Tema 3: Derecho de la Persona

Mapa conceptual









1.1 Definicin de la Persona
La persona es la protagonista del quehacer jurdico. Los derechos de la persona han ido
evolucionando a travs de la historia, es as que se distinguen tres momentos:
Primero, comienzos del presente siglo, los derechos de las personas eran discutidos sobre la base
de objeciones lgico-formales rechazados por su carcter poltico.
Segundo, los derechos eran apreciados bajo la ptica de la propiedad, donde la persona era
importante mientras era una entidad susceptible al disfrute econmico.
Tercero, como actualmente se considera, a la persona como un valor digno de tutela integral.
1.2 Diferencia entre persona individual y concebido
Concebido:
Es una vida humana no nacida genticamente individualizada
Dura desde la concepcin hasta su nacimiento (o por muerte)
Tiene derechos y deberes, para todo lo que le favorece
No ejerce por s mismo, lo hace mediante representante
Para que se le atribuyan sus derechos patrimoniales debe de nacer vivo

Persona individualizada:

Es una vida humana ya nacida
Dura desde su nacimiento hasta su muerte
Tiene derechos y deberes para todas las situaciones sean favorables o desfavorables
Desde los 18 aos y de no incurrir en los artculos 43 y 44, puede ejercer por si mismo
No tiene una condicin para atribuirle todos sus derechos

1.3 Qu se entiende por sujeto de derecho?
Es el ente al cual el ordenamiento jurdico imputa derechos y deberes. Este ente o centro de
referencia normativo no es otro que el ser humano, antes de nacer o despus de haberse
producido este evento, ya sea que se le considere individualmente o como organizacin de
personas.
Nuestro ordenamiento ha reconocido cuatro categoras de sujeto de derecho:
1. Concebido
2. Persona natural
3. Persona jurdica
4. Organizaciones semejantes a las personas jurdicas pero no inscritas y otros patrimonios
autnomos. Son entidades a las que sin reconocerles personalidad se les considera titulares de
intereses para ciertos efectos.
1.4 Derechos de las personas reconocidos en el cdigo civil vigente
Nuestro ordenamiento jurdico reconoce como derechos fundamentales de las personas: el
derecho a la vida; el derecho a la integridad fsica; a la libertad[1]; al honor; a la intimidad personal
y familiar; a la proteccin de la imagen y la voz; al secreto y a la reserva de las comunicaciones[2].
Todos estos derechos le garantizan al sujeto los elementos fundamentales de la vida y del
desarrollo fsico y moral, de su propia existencia.
a. El derecho a la vida
El derecho a la vida es el derecho primordial entre todos los derechos de la persona y el
presupuesto indispensable de todos los dems. Consiste en que cada ser humano tiene el
derecho de no ser muerto, sino por causas naturales. No es un derecho sobre la vida, en el
sentido de que la persona pueda disponer de ella segn su parecer.
b. El derecho a la integridad
Es un concepto que tiene que ver con la unidad inseparable de cada ser humano. La
Constitucin reconoce el derecho a la integridad fsica, psquica y moral. La Integridad fsica
implica la preservacin de todas las partes y tejidos del cuerpo, lo que conlleva al estado de
salud de las personas. La integridad psquica es la conservacin de todas las habilidades
motrices, emocionales e intelectuales. La integridad moral hace referencia al derecho de cada
ser humano a desarrollar su vida de acuerdo a sus convicciones.
c. La disposicin sobre el propio cadver
La persona puede disponer del propio cadver o, en su defecto, sern los parientes quienes lo
hagan. El cadver es un objeto de derecho que merece respeto.
Respecto a los actos de disposicin sobre el propio cuerpo, el Cdigo Civil permite:
Los actos de disposicin que no ocasionen una disminucin permanente (donacin de
sangre, corte de cabello, etc.).
Los actos de disposicin aunque sean de carcter permanente cuando se realicen por
estado de necesidad (se produce un mal menor para evitar otro mayor), por motivos
mdicos o quirrgicos o inspirados en motivos humanitarios (siempre deben ser
gratuitos). En efecto, el trasplante de rganos y tejidos se considera como un derecho
de disposicin del cuerpo, y se admite como excepcin al respeto absoluto del
derecho a la integridad fsica cuando obedezca a un estado de necesidad, de orden
mdico o por motivos humanitarios. El Cdigo Civil precisa que la donacin de partes
del cuerpo o de rganos o tejidos que no se regeneran no debe perjudicar gravemente
la salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante. Tal disposicin est
sujeta a consentimiento expreso y escrito del donante.
d. El derecho al honor
Podemos definir el honor como la dignidad reflejada en la consideracin de los dems y en el
sentimiento de la propia persona. El derecho al honor tiene como objeto proteger a su titular
contra el escarnio o la humillacin, ante s o ante los dems, e incluso frente al ejercicio
arbitrario de las libertades de expresin o informacin, puesto que la informacin que se
comunique en ningn caso puede resultar injuriosa o despectiva.
e. El derecho a la intimidad
Es el poder jurdico de rechazar intromisiones ilegtimas en la vida ntima o familiar de las
personas.
Algunos aspectos que podemos considerar como parte de la vida ntima de las personas son
las creencias, la vida amorosa y sexual, los defectos de las personas, las afecciones de salud, el
contenido de las comunicaciones, la vida pasada, el origen familiar, momentos de tristeza, etc.
Se viola este derecho cuando un aspecto de la vida de la persona o familiar del individuo es
dado a conocer sin su consentimiento. Si la persona fallece, el consentimiento lo debe brindar
su cnyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden.
En el caso de la correspondencia, para que sta pueda ser divulgada requiere el asentimiento
de todas las personas que se vean afectadas, tanto autor como destinatario.
f. El derecho a la propia imagen y a la voz
Este derecho protege a la imagen y a la voz, teniendo relacin con la intimidad de las
personas. Ambos no pueden ser utilizados sin un consentimiento expreso de su titular.
La imagen es el aspecto fsico o representacin grfica de la figura humana a travs de la cual
la persona puede ser identificada.
La voz es el sonido que el aire expelido por los pulmones produce al salir por la laringe
haciendo que vibren las cuerdas vocales.
La persona puede impedir que otro reproduzca y utilice su imagen o voz si no cuenta con su
consentimiento expreso. Si la persona hubiera fallecido el consentimiento lo deben prestar el
cnyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden. El
asentimiento no es necesario cuando la utilizacin de la imagen y la voz se justifique por la
notoriedad de la persona, por el cargo que desempee, por hechos de importancia o inters
pblico o por motivos de ndole cientfica, didctica o cultural y siempre que se relacione con
hechos o ceremonias de inters general que se celebren en pblico.
Debemos precisar que en el caso de los personajes pblicos no se requiere el consentimiento
solo cuando la imagen o voz se fuera a utilizar para fines informativos y no para fines
comerciales.
Adems, si bien en algunos casos el consentimiento no ser necesario, la utilizacin de la
imagen o voz no puede atentar contra el honor, el decoro o la reputacin de la persona a
quien corresponden.
g. Derecho a la libertad:
Libertad es la expresin de la soberana de la voluntad humana para con sus actos. Consta en
un poder de decisin, en el de hacer o no hacer.
El derecho defiende la libertad, dejando claro junto con las normas el lmite que se le da a la
libertad, para as no confrontar la libertad de uno con la de otro.
Este derecho consta en el poder de decisin para que la persona pueda celebrar conforma a
ley, los actos jurdicos que desee. Algunos autores, tales como Fernndez Sessarego, y Rodota,
sealan que esta libertad trae consigo tambin responsabilidad.
h. Derecho a la identidad:
Identidad es la caracterstica que diferencia a un individuo de los dems, podra denominarse
identidad a las caractersticas propias del hombre que lo diferencia de los dems hacindolo
de este modo nico.
Para el derecho, identidad quiere decir ms o menos lo mismo, salvo que el derecho a la
identidad se divide en 2 aspectos: Aspecto Personal, Aspecto Biolgico.[3]
- En el aspecto Personal, se ve la identificacin de las personas, as como la debida inscripcin
en los Registros Civiles, de este modo el Estado toma conocimiento de la persona (ms no
reconocimiento, debido a que por la misma naturaleza de ser seres humanos, este posee
todos los derechos que le son inherentes). MIMDES[4], en un artculo que public en su
pgina Web en el 2005, define a este derecho como los aspectos que distinguen a una
persona de otra.
La constitucionalidad de este derecho ha sido objetada por la jurisprudencia Italiana, debido a
que la Repblica garantiza los derechos constitucionales; lo que no sucede en la prctica con
este derecho, sin ir muy lejos, el Ministerio de la Mujer, ha sacado un reporte donde se
index.htm muestra que de la poblacin actual del Per, existen en mayora mujeres, y luego
nios quienes no tienen documentacin de identidad alguna, frecuente en las zonas rurales,
donde por motivos como desconocimiento, carencia de recursos econmicos, dificultades de
acceso a los registros, entre otros; se les es difcil y a veces hasta imposible registrarse en los
Registros Civiles.
La identidad est tambin ligada, al desarrollo de la personalidad, puesto que la caracteriza de
otras, tutela as, como dice Martini la verdad histrica del individuo, es por lo que un
individuo puede durante el transcurso de su vida mutar de personalidad, enconndonos en
cuanto a personalidad como el mundo interno, la psiquis, y el conocimiento.
- El aspecto biolgico es un poco ms complicado, se refiere al aspecto fsico de la persona, as
es el caso de la identidad sexual que hoy en da es muy discutida. Para entender mejor lo
que significa identidad sexual debemos diferenciar los trminos Sexo y Gnero:
Sexo: Hace cuenta a la morfologa de los rganos genitales externos del sujeto, que
diferenciar as, al hombre de la mujer. Cabe asimismo, recordar que el sexo est definido
tambin por la carga gentica del Gen 23, que comnmente estn formadas por los
cromosomas XY que designa al sexo masculino, y XX que designa al sexo femenino.
Gnero: Se refiere al aspecto sociolgico y cultural del individuo, as como su conducta
humana, y su forma de sentir y de ser. Del mismo modo, hace alusin a la sexualidad, que
no es ms que la forma de entablar relaciones con otros de la misma especie, sean
hombres o mujeres.
La identidad sexual. Se refiere a la forma de diferenciar a un sujeto segn su grupo sexual. El
problema que surge debido a este derecho de la identidad sexual es el planteamiento de si es
que una persona tiene derecho, debido a su libertad, y el derecho mencionado, de cambiarse
de sexo cuando ste se siente ms identificado con el otro sexo.
Segn la jurisprudencia peruana, una persona no puede cambiarse de sexo, debido a que el
hombre no puede dejar de ser hombre, al igual que la mujer no puede dejar de ser mujer, ni
an por la mutilacin de los rganos genitales, debido a su orden gentico.
La violacin de cualquiera de los derechos de la persona confiere al agraviado o a sus
herederos accin para exigir la cesacin de los actos lesivos. Asimismo, su titular est
facultado para exigir la correspondiente indemnizacin por los daos y perjuicios irrogados.
1.5 Los actos de disposicin sobre el propio cuerpo-los trasplantes de rganos
Al respecto te invitamos a leer la siguiente lectura que nos proporciona la PUCP sobre tan
importante tema:
ACTOS DE DISPOSICIN DEL PROPIO CUERPO
ANTECEDENTES

Antecedentes histricos
Desde pocas muy antiguas el hombre se imaginaba que poda continuar la vida de una persona
con partes vitales de otra. Tanto la literatura, as como la mitologa han representado a hombres
mitad animales, mitad hombres, quiz esto haya sido el comienzo en la imaginacin del ser
humano que luego se concretara en los trasplantes actuales.
As podemos mencionar como referencia el caso de los indios que hacia el ao 700 a.C., se dice
que utilizaron el trasplante de piel de los glteos de un sujeto con el objeto de reconstruir la nariz
y el pabelln de la oreja. Esta tcnica fue muy utilizada tambin en la poblacin hind y que sigui
mejorando con el transcurrir del tiempo, as por ejemplo en el siglo XVI, Tagliacocci se hizo famoso
al elaborar una tcnica para reconstruir la nariz, utilizando un colgajo cutneo de la parte interna
del brazo del mismo paciente.
La primera idea de donante cadavrico con finalidad teraputica nos la dan la leyenda de los
santos Cosme y Damin: los santos amputaron la pierna de un gladiador etiope muerto para
reemplazar la pierna gangrenosa del dicono Justiniano en el siglo III de nuestra era, en Damasco
Pero no todo fue imaginacin ya que en el ao 1954 en los Estados Unidos de Norteamrica, en el
Hospital Bent Brigham de la ciudad de Boston, realizaron el primer trasplante de rin entres
gemelos idnticos.
Posteriormente en 1963, se realiz el primer trasplante de hgado en el mundo, este se dio en
Denver, por Thomas Starzl, y el de pulmn por el Dr. Ard, aunque el paciente muri dieciocho
horas despus de la operacin.
Ya el tema tom ms trascendencia cuando el 3 de diciembre del ao 1967, el Dr. Christian
Barnard realiz en la Ciudad del Cabo el primer trasplante de corazn.
Posteriormente, en 1981 comenzaron a realizarse en Stanford, Estados Unidos, los trasplantes de
bloques cardiovasculares.
En 1952 se realiz el primer injerto de cornea con xito. Los trasplantes de huesos y de tendones
se ubican por la dcada de los 50 aproximadamente.
Los de intestino se desarrollaron a partir de 1967, pero por aquella poca sin logro alguno. En
1966 se realiz el primer injerto de pncreas en Denver.
Antecedentes legislativos
El antecedente legislativo ms antiguo que se conoce se encuentra en el Cdigo Civil de Italia del
ao de 1942, con el cual se inicia una nueva etapa dentro de las legislaciones modernas, el Artculo
5 dice literalmente lo siguiente: Los actos de disposicin del propio cuerpo estn prohibidas
cuando ocasionan una disminucin permanente de la integridad fsica o cuando sean contrarias en
forma a la ley, al orden pblico o a las buenas costumbres.
En Francia se dio la Ley del 21 de julio de 1952, la cual aceptaba la venta de sangre humana.
En frica del Sur fue la primera nacin que redacto una ley especfica sobre trasplantes de rganos
de donantes vivos, la cual ha sido seguida por Italia, Dinamarca y Checoslovaquia.
En el primer dispositivo legal que se dio en los Estados Unidos de Norteamrica fue en el estado
de Massachussets, por el cual toda persona mayor de 21 aos puede firmar, ante tres testigos,
una declaracin, por medio de la cual hace donacin de su cadver y sus rganos eliminando toa
posibilidad de comercializacin.
CONCEPTO Y NATURALEZA
Existe un debate acerca del reconocimiento de los actos de disposicin sobre el propio cuerpo
aceptndolo como un derecho: ya que algunos autores lo encuadran dentro del Derecho a la
Integridad: Del Derecho a la integridad fsica del hombre surge su derecho a disponer de su
cuerpo tanto en vida como para despus de la muerte; eso quiere decir que lo ven como un acto
que se enmarca en el Derecho a la integridad.
Podemos definir al acto de disposicin del propio cuerpo como un derecho, definindolo como
una situacin jurdica en la que se tutela una manifestacin del derecho a la libertad, en el sentido
de la propia persona, entendida en su unidad psicosomtico, sta facultada para disponer de s
misma (dentro de la categora del ser) y no una entidad diversa a l (el cuerpo entendido
equivocadamente como objeto de derecho, dentro de la categora del tener). Ello, evidentemente,
dentro de los lmites que el propio ordenamiento jurdico establece.
El artculo 6 del Cdigo Civil habla de la prohibicin de actos de disposicin del propio cuerpo,
sta tiene como marco general el derecho a la integridad, pues la regla contenida en el artculo
sexto tiene como objetivo la proteccin del cuerpo.
TRASPLANTE DE RGANOS
CONCEPTO
El trasplante de rganos viene a ser la insercin en un cuerpo humano de un rgano sano a parte
de l, procedentes de un individuo de la misma especie para sustituir a un rgano enfermo o parte
de l.
Segn el texto del R.A.L.E., la definicin que se da sobre el trasplante parece enfocar la cuestin
del lado del receptor, pues habla de insertar en un cuerpolo que proviene de otro, es acertado
determinar el trasplante como la separacin, extraccin o extirpacin de cualquier parte del
cuerpo humano o animal vivo o muerto (ablacin) para insertarlo a otro (implantacin) de la
misma o distinta especie con fines teraputicos.
Lo encuadramos como todo un proceso que comienza con la ablacin o extirpacin del rgano o
material anatmico y que finaliza con la implantacin de l solo con fines curativos, pues ante
cualquier otro objetivo, como ejemplo, la experimentacin o la investigacin, no estaramos frente
a un trasplante propiamente dicho.

TRASPLANTE DE INTERVIVOS EN EL DERECHO
En nuestra sociedad, hay quienes no estn de acuerdo con el trasplante de rganos por
considerarlos actos ilcitos o inmorales, en ocasiones se prohbe al mdico realizar tales
operaciones an incluso pudiendo lesionar, agredir o mutilar el cuerpo.
Sin embargo, gran parte de las legislaciones permiten (en parte) los actos de disposicin, siempre y
cuando no causen una disminucin permanente en la integridad fsica o vayan contra el orden
pblico y las buenas costumbres, por ende son permitidos aquellos trasplantes en los que exista el
estado de necesidad.
As, el segundo prrafo del art. 8 de la Ley General de Salud, Ley N 26842, del 20 de julio de 1997,
estipula que:
La disposicin de rganos y tejidos de seres humanos vivos est sujeta a consentimiento expreso
y escrito del donante.
En el inciso 4 del Art. 10 de la Ley N 28189, manifiesta el consentimiento por escrito ante un
notario.

TIPOS DE TRASPLANTES
Teniendo en cuenta el lazo gentico entre dador y receptor, tenemos los siguientes tipos de
trasplantes:
Homlogo. Transferencia de rganos o tejidos entre individuos del mismo gnero, entre seres
humanos.
Heterlogo, heterotrasplante o xenotrasplante. Trasplante que se realiza entre individuos de
distintos gneros, un dador animal a un receptor humano.
Autotrasplante o trasplante antlogo. El trasplante que se realiza en un mismo individuo, es decir,
que una parte sana de ella se emplea para curar otra parte enferma del cuerpo.
Isotrasplante. Es aqul en el que dador y receptor tiene el mismo patrimonio gentico, o sea
caracteres hereditarios idnticos. El isotrasplante es singnico cuando se trata de gemelos
idnticos. Se denomina alotrasplante cuando el dador y receptor pertenecen a la misma familia y
comparten slo parcialmente sus estructuras genticas.
Si se tiene en cuenta el plano quirrgico se habla de los siguientes:
Ortotpico. Es aquel trasplante en que el material anatmico sano suplanta al enfermo.
Heterotpico. Es aquel trasplante en que el rgano implantado toma la funcin de otro que no es
extrado del receptor. Por ejemplo, se implanta un rgano con el fin de librar al rgano enfermo de
su patologa. En otras palabras es aquel trasplante de tejido tpico de un rea a un sitio receptor
diferente.
Por ltimo si se tiene en cuenta la nutricin sangunea de los tejidos puede hablarse de
trasplantes:
Homoplstico. Se trata del trasplante sobre tejidos sin vasos sanguneos, los que poseen un
limitado rechazo en el organismo receptor y pueden ser extrados del cadver horas despus del
deceso. Por ejemplo el trasplante de corneas.
Homovitales. Son los trasplantes referidos a tejidos de gran nutricin sangunea, provocando en el
receptor un fcil rechazo, obligando a buscar la histocompatibilidad utilizando inmunosupresores,
y debiendo extraer los rganos con premura por la rpida necrosis de los mismos. Por ejemplo.
Trasplante de riones.
REQUISITOS GENERALES DE LOS TRASPLANTES
Los requisitos que se encuentran afectos de la ley son los siguientes:
a. La necesidad
La realizacin de un trasplante solo se justifica cuando es necesario, es decir, cuando el paciente
debe recurrir a l, por su estado de salud, por haberse agotado los otros medios y recursos
disponibles, o por ser stos insuficientes o inconvenientes.

b. Gratuidad del acto dispositivo
La prctica trasplantolgica, de por si, no es gratuita, es una tcnica bastante onerosa que implica
dos intervenciones quirrgicas (la del dador y la del receptor), considerando adems un post
operatorio prolongado.
Dichas operaciones mdicas se hacen posibles en establecimientos asistenciales recargados con la
tecnologa ms adecuada a la situacin.
Ahora bien, lo que si es gratuito, de acuerdo a nuestra ley, es la dacin del rgano o material
anatmico, provenga de un dador vivo o de un cadver.
c. Deber mdico de informacin
Seala la ley de trasplantes que; los jefes y subjefes de los equipos, como asimismo los
profesionales, debern informar a cada paciente y su grupo familiar de manera suficiente y clara, y
adaptada a su nivel cultural, sobre los riesgos de la operacin de ablacin e implante y los
resultados progresivos del trasplante.
Esta informacin se fundamenta en que el paciente, como su grupo familiar, comprenda la
operacin quirrgica que se va realizar, para que en definitiva, la decisin que se tome sea el
producto de una elaboracin mental serena, meditada y reflexiva, y no de un simple impulso
emocional.
La ley impone una obligacin sobre todos los mdicos que van intervenir quirrgicamente al
paciente, tratase del dador o receptor, por consiguiente el deber est a cargo de los mdicos
trasplantlogos.
Respecto al informe a los familiares se realizar en el siguiente orden:
1. El cnyuge no divorciado que convive, o la persona que sin ser su cnyuge convive en relacin
de naturaleza conyugal no menos antigua de tres aos, en forma inmediata, continua e
ininterrumpida.
2. Cualquiera de los hijos mayores de dieciocho aos.
3. Cualquiera de los padres.
4. Cualquiera de los hermanos mayores de dieciocho aos.
5. Cualquiera de los abuelos.
6. Cualquier pariente consanguneo, hasta el cuarto grado inclusive.
7. Cualquier pariente por afinidad, hasta el segundo grado inclusive.
Por lo tanto, la informacin a uno de los indicados excluye la obligacin de brindarla a los que
siguen en el orden.
La ley determina que la informacin debe ser dada a cada paciente (dador y receptor) y a su grupo
familiar, es decir ambos.
En el caso de que el paciente pregunte al mdico que hara en su lugar, la ley dice que los mdicos
deben abstenerse de contestar.
Si el paciente no tuviera familiares o no supiera escribir, se supone que el tutor o curador deber
rubricar la constancia; si no tiene tutor y hay mucha urgencia en la intervencin se puede recurrir
a un escribano pero con previo consentimiento del paciente.
Ante la incapacidad del receptor o dador en el caso de trasplante de medula sea, la informacin
deber ser dada, adems, a su representante legal.
La ley requiere que ante la incapacidad del receptor su representante legal ser quien consienta la
decisin.
El lapso entre la recepcin de la informacin y la respectiva intervencin no podr ser inferior
cuarenta y ocho horas.
En suma la informacin es indispensable, pues sin ellos el paciente o su representante legal no
pueden manifestar adecuadamente su voluntad.

REVOCACIN DEL TRASPLANTE
El consentimiento del dador, puede ser revocado incluso en el instante mismo de la intervencin
quirrgica, siempre y cuando goce de capacidad para expresar su voluntad y de acuerdo a ella se
practicara o no la ablacin. Esta retractacin no ocasiona obligacin de ningn tipo, as toda
revocacin debe ser planteada con discernimiento, intencin y libertad, para que ella produzca sus
efectos.
En caso de los mayores de 18 aos su voluntad afirmativa no puede ser revocada por un tercero,
por el contrario, si la ablacin de mdula sea se efectuara a un menor de 18 aos, los
representantes legales que concedieron el consentimiento son los que podrn manifestar la
revocabilidad de la decisin.

TRASPLANTE POST MORTEM
La norma manifiesta que todo sujeto capaz, mayor de 18 aos podr autorizar para despus de su
muerte la ablacin de rganos o materiales anatmicos de su propio cuerpo, para ser implantados
en humanos vivos o con fines de estudio o investigacin. Sin embargo, esta decisin es revocable
en cualquier momento por el dador; pero no podr ser revocada por nadie despus de su muerte.
En conclusin, la ley de trasplantes de rganos y materiales anatmicos se presenta como
partidaria del principio de revocabilidad para los trasplantes ntervivos como as tambin para la
disposicin corporal de ltima voluntad.

DISPOSICION CORPORAL PARA TRASPLANTES
1. Disponibilidad Corporal
Se refiere al acto dispositivo del cuerpo humano vivo. Es necesario diferenciar las partes
renovables de las no renovables del cuerpo humano.
1.1 Partes renovables del cuerpo humano
Son aquellas partes que son susceptibles de regeneracin, como: el cabello, la sangre, la leche
materna, el semen, etc.
Respecto a estas partes anatmicas renovables el hombre puede disponer de ellos pero
respetando los lmites establecidos por el Cdigo Civil.
Estas partes renovables una vez que ya sea separado del cuerpo humano constituye una cosa
capaz de ser objeto de actos jurdicos.
Por consiguiente, cuando se trata de partes renovables del cuerpo humano, el individuo podr
disponer de ellas siempre y cuando en una ley especfica sobre dichas partes, no se prohba la
transmisin de ellas, una vez separadas del cuerpo, podrn ser objetos de actos jurdicos onerosos
o gratuitos.
1.2 Partes no renovables del cuerpo humano
Referente a las partes no renovables del cuerpo humano, el sujeto tendr que someter su
voluntad sobre disposicin de ellas a la Ley de Trasplantes cuando sean destinadas a la ablacin de
rganos o material anatmico para su implantacin de cadveres humanos a seres humanos y
entre seres humanos o para fines de estudio o investigacin cientfica. En caso de que el individuo
acepte o decida dar sus rganos para los objetivos establecidos en la Ley de Trasplantes, este acto
no podr ser oneroso producto de la prohibicin expresa emitida por la ley.
Despus de la separacin de la parte no renovable del cuerpo humano, cuya ablacin se haya
efectuado en virtud de que razonablemente no causara grave perjuicio a la salud del dador y
existiran perspectivas de xito para conservar la vida y mejorar la salud del receptor, no es
susceptible de ser objeto de un acto jurdico, prohibindose toda clase de comercializacin.
2. Disponibilidad cadavrica
Respecto a la disponibilidad del cadver, la persona tiene derecho a decidir sobre sus propios
restos mortales, como tambin podr hacerlo por el cadver de un tercero.
2.1 Sobre el cadver propio
En este caso el sujeto puede manifestar su voluntad sobre el futuro de sus restos. Sin embargo esa
decisin es revocable hasta el ltimo minuto. Si el sujeto decidi que su cadver tendra un fin
determinado comprometindose con un tercero y esos fines no son contrarios a la ley, la parte
perjudicada podra solicitar que se le indemnicen los daos ocasionados por la revocacin de la
voluntad del disponente.
Debemos recalcar que la doctrina y la jurisprudencia predominante en la materia hacen prevalecer
la voluntad del causante sobre la de sus parientes en cuanto a la disposicin de sus restos
mortales.
2.2 Sobre el cadver ajeno
Con referencia al cadver ajeno, este podr ser dispuesto por terceros y se hace con los fines
determinados en la ley de trasplantes. La ley establece un orden de allegados al difunto con
legitimacin para autorizar la extirpacin de sus partes o la totalidad de l.
DADOR Y RECEPTOR
1. DADOR
La facultad de ablacin de rganos est dispuesta en el Art. 15 de la Ley de Trasplantes en cuyos
requisitos encierra:
a. Ser mayor de 18 aos de edad y,
b. Ser capaz.
Detallaremos cada uno de estos requisitos a continuacin:
a. Edad
El Cdigo Civil peruano manifiesta que se obtiene mayora de edad a los 18 aos, lo cual
representa que todava a esa edad se adquiera capacidad plena.
La ley dispone que toda persona mayor de edad pueda disponer en vida de sus rganos y
materiales anatmicos que denomina la reglamentacin salvo lo prescrito sobre la mdula sea en
el Art. 15.
Nuestra ley exige la mayora de edad a los 18 aos para ser dador, los menores por lo tanto estn
inhabilitados. Doctrinariamente hay quienes niegan la posibilidad de que los menores de la edad
mnima exigida por la ley sean dadores, y otros que determina que la ley podra haber reducido
permitindoles a los menores ser dadores. Los primeros manifiestan que la capacidad no puede
ser reemplazada por los apoderados porque no es posible que estos adopten decisiones que
perjudiquen la integridad corporal de los menores de edad. Inclinados a la segunda opinin
aparece Germn Bidart Campos, quien expresa que la vida y la salud son bienes muy valiosos
protegidos constitucionalmente, hay un derecho a la vida y otro a la salud y en este caso el titular
de estos derechos es la persona enferma con riesgo de muerte.
b. Facultades mentales
El art. 10 inciso 1 de la Ley de trasplante de rganos manifiesta que slo ser permitida la ablacin
de rganos o materiales anatmicos en vida con fines de trasplantes cuando cumple el requisito
de ser mayor de edad, gozar de plenas facultades mentales y de un estado de salud adecuado,
debidamente certificado por mdicos especialistas distintos de los que vayan a efectuar la
extraccin y el trasplante, que les permita expresar su voluntad de manera indubitable.
Los representantes de los menores e incapaces no tienen la facultad para brindar consentimiento
para extraer rganos y/o tejidos de sus representados.
Capaz para la ley significa que el dador posea plenas facultades mentales, es decir que su
discernimiento le permite comprender el acto mdico que va a soportar.
La informacin que se le proporciona al dador debe haber sido comprendida para que tome
libremente la decisin referida a la disposicin corporal, una persona sin discernimiento no podr
comprender esa informacin brindada por los mdicos. As se precisa un consentimiento
discernido, libre y espontneo para que el acto sea eficaz.
2. RECEPTOR
Los receptores ven aminoradas sus posibilidades de recibir un rgano si no poseen un pariente o
una persona con quien convivan sin estar casados legalmente.
No hay norma alguna en la ley de trasplantes que limite las condicin del receptor, solo los
recaudos mdicos sern los que tendrn que contemplarse.
No hay mnimos ni mximos en cuanto a la edad para recibir un rgano o material anatmico
prefijado normativamente; ni se requiere que el receptor posea capacidad para recibir el
elemento anatmico necesario.
a. Edad
La ley no puede disponer de un mnimo de edad para recibir un trasplante porque se trata que el
paciente salve su vida o recupere su salud y no de la disposicin corporal.
Las edades lmites para ser dador de uno de ellos vara. Las condiciones de cada paciente y el
rgano disponible sern contempladas al momento de la intervencin quirrgica.
b. Facultades Mentales
En el dador la ley exiga el pleno uso de las facultades mentales, en el receptor esa exigencia es
innecesaria porque se trata de salvar la vida de una persona.
ANALISIS DE NUESTRA LEGISLACION
Con respecto al trasplante de rganos de personas vivas, la mayora de legislaciones aceptan en
parte, los actos de disposicin siempre y cuando no ocasionen una disminucin permanente de la
integridad fsica o sean contrarias a las buenas costumbres y al orden pblico, pero son vlidas
aquellas en que medie el estado de necesidad, de orden mdico quirrgico o si estn inspirados
por motivos humanitarios. Esto est estipulado en nuestro Cdigo Civil en el art. 6.
El segundo prrafo del art. 8 de la Ley General de Salud, Ley N 26842, del 15/07/97, establece
que:

La disposicin de rganos y tejidos de seres humanos vivos est sujeta a consentimiento expreso
y escrito del donante. Los representantes de los incapaces comprendidos dentro de los alcances
del artculo 4 de esta ley, carecen de capacidad legal para otorgarlo.
En el inciso 4, del artculo 10 de nuestra nueva Ley N 28189, publicada el 18 de marzo del ao
2004, se establece el consentimiento ante notario.
El consentimiento es la expresin deliberada y libre de la voluntad respecto a un acto externo,
deseado y espontneo. Para el dador es la expresin de su deseo de ceder un rgano de su
cuerpo, aun con los riesgos inherentes; y para el receptor es la aceptacin del mismo y de su
acuerdo para que se verifique el trasplante.
Nuestra legislacin tambin se preocupa por aquellos denominados incapaces y el consentimiento
que se puede otorgar de parte de sus representantes. Hay pues, un criterio que propone, que los
menores y los incapaces mayores de edad, no pueden ceder sus rganos y/o tejidos, por cuanto el
representante no puede asumir una voluntad inexistente en estos sujetos, en un acto dirigido a
atentar contra su integridad fsica
Caso distinto se presenta cuando el menor o el incapaz mayor de edad, es un receptor; se
encuentra en peligro su vida, o esta requiere de mejores condiciones para desarrollarse. Aqu si es
permisible, por cuanto el derecho a la integridad del beneficiario cede ante el derecho a la vida del
mismo sujeto.
En nuestro pas el derogado reglamento de la Ley N 23415 modificada por la Ley N 24703
(tambin derogada) D. S. N 014-88 SA, era ms categrico cuando en el art. 4 prescriba que
todo acto de cesin o disposicin gratuita de rganos o tejidos entre personas, o para despus de
la muerte, responda a una decisin libre y corresponde nica y exclusivamente, al propio sujeto.
Sin embargo, opera como excepcin autorizar la extraccin de tejidos de los sujetos incapaces en
el caso que se trate de un paciente cercano y en la medida de no ocasionar una considerable
disminucin, sea fsica o psquica. Resulta importante constatar que es en este sentido que se ha
orientado la legislacin nacional. Inicialmente, la Ley de Fomento de Donacin de rganos y/ o
Tejidos Humanos, Ley N 27282, del 07/06/00, permita la cesin de mdula sea, segn el artculo
13.2 que a la letra dice: Podrn ser donantes las personas incapaces a que se refieren los artculo
43, inciso 1 y 44 inciso 1 del Cdigo Civil, siempre que mantengan con el receptor vnculos de
parentesco consanguneo en lnea recta o colateral hasta el segundo grado. Se requiere de
autorizacin firmada de sus padres o tutores y del juez competente, as como cumplir con los
exmenes establecidos y que no exista riesgo para la salud
La Ley General de Donacin y Trasplante de rganos y/o Tejidos Humanos, N 28189 del 18/03/04,
ha derogado parcialmente la Ley N 27282 y ha ampliado, en el segundo inciso de su artculo 9, sus
acciones o alcances, por cuanto ahora no solo comprende el supuesto de cesin de la mdula
sea, sino de todo tipo de tejidos regenerables. As, se prescribe que:
Los menores de edad o los incapaces podrn ser donantes siempre que los padres o tutores, con
el juez competente, otorguen la autorizacin correspondiente Evidentemente la prohibicin
subsiste en materia de los tejidos no regenerables y de rganos, de acuerdo a la prohibicin in fine
contenida en el inciso 2, del artculo 10 de esta ley, citado anteriormente
La Ley N 23415 tena como finalidad reglamentar y encuadrar jurdicamente situaciones que se
refieren, de una u otra manera, a la extraccin de rganos para ser injertados en seres humanos.
La mencionada ley contemplaba todo lo que se relacionaba a los trasplantes de rganos, tanto en
seres vivos, como tambin el retiro de piezas anatmicas de cadveres.
El problema que se planteaba en el mbito de esta ley era la casi inexistencia de bancos de
rganos, as como de materiales quirrgicos apropiados que posibiliten estas operaciones.
Siguiendo con el anlisis de nuestro cuerpo legislativo con respecto al trasplante de rganos de
personas vivas, merecen ponerse de relieve, aunque haya sido derogado, algunos aspectos del
Reglamento de la Ley N 23415, modificada por la Ley N 24703, aprobado por el D. S. N 014-88-
SA, que deroga el D. S. N 016-83-SA: Gratuidad de la cesin de rganos y tejidos, cuando
prescriba en su numeral 3 que: Ninguna cesin de rganos o tejidos para trasplantes o injertos,
entre seres vivos o procedentes de un cadver, podr realizarse en forma onerosa o bajo
modalidades encubiertas de compensaciones, ventajas, beneficios de orden pecuniario,
econmico o contraprestaciones de similar o anloga naturaleza. Todo acto en contrario es nulo.
El cuerpo humano y, en su caso, sus restos mortales, carecen jurdicamente de significacin
econmico-patrimonial. Toda cesin o disposicin de rganos o tejidos, efectuada de conformidad
a la ley, responde al supremo valor de la solidaridad humana
Los actos de disposicin del cuerpo, en tanto elecciones existenciales, pertenecen a la categora
del ser y no aquella del haber. Por consiguiente, no se podran aplicar a estos criterios de justicia
retributiva (compensacin econmica) sino criterios de justicia distributiva (colaborar con actos
tendientes al bienestar del disminuido fsico). Es imperativo eliminar las contaminaciones
patrimoniales en las situaciones existenciales: ni la cesin de la sangre es un contrato, ni la nica
satisfaccin que puede obtener el cedente es la entrega de una determinada cantidad de dinero.
En este sentido, resulta interesante el modelo espaol. El R. D. 1945/1985 del 9 de octubre que
regula la hemodonacin y los bancos de sangre, establece en el art. 3 par. 1, que la donacin de
sangre constituir siempre un acto de carcter voluntario y gratuito y de consecuencia, en ningn
caso existir retribucin econmica para el donante, ni se exigir al receptor precio alguno por la
sangre donada. Sin embargo, se establece un sistema de incentivos culturales y sociales en
beneficio de los donantes.
El principio de la gratuidad tiene una excepcin en las hiptesis de la plasmofresis, por cuanto,
segn la primera disposicin final de la citada ley, se permite que este tipo de intervencin sea a
ttulo oneroso, previa autorizacin del Ministerio de Sanidad y de Consumo, para ser efectuado en
determinados bancos de sangre.
El 18 de marzo del ao 2004 se dio la nueva Ley de Donacin y Trasplante de rganos y/o Tejidos
Humanos (Ley N 28189). Al darla se ha declarado el propsito de regular el propsito de regular
ntegramente la materia de trasplantes, con lo que ha derogado tcitamente todas las normas que
sobre el particular regan hasta ese momento.
Los que regan antes y han quedado ahora derogadas son las siguientes leyes: Ns 23415, 24703,
27282, 27645, Decreto supremo N 014-88 SA y, en lo pertinente los artculos 7, 8, 9,10 y 13 del
Cdigo Civil. Es cierto que este amplio cmulo de normas ofreca un sin nmero de inconsistencias
y contradicciones y que, en su mayora, estaban redactadas sin atender elementales principios de
Tcnica legislativa. Era por tanto, necesario dar una nueva ley que las ordenara y reformulara,
recogiendo nuevos y modernos conceptos. Lejos de ello, a mi parecer, la nueva ley ha incurrido en
serias omisiones y deficiencias, confusiones e imprecisiones, al punto que bien puede afirmarse
que la nueva normativa no es mejor que la anterior.
Entre las diversas crticas que recibe esta nueva legislacin vemos aqu quienes indican que no
comprenden cual es la razn por la que la ley excluye expresamente de sus alcances -dejando en el
limbo y oscuridad legislativos- una cuestin tan importante como la del uso de rganos y tejidos
con fines de estudio y de investigacin cientfica.
Hay otros que critican tambin como es que la ley, luego de proclamar, con pompa y solemnidad
(artculo 2), ciertas garantas y principios de la donacin y trasplante de rganos. No incluye en
su normativa disposiciones conducentes al cumplimiento de los mismos sobre todo en lo referente
a los incluidos en los numerales 4 y 5 de dicho artculo.
Vemos tambin una fuerte crtica al hecho de que la ley, en su artculo 6, establezca que la
informacin relativa a donantes y receptores de rganos y/o tejidos ser recogida, tratada y
custodiada con la ms estricta confidencialidad. Est prohibida su difusinest prohibido
proporcionar informacin por cualquier medio que permita identificar al donante o al receptor
Si tan impenetrable secreto se hubiera aplicado a los famosos trasplantes que hizo el Dr. Barnard,
el mundo no se hubiera enterado de ellos y no hubiera sabido que en el primero, 1967, tom el
corazn de Dense Ann Darvall para colocarlo en el cuerpo de Louis Wahkansky; y que en el
segundo el donante fue Clive Haupt en beneficio de Philip Blaiberg.
Quienes han redactado esta disposicin no se han dado cuenta que esa imposicin es autoritaria,
a rajatabla, de tan misterioso, inquisitorial e irracional secreto, adems de contravenir el derecho
constitucional de informacin atenta contra la introduccin en la sociedad de un clima, de un
espritu de solidaridad, de altruismo, de generosidad y de gratuidad que es necesario crear para
recibir los efectos benficos de los trasplantes.
Lo que ha podido establecerse es que cuando donante y donatario quieran, en ejercicio de su
derecho a la intimidad, conservar en reserva la cesin, se respete el secreto. Pero de ningn modo
imponerles esto a ellos mismos. Tampoco se encuentra razonable que se prohba la publicidad
sobre donacin de rganos y/o tejidos en beneficio de personas individualizadas, establecimientos
de salud o instituciones determinadas.
Y tambin hay crticas al inciso 2 del artculo 9, la cual es muy confusa y no se sabe si en el caso de
tejidos regenerables de menores de edad e incapaces la autorizacin debe hacerse por los padres
o tutores ante el juez o si este es quien debe darla. En este mismo caso no se establece la forma
que debe emplearse para el consentimiento de las personas capaces.
Fuente: PONTIFICIE UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER - PUCP (2010). Trabajo elaborado por
Alexander Rioja Bermudez. Recuperado el 15 de Febrero del 2013, en
1.6 La personalidad
Es una creacin del derecho que consiste en la aptitud idoneidad para ser sujeto de derechos o
titular de relaciones jurdicas. La personalidad se extingue con la muerte. Son atributos de la
personalidad: el nombre, el domicilio, el estado civil y la capacidad. Siendo que son caractersticas
de estos atributos: que son irrenunciables, que estn fuera del comercio por lo que son
intransferibles e intransmisibles, y tienen un carcter preponderantemente extrapatrimonial o
moral.
1.7 El Nombre
Es un atributo de la personalidad que permite identificar a cada persona en relacin con los
dems; en consecuencia, es la expresin visible y social mediante la cual se identifica a la persona.
Es el conjunto de palabras que identifican a una persona ante la sociedad. El nombre forma parte
del derecho constitucional a la identidad y se constituye en un derecho y un deber.
Son caractersticas del nombre: Innato, Vitalicio, Absoluto, Inalienable, Imprescriptible,
Irrenunciable, Indivisible, nico, Inmutable.
El nombre est compuesto por dos elementos: El prenombre o nombre de pila: es el elemento
libre de toda vinculacin y puede ser elegido libremente por quien asignar el nombre; y el
apellido o patronmico: es la designacin comn de todos los miembros de una familia.
A los hijos les corresponde un apellido del padre y uno de la madre. Si el hijo es extramatrimonial y
solo es conocido uno de los padres, se le colocarn los dos apellidos de ste. Si se desconocen
ambos padres se impone al nio un nombre y apellido adecuado. En el caso de la mujer, mientras
no se divorcie o anule su matrimonio puede agregar a su nombre el primer apellido de su esposo.
Igual derecho asiste a la viuda mientras no contraiga nuevo matrimonio.
Son acciones de proteccin del nombre: Accin de cambio de nombre: La finalidad de esta accin
es la sustitucin, supresin, adicin en el nombre. Adems de los casos previstos por ley (como en
el de la adopcin) solo se permite el cambio de nombre por motivos justificados: difcil
pronunciacin, deshonrosos o ridculos o cuando sean demasiado largos. Para proceder al cambio
de nombre se requiere autorizacin judicial debidamente publicada e inscrita.
El cambio o adicin del nombre alcanza, si fuere el caso, al cnyuge y a los hijos menores de edad.
Tanto la demanda como la sentencia que ampara el cambio de nombre se debe publicar en el
diario El Peruano. Adems, el cambio de nombre no supone una variacin en el estado civil ni es
prueba de filiacin.
1.8 El Domicilio
La palabra domicilio proviene del latn domicilium, que a su vez proviene de domus que
significa casa y cilus que significa permanencia; es as como los romanos ubicaban a
determinada persona, por la casa familiar donde esta viva.
En primer lugar hay que diferenciar a Domicilio de Residencia, y a su vez, a residencia de
habitacin o morada.
Es el centro territorial de las relaciones jurdicas de una persona o bien el lugar en que la
ley sita a una persona para la generalidad de sus relaciones de derecho (Orgaz)
El domicilio es el asiento jurdico de la persona, su sede legal, el territorio donde se le
encuentra para imputarle posiciones jurdicas, para atribuirle derechos o deberes
(Fernndez Sessarego)
Habitacin o morada, es el lugar donde la persona se encuentra de manera accidental[1],
as tenemos por ejemplo, que por vacaciones una familia se va de viaje. El hotel, o casa de
hospedaje donde se refugiaran durante el periodo que dure el viaje.
Residencia, es el lugar donde la persona est alojada durante un periodo de tiempo ms
largo, es decir cuando ha arrendado una casa para que esta le sirva de vivienda. El alquiler
no ser por un corto periodo de tiempo, imaginmonos que el contrato se da por 6 aos,
para ese entonces, esta persona habr colocado sus documentos bajo la direccin de la
casa arrendada. Residencia es entonces el lugar donde reside real y habitualmente una
persona.
Domicilio ser entonces, la residencia de la persona, puesto que as lo determina la ley en
el artculo 33 del cdigo civil, en que dice: el domicilio se constituye por la residencia
habitual de la persona en un lugar
El domicilio es importante, puesto que toda persona tiene que ser ubicada en algn lugar, es por
ello que el domicilio es un derecho y a la vez un deber, toda persona debe de tener un domicilio,
este ser ubicado por distintos mtodos, en cuanto a la pluralidad de domicilios, se ver cul fue el
ltimo lugar donde residi la persona, o dnde fue el lugar donde reside por ms tiempo.
No debe confundirse el concepto jurdico de domicilio con el de casa-habitacin (espacio fsico
donde efectivamente vive la persona) ni mucho menos con el de direccin (signo a travs del cual
se exterioriza el domicilio, la residencia o la habitacin)
El domicilio es otro atributo de la personalidad. La mayora de las veces se constituye por la
residencia habitual de la persona en un lugar. Es el asiento jurdico de la persona, su sede legal, el
territorio donde se le encuentra para imputarle posiciones jurdicas, para atribuirle derechos o
deberes. El domicilio lo determina la ley.
1.9 La Capacidad
La capacidad es la aptitud jurdica que tiene una persona determinada para el goce o el ejercicio
de sus derechos civiles.
Existen dos clases de capacidades: capacidad de goce y capacidad de ejercicio.
Capacidad de goce: Es la inherente al ser humano, es decir todas las personas tienen la capacidad
de goce desde que nacen. Consiste en la aptitud de ser dueo y titular de derechos y deberes y
concluye con la muerte.
Capacidad de ejercicio: Es la aptitud reconocida por la ley a la persona natural que tenga
capacidad de discernimiento y que haya cumplido los 18 aos de edad para ejercitar por s misma
sus derechos; presupone la capacidad de goce. Los incapaces pueden realizar algunos actos
jurdicos a travs de la figura de la representacin.
Hay dos casos excepcionales en los que el ordenamiento atribuye capacidad de ejercicio antes de
que la persona haya cumplido los 18 aos siempre que alcance los 16: cuando se contraiga
matrimonio vlido y cuando se obtenga ttulo oficial que lo autorice a ejercer su profesin.
Segn las personas cuenten o no con la capacidad de ejercicio encontramos dos tipos de
incapaces: los absolutos y los relativos. Los incapaces absolutos solo pueden realizar los actos
expresamente permitidos por la ley (por ejemplo si no estn privados de discernimiento pueden
realizar contratos propios de la vida ordinaria). Los actos que no sean permitidos por ley sern
nulos.
A los incapaces relativos se les permite realizar actos ms complejos y sus actos solo son
sancionados con anulabilidad.
Debemos precisar que los retardados mentales, los que sufren deterioro mental, los ebrios
habituales y los toxicmanos se consideran incapaces solo si no pueden dirigir sus negocios,
prescindir de cuidados y socorros permanentes o cuando amenacen la seguridad ajena.
Como los incapaces no pueden ejercer por s mismos sus derechos estn sujetos al rgimen de
representacin legal que puede ser de tres formas: patria potestad (representacin de los hijos
menores por los padres), tutela (representacin de los menores de edad por personas distintas a
sus padres llamado tutor) y curatela (representacin del incapaz mayor de edad por un curador).
Bibliografia
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