب يسششقط أم‬
‫نفسه(‪ ،‬لنهششا تششدلي بششه )ول يسششقطها( أي أم الب )الجششد( >ص‪:‬‬
‫‪ ،<405‬لنها ل تدلي به )والب في زوج أو زوجة وأبوين يششرد الم‬
‫من الثلث إلى ثلث الباقي ول يردها الجد( بل تأخششذ الثلششث كششامل‪،‬‬
‫لنه ل يساويها فل يلزم تفضيلها عليه ول يرد على حصششره أن جششد‬
‫المعتق يحجبه أخو المعتق وابن أخيه وأبو المعتششق يحجبهمششا‪ ،‬لنششه‬
‫سيذكر ذلك بقوله لكن الظهر إلى آخره وأن الب ل يرث معه إل‬
‫جدة واحدة والجد يرث معه جدتان‪ ،‬لنه معلششوم مششن قششوله والب‬
‫يسقط إلى آخره وأبو الجد ومن فوقه كالجد فششي ذلششك وكششل جششد‬
‫يحجب أم نفسه ول يحجبها من هو فوقه فكل ما عل الجششد درجششة‬
‫زاد معه جدة وارثة فيرث مع الجد جدتان ومع أبي الجد ثلث ومع‬
‫جد الجد أربع وهكذا‪) .‬وللجدة السدس( لما تقدم )وكذا الجششدات(‬
‫أي الجدتان فششأكثر‪ ،‬لن المششراد بششالجمع فششي هششذا البششاب مششا فششوق‬
‫الواحد وذلك للحديث الصحيح أنه صلى الله عليششه وسششلم }قضششى‬
‫للجدتين من الميراث بالسدس بينهما{ وفششي مرسششل أنششه أعطششاه‬
‫لثلث جدات وعليه إجماع الصحابة )وترث منهششن أم الم وأمهاتهششا‬
‫المدليات بإناث خلص( كأم أم الم وإن علت اتفاقا ول تششرث مششن‬
‫جهة الم إل واحدة دائما )وأم الب وأمهاتها كششذلك( أي المششدليات‬
‫بإناث خلص لمششا صششح عششن أبششي بكششر رضششي اللششه عنششه أنششه قسششم‬
‫السدس بين أم الم وأم الب لمششا قيششل لششه‪ ،‬وقششد آثششر بششه الولششى‬
‫أعطيت التي لو ماتت لم يرثها ومنعت التي لو ماتت ورثها )وكششذا‬
‫أم أب الب وأم الجداد فوقه وأمهاتهن( يرثششن )علششى المشششهور(‪،‬‬
‫لنهن يدلين بوارث فهن كأم الب ل كششأم أبششي الم )وضششابطه( أي‬
‫إرثهن المعلوم من السياق أن تقول )كل جدة أدلت بمحض إناث(‬
‫كأم أم أم )أو( بمحض )ذكور( كششأم أبششي الب )أو( بمحششض )إنششاث‬
‫إلى ذكور( كأم أم أب )ترث ومن أدلت بذكر بين أنثيين( كأم أبششي‬
‫الم )فل( ترث وحكى ابن المنذر الجماع على ذلك‬

‫)فصل( في إرث الحواشي )الخوة والخوات لبوين إذا( وفي‬

‫نسششخة إن )انفششردوا( عششن الخششوة والخششوات لب )ورثششوا كششأولد‬
‫الصلب( فيأخذ الواحد فأكثر كل المال أو الباقي والواحششدة نصششفه‬
‫والثنتان فأكثر ثلثيه والمجتمعون الذكر مثل حظ النثيين وقدم أن‬
‫البن ل يحجب بخلف الشقيق فل يششرد عليششه هنششا )وكششذا إن كششانوا‬
‫لب( وانفردوا عن الشقاء فيأخذون المال كما ذكششر إجماعششا )إل(‬
‫اسشششتثناء ممشششا تضشششمنه كلمشششه >ص‪ <406 :‬أن الخشششوات لب‬
‫كالشقاء )في المشركة( بفتح الراء المشددة‪ ،‬وقد تكسششر )وهششي‬
‫زوج وأم( أو جدة )أو ولدا أم( فأكثر )وأخ( فششأكثر )لبششوين( سششواء‬
‫أكانوا ذكورا أم ذكورا وإناثا )فيشارك الخ( الشقيق فأكثر )ولششدي‬
‫الم في الثلث( بأخوة الم فيأخذ كواحد منهم الششذكر والنششثى فششي‬
‫ذلك سواء لشتراكهم في القرابة التي ورثوا بها وهششي بنششوة الم‪،‬‬
‫وقيل يسقط الشقيق‪ ،‬لنه عصبة ولم يبق له شيء )ولو كان بدل‬
‫الخ( لبوين )أخ لب( وحده أو مع أخته أو أختيه )سقط( هو وهن‬
‫إجماعا لفقد قرابة الم ويسمى الخ المشئوم‪ ،‬أو أخششت أو أختششان‬
‫لب فرض لها النصف ولهما الثلثان وعالت كما لششو كششانت شششقيقة‬
‫أو شششقيقتان‪) .‬ولششو اجتمششع الصششنفان( أي الشششقاء والخششوة لب‬
‫)فكاجتمششاع أولد الصششلب وأولد ابنششه( فششإن كششان الشششقيق ذكششرا‬
‫حجبهم إجماعا أو أنثى فلها النصف أو أكثر فلهمششا الثلثششان‪ ،‬ثششم إن‬
‫كان ولد الب ذكششرا أو مششع إنششاث أخششذوا البششاقي للششذكر مثششل حششظ‬
‫النثيين أو أنثى أو أكثر فلها أو لهمششا مششع شششقيقة السششدس تكملششة‬
‫الثلششثين ومششع شششقيقتين ل شششيء لهمششا >ص‪ <407 :‬إل إن كششان‬
‫معهما أخ يعصبهما ويسمى الخ المبارك ل ابن أخ كما قال )إل أن‬
‫بنات البن يعصبهن من في درجتهن أو أسفل( كما مششر‪) .‬والخششت‬
‫ل يعصبها إل أخوها( بخلف ابن أخيها بل الكل لششه دونهششا‪ ،‬والفششرق‬
‫أن ابن الخ ل يعصب أخته فعمته أولى‪ ،‬وابن البن يعصششب عمتششه‬
‫فأخته أولى‪) .‬وللواحد من الخوة والخوات لم السششدس وللثنيششن‬
‫فصششاعدا الثلششث( كمششا مششر وذكششر تششوطئة لقششوله )سششواء ذكششورهم‬
‫وإناثهم( إجماعا إل رواية شاذة عن ابن عباس رضششي اللششه عنهمششا‬
‫ولن إرثهم بالرحم كالبوين مع الولد وإرث غيرهم بالعصوبة وهي‬
‫تقتضي تفضيل الذكر وهذا أحد الحكام الخمسة التي تميششزوا بهششا‬
‫والبقية أن ذكرهم المنفرد كأنثاهم المنفردة وأنهم يرثون مع مششن‬
‫يدلون به وأنهم يحجبون من يدلون به حجب نقصششان وإن ذكرهششم‬
‫يششدلي بششأنثى ويششرث‪) .‬والخششوات( أو الخششت )لبششوين أو لب مششع(‬
‫البنت أو )البنات( ومع بنت البن )أو بنات البششن عصششبة كششالخوة(‬
‫إجماعا إل ما حكي عن ابن عباس وغيره أنه ل ترث أخت مع بنت‬
‫بل الباقي للعصبة كابن الخ أو العم وإذ كن عصبة )فتسقط أخت‬
‫لبششوين مششع البنششت( أو بنششت البششن )الخششوات لب( كمششا يسششقط‬
‫الشششقيق الخ لب‪) .‬وبنششو الخششوة لبششوين أو لب كششل منهششم كششأبيه‬
‫اجتماعا وانفرادا( فيستغرق الواحد أو الجمع المششال إن انفششرد وإل‬
‫أسقط ابششن الشششقيق ابششن الخ لب )لكششن يخششالفونهم( أي آبششاءهم‬
‫)في أنهم ل يردون الم( من الثلث )إلششى السششدس( وفششارقوا ولششد‬
‫الولد بأنه يسمى ولششدا مجششازا مشششهورا >ص‪ <408 :‬بششل حقيقششة‬
‫وابن الخ ل يسمى أخا كذلك )ول يرثون مششع الجششد( إجماعششا‪ ،‬لنششه‬
‫كششأخ والخ يسششقطهم )ول يعصششبون أخششواتهم(‪ ،‬لنهششن مششن ذوي‬
‫الرحششام لششتراخي قربهششم مششع ضششعف النوثششة )ويسششقطون فششي‬
‫المشركة( أي أولد الخوة الشقاء كما صرح به أصله وعلششم ممششا‬
‫مر أن أولد الب يسقطون فيها فأولى أبناء الشششقاء المحجوبششون‬
‫بهم وذلك‪ ،‬لن مأخذ التشريك قرابششة الم وابششن ولششد الم ل يششرث‬
‫وفي أن أولد الشقاء ل يحجبون الخوة لب بخلف الشششقاء وأن‬
‫الخ لب يحجب ابن الشششقيق وابنششه ل يحجبششه وإن بنششي الخششوة ل‬
‫يرثون مع الخوات إذا كن عصبات مع البنات بخلف آبائهم وهششذه‬
‫الثلثة علمت من كلمه كما يظهر بأدنى تأمششل‪) .‬والعششم لبششوين أو‬
‫لب( سواء عم الميششت وعششم أبيششه وعششم جششده وهكششذا )كششالخ مششن‬
‫الجهتين اجتماعا وانفرادا( فيأخذ الواحد فأكثر منهششم المششال أو مششا‬
‫بقي ويسقط العم الشقيق العم للب وهششو يسششقط بنششي الشششقيق‬
‫ومر ما يعلم منه أن بنششي الخششوة مششن الجهششتين يحجبششون العمششام‬
‫)وكذا قياس بني العم( لبوين أو لب فيحجب بنششو العششم الشششقيق‬
‫بني العم لب )وسائر( أي باقي )عصبة النسب( كبني بني الخوة‬
‫وبني بني العم وهكذا فكل ابن منهم كأبيه وليس بعد بني العمام‬
‫عصبة وبنو الخوات العصبة ليسوا مثلهن ول يرد عليه‪ ،‬لن الكلم‬
‫في العصبة بنفسششه بششل يتأمششل أن أولدهششن خرجششوا بقششوله عصششبة‬
‫النسب يندفع اليراد من أصله‪> .‬ص‪) <409 :‬والعصششبة( بنفسششه‬
‫وبغيره ومع غيره وهو يشمل الواحد والمتعدد والذكر والنثى )من‬
‫ليس له سهم مقدر( حالة تعصيبه من جهة التعصيب )من المجمع‬
‫على توريثهم( خرج بمقدر ذو الفرض وبما بعده ذوو الرحششام بنششاء‬
‫على أن من ورثهم ل يسميهم عصبة وفيه خلف بل على مششذهب‬
‫أهل التنزيل ينقسمون إلى ذوي فرض وعصبات ودخل فششي الحششد‬
‫بمراعاة قولنا حالة تعصيبه إلى آخره البنت مع البن والخششت مششع‬
‫البنت والب والجد وابن العم الذي هو أخ لم أو زوج فإن أخششذهم‬
‫للفرض ليس في حالة التعصيب ول ينافي ما قررتششه مششن شششمول‬
‫الحد للثلثة تفريعه ما يختص بالعاصشب بنفسشه أو بنفسشه وبغيشره‬
‫وهو قوله )فيرث المال( المخلف كله إذا لم يكن معششه ذو فششرض‪،‬‬
‫لنهم قد ل يلحظون في التفريع بعض ما سبق علششى أن الخريششن‬
‫يرث كل منهما على حدته كل المال إذا لم ينتظم أمر بيت المششال‬
‫وذلك للخبر السابق فما أبقت الفروض فلولى رجششل ذكششر )أو مششا‬
‫فضل بعد الفششروض( أو الفششرض وهششذا يعششم النششواع الثلثششة >ص‪:‬‬
‫‪<410‬‬

‫)فصل( في الرث بالولء‪) .‬من ل عصبة له بنسب وله معتق(‬

‫استقر ولؤه عليه فخرج عتيق حربي رق وعتقه مسلم فإنه الذي‬
‫يرثه على النص )فماله( كله )أو الفاضل عن الفروض( أو الفرض‬
‫)له( وسيعلم مما سششيذكره أنشه يلحششق بششالعتيق كششل منتسششب إليششه‬
‫)رجل كان( المعتق )أو امرأة( للحديث الصحيح }إنما الششولء لمششن‬
‫أعتق{ وللجماع )فإن لم يكن( أي يوجد المعتق مطلقشا أو بصشفة‬
‫الرث )ف( المشششال )لعصشششبته( أي المعتشششق )بنسشششب المتعصشششبين‬
‫بأنفسهم ل لبنته( العصبة بغيرها )وأخته( العصششبة مششع غيرهششا‪ ،‬لن‬
‫الولء أضعف من النسب المتراخي وإذا تراخى النسششب لششم تششرث‬
‫النثى كبنت الخ والعم وعلششم مششن تفسششيري يكششن بمششا مششر رد مششا‬
‫أورده البلقيني وغيره عليه من أن كلمه صششريح فششي أن الششولء ل‬
‫يثبت للعصبة في حياة المعتق بل بعد موته وليشس كشذلك بشل هشو‬
‫ثابت لهم في حياته حتى لو كان مسلما وأعتق نصششرانيا ثششم مششات‬
‫ولمعتقششه أولد نصششارى ورثششوه مششع حيششاة أبيهششم )وترتيبهششم( هنششا‬
‫)كترتيبهم في النسب( فيقدم عنششد مششوت المعتششق ابششن فششابنه وإن‬
‫سفل القششرب فششالقرب فششأب فجششد وإن عل >ص‪ <411 :‬فبقيششة‬
‫الحواشي كما مششر )لكششن الظهششر أن أخششا المعتششق( لبششوين أو لب‬
‫)وابن أخيه( كذلك )يقششدمان علششى جششده( هنششا وفششي النسششب الجششد‬
‫يشششارك الخ ويسششقط ابششن الخ أمششا فششي الول فلن تعصششيب الخ‬
‫يشبه تعصيب البن لدلئه بالبنوة وهي مقدمة علششى البششوة وكششان‬
‫قياس ذلك أنه في النسب كذلك لكن صد عنه الجمششاع وأمششا فششي‬
‫الثانية فلقوة البنششوة كمششا يقششدم ابششن البششن وإن سششفل علششى الب‬
‫ويجري ذلك في عم المعتق أو ابنه وأبي جده فيقدم عمه أو ابششن‬
‫عمه وفي كل عم اجتمع مع جشد وقششد أدلشى ذلشك العششم بشأب دون‬
‫ذلك الجد وضم في الروضششة لتينششك مششا إذا كششان للمعتششق ابنششا عششم‬
‫أحدهما أخ لم فإنه يقدم وفي النسششب يسششتويان فيمششا يبقششى بعششد‬
‫فرض أخوة الم‪ ،‬لنه لما أخششذ فرضششها لششم تصششلح للتقويششة وهنششا ل‬
‫فرض لها فتمحضت للترجيششح )فششإن لششم يكششن لششه عصششبة فلمعتششق‬
‫المعتق‪ ،‬ثم عصبته( من النسب )كذلك( أي كالترتيب السابق فششي‬
‫عصششبة المعتششق فششإن فقششدوا فلمعتششق معتششق المعتششق ثششم لعصششبته‬
‫وهكذا‪ ،‬ثم لبيت المال‪) .‬ول ترث امرأة بولء إل معتقها( بفتح التاء‬
‫ومنه خلفا لمن اعترض المتن أبوها أو ابنها إذا ملكته فعتق قهششرا‬
‫وقهرية عتقه عليها ل تخرجه عن كونه معتقها شششرعا‪ ،‬لن قبولهششا‬
‫لنحو شرائه بمنزلة قولها له وهو فششي ملكهششا أنششت حششر )أو منتميششا‬
‫إليه بنسب( كابن ابنه وإن سششفل )أو ولء( كعششتيقه وعششتيق عششتيقه‬
‫وهكذا‪ ،‬لن النعمة على الصششل نعمششة علششى فروعششه فلششو اشششترت‬
‫امرأة أباها وعتق عليها‪ ،‬ثم هو عبدا وأعتقه فمات الب عنها وعن‬
‫ابن مثل‪ ،‬ثم عتيقه عنهما فميراثه للبن دونهششا‪ ،‬لنششه عصششبة معتششق‬
‫من النسب بنفسه وهي معتقة معتق والولى مقدمششة قيششل أخطششأ‬
‫في هذه أربعمائة قاض غير المتفقهة حيث قدموها‬

‫)فصل( في أحكام الجد مع الخششوة‪ .‬إذا )اجتمششع جششد( وإن عل‬

‫)وإخوة وأخوات لبوين أو لب( ففيه خلف منتشششر بيششن الصششحابة‬
‫رضوان الله عليهم ومن ثششم عششدوا الكلم فيششه خطيششرا حششتى قششال‬
‫عمر وعلي رضي الله عنهما أجرؤكششم علششى قسششم الجششد أجرؤكششم‬
‫على النار وقال علششي مششن سششره أن يقتحششم جراثيششم جهنششم >ص‪:‬‬
‫‪ <412‬بحر وجهه فليقض بين الجششد والخششوة وقششال ابششن مسششعود‬
‫سلوني عما شئتم من عضلكم ول تسألوني عن الجد ل حياه اللششه‬
‫ول بياه‪ .‬والحاصل أنهم أجمعوا على أنهششم ل يسششقطونه‪ ،‬ثششم قششال‬
‫كثير من الصحابة وأكثر التابعين أنه يحجبهم كالب وذهب إليه أبو‬
‫حنيفة واختاره جمع من أصششحابنا وقششال الئمششة الثلثششة ككششثير مششن‬
‫الصحابة إنه يقاسمهم على تفصيل فيششه حاصششله أنششه مششتى اجتمششع‬
‫معهم )فإن لم يكن معهم ذو فششرض فلششه الكششثر مششن ثلششث المششال‬
‫ومقاسمتهم كأخ(‪ ،‬لنه اجتمششع فيششه جهتششا فششرض وتعصششيب‪ ،‬ووجششه‬
‫خصوص الثلث أنه مع الم يأخذ مثليهششا والخششوة ل ينقصششونها عششن‬
‫السدس فوجب أن ل ينقصوه عن ضعفه‪ .‬والمقاسششمة أنششه مسششتو‬
‫معهم في الدلء بالب )فإن أخذ الثلث فالباقي لهم( للششذكر مثششل‬
‫حظ النثيين‪ ،‬ثم إن كانوا مثليه لكششونهم أخششوين أو أخششا وأخششتين أو‬
‫أربع أخوات استويا ثم قيل يحكم على مأخوذه بششأنه الثلششث فرضششا‬
‫وصححه ابن الهائم ونقله ابن الرفعة عن ظاهر نص الم‪ ،‬ووجهششه‬
‫أنه مهما أمكن الخذ بالفرض كششان أولششى لقششوته وتقششديم صششاحبه‪،‬‬
‫وقيل بل هو تعصيب وهو ظاهر كلم الرافعي رحمه الله واعتمده‬
‫الزركشي قال وقد تضمن كلم ابششن الرفعششة نقل عششن بعضششهم أن‬
‫جمهور أصحابنا عليه انتهى لكن قول المتن السابق‪ ،‬وقششد يفششرض‬
‫للجد مع الخوة صريح في الول وقول السبكي رحمه الله لو أخذ‬
‫بالفرض لخذت الخوات الربع فأكثر في الصششورة الثالثششة الثلششثين‬
‫بالفرض لعدم تعصششيبه لهششن ولفششرض لهششن إذا كششان ثششم ذو فششرض‬
‫يجاب عنه بأن تغليب أخذه بالفرض نظرا لما فيه من جهة الولدة‬
‫كالم المنصوص عليه فيها ل يقتضششي قطششع النظششر عمششا فيششه مششن‬
‫جهة التعصيب للخوات نظير ما يأتي في الكدرية وينبنششي عليهمششا‬
‫ما لو أوصى بجزء بعد الفرض أو دون مثليه لكونهم أختا أو أخا أو‬
‫أختين أو ثلث أخوات أو أخشا وأختشا فالمقاسششمة خيشر لشه أو فشوق‬
‫مثليه‪ .‬وذلك فيما عدا المثلة المذكورة فالثلث خير له )وإن كشان(‬
‫معهششم )ذو فشرض فلشه( بعشد الفشرض )الكشثر مششن سشدس( جميشع‬
‫)التركششة وثلششث البششاقي والمقاسششمة( وجششه السششدس أن الولد ل‬
‫ينقصونه عنه فالخوة أولى وثلث الباقي أنششه لششو فقششد ذو الفششرض‬
‫أخذ ثلث المال والمقاسمة ما مششر مششن تنزيلششه منزلششة الخ وذوات‬
‫الفرض معهم بنت بنت ابن أم جدة زوجة زوج فالسدس خيششر لششه‬
‫>ص‪ <413 :‬في زوجة وبنتين وجد وأخ وثلششث البششاقي فششي جششدة‬
‫وجد وخمسة إخوة والمقاسمة في جدة وجششد وأخ‪) .‬وقششد ل يبقششى‬
‫شيء( بعد أصحاب الفروض )كبنتين وأم وزوج فيفرض له سدس‬
‫ويزاد في العول( إذ هي من اثني عشر وعالت لثلثة عشر فيششزاد‬
‫له إلى خمسة عشر )وقد يبقى دون سدس كبنتين وزوج فيفرض‬
‫له ويعال( إذ هي من اثني عشر يفضل واحششد يششزاد لششه عليششه آخششر‬
‫فتعال بثلثة عشششر )وقششد يبقششى سششدس كبنششتين وأم( أصششلها سششتة‬
‫يفضل واحد )فيفوز به الجد وتسقط الخوة( والخوات )فشي هشذه‬
‫الحوال(‪ ،‬لنهم عصبة ولم يبق بعد الفروض شيء‪ ،‬ولششو كششان مششع‬
‫الجد إخوة وأخوات لبوين ولب )فحكم الجد ما سششبق( مششن خيششر‬
‫المرين حيث ل صاحب فرض وخير الثلثة مع ذي فششرض كمششا لششو‬
‫لم يكن معه إل أحد الصنفين المذكور أول الفصل ومن ثم عطف‬
‫ثششم بششأو وهنششا بششالواو‪) .‬ويعششد أولد البششوين عليششه أولد الب فششي‬
‫القسمة( أي يدخلونهم معهم فيهششا إذا كششانت خيششرا لششه )فششإذا أخششذ‬
‫حصته فإن كان في أولد البوين ذكر( واحد أو أكششثر معشه أنششثى أو‬
‫أكثر أو كان الشقيق ذكرا وحده أو أنثى معها بنت أو بنت ابن وأخ‬
‫لب )فالباقي( في الولى بأقسامها )لهم( للذكر مثل حظ النثيين‬
‫وفي الثانية له وفي الثالثة لها أي تعصيبا لما مر أنها معهششا عصششبة‬
‫مع الغير )وسقط أولد الب( كما في جد وشششقيق وأخ لب للجششد‬
‫الثلث والبشاقي للششقيق وحجبشاه مشع أن أحشدهما غيشر وارث كمشا‬
‫يحجبان الم عن الثلث بجامع أن له ولدة كهي وكما يحجبها معششه‬
‫ولشداها مشع حجبهمشا بشه وكمشا أنهشم يردونهشا إلشى السشدس والب‬
‫يحجبهم ويأخذ ما نقص من الم وفارق ما تقرر اجتماع أخ لم مششع‬
‫جد وشقيق فإن الجد هو الحاجب له مع أنششه ل يفششوز بحصششته بششأن‬
‫الخوة جهششة واحششدة فجششاز أن ينششوب أخ عششن أخ ول >ص‪<414 :‬‬
‫كذلك الجدودة والخوة وأيضا ولد الب المعدود غير محششروم أبششدا‬
‫بل قد يأخذ كما يأتي فكان لعده وجه والخ لم محروم بالجد أبششدا‬
‫فل وجششه لعششده )وإل( يكششن فيهششم ذكششر بششل تمحضششوا إناثششا )فتأخششذ‬
‫الواحدة إلى النصف( أي النصف تارة كجد وشششقيقة وأخ لب مششن‬
‫خمسة وتصح من عشرة للجد أربعة وللشقيقة النصف خمسة أي‬
‫فرضا يفضل واحد للخ مششن الب ودونششه أخششرى كجششد وزوجششة وأم‬
‫وشقيقة وأخ لب للشقيقة هنا الفاضل وهو دون النصف‪ ،‬لنه ربع‬
‫وعشر )و( تأخذ )الثنتان فصاعدا إلى الثلثين( أي الثلثين تارة كجد‬
‫وشقيقتين وأخ لب من ستة ول شششيء للخ ودونهمششا أخششرى كجششد‬
‫وشششقيقتين وأخششت لب مششن خمسششة للشششقيقتين ثلثششة وهششي دون‬
‫الثلثين وعدم زيادة الواحدة إلى النصف والثنتين إلى الثلثين يششدل‬
‫على أن ذلك تعصيب وإل زيد وأعيل وظاهر أن هذا تعصيب بالغير‬
‫وإن لم يأخذ مثليها‪ ،‬لنه لعارض هو اختلف جهة الجدودة والخوة‬
‫)ول يفضل عن الثلثين شيء(‪ ،‬لن الجشد ل يأخشذ أقشل مشن الثلشث‬
‫)وقد يفضل عن النصف( شيء )فيكون لولد الب( كما مششر فششي‬
‫جد وشقيقة وأخ لب‪.‬‬
‫)والجد مع أخوات كششأخ فل يفششرض لهششن معششه( ول تعششال المسششألة‬
‫بينهن وأما هو فقد يفرض له وتعال كما مششر‪ ،‬لنششه صششاحب فششرض‬
‫فرجع إليششه عنششد الضششرورة >ص‪) <415 :‬إل فششي الكدريششة( قيششل‬
‫نسبة لكدر الذي سأله عنهششا عبششد الملششك فأخطششأ أو للششذي ألقاهششا‬
‫على ابن مسعود أو زوج الميتة أو بلششدها أو لكششدرة وهششي الميتششة‪،‬‬
‫وقيل‪ ،‬لن زيدا كدر على الخت بإعطائها النصف‪ ،‬ثششم اسششترجاعه‬
‫بعضه منها‪ ،‬وقيل‪ ،‬لنها كدرت عليه مذهبه فإنه ل يفرض للخوات‬
‫مع الجد ول يعيل‪ ،‬وقششد فششرض فيهششا وأعششال‪ ،‬وقيششل لتكششدر أقششوال‬
‫الصحابة فيها )وهي زوج وأم وجششد وأخششت لبششوين أو لب فللششزوج‬
‫نصف وللم ثلث وللجد سدس وللخششت نصششف( إذ ل مسششقط لهششا‬
‫ول معصب‪ ،‬لن الجششد لششو عصششبها نقششص حقششه )فتعششول( المسششألة‬
‫بنصفها من ستة إلى تسعة )ثششم يقسششم الجششد والخششت نصششيبيهما(‬
‫وهما أربعة )أثلثا له الثلثان( ل ينقسم عليهما فتضششرب ثلثششة فششي‬
‫تسعة للزوج تسعة وللم ستة وللجد ثمانية وللخت أربعششة وقسششم‬
‫الثلثششان بينهمششا لتعششذر تفضششيلها عليششه كمششا فششي سششائر صششور الجششد‬
‫والخششوة ففششرض لهششا بششالرحم وقسششم بينهمششا بالتعصششيب رعايششة‬
‫للجانبين قال القاضي ومحل الفرض لها إذا لششم يكششن معهششا أخششت‬
‫أخرى ل تساويها وإل أخذت السششدس ولششم تششزد وهششذه ممششا يغلششط‬
‫فيها كثيرا انتهى ويششوجه ذلششك بششأن تعششدد الخششتين حجششب الم عششن‬
‫الثلث فبقي سدس فتعين للشششقيقة لعششدها أختهششا عليششه وقششوله ل‬
‫تساويها ليس بقيد إل في أخذها السدس وحدها إذ لششو كششان معهششا‬
‫شقيقة مثلها حجبت الم وأخذتا السدس‬

‫)فصل( في موانع الرث وما معها‪) .‬ل يتوارث مسششلم وكششافر(‬

‫بنسب وغيره للحديث المتفق عليه }ل يششرث المسششلم الكششافر ول‬
‫الكافر المسلم{ وللجماع على الثاني وفارق جواز نكاح المسششلم‬
‫للكافرة >ص‪ <416 :‬بأن مبنى ما هنا علششى المششوالة ول مششوالة‬
‫بينهمششا بششوجه وأمششا النكششاح فمششن نششوع السششتخدام وخششبر الحششاكم‬
‫وصححه }ل يرث المسلم النصراني إل أن يكششون عبششده أو أمتششه{‬
‫مؤول بأن ما في يده للسيد كما في الحياة ل الرث الحقيقي من‬
‫العتيق‪ ،‬لنه سماه عبده على أنه أعلى واعترض المتششن بششأن نفششي‬
‫التفاعل الصادق بانتفاء أحد الطرفين ل يستلزم نفششي كششل منهمششا‬
‫المصرح به في أصله ويرد بأنه عول في ذلك على شششهرة الحكششم‬
‫فلم يبال بذلك اليهام على أن التفاعل يششأتي كششثيرا لصششل الفعششل‬
‫كعاقبت اللص وبأنه يوهم أنه لو مات كافر عششن زوجششة حامششل ثششم‬
‫أسلمت‪ ،‬ثم ولدت لم يرث ولدها‪ ،‬لنه مسلم تبعا لها وليششس فششي‬
‫محله‪ ،‬لن العبرة بالتحاد فششي الششدين حالششة المششوت وهششو محكششوم‬
‫بكفره حينئذ والسلم هنششا إنمششا طششرأ بعششده وإنمششا ورث مششع كششونه‬
‫جمادا‪ ،‬لنه بان بصيرورته للحيوانية أنها كانت موجودة فيه بششالقوة‬
‫ومن ثم قيل لنا جماد يملك وهو النطفة واعتراضه بأن الجماد مششا‬
‫ليس بحيوان ول كان حيوانا أي ول خرج مششن حيششوان وإل لششم يتششم‬
‫العتراض يرد بأن هذا تفسير للجماد في بعض البششواب ل مطلقششا‬
‫فل يرد‪) .‬ول يرث( زنديق وهو من ل يتدين بدين ول )مرتششد( حششال‬
‫الموت بحال وإن أسلم‪ ،‬لنه ل مناصششرة بينششه وبيششن أحششد لهششداره‬
‫وبحث ابن الرفعة إرثه إذا أسلم خارق للجماع قاله السششبكي )ول‬
‫يورث( بحال بل مششاله فيششء لششبيت المششال سششواء مششا اكتسششبه فششي‬
‫السلم والردة ارتد في صحته أو مرضه وسيأتي فششي الجششراح أن‬
‫وارثه لول الردة يستوفي قود طرفه‪) .‬ويششرث الكششافر الكششافر وإن‬
‫اختلفششت ملتهمششا(‪ ،‬لن جميششع ملششل الكفششر فششي البطلن كالملششة‬
‫الواحدة قال تعالى }فماذا بعد الحق إل الضلل{ ونقششل المصششنف‬
‫في شرح مسلم عن الصحاب أن الحربيين في بلششدين متحششاربين‬
‫ل يتوارثان سهو وتصوير إرث اليهودي من النصراني وعكسششه مششع‬
‫أن المنتقل من ملة لملة ل يقششر ظششاهر فششي الششولء والنكششاح وكششذا‬
‫النسب فيمن أحد أبويه يهودي والخر نصششراني فششإنه يخيششر بينهمششا‬
‫بعد البلوغ وكذا أولده فلبعضهم اختيار اليهوديششة ولبعضششهم اختيششار‬
‫النصششرانية )لكششن المشششهور أنششه ل تششوارث بيششن حربششي وذمششي( أو‬
‫معاهششد أو مسششتأمن >ص‪ <417 :‬ببلدنششا لنتفششاء المششوالة بينهمششا‬
‫ويتوارث ذمي ومعاهد ومستأمن وأحد هؤلء ببلدهم وحربششي‪) .‬ول‬
‫يرث من فيه رق( وإن قل إجماعا ولنه لو ورث ملكه السيد وهششو‬
‫أجنبي عن الميت وإنما لم يقولوا بإرثه‪ ،‬ثم تلقي سيده له بالملك‬
‫كما قالوه في قبول قنه لنحششو وصششية أو هبششة لششه‪ ،‬لن هششذه عقششود‬
‫اختيارية تصح للسيد فإيقاعها لقنه إيقاع له ول كذلك الرث وأفهم‬
‫المتن أن الحر يرث وإن استغرقت منششافعه بالوصششية وسششيأتي مششا‬
‫فيه ثم )والجديد أن من بعضه حر يورث( جميششع مششا ملكششه ببعضششه‬
‫الحر‪ ،‬لنه تام الملك عليه كالحر وأفهم هذا ما بأصششله أن الرقيششق‬
‫ل يورث إل في صورة هي كافر له أمان إن جني عليه‪ ،‬ثششم نقششض‬
‫المان فسبي واسششترق ومششات بالسششراية قنششا فقششدر الديششة لششوارثه‬
‫ويجاب بأنهم إنما أخذوها نظرا للحرية السابقة لسششتقرار جنايتهششا‬
‫قبل الرق ففي الحقيقة ل استثناء إل بالنظر لكونهم حالة المششوت‬
‫أحرارا وهو قن‪) .‬ول( يرث )قاتل( بأي وجه كان وإن وجششب عليششه‬
‫كالقاضي يحكم به من مقتوله شيئا كأن حفر بئرا بداره فوقع بهششا‬
‫مورثه لخبار فيه يقوي بعضها بعضا وإن لم تخل مششن ضشعف نعششم‬
‫قال ابن عبد البر في بعضها ليس للقاتششل مشن مقتشوله ششيء إنشه‬
‫صحيح بالتفششاق وأجمعششوا عليششه فششي العمششد قيششل وتطششابقت عليششه‬
‫الملل السابقة ولنه لو ورث لسششتعجل الورثششة قتلششه فيششؤدي إلششى‬
‫خراب العالم فاقتضت المصششلحة منششع إرثششه مطلقششا نظششرا لمظنششة‬
‫الستعجال أي باعتبار السبب فل ينافي كونه مات بششأجله كمششا هششو‬
‫مذهب أهل السنة ويرث المفتي بقتله >ص‪ <418 :‬وراوي خششبر‬
‫موضوع به على الوجه‪ ،‬لن قتله ل ينسششب إليهمششا بششوجه‪ ،‬لن مششا‬
‫صدر عنهما ل يختص بمعين حتى يقصششد بششه بخلف حكششم الحششاكم‬
‫)وقيل إن لم يضمن ورث(‪ ،‬لنه قتششل بحششق ويششرده أن المعنششى إذا‬
‫لم ينضبط أنيط الحكم بوصششف أعششم منششه مشششتمل عليششه منضششبط‬
‫غالبا كالمشقة في السفر وقصد الستعجال هنا وبه يندفع ما قيل‬
‫كاد الشششافعي أن يكششون ظاهريششا محضششا فششي هششذه المسششألة قششال‬
‫المصنف رحمه الله ويضمن بضم أولششه ليششدخل فيششه القاتششل خطششأ‬
‫فإن العاقلة تضمنه ورد بأنه مبني على ضششعيف أن الديششة تلزمهششم‬
‫ابتداء‪ ،‬وقد يرث المقتول قاتله كأن يجرحششه‪ ،‬ثششم يمششوت هششو قبلششه‬
‫ومن الموانع الدور الحكمي كما مر آخر القرار وكون الميششت نبيششا‬
‫}قال صلى الله عليه وسلم نحن معاشر النبياء ل نورث{ ويحتاج‬
‫لذلك عند موت عيسى صلى الله وسلم علششى نبينششا وعليششه وعلششى‬
‫سائر النبياء‪.‬‬
‫)تنبيهات( منها وقع في كلم الشيخين وغيرهما تقييد ما ذكششر فششي‬
‫الحفر بالعدوان فمن قتششل مششورثه بششبئر حفرهششا بملكششه يرثششه وكششذا‬
‫وضع الحجر ونصب الميششزاب وبنششاء حششائط وقششع عليششه وغيششر ذلششك‬
‫وممن صرح بذلك الماوردي وسبقه إليه ابن سريج فإنه لمششا نقششل‬
‫عن أبي حنيفة وصاحبيه رحمهم الله تعالى أنه لششو أخششرج كنيفششا أو‬
‫ميزابا أو ظلة أو تطهر بماء أو صششب مششاء فششي الطريششق أو أوقششف‬
‫دابة فيه فبالت مثل فمات بذلك مورثه ورثه قال وهذا كله مخششرج‬
‫على قياس قول المام الشششافعي علششى معنييششن‪ :‬أحششدهما أن كششل‬
‫شيء فعله من ذلك مما له فعله لم يمنع إرثه ومما ليس له فعله‬
‫أو كان متعديا فيه أو كان عليه حفظه كالسششائق والقششائد لششم يرثششه‬
‫ولمششا نقششل الذرعششي هششذا قششال عقبششه وظششاهر كلم الصششحاب أن‬
‫المذهب أن كل مهلك مضمون عليه أو على عاقلته بما ذكششر فششي‬
‫الديات يمنع الرث وقششال أيضششا عقششب مششا مششر مششن التفصششيل بيششن‬
‫الحفر العدوان وغيره إنششه الصششحيح أو الصششواب وتبعششه الزركشششي‬
‫فقال إنششه الصششواب ولششم ينظششروا لقششول بعششض الصششحاب مشششهور‬
‫المذهب أنه ل فرق لقول المطلب وتبعه في الجواهر ل خلف أن‬
‫من حفر بئرا بملكه أو وضع حجرا فمات به قريبه ول تفريششط مششن‬
‫صاحب الملك أنه يرثه‪ .‬وكذا إذا وقع عليه حششائطه‪ ،‬لنششه ل ينسششب‬
‫إليه القتل اسما ول حكما انتهششى ومنهششا مششا ذكششر أنششه ل فششرق بيششن‬
‫المباشرة والسشبب والششرط هشو مشا صشرحوا بشه حشتى الششيخان‬
‫فإنهما وإن اقتصرا على الولين مثل لشتباه السبب ببعششض صششور‬
‫الشرط كالحفر فقال أو السبب كمن حفر بئرا عدوانا ومنها يؤخشذ‬
‫مما تقرر في صور الحفر ونحوه من >ص‪ <419 :‬كل ما ذكششروه‬
‫في الديات من التفصيل بيششن العششدوان وغيششره أن قششولهم ل فششرق‬
‫بين المضمون وغيره محله في المباشششرة والسششبب دون الشششرط‬
‫ويفرق بأن المباشرة محصلة للقتل والسششبب لششه دخششل فيششه فلششم‬
‫يفترق الحال فيهما بين المضمون وغيششره بخلف الشششرط فششإنه ل‬
‫يحصله ول يؤثر إذ هو ما حصششل التلششف عنششده ل بششه فلبعششد إضششافة‬
‫القتل إليه احتيج إلى اشتراط التعدي فيه ومنها ما وقششع فششي بحششر‬
‫الروياني أمسكه فقتله آخر ورثه الممسك ل القاتل‪ ،‬لنه الضششامن‬
‫وجرى عليه القمولي وغيره لكن جشزم بعشض متشأخري الفرضشيين‬
‫بخلفه فقال ل يششرث الممسششك للجلد أو غيششره ويششوجه الول بششأن‬
‫المساك شرط ل سبب كما صرحوا به‪ .‬وقد تقرر في الشرط أنه‬
‫ل بد من تعدي فاعله لضعفه وقضية رعاية ضششعفه اشششتراط أن ل‬
‫يقطعه غيره كما في الممسك مع الحاز لم ينظر إليه وأنيط المر‬
‫بالمباشر وحده لضمحلل فعل ذلك في جنب فعله ومنها ل يششرث‬
‫شهود التزكية ول الحصان سواء شهدوا به قبل الزنا أو بعده كمششا‬
‫اقتضاه إطلقهشم قشال الزركششي وهشو المنقشول فشي الغشرم عنشد‬
‫الرجوع‪ ،‬ثششم استششكل مششا هنششا بششأنهم بعشد الرجشم لشو رجعشوا هششم‬
‫وشهود الزنا غرم شهود الزنا ل الحصششان وهششذا يششدل علششى أنششه ل‬
‫تأثير لشهادتهما في القتل فينافي ما هنا أن لها تششأثيرا وقششد يفششرق‬
‫بأن الملحظ مختلف إذ هو هنا مجرد وجوده في الششوقت‪ ،‬ولششو مششع‬
‫غيره وإن جاز أو وجب‪ ،‬ولو لم يضمن به حسما للباب ول كششذلك‪،‬‬
‫ثم‪ ،‬لنهم توسعوا هنا ما لم يتوسعوا بنظيره في الضمان وأثر فيه‬
‫أن القتل بعد الرجوع إنما يضاف لشهود الزنا ل غير فتأمله ومنهششا‬
‫صرحوا في الرهششن فششي مسششائل أن الميتششة بششالولدة السششبب فششي‬
‫موتها الوطء فمن ذلك قولهم لو أحبلهششا الراهششن فمششاتت بششالولدة‬
‫ضمن قيمتها‪ ،‬لن وطأها هو السبب في هلكها بخلف ما لو زنششى‬
‫بأمة من غير أن يستولي عليهششا فمششاتت بإحبششاله‪ ،‬لن الشششرع لمششا‬
‫قطع نسبة الولد عنه انقطششع نسششبة الششوطء إليششه‪ .‬وقيششل ل يضششمن‬
‫الراهن لحتمال أن الموت ليششس مششن وطئه بششل لعششارض آخششر ول‬
‫يضمن زوجته بل خلف لتولد هلكها من مستحق عليها هو وطششؤه‬
‫ونازع ابن عبد السلم في إطلقهم المذكور في الزاني بأنه يتعين‬
‫تقييده بما إذا لم يعلم أن الولششد منششه وإل فينبغششي أن يضششمن‪ ،‬لن‬
‫إفضاء الوطء إلى التلف والفششوات ل يختلششف بيششن كششون السششبب‬
‫حلل أو حراما وهذا كله كمششا تششرى صششريح فششي أن الششزوج ل يششرث‬
‫زوجته التي أحبلها فماتت بالولدة لما علمت أن الوطء الششذي هششو‬
‫فعلششه سششبب فششي الهلك بواسششطة الحبششال الناشششئ عنششه الششولدة‬
‫الناشئ عنها الموت ول نظر لحتمال طرو مهلك آخر لمششا علمششت‬
‫أنهم أعرضوا عن النظر لقائله حيث عبروا عنششه بقششولهم‪ ،‬وقيششل ل‬
‫يضمن الراهن لحتمال أن الموت إلى آخره ثشم رأيشت عشن بعشض‬
‫المتأخرين أنه قال ينبغي أن يرث وعلله بأن أحدا ل يقصششد القتششل‬
‫بالوطء فل يسمى فاعله قاتل وبأنهششا لشم تمششت بششالوطء الشذي هشو‬
‫فعله بل بالولدة الناشئة عن الحبل الناشئ عنشه فهشو مجشاز بعيشد‬
‫في المرتبة الثالثة فلم يششدخل فششي اللفششظ ول فششي المعنششى وأنششت‬
‫خششبير بششأن كل تعليليششه ل ينتششج لششه مششا بحثششه أمششا الول فلنهششم لششم‬
‫يشترطوا تسميته قاتل بل أن يكون له دخل فششي القتششل بمباشششرة‬
‫أو سبب أو شرط ول شك أن الوطء كذلك بل كلمهم الششذي فششي‬
‫الرهن مصرح بأنه يسمى قاتل وبأن الوطء يفضي للهلك من غير‬
‫نظر لحتمال طرو مهلك‪ .‬وبأن الشارع قطع نسششبة الولششد للزانششي‬
‫فلششم يضششمن المزنششي بهششا >ص‪ <420 :‬وأمششا الثششاني فلنهششم‬
‫مصرحون بأنه ل فرق في منع ماله دخل في القتششل بيششن الششداخل‬
‫القريب والبعيد كتزكية مزكششي الشششاهد بإحصششان المششورث الزانششي‬
‫فتأمل بعد هذا المدخل مع منعه الرث فبطششل جميششع مششا وجششه بششه‬
‫بحثه الذي أفاده بذكره بعد ذكشر مشا تقشدم عنهشم فشي الرهشن أنشه‬
‫أعني بحثه مخالف للمنقول‪ ،‬ووجه مخششالفته لششه مششا قررتششه‪ ،‬لكششن‬
‫صرح الزركشي بأن الزوج يرث جاذمششا بششه جششزم المششذهب وحينئذ‬
‫ففي جريه على قواعدهم دقششة والششذي يتضششح بششه جريششه عليهششا أن‬
‫يقال ل شك أن الوطء من باب التمتعششات وهششي مششن شششأنها أن ل‬
‫يقصد بها قتل ول ينسششب إليهششا وإنمششا خششالفوه فششي الرهششن لكششون‬
‫الراهن حجر على نفسه به في المرهونة فاقتضى الحتيشاط لحشق‬
‫المرتهن منششع الراهششن مششن الششوطء لحرمتششه ونسششبة التفششويت إليشه‬
‫بواسطة نسبة الولد إليشه ليغششرم البششدل وأمششا هنششا فقششد تقششرر فششي‬
‫الشرط مع أنه من جنس ما يقصد به التفويت وينسب إليه القتششل‬
‫أنه ل بد من التعدي به لبعد إضافة القتل إليششه فمششا ل تعششدي بششه ل‬
‫يمنع فإذا كان هذا ل يمنع فأولى إذ الشرط مششن جنششس مششا يقصششد‬
‫ول كذلك الوطء‪.‬‬
‫ومنها اللعان والشك في النسب فلو تنازعا مجهول ول حجششة فششإن‬
‫ماتا قبله وقف إلى البيان من تركة كل إرث ولد أو عكسششه وقششف‬
‫من تركتششه إرث أب وسششئلت عمششن وطئت بشششبهة فششأتت بولششد أي‬
‫يمكن كونه من الزوج وواطئ الشبهة‪ ،‬وقد وطئاها في طهر واحد‬
‫فمات قبل لحوقه بأحدهما ولحدهما ولدان من غيرها فهششل تششرث‬
‫السدس أو الثلث فأجبت أخششذا مششن كلمهششم المششذكور بأنهششا تأخششذ‬
‫السدس‪ ،‬لنها تستحقه علششى كششل تقششدير ويوقششف السششدس الخششر‬
‫بينها وبين بقية الورثة إلى البيان للشك في مستحقه مششع احتمششال‬
‫ظهوره لها أو لغيرها فل مقتضي يقينا لخذها له‪ ،‬ثم رأيت شششارحا‬
‫حكى فيها وجهين وقال أصحهما السدس انتهششى وكششأنه أخششذ ذلششك‬
‫من قول المصنف رحمه الله لو شك في وجششود أخششوين فهششل للم‬
‫الثلث أو السدس‪ ،‬لنه المتيقن وجهان أرجحهمششا الثششاني ا ه‪ .‬ولششم‬
‫يتعرضوا لوقف السدس الخر ول بد منه كما ذكرته وعششدم تحقششق‬
‫حياة الوارث عند موت المورث ومن ثم قال‪) ،‬ولو مات متوارثان‬
‫بغششرق أو هششدم( أو نحوهمششا كحريششق )أو فششي غربششة معششا أو جهششل‬
‫أسبقهما( ومنه أن يعلم سبق ول يعلم عين السابق أي ول يرجششى‬
‫بيانه وإل وقف فيما يظهر أخذا من نظششائر لششه تششأتي )لششم يتوارثششا(‬
‫لجماع الصحابة عليه فإنهم لم يجعلوا التوارث بين من قتششل فششي‬
‫يوم الجمل وصفين والحرة إل فيمن علموا تأخر موته )ومال كل(‬
‫منهما )لباقي ورثته( إذ لششو ورثنششا أحششدهما كششان تحكمششا أو كل مششن‬
‫الخر تيقنا الخطأ‪ ،‬ولششو علششم السششابق‪ ،‬ثششم نسششي وقششف للبيششان أو‬
‫الصلح ونفيه التوارث باعتبار الحكم والغلششب فل يششرد عليششه إيهششام‬
‫امتناعه في >ص‪ <421 :‬نفس المر ول أن أحدهما قد يرث من‬
‫الخر دون عكسه كالعمة وابن أخيها وكثير من تلششك الموانششع فيششه‬
‫تجوز لعدم صدق حد المانع عليه وهو الوصششف الوجششودي الظششاهر‬
‫المنضبط المعرف نقيض الحكم فانتفاء الرث إما لنتفاء الشششرط‬
‫أو السبب‪.‬‬
‫)ومن أسر أو فقد وانقطع خبره ترك ماله حتى تقوم بينششة بمششوته‬
‫أو تمضي مدة( من ولدته )يغلب على الظن( وفششي بعششض النسششخ‬
‫إسششقاط علششى ويغلششب إمششا بضششم الفوقيششة وتشششديد اللم أو بفتششح‬
‫التحتية وتخفيف اللم فالرابط محذوف أي بسببها ومعنششى تغليبهششا‬
‫الظن تقويتها له بحيث يصير قريبا من العلم فل يكفي أصل الظن‬
‫)أنه ل يعيش فوقها( ول تتقدر >ص‪ <422 :‬بشيء على الصحيح‬
‫)فيجتهد القاضي ويحكم بموته(‪ ،‬لن الصل بقاء الحياة فل يششورث‬
‫إل بيقين أو ما نزل منزلته ومنه الحكم‪ ،‬لنه إن استند إلشى المشدة‬
‫فواضح أو إلى العلم وإن لم تمض مششدة فهششو منششزل منزلششة البينششة‬
‫المنزلة منزلة اليقين )ثم( بعد الحكششم بمششوته )ويعطششى مششاله مششن‬
‫يرثه وقت الحكم( بأن يستمر حيششا إلششى فششراغ الحكششم فمششن مششات‬
‫قبله أو معه لم يرثه وكلم البسيط الموهم خلف ذلك مؤول هششذا‬
‫إن أطلق فإن قيدته البينة أو قيششده هششو فششي حكمششه بزمششن سششابق‬
‫اعتبر ذلك الزمن ومن كان وارثه حينئذ ول تتضمن قسمة الحششاكم‬
‫الحكم بموته إل إن وقعت بعششد رفششع إليششه‪ ،‬لن الصششح أن تصششرف‬
‫الحاكم ليس بحكم إل إذا كان في قضية رفعت إليششه وطلششب منششه‬
‫فصلها ويعلم مما تقرر أنه ل يكفي مضي المدة وحششدها بششل ل بششد‬
‫معه من الحكم وقول بعضهم ل يحتاج معها إليه لقششولهم فششي قششن‬
‫انقطع خبره بعد هذه المدة ل تجب فطرته ول يجزئ عن الكفارة‬
‫اتفاقا ولم يذكروا هنا الحكم انتهى فيه نظششر بششل ل يصششح‪ ،‬لن مششا‬
‫هنا أمر كلي يترتب عليه مصالح ومفاسد عامة فششاحتيط لششه أكششثر‪.‬‬
‫)ولو مات من يرثه المفقود( كل أو بعضا قبل الحكم بموته )وقفنا‬
‫حصته( أي ما خصه من كل المششال إن انفششرد وبعضشه إن كشان مشع‬
‫غيره حتى يتبين أنه كان عند الموت حيششا أو ميتششا وبمششا قششررت بششه‬
‫كلمه اندفع ما توهم أنه >ص‪ <423 :‬ل التئام بين يرثششه الظششاهر‬
‫في إرث الكل وحصته الظششاهر فششي إرث البعششض‪ ،‬ولششو مششات عششن‬
‫أخوين أحدهما مفقود وجب وقف نصفه إلى الحكم بموته‪ ،‬ثششم إذا‬
‫لم تظهر حياته في مدة الوقف يعود كششل مششال الميششت الول إلششى‬
‫الحاضر وليس لورثة المفقود منه شيء إذ ل إرث بالشك لحتمال‬
‫موته قبل مششورثه ذكششره الغزالششي رحمششه اللششه وغيششره وهششو ظششاهر‬
‫)وعملنا في( حق )الحاضرين بالسششوأ( فمششن يسششقطه المفقششود ل‬
‫يعطى شيئا ومن تنقصه حياته أو مششوته يعطششى اليقيششن ففششي زوج‬
‫مفقود وشقيقتين وعم يعطيان أربعة مششن سششبعة ويوقششف البششاقي‬
‫وفي أخ لب مفقود وشقيق وجد يقدر حيا في حق الجد وميتا في‬
‫حق الخر ويوقششف السششدس ومششن ل يختلششف حقششه بحيششاته ومششوته‬
‫كزوج وابن مفقود وبنت يعطى الششزوج الربششع‪ ،‬لنششه لششه بكششل حششال‬
‫وتلف الموقوف للغائب يكون على الكل فإذا حضر استرد ما دفشع‬
‫لهم وقسم بحسب إرث الكل كما صرحوا به فيمششا إذا بششانت حيششاة‬
‫الحمل وذكورة الخنثى فيما يأتي‪) .‬ولو خلف حمل يرث( مطلقا لو‬
‫كان منفصل وإن لم يكن منه كأن مات من ل ولششد لششه عششن زوجششة‬
‫ابن حامل )أو قد يرث( بتقدير الذكورة كحمل حليلة الخ أو الجششد‬
‫أو النوثة كمن ماتت عن زوج وشقيقة وحمل لبيها فششإنه إن كششان‬
‫ذكرا لم يأخذ شيئا‪ ،‬لنه عصبة ولم يفضل له شيء أو أنثى ورثششت‬
‫السششدس وأعيلششت )عمششل بششالحوط فششي حقششه( أي الحمششل )وحششق‬
‫غيره( كمشا يششأتي )فششإن انفصششل( كلشه )حيششا( حيشاة مسششتقرة يقينششا‬
‫وتعرف بنحو قبض يد وبسطها ل بمجرد نحو اختلج‪ ،‬لنشه قشد يقشع‬
‫مثله لنضغاط وتقلص عصب ومششن ثششم ألغششوا كششل مششا ل تعلششم بششه‬
‫الحياة لحتمال أنه لعارض آخششر )لششوقت يعلششم( أو يظششن إذ إلحششاق‬
‫الولد بالفراش ظني أقامه الشارع مقام العلم فالعلم في كلمهم‬
‫المراد به الحقيقي أو المنزل منزلتششه )وجششوده عنششد المششوت( بششأن‬
‫انفصل لقل من أكثر من مدة الحمششل ولششم تكششن فراشششا لحششد أو‬
‫لششدون سششتة أشششهر وإن كششانت فراشششا أو اعششترف الورثششة بوجششوده‬
‫الممكن عند الموت )ورث( لثبوت نسششبه وخششرج بكلششه مششوته قبششل‬
‫تمام انفصاله فإنه كالميت هنا وفي سائر الحكام إل فششي الصششلة‬
‫عليه إذا استهل‪ ،‬ثم مات قبل تمام انفصاله‪ .‬وفيما إذا حز إنسششان‬
‫رقبته قبل انفصاله فإنه يقتل به وبحيششاة مسششتقرة مششا لششو انفصششل‬
‫وحياته لثبت كذلك كأن شك فيها أو في استقرارها فهو في حكششم‬
‫الميت )وإل( بأن انفصل ميتا >ص‪ <424 :‬ولو بجناية أو حيا ولم‬
‫يعلم وجششوده عنششد المششوت )فل( يششرث‪ ،‬لن الول كالعششدم والثششاني‬
‫منتف نسبه عن الميت ول ينافي هذا المقتضي لتوقف إرثشه علششى‬
‫ولدته بشرطها ما مر أنه ورث وهو جماد‪ ،‬لن هذا باعتبار الظهور‬
‫وذاك باعتبار التبين‪ ،‬ثششم رأيششت المششام ذكششر مششا يصششرح بششذلك وأن‬
‫المشششروط بالشششرطين إنمششا هششو الحكششم بششالرث ل الرث نفسششه‬
‫وبعضهم أجاب بما يوهم خلف ذلك فل يعول عليه واعلششم أن مششن‬
‫يرث مع الحمل ل يعطى إل اليقين )بيانه( أن تقششول )إن لششم يكششن‬
‫وارث سوى الحمل أو كان من قد يحجبه( الحمششل )وقششف المششال(‬
‫إلى انفصاله )وإن كان من ل يحجبه( الحمل )ولششه( سششهم )مقششدر‬
‫أعطيه عائل إن أمكن عول كزوجة حامل وأبششوين لهششا ثمششن ولهمششا‬
‫سدسان عائلن( لحتمششال أنششه بنتششان فتكششون مششن أربششع وعشششرين‬
‫وتعششول لسششبعة وعشششرين للزوجشة ثلثشة وللبششوين ثمانيشة ويوقششف‬
‫الباقي فإن كان بنتين فهو لهما وإل كمل الثمن والسدسان وهششذه‬
‫هي المنبرية لن عليا كرم الله وجهه سئل عنها وهو يخطب بمنبر‬
‫الكوفة على روي العين واللششف فقششال ارتجششال صشار ثمششن المششرأة‬
‫تسعا )وإن لم يكن لششه مقششدر كششأولد لششم يعطششوا( حششال شششيئا إذ ل‬
‫ضبط للحمل‪ ،‬لنه وجد منه في بطن خمسششة وسششبعة واثنششا عشششر‬
‫وكذا أربعون على ما حكاه ابن الرفعششة رحمششه اللششه وأن كل منهششم‬
‫كان كالصبع وأنهم عاشوا وركبوا الخيل مع أبيهم في بغداد وكششان‬
‫من سلطينها )تنبيه( إذا لم يعطو شيئا حال ولم يكن لهم مال غير‬
‫حصتهم مششن التركشة فالكامششل منهششم الحكششم فيششه ظششاهر وهششو أنشه‬
‫يحصل كفاية نفسه إلى الوضع‪ ،‬لن حصششته الن بمنزلششة العششدم م‬
‫وأما المحجور فهو الذي يحتاج للنظر والذي يظهر فيششه أن الششولي‬
‫الوصي أو غيره يرفع المر إلى القاضي ليفعل نظيششر مششا مششر فششي‬
‫هرب نحو عامل المساقاة إذا تعذر بيششع نصششيبه ولششم يوجششد متششبرع‬
‫وفي اللقيط إذا لم يوجد مقششرض ول بيششت مششال ول متششبرع فحينئذ‬
‫يفششترض لهششم مششن بيششت المششال أو غيششره فششإن تعششذر ألششزم الغنيششاء‬
‫بالنفاق عليهم قرضا فإن تعذر القاضي‪ ،‬ولو بغيبته فششوق مسششافة‬
‫العدوى أو خيف منه على المال اقترض الشولي‪ .‬ولشه النفششاق مشن‬
‫ماله والرجوع إن أشهد أنه أنفق ليرجششع فششإن لششم يكششن ولششي لششزم‬
‫صلحاء البلد إقامة من يفعل ما ذكر أخششذا ممششا مششر أواخششر الحجششر‬
‫والذي يظهر أخذا مما مر >ص‪ <425 :‬في زكاة نحو المغصششوب‬
‫أن الحاكم ل يقترض هنا لخراج زكاة الفطر بل يؤخر للوضع‪ ،‬ثششم‬
‫يخرج لمششا مضششى وفششارقت النفقششة بأنهششا حششال ضششرورية ول كششذلك‬
‫الزكاة ويجري ذلك كله في سائر صور الوقف في كلمهم )وقيششل‬
‫أكششثر الحمششل أربعششة( بالسششتقراء وانتصششر لششه كششثيرون )فيعطششون‬
‫اليقين( فيوقف ميراث أربعششة ويقسششم البششاقي ففششي ابششن وزوجششة‬
‫حامل لها الثمن وله خمس الباقي ويمكن من دفع لششه شششيء مششن‬
‫التصرف فيه ول يطالب بضامن وإن احتمل تلف الموقوف ورد ما‬
‫أخذه ليقسم بين الكل كما مر‬
‫)تنبيه( يكتفى في الوقف بقولها أنا حامل وإن ذكرت علمة خفيششة‬
‫بل ظاهر كلم الشيخين أنه متى احتمل لقرب الششوطء وقششف وإن‬
‫لم تدعه‪) .‬والخنثى المشكل( وهو من له آلتا الرجل والمرأة‪ ،‬وقد‬
‫يكون له كثقبة الطائر وما دام مشكل استحال كونه أبششا أو جششدا أو‬
‫أمششا أو زوجششا أو زوجششة وهششو مششن تخنششث الطعششام اشششتبه طعمششه‬
‫المقصششود بطعششم آخششر )وإن لششم يختلششف إرثششه( بششذكورته أو أنششوثته‬
‫)كولششد أم ومعتششق فششذاك( واضششح أنششه يششدفع لششه نصششيبه )وإل( بششأن‬
‫اختلف إرثه بالذكورة وضدها )فيعمل باليقين في حقه وحق غيششره‬
‫ويوقف( الباقي )المشكوك فيه حتى يتبين( حششاله ولششو بقششوله وإن‬
‫اتهم فإن ورث بتقدير لم يدفع له شيء ووقف ما يرثه على ذلششك‬
‫التقدير وإن ورث عليهما لكن اختلششف إرثششه أعطششي القششل ووقششف‬
‫الباقي أمثلة ذلك الششتي فششي أصششله ولششد خنششثى وأخ يصششرف للولششد‬
‫النصششف ولششد خنششثى وبنششت وعششم يعطششى الخنششثى والبنششت الثلششثين‬
‫بالسوية ويوقف الثلث بيششن الخنششثى والعششم ولششد خنششثى وزوج وأب‬
‫للزوج الربع وللب السدس وللخنثى النصف ويوقششف البششاقي بينششه‬
‫وبين الب‪ ،‬ولو مششات الخنششثى مششدة الوقششف والورثششة غيششر الوليششن‬
‫>ص‪ <426 :‬أو اختلف إرثهم لم يبق إل الصلح ويجوز من الكمل‬
‫في حق أنفسهم على تفاوت وتساو وإسقاط بعضششهم ول بششد مششن‬
‫لفظ صلح أو تواهب واغتفر مع الجهششل للضششرورة ول يصششالح نحششو‬
‫ولي محجور على أقل من حقششه بفششرض إرثششه‪) .‬ومششن اجتمششع فيششه‬
‫جهتششا فششرض وتعصششيب كششزوج هششو معتششق أو ابششن عششم ورث بهمششا(‬
‫لختلفهما فيأخذ النصف بالزوجية والبششاقي بششالولء أو ببنششوة العششم‬
‫وخرج بجهتا فرض وتعصششيب إرث الب بششالفرض والتعصششيب فششإنه‬
‫بجهة واحدة هشي البشوة )قلشت فلششو وجشد فششي نكششاح المجششوس أو‬
‫الشبهة بنت هي أخت( لب بأن وطئ بنته فأولدها بنتا‪ ،‬ثششم مششاتت‬
‫العليا عنها فهي أختها من أبيها وبنتها )ورثت بالبنوة( فقط‪ ،‬لنهمششا‬
‫قرابتان يورث بكل منهمششا بششالفرض عنششد النفششراد فبأقواهمششا عنششد‬
‫الجتماع كششالخت لبششوين ل تششرث النصششف بششأخوة الب والسششدس‬
‫بأخوة الم وزعم أنشه ل يلشزم مششن انتفششاء التشوريث بجهشتي فششرض‬
‫انتفاؤه بجهششتي فششرض وتعصششيب ممنششوع‪ ،‬لن الفششرض أقششوى مششن‬
‫التعصيب فإذا لم يؤثر فأولى التعصيب ول يرد ما مر فششي الششزوج‪،‬‬
‫لن كلمنا هنا في جهتي فرض وتعصيب من جهة القرابة )وقيششل(‬
‫ترث )بهما( النصف بالبنوة والباقي بالخوة وهششو قيششاس مششا يششأتي‬
‫في ابني عم أحدهما أخ لم حيث يأخذ بششأخوة الم وبنششوة العششم إل‬
‫أن يفرق بأن وجود ابششن العششم فقششط معششه أوجششب لششه تميششزا عليششه‬
‫فوجب العمل بقضيته وهنا ل موجب للتميز لتحاد الخذ فإن قلت‬
‫قضية ذلك أنه لو كان مع هششذه البنششت الششتي هششي أخششت لب أخششت‬
‫أخرى خير بأن أخذت الولى النصف بالبنوة وقسم البششاقي بينهمششا‬
‫بالخوة وكلمهم يأبى ذلك ويقتضي أن الباقي للثانية فقششط‪ .‬قلششت‬
‫ليس قضيته ذلششك‪ ،‬لن التعصششيب >ص‪ <427 :‬فششي الولششى إنمششا‬
‫جاء فيها من جهة البنتية التي فيهششا‪ ،‬وقششد أخششذت بهششا بخلف بنششوة‬
‫العم في الخ للم فإن تعصيبه بها ليس من جهة أخوته الششتي أخششذ‬
‫بها وقولهم السابق في الولء لما أخذ فرضششها لششم تصششلح للتقويششة‬
‫يؤيد ذلك فتأمله )والله أعلم( وهششذا اسششتدراك علششى إطلق أصششله‬
‫أن مششن فيششه جهتششا فششرض وتعصششيب يششرث بهمششا وقششول جمششع مششن‬
‫الشراح ل يحتاج لهذه الزيادة لعلمها من قوله التششي ومششن اجتمششع‬
‫فيه جهتا فرض نعم أفادت حكاية وجه ليس في أصله غير سششديد‪،‬‬
‫لن ما هنا من قاعدة اجتماع فرض وتعصيب إذ الخت عصششبة مششع‬
‫البنت وما يأتي من قاعششدة اجتمششاع فرضششين ول يلششزم مششن رعايششة‬
‫الفرض القوى‪ ،‬ثم رعاية خصوص الفرض وأنششه القششوى هنششا نعششم‬
‫في عبارة أصله ما يفهم هذا الستدراك ولعله أشششار لششذلك بقششوله‬
‫فلو تفريعا على مششا فششي أصششله المفهششم لششه ومششع ذلششك هششو حسششن‬
‫لوضوحه وخفاء ذاك‪ ،‬لن في التصريح من الوضوح وبيششان المششراد‬
‫ما ليس في غيره ل سيما ما فيه خفششاء‪) .‬ولششو اشششترك اثنششان فششي‬
‫جهة عصوبة وزاد أحدهما بقرابة أخرى كابني عم أحششدهما أخ لم(‬
‫بأن يتعاقب أخوان على امرأة وتلد لكششل ابنششا ولحششدهما ابششن مششن‬
‫غيرها فابناه ابنا عم الخششر وأحششدهما أخششوه لمششه )فلششه السششدس(‬
‫فرضا بأخوة الم )والباقي بينهما بالسوية( وإنما أخذ الخ من الم‬
‫فششي الششولء جميششع المششال لمششا مششر أن أخششوة الم ل إرث بهششا فيششه‬
‫فتمحضت للترجيح بخلفه هنا )فلو كششان معهمششا بنششت فلهششا نصششف‬
‫والباقي بينهما( بالسوية لسقوط أخوة الم بالبنت )وقيششل يختششص‬
‫به الخ(‪ ،‬لن أخوته للم لما حجبت تمحضت للترجيح كششأخ لبششوين‬
‫مع أخ لب ويششرد بوضششوح الفششرق فششإن الحجششب هنششا أبطششل اعتبششار‬
‫قرابة الم فكيف يرجح بها حينئذ ول يرد ما مر في الولء‪ ،‬لنها ثم‬
‫لم يوجد مقتششض للرث بهششا وهنششا وجششد مششانع لهششا عنششه وشششتان مششا‬
‫بينهما‪) .‬ومن اجتمع فيه جهتا فرض ورث بأقواهما فقط( لمششا مششر‬
‫)والقوة بأن تحجب إحداهما الخرى( حجب حرمان أو نقصششان )أو‬
‫ل تحجب( أصل والخرى قد تحجب )أو تكششون أقششل >ص‪<428 :‬‬
‫حجبا( من الخرى )فالول كبنت هي أخت لم بششأن يطششأ مجوسششي‬
‫أو مسششلم بشششبهة أمششه فتلششد بنتششا( فششالخوة للم سششاقطة بالبنتيششة‬
‫وصورة حجب النقصان أن ينكح مجوسششي بنتششه فتلششد بنتششا ويمششوت‬
‫عنهما فلهما الثلثان ول عبرة بالزوجية‪ ،‬لن البنت تحجششب الزوجششة‬
‫من الربع إلى الثمن )والثاني كأم هي أخت لب بأن يطأ بنته فتلد‬
‫بنتا( فترث بالمومة‪ ،‬لنها ل تحجب حرمانا أصششل والخششت تحجششب‬
‫)والثالث كأم أم هي أخت( لب )بأن يطأ هذه البنششت الثانيششة فتلششد‬
‫ولدا فالولى أم أمه( أي الولد )وأخته( لبيه فترث بالجدودة‪ ،‬لنها‬
‫أقششل حجبششا إذ ل يحجبهششا إل الم والخششت يحجبهششا جماعششة نعششم إن‬
‫حجبت القوية وورثت بالضعيفة كما لششو مششات هنششا عششن الم وأمهششا‬
‫فأقوى جهتي العليا وهي الجششدودة محجوبششة بششالم فششترث بششالخوة‬
‫فللم الثلث بالمومششة ول تنقصششها أخششوة نفسششها مششع الخششرى عششن‬
‫الثلث إلى السدس وللعليا النصف بششالخوة ويلغششز بهششا فيقششال قششد‬
‫ترث الجدة أم الم مع الم ويكون للجدة النصف وللم الثلث قال‬
‫الشيخان ول يرثون هنا بالزوجيشة قطعشا لبطلنهشا وفيشه نظشر بنشاء‬
‫على الصح من صحة أنكحتهم‬

‫)فصل( في أصول المسائل وما يعول منها وتوابع لششذلك‪) .‬إن‬

‫كانت الورثة عصبات( بالنفس وتأتي فيه القسام الثلثششة التيششة أو‬
‫بالغير ويختص بالثالث )قسم المال( يعني التركة من مال وغيششره‬
‫)بينهم بالسوية إن تمحضوا ذكورا( كبنين أو إخوة )أو إناثششا( كثلث‬
‫نسوة أعتقن قنا بالسوية ول يتصور في غيرهن على أن السششبكي‬
‫نازع في أنه وجد فيها اجتماع عصبات حائزات لكن بمششا ل جششدوى‬
‫له )وإن( عطششف علششى أن الولششى ل الثانيششة لفسششاد المعنششى لكنششه‬
‫يوهم أن هذا القسم ليس فيششه أن الورثششة عصششبات ولششم يبششال بششه‬
‫لوضوح المراد )اجتمع الصنفان( من النسب )قدر كل ذكر أنثيين(‬
‫عدل إليه عن قدر للنثى نصف نصششيبه لتفششاقهم علششى عششدم ذكششر‬
‫الكسر )وعدد الرءوس المقسوم عليهشم( يقشال لشه >ص‪<429 :‬‬
‫)أصل المسألة( قيل الحسن إعششراب أصششل مبتششدأ مششؤخر ويجششاب‬
‫بأن المراد الحكم على هذا العدد بششأنه يقششال لششه ذلششك كمششا قششدرته‬
‫ففي ابن وبنت هي من ثلثة وكذا في الشولء إن لشم يتفشاوتوا فشي‬
‫الملك وإل فأصل المسألة مششن مخششرج المقششادير كششالفروض‪) .‬وإن‬
‫كان فيهم( أي الورثششة ل العصششبات وإن دل السششياق عليششه لفسششاد‬
‫المعنى )ذو فششرض أو ذوا( بالتثنيششة )فرضششين( أو كشانوا كلهشم ذوي‬
‫فششرض أو ذوي فرضششين فالقتصششار >ص‪ <430 :‬علششى الصششورة‬
‫الولششى للتمثيششل )متمششاثلين فالمسششألة( أصششلها )مششن مخششرج ذلششك‬
‫الكسر( ففي بنت وعم هششي مششن اثنيششن وفششي أم وأخ لم وأخ لب‬
‫هي من ستة وزوج وشقيقة أو أخت لب هي مششن اثنيششن وتسششمى‬
‫اليتيمة إذ ليس لنا شخصان يرثان المال مناصششفة فرضششا سششواهما‬
‫وأختين لغير أم وأخوين لم هي من ثلثة والمخرج أقل عدد يصششح‬
‫منه الكسر )فمخرج النصف اثنان والثلث( والثلثين )ثلثششة والربششع‬
‫أربعة والسدس ستة والثمن ثمانية( وكلها مشتقة من اسم العششدد‬
‫لفظا ومعنى إل النصششف فششإنه مششن المناصششفة لتناصششف القسششمين‬
‫واستوائهما‪ ،‬ولو أريد ذلك لقيل ثني بضم أولششه كثلششث ومششا بعششده‪.‬‬
‫)وإن كششان( أي وجششد )فرضششان مختلفششا المخششرج فششإن تششداخل‬
‫مخرجاهما فأصل المسألة أكبرهما كسدس وثلث( في أم وأخ لم‬
‫وعم هي من ستة )وإن توافقا( بأحد الجزاء )ضرب وفق أحدهما‬
‫في الخر‪ .‬والحاصل أصل المسألة كسدس وثمن( في أم وزوجششة‬
‫وابن )فالصل أربعة وعشرون( حاصلة من ضرب نصششف أحششدهما‬
‫في كامل الخر وهو أربعة في ستة أو ثلثة في ثمانية )وإن تباينششا‬
‫ضرب كل( منهما )في كل‪ .‬والحاصل الصل كثلث وربششع( فششي أم‬
‫وزوجة وشقيق )الصل اثنا عشششر( حاصششلة مششن ضششرب ثلثششة فششي‬
‫أربعة أو عكسه )فالصول( أي المخششارج )سششبعة( فرعشه علشى مشا‬
‫قبله لعلمه من ذكره للمخارج الخمسة وزيششادة الصششلين الخريششن‬
‫)اثنان وثلثة وأربعة وستة وثمانية واثنا عشر وأربعششة وعشششرون(‪،‬‬
‫لن الفششروض القرآنيششة ل يخششرج حسششابها عششن هششذه وزاد متششأخرو‬
‫الصحاب أصلين آخرين في مسائل الجد والخوة حيث كششان ثلششث‬
‫الباقي بعد الفروض خيرا له ثمانية عشر كجد وأم وخمسششة إخششوة‬
‫لغير أم‪ ،‬لن أقل عدد له سدس صحيح وثلث ما يبقى هو الثمانيشة‬
‫عشر وستة وثلثين كزوجشة وأم وجشد وسشبعة إخششوة لغيششر أم‪ ،‬لن‬
‫أقل عدد لششه ربششع وسششدس صششحيحان وثلششث مششا يبقششى هششو السششتة‬
‫والثلثون واستصوب المتولي والمششام هششذا واختشاره فشي الروضشة‬
‫>ص‪ <431 :‬لنه أخصر ولن ثلششث مششا يبقششى فششرض ضششم لغيششره‬
‫فلتكن الفريضة من مخرجهما كما في زوج وأبوين هي مششن سششتة‬
‫اتفاقا فلول ضم ثلث الباقي للنصف لكانت من اثنيششن وتصششح مششن‬
‫ستة ونوزع في التفاق بأن جمعا جعلوها من اثنين واعتذر المششام‬
‫عن القدماء بأنهم إنما جعلوا ذلك تصحيحا لوقوع الخلف في ثلث‬
‫الباقي والصول إنما هي موضوعة للمجمششع عليششه‪) .‬والششذي يعششول‬
‫منها( أي من هذه الصول ثلثة ومر أن العول زيادة فششي السششهام‬
‫ونقص في النصباء‪ ،‬وقد أجمع الصحابة رضي الله عنهم عليه لمششا‬
‫جمعهم عمششر مستشششكل القسششمة فششي زوج وأخششتين فأشششار عليششه‬
‫العباس به أخذا ممششا هششو معلششوم فيمششن مششات وتششرك سششتة وعليششه‬
‫لرجل ثلثة ولخر أربعة أن المال يجعل سبعة أجزاء ووافقوه‪ ،‬ثششم‬
‫خالف فيه ابن عباس رضي الله عنهما وكأنه ممن يرى أن شششرط‬
‫انعقاد الجماع الذي تحرم مخالفته انقراض العصر وسكوته ليششس‬
‫لظنه أن عمر ل يقبل الحق لو ظهر له بششل لكششونه لششم يقششو عنششده‬
‫سبب المخالفة كذا قيششل ويلشزم منششه أن ل إجمششاع إل أن يقششال إن‬
‫عدم ظهور شيء له حينئذ صيره كالعدم بالنسبة لنعقششاد الجمششاع‬
‫وإن جاز له خرقه بعد النظر لعدم انقراض العصر بل بالنظر لهششذا‬
‫يجوز له خرقه وإن وافشق المجمعيشن أول ونظيشره مشا وقشع لعلشي‬
‫كرم الله وجهه في بيع أم الولد حيث وافقهم على منعه‪ ،‬ثششم رأى‬
‫جوازه فقال له عبيدة السلماني رأيك في الجماعة أحب إلينا مششن‬
‫رأيششك وحششدك وحينئذ ل إشششكال أصششل‪) .‬السششتة إلششى سششبعة كششزوج‬
‫وأختين( لغير أم فتعول بمثششل سدسششها ونقششص مششن كششل سششبع مششا‬
‫نطق له به )وإلى ثمانية كهششم( إدخششال الكششاف علششى الضششمير لغششة‬
‫عدل إليها مششع قلتهششا رومششا للختصششار )وأم( لهششا السششدس وكششزوج‬
‫وأخت لغير أم وأم وتسمى المباهلششة مششن البهششل وهششو اللعششن‪ ،‬لن‬
‫عمر لما قضششى فيهششا بششذلك خششالفه ابششن عبششاس بعششد مششوته فجعششل‬
‫للخت ما بقي بعد النصف والثلث فقيل له خششالفت النششاس >ص‪:‬‬
‫‪ <432‬فطلب المباهلة المذكورة في الية وفيه ما مر آنفا )وإلى‬
‫تسعة كهم وأخ لم( له السدس )وإلى عشرة كهم وآخششر لم( لششه‬
‫السدس وتسمى أم الفروخ بالخاء المعجمة والجيم لكثرة النششاث‬
‫فيها أو لكثرة سهامها العائلة والشريحية‪ ،‬لن القاضي شريحا أول‬
‫من جعلها عشرة )والثنا عشر( تعول )إلى ثلثة عشر كزوجة وأم‬
‫وأختين( لغير أم فتعول بنصف سدسها )وإلى خمسششة عشششر كهششم‬
‫وأخ لم( له السدس )وسبعة عشششر كهششم وآخششر لم( لششه السششدس‬
‫وكثلث زوجات وجدتين وأربع أخوات لم وثمششان أخششوات لغيششر أم‬
‫وتسششمى أم الرامششل‪ ،‬لن فيهششا سششبع عشششرة أنششثى متسششاويات‬
‫والدينارية‪ ،‬لن الميت لو ترك سبعة عشششر دينششارا خششص كل دينششار‬
‫)والربعة والعشرون( تعول )إلى سبعة وعشششرين( فقششط )كبنششتين‬
‫وأبوين وزوجة( فتعول بمثل ثمنها ومر أنها تسمى المنبريششة‪) .‬وإذا‬
‫تماثل العددان( كثلثة وثلثة )فششذاك( ظششاهر أنششه يكتفششي بأحششدهما‬
‫)وإن اختلفا وفني الكثر بالقل مرتيششن فششأكثر كثلثششة مششع سششتة أو‬
‫تسعة( أو خمسششة عشششر )فمتششداخلن( لششدخول القششل فششي الكششثر‬
‫حينئذ وهششو المششراد مششن التفاعششل فيكتفششي بششالكبر ويجعششل أصششل‬
‫المسششألة كمششا مششر )وإن( اختلفششا و )لششم يفنهمششا إل عششدد ثششالث‬
‫فمتوافقان بجزئه كأربعة وستة( فإنهما متوافقششان )بالنصششف(‪ ،‬لن‬
‫الربعة ل تفني الستة بل يبقى منها اثنان يفنيان كليهما وهما عدد‬
‫ثالث فكان التوافق بجزئه وهو النصف‪ ،‬لن العبرة بنسششبة الواحششد‬
‫لما وقع به الفناء ونسبته للثنين النصششف وللثلثششة كتسششعة واثنششي‬
‫عشر إذ ل يفنيهما إل الثلثة الثلث وإلى الربعششة كثمانيششة وأربعيششن‬
‫مع اثنين وخمسين إذ ل يفنيهما إل أربعة الربع ولم يعتبر هنا إفنششاء‬
‫الثنين‪ ،‬لنه سبق مثال التوافق بالنصف وهكذا إلى العشششرة فششإن‬
‫كان المفنى أكثر من عشششرة فششالتوافق بششالجزاء كجششزء مششن أحششد‬
‫عشر ومتى تعدد المفنى فالتوافق بحسب نسبة الواحششد إلششى كششل‬
‫من ذلك المتعدد كاثني عشر مع ثمانية عشر يفنيهما ثلثششة وسششتة‬
‫واثنان ونسبة الواحد للولى ثلث وللثانيششة سششدس وللثالثششة نصششف‬
‫فتوافقهما بششالثلث والسششداس والنصششاف ومششر أن حكمهمششا أنششك‬
‫تضرب وفق أحد العششددين فششي الخششر لكششن العششبرة بششأدق الجششزاء‬
‫كالسدس هنا )وإن( اختلفا و )لم يفنهمششا إل واحششد( لششم يقششل عششدد‬
‫واحد‪ ،‬لنه ليس بعدد عند أكثر الحساب )تباينا(‪ ،‬لن مفنيهما وهششو‬
‫الواحد من غير جنسهما >ص‪ <433 :‬وهو العدد وكأنه أشار إلششى‬
‫هذا الفشرق بتغييشر الجشزء المشوجب للسشؤال عشن حكمتشه )كثلثشة‬
‫وأربعة( يضرب أحدهما في الخر ويجعل الحاصل أصششل المسششألة‬
‫كمششا مششر‪) .‬والمتششداخلن متوافقششان( أي كششل متششداخلين متوافقششان‬
‫بأجزاء ما في العدد القل كثلثة مششع سششتة بينهمششا توافششق بششالثلث‬
‫)ول عكس( بششالمعنى اللغششوي أي ليششس كششل متششوافقين متششداخلين‬
‫لوجود التوافق ول تداخل كستة مع ثمانية‪ ،‬لن شرط التششداخل أن‬
‫ل يزيد القششل علششى نصششف الكششثر والمششراد بششالتوافق هنششا مطلقششه‬
‫الصادق بغير التباين ل التوافق السابق‪ ،‬لنه قسششيم التششداخل كمششا‬
‫عرف من حديهما السابقين فكيف يصدق عليه أل ترى أن الثلثششة‬
‫ل توافق الستة حقيقة‪ ،‬لن شرطه أن ل يفنيهما إل ثشالث والثلثشة‬
‫تفني الستة‬
‫)فرع( في تصحيح المسائل ولتششوقفه علششى معرفششة تلششك الحششوال‬
‫الربعة وطأ له ببيانها وجعل الفرع ترجمة له‪ ،‬لنه المنششدرج تحششت‬
‫كلي سابق فالترجمة به هنا أظهر منها فيما بعد ولكون القصد بششه‬
‫سششلمة الحاصششل لكششل مششن الكسششر سششمي تصششحيحا‪) .‬إذا عرفششت‬
‫أصششلها( أي المسششألة )وانقسششمت السششهام عليهششم( أي الورثششة بل‬
‫كسششر كششزوج وثلثششة بنيششن )فششذاك( واضششح غنششي عششن العمششل )وإن‬
‫انكسرت( السهام )على صنف( منهم )قوبلت( سهامه المنكسشرة‬
‫)بعششدده فششإن تباينششا( أي السششهام والششرءوس )ضششرب عششدده فششي‬
‫المسألة بعولها إن عالت( فما اجتمع صحت منه كزوجششة وأخششوين‬
‫لهما ثلثة منكسرة يضرب اثنان عددهما في أربعة أصل المسششألة‬
‫تبلغ ثمانية ومنها تصح وكزوج وخمس أخوات لهششن أربعششة ل تصششح‬
‫بضرب عددهن في سششبعة ومنهششا تصششح )وإن توافقششا ضششرب وفششق‬
‫عدده( أي الصنف )فيها( بعولها إن كان )فما بلغ صحت منه( كششأم‬
‫وأربعة أعمام لهم سهمان يوافقان عددهم بالنصف فيضرب اثنان‬
‫في ثلثة >ص‪ <434 :‬ومنها تصششح وكششزوج وأبششوين وسششت بنششات‬
‫تعول لخمسة عشر للبنات ثمانية توافق عددهن بالنصف فيضرب‬
‫نصفهن ثلثة في خمسة عشر تبلغ خمسششة وأربعيششن ومنهششا تصششح‪.‬‬
‫)وإن انكسششرت علششى صششنفين قششوبلت سششهام كششل صششنف( منهمششا‬
‫)بعدده فإن توافقششا( أي سششهام كششل منهمششا وعششدده ويحتمششل عششود‬
‫الضمير على مطلق السهام والعدد ليشمل توافق واحد فقط )رد‬
‫الصنف( الموافق أي عدد رءوسه )إلى( جزء )وفقششه وإل( يتوافقششا‬
‫كذلك بأن تباينا في كل من القسمين أو إحداهما )ترك( عششدد كششل‬
‫فريق بحاله في الولى وترك المباين بحاله في الثانية فهذه ثلثششة‬
‫أحوال إما أن يوافق كل أو ل يوافق واحد منهما أو يوافق أحدهما‬
‫فقششط وفششي كششل منهمششا أربششع نسششب بيششن ذوات الصششنفين توافششق‬
‫وتداخل وقسيماهما )ثم إن تماثل عدد الرءوس( في تلك الحوال‬
‫)ضرب أحدهما في أصششل المسششألة بعولهششا( إن كششان )وإن تششداخل‬
‫ضرب أكبرهما( في ذلششك )وإن توافقششا ضششرب وفششق أحششدهما فششي‬
‫الخر‪ ،‬ثم( ضرب )الحاصل في( أصل )المسششألة( بعولهششا إن كششان‬
‫)وإن تباينا ضرب أحدهما في الخششر‪ ،‬ثششم( ضششرب )الحاصششل فششي(‬
‫أصل )المسألة( بعولها إن كان )فما بلششغ( الضششرب فششي نششوع ممششا‬
‫ذكر )صحت المسألة منه( ويسمى المضششروب فششي المسششألة مششن‬
‫المثششل أو الكششبر أو الوفششق أو الكششل أو حاصششل كششل جششزء السششهم‬
‫وأمثلة تلك الحوال الثنا عشر ظاهرة منها للتوافق مع التماثل أم‬
‫وستة إخششوة لم وثنتششا عشششرة أختششا لغيششر أم للخششوة سششهمان مششن‬
‫سشبعة يوافقشان عشددهم بالنصشف فشترجع لثلثشة وللخشوات أربعشة‬
‫توافق عددهن بالربع فترجع لثلثة فتماثل فتضرب ثلثة في سبعة‬
‫ومنهششا تصششح ومنهششا للتبششاين ثلث بنششات وأخششوان لغيششر أم‪> .‬ص‪:‬‬
‫‪ <435‬تصح مششن ثمانيششة عشششر ومنهششا للتوافششق فششي أحششدهما مششع‬
‫التداخل أربششع بنششات وأربعششة إخششوة لغيششر أم يرجششع عششددهن لثنيششن‬
‫فيتداخلن فتضرب أربعة في ثلثششة تبلششغ اثنششي عشششر ومنهششا تصششح‬
‫)ويقاس على هذا( المذكور )النكسار على ثلثة أصناف( كجدتين‬
‫وثلثة إخوة لم وعميششن )وأربعششة( كزوجششتين وأربششع جششدات وثلثششة‬
‫إخوة لم وعميششن فينظششر فششي سششهام كششل صششنف وعششدد رءوسششهم‬
‫فحيث وجدنا الموافقة رددنا الرءوس إلى جزء الوفق وإل أبقيناها‬
‫بحالها‪ ،‬ثم في عدد الصناف تمششاثل وتوافقششا وقسششيميهما فششالولى‬
‫من ستة وتصح من ستة وثلثين والثانية من اثني عشر وتصح من‬
‫اثنيششن وسششبعين )ول يزيششد النكسششار علششى ذلششك( فششي غيششر الششولء‬
‫بالسشتقراء‪ ،‬لن الورثشة فشي الفريضشة الواحشدة عشن اجتمشاع كشل‬
‫الصناف ل يمكن زيادتهم على خمسة كما علم مما مر أول الباب‬
‫ومنهم الب والم والزوج ول تعدد فيهم )فإذا أردت( بعششد فراغششك‬
‫من تصحيح المسألة )معرفة نصيب كل صنف من مبلششغ المسششألة‬
‫فاضرب نصيبه من أصل المسششألة( بعولهشا إن كشان )فيمشا ضشربته‬
‫فيها فما بلغ فهو نصيبه ثم تقسششمه علششى عششدد الصششنف( مثششاله بل‬
‫عول جدتان وثلث أخشوات لب وعشم مشن سشتة وتصششح مششن سششتة‬
‫وثلثين جزءا سششهمها سششتة للجششدتين واحششد فيهششا بسششتة وللخششوات‬
‫أربعة فيها بأربعة وعشرين والبششاقي للعششم وبعششول زوجتششان وأربششع‬
‫جدات وست شقيقات من اثني عشششر وتعششول لثلثششة عشششر جششزءا‬
‫سهمها ستة فتصح من ثمانية وسبعين مششن لششه شششيء منهششا أخششذه‬
‫مضروبا في ستة‬
‫)فرع( في المناسششخات وهششي مششن جملششة تصششحيح المسششائل فلششذا‬
‫حسنت ترجمتها بفرع كالذي قبلها وهي لغششة مفاعلششة مششن النسششخ‬
‫وهو لغة الزالة والنقششل وشششرعا هنششا أن يمششوت أحششد الورثششة قبششل‬
‫القسمة والمعنى اللغششوي موجشود فيششه إذ المسشألة الولششى ذهبششت‬
‫وصار الحكم للثانية مثل وأيضا فالمال قششد تناسششخته اليششدي وهششي‬
‫من عويص علم الفششرائض‪) .‬مششات عششن ورثششة فمششات أحششدهم قبششل‬
‫القسمة فإن لم يرث الثاني غير الباقين وكان إرثهششم( أي البششاقين‬
‫)منه( أي الثششاني )كششإرثهم مششن الول جعششل( الحششال >ص‪<436 :‬‬
‫بالنظر للحساب )كأن الثاني( مششن ورثششة الول )لششم يكششن وقسششم(‬
‫المال )بين الباقين كإخوة وأخوات( لغير أم )أو بنين وبنششات مششات‬
‫بعضهم عن الباقين( وقدم الخوة لتحاد إرثهم مششن الول والثششاني‬
‫إذ هو بالخوة بخلف البنيششن فششإنه فششي الول بششالبنوة وفششي الثششاني‬
‫بالخوة ومششا أشششعر بششه كلمششه وتمششثيله مششن اشششتراط كششون جميششع‬
‫الباقين وارثين وكونهم عصبة ليس بشرط أل ترى أنهششا لششو مششاتت‬
‫عن زوج وابنين مششن غيششره‪ ،‬ثششم مششات أحششد البنيششن قبششل القسششمة‬
‫فوارث الثاني هو البن الباقي وهو عصبة فيهمششا دون الششزوج وهششو‬
‫ذو فرض في الولى وغيششر وارث فششي الثانيششة فيفششرض أن الميششت‬
‫الثاني لم يكن ويدفع ربششع التركششة للششزوج والبششاقي للبششن )وإن لششم‬
‫ينحصر إرثه فششي البششاقين( لكششون الششوارث غيرهششم أو لكششون الغيششر‬
‫يشاركهم فيه‪) .‬أو انحصر( إرثه فيهم )واختلششف قششدر السششتحقاق(‬
‫لهم من الول والثاني )فصحح مسألة الول‪ ،‬ثم مسألة الثاني‪ ،‬ثم‬
‫إن انقسم نصيب الثاني مششن مسششألة الول علششى مسششألته فششذاك(‬
‫واضح كزوج وأختين لب ماتت إحداهما عن الخرى وبنت فالولى‬
‫بعولها من سبعة والثانية من اثنين ونصيب الميتة اثنان من الولى‬
‫ينقسم على مسألتها )وإل( ينقسم )فإن كان بينهما موافقة ضرب‬
‫وفق مسألته في مسألة الول( كجششدتين وثلث أخششوات متفرقششات‬
‫ماتت الخت لم عن أخششت لم هششي الشششقيقة فششي الولششى وأم أم‬
‫هي إحدى الجدتين وعن شقيقتين فششالولى مششن سششتة وتصششح مششن‬
‫اثني عشر والثانية من سششتة صششحيحة ونصششيب الميتششة الثانيششة مششن‬
‫الولى اثنان يوافقان مسألتها بالنصف فيضرب نصف مسألتها في‬
‫الولى تبلغ ستا وثلثين لكل من الجششدتين فششي الولششى سششهم فششي‬
‫ثلثة بثلثة وللوارثة في الثانية سهم في واحد بواحد وللخت للب‬
‫في الولى سهمان في ثلثششة بسششتة وللخششت للبششوين فششي الولششى‬
‫ستة في ثلثة بثمانية عشر وفششي الثانيششة سششهم فششي واحششد بواحششد‬
‫وللشقيقتين في الثانية أربعة في واحششد بأربعششة )وإل( يكششن بينهمششا‬
‫توافق بل تباين ول يأتي هنا التماثل والتداخل‪) .‬ضششرب كلهششا فيهششا‬
‫فما بلغ صحتا منه‪ ،‬ثم( قل )من له شششيء مششن( المسششألة )الولششى‬
‫أخذه مضشروبا فيمششا ضششرب فيهششا( وهشو جميششع المسشألة الثانيشة أو‬
‫وفقها )ومن له شيء من الثانية أخذه مضروبا في نصششيب الثششاني‬
‫من الولى( إن تباينا )أو( في )وفقه إن كان بين مسششألته ونصششيبه‬
‫وفق( كزوجة وثلثة بنين وبنت ماتت البنششت عششن أم وثلثششة إخششوة‬
‫هم الباقون من ورثة الول فالولى من ثمانية والثانيششة تصششح مششن‬
‫ثمانيششة عشششر ونصششيب الميتششة مششن الولششى سششهم يبششاين مسششألتها‬
‫فتضرب الثانية في الولى تبلغ مائة وأربعششا وأربعيششن للزوجششة مششن‬
‫الولى سهم في ثمانية عشر ومن الثانية واحد في ثلثة ولكل ابن‬
‫من الولى سهمان في ثمانية عشر ومن الثانيششة سششهم واحششد ومششا‬
‫صحتا منه يصير كمسألة أولى فإذا مات ثالث عمششل فششي مسششألته‬
‫ما عمل في مسألة الثاني وهكذا‪.‬‬
‫)تم الجزء السادس ويليه الجزء السابع وأوله كتاب الوصايا(‬