Aos XI-XII Nmero 16 y 17 II Semestre 2006 - I Semestre de 2007 ISSN 0121-3474 DIRECTOR Carlos Bernardo Medina Torres COMIT EDITORIAL Edilberto Carrero Milln Jess Cuevas Cuevas lvaro Mrquez Crdenas PH.D. Yolanda Guerra Garca PH.D. dgar Saavedra Rojas Carlos Parra Dussn (U. Rosario) Mara Cristina Gmez Isaza (U. Antioquia) Eduardo Pastrana Vuelvas (U. Santiago de Cali) Javier Panqueva Tarazona (U. Javeriana) Olga Luca Fernndez Arbelez (U. de Manizales) INSTITUTO DE POSTGRADOS PRESIDENTE NACIONAL Dr. Victor Hernando Alvarado Ardila VICE PRESIDENTE NACIONAL Dr. Luis Francisco Reyes Sierra RECTOR NACIONAL Dr. Nicols Enrique Zuleta Hincapi CENSOR NACIONAL Dr. dgar Sandoval Romero SECRETARIO NACIONAL Dr. Pablo Emilio Cruz Samboni DIRECTOR INSTITUTO DE POSTGRADOS Dr. Carlos Bernardo Medina Torres SECRETARIO GENERAL INSTITUTO DE POSTGRADOS Dr. Luis Enrique Mayorga DIRECTOR REA DERECHO PBLICO DEL INSTITUTO DE POSTGRADOS Nstor Ral Castro DIRECTOR REA DERECHO PENAL DEL INSTITUTO DE POSTGRADOS Edilberto Carrero Milln POSGRADOS EN DERECHO UNIVERSIDAD LIBRE ESPECIALIZACIONES Derecho constitucional Cdigo ICFES 180653420001100111200 27 Crditos Derecho Laboral y Seguridad Social Cdigo ICFES 180653440001100111200 26 Crditos Derecho de Familia Cdigo ICFES 180653460001100111200 24 Crditos Derecho Comercial Cdigo ICFES 180653460071100111400 24 Crditos Derecho Procesal Cdigo ICFES 18066347000110011110 26 Crditos Derecho Penal y Criminologa Cdigo ICFES 18066346411000111100 27 Crditos Derecho Pblico Financiero Cdigo ICFES 180653423321100101100 24 Crditos Derecho Administrativo Cdigo ICFES 180653420061100111200 22 Crditos MAESTRAS Derecho Penal Cdigo ICFES 180663450001100111100 Derecho Administrativo Registro Calificado 180663420061100111500 ISSN 0121-3474 VERBA IUIRS (LA PALABRA DEL DERECHO) Universidad Libre, 2007 Queda hecho el depsito que ordena la ley. Edicin: Instituto de Postgrados Derecho. Diseo y Diagramacin: Diana Guayara V. Impresin y Encuadernacin: Alvi Impresores Ltda. Con un tiraje de 500 ejemplares. Impreso en Colombia. Printed in Colombia. NDI CE GENERAL Editorial 9 Pruebas anticipadas en el cdigo general del proceso: aseguramiento de la prueba y respeto del contradictorio Dr. Carlos Bernardo Medina Torres 11 Cultura y educacin Dra. Yolanda M. Guerra Ph.D 25 Las vctimas de la delincuencia econmica y las teoras sobre su origen Dr. lvaro E. Mrquez Crdenas Ph.D 43 Las personeras estudiantiles como espacios generadores de democracia participativa Carlos Mauricio Rojas Guezgun 59 Cmo hacer Estado y Justicia? Una debida aplicacin de la accin comunicativa Eric Leiva 83 Modo de actuar la delincuencia econmica en la comisin de sus delitos lvaro E. Mrquez Crdenas Ph.D. 101 Los derechos fundamentales y sus garantas Hernn Olano Garca 117 Conocimiento, investigacin y liderazgo Yolanda M. Guerra G. Ph.D. 157 Relacin e influencia de los valores ticos en la educacin Vctor Mercader Ph.D. 171 Responsabilidad del estado por la recuperacin del espacio pblico Yolanda M. Guerra G. Ph.D. 189 V E R B A I U R I S ( LA PALABRA DEL DERECHO ) La Direccin de esta revista invita a todos sus lectores a participar en la redaccin de artculos de inters en el mbito del Derecho. Dichos artculos sern recepcionados para el prximo nmero de nuestra revista hasta el 30 de Octubre de 2007 en el Instituto de Postgrados, Direccin General o en la direccin de internet: investigacin.maestria@gmail.com Los artculos debern estn escritos en letra arial tamao 12, con toda las normas Icontec vigentes. Contendrn adicionalmente los siguientes tems: Palabras claves Resumen o abstract en espaol y en ingls Introduccin Desarrollo Conclusiones Bibliografa Citas de pie de pgina en cada una de las pginas que se citen autores o ideas amparadas por derechos de autor. Una direccin de internet o fsica en donde se pueda localizar al autor de la obra para hacerle comentarios de la misma. Pueden ser resultados parciales o finales de investigaciones en el rea del Derecho o comentarios de inters general en el mbito jurdico o social. El artculo as recibido ser enviado a pares acadmicos externos que revisarn el contenido y la forma del artculo y darn una calificacin sobre la pertinencia e idoneidad del mismo. Si resultan aprobados se publicarn en el prximo nmero de la revista. En este nmero agradecemos a los pares que evaluaron los artculos de nuestra revista as: Doctor Javier Panqueva Tarazona, Magster en investigacin de la Universidad Javeriana. Doctora Frances Harbour, Ph.D. de la Universidad de George Mason UNiversity en Washington D.C. Estados Unidos. Doctora Nelly Acevedo de Espinal, de la Universidad de Antioquia. EDI TORI AL El nmero actual de la Revista Verba Iuris da la bienvenida al nuevo Presidente Seccional de la Universidad, Doctor Eurpides de Jess Cuevas Cuevas, y al Doctor Nestor Ral Snchez Baptista, nuevo Director del programa de Maestra en Derecho Administrativo. A ambos les deseamos el mayor de los xitos y les auguramos una gestin feliz y prspera. En esta oportunidad incluimos una serie de artculos entre los cuales presentamos avances de investigaciones propias y ajenas, as como contribuciones de los estudiantes de la Maestra en Derecho Administrativo. Tenemos el agrado de presentar Las pruebas anticipadas en el Cdigo General del Proceso: Aseguramiento de la Prueba y Respeto del Contradictorio del Doctor Carlos Bernardo Medina Torres; tambin tenemos el interesante artculo de Cultura y Educacin de la Doctora Yolanda M. Guerra Ph.D. Del mismo modo presentamos, del Dr. lvaro Mrquez Crdenas, Las Vctimas de la Delincuencia Econmica y las Teoras sobre su Origen y Las Personeras Estudiantiles como Espacios Generadores de Democracia Participativa del candidato a Magster, Doctor Carlos Mauricio Rojas Guezgun. Otro Magster que nos acompaa con un interesante ensayo es el Dr. Eric Leiva, quien nos entrega: Cmo hacer Estado y Justicia? Una debida aplicacin de la Accin Comunicativa. Sobre este tema de justicia nos acompaa el Dr. Mrquez con otro artculo de Derecho Penal denominado: Modo de actuar de la Delincuencia Econmica en la Comisin de sus Delitos. Del mismo modo nos sentimos honrados con la participacin del Dr. Hernn Olano y Los Derechos Fundamentales y sus Garantas, finalizando con un bloque importante de valores, liderazgo y ciudadana que tiene los siguientes artculos: Conocimiento, Investigacin y Liderazgo de Yolanda M. Guerra G. Ph.D., Relacin e Influencia de los Valores ticos en la Educacin del Estadounidense del Doctor Vctor Mercader Ph.D., y Responsabilidad del Estado por la Recuperacin del Espacio Pblico. Primera Entrega: La Ciudad y el Espacio Pblico de la Dra. Yolanda M. Guerra G. Ph.D. Esperamos que disfruten leyendo esta Revista, tanto como nosotros disfrutamos hacindola para ustedes. INSTITUTO DE POSTGRADOS - 11 PRUEBAS ANTI CI PADAS EN EL CDI GO GENERAL DEL PROCESO: ASEGURAMI ENTO DE LA PRUEBA Y RESPETO DEL CONTRADI CTORI O Dr. Carlos Bernardo Medina Torres 1 RESUMEN: El autor en este artculo presenta una idea novedosa en la legislacin procesal colombiana cual es la de la prctica anticipada de las pruebas en las Cmaras de Comercio y notaras del pas, como sistema alternativo para el aseguramiento de la prueba y para agilizar los procesos judiciales. A lo largo de tan interesante idea el autor desarrolla la prctica de la misma, mostrando as las bondades de la propuesta y brindando argumentos contundentes que dejan sin piso las crticas 2 que ha tenido la propuesta. PALABRAS CLAVE: Prueba anticipada, aseguramiento, inmediacin probatoria, el contradictorio, pre- trial, trial, medios de prueba, experticio, testimonio, proceso, carga probatoria, peritaje. ABSTRACT: The author of this essay has introduced a new concept in the Project of General Code of the process in Colombia. This concept has to do with the evidence in anticipation before the Chambers of Commerce and any Notaries. The essay will explain the principles behind the idea. 1 Director del Instituto de Postgrados de la Universidad Libre, docente y doctrinante en temas de Derecho Procesal. Miembro de los Institutos Iberoamericano y colombiano de Derecho Procesal. Autor, entre otras obras, de Pruebas en Derecho Comercial y profesor universitario. Miembro de la Subcomisin Redactora del Rgimen Probatorio del Proyecto de Cdigo General del Proceso del I.CD.P. 2 Hemos recibido solamente una crtica de parte de la Doctora Ana Giacometo. Actas XX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Problemas Actuales del Proceso Iberoamericano, Tomo I, pg. 607. 3 Por generosa invitacin que nos hiciera el Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Dr. Jairo Parra Quijano, integramos la sub-comisin con los juristas Dr. Juan ngel Palacio Hincapie, Dr. Ulises Canosa Surez y Dr. Nstor Orlando Prieto. Como Secretario, el Secretario de la Comisin.Redactora, Dr. Miguel Enrique Rojas. PRUEBAS ANTICIPADAS EN EL CDIGO GENERAL DEL PROCESO 12 - VERBA IURIS I NTRODUCCI N La tradicin colombiana ha permitido la prctica de pruebas anticipadas en casos excepcionales, como cuando se trata de un testigo gravemente enfermo. En el Anteproyecto del Cdigo General del Proceso 3 , por iniciativa nuestra, se introdujo la opcin de practicar pruebas anticipadas ante las Cmaras de Comercio, Notaras y Centros de Conciliacin, a peticin de quien pretenda demandar o de quien tema que se le vaya a demandar, bajo la condicin de plena sujecin a los deberes, principios, derechos y formalidades legales previstas en la ley probatoria y al mtodo- garanta del contradictorio, esto es con pleno respeto al principio fundamental comprendido en la sabia frmula audiatur et altera pars 4 . Por esta razn, es procedente la prctica de pruebas anticipadas bien ante juez o ante los citados entes colaboradores con la obligatoria citacin de la futura contraparte y que la diligencia est a cargo de un abogado. El sistema propuesto persigue el aseguramiento de la prueba, el mejoramiento del estado del arte probatorio y la descongestin judicial. Por ello podramos afirmar que se trata de un modelo de amplio espectro. Como es natural, se han pronunciado ideas contrarias a la propuesta basadas en el entendimiento de la necesaria intervencin del juez en las diligencias probatorias, intervencin que garantiza la inmediacin judicial de la prueba 5 . Las crticas honestas con que se adversa toda propuesta de cambio son valiosas para el examen dialctico del tema, a partir de ellas se aclaran y precisan ideas y razones. Presentamos en este documento los fundamentos que sustentan la propuesta. 1. EL ASEGURAMI ENTO: JUSTI FI CACI ON TRADI CI ONAL DE LAS PRUEBAS ANTI CI PADAS La prctica de pruebas anticipadas tradicionalmente se ha consagrado en las legislaciones procesales para garantizar que el transcurso del tiempo sucedido desde la ocurrencia del hecho y el momento de la prctica de las pruebas en el proceso no haga ilusoria la reconstruccin o representacin de la informacin sobre los hechos, lugares, documentos o personas. La razn de las pruebas anticipadas, bsicamente ha sido el aseguramiento de las mismas 6 . En ese sentido ha sido abundante la doctrina y clara la jurisprudencia. La Corte Constitucional Colombiana desatando accin de inconstitucionalidad contra el inciso 4 Hgase con audiencia de las partes. Macro principio latino, sabio y prctico, que exige que las peticiones de justicia, la prctica y contradiccin de las pruebas y alegaciones de las partes sean bilaterales. 5 En este sentido GIACOMETO, Ana. La oralidad y las pruebas extraprocesales. A propsito del Anteproyecto del Cdigo General del Proceso en la Repblica de Colombia, Actas XX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Problemas actuales del Proceso Iberoamericano, Tomo I, pg. 607. 6 En asuntos civiles est previsto en los artculos 294 a 301 del C. de P.C. CARLOS BERNARDO MEDINA TORRES INSTITUTO DE POSTGRADOS - 13 2 del artculo 301 del cdigo de procedimiento civil, modificado por el numeral 132 del artculo 1 del Decreto-Ley 2208 de 1989, expres : Desde el punto de vista prctico las pruebas anticipadas con fines judiciales se explican por la necesidad de asegurar una prueba que despus, al adelantarse el proceso correspondiente y por el transcurso del tiempo y el cambio de los hechos y situaciones, no podra practicarse, o su prctica no arrojara los mismos resultados, como ocurre por ejemplo cuando una persona que debe rendir testimonio se encuentra gravemente enferma 7 . 1.1. EL ASEGURAMI ENTO SI N LA GARANT A DEL CONTRADI CTORI O VI OLA EL DERECHO DE CONTRADI CCI N Resulta irrefutable la necesidad de asegurar las pruebas que por el transcurso del tiempo se puedan perder. Pero el aseguramiento sin la garanta del contradictorio, sin audiencia de la futura contraparte puede resultar desolador frente al derecho de contradiccin de la prueba de la futura contraparte. Se viola el derecho al debido proceso probatorio, a la defensa, si se produce un testimonio con fines judiciales, de manera anticipada, con la presencia de una sola de las partes. En la regulacin tradicional, hoy vigente, para algunos medios de prueba se permite que se practiquen de manera anticipada sin citacin de la contraparte, como ocurre con el testimonio 8 . No compartimos esta modalidad de preconstituir pruebas testimoniales sin integrar el contradictorio no solo por tratarse de una prueba 7 Sent. C-830/2002, Ref.: Exp. D-3991. Corte Constitucional Sala Plena. Magistrado Ponente: Dr. Jaime Araujo Rentera. Actor: Hernn Antonio Barrero Bravo. Ocho de octubre de dos mil dos. La sentencia declar ajustada a la Constitucin Poltica el artculo 301 del actual cdigo de P.C. sobre Exhibicin y prctica de pruebas anticipadas. En punto de la fundamentacin constitucional expres: Desde el punto de vista constitucional dichas pruebas tienen su fundamento en la garanta de los derechos fundamentales de acceso a la justicia, el debido proceso y el derecho de defensa o contradiccin, contemplados en los artculos 229 y 29 de la Constitucin, en cuanto ellos implican, para las partes e intervinientes del proceso, no solamente la facultad de acudir a la jurisdiccin y lograr que se cumpla la plenitud de las formas propias del mismo, sino tambin la de aducir y pedir la prctica de las pruebas necesarias con el fin de controvertir las de la contraparte y alcanzar la prosperidad de sus pretensiones o defensas, de conformidad con las normas sustanciales. 8 En el campo del procedimiento civil, algunas de tales pruebas se pueden practicar sin la citacin y audiencia de la parte contraria; otras se pueden, o se deben, practicar con ellas. Como consecuencia, el valor demostrativo es distinto, pues en el primer caso constituyen prueba sumaria, es decir, no controvertida, y en el segundo configuran plena prueba. En los casos particulares del dictamen pericial y la exhibicin de documentos, libros de comercio y otras cosas muebles, los artculos 300, modificado por el numeral 131 del artculo 1 del Decreto Ley 2282 de 1989, y 297 del Cdigo de Procedimiento Civil disponen, respectivamente, que podr pedirse dictamen de peritos, con o sin inspeccin judicial, siempre que se cite para ello a la persona contra quien se pretende hacer valer esa prueba, y el que se proponga demandar o tema que se le demande, podr pedir de su presunta contraparte o de terceros la exhibicin de documentos, libros de comercio y cosas muebles, por el procedimiento consagrado en el nmero 4 del captulo VIII de este ttulo. Corte Constitucional en la sentencia C-830/ 2.002 citada. PRUEBAS ANTICIPADAS EN EL CDIGO GENERAL DEL PROCESO 14 - VERBA IURIS sumaria, sino porque se pierde la oportunidad de contra interrogar, de refutar al testigo. Por gravemente enfermo que se encuentre el testigo, en la prctica, entre la solicitud de la prueba y su diligenciamiento transcurre un lapso de tiempo en el que se puede hacer la citacin de la futura contraparte. Es que, precisamente, en el genial mtodo de dar a las partes oportunidades claras y razonables para controvertir las pruebas de la contraparte se sustenta la estructura dialctica de la refutacin probatoria. Es aqu donde radica el bifronte y fundamental principio del derecho a la prueba: por un lado, el derecho a presentar y pedir pruebas a mi favor y, por el otro lado, a controvertir las que presente mi adversario. La bilateralidad de la audiencia probatoria plasma en su esplendor el debido proceso probatorio, es un desarrollo del principio de igualdad de oportunidades, es una forma de garantizar el derecho a la defensa. Esa bilateralidad se debe garantizar durante toda la ruta procesal probatoria. El derecho a participar en igualdad de condiciones en los actos de prueba permite la refutacin dialctica de la prueba. En el contradictorio descansa la justicia procesal. 2. EL PRI NCI PI O DE I NMEDI ACI ON Y LA EFI CACI A DE LA PRUEBA Se adversa nuestra propuesta de amplio espectro de las pruebas anticipadas incluida en el anteproyecto del Cdigo General del Proceso por la ausencia de la inmediacin del juez del proceso. Propongo estas sencillas ideas a manera de contra rplica: 2.1 DEL LI TERAL PRI NCI PI O DE I NMEDI ACI N A LA REALI DAD DEL FORO JUDI CI AL El principio de la inmediacin del juez en la prctica de las pruebas en la realidad de nuestro foro judicial no siempre se cumple. En muchas ocasiones son los empleados judiciales quienes practican las pruebas. Esta situacin ha sido autorizada en nuestro sistema judicial precisamente por la cantidad de tiempo que se debe invertir para evacuar las pruebas solicitadas por las partes. La inmediacin del juez se convierte en muchos casos en un imposible procesal. La experiencia ensea que es ms el apego terico al citado principio que su aplicacin prctica. Es frecuente en los pases del civil law apartarnos de lo prctico, de lo pragmtico, para conformarnos con juiciosas teoras y principios que, en la realidad, no aplicamos 9 . 9 Por eso los ingleses tienen una justicia prctica, elogiada por Calamandrei, Carnellutti, Couture y otros procesalistas sobresalientes. Los ingleses, se dice, no cambian su mejor justicia por el mejor derecho de los franceses y los italianos. Pero es por su sentido pragmtico. As, por ejemplo, J. Bentham desde hace ms de doscientos aos propuso flexibilizar las reglas de carga de prueba, trasladndola a quien le quede ms fcil probar, teora utilitarista de carga de prueba que hoy denominan Teora de las Cargas Dinmicas y se la atribuyen al profesor Jorge Peirano (este tema se desarrolla con mayor amplitud en la carga de la prueba en la competencia desleal en mi libro Pruebas en derecho comercial, tercera edicin, Ediciones Legis). CARLOS BERNARDO MEDINA TORRES INSTITUTO DE POSTGRADOS - 15 2. 2 LA I NMEDI ACI N JUDI CI AL NO ES UN REQUI SI TO ESENCI AL Las pruebas son de dos especies, como expresa Francisco Ricci 10 : La una comprende la prueba constituida antes del juicio (probaciones probatae); la otra comprende la prueba que debe producirse en la contienda y en el curso del juicio mismo (probaciones probandae). La eficacia tanto de las pruebas anticipadas (producidas antes del juicio, probaciones probatae) como la de las pruebas causales (producidas dentro del pro- ceso, probaciones probandae) finalmente descansa en la valoracin del juez, valo- racin analtica o del mrito que le asigna en la decisin. Como expresa el mismo Ricci: el juicio sobre la eficacia de la prueba es un juicio de hecho, el que consiste en decidir si el medio propuesto es o no legal, es un juicio de derecho () 11 . Es del ar- bitrio del legislador establecer la inmediacin judicial de los medios probatorios como requisito de legalidad. La legislacin colombiana permite la prctica de las pruebas por iniciativa y bajo control exclusivo de las partes, sin intervencin del juez 12 , antes del proceso y, an, durante su desarrollo. En otras palabras, paralelamente al proceso las partes pueden practicar testimonios, inspecciones (por s o a travs de terceros). Esta modalidad es una forma de colaboracin de las partes en el proceso civil 13 , sin que el juez pierda sus importantes poderes de iniciativa probatoria. Existen propuestas de desjudicializacin ms extremas, como la formulada por el profesor Liebman consistente en conferir al ministerio pblico en el proceso civil (o, en general, a un rgano pblico diverso del juez) los poderes de impulso procesal y probatorio sustrados a la exclusiva disponibilidad de las partes privadas 14 . Indudablemente la competencia para la reconstruccin de los hechos del proceso debe estar en cabeza del juez y de las partes, en un equilibrio prctico como se 10 RICCI, Francisco. Tratado de las Pruebas, Tomo I, Biblioteca de Jurisprudencia, Filosofa e Historia, La Espaa Moderna, pg. 14; LPEZ HOYOS. nueva edicin, traduccin y notas Adolfo Buylla y Adolfo Posada, Madrid. 11 Ricci, op.cit. pg 18. 12 Basta citar algunos ejemplos: En Inglaterra a travs del Master; en los Estados Unidos por parte de los mismos abogados; y, en Italia por conducto del Ministerio Pblico. 13 En general nos referimos a los procesos extra-penales, pues el Cdigo General del Proceso regula el proceso laboral, contencioso administrativo, de familia, etctera. 14 CAPPELLETTI, Mauro. Oralidad y pruebas en el proceso civil, Ed. E.J.E.A., 1972, pg. 123, cita 21. No es nueva la disputa entre el dispositivismo y la publicizacin de las pruebas y del proceso. La discusin es inconveniente cuando se llega al extremo del monopolio del poder de las partes o al poder monopolio del juez. El sistema que proponemos de pruebas anticipadas de amplio espectro conjuga el poder de las partes respecto de las pruebas anticipadas con el poder del juez de asistencia, fiscalizacin y control que ejerce en el juicio oral. Es , como se ver ms adelante, un mtodo inspirado en el equilibrado sistema angloamericano del pre-trial (donde las partes tienen mucho poder en materia probatoria) y el trial (donde el juez, como seala Cappelletti: asiste y controla el procedimiento probatorio y la discusin sin haber tenido, antes del trial, conocimiento alguno del proceso libre, por consiguiente, se entiende, de todo posible prejuicio porque los mismos escritos preparatorios estaban dirigidos primeramente al adversario, no a la Corte. El juicio o trial se desarrolla en forma necesariamente concentrada, verdadero y propio day in court (da en corte) ), (pg. 15, op. cit.). PRUEBAS ANTICIPADAS EN EL CDIGO GENERAL DEL PROCESO 16 - VERBA IURIS plasm en el proyecto de cdigo general del proceso. Consideramos inconveniente la solucin de suprimir todo poder probatorio al juez civil porque puede caerse en el indeferentismo oficial, sealado por Dhring 15 . En un sistema social de derechos sera tanto como destituirlo de herramientas para la eficacia el principio de tutela judicial efectiva. El juez decide qu pruebas anticipadas se deben repetir en el juicio. 2.2.1. Prctica de pruebas testimoniales por las partes sin la presencia del juez. Desde el ao de 1991 se introdujo en el Decreto 2651, de descongestin judicial, la competencia de las partes, sin la presencia de un juez, para tomar la versin de testigos sobre hechos que interesen al proceso, bajo el requisito de producirse ante ellas y de plasmarse en documento autenticado por las partes y el testigo en la forma como se dispone para la demanda, documento que se incorporar al expediente y suplir la recepcin de dicho testimonio (art. 21, numeral 3). Esta disposicin transitoria de descongestin judicial (nacida en el Decreto 2651/91) se convirti en legislacin permanente a travs de la Ley 794/03, que modific el artculo 183 del C. de P.C., al incluir en su pargrafo la facultad otorgada a las partes para que practiquen los actos probatorios, sin la presencia del juez, previstos en los numerales 1, 2, 3 y 7 del artculo 21 del Decreto 2651 de 1991. 2.2.2. Prctica de declaraciones de parte sin presencia del juez. El numeral 7 del citado artculo 21 del Decreto 2651/91, dispone que se pueda presentar las declaraciones de parte que ante ellas haya expuesto el absolvente. Este documento deber ser firmado por los apoderados y el interrogado, se incorporar al expediente y suplir el interrogatorio respectivo. La declaracin ser bajo juramento que se entender prestado por la firma del mismo. 2.2.3. Presentacin de informes cientficos, tcnicos o artsticos. El numeral 1 del artculo 21 citado faculta a las partes para presentar informes cientficos, tcnicos o artsticos, emitidos por cualquier persona natural o jurdica sobre la totalidad o parte de los puntos objeto de dictamen pericial. En este caso se incorpora al expediente y se prescinde total o parcialmente del dictamen parcial dentro del proceso, en la forma que soliciten las partes al presentarlo. 2.2.4. Inspeccin judicial por las partes o por terceros designados por ellas. En el literal a) del pargrafo del artculo 183 del C. de P. C. se faculta a las partes para que practiquen su propia inspeccin sobre lugares, cosas, personas o documentos. Basta que presenten un documento autenticado en el que consten 15 Dhring Erich, La prueba, su prctica y apreciacin. La investigacin del Estado de los hechos en el proceso, E.J.E.A, 1972, pg. 9. Refirindose a lo que l denomina principio de la pesquisa de oficio, expresa: () en el pasado no fueron solamente las restricciones legales las que colocaron al juez en un papel pasivo. Antes bien el indeferentismo oficial con respecto a la aclaracin de la verdad se propag tambin a puntos en los cuales la ley no haba fijado vallas. Por consiguiente, ocurra muy a menudo que el juez no haca uso exhaustivo de los medios de esclarecimiento que tena a su disposicin () Actualmente su mira est dirigida ms que antes a contribuir por su propia iniciativa a que la verdad surja inalterada. CARLOS BERNARDO MEDINA TORRES INSTITUTO DE POSTGRADOS - 17 los puntos y hechos objeto de la inspeccin, se agrega al expediente y suple a la prueba de inspeccin judicial decretada por el juez. En el literal b) de la misma disposicin legal mencionada se faculta a las partes para que la inspeccin judicial se practique por las personas que ellas determinen, salvo cuando alguna de las partes est representada por curador ad litem. 2.2.5. Experticio extrajudicial. Cualquiera de las partes, en las oportunidades probatorias puede presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados, de conformidad con el inciso 2 del artculo 183 citado. Tal expertcios puede ser contratado, pagado o gratuito, pblico o privado. Puede ser producto de una respuesta a un derecho de peticin de informacin tcnica o cientfica oficial 16 . 2. 3 EL PRE- TRI AL CONFERENCE: FASE PREPARATORI A DEL PROCESO I NGLES CON PODERES I NQUI SI TORI OS DE LAS PARTES SI N I NTERVENCI N DEL JUEZ Se penetra con mayor claridad en la eficacia y las bondades racionales de la figura de las pruebas anticipadas de amplio espectro al compararla con el sistema judicial ingls del pre-trial. Para ello haremos una apretada sntesis tomando como fuente la generosa descripcin que hace el profesor Mauro Cappelletti 17 : La coordinacin entre la oralidad y la escritura se apoya principalmente sobre la neta separacin entre la fase pre-trial (en la cual se concluye una gran mayora de los procesos) y el trial (...). En la primera fase, que tiene carcter preparatorio y tiene lugar predominantemente entre las partes (pero con relevantes poderes de intervencin y de control del Master 18 . Las partes se intercambian escritos (pleadings, bills of particulars, motions) dirigidos esencialmente a delimitar las cuestiones en discusin, preparando el trial (...).Caracteriza esta fase el penetrante poder inquisitorio (la palabra no est empleada por casualidad) de las partes y de sus abogados. Los dicoverys devices (medios de exhibicin) ofrecen a cada una de las partes la facultad de constreir al adversario y a los terceros a deponer, tambin bajo vnculo de juramento, sobre los hechos de la causa, a mostrar libros de contabilidad y documentos en general, a permitir inspecciones de lugares y cosas. Es esta una de las razones por las cuales, en la mayora de los casos, la causa es prcticamente decidida antes de 16 Por esta razn no compartimos la denominacin de experticio por contrato o experticio privado. Es un experticio extrajudicial, porque no es el Juez quien designa el perito. 17 La Oralidad y las Pruebas en el Proceso Civil,, pgs. 11 a 15 E.J.E.A. ,Buenos Aires, 1.972. 18 El Master es un rgano no judicial diverso de la Corte, su funcin es de representarla en esa fase previa al proceso donde est a cargo de las partes, con fuertes poderes inquisitivos entre ellas. El Master controla y garantiza los poderes y las actuaciones de las futuras partes. En nuestra propuesta los abogados de las entidades encargados de las audiencias de pruebas anticipadas fungiran como una especie de Master. PRUEBAS ANTICIPADAS EN EL CDIGO GENERAL DEL PROCESO 18 - VERBA IURIS llegar al trial () el abogado es puesto en situacin de valorar con claridad las propias chances y de decidirse por la renuncia, o discutir con el adversario una razonable transaccin, ms bien que afrontar los gastos de un debate pblico que no ofrece ya ninguna incgnita relevante 19 (negrilla fuera de texto). 2. 4 EL PODER PROBATORI O DEL JUEZ EN EL JUI CI O Las partes elaboran sus propias pruebas de manera anticipada, en las audiencias preparatorias, donde se confrontan respetando el principio del contradictorio, sin la presencia del juez, con el penetrante poder inquisitorio de ellas y de sus abogados, sealada por Cappelletti. Ese poder surge del mismo modelo de participacin imperativa para las futuras partes del proceso, nace del carcter vinculante de la audiencia, an en el sistema norte americano donde se llevan a cabo en las mismas oficinas de los abogados. Pero el juez colombiano tendr facultades an ms inquisitivas y penetrantes que las partes y sus abogados. Puede decretar y practicar nuevas pruebas o repetir las practicadas de manera anticipada, cuando lo considere necesario. Tal como ocurre con la Corte en el trial ingls. En este aspecto seala el maestro italiano: El trial no se limita a las plaidoiries de los abogados, sino que incluye la asuncin de pruebas in open court (en audiencia pblica), y esto aun a costa de repetir procedimientos probatorios ya practicados en la fase preparatoria 20 (resaltado mo). 3. ES LA BI LATERALI DAD ( EL CONTRADI CTORI O) Y NO LA PRESENCI A DEL JUEZ LO QUE GARANTI ZA LA PUREZA DE LA PRUEBA Existe, entonces, en el sistema judicial colombiano la modalidad de pruebas anticipadas extraprocesales, practicadas por las partes, sin intervencin del juez, sin que se afecte la finalidad epistemolgica de la prueba. Este modelo nos permite afirmar, sin temor a equivocarnos, que no es la inmediacin del juez un elemento ontolgico, esencial, estructural ni funcional de ella. Es la bilateralidad o principio del contradictorio en la produccin, prctica, contradiccin, alegacin, valoracin, control e impugnacin de la valoracin lo que purifica las pruebas y las realza como medios reconstructivos. 19 El proceso es, como seala Cappelletti, en esta fase preparatoria cosa de partes. Esto es lo que se denomina procedimientos de descubrimiento, discovery, actuaciones que se realizan en las oficinas de los abogados, a ellos pueden recurrir, por lo general, sin autorizacin del juez Raramente, anota Cappelletti, se solicita la intervencin del juez, para asegurar el fair play y resolver disputas concernientes al mbito de las investigaciones, el respeto de privilegies y similares. Elementos orales (en particular examen de testigos e incluso de las partes) existen, pero tienen lugar frente a las mismas partes y a sus defensores, no frente al juez. En Norteamrica son ms sofisticados y desarrollados. El Master ingls es ms penetrante y activo Op. cit., pg. 13. 20 Cappelletti, op. cit., pg. 13. CARLOS BERNARDO MEDINA TORRES INSTITUTO DE POSTGRADOS - 19 El principio del contradictorio, la bilateralidad de la audiencia de las partes, es el fuego purificador de las pruebas. Tiene arraigo constitucional en el complejo conjunto de principios, derechos, garantas y deberes que conforman el debi- do proceso probatorio. Constituye el desarrollo natural de los principios constitucionales de igualdad, del derecho a la prueba, del derecho de peticin judicial, del derecho de defensa, del derecho a la tutela judicial efectiva, entre otros. Ese principio del contradictorio adems de garanta constitucional procesal probatoria para las partes 21 es el mtodo racional o el modelo de conocimiento ms seguro para llevar la informacin al proceso. La bilateralidad o garanta del contradictorio de un sistema dialctico de oposicin y lucha de las contrarios se fundamenta ms en las reglas sencillas y claras que garanticen la iniciativa y la autonoma de las partes para procurarle pruebas al juez para facilitarle la formacin de su convencimiento. Es la racionalidad de la igualdad de medios y oportunidades entre los adversarios lo que permite que la sana produccin de las pruebas, an sin la presencia del juez. No es la intervencin del juez, o de cualquier otro agente del Estado, lo que garantiza la inmaculacin, eficacia y finalidad de la prueba. Es de la esencia de las pruebas, anticipadas o producidas dentro del proceso, su funcin epistemolgica y la garanta del contradictorio. 4. EL JUEZ DEL PROCESO CONSERVA LA FACULTAD I NSTRUCTI VA En la modalidad propuesta el Juez mantiene todos los poderes probatorios dentro del juicio. De oficio o a peticin de parte, cuando lo considere necesario, podr el juez en el juicio repetir las pruebas anticipadas, or a las partes, a los testigos o a los peritos en audiencia pblica. En el sistema oral y concentrado previsto en el anteproyecto de Cdigo General del Proceso el juez podr repetir las pruebas obte- nidas extrajudicialmente. Tal situacin ser de carcter excepcional. As, depurado el acervo probatorio desde antes del proceso, el juez ver con mayor claridad, precisin y economa procesal qu pruebas habr de repetir. 5. LA DECI SI ON COMO FUNCI N PRI MORDI AL DEL JUEZ La funcin esencial del juez es la de decidir de manera justa, pronta, razonada, imparcial y bajo el imperio de la Constitucin y la ley, con base en las pruebas legal, regular y oportunamente producidas. El juez debe ser ante todo decisor, un juicioso valorador de hechos y pruebas, no un instructor. En nuestro sistema judicial 21 No slo es garanta para las partes, tambin para la sociedad y para el Estado. El contradictorio es el mejor mtodo reconstructivo. Son las partes, quienes con un mtodo seguro, pueden recaudar pruebas. El juez valora las pruebas, no las produce. PRUEBAS ANTICIPADAS EN EL CDIGO GENERAL DEL PROCESO 20 - VERBA IURIS el juez con funciones instructivas se encuentra cercado de voluminosos expedientes y de dilatadas diligencias, lo que demora y dificulta su concentracin en la tarea justiciera. La funcin jurisdiccional es la de decir el derecho. 6. LA MORA JUDI CI AL COMO CORTAPI ZA AL ACCESO JUDI CI AL EFECTI VO El servicio pblico jurisdiccional debe ofrecer y garantizar, al consumidor o usuario judicial, una respuesta pronta y seria a sus demandas de justicia. En el Estado Social de Derecho es un deber, a cargo del Estado y sus representantes, brindar instrumentos eficaces de acceso a la justicia, para una tutela judicial efectiva en un tiempo razonable. La mora judicial es contraria al Estado Social de Derechos, Principios y Deberes Constitucionales Son varios los factores que se han identificado como causantes de la mora judicial. Existen estudios, propuestas y recomendaciones que identifican varios factores de la tardanza judicial. As se ha consultado a los Presidentes de Tribunales Supremos de Justicia de Iberoamrica 22 , quienes atribuyen tal patologa al deficiente nmero de jueces, deficiente organizacin judicial, insuficiencia de medios materiales, la existencia de procedimientos inadecuados, escaso rendimiento de los jueces y la actuacin de las partes y sus apoderados. Pero en aquellos casos donde se ha dotado de un mayor nmero de jueces y de medios materiales las encuestas arrojan una mejora tan solo del 10%. Indudablemente es la prctica de pruebas, la actividad instructora, la que demanda ms tiempo y esfuerzo en el proceso judicial. En muchas ocasiones se desarrollan actos probatorios de manera innecesaria, desgastando la funcin judicial. La 22 Cumbre Iberoamericana. Reunin de coordinadores, La Antigua, enero de 2002 y El Salvador, mayo de 2002. Respondieron la encuesta Argentina, Colombia, Espaa, Brasil, Mxico, Bolivia, Venezuela, Costa Rica, Repblica Dominicana, Paraguay, Uruguay, Panam, Nicaragua y Honduras. El concepto de mora judicial o de dilacin indebida. De manera sinttica puede definirse la mora judicial como el retraso respecto de la duracin razonable o estimada del proceso en toda su amplitud temporal, incluyendo as la fase declarativa como la de ejecucin de lo declarado. Su constatacin hace emerger el derecho de los ciudadanos del espacio judicial iberoamericano a que los procesos se sustancien dentro de un plazo razonable. Todo ello con el compromiso de los Estados convertir el instrumento normativo de la declaracin en norma de expresa invocacin en su derecho interno. Determinacin de las causas de la Mora Judicial y propuestas de solucin1.- El insuficiente nmero de jueces. La solucin debe observarse en clara correspondencia paralela con el fomento dirigido a obtener la suficiencia de medios materiales y potenciar la capacitacin judicial previa o inicial. 2.- La deficiente organizacin. La solucin debe tener su origen en lograr la redistribucin organizativa. En esta lnea el papel de las estadsticas es fundamental. 3.- Escaso rendimiento de los jueces. 4.- La existencia de procedimientos inadecuados. La medida para lograr la erradicacin debe orientarse en una lnea de tendencia a la simplificacin de procedimientos, potenciacin de la oralidad, concentracin y de la inmediacin. Tomado del documento de fundamentacin en http//www.cjf.mex/encuentroconsejos2.002/docs/ DocsFinales/mora_docfundamentacion.pdf CARLOS BERNARDO MEDINA TORRES INSTITUTO DE POSTGRADOS - 21 prueba testimonial, por ejemplo, demanda y consume exageradamente el tiempo del proceso. Los jueces creen y prefieren la prueba documental o la prueba pericial 23 . Qu dificultad habra para que practiquen la recepcin de versiones de testigos las mismas partes, con la direccin, control y colaboracin de Abogados de las Cmaras de Comercio, los Centros de Conciliacin y las Notaras? Vale decir, a travs de personal especializado, que ser cada vez ms experto, tal como lo han hecho en materia de Conciliacin o en el Arbitraje, con excelentes resultados 24 . 7. ALGUNOS VALORES AGREGADOS DE LAS PRUEBAS ANTI CI PADAS EXTRAJUDI CI ALES DE AMPLI O ESPECTRO Esta modalidad alternativa y optativa 25 , tendr unos costos que sern asumidos por las partes. Es alternativa por ser otra opcin, porque los jueces conservarn la competencia para practicar las pruebas anticipadas de manera gratuita. Constituye una opcin amplia en beneficio de la descongestin judicial. Adicionalmente, este sistema que es con la citacin obligatoria de la futura contraparte garantiza a plenitud el principio del contradictorio. Las partes y sus abogados tendrn la oportunidad de conocer de manera frontal las pruebas y los argumentos de la contraparte evitando sorpresas posteriores. Con frecuencia los abogados son sorprendidos con pruebas que sus poderdantes desconocan o interpretaban de manera errnea. Este dialogo probatorio permitir conocer mejor las causas, lo que indudablemente aumentar la incidencia de conciliaciones, el dilogo y la camaradera de los juristas, en espacios ms adecuados y amables, mejor dotados que las oficinas judiciales. Los abogados conciliadores encargados por las Cmaras de Comercio y los Centros de Conciliacin se han profesionalizado cumpliendo cada da una labor ms tcnica, efectiva y amable. As, seguramente suceder con los abogados directores de las audiencias de pruebas extrajudiciales o de instruccin. Se generarn fuentes de empleo para profesionales del derecho. Los jueces y las partes llegarn mejor informados a las audiencias, en caso de que no hayan conciliado o la conciliacin haya sido parcial durante la etapa de pruebas anticipadas. Por ltimo, mejorar el estado del arte en materia probatoria. Es frecuente, desafortunadamente, encontrar abogados con una dbil formacin en pruebas. 23 En este sentido, encuestas y anlisis hechos por la Universidad Nacional para el Consejo Superior de la Judicatura, a propsito de la implementacin de la justicia civil oral. 24 Por experiencia propia considero que las audiencias de conciliacin ante la Cmara de Comercio de Bogot son muy eficaces, profesionales y amables. No sucede lo mismo en la conciliacin ante el juez, quien carece del tiempo, de los medios materiales, del ambiente amable y especializado. 25 Optativa porque no es obligatoria. Las partes pueden solicitar todas sus pruebas para que se practiquen dentro del proceso. PRUEBAS ANTICIPADAS EN EL CDIGO GENERAL DEL PROCESO 22 - VERBA IURIS Indudablemente, por vergenza acadmica y profesional tendremos que prepararnos mejor para afrontar las audiencias probatorias anticipadas. 8. EL MODELO DE PRUEBAS ANTI CI PADAS ESTA EN COMUNI N CON LOS PRI NCI PI OS PROBATORI OS Y PROCESALES CONSTI TUCI ONALES El modelo propuesto es consonante con los principios fundamentales de la prueba. No viola ningn precepto constitucional. Haremos, finalmente, un examen frente a los principios. 8.1 PRI NCI PI O DEL DEBI DO PROCESO PROBATORI O Se enmarca en el macro principio del debido proceso probatorio, a ese conjunto de principios, derechos y deberes que se deben respetar en los actos probatorios. Se apega tanto al debido proceso probatorio sustancial como al debido proceso probatorio procesal. No viola, y por el contrario est en comunin con todo el ordenamiento jurdico. 8. 2 PRI NCI PI O DE PUBLI CI DAD PROBATORI A Las pruebas anticipadas no sern secretas, se practicarn en audiencia pblica. Las partes y, an algunos terceros, podrn participar en su prctica. 8. 3 PRI NCI PI O DEL DERECHO A LA PRUEBA Como se vio este bifronte principio 26 seala la necesidad de respetar el derecho a pedir pruebas a nuestro favor y a controvertir las que se presenten en nuestra contra. Con el sistema de pruebas anticipadas propuesto se garantiza vigorosamente este principio. Precisamente las pruebas se solicitan, decretan y practican con el conocimiento de la futura contraparte. Es la garanta de poder aducir pruebas, de que nos practiquen las solicitadas siempre que sean conducentes, pertinentes y tiles. Por el otro lado es el principio del contradictorio: gozar de las oportunidades claras de participacin y refutacin de las pruebas de nuestro futuro adversario. Habr ms claridad a la oposicin desde la misma admisin. 8. 4 PRI NCI PI O DE LA NECESI DAD PROBATORI A Garantiza que la decisin judicial se funde en las pruebas, legal, regular y oportunamente allegadas al proceso. 8. 5 PRI NCI PI O DE LI BERTAD PROBATORI A Comprendido en la frmula latina probationes non sunt coartandae. El nico lmite a la libertad probatoria es la exigencia de la ley sustancial de determinadas 26 Previsto en el artculo 29 constitucional, en concordancia con el artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, as como con el artculo 8 del Pacto de San Jos de Costa Rica. CARLOS BERNARDO MEDINA TORRES INSTITUTO DE POSTGRADOS - 23 solemnidades probatorias para la existencia, validez o eficacia de ciertos actos. El sistema de pruebas anticipadas no contradice la libertad de seleccin de medios, ni nuestro sistema probatorio mixto. . 8. 6 PRI NCI PI O DE I NMEDI ACI ON El poder de penetracin del juez le permite repetir y decretar, de oficio o a peticin de parte, las pruebas que considere. Inmediar, real y efectivamente, las pruebas que el considere segn la necesidad y su prudente juicio. 8. 7 PRI NCI PI O DE LA I GUALDAD PROBATORI A Las partes tendrn igualdad de oportunidades de solicitud, rechazo, intervencin y contradiccin de las pruebas anticipadas. No habr preferencias de ninguna clase. 8. 8 PRI NCI PI O DE AUTORRESPONSABI LI DAD PROBATORI A Facilita la prctica pruebas para cumplir con las cargas probatorias. Esa fase probatoria anticipada permitir a los abogados actuar con ms claridad acerca del peso probatorio que gravitar sobre ellos. 8. 9 PRI NCI PI O DE LEALTAD Y PROBI DAD PROBATORI A El sistema no atenta contra la probidad y la buena fe probatoria. En esta modalidad habr honorabilidad en el debate porque hay un descubrimiento previo del arsenal probatorio. Evitar el escalonamiento probatorio. El abogado que practica las pruebas anticipadas, que equivale al Master ingls, fiscalizar la actuacin de las partes, los apoderados y los rganos de prueba en procura de la legalidad y del juego limpio. El juez del proceso examinar posteriormente estos mismos aspectos. Desde luego ese segundo filtro, de un juez con amplios poderes de direccin del debate procesal-probatorio, garantizar an ms el respeto por este principio. En relacin con las reglas tcnicas del procedimiento probatorio, que algunos autores las incluyen como Le deseamos el mejor futuro a esta modalidad alternativa de actos probatorios a cargo de las partes. BI BLI OGRAF A CAPPELLETTI, Mauro, Oralidad y pruebas en el proceso civil, Ed. E.J.E.A., 1972. Cdigo de Procedimiento Civil colombiano. CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, sentencia C-830/2002, Ref.: Exp. D-3991. Magistrado Ponente: Dr. Jaime Arajo Rentera. Actor: Hernn Antonio Barrero Bravo, 8 de octubre de 2002. PRUEBAS ANTICIPADAS EN ELCDIGO GENERAL DEL PROCESO 24 - VERBA IURIS Decreto Ley 2282 de 1989. DHRING, Erich, La prueba. Su prctica y apreciacin. La investigacin del Estado de los hechos en el proceso, Ed. E.J.E.A., 1972. ht t p/ / www. c j f . mex / enc uent r oc ons ej os 2. 002/ doc s / Doc s Fi nal es / mora_docfundamentacion.pdf LPEZ HOYOS, G., nueva edicin, traduccin y notas Adolfo Buylla y Adolfo Posada, Madrid. MEDINA, Carlos Bernardo, Pruebas en Derecho Comercial, tercera edicin, Ediciones Legis. RICCI, Francisco, Tratado de las Pruebas, Tomo I, Biblioteca de Jurisprudencia, Filosofa e Historia, la Espaa Moderna. INSTITUTO DE POSTGRADOS - 25 CULTURA Y EDUCACI N Dra. Yolanda M. Guerra Ph.D 1 RESUMEN: En el contexto de un mundo globalizado es necesario replantear la educacin para la ciudadana y la democracia, que se imparte en las instituciones educativas. Ms que tener una ctedra de cvica, es importante generar un espacio de reflexin al interior de las aulas en el que se fomente el desarrollo de las competencias ciudadanas a travs del anlisis de las relaciones cotidianas que viven los estudiantes. Segn las polticas educativas actuales establecidas por el Ministerio de Educacin, se hace indispensable trabajar no slo las competencias laborales sino tambin las ciudadanas en la formacin de los futuros profesionales. PALABRAS CLAVE: Competencias ciudadanas, educacin superior, cultura y desarrollo humano ABSTRACT: In the context of a global world its necessary talk about the education for the nation, the citizens and the democracy that is being taught at the colleges nowadays. Furthermore, not only having a class on civics is important but to generate a space of introspection in colleges that supports the development of citizens competencies through the analyses of day to day relationships in the school world. According to the public policies in education the Ministry of Education proposes to work not only on labour competencies but also in citizens and behavioural competencies in order to contribute to form appropriately the future professional. KEY WORDS: Citizen competencies, collage education, culture and human development. 1 Yolanda M. Guerra, docente Investigadora del Departamento de Educacin Universidad Militar Nueva Granada. Directora de 4 grupos de investigacin reconocidos en Colciencias. Docente investigadora Universidad Libre, grupo Responsabilidad del Estado. CULTURA Y EDUCACIN 26 - VERBA IURIS I NTRODUCCI N Frente a los problemas que vive una sociedad como la colombiana, entre los cuales se cuenta la violencia, la corrupcin y la resignacin ante la corrupcin, el sistema educativo debe tomar parte activa contribuyendo a la formacin de nuevos ciudadanos que promuevan la tolerancia, el respeto, la solidaridad, la igualdad y la convivencia pacfica. Si bien el gobierno ha promulgado el desarrollo de las competencias ciudadanas en lo que respecta a la educacin bsica y secundaria en todo el pas, ste proyecto no cubre la educacin a nivel universitario por lo que se hace relevante ponerlo en consideracin. ESTADO DEL ARTE DE LAS COMPETENCI AS CI UDADANAS Aunque son algunos los trabajos de investigacin que se han realizado con respecto al concepto de competencias, muy pocos han arrojado claridad en el tema de competencias ciudadanas. Los autores generalmente tienden a enredar con un vocabulario complejo e innecesariamente tecnificado o adornado un concepto sencillo que podra ser explicado desde una ptica ms cotidiana. En consecuencia, las autoras de esta investigacin se enfocan en los trabajos realizados por Philippe Perrenoud, ngel Villarini, el proyecto Tuning y el Ministerio de Educacin Nacional, ya que sus planteamientos estn acorde con las tendencias actuales en educacin y constituyen un aporte valioso a la propuesta en cuestin. PHI LI PPE PERRENOUD Para Philippe Perrenoud, la definicin del concepto de competencia sera la capacidad para actuar eficazmente en una situacin definida, haciendo uso de los conocimientos pero sin limitarse slo a ellos 2 . Para hacer frente a una situacin de manera ptima, en general se necesita hacer uso de y asociar varios recursos cognitivos complementarios, tales como los conocimientos. Estos conocimientos se construyen y acumulan a travs de la formacin y experiencia personal del individuo y siempre estn presentes en todas nuestras acciones. Sin embargo, las competencias van ms all de los conocimientos, son operaciones mentales complejas como: relacionar, recordar oportunamente, interpretar, asociar, inferir, tomar decisiones, inventar o encontrar soluciones a situaciones problemticas de acuerdo a saberes especficos. Estas competencias se crean a partir de situaciones de interaccin, transferencia y movilizacin de los conocimientos y, a su vez, stos son enriquecidos y consolidados. 2 PERRENOUD, Philippe. Construir competencias desde la escuela, Santiago de Chile: Dolmen. 1999, pg. 7. YOLANDA M. GUERRA INSTITUTO DE POSTGRADOS - 27 No obstante, Perrenoud afirma: El enfoque por competencias slo se opone a la cultura general si se le da a esta ltima una orientacin enciclopdica. La recuperacin del valor instrumental de los contenidos constituye una de las tareas centrales del diseo y el desarrollo curriculares 3 . Definitivamente conocimientos y competencias no se pueden desligar la una de la otra, para la elaboracin de un currculo ser necesario tener en cuenta estos dos conceptos, para el xito en la formacin de individuos integrales, dignos de una sociedad competente. El concepto de competencias implica ciertos aspectos, Perrenoud propone que el concepto de competencia incluye cuatro tipos de saber: 1) Esquemas de pensamiento (saberes complejos que guan la accin). 2) Saberes (qu). 3) Saberes procedimentales (cmo). 4) Actitudes 4 . El enfoque por competencias trae consigo muchos retos para el docente. La labor del docente es saber cmo articular el desarrollo de las competencias trasversales o generales con las particulares en su asignatura, y para esto debe considerar el tipo de contenidos, metodologas y formas de evaluacin que va a desarrollar en su materia. NGEL VI LLARI NI JUSI NO De acuerdo con Villarini, la competencia humana es una habilidad general, producto del dominio de conceptos, destrezas y actitudes, que el estudiante demuestra en forma integral y a un nivel de ejecucin previamente establecido por un programa acadmico que la tiene como su meta 5 . Ser competente significa que la persona tiene el conocimiento declarativo (la informacin y conceptos), es decir, sabe lo que hace, por qu lo hace y conoce el objeto sobre el que acta. Tambin implica, tener la capacidad de ejecucin, es decir el conocimiento procesal o las destrezas intelectuales y psicomotoras para llevar a cabo la ejecucin sobre el objeto. Finalmente, implica tener la actitud o disposicin (conocimiento actitudinal) para querer hacer uso del conocimiento declarativo y procesal y actuar de manera que se considera correcta. Las competencias humanas generales tienen las siguientes caractersticas 6 : 3 PERRENOUD, Philippe, op. cit., pg. 43. 4 Citados por RUE, J., op. cit., captulo7. 5 VILLARINI, A. R., El currculo de desarrollo humano: currculo bsico de Espaol. San Juan, P.R.: Biblioteca del Pensamiento Crtico, 1995. 6 Ibid. CULTURA Y EDUCACIN 28 - VERBA IURIS a) Son aprendizajes mayores o comprensivos, resultado de la totalidad de experiencias educativas formales e informales. b) Son habilidades y capacidades generales que la persona desarrolla gradual y acumulativamente a lo largo del proceso escolar educativo. c) Son caractersticas generales que la persona manifiesta en multiplicidad de situaciones y escenarios como parte de su comportamiento. d) Son caractersticas que una comunidad estima como cualidades valiosas del ser humano. e) Son capacidades generales que se desarrollan como parte del proceso de madurez, a partir del potencial humano para el aprendizaje, y ante los retos que las diferentes etapas de la vida le plantean a la persona. f) Son un poder o una capacidad para llevar a cabo multiplicidad de tareas en una forma que es considerada como eficiente o apropiada. Villarini propone la creacin del currculo de desarrollo humano integral, con el que se busca fomentar un proceso continuo de desarrollo de potencial humano a travs del desarrollo de sus habilidades generales, llamadas tambin competencias, como condicin de todo aprendizaje escolar y extra-escolar. Este currculo de desarrollo humano promueve el desarrollo de competencias humanas generales o profesionales por medio de zonas de desarrollo. Este proceso de desarrollo de habilidades es el contenido bsico de la educacin, a todo nivel, bsica, media, secundaria e incluso profesional. El currculo plantea el desarrollo de diez reas de competencias: 1) Pensamiento sistemtico, creativo y crtico. 2) Comunicacin significativa y creativa. 3) Interaccin social efectiva. 4) Autoestima personal y cognoscitiva. 5) Conciencia tica. 6) Sensibilidad esttica. 7) Conciencia ambiental y salubrista. 8) Conciencia histrica y cvica. 9) Habilidad psicomotora para la recreacin y el trabajo. 10) Sentido de trascendencia. Teniendo en cuenta las anteriores competencias, la finalidad de este currculo es la formacin de un ser humano digno y solidario. Un ser humano que se autodetermina y busca su excelencia o desarrollo pleno en el proceso mismo de, junto a otros, transformar la sociedad en un lugar donde todo ser humano pueda vivir dignamente 7 . 7 VILLARINI, A. R., Principios para la integracin del currculo. San Juan, P.R.: Departamento de Instruccin Pblico, 1987. YOLANDA M. GUERRA INSTITUTO DE POSTGRADOS - 29 EL PROYECTO TUNI NG A raz de la Declaracin de Bolonia de junio de 1999 la cual aboga por la creacin, para 2010, de un espacio europeo de enseanza superior coherente, compatible y competitivo, un grupo de ms de 100 universidades elabor en el verano de 2000 un proyecto piloto denominado Tuning Educational Structures in Europe, Sintonizar las Estructuras Educativas de Europa 8 . El Proyecto Tuning considera varias lneas de accin sealadas en Bolonia y, en particular, la adopcin de un sistema de titulaciones fcilmente reconocibles y comparables, la adopcin de un sistema basado en dos ciclos principales de estudio: pregrado y postgrado, y el establecimiento de un nico sistema de transferencia de crditos el ECTS lo que conlleva a un proceso de reforma curricular de las universidades europeas. En coherencia con estos desarrollos, el proyecto Tuning define la competencia como: una combinacin dinmica de atributos, en relacin a conocimientos, habilidades, actitudes, y responsabilidades, que describen los resultados del aprendizaje de un programa educativo o lo que los alumnos son capaces de demostrar al final de un proceso educativo 9 . El proyecto se propone determinar puntos de referencia para las competencias genricas y las especficas de cada disciplina de primero y segundo ciclo en una serie de temas: estudios empresariales, ciencias de la educacin, geologa, historia, matemticas, fsica y qumica. El personal universitario, los graduados y los empleadores han sido consultados, a travs de cuestionarios, sobre las competencias que esperan encontrar en los titulados. En mayo de 2001 se seleccionaron treinta competencias genricas, derivadas de tres categoras: instrumentales, interpersonales y sistmicas 10 . Competencias instrumentales Capacidad de anlisis y sntesis. Capacidad de organizar y planificar. Conocimientos generales bsicos. Conocimientos bsicos de la profesin. Comunicacin oral y escrita en la propia lengua. Conocimiento de una segunda lengua. Habilidades bsicas del manejo del ordenador. 8 Ver: http:// www.europe.eu.int/comm/education/socrates/ects.html. 9 BEZANILLA, M. El Proyecto Tuning y las competencias especficas. Seminario Internacional. Orientaciones pedaggicas para la convergencia europea de Educacin Superior, Universidad de Deusto, Julio de 2003. 10 Ver: http:// www. relint.deusto.es/TUNINGProject/Spanish/line1-fase 1.asp. CULTURA Y EDUCACIN 30 - VERBA IURIS Habilidades de gestin de la informacin (habilidades de buscar y analizar informacin proveniente de fuentes diversas). Resolucin de problemas. Toma de decisiones. Competencias interpersonales Capacidad crtica y autocrtica. Trabajo en equipo. Habilidades interpersonales. Capacidad de trabajar en equipo interdisciplinar. Capacidad de comunicarse con expertos de otras reas. Apreciacin de diversidad y multiculturalidad. Habilidad de trabajar en un contexto internacional. Compromiso tico. Competencias sistmicas Capacidad de aplicar los conocimientos en la prctica. Habilidades de investigacin. Capacidad de aprender. Capacidad para adaptarse a nuevas situaciones. Capacidad para generar nuevas ideas (creatividad). Liderazgo. Conocimiento de culturas y costumbres de otros pases. Habilidad para trabajar de forma autnoma. Diseo y gestin de proyectos. Iniciativa y espritu emprendedor. Preocupacin por la calidad. Motivacin de logro. El proyecto Tuning se centra en el desarrollo de las competencias en los programas educativos pues considera que ello contribuye a abrir un rea importante de reflexin y trabajos conjuntos a nivel universitario en Europa sobre: el nuevo paradigma educativo (educacin centrada en el aprendizaje), la necesidad de calidad y el incremento del acceso al empleo y la ciudadana responsable, y la creacin del espacio europeo de educacin Superior. Desde el inicio del proyecto, la intencin ha sido transmitir la idea de que las universidades no estn obligadas a seguir moldes rgidos. Por el contrario, lo que se pretende es fijar unos puntos de referencia, convergencia y comprensin mutua protegiendo la rica diversidad de la educacin europea y permitiendo la flexibilidad y autonoma en la elaboracin de los planes de estudio pero por medio de un lenguaje comn que describe los objetivos de estos planes. El proyecto Tuning ha sido coordinado por las universidades de Deusto (Espaa) y Groningen (Pases Bajos). YOLANDA M. GUERRA INSTITUTO DE POSTGRADOS - 31 Ministerio de Educacin Nacional En el contexto colombiano, el Ministerio de Educacin Nacional define como competencia: Un saber-hacer flexible que se lleva a cabo en distintos contextos, incluyendo situaciones distintas de aqullas en las que se aprendieron 11 . El MEN, con el Plan Nacional de Educacin 2002-2006 La Revolucin Educativa, promovi el desarrollo de competencias bsicas y ciudadanas. Competencias bsicas: estn relacionadas con el pensamiento lgico-matemtico y las habilidades comunicativas (lenguaje) que son la base para la apropiacin y aplicacin del conocimiento cientfico previsto para las distintas disciplinas tanto sociales como naturales. Estas competencias permiten el desarrollo de las competencias laborales y ciudadanas. Competencias laborales: se refieren a la capacidad que una persona posee para desempear una funcin productiva en escenarios laborales, usando diferentes recursos bajo ciertas condiciones que aseguran la calidad en el logro de los resultados. Competencias ciudadanas: son un conjunto de conocimientos, actitudes y habilidades cognitivas, emocionales y comunicativas que apropiadamente articuladas entre s hacen que el ciudadano democrtico est dispuesto a actuar y acte de manera constructiva y justa en la sociedad. 1. DEFI NI CI N Partiendo de las definiciones expuestas anteriormente, las autoras de este trabajo coinciden en afirmar que competencia es ese saber-hacer en un contexto, lo cual implica el desarrollo de conocimientos, habilidades y actitudes en el individuo para poder desenvolverse en diferentes mbitos de la vida personal, intelectual, social, laboral y ciudadana. Aunque se enlistan una serie de competencias que varan en nmero y nominacin segn cada autor, todas estas pueden ser clasificadas dentro de tres grandes grupos: cognitivas, prcticas y sociales. Las autoras consideran que estas ltimas competencias, llamadas por ellas, sociales involucran las competencias ciudadanas en tanto que se refieren a las actitudes necesarias para actuar en sociedad. Es decir, competencias que le permiten al individuo actuar autnomamente, llevar a cabo planes de vida y proyectos personales dentro de un contexto social. 2. COMPETENCI AS CI UDADANAS Podramos entonces hacer un ejercicio hermenutico y trasladar el concepto de competencia del siguiente modo. Conjunto de conocimientos y de habilidades 11 Ver: http:// www.oest.oas.org/colombia/competencias.html, http:// www.mineducacion.gov.co CULTURA Y EDUCACIN 32 - VERBA IURIS cognitivas, emocionales y comunicativas encaminadas a fomentar el desarrollo moral en los seres humanos para lograr as, una formacin humana en unos individuos que acten de manera constructiva y responsable en una sociedad, individuos que contribuyan a la convivencia pacfica, respetuosos de las diferencias en cualquier contexto. 2.1 MBI TO DE APLI CACI N DE LAS COMPETENCI AS CI UDADANAS Se dice que las competencias ciudadanas estn organizadas en tres mbitos: 1) Convivencia y relaciones pacficas. 2) Participacin y responsabilidad democrtica, y 3) Pluralidad, identidad y valoracin de las diferencias. Estos mbitos siempre enfocados a la promocin de una convivencia basada en el respeto por el ser humano y as en el respeto de los derechos humanos y por ende de la dignidad humana, basados en una ley de tolerancia, pero no malinterpretada como total aceptacin de situaciones que vulneren los derechos fundamentales. Dichos mbitos se componen de diferentes competencias a saber: 1) cognitivas, 2) emocionales, 3) comunicativas y 4) algunas competencias integradoras, cuyo objetivo es servir de canal entre las dems. Las competencias cognitivas se entienden como la toma de perspectiva, la capacidad de tomar el papel del otro en determinado conflicto. Las competencias emocionales requieren el reconocimiento y el buen manejo de las emociones individuales. Y las competencias comunicativas, el poder escuchar y comprender a mis semejantes y a la vez transmitir los propios puntos de vista. Un ciudadano competente, es una persona que posee dichas competencias y que en cierto momento es capaz de utilizarlas para la resolucin de conflictos o simplemente para llevar una convivencia pacfica en determinado grupo social. 2. 2 TI POS DE COMPETENCI AS CI UDADANAS De acuerdo con el Ministerio de Educacin Nacional de Colombia, para la formacin ciudadana es indispensable adquirir ciertos conocimientos especficos, pero tambin ejercitar diferentes competencias ciudadanas. Estas son: competencias cognitivas, emocionales, comunicativas e integradoras. Cognitivas. Las competencias cognitivas se refieren a una serie de capacidades mentales, fundamentales en el ejercicio ciudadano, tales como: la capacidad para ver la misma situacin desde el punto de vista de las otras personas involucradas, la capacidad de reflexin y anlisis crtico y la habilidad para identificar las consecuencias que podra traer una decisin. Emocionales. Las competencias emocionales son aquellas habilidades necesarias para identificar las emociones propias y las de los dems, para as responder YOLANDA M. GUERRA INSTITUTO DE POSTGRADOS - 33 constructivamente ante stas. Un ejemplo de ello, es reconocer los sentimientos de dolor o rabia y tener empata frente a lo que sienten los dems Comunicativas. Las competencias comunicativas son las habilidades requeridas para establecer un dilogo constructivo con las otras personas. Por ejemplo, la capacidad para escuchar y comprender los argumentos ajenos a pesar de no compartirlos, y la capacidad para expresar con claridad, firmeza y sin agresin los propios puntos de vista. Integradoras. Las competencias integradoras renen en la accin misma todas las dems. En el caso especfico del manejo de conflictos pacfica y constructiva- mente, se requiere integrar las competencias cognitivas como la habilidad para generar ideas y opciones creativas, las competencias emocionales como la autorregulacin de la rabia y las competencias comunicativas como la capacidad para transmitir asertivamente los propios intereses. 2. 3 DESARROLLO DE LAS COMPETENCI AS Entendiendo la palabra desarrollo como el proceso de aprehensin y prctica de estas competencias. Para el ejercicio de la ciudadana no slo se requiere poseer conocimientos, sino desarrollar unas habilidades que ayuden al individuo a tener buenas relaciones con los dems integrantes de su comunidad. Estas habilidades se refieren a: La capacidad de comunicarse generando dilogos argumentados (competencia comunicativa). La capacidad de ponerse en los zapatos del otro (competencia cognitiva). La capacidad de sentir y comprender los problemas que sufren los otros (competencia emocional). La capacidad de participar en procesos de organizacin y movilizacin ciudadana (competencia integradora). En sntesis, un buen ciudadano debe poseer una capacidad de comunicacin, capacidad de entender al otro, capacidad de sentir lo que siente el otro y comprender su situacin; debe tener claro que es sujeto en la medida que se relacione con el otro. 2.3.1. La alteridad. La alteridad, entendida como la capacidad tica de reconocer al otro como un legtimo otro, es el componente bsico de una educacin ciudadana. El respeto a esa alteridad es una actitud fundamental que debe ser desarrollada por cualquier persona que desee ser competente en una sociedad. La educacin para la formacin ciudadana debe crear condiciones en las cuales una persona sea capaz de mirar, escuchar y sentir al otro, siempre enfocados en el objetivo de formar sujetos conscientes de sus derechos, capaces de argumentar, razonar y generar confianza en todas las situaciones. CULTURA Y EDUCACIN 34 - VERBA IURIS Rosario Jaramillo y Adriana Cepeda en su artculo Acuerdos mnimos para desarrollar habilidades para la paz coinciden en afirmar que: ser un buen ciudadano no es un asunto que depende exclusivamente del conocimiento (ste juega un papel necesario, pero no suficiente), sino, principalmente, de las habilidades para relacionarse con otros: es aprender a ser competente en las relaciones personales y sociales; es desarrollar habilidades cognitivas, emocionales y comunicativas que se pueden afinar en los estudiantes por medio de ejercicios, de prcticas y de reflexiones sobre las decisiones y las acciones dentro de ambientes propicios 12 . 2.3.2. Pedagoga de las competencias. Esta formacin ciudadana debe ser impartida en la escuela; se puede aprovechar la vida escolar para la formacin cvica y tica, y en la ciudad, sta entendida como el lugar propicio para la creacin colectiva de un espacio de trabajo de los conciudadanos, es decir de individuos que reconocen en sus congneres las diferencias sociales, pero que son capaces de respetarlas y aceptarlas. La escuela juega un papel definitivo puesto que una de sus funciones ms importantes es: la de desarrollar competencias en todos los ciudadanos para ser libres, para valorar la diversidad, para vivir en paz con otras personas y para participar competentemente en diferentes esferas de accin social 13 . Se debe contar con la colaboracin de los maestros y directivos de la institucin educativa y un currculo acorde con las necesidades de la sociedad para acompaar al estudiantado en el proceso de aprendizaje de la participacin, la toma de decisiones, la resolucin de conflictos, el desarrollo del sentido de justicia y legalidad, corres- ponsabilidad, el ejercicio del poder democrtico y la identificacin de reglas y lmites. 2.3.3. Didctica de las competencias. La propuesta para llevar a cabo esta experiencia educativa debe ser congruente y consistente, basada en una pedagoga democrtica, crtica y dialgica teniendo como base unos principios, fines y valores. Para ello se hace necesario fortalecer los aspectos emocionales y morales, el fortalecimiento del compromiso con el pas y la comprensin de la existencia de los otros en cada persona, creando ambientes adecuados y utilizando procesos sistemticos de reflexin-accin-reflexin, planteando situaciones problema y pidindole al estudiante que sugiera soluciones creativas y efectivas. El Ministerio de educacin Nacional de Colombia propone adoptar un esquema para la formacin social y ciudadana en el cual confluyen 3 saberes valiosos: el saber que tiene el estudiante en su experiencia cultural y cotidiana; el saber profesional y emprico que tiene el docente a travs de su prctica pedaggica y comunitaria; y el saber que proviene diariamente del desarrollo y avance de las 12 JARAMILLO, Rosario y CEPEDA, A. Acuerdos mnimos para desarrollar habilidades para la paz. En: Revista Internacional Magisterio. Educacin y pedagoga, Colombia, No. 9 Junio-Julio 2004, pg. 32. 13 RAIMERS, Fernando. La buena enseanza y la formacin de ciudadana democrtica en Amrica Latina, En: Revista Colombiana de Educacin, No. 45, Bogot (Colombia), segundo semestre de 2003, pg. 36. YOLANDA M. GUERRA INSTITUTO DE POSTGRADOS - 35 Este proceso de formacin se lleva a cabo en un ambiente de relaciones democrticas en donde el profesor desempea un papel de tutor o acompaante. No se trata de imponer supuestas verdades, sino de admitir cuestionamientos, generar consenso y disenso sobre la realidad estudiada. Por ltimo, la existencia de los estndares bsicos de competencias ciudadanas promovidas por el MEN demanda que se respeten tales acuerdos ya establecidos en pro de construir convivencia, participacin responsable y democrtica y valoracin de las diferencias. 3. POLTI CAS PBLI CAS DEL MI NI STERI O DE EDUCACI N NACI ONAL EN CUANTO A COMPETENCI AS 3.1 EVALUACI N DI AGNSTI CA DEL DESARROLLO DE LAS COMPETENCI AS CI UDADANAS - PRUEBAS SABER, APLI CADAS A LA EDUCACI N BSI CA Y SECUNDARI A En los aos 2003 y 2005 ms de un milln de estudiantes de colegios pblicos y privados de Colombia, de grados quinto y noveno, presentaron las Pruebas Saber del ICFES sobre competencias ciudadanas. El objetivo de estas pruebas consisti en hacer un diagnstico sobre qu tanto los estudiantes han alcanzado los estndares de competencias ciudadanas, con el fin de que cada institucin educativa identificara sus fortalezas y debilidades en la formacin ciudadana y pudiera disear planes de mejoramiento, e ir evaluando los resultados de las innovaciones pedaggicas propuestas en cada lugar. ciencias sociales. Estos tres saberes se entrecruzan para generar debates y reflexiones contextualizadas. Formacin social y ciudadana desde la perspectiva de los lineamientos curriculares Desarrollo de competencias sociales Formacin social y ciudadana desde una perspectiva crtica autnoma y propositiva Dilogo permanente e incluyente de todos los actores educativos Ambientes de relaciones democrticas y respetuosas en el aula, la escuela y la comunidad Saber profesional y emprico de los Docentes Saber permanente y constante de las ciencias sociales Saber cultural y cotidiano de los estudiantes CULTURA Y EDUCACIN 36 - VERBA IURIS Los estndares establecen lo que los estudiantes deben saber y saber hacer, segn su nivel de desarrollo, para ejercer esas habilidades en su hogar, en su vida escolar y en otros contextos. De esta manera, los estndares estn formulados para grupos de grados desde primero hasta undcimo, teniendo en cuenta los mbitos de: convivencia y paz, participacin y responsabilidad democrtica y pluralidad, identidad y valoracin de las diferencias. Muchos estndares se repiten desde primero a undcimo pero se aumenta el grado de complejidad y profundizacin. Son retadores pero no inalcanzables, pues lo que se busca es una alta calidad de la educacin. Los estndares estn escritos en primera persona para poder asumir la perspectiva de cada nio o joven, de un grado concreto. Por ejemplo: Identifico y expreso, con mis propias palabras, las ideas y los deseos de quienes participamos en la toma de decisiones, en el saln y en el medio escolar 14 (para los grados cuarto y quinto). La secuencia en la que se presentan los estndares no significa que deban trabajar en ese estricto orden. Una de las caractersticas principales de los estndares bsicos de competencias es su transversalidad, es decir, que existe una interaccin entre las distintas reas acadmicas: matemticas, lenguaje, ciencias naturales, sociales y el desarrollo de las competencias ciudadanas. Por consiguiente, dichos estndares no se estructuran como una serie de conceptos o procesos aislados. La formacin para la ciudadana no se presenta como una asignatura aislada, sino que atraviesa todas las reas de la institucin escolar y por tanto es una responsabilidad compartida por toda la comunidad educativa (directivos, docentes, estudiantes, familias, personal administrativo). En todas las reas acadmicas se pueden proponer actividades, reflexiones y discusiones valiosas para contribuir al desarrollo de las competencias ciudadanas. Por ejemplo, un proyecto de ciencias naturales, una clase de ciencias sociales, una actividad de direccin de grupo, un taller de teatro o de pintura son espacios que permiten aprender a vivir y a trabajar juntos. Adems, todas las dinmicas de la vida escolar: los eventos culturales, deportivos, el recreo, los paseos y otras situaciones son excelentes espacios para el aprendizaje y la prctica de competencias para la convivencia, el respeto y la defensa de los derechos humanos y el ejercicio de la pluralidad. 3.1.1. Dimensiones de la prueba. La tabla a continuacin presenta las diferentes dimensiones que se evaluaron en los dos aos en los cuales se ha aplicado la prueba. 14 Ver: http: // www.mineducacion.gov.co YOLANDA M. GUERRA INSTITUTO DE POSTGRADOS - 37 En la dimensin de competencias integradoras se avaluaron tres aspectos fundamentales: actitudes, confianza y acciones. 1) Actitudes: Estas preguntas buscan identificar la prevalencia de creencias y actitudes, es decir la disposicin a realizar ciertas acciones, que pueden favorecer (o no) la convivencia pacfica, la participacin y la valoracin y respeto a la diferencia para el ejercicio de la ciudadana. Ejemplo: Qu tan de acuerdo ests con las siguientes afirmaciones? Por favor responde teniendo en cuenta la siguiente escala. 2002 - 2003 2005 - 2006 COMPETENCIAS INTEGRADORAS Actitudes X X Confianza X Acciones X X AMBIENTES DEMOCRTICOS Ambiente Familia X Ambiente Colegio X X Ambiente Barrio - Vereda X COMPETENCIAS EMOCIONALES Empata X X Regulacin Emocional X X COMPETENCIAS COGNITIVAS Toma de Perspectiva X X Interpretacin de Intenciones X X ACCIONES CONTRARIAS A LAS COMPETENCIAS CIUDADANAS Intimidacin Copia Piratera X Muy de acuerdo Algo de acuerdo Algo en desacuerdo Muy en desacuerdo A. Un compaero le dio una patada a Francisco y Francisco se la devolvi Qu tan de acuerdo ests con lo que hizo Francisco? 2) Confianza (aspecto incluido en la prueba de 2005): Estas preguntas valoran en que medida los estudiantes creen que otros miembros de la institucin educativa y de la comunidad en que viven van a respetar las reglas y acuerdos bsicos para el ejercicio integral de la ciudadana. Ejemplo: Qu tan de acuerdo ests con las siguientes afirmaciones? Por favor responde teniendo en cuenta la siguiente escala. Muy de acuerdo Algo de acuerdo Algo en desacuerdo Muy en desacuerdo CULTURA Y EDUCACIN 38 - VERBA IURIS A. En el ltimo mes, cuntas veces has insistido en que las cosas se hagan a tu manera sin escuchar a tus compaeros(as)? En la dimensin de ambientes democrticos se evaluaron tres contextos: familia, colegio, barrio-vereda; en los que se desenvuelven los estudiantes y sus caractersticas, en cuanto a si favorecen o no el ejercicio de la ciudadana. Un ejemplo de pregunta en relacin a ambientes democrticos de familia incluido en la prueba de 2005 es: Ahora debes sealar con qu frecuencia has visto que pasan ciertas cosas en tu familia. Por favor responde teniendo en cuenta la siguiente escala. A. Cuando tengo una duda en clase, se que puedo contar con mis compaeros para resolverla. 3) Acciones: Estas preguntas evalan con qu frecuencia, en su vida cotidiana, los estudiantes realizan diversas acciones relacionadas con la convivencia (en este caso se hizo nfasis de comportamientos agresivos), con la participacin en procesos que afectan a diversas comunidades de las cuales hacen parte, y con la valoracin y el respeto a la diferencia (inclusin, exclusin, discriminacin9 en diferentes contextos. Ejemplo: Ahora debes sealar con qu frecuencia t o tus compaeros(as) han hecho algunas cosas. Por favor responde teniendo en cuenta la siguiente escala: 5 o ms veces 2 a 4 veces 1 vez Ninguna vez A. En el ltimo mes, cuntas veces has visto que se han reunido en familia para hablar de cosas que los afectan? En la dimensin de competencias emocionales se evaluaron dos tipos de competencias: 1) Empata: Se refiere a la habilidad de sentir lo que siente otra persona ante determinadas circunstancias. Ejemplo: en las siguientes preguntas debes sealar con qu frecuencia sientes lo que se indica en cada enunciado, de acuerdo con la siguiente escala. 5 o ms veces 2 a 4 veces 1 vez Ninguna vez Siempre Muchas veces Algunas veces Nunca A. Cuando alguien me cae mal se cae y se hace dao, me parece divertido. YOLANDA M. GUERRA INSTITUTO DE POSTGRADOS - 39 A. Imagina que ests haciendo un trabajo con unos(as) compaeros(as) y cada vez que dices algo te mandan callar. Esto te produce rabia. En la dimensin de competencias cognitivas se evalu, a partir de casos hipotticos o reales, la capacidad de los alumnos para seleccionar una o varias perspectivas, ofrecer soluciones o considerar las consecuencias de diferentes actos. En la prueba se valoraron los siguientes aspectos de esta competencia: 1) Toma de perspectiva: se refiere a la capacidad de entender el punto de vista de otra(s) persona(s). 2) Interpretacin de intenciones: se refiere al juicio que una persona hace sobre las acciones de otros, acciones que de alguna manera la afectan a ella. Acciones contrarias a las competencias ciudadanas En la prueba saber de 2005 fueron incluidas tres dimensiones que atentan contra la convivencia pacfica, la participacin democrtica y la valoracin de las diferencias. stas son: 1) Intimidacin: Con estas preguntas se evala la frecuencia en que ocurre, e le contexto escolar, una forma particular y severa de agresin que puede tener consecuencias muy negativas a mediano y largo plazo. 2) Copia y piratera: Estas preguntas valoran si los estudiantes recurren a esta prctica o la han observado en otras personas. Ejemplo: Algunas veces, las personas compran libros, discos o pelcula piratas, es decir, que son baratos porque son copias no autorizadas de los originales. Por ejemplo Paula compr el ltimo disco de su artista favorito y, aunque no es tan bonito como el original, le cost menos. A. En el ltimo mes, has sabido que alguien en tu familia haya comprado un disco, un libro o una pelcula pirata? Por favor responde teniendo en cuenta la siguiente escala. 2) Regulacin emocional: Se refiere a un conjunto de habilidades que le permiten a una persona reconocer, controlar y expresar sus sentimientos de manera apropiada. Ejemplo: en las siguientes preguntas debes sealar con qu frecuencia sientes lo que se indica en cada enunciado, de acuerdo con la siguiente escala. Siempre Muchas veces Algunas veces Nunca 5 o ms veces 2 a 4 veces 1 vez Ninguna vez CULTURA Y EDUCACIN 40 - VERBA IURIS A partir de los resultados de las pruebas Saber cada institucin educativa, con el apoyo de la Secretara de Educacin respectiva, tiene el compromiso de disear e implementar un Plan de Mejoramiento Institucional (PMI) donde se identifiquen las debilidades y fortalezas y se ejecuten acciones claras y posibles para el mejoramiento de las competencias bsicas acorde con el Proyecto educativo Institucional (PEI). CONCLUSI ONES El tema de las competencias ciudadanas es de vital importancia porque se ocupa de pasar la teora que tal vez las clases de tica puedan tener en un currculo universitario; para convertir las habilidades de la vida armoniosa en sociedad en una realidad. Los altos ndices de violencia, corrupcin, impunidad e inseguridad que presenta Colombia son la consecuencia de la carencia de competencias ciudadanas que estamos presentando. Teniendo en cuenta el trabajo sobre competencias ciudadanas que se viene realizando en la educacin Bsica y Secundaria, por parte del Ministerio de Educacin, se considera importante continuar con el desarrollo de dichas competencias a nivel universitario, para no interrumpir el proceso educativo. Adems, un objetivo de la educacin actual consiste en formar personas de manera integral, es decir, seres humanos competentes tanto en la parte cognitiva, prctica y social. Las reas a trabajar en el desarrollo de las competencias ciudadanas en el contexto universitario, estn enmarcadas dentro de los tres mismos mbitos que se manejan en la educacin Bsica y Secundaria, pero con un grado de profundidad y complejidad mayor. Es importante implementar no solamente en las clases de tica sino tambin de formacin institucional de cada universidad, las clases de competencias ciudadanas para implementar en el ciudadano tendencias y prcticas que permitan una vida ms ordenada y tranquila en sociedad. BI BLI OGRAF A AGUDELO, Elkin Daro. Formacin social y ciudadana. Una relacin indisoluble en la educacin Bsica y Media, en: Revista Internacional Magisterio. Educacin y Pedagoga, No. 9, junio-julio 2004, Colombia. BEZANILLA, M. El Proyecto Tuning y las competencias especficas. Seminario Internacional. Orientaciones pedaggicas para la Convergencia Europea de Educacin Superior, Universidad de Deusto, julio de 2003. YOLANDA M. GUERRA INSTITUTO DE POSTGRADOS - 41 JARAMILLO, Rosario y CEPEDA A. Acuerdos mnimos para desarrollar habilidades para la paz, en: Revista Internacional Magisterio. Educacin y pedagoga, No. 9, junio-julio de 2004, Colombia. PERRENOUD, Philippe. Construir competencias desde la escuela. Santiago de Chile: Dolmen, 1999. PIEDRAHITA P., Francisco. Un modelo para integrar TICs en el currculo. EDUTEKA, edicin 16, enero 25 de 2003. RAIMERS, Fernando. La buena enseanza y la formacin de ciudadana democrtica en Amrica Latina, en: Revista Colombiana de Educacin, No. 45, segundo semestre de 2003, Bogot (Colombia). SNCHEZ, Yalile. Psicologa Social Gentica y prcticas educativas, en: Psicologa, Educacin y Comunidad, Ed. Almudena, Bogot, 1998. TOBN, Sergio y otros. Competencias, calidad y educacin superior, Ed. Magisterio, 2006. VILLARINI, A. R. Principios para la integracin del currculo, San Juan, P.R.: Departamento de Instruccin Pblico, 1987. _. El currculo de desarrollo humano: Currculo Bsico de Espaol, San Juan, P.R.: Biblioteca del Pensamiento Crtico, 1995. Pginas Web www.andi.com.co/CVisibles/abc/pedag_constitucion.html www.cartadelapaz.org/castellano/cp_inicio.htm www. colombiaaprende.edu.co www.eduteka.org/ResenaCiudadania01.php www.eduteka.org/ResenaCiudadania.03.php www.eduteka.org/pdfdir/MENEstandaresCompCiudadanas2004.pdf www.europe.eu.int/comm/education/socrates/ects.html. www.mineducacion.gov.co. www.presidencia.gov.co/prensa_new/ www.oest.oas.org/colombia/competencias.html. www.relint.deusto.es/TUNINGProject/Spanish/line1-fase 1.asp Artculo recibido el 28 de febrero de 2007. Aceptado el 25 de mayo de 2007. INSTITUTO DE POSTGRADOS - 43 LAS V CTI MAS DE LA DELI NCUENCI A ECONMI CA Y LAS TEOR AS SOBRE SU ORI GEN Dr. lvaro E. Mrquez Crdenas Ph.D 1 RESUMEN: Los efectos de la delincuencia econmica son realmente sorprendentes hasta el punto de permitir decir que los daos materiales que produce son inimaginables en la delincuencia violenta. Una afirmacin como esta slo es admisible teniendo en cuenta que, la delincuencia econmica lesiona la vida e integridad fsica de las personas. PALABRAS CLAVE: Vctima, perjudicados, afectados, delincuencia econmica. ABSTRACT: The effects of the economic delinquency are really surprising until the point of allowing to say that the material damages that he/she takes place are unimaginable in the violent delinquency. A statement like this is only acceptable keeping in mind that, the economic delinquency injures the life and peoples physical integrity. KEYWORDS: Victim, harmed, affected economic delinquency. METODOLOG A: Se trata de una metodologa de investigacin normativa, jurisprudencial y comparativa con la legislacin y doctrina espaola, que pretende explicar desde el punto de vista dogmtica criminal el problemas de la victimizacin primaria, segundaria y terciaria de los perjudicados y afectados con los delitos econmicos. 1. LOS PERJUDI CADOS DE LOS DELI TOS EN LA DELI NCUENCI A ECONMI CA Los efectos de la delincuencia econmica son realmente sorprendentes hasta el punto de permitir decir que los daos materiales que produce son inimaginables 1 Abogado. Doctor en Derecho de La Universidad Complutense de Madrid, Espaa. Especialista en criminologa, Instituto de Criminologa, U. Complutense. Master en Estudios Polticos, Universidad LAS VCTIMAS DE LA DELINCUENCIA ECONMICA Y LAS TEORAS SOBRE SU ORIGEN 44 - VERBA IURIS en la delincuencia violenta. Una afirmacin como esta slo es admisible teniendo en cuenta que, la delincuencia econmica lesiona la vida e integridad fsica de las personas. Los efectos lesivos de la delincuencia econmica se ven favorecidos por el desarrollo de una nueva modalidad de comisin: la delincuencia internacional. Los delitos ms graves, en efecto, se comenten en varios pases a la vez y en cooperacin con redes internacionales del crimen y, de esta manera, la magnitud del dao es mucho ms grave. 1.1 DAOS MATERI ALES Los daos caractersticos de la delincuencia econmica son los financieros. Las cifras que se manejan, sobre todo en Estados Unidos, escapan a toda previsin. Ciertamente las valoraciones que se hacen para la delincuencia norteamericana no son trasladables a Europa, dada la distinta delincuencia y economa, pero tambin all se manejan cifras excepcionales y preocupantes. Pero existen otros daos mate- riales de mayor relevancia que los financieros como son: los atentados a la contra la vida, a la integridad fsica, a la salud, como en los casos de fraudes alimentarios, manipulacin con medicamentos, venta de productos nocivos etc. 1. 2 Daos i nmateri ales Bajo la denominacin de daos inmateriales se suele referir la literatura a la prdida de confianza en el trfico mercantil, la deformacin del equilibrio de mercado y la eliminacin de la competencia. Estos efectos no se producen, la mayor parte de la veces, de forma inmediata, sino remota. Por ejemplo, quien elude sus obliga- ciones fiscales para cubrir los gastos de amortizacin de una moderna maquinaria, realiza una infraccin cuyos efectos sufre directamente la Hacienda pblica. Pero de manera indirecta afecta al equilibrio del mercado, y los presupuestos y dineros que se esperan del pago de impuestos por recibir. Opp 2 sostiene al respecto, que cualquier sistema de mercado (dirigido o libre) no puede soportar ms all de determinados niveles de delincuencia porque, precisamente, al superarlos se produce una prdida de confianza que hace quebrar el sistema. En este sentido la delincuencia econmica, requiere una especial atencin por la gravedad de uno de sus efectos caractersticos: El de resaca o espiral, cuya descripcin es la siguiente: en un mercado de fuerte competencia la deslealtad en la competencia se produce cuando se han agotado las posibilidades legales de lucha. En esta situacin quien primero delinque presiona al resto a la comisin de Cont. nota 1 Javeriana, ex magistrado, docente investigador-postgrados de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre. Investigador Universidad Militar Nueva Granada. Libros publicados: La Autora Mediata en el Derecho Penal y La Delincuencia Econmica, del Grupo Editorial Ibez. 2 OPP. Soziologie, citado por BAJO, F., cit., pg. 55. LVARO E. MRQUEZ CRDENAS INSTITUTO DE POSTGRADOS - 45 nuevos hechos delictivos (efecto de resaca), y cada participante se convierte as en eje de una nueva resaca efecto de espiral 3 . Este efecto de especial contagio, se ve adems facilitado porque el autor potencial es consciente del nmero enorme de delitos econmicos, de la importancia de la cifra negra y de la benignidad de las penas previstas en las leyes suscitando una imagen amable y positiva del delincuente. Especial importancia, tiene tambin en estos delitos la reaccin en cadena, cuya explicacin es la siguiente: En un delito econmico de elevados daos materiales, el perjudicado constituye el primer eslabn de una cadena de vctimas porque hace transmitir de unos a otros las dificultades de pago, las crisis y las quiebras, sobre todo en perodos de recesin econmica. Adems, los delitos econmicos reclaman complementariamente otros delitos secundarios como falsificacin de documentos, exhibicin de justificantes falsificados, corrupcin, etc., y entre sus efectos encadenados no slo hay que referirse a las quiebras sucesivas, sino tambin a los despidos masivos de trabajadores, alza de inters en los institutos de crdito, encarecimiento o aumento de las condiciones de los seguros, etc. Por ltimo, se ha hablado del poder corruptor que esta delincuencia ejerce sobre la Administracin Pblica involucrando a los funcionarios pblicos y, efectivamente, es muy comn, en los procesos que conoce la prensa, verlos enrolados en delitos de esta ndole. A esta cadena de daos de difcil determinacin se une los del lucro obtenido por el autor, que alcanza cotas tambin espectaculares. A fin de cuentas una de las caractersticas del delito econmico es el ser un delito de enriquecimiento. 2. LOS PERJUDI CADOS Y AFECTADOS CON LOS DELI TOS ECONMI COS El profesor Garca-Pablos explica que hasta la consolidacin de la Victimologa co- mo disciplina cientfica esto es, el estudio de la persona y del rol de la vctima, la vctima haba padecido el ms absoluto desprecio por parte no slo del sistema legal (Derecho Penal, Derecho Procesal, etc.), sino tambin de la Poltica Criminal y de la Criminologa. La vctima, en el mejor de los casos, inspiraba slo compasin. En efecto, la Criminologa Positivista la tradicional polariz la explicacin del comportamiento delictivo en torno a la persona del infractor. Para ella la vctima es un mero objeto, neutro, pasivo, esttico, fungible, que nada aporta a la gnesis del hecho criminal. Algo semejante, aunque por razones distintas, sucede con el sistema legal. El Derecho Penal, como derecho sancionador punitivo, se halla volca-do hacia el delincuente: su vocacin retribucionista condena a la vctima inocente del delito a una posicin marginal en el seno del mismo. Por ello, en el proceso penal prima la preocupacin del rol del acusado, de sus derechos y garantas, sobre los derechos y garantas de la vctima. 3 Zirpins-Terstegen, 98-99 (pg. 52 de Bajo). LAS VCTIMAS DE LA DELINCUENCIA ECONMICA Y LAS TEORAS SOBRE SU ORIGEN 46 - VERBA IURIS El Estado social, como es sabido, dirige todos sus esfuerzos y recursos al penado, al recluso, olvidando que la vctima del delito tambin necesita, a menudo, de reinsercin, de resocializacin. Por ltimo, la propia Poltica Criminal ha procurado anticiparse al crimen y prevenirlo operando casi exclusivamente sobre el infractor potencial, desconociendo la interaccin que existe entre autor y vctima y la posibilidad de disear programas y medidas eficaces con relacin a determinadas personas y colectivos con elevado riesgo de convertirse en vctima. Numerosas investigaciones empricas suministran ya una valiosa informacin sobre aptitud y propensiones de los sujetos para convertirse en vctimas del delito, relaciones entre delincuente y vctima (interaccin recproca), daos que padece la vctima del delito y mecanismos de reparacin, programas de prevencin del delito dirigidos a ciertas vctimas, influencias sociales en el proceso de victimizacin y supuestos especficos de vctimas, el comportamiento de la vctima denunciante como agente del control social penal (lo que es decisivo para evaluar el funcionamiento efectivo de ste, la significacin de la cifra negra, etc.), intervencin y terapia, de determina-das vctimas, victimizacin secundaria, autoproteccin, etc. 4 . Como en todo delito, en los delitos econmicos tambin hay vctimas an cuando en algunos casos sea difcil identificar concretamente. Otra cosa, es como afirma Herrero, lo que acontece es que se intenta mantener y propalar, por parte de los interesados, un estado de opinin, indulgente con esta clase de delitos, fundamentando, subliminalmente, la conciencia de que se trata de disfunciones inocuas para la comunidad y, desde luego, para sus miembros concretos. Lo que queda potenciado por el anonimato frecuente de sus autores y el distanciamiento psicolgico, provocado, entre aquellos y sus vctimas. Cuidan mucho, adems, la apariencia de legalidad 5 . Sanchis y Garrido 6 hacen un perfil de las vctimas de los delitos econmicos caracterizndolas por que presentan para ellos una marca indeleble: en la mayora de los casos permanecen desconocedores de su cualidad, o se percatan al cabo de mucho tiempo. Estas vctimas son adems las que menos denuncian su caso, y no slo por este hecho, sino porque perciben poca efectividad por parte del sistema judicial. Incluso el Estado, que es una de las vctimas favoritas de estos delincuentes, no utiliza todos los recursos a su alcance para evitarlo. Ante esta situacin, es difcil que disminuya la tendencia a una progresiva victimizacin de los ciudadanos, que en muchos casos no tienen ms remedio que tratar en su 4 GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Tratado de Criminologa, 2 ed., Valencia: Tirant Lo Blanch, 1999, pg. 87; del mismo autor: Problemas actuales de la Criminologa, Madrid: Instituto de Criminologa de la Universidad Complutense de Madrid, 1984, pg. 178. Tambin, HERRERO HERRERO, Delincuencia moderna y delitos econmicos, Madrid, 1986, pgs. 41 y ss. 5 HERRERO, cit. pg. 267. 6 SANCHIS MIR y GARRIDO GENOVS. Delincuencia de cuello blanco, cit. pgs. 87 88. LVARO E. MRQUEZ CRDENAS INSTITUTO DE POSTGRADOS - 47 vida cotidiana con estos sujetos. Slo mediante una mayor atencin de las insti- tuciones sociales y los medios de comunicacin a estos delitos, junto al desarrollo de movimientos asociativos de afectados, se pueden contribuir a invertir esta tendencia. Han sido, entre otros autores, J. W. Tomlin y Delord Reinal los que han sealado un conjunto de vctimas concretas, afectadas por los que son prototipos de los delitos econmicos. 2.1 CLASI FI CACI N SEGN TOMLI N As para Tomlin 7 , en primer lugar hace referencia a las vctimas individuales. Cita los casos de clientes defraudados por inmobiliarias, enfermos burlados por compraventa de frmacos sin virtualidad alguna, de gente engaada por compra de automviles aparentemente de lujo y de primera mano, pero que han sido sim- plemente acicalados e incluso falseados. Vctimas son, tambin, las sociedades o empresas, afectadas por fraudes, desfalcos, malversaciones, apropiaciones indebidas por parte de ejecutivos u otros empleados. Hechos que, por lo dems, llegan a perjudicar, incluso, a los clientes respectivos sobre los que aquellas hacen repercutir las prdidas. Son vctimas tambin las instituciones administrativas. Entre estos supuestos cabe enumerar: los fraudes a la seguridad social (pensiones por falsos desempleos, trasvase ilcito de prestaciones a sujetos no cotizantes...); malver- sacin de caudales pblicos, asignacin de contratas pblicas por nepotismo y trfico de influencias. La sociedad, como tal puede, tambin, recibir dao, al generalizarse la conciencia de que sus estructuras y mecanismos de trfico estn corruptos. Lo que supone el que se multipliquen actitudes de inhibicin: De inhibicin laboral, comercial. Se asigna el papel de vctima, incluso, al orden internacional, contaminado por soborno de funcionarios y polticos de pases diversos, por macro bolsas de falsificacin de medios de pago, bajo la influencia de multinacionales del ms diverso signo. 2. 2 CLASI FI CACI N SEGN DELORD- REYNAL Por su parte Delord Reynal 8 hace mencin a: vctimas que son vctima de su propia participacin en esta delincuencia: el aprendiz de estafador estafado. A vctimas inocentes, como accionistas, acreedores, las propias entidades de cr-dito, sometidos a quiebras organizadas, a disoluciones fraudulentas, a levantamiento de bienes. Vctimas de esta misma naturaleza sern los gravemente damnificados por la contaminacin atmosfrica, la contaminacin de las aguas. 7 TOMLIN, Victims of white collar crime, en: The Victim in International Perspective, volumen colectivo, New York, 1982, pg. 321. 8 DELARD REINAL, Victims of white collar crime, op. cit. LAS VCTIMAS DE LA DELINCUENCIA ECONMICA Y LAS TEORAS SOBRE SU ORIGEN 48 - VERBA IURIS Tambin el Estado resultar vctima a travs de los delitos contra la Hacienda Pblica, el contrabando, la expoliacin del patrimonio artstico, el Trfico de divisas y evasin de capitales. 3. EXPLI CACI ONES TEOR A EN LA APARI CI N DE LA DELI NCUENCI A ECONOMI CA La delincuencia econmica, como tal fenmeno delictivo, constituye objeto de estudio predilecto para amplios secto-res de la criminologa actual. En este apartado veremos aquellas posiciones que, al estilo de la criminologa tradicional, tratan de encontrar una explicacin patolgica individual, las modernas teoras de la sociologa criminal y las explicaciones marxistas de los tericos de los pases del este europeo. 3.1. TEOR AS PSI COLGI CAS 3.1.1. Psicograma de Mergen. Como frmula explicativa de la delincuencia econmica, se ha hecho famoso el Psicograma de Mergen 9 , que hace una descripcin de la estructura psquica de esta clase de delincuente. Su planteamiento explicativo de la personalidad del delincuente econmico lo podemos exponer en los siguientes puntos: 1) Materialismo. El delincuente cuello blanco slo concede valor a los bienes materiales apreciando los valores ideales, intelectuales o morales nicamente por precio y como medio para mejor enriquecerse. El sntoma capital de este sujeto es la avidez en la bsqueda incontrolable de provecho material. Se trata de un comportamiento autnticamente maniaco. Igual que el toxicmano necesita aumentar sin cesar la dosis de la droga, el maniaco del lucro necesita afrontar empresas cada vez ms difciles y arriesgadas. Su tensin patolgica se libera con la ganancia, siendo su psicologa, en este sentido, similar a la del jugador. 2) Egocentrismo y narcisismo. Su personalidad no pasa el estadio primario del egocentrismo, sin desarrollo de su afectividad y sin apertura a la vida racional. La fijacin en la actitud afectivo emocional egocntrica les imposibilita el contacto sufriendo de fra soledad que compensan mostrndose generosos, prdigos, mecenas de las ciencias y las artes y caritativos. Su narcisismo le hace sentirse medida y criterio de los dems, soberano e insen-sible a las crticas, traducido en su ropa o en los smbolos modernos de la situacin social; el automvil, la finca de recreo, las joyas etc. 3) Dinamismo. Estn presos de un extremo dinamismo propio de su carcter primario y de su optimismo egocntrico que les impide calibrar riesgos. Esta vitalidad les concede facilidad de persuasin. 9 MERGEN. Op cit., 1970, pgs. 265-270 LVARO E. MRQUEZ CRDENAS INSTITUTO DE POSTGRADOS - 49 4) Inteligencia. Son refinados, quizs tambin inteligentes, pero muy raramente cultos. Su inteligencia va dirigida al xito inmediato. No es violento, pero usa su inteligencia en contra de lo que sea preciso sin inhibicin alguna. 5) Peligrosidad. Pese a que el observador superficial ve en ellos honorables ciudadanos favorecidos por el destino, lo cierto es que la combinacin de una fuerte potencialidad criminal y una gran capacidad de adaptacin social lo hacen uno de los criminales ms peligrosos. Su peligrosidad se acenta al ignora todo lmite tico. 6) Hipocresa. Su frialdad e inmoralidad contrasta con su papel social de mecenas y hombre alentador de grandes causas. Mergen demuestra esta actitud hipcrita analizando con gran virulencia las memorias de conocidos grandes hombres de negocios como Carnagie, Rockefeller y Krupp. 7) Neurosis. La mana del lucro provoca deficiencias graves de afectividad que permite encontrar numerosos neurticos con dificultades de comunicacin humana y con un caracterstico comportamiento sexual de impotencia coeundi y generalmente amoris. 8) Conciencia de culpabilidad. Comparado con un delito comn, el delito econmico no provoca ninguna reaccin social, y un delito que no provoca ni efecto de choque (afectividad) ni fantasa no se considera un delito. Esto explica que el autor carezca de conciencia de culpabilidad. Esta descripcin de la personalidad del delincuente econmico ha sido muy criticada. Pese a que Mergen confiesa ba-sar sus conclusiones en encuestas personales, examen de procesos judiciales y anlisis de tratamientos psicoteraputicos 10 , observa Opp que su mtodo, aparte de otros graves defectos, no es fiable porque no da prueba alguna de la realidad de los anlisis que dice haber efectuado 11 . De otro lado, sus conclusiones adolecen de vaguedad e imprecisin. Por ejemplo, no se considera expresivo calificar al autor de inteligente, pero no culto, porque no se aclara previamente que se entiende por inteligente, o cmo se mide la cultura. Ade-ms no explica a qu delitos (delito fiscal, espionaje industrial, estafa, etc.) conduce la personalidad descrita, ya que la propia variedad de manifestacin de la delincuencia econmica evidencia la existencia de una variada topologa criminal. Por ltimo, algn autor, critica con cierto humor, la tesis de la neurosis de impotencia sexual que se atribuye al delincuente. Pero lo cierto es que tal impotencia no concuerda con la enorme capacidad de adaptacin social que se le atribuye, aparte de no corresponder a los ltimos reportajes de prensa que, si son fidedignos, ms bien demuestran la extraordinaria capacidad sexual del delincuente econmico. La tesis de Mergen en su conjunto no parece, corresponder a la realidad por lo desorbitado de algunas de sus conclusiones. Ms bien ha de entenderse como 10 MERGEN. 1970, pg. 265. 11 OPP, cit., pg. 65. Citado por BAJO, F., cit., pg. 74. LAS VCTIMAS DE LA DELINCUENCIA ECONMICA Y LAS TEORAS SOBRE SU ORIGEN 50 - VERBA IURIS Cressey que el delincuente econmico carece de personalidad anormal o patolgica 12 . Esto no impide, sin embargo, que parte de la descripcin de Mergen coincida con factores personales comnmente admitidos. 3. 2 TEOR AS SOCI OLGI CAS Una corriente de sociologa criminal que hunde sus races en el pensamiento de Durkheim, est condicionado por el nuevo fenmeno de la delincuencia econmica. No es casual, en este sentido, que una de las primeras teoras en importancia, la de la asociacin diferencial, haya sido creada por el propio Sutherland. Y sucesiva- mente las distintas teoras han tenido que pasar, como comprobaremos en parte, por la prueba de la delincuencia econmica. Esta corriente sociolgica que se conduce por la lnea de la llamada sociologa de la desviacin y aboca, de alguna manera, en la nueva criminologa o criminologa crtica de inspiracin marxista, parte de un par de postulados comunes. De un lado el pensamiento de Durkheim en el sentido de que la conducta social es una conducta regulada, lo cual posibilita la existencia de comportamientos irregulares. Se puede decir, as, que la creacin y aplicacin de las normas determina el conjunto de la delincuencia de una sociedad. De este modo la delincuencia se presenta como un acontecer ordinario de la vida social, siendo la otra cara de la regulacin social. De otro lado, y como consecuencia del anterior, esta corriente de la sociologa criminal se presenta como ruptura con la perspectiva tradicional de la criminologa. Ya en Sutherland se pretende rechazar la explicacin de la delincuencia como producto de la desorganizacin familiar, la pobreza, la falta de afecto materno o del cromosoma Y extra 13 . Tres han sido las teoras que se aplicaran directamente al fenmeno de la delincuencia econmica: la teora de la asociacin diferencial de Sutherland, la de la anomia de Merton y la teora conocida como labeling theory. 3.2.1 Teora de la asociacin diferencial 1) Fundamento. La teora de la asociacin diferencial fue formulada por Ed. H. Sutherland en 1939 en su manual Principios de Criminologa y aplicada en 1949 para el esclarecimiento de la delincuencia de cuello blanco. Su-therland rechaza las explicaciones psiquitricas del comporta-miento criminal o desviado, de intil aplicacin en los deli-tos econmicos cometidos por grandes empresas, y las explicaciones que afectan a una clase social particular. La teora de Sutherland quiere ser una teora explicativa del delito con independencia de la condicin socio econmica del autor. La conducta criminal, como cualquier otro comportamiento, es consecuencia del aprendizaje a lo largo de un proceso de interaccin, con los dems. Como consecuencia de 12 Citado por SCHNEIDER. Op. cit., pg. 464 13 DINITZ. Op. cit., pg. 434. LVARO E. MRQUEZ CRDENAS INSTITUTO DE POSTGRADOS - 51 ello se produce a todos los niveles de la sociedad y no slo en las clases inferiores como se entenda tradicionalmente. Esta teora fue expuesta por Sutherland en nueve puntos: 1) El comportamiento criminal se aprende, no se hereda ni se inventa. 2) Se aprende en contacto con otras personas por un proceso de comunicacin. 3) Se aprende, sobre todo, en el interior de un grupo reducido de relaciones personales y no por medios impersonales, como la televisin. 4) El aprendizaje comprende: a) enseanza de tcnicas de comisin de la infraccin, y b) la orientacin de los mviles, impulsos, razones y actitudes. 5) La orientacin de los mviles est en funcin de la interpretacin favorable o desfavorable de las disposiciones legales. 6) Un individuo se convierte en criminal cuando las interpretaciones desfavorables de la ley preponderan sobre las favorables, siendo esto lo que constituye el principio de la asociacin diferencial. 7) La asociacin diferencial puede variar segn la frecuencia, duracin, prioridad e intensidad. 8) La formacin criminal por asociacin con modelos criminales o anticriminales es idntica a cualquier otro proceso de formacin, no adquirindose, por tanto, por simple imitacin. 9) Aunque el comportamiento criminal es la expresin de un conjunto de necesidades y valores no se explica por tales necesidades y valores, puesto que el comportamiento no criminal es tambin expresin de las mismas necesidades y valores. 2) Aplicacin. Aplicada a la delincuencia econmica, se advierte que todos los sujetos de una comunidad de economa competitiva obediente al principio de adoracin del xito estn sometidos a unas necesidades y valores comunes centrados en el dinero y el consumo. El delincuente econmico surge porque, sometido a estas necesidades y valores, aprende el comportamiento criminal mediante interaccin personal en un grupo en que prevalecen las interpretaciones; favorables a la violacin de la Ley sobre las contrarias. De la teora de la asociacin diferencial se ha dicho, desde el frente de su aplicacin a la delincuencia econmica, que no explica diversas formas de esta delincuencia consideradas aisladamente. Por otra parte se acus a la teora de Sutherland no haber sido suficientemente contrastada experimen- talmente. El hecho de que determinados supuestos estudiados por el propio Sutherland no desdigan ciertos postulados no es suficiente. Se trata de supuestos en que, efectivamente, la lesin de la ley se valora de manera ms positiva que su cumplimiento, pero antes de la realizacin del hecho la valora- cin por parte del autor era distinta, no explicando la teora de la asociacin diferencial este cambio de actitud valorativa frente a la norma. 3.2.2 Teora de la anomia de Merton. La teora de la anomia encuentra su origen en Robert K. Merton, que parte del pensamiento de Durkheim, segn el cual el delito es un hecho normal en la sociedad. Lo anormal es tanto la disminucin como el aumento brusco de la criminalidad. Siendo el delito factor del funciona- LAS VCTIMAS DE LA DELINCUENCIA ECONMICA Y LAS TEORAS SOBRE SU ORIGEN 52 - VERBA IURIS miento regular de la vida social, anomia es la expresin del derrumbamiento de las reglas hasta, entonces vigentes en una sociedad concreta. A este concepto de anomia aporta Merton un elemento fundamental: la ruptura entre fines sociales y medios para alcanzarlos. El comportamiento irregular es un sntoma de la discrepancia entre expectativas culturalmente preexistentes y los caminos determinados por la estructura social para satisfacer tales expectativas La teora de la anomia ha sido aplicada a la delincuencia econmica por Opp, segn el cual la aparicin de los comportamientos desviados depende de los fines perseguidos, del grado o intensidad con que se quieran realizar y de las posibilidades legtimas o ilegtimas que dentro de la comunidad tiene un sujeto para conseguirlo. Conforme a ello la delincuencia econmica de un pas como Alemania Federal se explicara en funcin de la intensidad de los fines individualmente perseguidos de lucro, prestigio, progreso y la aceptacin de las posibilidades ilegtimas de conseguir- lo. Uno de los mritos que, segn Opp, adornan esta teora estriba en su utilidad para explicar el fenmeno delictivo independientemente, del sistema econmico en que se desenvuelva. As, la delincuencia econmica de los pases socialistas se interpreta como resultado de la intensidad del estimulo de cumplimiento maximalista de los planes econmicos y por la eficacia de las posibilidades ilegtimas de conseguir tal fin, producindose de este modo un mercado ilegal de bienes o el nacimiento de organizaciones saboteadoras de los planes 14 . 3.2.3 Teora de Labeling-aproach 1) Planteamiento. La teora de labeling o teora de la estigmatizacin, conocida tambin como teora del etiquetamiento, se desarroll en los Estados Unidos en los aos sesenta y constituye el eslabn ms moderno del pensamiento del comportamiento desviado. Para esta teora la delincuencia es consecuencia de procesos de atribucin de roles a una persona a travs de un proceso dinmico de interaccin entre el individuo y la sociedad que origina en aqul una auto-imagen correspondiente a la que los dems tienen de l, dando lugar normalmente a una desviacin primaria (comportamiento de defensa, ataque o adaptacin). La reaccin social posterior encauza el proceso de desviacin secundaria, con la formacin de modelos ms firmes de conducta desviada. La estigmatizacin pblica como desviado o criminal implica la atribucin a la persona correspondiente de un rol desviado que finalmente adopta y conforme al cual se comporta 15 . Opp, explica la teora con el siguiente modelo: un sujeto lesiona una norma, lo que produce como consecuencia el sealamiento pblico como desviado 14 OPP. Op. cit., pg. 141. Segn este autor esta teora es la ms idnea para explicar la delincuencia econmica. 15 LPEZ REY. Op. cit., pg. 156. LVARO E. MRQUEZ CRDENAS INSTITUTO DE POSTGRADOS - 53 (proceso de atribucin). Se provoca as un cambio en las reacciones de los dems ante quienes aparece ya indigno de confianza, con lo cual el desviado queda estigmatizado. Bajo la estigmatizacin las reacciones de las terceras personas producen desagrado en el sujeto desviado (pierde el crdito, las amistades, etc.). El desviado acepta la representacin que los dems tienen l originando una negativa autoconciencia. La siguiente consecuencia es la entrada en un grupo desviado donde se acenta esta negativa imagen, se elevan los contactos entre desviados, se aprenden tcnicas y se racionalizan las conductas y los motivos desviados, finalizando as el modelo de carrera criminal 16 . En el proceso de estigmatizacin se produce una seleccin. Segn las investigaciones sobre cifra negra, el 80 90 por 100 de todos los miembros de la comunidad han cometido alguna vez algn hecho castigado con pena. La delincuencia se extiende, pues, por igual en todas las capas sociales y el hecho de que los procesados sean en su mayora miembros de las clases inferiores es consecuencia de una, anmala seleccin operada mediante los mecanismos sociales (polica, judicatura, papel de las clases superiores, dificultades de persecucin, proceso y prueba, etc.), lo que provoca una desigual distribucin del riesgo de ser detenido y condenado y de recibir, por tanto, tambin la etiqueta oficial de delincuente. 2) Crticas. Se ha dicho que la tesis de la igual distribucin de la delincuencia en todas las capas sociales se contradice con la tesis, defendida igualmente, por autores de la labeling theory, segn la cual las capas sociales inferiores acusan mayor probabilidad de conducta, criminal debido a las legislaciones que responden a intereses dominantes. De otro lado, en las investigaciones sobre la cifra negra se olvidan de la importancia que reviste la diferencia entre delitos graves o leves. Y ya en el mbito de la delincuencia econmica, Opp, que es uno de los polernizadores ms importantes en Alemania sobre esta, teora, observa nada menos que el modelo de carrera criminal que describen los defensores de la labeling approach, es simplemente falso para la delincuencia econmica 17 . Advierte Opp que tras el proceso de atribucin por el que el sujeto es sealado pblicamente (un proceso criminal, por ejemplo) no se produce el efecto de estigmatizacin porque es excepcional el cambio en las reacciones del resto de ciudadanos. Es ms, de haber cambio, ste tendra un sentido positivo: el autor es considerado antes inteligente y dinmico que criminal o indigno de confianza. De este modo, est ausente la estigmatizacin, tampoco se da una autoimagen negativa en el delincuente y la reaccin social es positiva, produciendo un efecto de agrado en el autor. En realidad, la teora del labeling ms que una teora explicativa de la totalidad de la delincuencia lo es slo de la delincuencia tradicional. Aplicada a la 16 OPP. Op. cit., pgs. 167-169. 17 OPP. Op. cit., pg. 171. LAS VCTIMAS DE LA DELINCUENCIA ECONMICA Y LAS TEORAS SOBRE SU ORIGEN 54 - VERBA IURIS delincuencia econmica no explica tanto su existencia como su cifra negra. Se olvida con esto que al lado de la cifra negra hay una, cifra real de delincuencia econmica que es perseguida y castigada y cuya existencia precisa de una explicacin. 3.2.4 Teoras de corte marxista. La idea central de estas teoras es la de que la delincuencia econmica se explica por su dependencia de un sistema econmico determinado: el sistema capitalista. Segn Seidel, la delincuencia, econmica en los pases capitalistas es consecuencia de la diferencia entre pobres y ricos, la lucha por la competencia, el afn de lucro, y la complicidad de los partidos y del gobierno. Bennhold lo explica de otra forma. Segn este autor, del mismo modo que la abundancia de hurtos en toda la historia de la delincuencia se produce por el bajo reconocimiento que el proletariado tiene de la propiedad privada, igualmente la moderna delincuencia econmica se presenta por el descenso de tal reconocimiento en la clase burguesa. Opp acusa a estas teoras de simplicidad e imprecisin, destacando como defecto clave la escasa utilidad explicativa que comportan. En este sentido les achaca la incapacidad para explicar la delincuencia en los propios pases socialistas y, dentro incluso de los capitalistas, la simplicidad de la construccin terica es tal que no permite distinguir la delincuencia entre los distintos pases o entre las distintas clases de delitos, y es incapaz de hacer una descripcin til de los autores 18 . En realidad, la delincuencia econmica no es un fenmeno privativo de ningn sistema socio poltico, sino que es comn a todos. Esto implica que se produce tanto en los llamados pases capitalistas como en los no capitalistas. Que en estos ltimos existe una delincuencia de esta clase es evidente. Sin embargo, la realidad de la delincuencia econmica en los pases de corte socialista intenta ser explicada por los escritores marxistas como una asuncin de la ideologa burguesa en determinados sectores sociales, lo que implica considerar la delincuencia econmica como inmanente al sistema burgus capitalista, y su aparicin en los pases no capitalistas como circunstancial. En realidad, que la delincuencia econmica sea consecuencia del sistema capitalista es, al menos, discutible mientras no se presente con evidencia que esa misma delincuencia en los pases socialistas no tiene otra explicacin que la influencia ideolgico burguesa. Y aparte de que, como apunta Opp, no queda claro que es eso de la presin ideolgico burgus-capitalista creadora de fuerzas reaccionarias, lo cierto es que en los pases socialistas se produce una delincuencia econmica con rasgos muy caractersticos, lo que induce a pensar que cada sistema econmico tiene una delincuencia de caractersticas propias. En efecto, son delitos propios del sistema capitalista los acuerdos monopolsticos, competencia ilcita, espionaje industrial, delitos societarios, etc., mientras que aparecen como propios del sistema socialista los delitos de corrupcin, falsedades, mercado negro y, en general, la lesin de los planes econmicos o normas de produccin. 18 OPP. Op. cit., pg. 124. LVARO E. MRQUEZ CRDENAS INSTITUTO DE POSTGRADOS - 55 Una vinculacin exclusiva entre delincuencia econmica y sistema capitalista no es admisible, si bien podra aceptarse que toda delincuencia econmica procede, de entre otros factores, del instinto de posesin y riqueza y que tal tendencia se presenta con ms intensidad en los pases de signo capitalista. Ahora bien, tampoco se puede olvidar que la tendencia a la posesin y riqueza no es creacin artificial de una ideologa determinada, sino una realidad indiferente a cualquier sistema. CONCLUSI ONES En la lucha del Estado para la proyeccin de las vctimas, los dos medios preventivos de mayor eficacia en la lucha contra la delincuencia econmica son la informacin y la organizacin. La experiencia demuestra que la falta de informacin facilita en buena medida la comisin de delitos econmicos. Es la falta de informacin la que explica, por ejemplo, la aceptacin de clusulas abusivas en ciertos contratos. Hay que partir de la base de que cuanto mayor es el grado de informacin sobre las delitos econmicos menores son las posibilidades de los posibles delincuentes. De ah que la sociologa criminal haya otorgado especial importancia a los medios de difusin y comunicacin de masas como lucha contra la delincuencia. El objetivo ltimo de la labor informativa es el de conseguir la creacin de una afectividad determinante de una profunda repulsa social, una alarma que slo puede conseguirse con el conocimiento de la gravedad de la lesividad de estos delitos. Constituye lugar comn de toda teora de sociologa criminal la necesidad de acabar con la imagen benvola que se ha creado en relacin con esta actividad delictiva. Es necesario acabar con el respeto y la admiracin al delincuente de cuello blanco, pasando de ser un honorable ladrn que comete delitos de caballeros para pasar a ocupar el papel que le corresponde. Desde todos los frentes se ha considerado este objetivo como medida eficaz de profilaxis. En efecto, segn Opp, es fcil constatar que, desde la teora de la anomia, la consecucin de este efecto conlleva una importante disminucin de la intensidad de las normas ilegitimas. Lo mismo podra decirse desde la teora de la asociacin diferencial. En una sociedad que repudia la delincuencia econmica, disminuiran las posibilidades de aprendizaje mediante la relacin interpersonal, decreciendo las interpretaciones desfavorables de la ley, dando lugar a que el individuo orientara sus impulsos hacia otras actividades. Debe conseguirse, adems, informar de las medidas que a nivel individual deben tomarse, porque, no hay mejor proteccin que la que uno mismo se procura. En esta lnea va el asesoramiento del abogado o la obligacin del empresario de infor- marse de la condicin de sus deudores, clientes, proveedores, incluso empleados en puestos de confianza, sin esperar a que se produzca la quiebra del deudor el cheque en descubierto del cliente, la estafa del proveedor o el espionaje industrial de su empleado. LAS VCTIMAS DE LA DELINCUENCIA ECONMICA Y LAS TEORAS SOBRE SU ORIGEN 56 - VERBA IURIS Al lado de la informacin adquiere importancia tambin la organizacin. Las organizaciones eficaces frente a la delincuencia econmica son de diversa ndole: desde las oficiales encuadradas de alguna forma en la Administracin Pblica (por ejemplo, las Cmaras de Comercio), hasta las ya populares organizaciones de consumidores. Desgraciadamente, estas organizaciones se crean a nivel nacional con grandes dificultades en un momento en que, como ya hemos dicho, la delin- cuencia econmica ms grave se produce a nivel internacional y muchas veces, a caballo de las empresas multinacionales o de organizaciones polticas. Como medidas relacionadas con la actividad mercantil, se podra pensar en la obligacin de tener administradores, contables o gerentes agregados que pudieran realizar un eficaz control en defensa de la libertad de competencia y del sistema de crdito. En relacin con la defensa de los consumidores revestir inters, por ejemplo, el control de los contratos de adhesin o de las clusulas abusivas, el control de la utilizacin de la letra de cambio en los prstamos o ventas a plazos, bien prohibiendo su uso, bien admitiendo en estos casos la excepcin de falta de provisin de fondos frente al librador, la responsabilidad solidaria de vendedor y acreedor en el caso de la, intervencin de financieras, etc. Desde el punto de vista procesal debera mejorarse la situacin de la vctima permitiendo, por ejemplo, el ejercicio de la accin penal a las asociaciones de consumidores, supliendo las posibles omisiones o inercias del Ministerio Pblico. Tambin habra que conseguir acabar con los impedimentos legales para la extradicin por delitos fiscales o monetarios. Por ltimo a nivel internacional, ser, necesario intentar unificacin de sanciones, trmites procesales y otras instituciones como la responsabilidad de las personas jurdicas. BI BLI OGRAF A ARROYO MARTNEZ. La Ley del Mercado de Valores, prlogo, Madrid: Ed. Tecnos, 1988. ARROYO ZAPATERO, L. Delitos contra la Hacienda Pblica en materia de subvenciones, Madrid: Edic. S.G.T. Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones, 1987. _. Manual de Derecho Penal del Trabajo, Madrid: Ed. Praxis, 1988. _. El Derecho Penal Econmico en la Repblica Federal Alemana, en: La Reforma Penal: Delitos socio econmicos, volumen colectivo, Madrid: Universidad de Madrid, 1985. BACIGALUPO, E. Estafa y abuso de crdito, en: La Ley, volumen 3, 1983. _. Utilizacin abusiva de cajeros automticos por terceros no autorizados, volumen colectiva Nuevas formas de delincuencia, en: Poder Judicial, nmero especial IX, noviembre, 1988. LVARO E. MRQUEZ CRDENAS INSTITUTO DE POSTGRADOS - 57 BACIGALUPO, E. y STAMPA BRAUN, J. M. Reforma del Derecho Penal Econmico Espaol. Madrid: I.E.E., 1980. BAJO FERNNDEZ, M. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Delitos Patrimo- niales y Econmicos. 2 edicin, Madrid: Ed. C.E. Ramn Areces, 1989. _. Exportacin de capital, en: Comentarios a la Legislacin Penal, volumen colectivo, direccin y coordinacin M. Cobo del Rosal y M. Bajo Fernndez, Madrid: Ed. EDERSA, tomo IV, 1985. _. Proteccin penal del crdito, en: Nuevas Formas de Delincuencia, Poder Judicial, nmero especial IX, noviembre, 1988. _. Derecho Penal Econmico. Madrid: Ed. Civitas, 1978. _. Derecho Penal Econmico. Un estudio de Derecho positivo espaol, en: Anuario de Derecho Penal y C. Penal XXVI, 1973. _. Marco constitucional del Derecho Penal Econmico, en volumen colectivo Comentarios a la Legislacin Penal, tomo 1, Madrid, 1982. _. nimo de lucro y nimo de hacerse pago, en: Anuario de D.P. y C.P., 1975. _. Estafa de abuso de crdito mediante los descuentos de letras vacas o no comerciales, en: Anuario de D.P. y C.P., 1977. BARBERO SANTOS, M. Los delitos econmicos en el Derecho italiano, en: La Reforma Penal: Delitos socio econmicos, volumen colectivo, Madrid: Universidad de Madrid, 1985. BERISTAIN, A. y NEUMAN, E. Criminologa y dignidad humana. Dilogos. Buenos Aires: Ed. Depalma, 1989. BOIX REIG, J. Consideraciones sobre la proteccin penal de la intimidad y del honor e informtica, en: Informtica y Derecho 2, 1983. _. Delitos contra la propiedad. Infracciones del Derecho de Autor y de Propiedad Industrial, en: Derecho Penal. Parte Especial, volumen colectivo, coordinacin de Vives Antn, Valencia: Ed. Tirant Lo Blanch, vol. II, 1988. BUSTOS RAMREZ, J. Poltica criminal y bien jurdico en el delito de quiebra, en: Anuario de D.P. y C.P., enero abril, 1990. CAMACHO, L. El delito informtico. Un anlisis en profundidad del mayor riesgo con que se enfrenta la moderna sociedad informatizada. Madrid, 1987. CARMONA SALGADO, C. Sujetos penalmente protegidos en la Reforma de 1987 sobre propiedad intelectual, volumen colectivo Nuevas Formas de Delincuencia, en Poder Judicial, nmero especial IX, 1988. PUIG PEA, F. Derecho Penal. Madrid: Ed. Revista de Derecho Privado, III, 68. LAS VCTIMAS DE LA DELINCUENCIA ECONMICA Y LAS TEORAS SOBRE SU ORIGEN 58 - VERBA IURIS QUINTANO RIPOLLES, A. Tratado de Derecho Penal. Parte especial. Edicin preparada por Garca Valds, tomo III, Madrid, 1978. QUINTERO OLIVARES, G. y GMEZ BENTEZ, J. M. Proteccin de los derechos de autor y conexos. Madrid: Ed. Civitas, 1988. RODRIGUEZ DEVESA. Sobre l a necesidad de una nueva poltica criminal, en: Anuario de Der. Pen. y C. Penales, XXXV, 1981. _. Derecho Penal Espaol. Parte especial. Madrid, 1991. TIEDEMANN, K. Delitos contra el orden econmico, en: Reforma Penal: Cuatro cuestiones fundamentales, volumen colectivo, Madrid: Universidad de Madrid, 82. _. Concepto y principios del Derecho Penal Econmico incluida la proteccin de los consumidores, en: Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia, No. 48 250, 1981. TORRES, M Rosario. Todo sobre los delitos en los negocios. Barcelona: Ed. De Vecchi, 1985. TRIANA, E. El panorama de la propiedad intelectual e industrial en Espaa, en: Revista del Instituto de Estudios Econmicos, 2, 1989. VEGA RUIZ. Proteccin penal del consumidor, en: Nuevas Formas de Delincuencia. VILADAS JENE, C. La delincuencia econmica, en: El pensamiento criminolgico, II, (Estados y Control), volumen colectivo, Barcelona: Ed. Pennsula, 1983. VIVES ANTON, TS. (coordinador) y otros: Derecho Penal. Parte especial. Valencia: Ed. Tirant Lo Blanch, vol. 11, 1988. INSTITUTO DE POSTGRADOS - 59 LAS PERSONER AS ESTUDI ANTI LES COMO ESPACI OS GENERADORES DE DEMOCRACI A PARTI CI PATI VA 1 Carlos Mauricio Rojas Guezgun 2 RESUMEN: En el presente trabajo se hace un anlisis dirigido a establecer s en el desarrollo de las personeras estudiantiles se materializa la concepcin de Democracia Participativa o si en l se reproducen muchos problemas y vicios de nuestro sistema democrtico y lejos de ser una escuela sobre Democracia, los errores en su regulacin e implementacin, estn favoreciendo que las mismas, irnicamente, se estn convirtiendo en reflejo de actitudes anti democrticas, que exigen una profunda revisin y toma de correctivos en el desarrollo de esta magnifica posibilidad para acercar al educando a una verdadera cultura en democracia PALABRAS CLAVES: Democracia participativa, personeras estudiantiles,manual de convivencia. ABSTRACT: This essay tries to present an analysis which will establish whether or not in the development of the students personhoods the concept of participative democracy is a reality. Or on the contrary, the many vices of the democratic system are reproduced from the early ages of the students of the schools of Colombia. KEY WORDS: Democracy, participation, student personhood, harmony manual. I NTRODUCCI N Caminante son tus huellas el camino y nada ms, caminante no hay camino, se hace camino al andar, al andar se hace camino y al volver la vista atrs, se ve senda la senda que nunca se ha de volver a pisar ANTONIO MACHADO 1 Este artculo es resultado de la investigacin realizada por el autor. 2 Carlos Mario Rojas es Candidato a Magster de Derecho Administrativo de la Universidad Libre de Bogot, concejal de Sogamoso. Autor de la investigacin que hoy se publica. LAS PERSONERAS ESTUDIANTILES COMO ESPACIOS GENERADORES DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA 60 - VERBA IURIS En el interior de las instituciones educativas, el proceso de eleccin de los personeros estudiantiles, es quizs el fenmeno democrtico que genera mayor nivel de inters en los estudiantes y es sin duda una de las mejores formas para lograr que stos se aproximen a ese sueo en formacin permanente, que se llama Democracia. Cuando se avecinan los comicios electorales, un ambiente de fervor democrtico pareciera que se apoderara de los pasillos, los salones, los juegos y las charlas en las instituciones educativas. Pronto, la cafetera, los patios, las paredes se visten de carteles de letras multicolores, elaborados la mayora de las veces por estudiantes que respaldando a su candidato, hacen por esos das del pregn poltico la ms importante de sus actividades. Los estudiantes que dirigen las campaas de los candidatos, lo hacen con la alegra, la inocencia y el entusiasmo, que solo se da cuando se sigue a alguien no mas que por la creencia irrestricta en su persona, sin esperar puestos, ni contratos ni favores o mucho menos la defensa de intereses particulares y mezquinos. Sin embargo, como si se tratara de una enfermedad que padece nuestra Demo- cracia, entre las ms hermosas y transparentes de las motivaciones que proceso democrtico alguno pueda tener, empiezan a aparecer como alimaas algunos de los vicios que la torturan y que le han hecho histricamente un terrible dao a la realidad social de nuestros pueblos. El objeto del presente trabajo es analizar si el desarrollo actual de las personeras estudiantiles, tanto en su parte electoral, como en el posterior ejercicio de la labor del Personero estudiantil, es un espacio de fomento, apoyo y generacin de la Democracia participativa o si por el contrario en dicho proceso se reflejan elementos dainos y conductas reprochables que han dificultado la materializacin de una Democracia participativa en Colombia. Anlisis que si bien no podemos extenderlo a todos los casos (porque no podemos, ni queremos generalizar), si est planteado en los trminos ms objetivos, para que sean las excepciones que se presenten a l, las mismas que confirmen la regla. Creemos en el papel fundamental, innegable e infinito que tiene la educacin en el desarrollo de los pueblos, y por ende recalcamos la necesidad de evaluar constantemente el diseo de las polticas pblicas en educacin, a nivel nacional o local, con el fin de establecer posibilidades de encuentro entre todos los actores del proceso, incluida la comunidad, para mejorar constantemente la calidad y permitir que ese papel de la educacin tiene en el devenir de las sociedades, se vea reflejado en la construccin de esa sociedad justa, tolerante y en paz, que no nos cansamos de soar. 1. EL PAPEL DE LA DEMOCRACI A La Constitucin de 1991, al conceptualizar la Democracia como Democracia Participativa dentro del ordenamiento Constitucional Colombiano, reemplazando as el trmino de Democracia representativa que traa la Constitucin Poltica de CARLOS MAURICIO ROJAS GUEZGUN INSTITUTO DE POSTGRADOS - 61 1886, pretendi transformar de manera profunda la visin que hasta entonces se tena sobre la Democracia en Colombia. Es verdad que, con la sola enunciacin de este cambio, no puede pensarse que los elementos que atentan contra la consolidacin de una Democracia verdadera en Colombia (pobreza, marginalidad, desigualdad social, entre otras) desaparecie- ran, como tanto sealan algunos crticos de la Carta, pero tambin es cierto que este cambio no fue solo semntico 3 , o simplemente de un adjetivo por otro, sino que implic la enunciacin de todo un cuerpo de valores y un panorama axiolgico que, es verdad, est por construirse, pero cuya sola enunciacin por la Constitucin, que es el pacto poltico por excelencia de una sociedad, implica de por si un gran avance, mas aun cuando estos preceptos Constitucionales no solamente irradian el cuerpo de la Carta, sino que se extienden a todo el desarrollo normativo y admi- nistrativo en Colombia, como se ha entendido jurisprudencialmente en el pas 4 . La Democracia Participativa, entraa todo un cambio en la manera de abordar el tema de la Democracia y que tiene por ende que trastocar los pilares ms tradicio- nales sobre los que, hasta hoy, se ha venido apoyando nuestra Democracia. Se busca que desaparezcan conductas tan desafortunadas que hemos tenido, como las de un Gobernante elegido por un mar annimo de ciudadanos que no le significan mas que un nmero de sufragantes sometidos a su cacicazgo y en los que solo volver a pensar en las prximas elecciones, gestiones sin control alguno por parte del Constituyente primario, electores convencidos de que su decisin democrtica termina con acudir a las urnas el da de las elecciones, esto en el mejor de los casos, o en no ir pues para qu votar si todo seguir igual, en el peor de ellos. 3 Es de importancia citar el comentario que hace la Constitucin Poltica de Colombia, al respeto de la Democracia Participativa (Comentada, Ed. Legis, 2006, Cdigo interno 0061) que, por su importancia, nos permitimos citar de manera textual: A diferencia de la nocin de soberana popular que se desprende de este artculo (art. 3, Constitucin Poltica), la Constitucin de 1986 consagraba la nocin de la soberana nacional. La distincin entre estas dos nociones no es meramente retrica o formal, como lo han sugerido algunos atores. Adjudicar el poder soberano a la nacin, es fundar un rgimen de Democracia representativa sin Participacin directa de los asociados en el manejo, fiscalizacin y gestin de la cosa pblica, salvo a lo que se refiere a elegir y ser elegido. La soberana popular es por el contrario un voto de confianza al ciudadano. Parte de la premisa de que cada ciudadano es titular de una parte de soberana y que por lo tanto tiene derecho a ejercerla de manera directa. El soberano otorga un mandato y no una representacin a quien resulta electo. Esta nocin legitima la existencia de la Democracia participativa y de los mecanismos, que como los diseados por el Constituyente de 1991 particularmente en el titulo IV de la Carta, hacen viable ala intervencin del ciudadano en la toma de decisiones pblicas, as como en la Participacin, fiscalizacin y control de la gestin publica. Una de las figuras mas controvertidas del sistema de Democracia participativa es la revocatoria del mandato, consagrada en los artculos 40 ordinales 4 y 103 de la carta. Es cierto que la Constitucin no dice que autoridades estaran sujetas a esta figura y bajo que condiciones, pero tambin lo es que una de las consecuencias normativas mas importante del artculo 3 es que obliga al interprete de la Constitucin a resolver cualquier duda a favor de la solucin que ms beneficie los principios de la Democracia directa o participativa. 4 Ver sentencias C-479 de 1992, C-251 de 2002,de la Corte Constitucional. LAS PERSONERAS ESTUDIANTILES COMO ESPACIOS GENERADORES DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA 62 - VERBA IURIS Pero en este cambio, esta construccin de la Democracia basada en la participacin real y efectiva de las personas, esta necesidad de formacin de ciudadanos comprometidos con su realidad, no puede darse sin que sea precedido de procesos educativos, participativos e incluyentes, que fomenten y sean la base angular de la visin y materializacin de esa Democracia Participativa. Es de los procesos educativos desde donde debe posibilitarse la formacin de un Ciudadano que pueda sentirse dueo de su destino poltico, que se atreva a decidir, y que desde el respeto por la diferencia sea parte del destino poltico de la sociedad. El sistema educativo debe orientarse, por tanto, a brindar elementos para construir una cultura del dilogo y la tolerancia, elementos necesarios para la materializacin real de una Democracia participativa en Colombia y a promover desde los mas tempranos aos de escolaridad, el respeto a los Derechos Humanos, como quiera que la Participacin es en s, un derecho de los llamados derechos humanos de tercera generacin e implica en su concepcin el respeto y materializacin de otros derechos como el de la vida, la igualdad real (no formal), el de los nios, entre tantos otros, sin los cuales la Participacin pierde sentido. Reiteramos que se hace vital que el tema de la Democracia Participativa, se aborde de una manera seria y preponderante dentro de todas las polticas Educativas puesto que de no ser as, cualquier trabajo sobre estas materias resultara incomple- to. Los procesos educativos deben aprovechar por tanto, los espacios pedaggicos con los que se cuenta, como es el caso de la figura de los gobiernos escolares y las personera estudiantiles, y ser creativos e innovadores en la bsqueda de nuevos espacios que permitan vivenciar en el educando los conceptos de Democracia y participacin; aqu se hace muy valedero lo que sostena el Pedagogo Celestine. Freinet 5 sobre el proceso de enseanza-aprendizaje: deca ste que al educan- do se le deba hacer vivenciar su enseanza, y esto es precisamente lo que ha faltado, en mi concepto, y es acercar al educando a la Democracia, no como una 5 Clestin Freinet (1896-1966), pedagogo francs, fundador de la Cooperativa de la Enseanza Laica y de una escuela experimental en la que desarroll una nueva pedagoga basada en los mtodos activos y en la libre expresin del nio. De su experiencia como maestro, Freinet abog por una enseanza que deba favorecer el desarrollo de la personalidad del nio, respetando lo que l llamaba su equilibrio vital. Convencido de que la reforma de la enseanza no se poda llevar a cabo sin una transformacin racional de los hbitos utilizados hasta entonces, Freinet defini un marco educativo que se basaba en la cooperacin entre alumnos y maestros a la hora de elaborar los planes de trabajo, el uso de medios audiovisuales y fichas autoevaluadoras, y la creacin de un libro escolar que permitiera seguir los progresos del alumno. Implant adems varios tipos de actividades funcionales, como los trabajos manuales o la realizacin completa de un peridico en la escuela, desde la planificacin hasta la difusin, pasando por todos los procesos tcnicos incluida la impresin. Esta metodologa la expuso en La educacin del trabajo, obra que apareci en 1947. En el mbito de sus reflexiones generales sobre la funcin de la enseanza, public numerosos trabajos, entre ellos: La tcnica Freinet en la escuela moderna (1964) y La escuela del pueblo (1969). Ajeno a todo dogmatismo, convencido de que la escuela no deba ahogar la creatividad ni domesticar al individuo, propuso aplicar a la enseanza un mtodo experimental permanente que permitiera, tanto a los nios como a los educadores, vivir y crear cultura (Enciclopedia Microsoft Encarta). CARLOS MAURICIO ROJAS GUEZGUN INSTITUTO DE POSTGRADOS - 63 enunciacin de algo lejano sino como una actitud de vida que debe ser respetada y protegida. Creemos vital rescatar el papel de la educacin en la estructuracin de la Demo- cracia participativa, pero de manera real, no solo formal, es decir y por tomar el ejemplo de las personeras estudiantiles, no basta con realizar, por parte de las instituciones educativas, esta actividad en las fechas que les fijan legalmente para tal fin, sino que debe propenderse que en ella los educandos se acerquen a la esencia de los conceptos democrticos, que sea una actividad que permita y motive no solo al educando sino al docente a capacitarse en Democracia, sin importar el rea del conocimiento que desarrolle en la Institucin. Vincular realmente el proceso educativo a la construccin de una Democracia real, es construir una base slida y fuerte para la construccin de una sociedad mas justa; por el contrario, el separar estos aspectos o limitarse a una vinculacin terica, seguir llevndonos a lo dijera la Corte Constitucional en sentencia T-227 de mayo de 1997: muchas veces las actitudes intolerantes, como es el caso del rechazo a los desplazados por la violencia, responden a una falta de una cultura humanstica. Es de trascendental importancia y urgencia vincular, en todos los procesos, la educacin a la Democracia y la Democracia a la educacin, para generar un nuevo discurso de las relaciones sociales en Colombia basada en una cultura de participacin, de tolerancia y de paz. 2. LAS PERSONER AS ESTUDI ANTI LES HOY: DEL ENCANTO AL DESENCANTO Hemos dicho que el sentido de la Constitucin es el de lograr que los principios en ella contenida, irradien no solo el articulado de la misma, sino todo el desarrollo legal y administrativo que se d en un Estado, en este caso Colombia. En este orden de ideas y en el caso concreto se debe entender que los lineamientos normativos que regulan el tema de las personeras estudiantiles, deben estar ajustados a los principios Constitucionales y ser factores que posibiliten la materializacin de dichos principios. Analizaremos, por tanto, si efectivamente en el desarrollo de las personeras estudiantiles, los presupuestos en materia de Democracia participativa se mate- rializan o no. Para ello abordaremos dicho anlisis desde tres aspectos: en primer lugar revisando la misma norma y los vacos que sta tiene y que de alguna manera dificultan la formacin en Democracia Participativa a travs de la implementacin de las personeras estudiantiles; posteriormente haremos referencia a los manuales de convivencia y su papel en el manejo de las personeras estudiantiles y finalmente nos adentraremos en la manera en que se desarrolla la actividad de la Personera, para ver cmo se concentran en este proceso problemticas de diversa ndole que LAS PERSONERAS ESTUDIANTILES COMO ESPACIOS GENERADORES DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA 64 - VERBA IURIS son factores que dificultan la consolidacin de la Democracia Participativa en los procesos de las Personeras Estudiantiles. 2.1 LA LEY En el primero de los aspectos planteados, esto es de posibles vacos y fallos de la norma en el tema de las personeras estudiantiles, nos permitimos hacer el siguiente anlisis. La Ley 115 de 1994 o Ley General de Educacin, estableci en su artculo 94 del capitulo I Formacin y capacitacin, ttulo V De los educandos, lo referente a las personeras estudiantiles de la siguiente manera: Artculo 94. Personero de los estudiantes. En todos los establecimientos de educacin bsica y de educacin media y en cada ao lectivo, los estudiantes elegirn a un alumno del ltimo grado que ofrezca el establecimiento 6 , para que acte como personero de los estudiantes y promotor de sus derechos y deberes. El personero de los estudiantes tendr las siguientes funciones: a) Promover el cumplimiento de los derechos y deberes de los estudiantes como miembros de la comunidad educativa, y b) Presentar ante el rector del establecimiento las solicitudes que considere necesarias para proteger los derechos de los estudiantes y facilitar el cumplimiento de sus deberes. PARGRAFO. Las decisiones respecto a las solicitudes del personero de los estudiantes sern resueltas en ltima instancia por el Consejo directivo el organismo que haga las veces de suprema autoridad del establecimiento. Bien, frente a lo sealado normativamente debemos decir que aunque en el artculo 92 de la misma ley se lee: Los establecimientos educativos incorporarn en el Proyecto Educativo Institucional acciones pedaggicas para favorecer el desarrollo equilibrado y armnico de las habilidades de los educandos, en especial las capacidades para la toma de decisiones, la adquisicin de criterios, el trabajo en equipo, la administracin eficiente del tiempo, la asuncin de responsabilidades, la solucin de conflictos y problemas y las habilidades para la comunicacin, la negociacin y la participacin, la verdad es que falt dar lineamientos legales para el desarrollo de las personeras estudiantiles, en dos aspectos, el acompaa- miento a la labor del personero por parte de los dems estudiantes y la formacin previa y anterior en Democracia. En cuanto al acompaamiento a la labor del Personero, vemos cmo el modelo que se aplica no logra encauzar la motivacin estudiantil a la que hacamos 6 Aparte subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional. mediante la Sentencia C-555 del 6 de diciembre de 1994, Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muoz. CARLOS MAURICIO ROJAS GUEZGUN INSTITUTO DE POSTGRADOS - 65 referencia en la parte introductiva del presente ensayo, sino hasta el momento de las elecciones, pero no brinda espacios una vez finalizadas. Este vaco legal elimina en gran medida posibilidades de implementar, en el proceso de las personeras estudiantiles, la nocin del voto programtico, el de las veeduras, y en general la necesidad de propiciar que el educando entienda que el proceso democrtico no se agota solo en el proceso electoral, sino que este ltimo no es ms que una parte del primero. Otro de los problemas que se originan, debido al vaco normativo en materia de acompaamiento de la labor del personero estudiantil, es que no se disearon meca- nismos que permitan que la labor del personero se engrane con la comunidad estu- diantil, a travs de mesas temticas o asambleas de estudiantes. En algunos casos los ex personeros estudiantiles se quejan que los compaeros los dejaron solos. Hay que decir, no obstante, que en algunos lugares se han empezado a adoptar me- didas que de alguna manera estn encaminadas a suplir estos vacos legales 7 . En cuanto a la formacin previa en Democracia se requiere que el desarrollo de las personeras estudiantiles, no sea una actividad ms dentro del cronograma escolar, sino que responda a la culminacin de un proceso de formacin que debe iniciarse desde los primeros aos escolares, pues muchas veces el Personero llega a ocupar ese cargo con las mejores voluntades, pero sin tener claro sus funciones; llama la atencin tambin que sto parece ser otro reflejo ms de nuestra realidad democrtica, en la cual tambin falta mucha capacitacin en quienes manejan los destinos pblicos, como lo trataremos ms adelante. Es por ende necesario, que dentro de los contenidos temticos del P.E.I., el tema de la Democracia pase de ser una simple materia ms, a ser todo un pilar del proceso educativo. No basta con realizar talleres de sensibilizacin de ltima hora a los candidatos a personeros estudiantiles sobre sus responsabilidades y funciones, pues esta preparacin no debe ser abordada como un manual instructivo sino que tiene que ser la culminacin de todo un proceso pedaggico que parta desde los ms tempranos grados y que estn orientados a formar en Democracia como concepto y como forma de vida. Es de mencionar adems que esta preparacin al igual que no se puede limitar a talleres coyunturales e inmediatistas sobre personeras estudiantiles, tampoco puede limitarse a los candidatos dentro del proceso, ni mucho menos limitar el concepto de la Democracia participativa a un proceso electoral. Por el contrario, las personeras estudiantiles deben ser parte, como se dijo, de toda una educacin 7 Cito el caso del programa sobre personeras estudiantiles de la Alcalda Mayor de Bogot, Bogot sin indiferencia 2004-2007, que contempla: Desde el 2005 se ha propuesto conformar equipos de trabajo que acompaen la labor del personero estudiantil. Es un equipo de trabajo integrado por el personero o personera, los y las integrantes del Consejo Estudiantil, representantes de diferentes sedes, jornadas y grados del colegio. La experiencia ha mostrado que un estudiante no puede asumir las funciones del personero(a) a cabalidad, por ello es aconsejable realizar ese trabajo en grupo, ms an despus de la fusin de colegios. LAS PERSONERAS ESTUDIANTILES COMO ESPACIOS GENERADORES DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA 66 - VERBA IURIS en Democracia, dirigida a todos los estudiantes, no como algo de momento sino como parte de un proceso pedaggico amplio y que no se circunscriba a la sola eleccin del personero estudiantil. Con esto se lograr que cuando se presente el proceso de eleccin, tanto candidatos como electores tengan una aproximacin al proceso, pero enmarcado no como algo simplemente electoral, insisto, sino como parte de una formacin en Democracia Participativa. Pero estos cambios entraan una labor pedaggica fundamental por parte de los profesores. Debe darse apoyo desde la planeacin institucional a alternativas metodolgicas que posibiliten que estos conceptos lleguen, segn la edad y el grado, de buena forma al educando, y en ello el uso de propuestas metodolgicas alternativas como la ldica en el acompaamiento a estos procesos es fundamental. La idea es acercar al educando hacia la Democracia, pero no imponiendo o repitiendo teoras que ste siente como etreas y lejanas, sino tratando de lograr que el educando pueda vivenciar estos conceptos. Para ello se requiere que la formacin en Democracia no se vea como la responsabilidad de un rea nicamente, sino que debe llevarse a cabo desde todas las reas del conocimiento; es por ello que un profesor de matemticas, biologa o fsica, puede adelantar desde su ctedra una gran labor en la construccin de la Democracia participativa. Sin el compromiso de la parte docente el proceso es imposible de realizarse. Por otra parte, hay un aspecto legal, si se quiere formal pero no por ello sin trascenden- cia que afecta los procesos de Personeras Estudiantiles en Colombia y que surge cuando la norma consagra que el Personero sea un estudiante de ltimo grado. Si bien es cierto que al respecto la Corte Constitucional seal que: En el mbito de la democracia escolar, la Corte estima que el legislador ha establecido un requisito razonable para los cargos representativos de personero estudiantil y miembro del consejo directivo: cursar el ltimo grado en el establecimiento educativo. La condicin impuesta garantiza, por regla general, una mejor mediatizacin de los intereses de todos los estudiantes, si se toma en cuenta el mayor nmero de experiencias y conocimientos que necesaria- mente ha acumulado el estudiante que se encuentra en esa situacin y su mayor grado de madurez, todo lo cual seguramente le permite ser ms consciente de las necesidades y anhelos del cuerpo estudiantil. Si bien todo requisito supone un grado de limitacin, el examinado no impide que el universo de los estudiantes participe en la eleccin como electores y que, en su momento, toda persona tenga la posibilidad de acceder a dichos cargos representativos cuando llegue al ltimo grado 8 . Hay que analizar que en el caso de los estudiantes de bachillerato la personera estudiantil, es ocupada normalmente por un estudiante del grado once, teniendo en cuenta que la mayora de las instituciones educativas ofrecen hasta este grado. 8 Sentencia C-555 del 6 de diciembre de 1994, Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muoz. CARLOS MAURICIO ROJAS GUEZGUN INSTITUTO DE POSTGRADOS - 67 Esta situacin del Personero de grado once va a dificultar su labor como Personero estudiantil, como quiera que es precisamente en ste ao, (once grado) en el cual el estudiante tiene mas compromisos determinantes para su inmediato futuro, tales como la preparacin de las pruebas de estado ICFES, la situacin militar en el caso de los hombres y el panorama inmediato que deben afrontar 9 . Estas obligaciones dificultan la labor del personero, en cuanto disposicin de tiempo, para el ejercicio de dicha funcin, de hecho algunos ex personeros manifiestan que el ejercicio de la labor como Personero le quit tiempo para preparar su ICFES, lo cual cierto o no, es un factor a tener en cuenta. Creo que si se permitiera que el Personero fuese elegido entre los estudiantes de penltimo ao, muchos de estos inconvenientes se reduciran, sin perder el rumbo y la necesidad de incorporar los elementos de conocimiento y experiencia que atinadamente seala la Corte Constitucional en la sentencia precitada 10 . Por otra parte y como argumento adicional, diremos tambin que el hecho de que el Personero sea elegido entre los estudiantes de grado once, implica que normalmente al terminar su labor sale de la institucin educativa, sin posibilitarse siquiera un empalme con su sucesor sobre las labores que estuviera realizando, y menos posibilitar un seguimiento y evaluacin a su labor por parte de sus electores, desaprovechndose as la posibilidad de fomentar, desde las personeras estudiantiles, una cultura de responsabilidad social y control social de la gestin de quien es elegido para representar a una comunidad, reflejo tambin de la realidad poltica de Colombia. Por otra parte, la ley en materia de Personeras Estudiantiles, no contempl una poltica presupuestal de apoyo a la gestin de los Personeros, que permitiera, por ejemplo, la posibilidad de canalizar algunos recursos a travs de la presentacin de proyectos, pues hay muchas propuestas reales de los estudiantes en temas como el mejoramiento del bienestar estudiantil, pero faltan los recursos para realizarlos. Me dirn que existen las posibilidades en la actualidad, y que igual no se presentan proyectos de este tipo, pero no podemos olvidar que se trata del apoyo a un proceso pedaggico, que implica capacitaciones a los Personeros en presentacin de proyectos, pues como deca Estanislao Zuleta: En la educacin existe un gran incomunicacin. Yo tengo que saber llegar a algo, pero ese algo es resultado de un proceso que no se me ensea 11 . 9 Quisiera aqu decir que el escoger una carrera universitaria, sin embargo desafortunadamente en nuestro Pas es muy poco el porcentaje de estudiantes que ingresa a un nivel tcnico y mucho menos a un nivel universitario 10 En la elaboracin de este trabajo se consult a ex personeros y hay un 80% porcentaje de ellos que consideran que el Personero debe ser elegido entre los alumnos de penltimo ao y que al estar en ltimo grado no se cuenta con el tiempo suficiente para el desarrollo de la labor. 11 ZULETA, Estanislao. Educacin y Democracia. Medelln: Ed. Hombre Nuevo, Fundacin Estanislao Zuleta, 2001, pg. 20. LAS PERSONERAS ESTUDIANTILES COMO ESPACIOS GENERADORES DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA 68 - VERBA IURIS Pero no todas las dificultades que se presentan en el desarrollo de las personeras estudiantiles son debidas a los vacos legales existentes, sino que surgen por problemas en la aplicacin de los mismos. Uno de los aportes de la Ley 115 en esta materia es que seala, dentro de las funciones del personero estudiantil, presentar ante el rector del establecimiento las solicitudes que considere necesarias para proteger los derechos de los estudiantes y facilitar el cumplimiento de sus deberes, sealando en un pargrafo que las decisiones respecto a las solicitudes del Personero de los estudiantes sern resueltas en ltima instancia por el Consejo di recti vo el organi smo que haga l as veces de suprema autori dad del establecimiento. Es sano que la ley hubiere contemplado este mecanismo para no dejar al arbitrio del rector las propuestas del Personero, al menos en teora, pero esto implica que las directivas docentes no olviden que se trata de un proceso pedaggico, y que si solicita el Personero acudir a la instancia del consejo directivo, esto no los indisponga ante dichas directivas, pues entre otras cosas la Democracia se trata tambin de fomentar la cultura de la tolerancia y la posibilidad de discernir. Esta reflexin final nos lleva a tratar el tema del manejo institucional que se le da, en algunos casos, al proceso de las personeras estudiantiles, a travs de los manuales de convivencia. 2. 2 LOS MANUALES DE CONVI VENCI A Mencin aparte me merece el papel de los manuales de convivencia que en muchos casos, lejos de ser factores que desarrollen, apliquen y fomenten los presupuestos de la participacin se convierten en todo lo contrario, es decir, en factores de ex- clusin, limitacin, coercin y si se quiere de represin de los procesos participativos. Esperamos que los eventos que aqu se sealen sean la excepcin mnima a la regla, conclusin que le queda al lector si tiene oportunidad de analizar el manual de convivencia de cualquier institucin educativa, a la luz de los lineamientos Constitucionales y de la necesidad de educar en Democracia participativa. En aras de presentar de manera clara estas reflexiones sintetizamos el estudio sobre tres aspectos que limitan el ejercicio de las personeras estudiantiles y su cabal desarrollo: 1) Condiciones, requisitos, o similares, sin claros fundamentos legales: Algunos manuales de convivencia sealan condiciones y requisitos que no tienen una base slida legal, (y que en no pocos casos van adems en contrava de algunos derechos fundamentales como la igualdad). Nos preguntamos con qu criterio se establecen estas condiciones, que en ltimas son normas restrictivas a la posibilidad de ser elegido Personero, cuando la ley no contempla otra diferente que ser estudiante de ltimo grado. Es de anotar que, tal como ha sido establecido jurisprudencialmente, en materias de restricciones de derechos no operan fenmenos jurdicos como la analoga, por lo que no podra extenderse restricciones que se contemplen CARLOS MAURICIO ROJAS GUEZGUN INSTITUTO DE POSTGRADOS - 69 para otros casos al tema de las personeras estudiantiles, pues estas limitaciones deben ser taxativamente sealadas y por supuesto apoyadas en fundamentos Constitucionales o legales. Sin embargo, la realidad es que encontramos algunos manuales de convivencia que sealan requisitos, para ser elegido Personero, como el de no haber perdido ninguna de las reas en los grados anteriores, lo cual como se ve son pautas abiertamente excluyentes. Creemos que en muchos casos estos requisitos contraran derechos fundamentales como el de la igualdad, pues si bien la igualdad implica criterios de diferenciacin 12 , el derecho de poder ser elegido como personero estudiantil, fue establecido para los estudiantes del ltimo grado de la institucin educativa (criterio de diferenciacin frente a los dems educandos), pero no limitadas a quienes no hubieren perdido reas, logros, clases o la simpata de las directivas. 2) Requisitos condiciones o similares, de apreciacin subjetiva, que restringen la participacin en los manuales de convivencia: En algunos casos los manuales de convivencia que contemplan casos que dejan en el plano de la subjetividad, casi caprichosa de las directivas docentes, la aprobacin sobre si un alumno puede o no postularse para Personero estudiantil. Por ejemplo requisitos como ser el mejor estudiante en cuanto a rendimiento acadmico y tener excelente comportamiento con superiores y compaeros, manifestar prudencia (?) y solidaridad en su actuaciones estudiantiles. No son ms que posibilidades de restricciones subjetivas al derecho de Participacin en el interior de la comunidad educativa. 3) Reglas y procedimientos oscuros y de difcil comprensin, que plantean restricciones y sanciones (hasta la revocatoria de la eleccin del Personero Estudiantil) que se vienen a constituir en amenazas constantes sobre su actuacin. Es as como encontramos manuales de convivencia que establecen 12 El derecho a la igualdad, a la luz de la Constitucin de 1991, presenta un aspecto bifrontista: por una parte implica unos criterios de diferenciacin, como al respecto sostuvo la Corte Constitucional en sentencia T-631/99: No se trata de instituir una equiparacin o igualacin matemtica y ciega, que disponga exactamente lo mismo para todos, sin importar las diferencias fcticas entre situaciones jurdicas objetos de consideracin. Por el contrario, dichas circunstancias, segn su magnitud y caractersticas, ameritan distinciones y grados en el trato, as como disposiciones variables y adaptadas a los casos especficos, sin que por el hecho de tal diversidad se vulnere el postulado de la igualdad ni se desconozcan los mandatos constitucionales. Aclarando esto si, la necesidad de que dicha diferenciacin se apoye en razones objetivas y razonables: Si bien el legislador puede establecer distinciones entre las personas para la consecucin de un fin determinado, ellas deben tener una justificacin objetiva y razonable (Corte Constitucional, Sentencia C-337, julio 17 de 1997). Mientras que, por otra parte, supone unas criterios de igualacin, es decir que se otorgue un trato similar a quienes se encuentran en condiciones similares, y en esto ha sido reiterativa la Corte Constitucional, al sealar que La igualdad en la aplicaron de la ley impone pues que un mismo rgano no pueda modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales (Corte Constitucional, Sentencia C-104, marzo 11 de 1993). LAS PERSONERAS ESTUDIANTILES COMO ESPACIOS GENERADORES DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA 70 - VERBA IURIS revocatorias de la eleccin en casos como parcializarse a favor de los que cree, le dieron el voto de confianza. 2. 3 LA APLI CACI N Y DESARROLLO DE LAS PERSONER AS ESTUDI ANTI LES Pasemos a otro punto del anlisis: el de los problemas que se presentan dentro la implementacin y desarrollo de las personeras estudiantiles, pero cuya responsabilidad no solo recae en la normatividad sino que obedece a problemas estructurales de nuestra Democracia frente a los cuales los procesos de las personeras estudiantiles han sido permeables, y que obligan a hacer una revisin de estos procesos, para brindar al sistema educativo, alternativas y estrategias que permitan proteger al mximo los procesos de las personeras estudiantiles de los vicios democrticos que han asolado tradicionalmente nuestros procesos democrticos. El programa Colombia Joven, adelantado por la Presidencia de la Repblica, present en su momento, el deber de incorporar los temas de inters para el desarrollo de los jvenes en los planes, programas y proyectos de las distintas Secretaras y dependencias sectoriales, como forma de comprometer a toda la administracin en la atencin a los jvenes desde las competencias propias de cada institucin 13 , con la tesis que estas directrices en poltica de juventud, se concretaban entre otros espacios en las personeras estudiantiles. Sin embargo a pesar de tan puntual afirmacin, la realidad es que an hoy falta mucho para lograr este objetivo. Para probarlo hagamos una aproximacin al panorama que se presenta en el fenmeno de las personeras estudiantiles. En primer lugar, aparte de las crticas que se le formulaban anteriormente a la normatividad que trata el tema de las personeras estudiantiles, falta adems algo de compromiso en la actitud de las autoridades administrativas, que tienen bajo su funcin el desarrollo de la parte educativa, en el cuanto al acompaamiento a las personeras estudiantiles, previo, durante y posterior a la realizacin de la eleccin del Personero. Salvo algunas ciudades, aun hoy, muchos alcaldes, personeros municipales y secre-tarios de despacho, ven la eleccin de personeros estudiantiles como un problema de cada institucin educativa, aislado al mismo desarrollo poltico del Municipio. Por su parte, dentro de ciertas instituciones educativas, encontramos cmo algn sector de las directivas docentes, consideran que con la realizacin de las elecciones en el da que fijado para tal fin y permitiendo la realizacin de campaas entre los participantes, dentro de las normas del manual de convivencia y garantizando un correcto escrutinio de los votos, se cumple a cabalidad con el proceso, limitando as, como hemos dicho, el amplio universo de la Democracia al instante de la eleccin y reduciendo la participacin al derecho de elegir y ser elegido. 13 Colombia Joven, Presidencia de la Repblica., en su pgina virtual. www.colombiajoven.gov.co. CARLOS MAURICIO ROJAS GUEZGUN INSTITUTO DE POSTGRADOS - 71 Este cumplimiento formal de la norma, no permite controlar y en algunos casos ni siquiera identificar los problemas que empiezan a surgir en el desarrollo de los procesos de eleccin de personeros estudiantiles y que de no tomar correctivos inmediatos, no solo llevarn al fracaso stas invaluables experiencias dentro de la formacin en Democracia, sino que estos escenarios sern absorbidos por elementos anti-democrticos, que distorsionan el sentido de estos procesos. Pero cules elementos?, nos preguntaramos. Para ser ms explcitos, nos permitimos presentarlos bajo los siguientes aspectos, haciendo una relacin con la situacin actual de nuestra realidad democrtica para hacer notar cmo encontramos muchas coincidencias: 1) Falta de implementacin de procesos de formacin en democracia: Al igual que se presenta esta situacin en el interior de los establecimientos educativos, en los educandos, la falta de formacin en Democracia es un problema de todo nuestro sistema democrtico. Ni el elector, y muchas veces ni siquiera quienes ocupan los cargos de representacin popular, tienen una formacin en Democracia que permita la estructuracin de procesos, tendientes a democratizar el manejo de lo pblico. Llama la atencin, por ejemplo, cmo algn manual de convivencia seala como requisito adicional para ser Personero estudiantil el tener: un conocimiento claro de los derechos y deberes que se establecen en la Constitucin Poltica de Colombia y en el manual de convivencia, condicin que sera admisible si el proceso educativo, desde los ms tempranos aos apuntara a logar esta formacin en el Educando, pero, cmo exigir este conocimiento si no se da de manera slida dicha formacin previa? 2) Propuestas de irreal cumplimiento: Se habla cotidianamente, que los procesos electorales estn llenos de propuestas irreales, lo cual no es tan exacto, pues en sentido estricto al formularse cualquier propuesta ya sta es real, lo irreal son las posibilidades de su cumplimiento. En los procesos de eleccin de personeros estudiantiles, encontramos muchas de este tipo, algunas como las de la construccin de una piscina en el patio central, la eliminacin de clases los viernes, entre otras, que en el desarrollo de esta investigacin se pudieron recoger. Estas propuestas no son ms que el reflejo, en el mbito estudiantil, de una gran imaginacin pero muy poca capacitacin sobre las funciones de un Personero, su posibilidad de accin y la realidad de su institucin educativa y su sociedad. Lo interesante del asunto es que son precisamente estas propuestas las que en muchos casos son seguidas por los dems estudiantes. Este fenmeno tambin se presenta en diferentes aspectos en nuestros procesos electorales, cuantas campaas con propuestas de aplicacin irreal, LAS PERSONERAS ESTUDIANTILES COMO ESPACIOS GENERADORES DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA 72 - VERBA IURIS que andan prometiendo escuelas y puentes donde no hay ros 14 , se adelantan en todos los niveles y espacios de representacin popular? No obstante, debo aclarar que sera errneo, e injusto, este smil si no dijera que la diferencia entre un escenario y el otro, es que en los procesos estudiantiles de las personeras, estas propuestas de irreal cumplimiento, se dan de buena fe, casi de manera inocente, mientras que en nuestros procesos democrticos, la mayora de las veces solo son formas premeditadas y concientemente orientadas a manipular a las masas populares, a travs del populismo y la demagogia, en aras de garantizar unos resultados electorales que permitan manejar lo pblico con intereses particulares. Sin embargo en lo que s son casi exactos ambos procesos, es en el hecho de que muchas veces estas propuestas son seguidas por el elector por su falta de capacitacin en el tema del manejo de lo pblico, y de las verdaderas posibilidades de una gestin dentro de la realidad social de una comunidad. Y es precisamente en este punto, en donde las personeras se deben convertir en unas escuelas en Democracia permanentes e idneas para favorecer un cambio en el futuro de las costumbres polticas en Colombia. 3) Falta de desarrollo del voto programtico: Una de las grandes modificacio- nes introducidas a nuestro sistema democrtico, fue sin duda, la figura del voto programtico, sobre la cual Alejo Vargas seala: Para los elegidos gober- nadores y alcaldes, el voto programtico, sirve como un mecanismo que fuerza el establecimiento de prioridades de accin para su futura gestin an antes de ser elegido, lo cual contribuye a eliminar la improvisacin con la cual se asumen estas elecciones con mucha frecuencia, igualmente establece las lneas prioritarias que deben contener los planes de desarrollo departamental o municipal y por consiguiente los presupuestos respectivos: estas deben apuntar a materializar el programa aprobado por los electores en las urnas 15 . Este cambio requiere un proceso de formacin del ciudadano, para que as la costumbre de creer que su derecho al voto se agotaba en las urnas, cambie frente a la idea de una permanente relacin de compromiso entre la expresin de la voluntad del ciudadano a travs de su voto, y la accin del Gobernante plasmada en su programa de gobierno. En esto falta mucho desarrollo tanto en el actual manejo del tema de las personeras estudiantiles, como en el de nuestras elecciones de alcaldes y gobernadores, puesto que muchos electores que fueron formados en la vieja tradicin sobre el voto, an hoy no dimensionan la importancia del programa que se ofrece buscando el favor popular. Por lo tanto, otro de los grandes aportes que puede hacer el tema de las personeras estudiantiles a nuestra 14 BRICEO, Arnulfo. A quin engaas, abuelo? 15 VARGAS VELSQUEZ, Alejo. Participacin social, planeacin y desarrollo regional, Bogot: Ed. Universidad Nacional, 1994, pg. 45. CARLOS MAURICIO ROJAS GUEZGUN INSTITUTO DE POSTGRADOS - 73 Democracia, es que el joven se forme entendiendo que es ms importante votar por un proyecto poltico que por una persona. 4) Se encontr que en algunas instituciones educativas, los candidatos a Personeros estudiantiles, acuden a maniobras como cambiar los votos de estudiantes de los grados inferiores por dulces o chocolatinas, lo que en nada difiere de lo que aun vemos, desafortunadamente en tantos procesos electorales, donde los dulces y chocolates se cambian por aguardiente, mercados y almuerzos, no solo en Colombia sino en Latinoamrica, como lo denuncio Pablo Neruda: En Chimbarongo, en Chile, hace tiempo Fui a una eleccin senatorial. Vi como eran elegidos los pedestales de la Patria: a las once de la maana llegaron del campo las carretas atiborradas de inquilinos. Era en invierno, mojados, sucios, hambrientos, descalzos, los Siervos de Chimbarongo descienden de las carretas torvos, tostados, harapientos son apiados, conducidos con una boleta en la mano, vigilados y apretujados vuelven a cobrar la paga, y otra vez hacia las carretas los han conducido Mas tarde les han tirado carne y vino hasta dejarlos bestialmente envilecidos y olvidados 16 . 5) Durante el ejercicio de su labor como Personero estudiantil, muchas veces el alumno encuentra que el panorama real de participacin en las decisiones de la institucin educativa es nulo, aparece la frustracin al no poder desarrollar sus intenciones, muchas veces porque el mismo proceso educativo le cierra las posibilidades para ello. Luego de una intensa campaa, y con el anhelo para generar propuestas en su institucin educativa, se encontr que un alto porcentaje de los Personeros (ver anexos) manifestaban su frustracin al no sentirse respaldados en su labor. Este fenmeno tambin se ve en nuestra Democracia y est acabando con la credibilidad de los procesos participativos; de hecho, uno de los aspectos por los cuales la gente no participa, es porque siente que su posibilidad de influir en las decisiones es casi nula; ya el profesor Jordi Borda lo sintetiza en su cita, Yo participo, tu participas, ellos participan, vosotros participis y ellos deciden 6) El papel del control social en la gestin: Una de la grandes problemticas que vive nuestra Democracia, consecuencia de la falta de educacin que facilita la 16 NERUDA, Pablo. Canto General. LAS PERSONERAS ESTUDIANTILES COMO ESPACIOS GENERADORES DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA 74 - VERBA IURIS corrupcin o el desgreo administrativo, es la falta de control social sobre el gobernante. En el proceso de las personeras estudiantiles, al no fomentarse el proceso de consolidacin del programa de gobierno, al no existir mesas de trabajo, al no estar acompaado el Personero y al salir de la institucin educativa al terminar su labor (en el caso de los estudiantes de undcimo grado), no se puede fomentar una cultura de control social a la gestin del Personero, ni ste se siente responsable de dicho seguimiento, razn por la cual debe, reiteramos, replantearse el hecho de que quienes pueden postularse para ocupar la personera sean solo estudiantes de ltimo grado. Debe fortalecerse la idea del control social como parte de los procesos democrticos y este control no es simplemente el seguimiento de los docentes al comportamiento del Personero, sino que es parte de todo el proceso Democrtico y debe ser ejercido por el elector, en primer lugar; esto se puede implementar en los procesos de eleccin de los Personeros, buscando preparar al educando para que en su vida como ciudadano tambin ejerza estos derechos y sepa como hacerlo. Los procesos educativos que acerquen a las nias y nios, a los jvenes y en general al educando, a la Democracia, no pueden ser experiencias decepcio- nantes para l, ni tampoco conceptos lejanos de su propio ser y mucho menos espacios donde algunos vicios de nuestra Democracia, encuentren las condiciones propicias para su desarrollo; si el objetivo es acercar al nio a la Democracia, no podemos permitir que se termine convirtiendo en un laboratorio donde se aprendan muchos de los fenmenos anti-democrticos que se nos han heredado y que tanto mal le han hecho a la Democracia y a la realidad poltica colombiana. 2. 4 EL PAPEL DE LA EXPERI ENCI A Es claro que muchos de los factores antidemocrticos que presentan en la actualidad los procesos de las personeras estudiantiles, parten de la aproximacin que tiene el educando a la realidad, como quiera que los jvenes en dichos procesos, van a replicar lo que la experiencia les ha mostrado acerca de qu es la poltica. En las entrevistas que soportan esta investigacin encontramos que el 80% de los ex personeros encuestados, respondieron que haban utilizado o haban visto utilizar estrategias como entrega de regalos y de dulces a los estudiantes, a cambio del voto, y un 100% de stos respondieron que dicha tctica la haban visto o haban escuchado que se utilizaban en campaas polticas. Podemos ver entonces cmo es en el contacto desde los sentidos, desde la experiencia, desde donde el estudiante va a encontrar las herramientas para plantear un ejercicio poltico y cmo dicha experiencia desafortunadamente trae elementos antidemocrticos. Esta situacin nos lleva a insistir en la urgencia de reforzar el proceso de las perso- neras estudiantiles en Colombia. No podemos evitar que el educando se aleje de su realidad, o como en el tan citado ejemplo de la avestruz meta la cabeza en la arena, ni obligar a los estudiantes a que cierren los ojos a la realidad; por el CARLOS MAURICIO ROJAS GUEZGUN INSTITUTO DE POSTGRADOS - 75 contrario, el proceso de las personeras estudiantiles es el escenario ideal para que el educando pueda generar una posicin critica frente a la misma realidad, y para que desde la academia se permita la generacin de nuevos ciudadanos que comprometidos con su entorno y su comunidad, sean factores de cambio y transformacin en las costumbre polticas de nuestra Nacin. John Locke (1632-1704), uno de los mas importantes representantes del empirismo como corriente filosfica, consideraba en su obra ensayo sobre el entendimiento humano que la mente es un papel en blanco y que en ella solo se puede escribir desde la experiencia externa y desde la experiencia interna. Aceptando por un momento este planteamiento, tendramos un grave problema para lograr el propsito de educar en Democracia desde el modelo actual, pues seria frustrante que la hoja en blanco se empezara a escribir por una parte con conceptos impartidos que suenan ajenos y etreos y por otra desde el asomo por parte del educando a una realidad de procesos democrticos, llenos de elementos totalmente opuestos a los que debera ser el trmino. Sin llegar al extremo de esta famosa teora de la hoja en blanco hoy algo revaluada en la medida en que se ha aceptado que en la formacin de la personalidad confluyen tanto la gentica como el medio ambiente, y la gentica se vendr a expresar a travs de la herencia que no es otra cosa que la permanencia de caracteres en paralelo con las variaciones individuales 17 , s queda claro que el proceso educativo debe propender para que ste se constituya en la primera experiencia que el educando tenga sobre Democracia, experiencia constructiva y determinante en su posterior desarrollo como Ciudadano. El papel de la experiencia, o empeiria, de la que hablaban los Griegos, y que era para los empiristas 18 la nica base del conocimiento humano 19 , debe rescatarse para que no siga siendo un espacio desde donde se han permeado de factores antidemocrticos los procesos de eleccin de los personeros estudiantiles, sino que se convierta y asuma su papel como una herramienta muy til en al educacin en Democracia. Hay que revertir el proceso, ya n desde la experiencia del educando, donde ste tome y aprenda factores antidemocrticos, sino que sea el proceso 17 ROJAS, Mara. Gentica fines e historia, ensayo, 2004, pg. 3. 18 Corriente filosfica que busca acercarse al conocimiento a partir de la experiencia sensible. La Gran enciclopedia espasa, define al empirismo como un sistema filosfico que considera la experiencia sensible como nica base del conocimiento humano (Gran Enciclopedia Espasa, Bogot: Ed. Espasa Calpe, 2005, pg. 4134). Para referirse al empirismo, algunos se refieren al empirismo ingls, como quiera que es en Inglaterra donde surge y cuyos mayores exponentes son John Locke (1632-1704), George Berkeley (1685-1753) y David Hume (1711-1776). Esta corriente se caracteriza por insistir en los hechos, en oposicin a las utopas tericas, a las fantasas y a las interpretaciones especulativas, actitud que es mantenida por todos los empiristas, a pesar de las diferencias en cada autor (GALINDO, Gladis y FLREZ, Carlos. Ciencia y Conocimiento, Bogot: Ed. Universidad Santo Tomas, 1985, pg. 123). 19 Gran Enciclopedia Espasa, Bogot: Ed. Espasa Calpe, 2005, pg. 4134. LAS PERSONERAS ESTUDIANTILES COMO ESPACIOS GENERADORES DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA 76 - VERBA IURIS educativo una constante y una estrategia para la enseanza y la educacin en Democracia, que el educando pueda aplica La Democracia no se aprende en teora, sino que hay que vivenciarla; por ende la experiencia sensible del educando y su aproximacin a la realidad debe ser un permanente l aboratori o para bri ndar el ementos que busquen generar planteamientos crticos y constructivos sobre la sociedad y sobre el destino poltico de nuestra Nacin. CONCLUSI N Si bien las condiciones de violencia y marginalidad social a la que ha sido sometido nuestro pueblo, las problemticas sociales que se han venido acrecentando terriblemente en los ltimos diez aos; un conflicto armado que se agrava y profundiza y que exige una inmediata solucin; un mar de compatriotas exiliados en su mismo pas y que deambulan por las ciudades, bajo el nombre de desplazados, como una bomba social de tiempo; el fantasma de la corrupcin que deambula por lo pblico; una clase dirigente en la que la mayora de Ciudadanos no se siente representados y a la que sigue debido a la cultura del clientelismo y el favor que esa misma clase gener para su beneficio; el miedo generalizado que han sembrado las balas en el Ciudadano como respuesta a la opinin y al derecho a hablar; los intereses particulares casi siempre de orden econmico que a la larga se convierten en los factores reales de poder dentro de nuestras Democracias; los procesos de nuevo colonialismo a travs de polticas econmicas de organismos internacionales que ahogan a nuestros Estados en el mar de la deuda externa, lanzndole salvavidas peridicamente en forma de nuevos prstamos, que al aceptarlos los gobiernos, son nuevas piedras que en el cuello y que nos hunden ms; la poltica de saqueo, que como herencia de la conquista, pretenden seguir ejerciendo sobre Latinoam- rica ciertos Estados, grupos econmicos y hasta organismos supranacionales, y que hoy se orientan a desolar a nuestra gente, nuestros recursos, nuestra cultura, nuestra esperanza... Pero este panorama no nos puede amilanar a quienes seguimos creyendo que Colombia es la tierra de la esperanza, y que Amrica huele a futuro y libertad 20 . No podemos abandonarnos ante los problemas, ni renunciar a soar y construir un mejor futuro para nuestros hijos y los hijos de ellos. Y el papel que juega en ello la educacin ms que importante, es imprescindible. Debe ser desde la formacin de las nuevas generaciones, dese donde se propicie el compromiso del ciudadano en la construccin de su realidad. As las cosas, en las actuales condiciones se hace vital que el tema de la Democracia Participativa se aborde de una manera seria y preponderante dentro de todas las 20 PERALES, Jos Luis, en Amrica. Me hueles a guayaba, a cordillera helada, a tierra verde y lluvia tropical, me hueles a pradera y a eterna primavera, me hueles a futuro y libertad, Amrica. CARLOS MAURICIO ROJAS GUEZGUN INSTITUTO DE POSTGRADOS - 77 polticas educativas, puesto que de no ser as, cualquier trabajo sobre estas materias resultara incompleto. En ste orden de ideas, los procesos de implementacin de las personeras estudiantiles son una gran herramienta desde la educacin, para posibilitar la formacin de individuos que puedan afrontar el enorme reto de ayudar a materializar el concepto de Democracia participativa en nuestro Estado. Desafortunadamente varios elementos confluyen para que de alguna manera se estn desaprovechando estos espacios, y para que en estos procesos se vislumbren situaciones antidemocrticas que se reflejan en algunos problemas que tradicionalmente han atentado contra la consolidacin de la Democracia en Colombia. Ante la necesidad de implementar una formacin en Democracia dentro de las instituciones educativas, se requiere que las personeras estudiantiles sean un aspecto engranado en un modelo pedaggico y no solo una actividad aislada, y que dentro del diseo e implementacin de las polticas pblicas en educacin, tengan una importancia preponderante para que no sean solo las experiencias sensibles de la realidad, de las que hablaban los empiristas, las que acerquen al educando al fenmeno de la Democracia y ste se vea enfrentado a situaciones que estn lejos de ser parte de una verdadera Democracia y que sin embargo son muy visibles en los procesos electorales de nuestra sociedad, situacin que hay que modificar. Creo que todo est por hacerse y todo est por decirse, y para ello debemos unir esfuerzos en la construccin de esa Nacin justa, tolerante y en paz, que no nos cansamos de soar. LA PROPUESTA No puedo terminar este ensayo sin permitirme plantear algunas consideraciones, y recoger otras que ya he esbozado, y que desde mi entender son pertinentes para lograr superar los problemas que en el desarrollo de la investigacin pude encontrar en el tema de las personeras estudiantiles. Aunque el desarrollo de este tema no obedece a una situacin homognea, si puede observarse que se tiende a considerar que con la sola eleccin de Personeros estudiantiles y algunas clases de Democracia, dictadas solamente por cumplir un programa y como forma de llenar la carga acadmica de los Profesores, se cumple a cabalidad con el desarrollo de este tema. Qu lejos se est de la realidad: es necesario que se establezcan criterios donde el educando encuentre la participacin, los Derechos humanos y la Democracia como una actitud. Si, como se dijo, la educacin debe corresponder a las necesidades de un pueblo en un momento histrico determinado, se hace relevante que estos temas tengan, por fin, un lugar preponderante en la estructura educativa de Colombia. LAS PERSONERAS ESTUDIANTILES COMO ESPACIOS GENERADORES DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA 78 - VERBA IURIS Programas como el de los Personeros estudiantiles o el Gobierno escolar, son unos semilleros muy buenos para que el nio y el joven y en general el educando, se formen como ciudadanos, pero parten con un grave problema en su misma formulacin y es que estos programas han sido diseados por adultos, pensados por adultos y para adultos olvidando que se deben desarrollar por nios y para nios y jvenes; por ende, deben estructurarse hacia el interior de las instituciones educativas unas instancias reales de participacin en el diseo y toma de ciertas decisiones que involucren de manera directa al educando, como por ejemplo la elaboracin de los Manuales de Convivencia, que no tienen en cuenta la Participa- cin de todos los integrantes del proceso enseanza-aprendizaje y menos el de los alumnos, se convierten, en no pocos casos, en reglamentos fros, con un nombre agradable, y en el cual la presencia del representante estudiantil no es sino una firma ms que legitima la democratizacin del proceso en el plantel. El modelo educativo que necesitamos requiere, hoy ms que nunca, que desde las aulas se encamine al Ciudadano del maana por los caminos de una Democracia participativa y se brinden elementos para fomentar el reconocimiento de su respon- sabilidad en la construccin de la Nacin que soamos. En este proceso de construccin de la sociedad, no podemos volvernos inmediatistas; insistimos por tanto en que el xito o fracaso de los procesos en personeras estudiantiles dependen de una previa y real formacin en democracia. Es urgente revisar, tanto en el diseo de las polticas pblicas en educacin como en el interior de las Instituciones, la manera en que se desarrollan los procesos de las personeras estudiantiles, para buscar alternativas metodolgicas que impidan que en dichos procesos se reflejen los factores antidemocrticos que en la actualidad se dan en estas actividades y de los que hicimos mencin en el presente ensayo. Hay que revisar la normatividad existente en materia de personeras estudiantiles, tanto en los requisitos, como en el manejo de los procesos. Insistimos en la posi- bilidad de que no sean solamente los estudiantes de ltimo grado quienes puedan aspirar a ser Personeros, por las razones ya anotadas. Y que en el mbito depar- tamental, para los municipios no certificados en educacin, en el mbito distrital o municipal para los municipios certificados y en el de las instituciones educativas se diseen formas de acompaamiento y apoyo a la gestin del Personero estudiantil. Debemos apostarle a la educacin como forma de construccin de la Democracia, pero no formalmente como hasta ahora se ha hecho en muchos casos, sino como uno de los compromisos de toda poltica pblica en educacin. Deben disearse propuestas educativas coherentes con nuestro medio y acorde a estas necesidades, de lo contrario no podemos seguir justificando las limitaciones de nuestra Democracia ni seguir viendo con asombro el desarrollo de estos temas en otros pases basados simplemente en que somos as (asmbrase un CARLOS MAURICIO ROJAS GUEZGUN INSTITUTO DE POSTGRADOS - 79 Portugus/ al ver que en su tierna infancia/ todos los nios de Francia/ supieran hablar Francs 21 ). Y finalmente debo decir, que en la construccin de estos procesos se debe propender por no coartar la imaginacin del educando, ni su posibilidad de soar, ni su mbito creativo. RESULTADOS ENCUESTAS REALI ZADAS CON EX PERSONEROS DE SOGAMOSO, CON UNA MUESTRA DE 30 PERSONAS. 1. Usted durante su campaa entreg o vio entregar regalos, dulces o juguetes a cambio del voto de sus compaeros? 21 MORATN. Historias de la Historia, citado por Carlos Fisas, Bogot: Ed. Printer, 1998, pg. 155. 80% 20% 0% SI NO NS / NR 2. En campaas polticas usted ha visto o ha sabido que en elecciones a nivel de su municipio, algunos polticos a cambio del voto de las personas, ofrecen algn regalo, mercado, o almuerzo o similares? 100% 0% 0% SI NO NS / NR 3. Cree usted que el personero estudiantil debera ser elegido entre los estudiantes de penltimo grado? 87% 13% 0% SI NO NS / NR LAS PERSONERAS ESTUDIANTILES COMO ESPACIOS GENERADORES DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA 80 - VERBA IURIS 4. Cree usted que el ejercicio de su labor como personero estudiantil le quit tiempo para actividades como la prueba del ICFES? 7. Con el actual sistema los personeros s pueden realizar sus proyectos? 19; 63% 8; 27% 3; 10% SI NO NS / NR 5. Si volviese el tiempo atrs usted volvera a presentarse como candidato a la personera estudiantil de su institucin educativa? 6. En el ejercicio de su labor como personero estudiantil usted se sinti respaldado en su labor? 26; 87% 4; 13% 0; 0% SI NO NS / NR 3; 10% 24; 80% 3; 10% SI NO NS / NR 4; 13% 26; 87% 0; 0% SI NO NS / NR CARLOS MAURICIO ROJAS GUEZGUN INSTITUTO DE POSTGRADOS - 81 GLOSARI O Empirismo: Doctrina que afirma que todo conocimiento se basa en la experiencia, mientras que niega la posibilidad de ideas espontneas o del pensamiento a priori. Hasta el siglo XX, el trmino empirismo se aplicaba a la idea defendida sobre todo por los filsofos ingleses de los siglos XVII, XVIII y XIX. De estos filsofos ingleses, John Locke fue el primero en dotarlo de una expresin sistemtica, aunque su compatriota, el filsofo Francis Bacon, haba anticipado algunas de sus conclusiones. Entre otros empiristas tambin se cuentan David Hume y George Berkeley. En los ltimos aos, el trmino empirismo ha adquirido un significado ms flexible, y ahora es utilizado en relacin con cualquier sistema filosfico que extrae todos sus elementos de reflexin de la experiencia. En Estados Unidos William James llam a su filosofa empirismo radical y John Dewey acu el trmino de empirismo inmediato para definir y describir su nocin de la experiencia. El trmino leyes empricas se aplica a aquellos principios que expresan las relaciones que, segn se aprecia, existen entre los fenmenos, sin que impliquen la explicacin o causa de los fenmenos mismos 22 . Esta corriente filosfica que busca acercarse al conocimiento a partir de la experiencia sensible. La Gran enciclopedia espasa, la define como un sistema filosfico que considera la experiencia sensible como nica base del conocimiento humano 23 Para referirse al empirismo, algunos se refieren al empirismo ingls, esto como quiera que es en Inglaterra donde este surge, y cuyos mayores exponentes son John Locke (1632-1704), George Berkeley (1685-1753) y David Hume (1711-1776). Esta coriente se caracteriza por insistir en los hechos, en oposicin a las utopas tericas, a las fantasas y a las interpretaciones especulativas, actitud que es mantenida por todos los empiristas, a pesar de las diferencias en cada autor 24 . Pedagoga: Teora de la enseanza que se impuso a partir del siglo XIX como ciencia de la educacin o didctica experimental, y que actualmente estudia las condiciones de recepcin de los conocimientos, los contenidos y su evaluacin, el papel del educador y del alumno en el proceso educativo y, de forma ms global, los objetivos de este aprendizaje, indisociables de una normativa social y cultural 25 . Participar: (Del lat. participre). intr. Dicho de una persona: Tomar parte en algo. || Tener parte en una sociedad o negocio o ser socio de ellos 26 . 22 Microsoft Encarta 2006. Corporacin Microsoft 23 Gran Enciclopedia Espasa, Bogot: Ed. Espasa Calpe, 2005, pg. 4134. 24 GALINDO, Gladis y FLREZ, Carlos. Ciencia y Conocimiento, Bogot: Ed. Universidad Santo Tomas, 1985, pg. 123. 25 Idem. 26 Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua. LAS PERSONERAS ESTUDIANTILES COMO ESPACIOS GENERADORES DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA 82 - VERBA IURIS BI BLI OGRAF A Enciclopedia Wikipedia. Pgina web: www.wikipedia.com FERRATER Mora, Jos. Diccionario Filosfico, en: www.ferrater.com FISAS, Carlos. Historias de la Historia. Bogot: Ed. Printer, 1998. GALINDO, Gladis y FLREZ, Carlos. Ciencia y Conocimiento. Bogot: Ed. Universidad Santo Tomas, 1985, GRAN ENCICLOPEDIA ESPASA. Bogot: Ed. Espasa Calpe, 2005. GRAN ENCILOPEDIA ILUSTRADA CRCULO, Barcelona: Ed Plaza y Jans, 1984, MICROSOFT ENCARTA, Corporacin Microsoft, 2006. NERUDA, Pablo. Canto General. Bogot, Crculo de Lectores, 1978. PROGRAMA COLOMBIA JOVEN, Presi denci a de l a Repbl i ca, www.colombiajoven.gov.co PROGRAMA SOBRE PERSONERAS ESTUDIANTILES DE LA ALCALDA MAYOR DE BOGOT. Bogot sin Indiferencia 2004-2007. ROJAS, Mara. Gentica fines e historia. Ensayo, 2004. SALAZAR, Roberto. Filosofa contempornea. Bogot: Ed. Universidad Santo Toms de Aquino, 1987. VARGAS VELSQUEZ, Alejo, Participacin social, planeacin y desarrollo regional. Bogot: Ed. Universidad Nacional, 1994. www.torredebabel.com ZULETA, Estanislao. Educacin y Democracia. Medelln: Ed. Hombre Nuevo, Fundacin Estanislao Zuleta, 2001. Recibido el 24 de marzo de 2007. Aceptado el 25 de mayo de 2007. INSTITUTO DE POSTGRADOS - 83 ENSAYO: CMO HACER ESTADO Y JUSTI CI A? UNA DEBIDA APLICACIN DE LA ACCIN COMUNICATIVA Eric Leiva 1 Desde la antigedad hasta principios de este siglo, el lenguaje ha sido asumido como un mero medio de transmisin de conocimientos, ideas y conceptos. En el siglo XIX y XX, gracias a las elaboraciones de pensadores de la talla de Husserl, Wittgenstein y Heidegger 2 , el lenguaje es dignificado por la filosofa. El lenguaje es la casa del ser y la morada de los hombres, nos dice Heidegger. Con Wittgenstein reconoceramos que en el lenguaje se forma la cultura humana y nuestra cotidianidad 3 . Entonces, el lenguaje es ms que un simple medio, es ms que un mero ambiente y esto traer a colacin a Habermas: Mientras slo se utilice el lenguaje como medio para la transmisin de informaciones y de redundancias, la coordinacin de la accin discurre a travs del influenciamiento mutuo de actores que operan los unos sobre los otros con el fin de conseguir cada uno sus propios fines. Pero en cuanto las fuerzas ilocucionarias (del latn locutio, que traduce lenguaje) de los actos de habla, estos asumen un papel coordinador de la accin, es el lenguaje mismo el que aparece como fuente primaria de integracin social 4 . As las cosas, para el pensador alemn, el lenguaje es un poder cohesionador no violento, un espacio de lo pblico que por medio del consenso logra la unidad social 5 . Ahora bien, si el lenguaje tiene una funcin tan importante, la labor del filsofo, conciente de sta, puede sintetizarse en vigilar la transparencia de los conceptos 6 . Habermas, entonces, pretende clarificar (transparentar) conceptos utilizados por 1 Eric Leiva es abogado, candidato a Magster del programa de Maestra en Derecho Administrativo de la Universidad Libre, primer semestre. 2 HEIDEGGER, Martn. El ser y el tiempo, segunda reimpresin de la segunda edicin, Bogot: Fondo de Cultura Econmica, 1995, pg. 179 (pargrafo 34). 3 HACKER. P.M.S. Wittgenstein, La Naturaleza Humana, Bogot: Norma, 1998, pg. 78. 4 HABERMAS, Jrgen, Facticidad y Validez, Madrid: Trotta, 1998, pg. 79. 5 La accin comunicativa, como parte de la accin social, colabora en los tres procesos que conforman la socializacin: recepcin y reproduccin cultural, integracin social y desarrollo de la personalidad y de la identidad personal. La socializacin es condicin de la identidad. 6 HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez, Madrid: Trotta, 1998, pg. 57. CMO HACER ESTADO Y JUSTICIA? UNA DEBIDA APLICACIN DE LA ACCIN COMUNICATIVA 84 - VERBA IURIS lo jurdico, a la luz de su teora de la accin comunicativa 7 que se basa en las construcciones de la filosofa del lenguaje de los autores arriba mencionados. Sin embargo y antes de hacer un breve abordaje sobre la importancia que posee la accin comunicativa, no esta de ms hacer una breve exposicin de aquello que es la accin para el filsofo alemn. Habermas, en Teora de la Accin Comunicativa dice: ...al elegir un determinado concepto sociolgico de accin, nos comprometemos con determinadas presuposiciones ontolgicas. De las relaciones con el mundo, que al elegir tal concepto, suponemos al actor, dependen a su vez los aspectos de la posible racionalidad de su accin... 8 . De la multitud de conceptos de accin, empleados en teora sociolgica, Habermas, las reduce a tres: 1) El concepto de accin teleolgica que ocupa el centro de la teora filosfica de accin desde la poca de Aristteles. El actor realiza un fin o hace que se produzca el estado de cosas deseado, eligiendo en una situacin dada los medios ms congruentes y aplicndolos de manera adecuada. El concepto central aqu es el de una decisin entre alternativas de accin, que conlleva a la realizacin de un propsito, dirigida por mximas y apoyada en una interpretacin de la situacin. La accin teleolgica se ampla y convierte en accin estratgica cuando en el xito que hace el agente interviene la decisin de al menos otro agente que tambin acta en relacin con la consecucin de sus propios propsitos. Este modelo es interpretado en trminos utilitaristas. Se supone que el actor elige y calcula medios y fines para obtener la mayor utilidad. Se cumplen las normas no cuando el comportamiento de un actor en principio solitario que se topa en su entorno con otros actores, sino a los miembros de un grupo social que orientan su accin por valores comunes 9 . Es as como el actor observa o viola una norma cuando se presenta la ocasin para que la norma se aplique. Las normas expresan un acuerdo existente en un grupo social; y todos los miembros de un grupo para los que rija determinada norma tiene derecho a esperar, que en determinadas ocasiones o situaciones se ejecuten u omitan, respectivamente, las acciones obligatorias o prohibidas. El concepto central de observancia de una norma significa el cumplimiento de una expectativa 7 Habermas emplea el concepto de la accin comunicativa, que se puede definir como una interaccin mediada por smbolos. Dicha accin tiene como ncleo fundamental: las normas o reglas obligatorias de accin que definen formas recprocas de conducta y han de ser entendidas y reconocidas intersubjetivamente. Este tipo de accin da lugar al marco institucional de la sociedad en contraposicin a los sistemas de accin instrumental y estratgica. 8 HABERMAS, Jrgen. La Accin Comunicativa, tomo I, Madrid, Espaa: Editorial Taurus, pg. 35 9 Ibdem, pg. 36. ERIC LEIVA INSTITUTO DE POSTGRADOS - 85 generalizada de comportamiento. Este modelo normativo de accin es el que subyace a la teora del rol social. 2) El concepto de accin dramatrgica, no hace referencia ni a un actor solitario ni al miembro de un grupo social, sino a participantes en una interaccin que constituyen los unos para los otros un pblico ante el cual se ponen a s mismos en escena 10 . El actor transmite en su pblico determinada imagen o impresin de s mismo al poner de manifiesto lo que desea, es decir, su propia subjetividad. Aqu el concepto central es el de auto-escenificacin, lo que dignifica no un comportamiento expresivo espontneo sino una estilizacin de la expresin de las propias vivencias a fin de influir en los espectadores. Este modelo de accin sirve fundamentalmente a las descripciones de orientacin fenomenolgica de la accin. 3) El concepto de accin comunicativa se refiere a la interaccin de a lo menos dos sujetos capaces de lenguaje y de accin que (ya sea con medios verbales o con medios extra-verbales) entablan una relacin interpersonal 11 . Los actores buscan entenderse sobre una situacin de accin para poder coordinar de comn acuerdo sus planes de accin y con ello sus acciones. El concepto central aqu, es el de interpretacin, que se refiere a la negociacin de definiciones de la situacin susceptibles de consenso. En este modelo de accin, el lenguaje ocupa, un sitio prominente. Habermas con respecto a las acciones anteriormente referenciadas define lo siguiente: llamo acciones slo a aquellas manifestaciones simblicas en que el actor...de la accin teleolgica, la accin regulada por normas y la accin dramatrgica entra en relacin al menos con un mundo (pero siempre con el mundo objetivo) 12 Distingo de ella, los movimientos corporales y las operaciones que se co-realizan en las acciones y que slo secundariamente pueden llegar a adquirir la autonoma que caracteriza a las acciones, a saber, por inclusin en un juego o en un aprendizaje. Esto es fcil de ver en el caso de los movimientos corporales. Las acciones son realizadas en cierto modo, mediante movimientos corporales, pero esto debe ser entendido en el sentido de que el actor co-realiza esos movimientos cuando sigue una regla de accin, tcnica o social. El concepto central aqu es que co-realizacin significa que el fin del agente o actor es la ejecucin de un plan de accin, y no de los movimientos corporales con cuya ayuda realiza las acciones. Un movimiento corporal es elemento de una accin, pero no una accin 13 . 10 Ibdem. 11 Ibdem. 12 Ibdem, pg. 41. 13 Ibdem. CMO HACER ESTADO Y JUSTICIA? UNA DEBIDA APLICACIN DE LA ACCIN COMUNICATIVA 86 - VERBA IURIS Habermas distingue o diferencia dos modalidades de accin: la accin instrumental y la accin estratgica o eleccin racional. La accin instrumental, se rige por normas tcnicas que descansan en un saber emprico e implican prognosis visibles sobre acontecimientos observables que pueden ser fsicos o sociales. As por ejemplo, para llevar un hombre al espacio, se requieren algunos aparatos con estas y otras condiciones; o si se introducen estos y otros factores en la vida social, como una mejor calidad de vida traducida en menos enfermedades en la poblacin adulta, etc. La accin estratgica o eleccin racional, se orienta por estrategias basadas en un saber analtico, es decir, a partir de ciertas reglas de preferencia o sistemas de valor y de mximas generales de las cuales se deducen correcta o falsamente ciertas consecuencias. Por ejemplo, el dinero ha de invertirse de manera tal que conserve su valor y produzca altos beneficios. Esto se da en las autopistas de peaje, por lo que es aconsejable invertir en la construccin de autopistas. La democracia tiene estas ventajas y la dictadura de otras. Ya habiendo realizado una pequea introduccin sobre la teora comunicativa de Habermas, se puede hacer un anlisis sobre la influencia que el pensamiento de ste filosof ha ejercido en el Mundo actual, especialmente en el campo del Derecho y la Poltica Social. Empieza Habermas su texto Facticidad y Validez afirmando que la Filosofa del Derecho ya no es cosa exclusiva de filsofos: ha emigrado a las facultades de derecho, y, en son de crtica, fue reducida durante un tiempo al derecho penal. Pero el estudio de Habermas no es un estudio netamente jurdico: es una clara muestra de transdisciplinariedad al apuntar al objeto jurdico desde varias pticas, entre ellas la teora del derecho, la sociologa, la filosofa y la historia. Igualmente, Habermas, como buen kantiano y racionalista, deja claro que la poca actual se caracteriza por el hecho de que la razn litiga contra s misma, quedando para l desvirtuada toda suposicin de una era posmoderna, porque sta implicara una sinrazn excluyente de la razn moderna, lo que es muy diferente a afirmar que la razn moderna se enfrenta hoy da a s misma, litigio que si bien logra cuestionar la racionalidad de la filosofa de la conciencia, reafirma, al sentir del alemn, la modernidad. Escribe Habermas: La crtica de la razn es tambin obra de la razn 14 , indicando con ello que la modernidad contina imperante. Esto descubre a un Habermas comprometido con la ilustracin y la poltica liberal, as como con la construccin de una filosofa liberal, a diferencia de la filosofa francesa contempornea, con Lyotard, Foucault y Deleuze a la cabeza de este lote, que abandonan la poltica liberal para evitar de esta forma aferrarse a una filosofa universalista de corte 14 Ibdem, pg. 59. ERIC LEIVA INSTITUTO DE POSTGRADOS - 87 moderno 15 . Es por este abandono a los ideales demo -liberales por lo que Habermas los critica, de un lado, como apegados a un mero criticismo social dependiente del contexto, y de otro lado, como neoconservadores. Habermas pretende dar un nuevo impulso a la filosofa y para ello recurre a Kant y Hegel, lo que lo lleva a desconsiderar aquellas apologas del final de la filosofa como l mismo las ha denominado, entre los cuales adscribe a los pensadores franceses acabados de mencionar. Pero queda una pregunta en el ambiente: por qu el retorno a la filosofa en esta poca?; la respuesta se encuentra en Thomas Kuhn: la proliferacin de articulaciones en competencia, la disposicin para ensayarlo todo, la expre-sin del descontento explcito, el recurso a la filosofa y el debate de los fundamentos 16 . Son las caractersticas de las transiciones de paradigmas intelectuales 17 . Con lo anterior se demuestra que se esta ante una transicin de paradigmas. Ahora bien: cmo pretende Habermas dar un nuevo impulso a la filosofa? La respuesta es retomando parte del pensamiento kantiano y hegeliano, y qu retoma? En su vuelta a Kant, considera que ste hizo bien dividiendo la cultura en ciencia, moralidad y arte, y que Hegel hizo bien aceptando esta premisa como la caracterstica bsica de la modernidad, pero buscando una unificacin surgida de las separaciones producidas por el principio de la subjetividad, cosa que ignor el filsofo de la crtica de la razn pura. Habermas, retoma la filosofa hegeliana para comenzar de nuevo, para evitar de esta forma la desilusin con respecto a la filosofa de la subjetividad que produjo Nietzsche y las dos vertientes posnietzscheanas, una que lleva a Foucault y otra a Heidegger. Pero si bien retoma un aspecto de Hegel, no deja de sealar Habermas un error, a su sentir, del filsofo del espritu. Habermas sugiere que fue la falta del sentido de la racionalidad como social de lo que careca la filosofa del sujeto hegeliana y de la que no escaparon los pensadores del final de la filosofa 18 . En otras palabras, la reaccin posnietzscheana en contra de la modernidad, entendida como filosofa del sujeto, queda abolida, al sentir de Habermas, si se enfatiza en la razn comunicativa o comunidad de comunicacin, corrigindose as el error hegeliano. 15 El enfrentamiento entre Habermas y Foucault no es ms que una escenografa acadmica. No es vlido considerar a Foucault como un relativista posmoderno que se enfrenta a una modernidad absolutista defendida por Habermas. VAZQUEZ GARCA, Francisco. Historicidad de la razn y teora social. Entre Foucault y Bourdieu. Revista Mexicana de Sociologa, No. 2, abril-junio de 1999, pg. 209. 16 KUHN, Thomas. La estructura de las revoluciones cientficas. Bogot: Fondo de Cultura Econmica, 1992, pg. 148. 17 RODRGUEZ, Csar. La decisin judicial: el debate Hart - Dworkin. Bogot: Universidad de los Andes y Siglo del Hombre, 1998, pg. 17. 18 BERIAIN, Josexto. Representaciones colectivas y proyecto de modernidad. Barcelona: Anthropos, 1990, pgs. 13-26. CMO HACER ESTADO Y JUSTICIA? UNA DEBIDA APLICACIN DE LA ACCIN COMUNICATIVA 88 - VERBA IURIS Pero las crticas no se ciernen exclusivamente sobre Hegel: siguiendo el curso de su exposicin en el texto Facticidad y validez, Habermas critica igualmente a los marxistas, pues separan la revolucin proletaria de los ideales de la juridicidad. Esta ruptura se verifica cuando Marx 19 , al comentar el texto de filosofa del derecho de Hegel, por un lado desacredit el derecho por considerarlo expresin de la burguesa, y por el otro, afirma la necesidad de eliminar todo sistema jurdico cuando llegase el comunismo y la desaparicin de las clases sociales, separando de esta forma lo jurdico de lo revolucionario 20 . En qu consiste el ideal liberal moderno defendido por Habermas y que lo obliga a recuperar el pensamiento kantiano y hegeliano? Pues bien, la sociedad liberal moderna se caracteriza por estar atenta contra toda sobre -extensin del poder en beneficio de los intereses particulares e individuales, pero, en son de crtica, carece de sensibilidad frente a la amenaza de la no regeneracin de la solidaridad social 21 . Esta actitud moderna no pas desapercibida en el mundo del derecho, el cual se caracteriz en esta poca por la proteccin de las libertades particulares y garantas individuales, lo que exigi a su vez un tipo de estado muy particular: el Estado de Derecho, especialmente su vertiente liberal. Es el Estado de Derecho la intencin investigativa de Habermas. l mismo escribe de esta forma: Es el presentimiento y sospecha de que, bajo el signo de una poltica completamente secularizada, el estado de derecho no puede tenerse ni mantenerse sin democracia radical. Convertir este presentimiento en una idea es la meta de la presente investigacin 22 . Y cmo lograr esta meta?: aclarando entre los sujetos jurdicos en qu han de tratarse igual y cmo han de tratarse en desigual. Habermas, en el sentido que se acaba de mencionar, es un optimista; incluso condena las posturas melanclicas de quienes abandonan derrotados y con la cara agachada, los contenidos radicales sobre los que debe versar el estado democrtico 23 . La postura habermasiana se funda en una nueva lectura de la modernidad (esta ltima se cimienta en el reconocimiento de un sujeto sustante), posicin que lo lleva a desechar las posturas posmodernas. La modernidad nace con Descartes, cuando afirma la existencia de un sujeto por fuera de toda duda: pienso, luego existo 24 . Con la concepcin moderna de sujeto empieza a tejerse el concepto de individuo y con l la capacidad prctica del sujeto (entendida como la reflexin 19 HEGEL, Guillermo Federico. Filosofa del derecho: prlogo de Carlos Marx. Quinta edicin, Buenos Aires: Claridad, 1968, pgs. 7-22. 20 HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998, pg. 60. 21 Ibdem, pg. 60. 22 Ibdem, pg. 61. 23 Ibdem, pg. 61. 24 DESCARTES, Ren. Meditaciones metafsicas. Medelln: Cometa de Papel, 1997, pg. 10 (meditacin segunda). ERIC LEIVA INSTITUTO DE POSTGRADOS - 89 sobre el obrar humano, incluyendo la tica y la esttica). En otras palabras, la reflexin sobre la conducta humana o razn prctica queda en manos de los sujetos y referida a la felicidad individualistamente entendida y a la autonoma moralmente peraltada del sujeto individuado 25 . Se suma a esto, de un lado, la aparicin en el mundo cotidiano de la historia 26 (entre los siglos XVIII al XIX) que le aport a cada individuo una biografa en la cual puede explicarse el sujeto; y, de otro lado, la transicin de una sociedad estratificada a la funcionalmente diferenciada, es decir, de una estructura social estricta y con fronteras casi imposibles de rebasar (nobleza, guerreros, iglesia, siervos) a una modernidad donde la funcin desempeada diferenciaba al individuo y marcaba la clase a la que perteneca (burgus, campesino, poltico, entre otros) 27 . De esta forma el individuo puede asumir varios roles o mltiples dimensiones sin perder su sustantividad: sujeto privado en busca de su propia libertad, miembro de una sociedad civil, ciudadano de un estado y ciudadano del mundo 28 , esto ltimo tal como lo proponan ya los estoicos. En su papel de ciudadano del mundo el individuo se funde con el hombre en general 29 , dice Habermas. 25 HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998, pg. 68. 26 La accin instrumental (tcnica, estratgica) se mantiene subordinada a las tradiciones legitimantes. En la sociedad capitalista se amplan cada vez ms, los subsistemas de accin instrumental, particularmente, la economa. El tipo tradicional de racionalidad comunicativa se ve confrontada en los tiempos modernos con la nueva racionalidad de tipo cientfico-tcnico (instrumental). En dicha confrontacin, sale derrotada la anterior racionalidad comunicativa, en virtud de que las interpretaciones mtico-religiosas son sustituidas por las interpretaciones cientficas. No obstante, la sociedad capitalista se encuentra ante el problema de lograr un nuevo marco institucional es decir, un nuevo conjunto de normas y de legitimarlo. El intercambio de mercancas (la accin econmica), en cuanto equivalente, es justo, ya que es una interaccin legtima. En efecto: ....de esta manera, la desigualdad de poder econmico se enmascara y legitima desde abajo, ya no utilizando criterios religiosos-culturales (dominio poltico de clase), sino por la aparente racionalidad. HABERMAS, Jrgen. La Accin Comunicativa. Tomo I, Madrid, Espaa: Editorial Taurus, 1987, pg. 60. 27 HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998, pg. 68. 28 Habermas propone un modelo que permite analizar la sociedad como dos formas de racionalidad que estn en juego simultneamente: la racionalidad sustantiva del mundo de la vida y la racionalidad formal del sistema, pero donde el mundo de la vida representa una perspectiva interna como el punto de vista de los sujetos que actan sobre la sociedad, mientras que el Sistema representa la perspectiva externa, como la estructura sistmica. La sociedad es un conglomerado de sistemas complejos, estructurados, donde el actor desaparece transformado en procesos (sistema-racional-burocrtico), y por otro lado, tambin incluye el anlisis sociolgico que da primaca al actor, como creador inteligente pero a la vez sumergido en la subjetividad de los significados del mundo vital. Es ms, no se debe confundir sociedad con mundo de la vida: la sociedad, no es equivalente al mundo de la vida, dado que la sociedad es, a la vez, mundo de la vida y sistema. 29 HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998, pg. 63. CMO HACER ESTADO Y JUSTICIA? UNA DEBIDA APLICACIN DE LA ACCIN COMUNICATIVA 90 - VERBA IURIS Las sociedades modernas son, entonces, un compuesto de individuos con biografa en su mltiple dimensionalidad, lo que hace que estas sociedades, sin las cuales es imposible la vida humana, sean sociedades ms que complejas. As las cosas, la concepcin del sujeto, el ejercicio de la individualidad y la existencia de una razn prctica son temas que nuevamente ponen a discutir a Habermas con las posturas irracionalistas o posmodernas. Para dejar claro los trminos de esta discusin en los tpicos objeto de anlisis, el autor menciona en su texto Facticidad y Validez: Los residuos del normativismo del derecho natural se pierden, pues, en el trilema de que los contenidos de una razn prctica, que hoy es ya insostenible en la forma que adopt en el contexto de la filosofa del sujeto, no pueden fundamentarse ni en una teologa de la historia, ni en la constitucin natural del hombre, ni tampoco recurriendo a los haberes de tradiciones afortunadas y logradas si se los considera resultado contingente de la historia. Esto explica el atractivo que ofrece la nica alternativa que, segn parece, queda abierta: la intrpida y decidida negacin de la razn, sea ello en las formas dramticas de una crtica posnietzscheana de la razn 30 , sea en la modalidad algo ms somera de un funcionalismo sociolgico que neutraliza todo lo que an pudiese reclamar fuerza vinculante y relevancia desde la perspectiva del participante 31 . Entonces, si el lugar de la razn prctica (la reflexin sobre el obrar humano) ya no es cuestin exclusivamente del sujeto, debe pasar a ocupar este sitio recin abandonado la razn comunicativa, en la cual hay completa armona entra la razn prctica y la prctica social. La razn comunicativa se distingue de la razn prctica porque ya no queda atribuida a un sujeto, a un actor principal ni a un estado o macro-sujeto. La razn comunicativa queda, entonces, enmarcada en el lenguaje, que obliga al sujeto, incluso en la ms mnima conversacin, a tomar una actitud realizativa 32 y a comprometerse 30 Despus de la crtica de Nietzsche se pierde la confianza en la razn como fundamento de la moral. No se cree que la conciencia moral pueda lograr normas universales, tal y como Kant crea. Para recuperar esta posibilidad, Habermas traslada la fundamentacin de la moral de la conciencia moral del sujeto a la comunidad de habla. 31 HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998, pg. 65. 32 Habermas habla de dos actitudes posibles al momento de usar el lenguaje en cualquiera de sus posibilidades. Una es la objetivadora y otra la realizadora. La actitud objetivadora, es propia del hombre que acta en el lenguaje (en un momento y lugar determinado) como cientfico o acadmico, y que busca sostener o lograr relaciones de poder por medio de un uso de la comunicacin que implica un reconocimiento por parte del receptor a favor del emisor (como sera el reconocimiento por parte del auditorio de la calidad de un conferencista o del lector sobre la audacia de un escrito cientfico); la actitud realizadora, en cambio, es la predicable en el lenguaje comn o natural, que implica buscar por medio de proposiciones la validez de cada una de mis suposiciones codificadas por el lenguaje (ejemplo, afirmar que he tenido un accidente en una conversacin de amigos, supone que mi suposicin accidente sea tomada como verdadera por los otros). En otras palabras, las pretensiones de validez son inherentes, al sentir del pensador alemn, a todo uso inter-subjetivo del lenguaje, y esa pretensin de validez en una conversacin (para mencionar un caso de los ERIC LEIVA INSTITUTO DE POSTGRADOS - 91 con determinadas suposiciones, lo cual implica asumir obligaciones relevantes para la secuencia de interaccin que se siguen de un consenso 33 . Ese consenso en el uso de los cdigos y el manejo de la base de validez del habla es el que permite que cualquier intercambio entre sujetos sea guiado por pretensiones de validez 34 (o proposiciones que buscan parecer y ser verdaderas 35 ) que hacen entendible el mensaje o intencin del emisor. As las cosas, Habermas se convierte en defensor de las tesis consensales en cuanto a la pregunta por el origen de las sociedades y su naturaleza, en contra de posiciones de lucha o del discenso, defendidas estas ltimas por Calicles, Maquiavelo, Marx 36 , Weber y Schmitt, entre otros. Es, pues, la accin comunicativa 37 la que nos introduce en las pretensiones de validez que guan la actividad humana. Recuperando el esquema de la razn comunicativa, se debe advertir que ste parte de las manifestaciones efectuadas por los intervinientes en cualquier proceso lingstico (en los cuales el lenguaje oral es una de las mltiples posibilidades) que Cont. nota 32 mltiples cdigos que pueden emplearse) implica asumir obligaciones relevantes para la secuencia de interaccin que se siguen de un consenso. VAZQUEZ GARCA, Francisco. Historicidad de la razn y teora social. Entre Foucault y Bourdieu. Revista Mexicana de Sociologa, No. 2, abril-junio de 1999, pgs. 255-259. 33 Toda comunicacin aspira al acuerdo, es decir, al entendimiento y al ponerse de acuerdo. Cuando se en entra en comunicacin con otras personas, se presupone que se encuentran diciendo la verdad. 34 Para Habermas, toda norma vlida habra de poder encontrar el asentimiento de todos los afectados si estos participasen en un discurso prctico. 35 HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998, pg. 66. 36 Marx sealar la interdependencia planetaria del problema, expandindose la contradiccin sistemtica. El orden capitalista est llamado a derrumbarse. Hay una crtica a los supuestos liberales y a la libertad negativa. Radicaliza en El manifiesto comunista la idea de autodeterminacin y la de una asamblea democrtica mundializada. MARX, Karl y ENGELS, Friedrich. Manifiesto comunista. Barcelona: Crtica, 1998, pg. 34. Habermas critica el carcter mesinico del proyecto marxista, an creyente en lo absoluto. 37 Habermas en Teora de la Accin Comunicativa, refiere que al elegir un determinado concepto sociolgico de accin, el ser social se compromete con determinadas presuposiciones ontolgicas. De las relaciones con el mundo, que al elegir tal concepto, dependen a su vez los aspectos de la posible racionalidad de su accin. Slo pueden ser consideradas como acciones aquellas manifestaciones simblicas en que el actor de la accin teleolgica, la accin regulada por normas y la accin dramatrgica entra en relacin, al menos con un mundo, el cual siempre habr de ser el objetivo. El trabajo, es una interaccin mediada por smbolos. Dicha accin tiene como ncleo fundamental las normas o reglas obligatorias de accin que definen formas recprocas de conducta y han de ser entendidas y reconocidas intersubjetivamente. Este tipo de accin da lugar al marco institucional de la sociedad en contraposicin a los sistemas de accin instrumental y estratgica. HABERMAS, Jrgen. La Accin Comunicativa. Tomo I, Madrid, Espaa: Editorial Taurus, 1987, pg. 55. CMO HACER ESTADO Y JUSTICIA? UNA DEBIDA APLICACIN DE LA ACCIN COMUNICATIVA 92 - VERBA IURIS son susceptibles de crtica y por tanto accesibles a la clarificacin argumentativa, pues si no admitiera ningn tipo de crtica no sera necesario ningn argumento tendiente a configurar una manifestacin cualquiera en proposicin valedera. Un ejemplo de una proposicin que no acepte la refutacin es la palabra revelada (como la Biblia, el Corn y todo texto sagrado) pues se constituye como lenguaje fundador de dinmicas socio-religiosas (de sociedades totalizadoras) que no toleran ser reflexionadas y argumentadas al no ser objeto de crtica alguna sino de acatamiento por fe. Para Habermas, este aspecto diferencia a la razn comunicativa de la antigua razn prctica ya superada. La razn prctica est encaminada a motivar y dirigir la voluntad y obrar del hombre, mientras que la razn argumentativa va ms all, pues clarifica, argumenta y permite, por medio de la socializacin del lenguaje, cualquier acto humano mediante la pretensin de validez de las proposiciones utilizadas. Las formas de comunicacin articuladas en trminos de Estado de derecho, en las que se desarrollan la formacin de la voluntad poltica, la produccin legislativa y la prctica de decisiones judiciales, aparecen, desde esta perspectiva como parte de un proceso ms amplio de racionalizacin de los mundos de la vida de las sociedades modernas, sometidas a la presin de los imperativos sistmicos 38 . Antes de seguir desarrollando este acpite se hace necesario aclarar el concepto de mundo de la vida 39 , tan ampliamente utilizado por Habermas. Habermas define ste de la siguiente manera: El mundo de la vida constituye el horizonte de las situaciones de habla y a la vez la fuente de operaciones interpretativas, mientras que l por su parte slo se reproduce a travs de la accin comunicativa 40 . En otras palabras, el mundo de la vida es el fundamento de sentido que otorga la prctica comunicativa y cotidiana, que permite tener una experiencia de las cosas que nos rodean. Lo anterior significa, en primer lugar, que el mundo de la vida es el dominio de la reproduccin, integracin social y socializacin. Segundo, el mundo de la vida no 38 HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998, pg. 67. 39 Por otra parte el individuo habita en los tres mundos: objetivo (totalidad de las entidades sobre las que son posibles enunciados verdaderos), social (Como totalidad de las relaciones interpersonales legtimamente reguladas) y subjetivo (totalidad de las propias vivencias a las que cada cual tiene un acceso privilegiado y que el hablante puede manifestar verazmente ante un pblico) los cuales constituyen los presupuestos ontolgicos de la accin comunicativa. Pero los tres mundos se hallan recortados y sobre pasados por un mbito superior ms general y bsico que abarca el conjunto de situaciones de la realidad de cada uno: el mundo de la vida. l constituye el horizonte cognitivo y marco fundamental desde el que el individuo accede a los distintos mbitos de la realidad; es el marco y lugar donde se realiza la accin comunicativa: el subsuelo vital de la realidad personal en el que se desenvuelve el ser social. El resto de mundos, objetivo, social y subjetivo son parte de l, que los cubre y abarca todos, como horizonte ltimo de la vida. 40 HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998, pg. 85. ERIC LEIVA INSTITUTO DE POSTGRADOS - 93 debe ser visto como trascendentalmente constituido, sino como reproducido en una contextura temporal, por tanto, sometido a procesos de auto-alteracin. Tercero, la accin comunicativa lingsticamente mediada realiza las tres funciones de reproduccin simblica. En otras palabras, el concepto de mundo de la vida es complementario al de accin comunicativa. Como se menciono anteriormente, Habermas, rechaza las posturas irracionalistas contemporneas, las cuales surgen por el desencanto 41 , des-divinizacin 42 , retorno al paganismo, desacralizacin (la fe dej de ser tan importante en la auto-imagen de los hombres y de las culturas) de una sociedad y prdida de la religin de nuestros antepasados 43 , fenmenos que se deben, segn el sentir de Habermas, a la accin supuestamente neutral del cientfico social 44 . La poca cientificista provoc que el mundo perdiera toda fundamentacin metafsica, religiosa o encantadora. La ciencia se atribuy el no fcil papel de explicarlo todo. Esto queda hermosamente consignado en la siguiente cita: Se acaba con el encantamiento del descubrimiento del mundo real y el hombre en la cultura se sumerge en la virtualidad, impulsado por la racionalidad instrumental que busca optimizar el mundo de la vida a costa de ejercer sobre ella la intencin de desvanecerla al proyecto de la fsica cuntica de Max Planck (1905) y llevado a cabo hoy por la microelectrnica a travs de la tecnociencia y del capital financiero en la economa neoliberal. Con lo anterior se insina una especie de desesperanza para el hombre, quien se ver acosado por el avance de los medios de control y supervisado por la memoria informtica 45 . Para Habermas, el desencanto, la desacralizacin (concepto que se afinc especialmente en la teologa), o la huda de los dioses, fruto de la explicacin fra 41 Trminos acuados por Weber como consecuencia de la racionalizacin cultural de las representaciones colectivas que acontece en occidente, racionalizacin que implica el desmoronamiento de las cosmovisiones metafsico-religiosas, haciendo aicos un mundo con unidad de significado. Es la destruccin de esta unidad de significado lo que obliga al individuo a recomponer desesperadamente los fragmentos de un mundo que ha sido estallado a partir de la racionalizacin de los sistemas simblicos bajo un estndar abstracto de valor (como la verdad, la rectitud normativa, la belleza, la autenticidad, el progreso, etc.). HERNNDEZ BECERRA, Augusto. Las Ideas Polticas en la Historia. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1997, pg. 305. 42 Heidegger, con base en la famosa frase de Nietzsche Dios ha muerto, concluy que ste se refiri a la desdivinizacin del mundo moderno. Heidegger ley de mltiples formas a la cultura moderna que l experiment. Habla de la cultura desdivinizada que ya haba puesto en evidencia Nietzsche. Igualmente ha calificado a la modernidad como lo inmundo, significando con ello que el mundo se convierte en algo extrao al hombre. 43 La cosmovisin secularizada puede representarse poticamente como un mundo donde los viejos dioses han muerto y donde no se han encontrado nuevos fundamentos y smbolos que reemplacen el espacio dejado por aquellos. 44 HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998, pg. 68. 45 ESTRADA ARAQUE, Ernesto. Quin es el hombre en Occidente?, en Literario Dominical El Colombiano, Medelln, 15 de agosto de 1999, pg. 12. CMO HACER ESTADO Y JUSTICIA? UNA DEBIDA APLICACIN DE LA ACCIN COMUNICATIVA 94 - VERBA IURIS de la cientificidad positivista de un mundo que los antiguos y medievales haban considerado como algo sagrado, o por lo menos encantador, provoc una reaccin contundente: que la razn litigara (se confrontara) con ella misma. Con el desencanto se pierde aquella conexin tan evidente en otras culturas entre el enigma, el silencio, el encanto y el mundo. El desencantamiento excluy al mundo de la imaginacin y de la creatividad, quedando reducidas estas esferas a los nios y a la infancia. Un soador pasa a ser calificado como infantil o inmaduro, incluso los profesionales que se caracterizan por su creatividad deben cargar con el rtulo de la niez. El desencantamiento provoca, entonces, un rechazo de parte de los epistemlogos (la filosofa de las ciencias es la forma como sobrevive el pensamiento filosfico en la modernidad) al arte y la religin. La visin cientfica se convierte en una visin moderna del mundo, lo que implica un espacio-tiempo rechazado o marginal, es decir, algo mstico o indecible, humanista o artstico. La recuperacin de lo excluido es tarea de la posmodernidad. Nuevamente se pone en la mesa la discusin entre los posmodernos con Habermas. El pensador alemn califica a aquellos como neoconservadores en la medida que rechazan los modelos liberales y el estado democrtico de derecho 46 . Habermas reacciona de la siguiente forma: el problema que plantea la incredulidad respecto a las meta-narrativas es que el desenmascaramiento tiene slo sentido si conservamos al menos un estndar para explicar la corrupcin de todos los estndares razonables. Si no poseemos tal estndar, uno que se libre de una crtica autorreferencial totalizadora, entonces las distinciones entre lo descubierto y lo enmascarado, o entre teora e ideologa pierde su fuerza. Todo lo que se aparte de ese enfoque es neoconservador 47 . As mismo, la discusin tambin se plantea en la perspectiva tica. Para los franceses, en Habermas la tica se traduce como un metarrelato moralista, una razn moderna que legitima la normatividad. En cambio para Habermas s es posible hablar en la accin comunicativa de una tica, pero no en trminos individuales como considera l que es la propuesta francesa, sino como discursividad 48 . Por 46 HABERMAS, Jrgen. Ensayos polticos. Tercera edicin, Barcelona: Pennsula, 1997, pgs. 9-28. 47 BERIAIN, Josexto. Representaciones colectivas y proyecto de modernidad. Captulo cinco, Barcelona: Anthropos, 1990, pgs. 75-86. 48 Cuando haya un conflicto insuperable, los individuos pueden comprometerse a participar en el discurso, que sera aquella situacin en la que el conflicto se solucionara por el mejor argumento, excluyendo la coaccin (amenazas) y el engao. En el discurso la fuerza del argumento vale ms que el argumento de la fuerza. El discurso debe ocurrir en una situacin ideal de habla. Es decir, una comunicacin en la que todos participaran libremente y sin el obstculo de la coaccin. Todos podran intervenir, y todos podran argumentar, criticar, justificar. Habr simetra e igualdad entre los participantes. Si alguno de estos rasgos no se da, podra decirse que el acuerdo no es vlido. En el discurso deben participar todos los que se puedan ver afectados por las decisiones que se tomen en el mismo, de forma que se garantice la presencia de todos los intereses. ERIC LEIVA INSTITUTO DE POSTGRADOS - 95 tanto, Habermas propone como proyecto tico una pragmtica de corte universal, en el que se fundamenta y elabora racionalmente una tica discursiva mediante una transformacin de la filosofa moral kantiana 49 . Esta tica habermasiana tendra como caractersticas el ser procedimental 50 , con una marcada dimensin deontolgica, con implicaciones cognitivas y con pretensin universalista 51 . Ahora bien, aclarados los trminos de la discusin entre los franceses y Habermas, y volviendo al tema del desencanto, se debe concluir que ste lleg a las esferas del derecho. Los sistemas jurdicos anteriores a la modernidad, se fundamentaban en el encantamiento divino a que se vea sometido el mundo anteriormente (siendo el derecho natural teolgico un ejemplo) y una vez desencantado empieza el derecho a perder rumbo. Habermas considera que con su teora de la accin comunicativa puede devolverle al estado democrtico de derecho el fundamento esperado. Pero el anlisis de la nueva fundamentacin del estado de derecho y de la democracia exige clarificar la metodologa a utilizar para tan ardua tarea. En los principios de la modernidad empiezan a resquebrajarse las relaciones entre la poltica y el derecho, en la medida en que se necesitaba un nuevo orden estabilizador que en algunos momentos lo brindaba la violencia, y en otros, la legitimacin racional. Poco a poco se convirtieron esos resquebrajamientos en fuertes choques a un punto tal que se disgregan hoy (la teora del derecho y la teora de la poltica) en posiciones que apenas tienen entre s nada qu decirse 52 . Este choque produjo cambios fuertes en cuanto al mtodo investigativo, pues la tensin entre planteamientos normativistas (que sostiene la participacin y no la observacin, pero en una reconstruccin efectuada en trminos de comprensin y de anlisis conceptual y no sobre lo fctico o realidad emprica) y objetivistas (propios de 49 Para Habermas, el que expresa un punto de vista moral est suponiendo que expresa algo universalmente vlido. La universalidad se logra en el dilogo, en el discurso, y est implcita en la comunicacin. El que usa el lenguaje, lo hace con afn de universalidad y eso no puede ignorarse. Querer hablar es aceptar la simetra y la ausencia de represin. El principio de universalidad sera similar al imperativo categrico y se formula as: nicamente pueden aspirar a la validez aquellas normas que consiguen o pueden conseguir la aprobacin de todos los participantes, en cuanto participantes de todo discurso prctico. Toda norma vlida habra de poder encontrar el asentimiento de todos los afectados si estos participasen en un discurso prctico. 50 Habermas intenta ofrecer una fundamentacin racional de la tica. La suya es una tica formal, an ms procedimental que la kantiana. Lo que da validez a una norma es el procedimiento por el que se llega a ella. Se trata de una tica mnima, pues no establece normas, sino que comprueba su validez. Nos da un procedimiento de evaluacin de normas y, en este sentido, se trata tambin de una tica negativa. La propuesta de Habermas sera, tambin, una tica universalista. Su punto de partida no es la conciencia moral (faktum de Kant) sino el hecho de la comunicacin. En el proceso de la comunicacin, hablante y oyente comparten implcitamente nociones morales. En toda comunicacin se presuponen las bases de un comportamiento justo y correcto. 51 Para la elaboracin de este prrafo se tomaron algunos elementos del programa presentado por la Universidad Pontificia Bolivariana para sustentar su maestra en filosofa en el ao de 1999, en lo concerniente a los contenidos del curso de tica discursiva. 52 HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998, pg. 68. CMO HACER ESTADO Y JUSTICIA? UNA DEBIDA APLICACIN DE LA ACCIN COMUNICATIVA 96 - VERBA IURIS algn sector de la teora poltica que predica la observacin de la realidad mediante la descripcin y explicacin meramente emprica) llev al derecho a correr el riesgo de perder el contacto con la realidad social, y a la poltica el ignorar los aspectos normativos presentes en cualquier sociedad. Por tanto, la teora de la accin comunicativa, promesa de fundamento de los sistemas constitucionales europeos, exige, en cuanto al mtodo a utilizar, mltiples orientaciones en diversas disciplinas (nter y transdisciplinariedad), diferentes puntos de vista metodolgicos (como el ser partcipes, en un momento dado, y pasar sin mayores traumatismos a ser observadores, en otro), diversos objetivos teorticos (anlisis conceptual por un lado y explicacin emprica por el otro), diferentes perspectivas fruto de los diversos roles funcionales a los que se enfrenta el investigador y cualquier individuo (juez, ciudadano, poltico, cliente de las burocracias estatales, ciudadano del mundo) 53 . Esta multiplicidad en el mtodo permitir realizar una investigacin y una lectura conducente a una sociologa del derecho (en el que queda incluida la poltica) junto a una filosofa tanto de lo jurdico como de la justicia 54 . Una vez aclarada la metodologa en su intencin investigativa, que no es otra que el legitimar el Estado Democrtico de Derecho, Habermas se adhiere al derecho natural de corte racionalista: Partiendo de los planteamientos del derecho natural racional trato de mostrar cmo, en la situacin de las sociedades complejas como 53 Es extrao ver cmo en la obra no hay remisiones a las actividades particulares o privadas del individuo, como ser padre, por ejemplo, resaltndose exclusivamente sus roles pblicos. Ibdem, pg. 68. 54 Habermas en su libro Teora y Praxis realiza una directriz por donde la cual se realiza ese estudio: a) El aspecto emprico de la relacin de ciencia, poltica y opinin pblica en los sistemas sociales. b) El aspecto epistemolgico de la conexin de conocimiento e intereses. c) El aspecto metodolgico de una teora de la sociedad que debe poder tomar sobre s el papel de la crtica. a) Habermas advierte las contradicciones inherentes existentes en los postulados del sistema econmico capitalista con los requerimientos de los procesos de formacin de la voluntad en la democracia liberal actual. El principio de la publicidad, que sobre el fundamento de un pblico de personas privadas, educadas, razonantes y que disfrutan del arte y en el medium de la prensa burguesa, haba sido obtenido, en primer lugar, con una funcin inequvocamente crtica contra la praxis secreta del Estado absolutista, y que haba sido anclado en las formas procesales de los rganos del Estado de derecho, tal principio, es reconvertido para fines demostrativos y manipulativos. b) Los mbitos objetables en que se desarrollan las ciencias emprico-analticas y las ciencias hermenuticas se encuentran fundamentados en la realidad, que el individuo trata de descifrar con la ayuda de la tcnica y de el entendimiento (intersubjetividad). c) Es necesaria una reformulacin de la Teora Crtica, en cuanto a su contexto de utilizacin. El paradigma ya no es la observacin, sino la interrogacin, as pues, una comunicacin en la que el que comprende debe introducir, como de costumbre, partes susceptibles de control de su subjetividad para s poder encontrar al otro que est enfrente de l al nivel de la intersubjetividad de un entendimiento posible general. HABERMAS, Jrgen. Teora y Praxis. Madrid: Editorial Atalaya, 1999, pgs. 45 y ss. ERIC LEIVA INSTITUTO DE POSTGRADOS - 97 son las nuestras, cabe entender de modo distinto y nuevo la vieja promesa de una autoorganizacin jurdica de ciudadanos libres e iguales 55 . El derecho natural racional consiste en la conviccin de la existencia de una razn universal capaz de legitimar los ordenamientos jurdicos positivos de las diferentes naciones 56 . Claro est que para Habermas esta razn inspiradora del orden jurdico es la razn comunicativa, que se descifra, como su nombre lo indica, en el lenguaje 57 . No es gratuito, pues, que Habermas tome el lenguaje como un medio universal de plasmacin de la razn 58 . La sociedad donde se aplica el derecho inspirado en la razn comunicativa tiene una doble faz que no puede ser olvidada por cualquier cientfico social. De un lado, las restricciones necesarias para la convivencia social, y por el otro, la idea de autorregulacin conciente de mis propias conductas 59 . Esta doble dimensionalidad de la sociedad origina una fuerte tensin entre mi autoconciencia (autonoma) y la sujecin a normas (heteronoma), para permitir la convivencia. Esta tensin debe ser resuelta para permitir que el individuo acate las disposiciones y a la vez se considere como un ser que an tiene la potestad autorregulativa. Habermas plantea que esta tensin se resuelve al interior del lenguaje, el cual, plasmado en trminos jurdicos, nos introduce en el aspecto de la legalidad y la legitimidad de las normas. Ahora bien, el derecho moderno se caracteriza por la proteccin de intereses privados, de derechos subjetivos y de las rbitas de accin de los individuos, protegindolos de intervenciones arbitrarias tanto del estado como de otros sujetos. Escribe Habermas: Pues desde un punto de vista histrico los derechos subjetivos privados, que definen mbitos de libertades individuales de accin y por tanto estn cortados a la medida de una persecucin estratgica de intereses privados 60 , constituyen tambin el ncleo del derecho moderno 61 . 55 HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998, pg. 69. 56 El Captulo II del Ensayo sobre el gobierno civil de Locke, en el cual sienta las bases del pensamiento liberal. Habla del estado de naturaleza y de la fuente del poder poltico. Plantea el concepto liberal de libertad y de la igualdad. La nica limitacin es el reconocimiento del mismo derecho en los dems. Kant ratificar este concepto en su Metafsica de las costumbres. La libertad como principio del derecho y no como institucin jurdica, como sucede en el derecho romano. El problema consiste en saber qu es lo mo. Mi persona y mis obras me pertenecen, dice Locke. El trabajo hace la propiedad. Habermas descalificar esta concepcin lockeana, tildndola de individualismo posesivo. 57 No es nuevo en el derecho el anlisis del lenguaje. Hart, en su texto cumbre The concept of law (1961), parte del anlisis del lenguaje utilizado por los jueces, los legisladores, los abogados y los ciudadanos. RODRGUEZ, Csar. La decisin judicial: el debate Hart-Dworkin. Bogot: Universidad de los Andes y Siglo del Hombre, 1998, pg. 21. 58 HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998, pg. 70. 59 Ibdem, pg. 70. 60 Adam Smith ve al individuo moderno y sus relaciones con los dems, a fin de obtener ventajas individuales, con el reconocimiento de los derechos. El imperativo categrico kantiano que insta a tratar a los dems siempre como fines, incluye este postulado. Para Smith, el trabajo y la utilidad CMO HACER ESTADO Y JUSTICIA? UNA DEBIDA APLICACIN DE LA ACCIN COMUNICATIVA 98 - VERBA IURIS As las cosas, en el seno del lenguaje son promulgadas varias normas jurdicas tendientes a la regulacin social, normas que estn respaldadas por la fuerza o la coaccin, como garanta de cumplimiento de las mismas. Se busca por tanto que las conductas de los individuos se acojan a lo dispuesto por la ley y a esto se le denomina legalidad 62 , que no necesariamente est acompaada de una obediencia moralmente motivada, pues si as lo est ya nos encontramos en el campo de la legitimidad; y como no puede exigirse esta motivacin moral, la coercin irrumpe fcticamente. La validez (que se plasma en la legitimidad) y la facticidad (que se manifiesta en las condiciones de coercin) 63 sealan para el derecho la tensin arriba mencionada entre regla social (heteronimia y facticidad) y autorregulacin conciente (autonoma y validez). La legitimidad 64 del ordenamiento jurdico, y por tanto la superacin de una permanente tensin entre facticidad y validez, no es otra cosa que un juego de lenguaje 65 , un juego de la accin comunicativa, una conciliacin de extremos, lo que queda resumido en los siguientes trminos: Una conciliacin del arbitrio de cada uno con el arbitrio de todos los dems, es decir, la integracin social, slo es posible sobre la base de reglas normativamente vlidas, que desde un punto de vista moral conforme a una ley general de la libertad merezcan el reconocimiento no coercitivo, es decir, el reconocimiento racionalmente motivado de sus destinatarios 66 . Cont. nota 60 determinan el precio y el sistema de libre mercado hace siempre justicia en cuanto sistema de equilibrio y en cuanto asegura a cada cual los medios de subsistencia. El beneficio pblico tiene como base el egosmo. Con Locke y Smith, el orden liberal aparece como el ms justo y eficiente. Se seculariza el monacato y la ascesis del trabajo. Habermas supera est visin. Una sociedad no es una suma de individuos, sino una red, una trama de papeles y roles, de expectativas mutuas de comportamientos, es un mundo de la vida al tiempo que un sistema. En tanto sistema, habla de asuntos de integracin sistemtica y el sistema puede conspirar a favor o en contra del sentido de la trama social. Puede armonizar o no. 61 Ibdem, pg. 90. 62 Ibdem, pg. 81. 63 Ibdem, pg. 91. 64 Para Habermas es en el gora, en el espacio pblico de opinin y discusin, donde se ejerce el uso pblico de la razn, anunciado en la ilustracin kantiana. La legitimidad de una norma es procedimental, siendo racional aquella discusin cuyos resultados tengan la presuncin de los mejores argumentos. En el gora delibera la asamblea y emite leyes que da libertad, ya que estn sometidas a la razn. 65 Es interesante la concepcin que aqu se anota de considerar al lenguaje como un juego y por tanto con reglas. Pero no basta conocer un sistema de reglas para jugar con xito los juegos de una disciplina. MOCKUS, Antanas. Las fronteras de la escuela. Captulo segundo, Bogot: Sociedad Colombiana de Pedagoga, 1994, pgs. 42-43. 66 HABERMAS, Facticidad y Validez, op. cit., pg. 91. Sin embargo, Este problema de la tensin entre validez y facticidad tampoco es nuevo en el pensamiento. Ya Kant haba identificado esta posibilidad y plante como solucin la concepcin de una norma jurdica que fuera, de un lado, ley coercitiva, ERIC LEIVA INSTITUTO DE POSTGRADOS - 99 Continuando la exposicin sobre la validez de las normas de un sistema, se debe mencionar que toda norma jurdica goza de una pretensin la cual no es otra que el respeto a la misma como exigencia (el deber kantiano queda aqu identificado) para el ejercicio de mi propia libertad y aseguramiento de los intereses de la colectividad. Esta pretensin no es en nada absoluta ni irrestricta, pero de ella goza el sistema jurdico. Es esta pretensin la que permite juicios de legitimidad a la norma jurdica, pues los de legalidad se limitan a fallar si la norma fue expedida segn los procedimientos exigibles 67 . Se presenta, por tanto, desde la base social, una fe en la legitimidad de las normas: la legitimidad de una regla es independiente de su imposicin o implementacin fctica. Pero a la inversa, la validez social y el seguimiento fctico de las normas vara con la fe en su legitimidad por parte de los miembros de la comunidad jurdica, y esa fe se apoya a su vez en la suposicin de legitimidad, es decir, de la fundamentabilidad de las normas de que se trate. Otros factores como la intimidacin, el poder de las circunstancias, los usos, o la mera y obtusa costumbre, habrn de encargarse de estabilizar sustitutoriamente un orden jurdico con tanta ms fuerza cuanto menos legtimo sea ste o en todo caso cuanto menos sea ste tenido por legtimo. En general el sistema jurdico en conjunto tiene un mayor grado de legitimidad que las normas jurdicas sueltas 68 . Aparece en este momento la propuesta clave de la democracia habermasiana: la garanta de supervivencia de la pretensin de validez o legitimidad del sistema jurdico descansa en la posibilidad de que los ciudadanos elaboren las propias normas a las cuales debern sujetarse. Sin embargo, en las sociedades complejas como las actuales, tal pretensin es imposible, por lo que una democracia real que dotara de legitimidad absoluta es un sueo, ms bien debe pensarse, segn el propio Habermas, en reemplazar este ideal de participacin de todos los destinatarios de la norma, por el sentimiento de acuerdo o aquiescencia del ciudadano frente al sistema jurdico, en general, y a una norma concreta, en particular. Esto puede lograrse de diversos modos, siendo uno de ellos la representacin indirecta de los destinatarios del sistema jurdico, tanto en la propuesta como en la discusin y la aprobacin de una norma. Otra forma sera aqulla en la cual el ciudadano fuese conciente de que si tuviese el poder normativo (competencia jurdica) para expedir la regla a la que ahora se ve sometida habra hecho lo mismo, por lo que no le quedar otro camino que cumplirla por razones ajenas a la eventual coercin. Cont. nota 66 y de otro, ley de libertad. Esto ltimo se lograra gracias a una pretensin inherente a toda norma jurdica: la ley permite mi ejercicio de libertad y por tanto debo respetarla. Habermas recupera la premisa kantiana para el derecho contemporneo, bajo la mirada de su sociologa del conocimiento y teora de la accin comunicativa. 67 Ibdem, pg. 91. 68 Ibdem, pg. 92. Por este aspecto algunos podran afirmar que Habermas es un pensador que legitima los poderes pblicos. INSTITUTO DE POSTGRADOS - 101 MODO DE ACTUAR LA DELI NCUENCI A ECONMI CA EN LA COMI SI N DE SUS DELI TOS lvaro E. Mrquez Crdenas Ph.D. 1 RESUMEN: En el derecho sancionador para poder establecer una responsabilidad penal, el sujeto activo tiene que ser una persona fsica. Cuando se trata de corporaciones grandes y actividades que pueden haber transcurrido durante mucho tiempo, a veces es imposible encontrar una persona fsica responsable. Se puede establecer, por ejemplo, que un vertido txico, procede de una fbrica qumica, pero no se sabe exactamente cundo fue ni quin lo hizo. En casos como ste, en varios pases se puede aplicar la ley penal a la empresa y no a una persona fsica. El castigo puede ser una multa, o una prohibicin de realizar una actividad concreta sin mayores consecuencias. De esta manera la delincuencia econmica opera generalmente amparados a travs de empresas, bancos, entidades financieras, centro comerciales en cadena, etc., que por su capacidad econmica y su influencia en los altos funcionarios de Estado hace difcil la persecucin penal de estos delincuentes. PALABRAS CLAVES: Derecho penal, autor, modo de operar, delincuente, organizacin criminal. ABSTRACT: In the right to punish that the State has, there is a procedure to establish a criminal responsibility, the active fellow has to be a physical person. When it is big corporations and activities that can have lapsed during a lot of time, it is sometimes impossible to find a responsible physical person. It can settle down, for example that a poured toxic, it comes from a chemical factory, but it is not known exactly when it was neither who made it. In cases like this, in several countries you can apply the penal 1 Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, Espaa. Especialista en Criminologa, Instituto de Criminologa, U. Complutense. Mster en Estudios Polticos, Universidad Javeriana. Ex-magistrado, docente investigador-postgrados de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre. Investigador Universidad Militar Nueva Granada. Libros publicados: La Autora Mediata en el Derecho Penal y La Delincuencia Econmica del Grupo Editorial Ibez. MODO DE ACTUAR DE LA DELINCUENCIA ECONMICA EN LA COMISIN DE DELITOS 102 - VERBA IURIS law to the company and not to a physical person. The punishment can be a ticket, or a prohibition of carrying out a concrete activity without more consequences. This way the economic delinquency operates generally aided through companies, banks, financial entities, I center commercial in chain, etc. that for its economic capacity and its influence in the high officials of having Been ago difficult the penal persecution of these criminals. KEYWORDS: Criminal rights, author, way of operating, criminal, criminal organization. METODOLOG A: Se trata de una metodologa de investigacin normativa, jurisprudencial nacional y comparativa con la legislacin y doctrina espaola, que pretende explicar desde el punto de vista dogmtica criminal el modo de operar los delincuentes en este gnero de delitos contra la econmica de la comunidad. I NTRODUCCI N Frente a determinados delitos econmicos los delincuentes presente un modus operandi 2 que se puede identificar por algunas caractersticas, es decir se pueden reconocer modos de accin para la realizacin de tales conductas. En el presente acpite comentaremos algunas de ellas. 2 Turone. Nuevas formas de delincuencia econmica y nuevos medios legales, en: Poder Judicial, 16, 1985. Comenta como se presenta esa forma de operar del delincuente econmico ...El criminal econmico somete a su propio control a los directivos que desempean funciones fundamentales, concedindoles beneficios econmicos y basndose en el inters personal y en la implicacin de ese inters en a actividad delictiva: el sistema ms simple es el de los premios sin contabilizar que se pueden dispensar mediante giros con nombres ficticios y sacando el dinero de fondos ocultos. En este punto, el criminal econmico ha alcanzado su primer resultado: a hecho al grupo de vrtice corresponsable de los delitos econmicos cometidos y por cometer, exponindole as al chantaje y hacindole aceptar el principio de la existencia de fondos sin contabilizar, falsificaciones, escrituras ocultas, etc. Como paso ulterior, para reforzar la influencia de su propio centro de poder, el criminal econmico intentar alcanzar el acuerdo de clientes, abas-tecedores y proveedores de fondos, sucediendo a menudo que estas personas, siguiendo una lgica de puro provecho, aceptan estipular contratos de compraventa simulados en el precio, o recibir o expedir facturas falsas, o bien entregar o cobrar intereses secretos, introducindose ellos mismos, de esta manera, en la dimensin de los fondos sin contabilizar y de la contabilidad falsificada. De esta forma la delincuencia econmica se difunde como una enfermedad contagiosa. Otro obstculo que el criminal econmico todava tiene que vencer en el interior de la estructura de la empresa, para llegar a ejercer de una manera absoluta, est representado por los accionistas y particularmente por los de mayora. Aqu normalmente el camino pasa por la hbil utilizacin de las disputas que se producen en la asamblea de accionistas, haciendo pesar la hegemona del grupo de vrtices con objeto de alcanzar conformidad para sus decisiones, y eso poniendo especialmente de manifiesto que l puede influir, por medio de bancos y proveedores de fondos, en el voto de los muchsimos pequeos poseedores de acciones, extraos a la empresa y al sindicato de accionistas. LVARO E. MRQUEZ CRDENAS INSTITUTO DE POSTGRADOS - 103 1. MODUS OPERANDI EN LA DELI NCUENCI A CORPORATI VA La expresin delincuencia corporativa, hace referencia, cuando empresas u organizaciones legalmente establecidas, aprovechndose de las oportunidades que se ofrecen a los que ejercen la profesin, cometen infracciones, normalmente para mejorar su situacin econmica. Una compaa constructora que vende pisos, ocultando el hecho de que la vivienda est hipotecada; una fbrica que vierte residuos qumicos en el barranco ms prximo; tres lneas areas que se ponen de acuerdo para subir las tarifas de los vuelos nacionales. Todo esto puede ser constitutivo de delitos, tipificados, en el Cdigo penal, cometidos por personas de alto nivel socio econmico en el desarrollo de su actividad profesional, y con ms sutilidad de la exhibida por un delincuente comn. En el derecho sancionador, para poder establecer una responsabilidad penal, el sujeto activo tiene que ser una persona fsica. Cuando se trata de corporaciones grandes y actividades que pueden haber transcurrido durante mucho tiempo, a veces es imposible encontrar una persona fsica responsable. Se puede establecer, por ejemplo, que un vertido txico, procede de una fbrica qumica, pero no se sabe exactamente cundo fue ni quin lo hizo. En casos como ste, en varios pases se puede aplicar la ley penal a la empresa y no a una persona fsica. El castigo puede ser una multa, o una prohibicin de realizar una actividad concreta. En Espaa, se puede aplicar una multa administrativa a una empresa o a un colectivo con responsabilidad civil, pero el delito queda impune. Sutherland comenta que las compaas que violaron las leyes antimonopolios a principios del siglo, seguan violndolas de la misma manera cuarenta aos ms tarde, aunque la plantilla de la compaa haba cambiado por completo. Se puede concluir que una compaa puede tener una personalidad delictiva propia, independientemente de las personas que ocupan cargos de responsabilidad. Esta personalidad delictiva de una corporacin viene determinada por el tipo de actividad realizada, y las oportunidades ofrecidas para transgredir las normas. Sobre la forma de actuar las grandes corporaciones como Bancos, Financiera, empresas petroleras, etc. John Braithwaite, realizo un estudios, sobre las compaas farma- cuticas. No es que este tipo de negocio necesariamente sea ms delictivo que los otros, solamente que presenta un buen ejemplo de la problemtica relacionada con las multinacionales grandes. Entre los tipos de delitos encontrados se pueden destacar, en forma resumida, los siguientes: 1) Soborno: De 20 compaas farmacuticas americanas, 19 haban sido investigadas por ofrecer sobornos durante la ltima dcada (1984). La industria parece tener como costumbre ofrecer dvidas o pagos en efectivo a ministros de Sanidad, a los inspectores que homologan sus productos, a funcionarios de la Hacienda, a administradores de hospitales y a mdicos. Los sobornos MODO DE ACTUAR DE LA DELINCUENCIA ECONMICA EN LA COMISIN DE DELITOS 104 - VERBA IURIS ms sencillos ocurren cuando sus agentes comerciales ofrecen por ejemplo a un mdico en un Centro de Salud pblica vacaciones pagadas, como un incen- tivo para prescribir un medicamento a sus pacientes. La prescripcin abundante de una marca de ansioltico, por cuenta de la Seguridad Social, le puede valer la participacin en un congreso en el Caribe 2) Falsedad documental: En pases del Primer Mundo, las compaas farma- cuticas tienen que presentar una documentacin extensa sobre las pruebas realizadas de sus productos. Primero hay que comprobar los efectos del frmaco en animales. Se exige tambin una comprobacin cientfica independiente, con el frmaco suministrado a un grupo de pacientes, vigilando el desarrollo de sus sntomas durante aos, comparndolo con un grupo de control. Este tipo de investigacin mdica es costosa, pero fuertemente subvencionada por la compaa que tiene inters comercial en el producto. Se han descubierto varios ejemplos de falsificacin de datos. Un ejemplo: el Dr. Francois Savery, que ha ganado verdaderas fortunas en la comprobacin de productos de la compaa Hoffman La Roche, fue citado judicialmente para aportar la documen- tacin detallada de un proyecto cientfico que aval la presunta inocuidad de un producto. Tal proyecto de investigacin no haba existido y el Tribunal americano lo condeno cinco aos de libertad vigilada 3) Homicidio imprudente: Hay varios ejemplos de la utilizacin de pacientes del Tercer Mundo como conejos de india para productos prohibidos o todava no permitidos en el Primer Mundo. En pases con un control menos estricto de productos farmacuticos, se pueden realizar ensayos de productos con efectos desconocidos. All tambin se pueden utilizar productos en un espectro ms amplio de indicaciones, realizar ensayos para campaas de marketing, etc. Un anlisis de las hojas de descripcin de productos revela que los medicamentos son menos peligrosos cuando se viaja al sur. Una advertencia en los Estados Unidos de que el medicamento no debe utilizarse por mujeres embarazadas se elimina cuando la misma compaa vende el mismo producto en Brasil. 4) Fraudes a la Hacienda Pblica:. Las compaas multinacionales tienen muchos remedios a su disposicin para evitar impuestos. Lo ms comn es el traspaso de beneficios, donde la sucursal en un pas con alta fiscalizacin compra todos sus productos a precios elevados a otra compaa, controlada por la misma multinacional, ubicada en un paraso fiscal. Hay ejemplos de compaas con una red extensa de distribuidores que, sin embargo, declaran prdidas en todo el mundo menos en la sede, poco conocida, que est situada en un pas donde gozan de exenciones fiscales generosas. 5) Maquinaciones para alterar el precio de las cosas: Existe una limitada competencia real en la venta de productos farmacuticos. Productos sencillos de poco valor de produccin, parecen tener precios muy elevados, quizs por connivencia entre los pocos productores que hay. LVARO E. MRQUEZ CRDENAS INSTITUTO DE POSTGRADOS - 105 Se observa que todas estas estrategias para maximizar beneficios son difciles de investigar. Los estados nacionales, presuntos defensores de los intereses del consumidor, se quedan impotentes ante maniobras globales, por estar frente a comportamientos que en cada pas pueden ser legales, pero que en su conjunto, son estrategias que eluden el control legislativo y dejan a los usuarios totalmente indefensos. La colaboracin internacional es imprescindible para controlar a las grandes corporaciones. Braithwaithe (1993) concluye que el efecto disuasorio de las sentencias penales es considerable. A los altos cargos de las corporaciones grandes no les gusta en absoluto la posibilidad de llegar a la crcel. El recomienda que si un pas ha de hacer frente a cien deli- tos conocidos, cometidos por corporaciones, debe de concentrar sus esfuerzos en un solo caso, mejor que seguir adelante con los cien sumarios. Cuesta tanto conseguir la documentacin necesaria para una sentencia condenatoria, que es mejor unir los pocos expertos disponibles con el fiscal o Juez de Instruccin de ese caso. Hay varios ejemplos en que una condena ejemplar ha cambiado la poltica de las corporaciones grandes. 2. MODUS OPERANDI EN CUANTO A LA CORRUPCI N EN LA ADMI NI STRACI N PBLI CA Antes del si gl o XVII di f ci l mente se pod a habl ar de corrupci n en l a administracin pblica, porque era visto como normal y aceptable que un representante del estado se alimentara a base de los ingresos que recaudaba, siempre que repartiera con sus superiores. Las grandes obras pblicas en el imperio romano no fueron construidas con dinero pblico, sino como regalos a los ciudadanos, pagados por el bolsillo de personas poderosas (Theobald, 1990; MacMullen, 1988). Hasta el tiempo de Ilustracin no se sola distinguir entre las finanzas personales del Monarca y otros gastos pblicos. Los conceptos de malversacin y cohecho en la administracin pblica solamente tiene sentido con el desarrollo de los sistemas modernos de contabilidad, y con la legislacin y los decretos formulados por escrito. El derecho penal moderno se ha ocupado de esta forma de delincuencia y ha recogido las conductas ms reprochables tipificndolas como delitos 3 . 3 El nuevo cdigo penal Espaol as describe este tipo de conducta: Tipificacin penal de la corrupcin: Cohecho. El funcionario pblico que realiza, en el ejercicio de su cargo, una accin u omisin constitutiva de delito, en provecho propio o a favor de un tercero (art. 419). La realizacin, en las mismas circunstancias, de un acto injusto, sin que ste constituya un delito. (Ej.: conceder un permiso de obras en 2 das mientras otros solicitantes esperan meses) (art. 420). El ofrecimiento o solicitud de ddivas, presentes etc. para corrompe a autoridades o funcionarios (arts. 419 y 423). Trafico De Influencias. Utilizacin de autoridad pblica para conseguir una resolucin que le pueda generar un beneficio econmico (art. 428). Malversacin. Sustraccin de caudales o efectos pblicos por parte de funcionarios (art. 432). Fraude o exacciones. Ilegales. Exigir derechos, aranceles, etc., que no son debidos (art. 437). MODO DE ACTUAR DE LA DELINCUENCIA ECONMICA EN LA COMISIN DE DELITOS 106 - VERBA IURIS 2.1 MODALI DADES DE CORRUPCI N 2.1.1 La mordida 4 . El empresario que consigue un contrato de suministro de bienes o servicios con un Ayuntamiento, el Gobierno Autonmico o con el Estado, puede verse obligado a pagar una comisin a la parte que le ha facilitado el contrato. La comisin puede realizarse de varias formas; una contribucin al partido poltico, una piscina construida por un precio simblico en el jardn del concejal o un maletn en efectivo. Este sistema de mordidas se apoya en una tradicin de amiguismo, de favores y contraprestaciones entre el patrn y sus clientes, de origen latino. 2.1.2 Los grass eatery meat eater. Estos trminos tiene su origen en la jerga policial norteamericana, donde un herbvoro (grass eater) caracteriza al funcionario pblico que cobra lo que le caiga de ddivas o comisiones ilegales, manteniendo silencio y discrecin. Un ejemplo puede ser cuando la polica detiene a un pequeo traficante de drogas, y en el registro de su vehculo encuentran 200.000 dlares en efectivo. Entregan al juez 50.000, y reparten el resto entre ellos. El traficante no va a protestar, porque cuanto ms elevada sea la cantidad de droga y la cantidad de dinero intervenida, ms grave ser la condena que se imponga. El carnvoro (meat eater) pretende activamente extender las redes de pequeas, corruptelas habituales, recaudar ms cantidades y en situaciones donde antes no era habitual 5 . Las comisiones recaudadas con el presunto fin de mejorar las finanzas de un partido poltico, tambin pueden considerarse prcticas carnvoras. Los perjudicados en este tipo de cohecho son los contribuyentes, que tienen que pagar cantidades excesivas por los servicios pblicos. Los ciudadanos mismos pagarn por una autova o lnea de tren que ha costado ms de lo debido. Segn destac la prensa de la poca solamente por la suma gastada en el tren AVE entre Sevilla y Madrid, se podan haber construido trenes de cercanas como transporte pblico rpido en todas las capitales de provincia de Espaa. 3. EXPLI CACI ONES ECONMI CAS DE LA CORRUPCI N Como causas externas, algunos autores encuentran por ejemplo, el poder econmico de las grandes corporaciones internacionales, que son capaces de sobornar a los funcionarios o polticos en pases pobres para conseguir sus resultados. Efectivamente, parece que los pases subdesarrollados estn ms plagados de corrupcin que los pases desarrollados. Tortosa, cita una lista de pases muy 4 Es un concepto o definicin mexicana, que en pequea cantidad son lo cobros que exigen los policas y agentes de trnsito para no imponer una multa. En este sentido no es precisamente un delito econmico. 5 Un ejemplo sera el caso Roldn (caso acontecido en Espaa) que cobraban sumas cuantiosas como exigencias a empresas constructoras con las que se contrataba. LVARO E. MRQUEZ CRDENAS INSTITUTO DE POSTGRADOS - 107 corruptos 6 , moderadamente corruptos y menos corruptos, y encuentra una correlacin clara entre la clasificacin en esta lista, la clasificacin de los mismos pases segn ingresos, y tambin con la clasificacin de las Naciones Unidas segn el nivel de desarrollo humano. Una excepcin la constituyen los pases exportadores de combustibles, como Arabia Saudita; corrupta sin ser pobre. En un pas subdesarrollado, el estado se encuentra con problemas graves para financiar su propia actividad, pagar la deuda pblica, mantener el suministro de agua, luz y telfonos y, adems, pagar el salario a los funcionarios. Es probable que la lealtad de los funcionarios dependa, ante todo, del cobro del sueldo a fina- les de cada mes. De otro modo, sin un dinero suficiente para los gastos del hogar, sin seguridad en el empleo y sin garanta de pensin, los funcionarios, para asegurar su porvenir, tienden a buscar ingresos adicionales. Se pueden cobrar tasas por servicios que deben ser pblicos y gratuitos, o se puede montar un negocio aparte, dedicando menos tiempo al despacho oficial. 3.1. BLANQUEO DE DI NERO Las formas de obtener dinero negro son muy diferentes: desde la conocida proveniente de la droga, hasta la compraventa de obra de arte, pasando trfico ilcito de armas y contrabando en general. Tambin, por adquisicin de dividendos por caminos cerrados a la Hacienda Pblica asimismo, por medio de venta de inmuebles a mucho ms precio que el pblicamente declarado en escritura pblica y, correlativamente, al Fisco. Por cobro de servicios profesionales sin dar facturas, como medio evasivo de declaracin de rentas. Mediante falsificacin de facturas del IVA y prctica de dobles contabilidades. Se esta poniendo, dice Herrero 7 , de moda la presencia de esta clase de dinero a travs de las llamadas Cajas B (receptoras de dinero no declarado y que estn siendo utilizadas por empresas de espectculos pblicos, de entes deportivos, con ocasin de recaudacin en taquilla. Cajas que son engordadas, para pluralidad de fines (compra de estrellas del deporte, etc.) con dinero bancario, al que se le hace recorrer caminos sinuosos e innominados. Se considera que hay cuatro marcos de referencia, donde puede hacerse efectivo, el de blanqueo dinerario 8 : el circuito de dinero en circulacin dentro de un sistema 6 La corrupcin, en la magnitud de delito econmico, es un mal endmico en los pases del tercer mundo y es donde ms dao causa. En Colombia por dar un ejemplo, se estima que los dineros que se quedan los polticos, cuantificados es superior a los daos causados por la subversin que quema oleoductos, impide la explotacin petrolera y que paraliza la explotacin agrcola y ganadera de grandes territorios del pas. 7 HERRERO HERRERO, Csar. Los delitos econmicos. Perspectiva jurdica y criminolgica. Madrid: Ministerio del Interior, 1992, pg. 406. 8 PANIZO GONZLEZ y MARTN LPEZ (Blanqueo de fondos de origen ilegal. Madrid: Direccin General de la Polica, Comisara General de Polica Judicial, 1991, pg. 86) indican que la realidad demuestra que la investigacin de los hechos que encubren y ocultan una operacin de blanqueo de dinero MODO DE ACTUAR DE LA DELINCUENCIA ECONMICA EN LA COMISIN DE DELITOS 108 - VERBA IURIS econmico determinado; el cuadro de exigencias diseado para las instituciones financieras de depsitos, sean stas de carcter formal o informal; el abanico de facilidades o de obstculos para recibir, en el extranjero, el lquido monetario y, por ltimo, la fcil o ardua utilizacin de la tcnica propicia del derecho de sociedades. En cuanto a la primera vertiente (circuito de dinero en circulacin) hay que decir que se favorecer o se restringir la posibilidad del blanqueo, segn el sistema financiero opere mediante gran liquidez monetaria con escasos controles, o acte fiscalizando toda clase de transacciones. O tambin, si procede a declarar ilegales las transacciones efectuadas con dinero en metlico a partir de un determinado montante monetario. Por lo que respecta al papel de las instituciones financieras destinadas a recoger depsitos, es manifiesto su influencia, positiva o negativa, en el fenmeno del blanqueo, segn estn o no obligadas a declarar, por sistema, a las autoridades competentes, las distintas operaciones monetarias realizadas, si han de hacerlo a partir de cantidades concretas, etc. En el caso de que existan estas exigencias normativas, la desviacin de la norma habra que realizarla ya mediante camuflajes, fraccionando las cantidades, abriendo las cuentas por medio de mandatarios (permaneciendo desconocidos los mandantes o beneficiarios)... haciendo la vista gorda cuando se tratase, por ejemplo, de transacciones llevadas a cabo a travs de cajeros automticos. Los cajeros automticos hacen ya cambio de divisas en muchas naciones de Europa. Medio que facilita, obviamente, el anonimato. Tambin proporcionan el cambio de billetes de menor en de mayor cuanta... Las facilidades se multiplican en favor de los blanqueadores cuando se trata de establecimiento de depsitos informales, escasamente reglamentados, o al margen de todo reglamento. Pinsese, por ejemplo, en las oficinas de cambio de divisas cuando tengan Posibilidades de no recoger la identidad de los transaccionistas o en los compradores de cheques, a precio de ventaja, pagados en metlico, que si son poco escrupulosos, colaboran, de forma abierta, con los delincuentes de esta especie. En lo que atae a la posibilidad de recepcin de fondos monetarios, en el extranjero, hay que recalcar la importancia, para la eficacia blanqueadora, de las facilidades que no pocos pases conceden a la entrada de capitales (sin identificar) a travs Cont. nota 8 de origen ilegal es siempre diferente, debido a la complejidad y variedad de las formas de operar de las organizaciones criminales para dar apariencia de origen legal a fondos que proceden de la comisin de delitos. No obstante, y ante la dificultad que representa cualquiera de estas investigaciones, creemos que el estudio y anlisis de los procedimientos y tcnicas, que las organizaciones delictivas hasta ahora han utilizado para reciclar el dinero que genera su actividad delictiva, puede ser un instrumento til en el desarrollo de la investigacin, si permite determinar a priori el esquema bsico de actuacin de los delincuentes y a la vez facilita la determinacin de las lneas maestras a seguir en la investigacin. LVARO E. MRQUEZ CRDENAS INSTITUTO DE POSTGRADOS - 109 de ventas de licencias bancarias o a travs de instalaciones de las llamadas sociedades sociedades pantalla, sociedades fantasma, simples fachadas de sociedades. Y, en general, en instrumentos de blanqueamiento se convierten, entidades creadas, formalmente, sirvindose del derecho societario. A travs de estas normas los activistas del blanqueamiento pueden crear o comprar sociedades, poniendo como intermediarios a hombres de leyes o a otras personas (propietarios nominales), siempre que tengan abierta una cuenta en cualquier Banco local del pas donde actan. Estn entonces capacitados para la compra de un negocio semejante en el pas de origen gracias al prstamo llegado desde la sociedad o Banco extran- jeros. Prstamo que se nutre de sus propios; fondos y que, adems, se reembolsa como si se tratase de un prstamo legal. Se utiliza, tambin, la va de la inflada facturacin. Mediante ella, las mercancas se compran, a precios inflados, por las sociedades nacionales creadas, en su da, con dinero blanqueado procedente de las sociedades aparentes del exterior. La diferencia entre el precio inflado y el precio real se deposita en el extranjero, a favor de la, sociedad vendedora formalmente extranjera, pero poseedora del capital del blanqueador. Otra modalidad que se esta viendo en la actualidad es la compra de billetes de lotera premiados los que se pagan con dinero negro, muchas veces en dlares y con un porcentaje adicional para quien vende. Este billete es posteriormente cobrado por el blanqueador y de esta manera su dinero queda saneado. 3.1.1 Etapas en el proceso del blanqueo de capitales: Segn el Informe de la Comisara General de Polica Judicial de la Direccin General de la Polica 9 , el proceso de blanqueamiento, independientemente de su grado de complejidad, se desarrolla siguiendo tres etapas fundamentales: 1) La colocacin, 2) La conversin, y 3) La integracin. 1) Colocacin: Consiste en el hecho de desembarazarse materialmente de importantes sumas de numerario. Ello puede llevarse a cabo, como ya hemos dicho, en los establecimientos financieros clsicos (Bancos, Cajas de Ahorro y Prstamos...) o en establecimientos atpicos, no tradicionales (oficinas de cam- bios de divisas, las agencias de valores, los casinos, los servicios telegrficos, postales, los servicios de ingresos de cheques...). El blanqueamiento, a travs de los primeros, se hace posible gracias: A la adaptacin de los depsitos, instrumentos monetarios de pago... a cantidades proporcionadas a las exigencias legales de no necesidad de dar cuenta a las autoridades financieras, monetarias o bancarias; a la complejidad existente en el seno de los Bancos; a la ilegtima inclusin de sociedades en las listas 9 GONZLEZ, Panizo y LPEZ, Martn. Blanqueo de fondos de origen ilegal. Direccin General de la Polica; Comisara General de Polica Judicial, Madrid, 1991, pgs. 106 y ss. MODO DE ACTUAR DE LA DELINCUENCIA ECONMICA EN LA COMISIN DE DELITOS 110 - VERBA IURIS de exencin de declarar las transacciones en divisas a partir de determinada cantidad. Exencin destinada para determinadas empresas comerciales legales. El abuso de estas listas de exencin entraa, en estos casos, la creacin, por ejemplo, de sociedades pantalla por parte de los blanqueadores o la complicidad de los responsables de los Bancos; a las transferencias bancarias, utilizando un testigo contable inexacto; a la creacin de falsos documentos en torno al depsito, o control de fondos de origen ilcito con el fin de hacer caer a stos en el mbito del secreto bancario. Otras formas de situar esas grandes sumas de dinero se encuentran en la celebracin de transacciones masa. Es decir, las llevadas a cabo cotidianamente por toda clase de personas, a las que no se solicita ni su identidad ni el determinar, para nada, el origen de sus haberes monetarios. As, se hacen estas operaciones en hoteles, restaurantes, etc. Tambin, mediante la compra de bienes materiales muebles: coches, barcos, aviones, acciones, artculos de lujo o de bienes inmuebles. Panizo Gonzlez, en el informe que estamos haciendo referencia alude al blan- queo de dinero mediante operaciones de interior y a travs de operaciones de exterior. Entre las operaciones de interior mencionan: 1) Operaciones de Inversin (Inversiones en el sector inmobiliario; inversiones en activos financieros o bancos y sector inmobiliario; suscripcin de seguro de prima nica utilizando nombre de tercero, mediante la constitucin de sociedades de inversin. 2) Operaciones comerciales y de Servicios declaracin de beneficios de negocios superiores a los reales, a travs de Casinos de juego. Entre las Operaciones de exterior, distinguen: 1) Operaciones financieras (adquisicin de divisas para gastos de viaje; compra de divisas en Espaa y envo al extranjero; introduccin y evasin fsica de divisas y envo, a otros pases; a travs de negocios que captan y venden divisas; depsitos en entidades financieras de parasos fiscales; deposito en cuenta corriente, y movimiento mediante sucesivas rdenes de transferencia; etc. 2) Operaciones comerciales (Compraventa internacional abonada en crdito documentario, compraventa internacional de mercancas supravaloradas, a travs de sucursales en Espaa de una sociedad extranjera; 3) Operaciones de inversin inversiones inmobiliarias en Espaa, desinversin y traslado de fondos al extranjero; supervaloracin de beneficios y acciones en el sector inmobiliario. 2) Conversin: Se da una vez colocadas, con xito, las sumas dinero las vas de conversin de tales fondos pueden referirse a: La mutacin del dinero en instrumentos de pago (cheques de viaje, letras de crdito, ttulos al portador, cheques de caja, acciones u obligaciones) que facilitan la evasin fuera del Estado y, por ello, el blanqueo; la reventa de los bienes muebles adquiridos, coches, alhajas, cuadros etc.; transferencias electrnicas o telegrficas de fondos, cuya simplicidad de forma contable, las lejanas, el anonimato, propician el propsito de blanqueo. LVARO E. MRQUEZ CRDENAS INSTITUTO DE POSTGRADOS - 111 3) Integracin: Esto es, el hecho de dar apariencia positiva de legalidad a los bienes de origen delictivo. Algunos procedimientos utilizados seran: Ventas de bienes inmuebles: Las variaciones notables de precios con relacin a estos bienes posibilitan el que puedan usarse, tras su venta, para inyectar capitales blanqueados en la economa. Un bien inmueble puede ser adquirido, en efecto, por una sociedad abierta a la ayuda de capitales ilcitos. Este bien se vende en seguida y el producto de su venta es considerado como componente de fondos legales, obtenidos por tal operacin de compraventa; Creacin de Compaas pantalla y de prestamos fingidos. La complicidad de Bancos extranjeros. El blanqueamiento de dinero dice el informe de referencia, y al que estamos siguiendo en este apartado en el que existe complicidad de los Bancos extranjeros, representa, a la vez, un muy alto grado de sofisticacin y un objetivo muy difcil de alcanzar para las autoridades de polica y de justicia. La importancia de la utilizacin de la complicidad de una banca extranjera reside en la capacidad de sta ltima para camuflar, en gran medida, una actividad ligada al dinero colocado. En segundo lugar, a travs de la participacin de los empleados de banca, bien situados para los planes de prstamos simulados, el blanqueador de capitales puede obtener un crdito de apariencia legal, siendo as que, en realidad, el prstamo est asegurado gracias a los capitales ilcitos. En fin, la asistencia voluntaria de la banca extranjera est frecuentemente a cubierto de la sagacidad de los servicios policiales y de justicia, no slo en virtud de la duplicidad de los delincuentes, de los blanqueadores de fondos y de dicha banca cmplice, sino, igualmente, por obra y gracia de las leyes y reglamentos, sobre bancos, de otros gobiernos soberanos 10 ; utilizacin de facturas falsas con respecto actividades comerciales en materia de importacin o exportacin. Con este mtodo, se consigue eficazmente, vestir, con apariencia de normalidad, fondos ilcitos en el curso monetario legal de la economa de los respectivos Estados. Basta, para ello, con realizar una determinada sobrevaloracin sobre la documentacin de entrada, con el fin de poder justificar los fondos depositados, a continuacin, en los correspondientes bancos. O, del mismo modo, y en direccin contraria, es suficiente con supervalorar las exportaciones con el objeto de justificar los fondos recibidos del extranjero. 3. 2 Deli tos i nformti cos Lo primero que hay que advertir, en este campo, es que el modus operandi en esta clase de delitos es difcil de detectar. Precisamente, por las posibilidades de accin y por la sofisticacin y fugacidad con que acta la tcnica informtica. Y, adems, por la sencillez con que este delito puede llegar a tener vida, dadas las facilidades para ser cometido por quien est en el secreto, de la ciberntica 11 . Tambin, por lo 10 GONZLEZ, Panizo y LPEZ, Martn. Blanqueo de fondos de origen ilegal. Op. cit., pg. 98. 11 GOLDSLEIN, Bruce. Fraude informtico: el delito del futuro, en: Revista Internacional de Polica Criminal, 391, 1985, pgs. 214 y ss. MODO DE ACTUAR DE LA DELINCUENCIA ECONMICA EN LA COMISIN DE DELITOS 112 - VERBA IURIS inadvertido con que pueden entrar en juego, a veces a mucha distancia y en Estados distintos, pluralidad de cooperadores necesarios y cmplices. El modo ms general de delinquir 12 , con el ordenador, es travs de un hacker 13 . Entre los procedimientos tcnicos, para intentar o culminar delito informtico, estn: El llamado Caballo de Troya, que consiste en aditamentos hechos a un programa, para obtener del ordenador compartimentos imprevistos por el programa inicial. Puede tratarse de que, en determinadas circunstancias, ejecute un clculo de forma errnea, por ejemplo, aumentando el importe de la nmina de un empleado, desviando partidas hacia cuentas ficticias, etc. Tambin puede tener como finalidad imprimir documentos no autorizados o no imprimir documentos reales; por ejemplo emitir cheques a proveedores ficticios (que fueron creados en colaboracin con el mtodo anterior) o no imprimir che- ques a proveedores reales aun cuando se cancela su deuda, ya que previamente se ha alterado la forma de pago que prevea la emisin de cheque cambindola por una transferencia a una cuenta que en realidad es la del defraudador. Un procedimiento bastante usado en la banca, en relacin con este mtodo, es introducir una modificacin al programa de tratamiento de cuentas corrientes para que siempre que se consulte el saldo de una determinada cuenta lo multiplique por mil, por diez mil, por cien mil, etc., con lo que es posible autorizar pagos, transferencia, etc., por un importe muy superior al saldo real. Introduccin de datos falsos, mediante datos distintos de los que deban introducirse o mediante la anulacin de datos verdaderos (por ejemplo, con relacin a transacciones) se logra obtener fondos o informaciones de los que el autor se apropia, a travs de su destino a cuentas abiertas bajo pseudnimo, o usa en beneficio propio. Salami slicing o Rounding down. Estriba en la modificacin leve de un programa mediante las correspondientes instrucciones, para recortar picos insignificantes de cuentas corrientes, saldos de proveedores, de talones, etc. 12 CORNWALL. Piratas informticos: Manual del Hacker. Madrid: Ed. Anaya, 1986, pg. 76. En el Reino Unido, el National Computing Centre opina que al menos un 90 por 100 de delitos informticos se realizan introduciendo informacin falsa en un ordenador, y no por medio de tcnicas de lgica sofisticada; tales delitos son idnticos a las estafas convencionales: Se trata de localizar el punto dbil de un sistema de cuentas aprovecharse del mismo. En tales casos, el ordenador acta simplemente como portador del fraude, del mismo modo que lo hara un cajero cuando acepta un cheque falso con la apariencia de ser correcto. El Computer Fraud Survey, publicado en 1985 por la Comisin Audit, obtiene unas conclusiones semejantes: recibi 943 res-puestas a una encuesta de propsito general y localiz 77 fraudes potenciales. De ellos, 58 eran delitos cometidos en la etapa de entrada, 2 en la etapa de salida y 17 se basaban en la utilizacin inadecuada del ordenador por parte de los empleados de la compaa. Por cierto, no apareci ninguna fuente, de fraude cuyo origen, directo fuese la penetracin en el sistema de una persona ajena a la compaa. 13 La palabra hacker se viene utilizando en el sentido entusiasta del ordenador o persona que, sin autorizacin, entra en grandes computadores o ordenadores, para hacerse con informacin confidencial, sustrayndola o para destruirla, o para sentar la plataformas de una prxima comisin de un fraude. LVARO E. MRQUEZ CRDENAS INSTITUTO DE POSTGRADOS - 113 Picos que, al ser muchos, pueden suponer cantidades notables, que se transfieren, como en el caso anterior, a cuentas fijadas con nombres supuestos. Puertas falsas. Consiste en el valimiento de puertas de acceso camufladas para introducirse en los programas, con fin ilcito de aprovechamiento. Virus informtico que constituyen un conjunto de instrucciones no autorizadas introducidas en un programa para que acten con tiempo retardado y su accin afecte, de forma negativa, a la informacin ya codificada o al normal funcionamiento del sistema informtico 14 . Pinchado de lneas, aqu se trata de pinchar lneas de transmisin de datos y obtener la informacin que se transmite a travs de ellas. 3. 3 DELI TOS CONTRA EL CRDI TO Las formas ms frecuentes de modus operandi en los delitos contra la proteccin del crdito se presenta cuando se ataca la normalidad y finalidad del crdito 15 : Mediante uso de tarjetas de crdito para pagos superiores al contenido crediticio integrado en la misma. A travs de la emisin de cheques sin fondos, o tambin mediante el llamado lavado de cheques, procedimiento que suele llevarse a cabo de la siguiente manera: se sustraen cheques (emitidos a favor de otra persona), cuando son remitidos, por ejemplo, por va postal. Despus, sirvindose el autor de docu- mentos de identidad de otras personas, asimismo sustrados o extraviados, a los que pone la propia fotografa, lava el nombre del beneficiario, aparecido en el cheque, y lo suplanta por alguno de los nombres que aparecen en los citados documentos de identidad. Hecha esta operacin, se, presenta, en los corres- pondientes establecimientos bancarios, donde cobra el cheque acompandole del carnet de identificacin falso y falsificando la firma correlativa. Por la alegacin de datos o hechos falsos o adulterados, como medio de aparentar la posicin de los requisitos exigidos para el crdito o prstamo (se presentan escrituras pblicas distorsionadas sobre posesin de fincas, de cancelaciones de hipotecas. Se ponen, de pantalla, proyectos industriales o comerciales, afectados por el crdito, con la intencin de desviar ste desde el primer momento). Mediante la usura ejercida con apoyo de contratos ficticios camuflantes (prstamos con apariencia de inters legal, ms contrato, por ejemplo, de compraventa de muebles o duplicacin inexistente de contratos de prstamo, donde se encubre el inters usurario). Mediante el procedimiento de la llamada Banca Paralela; es decir, un organismo controlado desde el interior del propio Banco, presentado a los clientes como si se tratase del instituto bancario mismo, pero oculto a los 14 CAMACHO. El delito informtico. Un anlisis en profundidad del mayor riesgo con que se enfrenta la moderna sociedad informatizada. Madrid, 1987, pgs. 60 61. 15 HERRERO HERRERO. Op. cit., pg. 420. MODO DE ACTUAR DE LA DELINCUENCIA ECONMICA EN LA COMISIN DE DELITOS 114 - VERBA IURIS rganos de control y dedicado, por su cuenta, y riesgo, a realizar emprstitos con los fondos de la clientela, depositados en el ente bancario legtimo. A travs de la autoconcesin de prstamos por parte de las entidades bancarias o financieras, sin conocimiento formal y preciso del Consejo de Administracin. CONCLUSI ONES Las teoras psicolgicas, al estilo del psicograma de Mergen, se encuentran, inmersas en la lnea de la criminologa tradicional a la que se acusa, de cierta carga ideolgica, al pretender explicar la delincuencia como fenmeno patolgico individual. Las teoras sociolgicas, por su parte, sufren de un pecado de origen y es que se han visto verificadas sobre formas de delincuencia tpicamente norteamericanas (minoras tnicas, negros, chicanos, etc). Por otra parte, su olvido de los factores psicolgicos las hace no suficientes para la explicacin de formas concretas de aparicin del fenmeno delictivo. Adems, es posible ver la carga ideolgica que invalida estas teoras derivadas de la moderna sociologa del comportamiento desviado. En efecto, en las explicaciones de la criminologa tradicional se quiere ver una divisin de los ciudadanos en buenos y malos, segn cumplan o no la Ley penal, atribuyendo as a la Ley una bondad de la que carece, ya que el Derecho es instrumento de la clase dominante. Pero tambin, es cierto que esas teoras, encuadradas en la moderna sociologa del comportamiento desviado, olvidan que el hecho de que el Derecho sea instrumento de la clase dominante no es una caracterstica esencial del mismo, sino una nota circunstancial, de modo que el Derecho es tambin un conjunto de reglas no siempre obedientes a una ideologa de clase, y que cabe un Derecho penal til para el castigo de una delincuencia reclutada en la clase dominante. Las explicaciones monistas de la delincuencia no son suficientes para establecer la etiologa de esta forma delincuencial, y como algunos autores estiman no hay que olvidar que su estudio ha de comenzar conociendo al autor, pero no aisladamente, sino al autor en sus interdependencias sociales, con su entorno y su realidad social en que vive. BI BLI OGRAF A ARROYO MARTNEZ. La Ley del Mercado de Valores, prlogo, Madrid: Ed. Tecnos, 1988. ARROYO ZAPATERO, L. Delitos contra la Hacienda Pblica en materia de subvenciones. Madrid: Edic. S.G.T., Ministerio de Justicia - Centro de Publicaciones Madrid, 1987. _. Manual de Derecho Penal del Trabajo. Madrid: Ed. Praxis, 1988. LVARO E. MRQUEZ CRDENAS INSTITUTO DE POSTGRADOS - 115 _. El Derecho Penal econmico en la Repblica Federal Alemana; en La Reforma Penal: Delitos socio econmicos, volumen colectivo, Madrid: Universidad de Madrid, 1985. ARROYO ZAPATERO, L. Delitos contra la Hacienda Pblica en materia de subvenciones, Madrid: Edic. S.G.T. Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones, 1987. _. Manual de Derecho Penal del Trabajo, Madrid: Ed. Praxis, 1988. _. El Derecho Penal Econmico en la Repblica Federal Alemana, en el Vol. Col. La Reforma Penal: Delitos socio econmicos, volumen colectivo, Madrid: Universidad de Madrid, 1985. BACIGALUPO, E. Estafa y abuso de crdito, en La Ley, volumen 3, 1983. _. Utilizacin abusiva de cajeros automticos por tercero-s no autorizados, volumen colectiva Nuevas formas de delincuencia, en Poder Judicial, nmero especial IX, noviembre, 1988. BACIGALUPO, E. y STAMPA BRAUN, J. M. Reforma del Derecho Penal Econmico Espaol, Madrid: I.E.E., 1980. BAJO FERNNDEZ, M. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Delitos Patrimoniales y Econmicos, 2 edicin, Madrid: Ed. C.E. Ramn Areces, 1989. _. Exportacin de capital; en Comentarios a la Legislacin Penal, volumen colectivo, direccin y coordinacin M. Cobo del Rosal y M. Bajo Fernndez, Madrid: Ed. EDERSA, tomo IV, 1985. _. Proteccin penal del crdito, en Nuevas Formas de Delincuencia, Poder Judicial, nmero especial IX, noviembre, 1988. _. Derecho Penal Econmico, Madrid: Ed. Civitas, 1978. _. Derecho Penal Econmico. Un estudio de Derecho positivo espaol; en Anuario de Derecho Penal y C. Penal XXVI, 1973. _. Marco constitucional del Derecho Penal Econmico, en Vol. Col. Comentarios a la Legislacin Penal, volumen colectivo, tomo 1, Madrid, 1982. _. nimo de lucro y nimo de hacerse pago; en Anuario de D.P. y C.P., 1975. _. Estafa de abuso de crdito mediante los descuentos de letras vacas o no comerciales, en Anuario de D.P. y C.P., 1977. BARBERO SANTOS, M. Los delitos econmicos en el Derecho italiano; en La Reforma Penal: Delitos socio econmicos, volumen colectivo, Madrid: Universidad de Madrid, 1985. BERISTAIN, A. y NEUMAN, E. Criminologa y dignidad humana. Dilogos, Buenos Aires: Ed. Depalma, 1989. MODO DE ACTUAR DE LA DELINCUENCIA ECONMICA EN LA COMISIN DE DELITOS 116 - VERBA IURIS BOIX REIG, J. Consideraciones sobre la proteccin penal de la intimidad y del honor e informtica; en Informtica y Derecho 2, 1983. _. Delitos contra la propiedad. Infracciones del Derecho de Autor y de Propiedad Industrial; en Derecho Penal. Parte Especial, volumen colectivo, coordinacin de Vives Antn, Valencia: Ed. Tirant Lo Blanch, vol. II, 1988. BUSTOS RAMREZ, J. Poltica criminal y bien jurdico en el delito de quiebra; en Anuario de D.P. y C.P., enero abril, 1990. CAMACHO, L. El delito informtico. Un anlisis en profundidad del mayor riesgo con que se enfrenta la moderna sociedad informatizada, Madrid, 1987. CARMONA SALGADO, C. Sujetos penalmente protegidos en la Reforma de 1987 sobre propiedad intelectual, volumen colectivo Nuevas Formas de Delincuencia; en Poder Judicial, nmero especial IX, 1988. PUIG PEA, F. Derecho Penal, Madrid: Ed. Revista de Derecho Privado, III, 68. QUINTANO RIPOLLES, A. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, edicin preparada por Garca Valds, tomo III, Madrid, 1978. QUINTERO OLIVARES, G. y GMEZ BENTEZ, J. M. Proteccin de los derechos de autor y conexos; Madrid: Ed. Civitas, 1988. RODRIGUEZ DEVESA. Sobre l a necesidad de una nueva poltica criminal; en Anuario de Der. Pen. y C. Penales, XXXV, 1981. _. Derecho Penal Espaol. Parte Especial, Madrid, 1991. TIEDEMANN, K. Delitos contra el orden econmico; en Reforma Penal: Cuatro cuestiones fundamentales, volumen colectivo, Madrid: Universidad de Madrid, 82. _. Concepto y principios del Derecho Penal Econmico incluida la proteccin de los consumidores; en Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia, No. 48 250, 1981. TORRES, M Rosario. Todo sobre los delitos en los negocios, Barcelona: Ed. De Vecchi, 1985. TRIANA, E. El panorama de la propiedad intelectual e industrial en Espaa; en Revista del Instituto de Estudios Econmicos, 2, 1989. VEGA RUIZ. Proteccin penal del consumidor; en Nuevas Formas de Delincuencia. VILADAS JENE, C. La delincuencia econmica; en El pensamiento criminolgico, II, (Estados y Control), volumen colectivo, Barcelona: Ed. Pennsula, 1983. VIVES ANTON, TS. (coordinador) y otros: Derecho Penal. Parte Especial, Valencia: Ed. Tirant Lo Blanch, Vol. 11, 1988. INSTITUTO DE POSTGRADOS - 117 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANT AS Hernn Olano Garca 1 RESUMEN: En su artculo primero, la Constitucin Poltica de Colombia de 1991 define el Estado colombiano como un Estado Social de Derecho. Este cambio del paradigma clsico del Estado de Derecho a aquel basado en la igualdad material, los derechos fundamentales y la democracia participativa, ha suscitado una serie de transformaciones en el ejercicio de la Corte Constitucional para hacer efectivo que el Estado Social provea a sus ciudadanos las condiciones materiales que posibiliten la evolucin de sus derechos y libertades. El autor, a travs de la revisin de las principales sentencias de la Corte Constitucional, hace un recuento de los avances y limitaciones de estas transformaciones durante los primeros 10 aos de vigencia de la Constitucin. PALABRAS CLAVES: Constitucin Poltica de Colombia 1991, Estado Social de Derecho, trada garantista, derechos fundamentales de naturaleza poltica, derechos fundamentales de naturaleza econmica. ABSTRACT: The Political Constitution of Colombia of 1991, in its first article, defines the Colombian State like a Social State of law. This shift from the classic paradigm of the State of law to that one based on the material equality, the fundamental rights and the democracy, has provoked a series of transformations in the exercise of the Constitutional Court. This because the Court wants to make effective that the Social State provides to its citizens the material conditions that make possible the evolution of their rights and liberties. The author, through the revision of the main sentences of the Constitutional Court, makes a count of the advances and limitations of these transformations during the first 10 years of use of the Constitution 1 Abogado e historiador, especializado en derecho constitucional, derechos humanos, derecho cannico, biotica, docencia universitaria, liderazgo estratgico militar e historia del derecho. Magster en Relaciones Internacionales y magster en Derecho Cannico, ambos por la Pontificia Universidad Javeriana. Candidato a Doctor en Derecho Cannico y PhD H.C. en Historia. Director del grupo de investigacin en derecho constitucional Diego de Torres y Moyachoque, cacique de Turmequ. Miembro de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y de la Pontificia Academia Tiberina de Roma. www.geocities.com/hernan_olano/ Correo electrnico: hernan.olano@unisabana.edu.co LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTAS 118 - VERBA IURIS 1. ASPECTOS GENERALES La Constitucin Poltica de Colombia de 1991 fue el fruto de una Asamblea Nacional Constituyente de reconciliacin nacional, que reuni por espacio de 150 das a 74 delegatarios, 70 elegidos por votacin popular, incluidos all 2 indgenas, 4 guerrilleros reinsertados de otros grupos y antiguos miembros del grupo guerrillero M-19 (que en 1985 atacaron el Palacio de Justicia donde muri un gran nmero de magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado). Estos fueron los encargados de expedir el 4 de julio de ese ao un texto garantista, cuyo centro y razn de ser es el respeto de la dignidad humana y la proteccin de la familia como institucin bsica de la sociedad. La Carta Poltica de 1991, remplazando a la centenaria Carta de 1886, quiso incorporar y hacer vivos los derechos fundamentales, creando para ellos mecanismos de proteccin y defensa; el Estado Social de Derecho que la Constitucin Poltica de Colombia consagra desde su primer artculo, otorga a los derechos fundamentales como manifestaciones inmediatas y concretas de la dignidad de la persona, la mxima proteccin jurdica de que dispone a travs de mecanismos como el recurso de amparo o accin de tutela, las acciones populares y las de grupo o clase, la accin de cumplimiento, la accin pblica de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional con efectos erga omnes y la excepcin de inconstitucionalidad que pueden aplicar los jueces con efectos Interpartes. Esos derechos fundamentales consagrados en la Constitucin son, a su vez, derechos constitucionales, derechos subjetivos dotados de la fuerza normativa propia de la Constitucin y responden a una pluralidad de sentidos. En primer lugar, ellos son el reflejo en el interior de la Constitucin de los derechos de la persona, de esas manifestaciones concretas de la libertad y dignidad humanas en las que stas, como otras tantas formas concretas y a la vez repetidas, de amenaza a las mismas, han venido plasmndose, cuando menos, desde la Edad Moderna. En esta dimensin son, ante todo, derechos subjetivos, pero tambin derechos universales, algo de lo que la Constitucin. En esta dimensin son ante todo derechos subjetivos pero tambin derechos universales, presentados con especial eco en el segundo inciso del artculo 93 que declara que los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. En segundo lugar, prosiguen Cruz y Pardo, muchos de los derechos fundamentales funcionan simultneamente como elementos objetivos incorporados al sistema representativo y democrtico de gobierno que es consustancial al rgimen constitucional: el derecho de sufragio, la libertad de expresin, la libertad de asociacin, entre otros, son presupuesto y contenido necesario de ese sistema de gobierno. Pero ms all de estos supuestos en los que determinadas libertades no son sino la vertiente subjetiva de las propias instituciones de la democracia, es claro que incluso los derechos ms estrechamente vinculados a la personalidad HERNN OLANO GARCA INSTITUTO DE POSTGRADOS - 119 (derecho a la vida y a la integridad fsica, derecho a la intimidad personal), as como proclamaciones como la relativa a la dignidad de la persona, son elementos consustanciales al orden poltico en s mismo, considerado en cuanto factores bsicos de su propia legitimidad 2 . En tercer lugar, finalmente, los derechos fundamentales son expresin de la constitucin de la sociedad o, si se prefiere, de la sociedad constituida. Los derechos fundamentales expresan la dualidad sociedad/Estado inherente a un sistema en el cual el poder poltico presupone y parte del reconocimiento de otras formas de poder, o cuando menos, de mbitos de actuacin individuales y sociales, distintos de la estatal e igualmente legtimos: el derecho de propiedad, la libertad de expresin, el derecho de huelga, la libertad de asociacin, entre otros, son as instituciones bsicas de una sociedad de la que, presuponindola, surge el Estado. 2. I DENTI FI CACI N DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES El Ttulo II de la Constitucin Poltica de Colombia se refiere a los derechos, las garantas y los deberes y, en los 5 captulos que lo componen, desde el artculo 11 hasta el 95, hace referencia a los derechos fundamentales, a los derechos sociales, econmicos y culturales; a los derechos colectivos y del ambiente, a la proteccin y aplicacin de los derechos y a los deberes y obligaciones. Es el titulo ms extenso de la Carta y de l se ha planteado la discusin sobre si todos los derechos funda- mentales all contenidos son ms fundamentales que otros: En este sentido es necesario presentar cules son los criterios para determinar los derechos fundamen- tales en Colombia, segn la Corte Constitucional. El Alto Tribunal Constitucional colombiano, utiliza los siguientes criterios principales para determinar los derechos fundamentales: 2.1 EL RECONOCI MI ENTO EXPRESO Lo encontramos en el Captulo I del Ttulo II de la Constitucin, artculos 11 al 41, por lo cual no existe dificultad alguna para identificarlos. 2. 2 LA PERSONA HUMANA El sujeto es la razn y el fin de la Carta de 1991. Por tanto, es necesario determinar si el derecho reclamado es o no un derecho esencial de la persona, considerado en su dimensin social, sus principios y valores de dignidad y libre desarrollo de la personalidad, as como los criterios de esencialidad, la inherencia y la inalienabilidad de los derechos del individuo. Los artculos 1 y 2 de la Constitucin establecen que Colombia es un Estado Social de Derecho, fundado en el respeto de la dignidad 2 CRUZ VILLALN, Pedro y PARDO FALCN, Javier. Los Derechos Fundamentales en la Constitucin Espaola de 1978, en: Boletn Mexicano de Derecho Comparado No. 97, Mxico: Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2000. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTAS 120 - VERBA IURIS humana; y dentro de sus fines esenciales se encuentra el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Norma Superior. 2. 3 CRI TERI OS AUXI LI ARES Aunque los criterios principales son suficientes y vinculantes para efectos de definir los derechos constitucionales fundamentales, se resean a continuacin algunos criterios auxiliares cuyo fin es servir de apoyo a la labor de interpretacin, aunque por s solos no son suficientes: 1) Los Tratados Internacionales: El artculo 93 de la Constitucin dice as: Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, lo cual reitera el Decreto 2591 de 1991 en su artculo 4, as: Los derechos protegidos por la accin de tutela se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. 2) Los derechos de aplicacin inmediata: Segn el artculo 85 estos derechos no contemplan condiciones para su ejercicio en el tiempo, por lo que son exigibles en forma directa e inmediata mediante la accin de tutela. 3) Los superderechos: La Constitucin, establece en su artculo 377, que hay unos derechos que poseen ms fuerza que otros, a los cuales se les concede un plus como lo designa la Corte Constitucional. La norma constitucional citada dice as: Debern someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso, cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Captulo I del Ttulo II y a sus garantas, a los procedimientos de participacin popular o al Congreso, si as lo solicita, dentro de los seis meses siguientes a la promulgacin del Acto Legislativo, un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral. La reforma se entender derogada por el voto negativo de la mayora de los sufragantes, siempre que en la votacin hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral. 4) Por su ubicacin y denominacin: La ubicacin y denominacin del texto para determinar su significado, es otro criterio auxiliar de determinacin, pues como lo podemos entender, la Constitucin est organizada en ttulos y captulos que agrupan temas afines y permiten su estudio, otorgando la prevalencia de acuerdo a los dos conceptos enunciados. En nuestra Constitucin, se da un efecto indicativo a la ubicacin y titulacin de las normas, derivndose de ah su supremaca. Por ltimo el artculo 44 de la Carta, tambin establece de manera expresa unos derechos fundamentales de los cuales son titulares los nios y que contempla lo siguiente: Artculo 44. Son derechos fundamentales de los nios: la vida, la integridad fsica, la salud y la seguridad social, la alimentacin equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, HERNN OLANO GARCA INSTITUTO DE POSTGRADOS - 121 la educacin y la cultura, la recreacin y la libre expresin de su opinin. Sern protegidos contra toda forma de abandono, violencia fsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotacin laboral o econmica y trabajos riesgosos. Gozarn tambin de los dems derechos consagrados en la Cons- titucin, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. Conc.: Arts. 2 y 11. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de asistir y proteger al nio para garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sancin de los infractores. Conc.: Art. 6. Los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems. Conc.: Arts. 1, 2, 5, 11, 12, 13, 16, 17, 20, 42, 48, 49, 50, 52, 53, 67, 68, 70, 93, 94, 96, 356. Parece claro que el ciudadano de un Estado Social de Derecho es titular de unas garantas. As, cabe pensar que los derechos constitucionales fundamentales de que tratan los artculos 11 al 41 de la Constitucin, no son esos exclusivamente, sino tambin todos los otros derechos inherentes a la persona, en cuyo contenido se concretan los imperativos de dignidad y libertad cuya satisfaccin corresponde al Estado Social de Derecho. El carcter fundamental de un derecho no proviene del hecho de que su reconocimiento positivo se haga en este o aquel ttulo de la normatividad constitucional, sino del papel que desempea como un componente bsico, estructural y necesario del ordenamiento jurdico objetivo. La enumeracin que trae el Captulo I del Ttulo II, no puede considerarse como una lista cerrada ni como un catlogo exhaustivo, pues la misma Corte Constitucional colombiana, en uno de sus yerros o logros la historia lo juzgar ha declarado las alcantarillas como un derecho fundamental, esto, segn la teora de los derechos innominados tan usada en sus fallos por nuestros magistrados, lo cual equivale a la llamada clusula abierta que permite a los operadores de la Constitucin y en particular a los jueces en palabras de Nstor Pedro Sags reconocer a los habitantes, con rango constitucional, derechos que no eran visualizados como tales al momento de dictarse la Constitucin, pero que posteriormente son admitidos, segn la conciencia jurdica dominante, como dignos de reconocimiento constitucional 3 . En ciertos casos, clusulas como las indicadas permiten afirmar que la constitucin ha constitucionalizado todo o parte del derecho natural. No se puede pasar por alto la fuerte presencia, en el Ttulo II de la Constitucin, de una pluralidad de Deberes y Obligaciones. La realidad es que, como no poda ser menos, el Ttulo II tiene por objeto esencialmente los derechos fundamentales, ocupando los llamados deberes y las llamadas obligaciones una posicin comparativamente secundaria dentro de esa parte dogmtica de la Constitucin, 3 SAGS, Nstor Pedro. El Sistema de Derechos y Garantas en Amrica Latina. Ponencia presentada en el Primer Encuentro de Constitucionalistas de Amrica del Sur y Europa Central. Wroclaw, Polonia: Universidad de Wroclaw, septiembre de 2001, pg. 2. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTAS 122 - VERBA IURIS al drsele a los mismos tan slo un artculo (el 95), que los hace funcionar en ocasiones tambin como derechos. La citada norma dice: Artculo 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos estn en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitucin implica responsabilidades. Toda persona est obligada a cumplir la Constitucin y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; Conc: Arts. 2, 6, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 44, 85 y 333. 2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas; Conc.: Arts. 1, 2, 6, 7, 11, 49, 64 y 85. 3. Respetar y apoyar a las autoridades democrticas legtimamente constitudas para mantener la independencia y la integridad nacionales. Conc: Arts. 2, 4, 6, 40, 188, 189(3); 212, 216 y 217. 4. Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacfica; Conc.: Arts. 2, 6, 9, 22, 67, 93, 118, 150(16); 164, 189(2); 214(2); 218, 222, 224, 278(4) y 282. 5. Participar en la vida poltica, cvica y comunitaria del pas; Conc.: Arts. 1, 3, 25, 40, 87, 98, 103, 125, 133, 154, 170, 177, 184, 191, 232(1); 242, 255, 258, 259, 260, 264, 303, 316, 323, 330, 375 y 379. 6. Propender al logro y mantenimiento de la paz; Conc.: Prembulo y Arts. 1, 6, 22; y transitorio 12. 7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administracin de la justicia; Conc.: Arts. 1, 6, 116, 152, 228, 229 y 247. 8. Proteger los recursos culturales y naturales del pas y velar por la conservacin de un ambiente sano; Conc.: Arts. 1, 63, 70, 79, 80, 88, 215, 268(7); 277(4); 289, 300(2); 310, 317, 330(5); 333, 360 y 361. 9. Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad. Conc.: Arts. 1, 2, 4, 6, 8, 13, 22, 23, 40, 41, 44, 49, 58, 64, 67, 72, 79, 88, 93, 96, 103, 116, 221, 223, 228, 333, 338, 345, 363; y transitorios 12 y 43. A veces tendemos a olvidar que cuando se habla de derechos humanos o de derechos fundamentales, paralelamente a su salvaguarda, la vida social postula de igual manera derechos y obligaciones muy precisos como los del artculo 95. La Corte Constitucional en la Sentencia T-125 de 1994, cuya ponencia correspondi al Magistrado Eduardo Cifuentes Muoz, actual Defensor del Pueblo, indic que la doctrina moderna clasifica los deberes segn los valores superiores en que se HERNN OLANO GARCA INSTITUTO DE POSTGRADOS - 123 asientan: la igualdad, la justicia y la solidaridad. En su orden, corresponden stos a los deberes en un Estado democrtico, en un Estado de derecho y en un Estado Social de Derecho, respectivamente. Dentro de los deberes que emanan del Estado Democrtico de Derecho, segn el citado fallo, la Constitucin consagra la obligacin de la educacin entre los cinco y los quince aos de edad (artculo 67), el deber de propender a la paz y mantenerla (artculos 22 y 95-6), el deber de estudiar la Constitucin Nacional (artculo 41), los deberes de defender y divulgar los derechos humanos y de participar en la vida poltica, cvica y comunitaria del pas (artculo 95, numerales 4 y 5), y el deber de prestar el servicio militar (artculo 216), entre otros. El Estado de Derecho presupone la obligacin de las personas de acatar la Constitucin y la ley (artculos 4 y 95), la responsabilidad por su infraccin (artculo 6), las obligaciones y deberes derivados de las relaciones familiares (artculos 42, 44 y 46), el deber de ceirse en todas las actuaciones a los postulados de la buena fe (artculo 83), los deberes de respetar, obedecer y apoyar a las autoridades legtimamente constituidas (artculos 4 y 95-3) y el deber de colaborar para el buen funcionamiento de la administracin de justicia (artculo 95-7). La naturaleza social del Estado de Derecho hunde sus races en el principio de solidaridad social (artculo 1). De este principio se desprenden la obligacin social del trabajo (artculo 25), las obligaciones derivadas de la funcin social de la propiedad (artculo 58) y de la empresa (artculo 333), las obligaciones tributarias (artculo 95-9), el deber de procurar la salud individual y comunitaria (artculo 49), los deberes de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios y de obrar conforme al principio de solidaridad social (artculo 95, numerales 1 y 2), proteger las riquezas culturales y naturales de la Nacin (artculo 8) y velar por el medio ambiente sano (artculos 80 y 95-8). Lo ms destacable en este contexto es el distinto contenido normativo de los deberes respecto de los derechos. Mientras que en el caso de stos, la Constitucin se ha preocupado de precisar su eficacia vinculante y sus respectivas garantas, a travs de mecanismos como la accin de tutela, en relacin con los deberes fundamentales el texto constitucional tan slo hace pequeas referencias como en los artculos 22 y 25: Artculo 22. La paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento. Conc.: Prembulo. Arts. 1, 67, 95(6), transitorio 12, 377. Artculo 25. El trabajo es un derecho y una obligacin social y goza, en todas sus modalidades, de la especial proteccin del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Conc.: Prembulo. Arts. 1, 26, 38, 39, 40 (7), 44, 48, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 60, 64 y 67. 3. GARANT AS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES La Constitucin Poltica de Colombia, en su propsito de dotar de real eficacia a los derechos fundamentales en ella contenidos, ha previsto varios tipos de garantas para LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTAS 124 - VERBA IURIS ellos. Con fines sistemticos, siguiendo a Cruz Villaln y Pardo Falcn, podra decirse que hay tres tipos de garantas: las normativas, las jurisdiccionales y las orgnicas. 3.1 GARANT AS NORMATI VAS Se entiende por garantas normativas de los derechos fundamentales las diversas garantas contenidas en la Constitucin derivadas ya sea de su ubicacin en el texto constitucional, o de las condiciones impuestas al legislador de los derechos fundamentales. La primera de estas garantas, evidentemente es la incorporacin que el Constituyente de 1991 hizo de ellos al texto constitucional. Los derechos fundamentales, a diferencia de lo que puede ocurrir en otros ordenamientos, encuentran su consagracin en la Constitucin misma. No son, por lo tanto, derechos de creacin judicial, por ms que nuestra Corte Constitucional en su activismo los haya interpretado y les haya dado un valor ms extenso. La segunda garanta normativa que la Constitucin prev en relacin con el ncleo ms importante de los derechos fundamentales, es el establecimiento de un proceso de reforma de la Carta particularmente rgido en los casos en los que la reforma afecte derechos fundamentales de los recogidos en el Captulo I del Ttulo II de la Carta. Se trata de la garanta consignada en el artculo 377 de la Constitucin, que reza lo siguiente: Artculo 377. Debern someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso, cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Captulo I del Ttulo II y a sus garantas, a los procedimientos de participacin popular, o al Congreso, si as lo solicita, dentro de los seis meses siguientes a la promulgacin del Acto Legislativo, un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral. La reforma se entender derogada por el voto negativo de la mayora de los sufragantes, siempre que en la votacin hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral. Conc.: Arts. 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41 y 103, 155, 170, 241 (2); 258, 265, 327 y 379. La tercera garanta normativa, de alcance general, es la llamada garanta de reserva de la ley, que coincide con lo dispuesto por el artculo 152 de la Constitucin colombiana en relacin con las llamadas Leyes Estatutarias : Artculo 152. Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la Repblica regular las siguientes materias: a. Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su proteccin; b. Administracin de justicia; c. Organizacin y rgimen de los partidos y movimientos polticos; estatuto de la oposicin y funciones electorales; HERNN OLANO GARCA INSTITUTO DE POSTGRADOS - 125 d. Estados de excepcin. Conc.: Arts. 40, 53, 86, 87, 88, 95, 103, 104, 106, 107, 108, 112, 116, 146, 150 (3, 4 y 10); 212, 213, 214 (2); 215, 28, 256, 257, 258, 265, 266, 270, 346, 347 y 374 . La caracterizacin de las leyes estatutarias comprende varios aspectos. Desde un punto de vista material, el artculo 152 Superior contempla un conjunto de materias que deben integrar el contenido de las respectivas leyes. Desde una perspectiva eminentemente formal se exige una mayora calificada absoluta- y el trmite dentro de una sola legislatura, a lo cual se agrega el control previo de constitucionalidad de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por los vicios de procedimiento en su formacin ante la Corte Constitucional, para que luego estas leyes estatuitarias sean devueltas al Ejecutivo para su sancin. En sntesis, en Colombia las leyes estatutarias estn encargadas de desarrollar los textos constitucionales que reconocen y garantizan los derechos fundamentales. No fueron creadas dentro del ordenamiento con el fin de regular en forma exhaustiva y casustica todo evento ligado a los derechos fundamentales. 3. 2 GARANT AS JURI SDI CCI ONALES Corresponden a aquellas garantas especficas que rodean a los derechos fundamentales en la Constitucin y que estn enunciadas en el artculo 86 de la Carta colombiana que consagra la accin de tutela en los siguientes trminos: Artculo 86. Toda persona tendr accin de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s misma o por quien acte a su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que stos resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad pblica. Conc.: Arts. 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40 , 41 , 93, 94, 118, 188, 214, 215, 239, 241(9), 282(3), 365 y transitorio 5. La proteccin consistir en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, acte o se abstenga de hacerlo. El fallo, que ser de inmediato cumplimiento, podr impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, ste lo remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisin. Conc.: Art. 241 (9). Esta accin slo proceder cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningn caso podrn transcurrir ms de diez das entre la solicitud de tutela y su resolucin. La ley establecer los casos en los que la accin de tutela procede contra particulares encargados de la prestacin de un servicio pblico o cuya conducta afecte grave y directamente el inters colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinacin o indefensin. Conc.: Arts. 152 (a), 282 (3) y 365. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTAS 126 - VERBA IURIS De este modo, la Constitucin contiene un sistema especfico de proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales a travs de un procedimiento preferente, gil y sumario ante los jueces de la Repblica, quienes en todo caso enviarn el expediente con su decisin ante la Corte Constitucional, la cual estudiar su eventual revisin. Otra definicin sobre este mecanismo incluido en el artculo 86 de la Carta es que la accin de tutela es aquel mecanismo procesal, especfico y directo, del que puede hacer uso toda persona, con el objeto de buscar la proteccin directa e inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando stos han sido violados o existe amenaza de violacin o de vulneracin por parte de la autoridad pblica o de un particular encargado de la prestacin de un servicio o de una actividad pblica. Cabe indicar que este mecanismo no puede concebirse ni utilizarse como medio judicial para sustituir los mecanismos previstos en la Constitucin y en los Cdigos de la Repblica, ni como proceso alternativo que el interesado pueda escoger a cambio de los ordinarios o especiales, tambin establecidos para administrar justicia y para hacer efectivos los derechos consagrados en la Carta Pol ti ca. 3. 3 GARANT AS ORGNI CAS El artculo 281 de la Constitucin Poltica de Colombia incorpor por primera vez en nuestro ordenamiento republicano la figura del Defensor del Pueblo, con una proyeccin muy directa sobre los derechos fundamentales, tal y como lo indica el artculo 282 superior: Artculo 282. El Defensor del Pueblo velar por la promocin, el ejercicio y divulgacin de los derechos humanos, para lo cual ejercer las siguientes funciones: 1. Orientar e instruir a los habitantes del territorio nacional y a los colombianos en el exterior en el ejercicio y defensa de sus derechos ante las autoridades competentes o entidades de carcter privado. 2. Divulgar los derechos humanos y recomendar las polticas para su enseanza. 3. Invocar el derecho de Habeas Corpus e interponer las acciones de tutela, sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados. 4. Organizar y dirigir la defensora pblica en los trminos que seale la ley. 5. Interponer acciones populares en asuntos relacionados con su competencia. 6. Presentar proyectos de ley sobre materias relativas a su competencia. 7. Rendir informes al Congreso sobre el cumplimiento de sus funciones. 8. Las dems que determine la ley. Conc.: Arts. 29, 30, 37, 40, 67, 68, 86, 88, 93, 94, 95, 118, 154, 156, 164, 197, 214 (2); 222, 235, 277, 278 (4); 281, 283, 284 y transitorio 37 . 4. SUJETOS Y DESTI NATARI OS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Desde la perspectiva del derecho natural, la cuestin de los sujetos y los destinatarios de los derechos fundamentales puede considerarse resueltas a priori, HERNN OLANO GARCA INSTITUTO DE POSTGRADOS - 127 ya que en principio sern destinatarios las personas naturales, quienes gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades y recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades sin ningn tipo de exclusin, distincin ni discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica, como lo dispone el artculo 13 de la Carta constitucional: Artculo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica. El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. Conc.: Prembulo y Arts. 2, 5, 7, 19, 28, 40, 42, 43, 44, 46, 47, 53, 70, 85, 86, 87, 94, 95, 121, 180, 209 y 333. 4.1 LOS SUJETOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Aunque la titularidad de los derechos fundamentales en Colombia se predica de todas las personas, en algunos casos, cuando se desea ser ms restrictivo en su aplicacin, se habla de los ciudadanos excluyendo as a los extranjeros. De esto resulta que la Constitucin Poltica de Colombia rodea a la persona como el sujeto ideal para protegerle todos los derechos fundamentales que la Carta predica. Sin embargo, bien merece la pena diferenciar, como se dijo, el caso de los extranjeros, tal y como lo dice el artculo 100: Artculo 100. Los extranjeros disfrutarn en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podr, por razones de orden pblico, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. As mismo, los extranjeros gozarn, en el territorio de la Repblica, de las garantas concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitucin o la ley. Los derechos polticos se reservan a los nacionales, pero la ley podr conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carcter municipal o distrital. Conc.: Arts. 4, 35, 36, 40(2), 44, 96(2); 97, 99, 103, 105, 171, 189(4); 212, 213, 227, 258 y 260. El bienestar de la poblacin, es un asunto de todos. La corresponsabilidad social y no la responsabilidad nica del gobierno es lo que gua esta perspectiva, con miras a la construccin colectiva de un proyecto de sociedad en el que igualmente deben participar los extranjeros residentes en Colombia, dentro del destino del Ente fundamental del Estado: el municipio. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTAS 128 - VERBA IURIS 4. 2 LOS DESTI NATARI OS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES La Constitucin colombiana en muy pocos casos especifica los destinatarios u obligados frente a los derechos fundamentales, aunque s proclama de manera por dems evidente que es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitucin y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades, en el inciso 2 del artculo 4. Sin embargo, algunos de los preceptos contenidos de los artculos 11 al 41, captulo I del Ttulo II de la Constitucin se expresan, no en forma de reconocimiento de derechos subjetivos, sino en forma de prohibiciones cuyos destinatarios, por el propio carcter de las mismas, difcilmente pueden ser otros que los poderes pblicos. En otros casos, se trata tambin de mandatos positivos e imperativos a los poderes pblicos. Los derechos fundamentales no solo obligan a las autoridades pblicas a actuar o abstenerse de hacerlo, sino tambin los particulares encargados de la prestacin de un servicio pblico, los particulares cuya conducta afecte grave y directamente el inters colectivo o los particulares frente a los cuales el solicitante del amparo constitucional se halle en estado de subordinacin o indefensin, como lo dice el artculo 86 superior. 5. LA SUSPENSI N DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES La Constitucin Poltica de Colombia no permite, bajo ningn caso, ni an en los llamados estados de excepcin, la suspensin o negacin de los derechos fundamentales, los cuales adems sern interpretados de conformidad con los tratados de derechos humanos ratificados por el Estado, como lo indica el artculo 93 de la Carta: Artculo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Conc.: Arts. 9, 44, 53, 67, 94, 118, 150(16), 164, 189(2), 214(2), 215, 222, 224, 278(4) y 282. Si en un Estado de derecho el mantenimiento del orden puede en ocasiones justificar ciertas restricciones a algunas libertades, dichas restricciones deben siempre estar sometidas a reglas destinadas a impedir que las consideraciones de orden no vayan a degenerar en un poder arbitrario que por s mismo estara negando los valores democrticos. De entre varios instrumentos internacionales como el Pacto Internacional relativo a los Derechos Civiles y Polticos o la Convencin Europea de Derechos Humanos, se pueden desprender dos principios fundamentales en cuanto a lmites o restricciones: HERNN OLANO GARCA INSTITUTO DE POSTGRADOS - 129 1) El Estado no puede limitar cualquier tipo de libertades. 2) Las limitaciones no pueden revestir la extensin y forma que se antojen. Bien podra decirse que existe una categora de derechos para los cuales ninguna consideracin de orden pblico podra justificar limitantes. Dentro de esta tipologa de derechos no derogables suele mencionarse el derecho a la vida, la prohibicin de la tortura y tratos inhumanos y degradantes, la prohibicin de la esclavitud e incluso el principio de la legalidad de los delitos y las penas. Ahora bien, el carcter no derogable de un derecho significa simplemente que ninguna circunstancia, por grave que sea, como la alteracin del orden pblico, podra justificar limitantes a los derechos fundamentales. En la Sentencia C-574 de 1992 del ex-Magistrado Ciro Angarita Barn, se lee: La Carta reconoce plenos efectos jurdicos a los tratados y convenios debidamente ratificados concernientes a los derechos humanos. Esto indica que los constituyen- tes no ignoraron la existencia de esa amplia y promisoria rama que es el derecho internacional de los derechos humanos, algunas de cuyas caractersticas tuvimos ya ocasin de sealar. Ella reconoce tambin plenos efectos jurdicos a las reglas del derecho internacional humanitario, particularmente durante la vigencia de los denominados Estados de Excepcin. Es claro, pues, que las facultades del gobierno durante tales estados encuentran lmites efectivos que operan an antes de la vigencia de la ley estatutaria a que alude la misma disposicin constitucional. Lo cual significa, ni mas ni menos, que las reglas del derecho internacional humanitario son hoy por voluntad expresa del Constituyente normas obligatorias per se sin ratificacin alguna previa o sin expedicin de norma reglamentaria. Y lo son en todo caso como lo seala significativamente la propia Carta. Por virtud del texto expreso del artculo 94, bien pueden considerarse incorporados a los derechos y garantas reconocidos por la Carta todos aquellos que sean inherentes a la persona humana 4 . 6. DERECHOS FUNDAMENTALES ESPEC FI COS Antes de entrar en materia, quisiera hacer nfasis en lo que Sags ha denominado la sobre carga de derechos y los derechos imposibles, lo cual se ve a lo largo de la Constitucin colombiana debido al excesivo detallismo en la formulacin de los derechos constitucionales. Segn el doctrinante argentino esto se debe en parte a dos razones: muchas de las constituciones son excesivamente largas, transformndose en constituciones-cdigo, que abordan a menudo temas que no son propios de una legislacin ordinaria. Se produce, pues, una confusin de roles y de funciones entre el poder constituyente y el poder legislativo comn. En otros casos, el constituyente incurre en el pecado del utopismo, de la demagogia o del plagio constitucional. El primero consiste en asegurar derechos sin medir los costos polticos y econmicos que surgen de su proclamacin. El segundo es el de 4 Sentencia C-574 de 1992 del Ex Magistrado Ciro Angarita Barn, LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTAS 130 - VERBA IURIS otorgar derechos con fines de lograr legitimacin popular, a veces sabiendo que ya que esos derechos no pueden concretarse en la realidad, al menos se contenta a las masas con hermosas palabras de la constitucin. Ello provoca, a veces entre las distintas constituciones de la regin, un verdadero campeonato de ilusiones... Por uno u otro conducto, una constitucin latinoamericana se perfila as como una constitucin promesa: un documento lleno de ilusiones lanzadas hacia el porvenir, de dudosa realizacin en la actualidad, plasmadas en clusulas programticas de redaccin genrica o ambigua, cuyo cumplimiento no puede exigirse de modo concreto y presente 5 . 7. DERECHOS FUNDAMENTALES I NHERENTES A LA PERSONA 7.1 LA DI GNI DAD DE LA PERSONA La consideracin de la persona humana es la principal caracterstica del Estado Social de Derecho, ya que con la expedicin de la Carta de 1991, la persona en su manifestacin individual y colectiva, se contempla en el Estatuto Superior como fuente suprema y ltima de todo el ordenamiento jurdico y de la organizacin poltica de donde emana toda autoridad, y como titular de derechos y obligaciones para cuya proteccin y cumplimiento se ha creado el Estado. Sobre el particular, la doctora Ilva Myriam Hoyos, antigua Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana, ha dicho lo siguiente: La Constitucin Poltica de Colombia establece como principio fundamental de todo el ordenamiento jurdico y de la organizacin poltica, el respeto a la dignidad de la persona humana, principio sobre el cual se estructura el Estado Social de Derecho. El Estado no es la base para comprender lo que sea, en trminos del Prembulo de la Constitucin, el orden poltico, econmico y social justo, porque l se explica y fundamenta en la dignidad de la persona humana. Sin referencia a la persona no podra existir el Estado, ni ste tendra como notas esenciales el ser Social ni de Derecho. Es todo un acierto el que el Constituyente de 1991 haya aceptado que el orden poltico y jurdico se funda en la dignidad de la persona y en los derechos que son inherentes o esenciales a ella. Decimos acierto, porque corresponde con el ser mismo de aquello que se estructura u ordena. Hemos de recordar que la Constitucin en un sentido material significa la conformacin, el orden, la estructura de un ente o de una realidad. La persona y los derechos que le son propios configuran la estructura fundamental de la sociedad, la constitutio de la comunidad poltica 6 . 5 SAGES. Op cit., pg. 6. 6 HOYOS CASTAEDA, Ilva Myriam. La Persona y sus Derechos. Consideraciones Biotico-Jurdicas. Bogot: Editorial Temis e Instituto de Humanidades de la Universidad de La Sabana, 2000, pg. 75. HERNN OLANO GARCA INSTITUTO DE POSTGRADOS - 131 Ese reconocimiento de la dimensin jurdica natural de la persona en la Carta de 1991, segn el criterio de la citada doctrinante Hoyos, lleva a reconocer a la persona, primaria y principalmente, la titularidad natural de derechos y deberes: a) El reconocimiento de los derechos inalienables de la persona. b) El reconocimiento de la personalidad jurdica natural. c) La aceptacin de derechos inherentes no reconocidos expresamente en la Constitucin Poltica. La misma Corte Constitucional, en Sentencia C-037 de 1996, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, estableci: El artculo 1 de la Constitucin consagra el respeto a la dignidad humana como uno de los fundamentos de nuestro Estado Social de Derecho. Y no es ese un concepto vano, sino al revs, lleno de contenido tico y poltico. Porque el reconocimiento de la dignidad humana implica la concepcin de la persona como un fin en s misma y no como un medio para un fin. En otras palabras, como un ser que no es manipulable, ni utilizable en vista de un fin, as se juzgue ste muy plausible. El Estado est a su servicio y no a la inversa. Llamar recursos humanos a las personas que han de cumplir ciertas funciones, supone adoptar la perspectiva opuesta a la descrita, aunque un deplorable uso cada vez ms generalizado pugne por legitimar la expresin. Es deber de la Corte preservar el contenido axiolgico humanstico que informa a nuestra norma fundamental, velando an porque el lenguaje utilizado por el legislador no la contradiga 7 . Adems, podemos citar aqu, que la dignidad humana es fundamento de la organizacin social, tiene entre sus desarrollos, el derecho a la igualdad. Este derecho debe ser protegido, garantizando para todos un mnimo de equidad. La obligacin del Estado frente a la proteccin a la igualdad, determina que la efectividad de los derechos de los ms desfavorecidos deber tener una solucin compensada, en atencin a la equidad que debe presidir las relaciones sociales, sin desmedro de los derechos de las dems personas. Compartimos la afirmacin de Hoyos: Debe decirse de manera enftica que la exigencia del respeto a la dignidad humana, principio fundamental de rango constitucional, postula necesariamente un reconocimiento erga omnes, independientemente de las estimaciones o valoraciones que sobre ella se formulen. 7. 2 EL DERECHO A LA VI DA Y A LA I NTEGRI DAD F SI CA Y MORAL La Constitucin Poltica de Colombia, coloca, en lugar primordial dentro de su ordenamiento dogmtico el derecho a la vida, bajo los siguientes trminos: Artculo 11. El derecho a la vida es inviolable. No habr pena de muerte. Conc.: Prembulo y Arts. 1, 2, 12, 17, 34, 44, 50, 85, 87, 93, 377. 7 Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTAS 132 - VERBA IURIS Artculo 12. Nadie ser sometido a desaparicin forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Conc.: Arts. 13, 17, 28, 29, 30, 33, 34, 44, 85, 86, 93, 94, 214, 215 y 377. El artculo 11 ha suscitado varios debates acerca de su proteccin, derivados de los pronunciamientos contradictorios entre s de la Corte Constitucional, pues en la Sentencia C-239 de 1997 se refieren a la creacin legal de la eutanasia y, en la sentencia de unificacin de jurisprudencia SU-111 de 1997, la Corte coincidi en velar por el respeto de la vida en los siguientes trminos: El derecho a la vida protegido por el artculo 11 de la Constitucin Poltica, comprende bsicamente la prohibicin absoluta dirigida al Estado y a los particulares de disponer de la vida humana y, por consiguiente, supone para stos el deber positivo de asegurar que el respeto a la vida fsica sea el presupuesto constitutivo esencial de la comunidad. Esta faceta de la vida, bajo la forma de derecho fundamental, corresponde a un derecho fundamental cuya aplicacin no se supedita a la interposicin de la ley y puede, por lo tanto, ser amparado a travs de la accin de tutela. La proteccin de la vida tiene el carcter de valor superior en la Constitucin Poltica. La razn de ser de la comunidad poltica que forman los colombianos estriba en la necesidad de asegurar colectivamente el disfrute mximo de la vida y la libertad. La garanta constitucional no puede ciertamente satisfacerse con la mera interdiccin que recae sobre su eliminacin o supresin. El Estado como organizacin poltica de la sociedad adquiere sentido cuando, adems de asegurar la intangibilidad de la vida y la libertad, se ocupa de establecer las bases de orden material y jurdico para que ellas sean posibles y su goce sea general. El derecho social a la salud y a la seguridad social, lo mismo que los dems derechos sociales, econmicos y culturales, se traducen en prestaciones a cargo del Estado, que asume como funcin suya el encargo de procurar las condiciones materiales sin las cuales el disfrute real tanto de la vida como de la libertad resultan utpicos o su consagracin puramente retrica. No obstante la afinidad substancial y teleolgica que estos derechos mantienen con la vida y la libertad como que a travs suyo la Constitucin apoya, complementa y prosigue su funcin de salvaguardar en el mximo grado tales valores superiores, las exigencias que de ellos surgen no pueden cumplirse al margen del proceso democrtico y econmico 8 . La Corte Constitucional, con la Sentencia C-239 de 1997, estableci una licencia para matar de modo irresponsable, desconociendo evidentes criterios morales, ticos y jurdicos, al resolver una demanda contra el artculo 326 del Cdigo Penal, con una votacin de seis a tres, con ponencia de Carlos Gaviria Daz apoyada por los Magistrados Antonio Barrera, Jorge Arango, Eduardo Cifuentes, Alejandro Martnez y Fabio Morn. 8 Corte Constitucional, Sentencia de unificacin de jurisprudencia SU-111 de 1997. HERNN OLANO GARCA INSTITUTO DE POSTGRADOS - 133 El tema se torna conflictivo cuando la Corte estudia en ese fallo la relacin existente entre el derecho a la vida y la autonoma, a la luz de nuestra Carta. El argumento central de la Corte Constitucional en tan cuestionada sentencia es que del derecho a vivir en forma digna se deriva un derecho a morir dignamente, del que sera titular no toda persona, sino el enfermo terminal que padezca intensos dolores o sufrimientos ocasionados por enfermedad grave o incurable, la cual le habilitara para determinar libremente si prefiere vivir o morir. La Corte Constitucional considera de manera expresa que: la decisin de cmo enfrentar la muerte adquiere una importancia decisiva para el enfermo terminal, que sabe que no puede ser curado, y que por ende no est optando entre la muerte y muchos aos de vida plena, sino entre morir en condiciones que l escoge o morir poco tiempo despus en circunstancias dolorosas que juzga indignas. El derecho fundamental a vivir en forma digna implica entonces el derecho a morir dignamente, pues condenar a una persona a prolongar por tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y padece profundas aflicciones, equivale no solo a un trato cruel e inhuman, prohibido por la Carta (artculo 12 de la Constitucin Poltica), sino una anulacin de su dignidad y de su autonoma como sujeto moral. La persona quedara reducida a un instrumento para la preservacin de la vida como valor abstracto 9 . Segn la Sentencia citada Sentencia, la libertad parecera no tener lmite alguno y no lo seran ni los deberes propios ni los deberes de los dems. Segn la Carta Poltica, explica la doctora Hoyos, es deber de toda persona, deber de ndole no slo moral, sino jurdico, respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios (artculo 95 ibdem), as como procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad (artculo 40 ibdem). Por tanto, aade la citada autora, aceptar las tesis de la Corte Constitucional tambin significara desconocer los deberes que le competen a un Estado que se dice Social de Derecho, entre estos deberes se debe mencionar el de proteger, no de desproteger, a las personas que por su condicin fsica o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y el deber de sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. 7. 3 EL LI BRE DESARROLLO DE LA PERSONALI DAD Artculo 16. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin ms limitaciones que las que imponen los derechos de los dems y el orden jurdico. Conc.: Arts. 5, 18, 27, 28, 41, 68, 70, 85 y 103. Con el libre desarrollo de la personalidad, se requiere garantizar la libertad general de actuar, de hacer o no hacer lo que se considere conveniente. Por tanto, se inscribe en el amplio mbito de la libertad y en todas aquellas manifestaciones en 9 Corte Constitucional, Sentencia C-239 de 1997. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTAS 134 - VERBA IURIS que el ser humano se proponga automticamente realizar las ms diversas metas. Su compleja naturaleza hace que la proteccin que le depara el ordenamiento cobije las relaciones del hombre en el campo social, poltico, econmico y afectivo, entre otras. En virtud de este derecho, el Estado no puede interferir en el desarrollo autnomo del individuo sino que, por el contrario, debe procurar las condiciones ms aptas para su realizacin como persona. Es importante manifestar que la Corte Constitucional le ha dado a este derecho diferentes connotaciones como libertad general, libertad general de accin, libertad general para actuar o no actuar; libertad in nuce (...) porque cualquier tipo de libertad se reduce finalmente a ella; libertad general de hacer o no hacer, clusula general de libertad; autonoma, autodeterminacin, autonoma moral, libertad de opcin, etc. Sin embargo, segn Surez Berro 10 , resulta ms ajustado a la Carta entender el libre desarrollo de la personalidad como libertad de opcin o autodeterminacin, porque una y otra s se manifiestan al exterior del sujeto libre y pueden entrar en conflictos interpersonales que es de lo que se debe ocupar el derecho. Los lmites de este derecho, estn dados por el orden jurdico y los derechos de los dems, es decir, que para que una limitacin del derecho individual al libre desarrollo de la personalidad sea legtima, y por lo mismo no arbitraria, se requiere que goce de un fundamento jurdico constitucional. El fundamento constitucional a la limitacin no tiene que ser expreso. En este sentido, es mucho ms clara la Sentencia C-221 de 1994, caso dosis personal, la cual con ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Daz, dice: La frase sin ms limitaciones que las que imponen los derechos de los dems y el orden jurdico merece un examen reflexivo, especialmente en lo que hace relacin a la expresin subrayada. Porque si cualquier limitacin est convalidada por el solo hecho de estar incluida en el orden jurdico, el derecho consagrado en el artculo 16 Superior, se hace nugatorio. En otros trminos: el legislador no puede vlidamente establecer ms limitaciones que aquellas que estn en armona con el espritu de la Constitucin 11 . Paradjicamente, seala Surez Berro 12 , la limitacin del libre desarrollo de la personalidad en razn del orden jurdico resulta ser una limitacin limitada. El ordenamiento jurdico puede limitar el ejercicio de la libertad de opcin en la medida en que las disposiciones normativas por las cuales se haga tal restriccin, respeten 10 SUREZ BERRO, Andrs Felipe. Derecho al libre desarrollo de la personalidad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana entre los aos 1992 y 1997, en: Dkaion, No. 8, Revista de Fundamentacin Jurdica, Cha: Facultad de Derecho, Universidad de La Sabana, 1999, pg. 92. 11 Corte Constitucional, Sentencia C-221 de 1994. 12 SUREZ BERRO. Op. cit., pg. 107. HERNN OLANO GARCA INSTITUTO DE POSTGRADOS - 135 el espritu de la Constitucin y la naturaleza del derecho al libre desarrollo de la personalidad que en ella se reconoce y consagra. Tambin debe tenerse en cuenta que, desde la base de una libertad no ilimitada en s misma sino ordenada, la conciencia juzga, califica, con base en una ley ya existente, no dada por nadie sino descubierta por la razn humana en el orden mismo de las cosas. Dentro de esta forma de ver los lmites en relacin con la clusula general de la libertad no cabe la autonoma moral entendida como relativismo. El patrn de comportamiento, lo que define qu es lo bueno y qu es lo malo, no es dictado por la propia conciencia y por lo mismo no est sujeto a la marea impredecible del simple querer. Lo que si cabe es la autodeterminacin moral, es decir, el asumir libremente, con la voluntad, lo que el entendimiento le presenta como bueno (bueno en cuanto que adecuado al orden de las cosas, a su naturaleza). A esto se refiere el salvamento de voto de los Magistrados Jos Gregorio Hernndez Galindo, Hernando Herrera Vergara, Fabio Morn Daz y Vladimiro Naranjo Mesa, en relacin con la Sentencia C-221 de 1994, cuando afirmaron: La libertad, no puede ir contra la naturaleza humana, porque, en la esencia del hombre, como principio de operacin, encuentra ella su razn de ser. La naturaleza humana es racional, y en tal virtud el hombre puede medir y regular sus actos y tendencias; por eso la libertad presupone el dominio de la persona sobre su ser. Se regres as al clsico concepto de moralidad objetiva, que segn Surez Berro 13 , es criterio vlido para definir no slo el bien individual sino tambin el bien comn, no impuesta artificiosamente por quienes quieren imponer el ilegtimo perfeccio- nismo de propios valores abstractos, sino descubierta por una percepcin recta del deber en el ser mismo de las cosas. Resulta claro por qu se concibe la libertad del libre desarrollo de la personalidad como un derecho no absoluto. La libertad es un medio para lograr los fines naturales que el hombre descubre y hace suyos por el ejercicio de su razn. El libre desarrollo de la personalidad es una facultad para, una facultad en orden a una finalidad, como concluye Surez Berro 14 . Por tanto, el libre desarrollo de la personalidad no es, desde esta interpretacin, un derecho absoluto pues est afectado por dos tipos de limitaciones: Los derechos de los dems y el orden jurdico que son limitaciones que se le imponen al sujeto que lo ejerce por el hecho de vivir en sociedad, y por ser esa sociedad una organizacin jurdica, es decir, exigencias de suyo exteriores al sujeto. La limitacin intrnseca a la libertad misma, que debe estar ordenada al desarrollo de la personalidad de un ser que puede buscarlo precisamente por razn de su naturaleza perfectible. 13 SUREZ BERRO. Op. cit., pg. 115. 14 SUREZ BERRO. Op. cit., pg. 123. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTAS 136 - VERBA IURIS 7. 4 LAS LI BERTADES DE CONCI ENCI A, OPI NI N Y RELI GI N Artculo 18. Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie ser molestado por razn de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia. Conc. Prembulo. Arts. 1, 5, 16, 19, 20, 21, 27, 42 y 85. Artculo 19. Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar libremente su religin y a difundirla en forma individual o colectiva. Conc.: Prembulo y Arts. 5, 13, 18, 42, 68, 85, 150(16) y 189(2). Artculo 20. Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir informacin veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicacin. Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificacin en condiciones de equidad. No habr censura. Conc.: Arts. 11, 15, 18, 27, 44, 73, 74, 77, 85, 214 y 265. Sobre las libertades de conciencia, opinin y religin, el Constituyente de 1991 decidi hacer una escisin de la norma como era concebida en la Carta de 1886, para darle ms vida a cada una de las expresiones contenidas en el artculo 53 anterior, lo cual explicamos de manera ms extensa en la publicacin de la presente. 7. 5 EL DERECHO A LA I NTI MI DAD PERSONALY FAMI LI AR, AL HONOR Y A LA PROPI A I MAGEN Artculo 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades pblicas y privadas. En la recoleccin, tratamiento y circulacin de datos se respetarn la libertad y dems garantas consagradas en la Constitucin. La correspondencia y dems formas de comunicacin privada son inviolables. Slo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Conc.: Arts. 14, 20, 28, 29, 42, 73, 74, 83, 85, 150(8); y 248. Artculo 21. Se garantiza el derecho a la honra. La ley sealar la forma de su proteccin. Conc.: Arts. 2, 15, 42, 85, 150 y 377. El artculo que consagra el derecho a la intimidad es una de las expresiones del libre desarrollo de la personalidad y una forma para garantizar la dignidad de la persona. El Estado debe reconocer lo mnimo necesario para que la persona viva en el contexto social gozando del mximo espacio vital al que tiene derecho para lograr el desarrollo de su personalidad. HERNN OLANO GARCA INSTITUTO DE POSTGRADOS - 137 7. 6 EL DERECHO A LA I NVI OLABI LI DAD DEL DOMI CI LI O Artculo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisin o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. Conc.: Arts. 2, 12, 13, 15, 29, 30, 34, 85, 186, 228, 230 y transitorio 28. 7. 7 EL SECRETO DE LAS COMUNI CACI ONES Ya el inciso final del artculo 15 se haba detenido en el tema, bajo los siguientes trminos: Articulo 15. La correspondencia y dems formas de comunicacin privada son inviolables. Slo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Aunque sobre los mbitos de la vida social protegidos por la inviolabilidad de las comunicaciones concurren tambin muy a menudo las garantas propias del derecho a la intimidad, el primero de ellos ampara en realidad, y de manera exclusiva, la libertad de las comunicaciones, esto es, la posibilidad de elegir a los destinatarios de las mismas. En consecuencia, el derecho al secreto de las comunicaciones slo es oponible frente a terceros, no frente a los dems interlocutores. Con todo, la problemtica constitucional del derecho al secreto de las comunica- ciones y su inviolabilidad, es en buena parte, la problemtica relativa a la autorizacin judicial para la interceptacin de las mismas, como lo permite el Cdigo Penitenciario en Colombia. 7. 8 LA LI BERTAD DE CI RCULACI N Y LA DE LOCOMOCI N Artculo 24. Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de l, y a permanecer y residenciarse en Colombia. Conc.: Arts. 5, 85, 96, 150. El deseo del Constituyente de 1991 de incluir de manera expresa esta garanta en el texto constitucional se comprende perfectamente en el contexto poltico nacional e internacional en el que fue aprobada nuestra Constitucin, aunque han sido los pases vecinos los que han impedido que se cumpla en toda la extensin esta poltica interna, debido al gran nmero de trmites que se impone a un colombiano para salir del pas 8. DERECHOS FUNDAMENTALES DE NATURALEZA ECONMICA 8.1 EL DERECHO A LA PROPI EDAD PRI VADA Artculo 58. Se garantizan la propiedad privada y los dems derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTAS 138 - VERBA IURIS ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicacin de una ley expedida por motivo de utilidad pblica o inters social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el inters privado deber ceder al inters pblico o social. Conc.: Arts 102 y 332. La propiedad es una funcin social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una funcin ecolgica. El Estado proteger y promover las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pblica o de inters social definidos por el legislador, podr haber expropiacin mediante sentencia judicial e indemnizacin previa. Esta se fijar consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiacin podr adelantarse por va administrativa, sujeta a posterior accin contenciosa administrativa, incluso respecto del precio. Con todo, el legislador, por razones de equidad, podr determinar los casos en que no haya lugar al pago de indemnizacin, mediante el voto favorable de la mayora absoluta de los miembros de una y otra Cmara. Conc.: Art. 146. Las razones de equidad, as como los motivos de utilidad pblica o de inters social, invocados por el legislador, no sern controvertibles judicialmente. Conc.: Arts. 2, 34, 51, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 72, 75, 86, 90, 102, 146, 294, 310, 317, 320, 329, 333, 336 y transitorio 55. Artculo 60. El Estado promover, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad. Conc.: Art. 334. Cuando el Estado enajene su participacin en una empresa, tomar las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecer a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentar la materia. Conc.: Arts. 25, 39, 53, 58 y 64. Ya nos hemos referido anteriormente al derecho de propiedad y al reconocimiento de la posesin como un derecho constitucional fundamental. Ahora, corresponde detenernos ms en el tema de la expropiacin, la cual es de carcter reparatorio y no compensatorio, por cuanto ella no debe constituir una compensacin a cargo del Estado y a favor del expropiado, por el enriquecimiento patrimonial del primero. De ser as, la indemnizacin se fijara con base en el valor objetivo del bien y no, como dice la propia Carta consultando los intereses de la comunidad y del afectado. As, en cumplimiento del artculo citado, la indemnizacin debe comprender no slo el dao emergente, sino el lucro cesante que hayan sido causados al propietario del bien expropiado, tal como lo explica el profesor Jos Forero. HERNN OLANO GARCA INSTITUTO DE POSTGRADOS - 139 En torno a la funcin social de la propiedad que tambin incluye la norma, debemos citar la Sentencia T-551 de 1992, que con ponencia del Magistrado Jos Gregorio Hernndez Galindo, sostuvo: An en el caso de haberse consolidado en cabeza de una persona un derecho constitucionalmente reconocido como el de dominio, sobre ste pesa una funcin social que implica obligaciones y que por razones de inters pblico o de utilidad social, pueden dar lugar a la expropiacin como desarrollo del mismo principio inspirador del derecho pblico a que se viene aludiendo. Si ello es as tratndose de propiedad privada con mucha mayor razn impera el inters pblico frente a la pretendida pero imposible adquisicin de derechos particulares sobre bienes destinados por mandato de la Constitucin y de la ley al servicio de la comunidad como acontece con las vas pblicas. Por ello resulta cuando menos inslito que una asociacin privada acuda a la accin de tutela, no para impetrar el amparo judicial de sus derechos fundamentales, sino con la desmedida aspiracin de alcanzar un stato quo contrario a la Constitucin en cuanto lesivo del inters comn, con la peregrina tesis de que le fueron vulnerados derechos adquiridos al cierre de una va pblica 15 . Los derechos y los intereses privados, sea cual fuere su origen (la ley, la concesin, el acto administrativo, etc.), si entran en conflicto con el inters pblico, deben subordinarse a ste. En suma, el inters de la comunidad est siempre por encima del inters del individuo, sea cual fuere el origen de su reconocimiento y proteccin jurdica. Sobre el artculo 60, la Corte Constitucional, no slo en la Providencia citada sino en las Sentencias que emiti el H. Magistrado Jos Gregorio Hernndez Galindo, en Sala Quinta de Revisin, consignaron apartes como el que sigue: En este orden de ideas, es preciso concluir que la enajenacin de la propiedad accionaria que el Estado posea en instituciones financieras o aseguradoras, hasta tanto no se ofrezca a los trabajadores de la misma empresa, a las organizaciones solidarias y a las organizaciones de trabajadores, y una vez se haya determinado que dichos grupos, no adquirieron la totalidad de las acciones o slo decidieron comprar una parte de ellas, no podr el ente oficial respectivo, ofrecer las restantes, o todas si es el caso, al pblico en general. 8. 2 EL DERECHO A LA LI BRE ELECCI N DE LA PROFESI N U OFI CI O Artculo 26. Toda persona es libre de escoger profesin u oficio. La ley podr exigir ttulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarn y vigilarn el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formacin acadmica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social. La libertad de escoger profesin u oficio constituye un lmite para el legislador. La ley puede regular su prctica, ms no le es lcito regular escogencia. Esta distincin 15 Sentencia T-551 de 1992 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTAS 140 - VERBA IURIS tiene especial aplicacin respecto de las profesiones, cuyo ejercicio puede ser objeto de las competencias administrativas de inspeccin y vigilancia, as como de las ocupaciones, artes u oficios que pueden verse afectados por la intervencin del Estado en diversos campos de la vida econmica y social. La escogencia de un oficio es una libertad civil de primer orden. Esta libertad constituye un derecho fundamental de aplicacin inmediata que vincula a todas las autoridades. La libertad de opcin para ocuparse en una determinada actividad o curso de accin, es una manifestacin especfica del derecho al libre desarrollo de la personalidad y, como tal, goza de una doble proteccin como derecho a la autodeterminacin laboral y como derecho a desarrollar libremente las vocaciones, aptitudes o habilidades personales. En Colombia, los ttulos de idoneidad, son indispensables para acreditar la preparacin acadmica y cientfica que exija la ley tanto en relacin con la profesin en s misma como en lo relativo a sus especialidades. Si bien la ley puede establecer ttulos de idoneidad y las autoridades estn obligadas a exigirlos, no les est permitido imponer a los particulares requisitos adicionales para el ejercicio de su actitud. A la inversa, la carencia de ttulo o la falta de los documentos que acrediten legalmente la idoneidad para ejercer una profesin, facultan y an obligan a la autoridad a impedir ese ejercicio para hacer cierta la prevalencia del inters general. Sin embargo, ese principio de libertad de escoger profesin que se conjuga con el derecho al trabajo, no se concibe como absoluto al igual que sucede con todas las libertades y derechos reconocidos en la Carta Poltica. De su naturaleza y de las repercusiones sociales de su ejercicio se desprenden las limitaciones que la sujetan a las prescripciones de carcter general establecidas por el legislador y a restricciones de ndole concreta por parte de las autoridades administrativas. 8. 3 LA LI BERTAD DE EMPRESA E I NDUSTRI A Artculo 57. La ley podr establecer los estmulos y los medios para que los trabajadores participen en la gestin de las empresas. Conc.: Arts. 1, 15, 25, 39, 53, 58, 60 y 215. Artculo 60. El Estado promover, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad. Conc.: Art. 334. Cuando el Estado enajene su participacin en una empresa, tomar las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecer a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentar la materia. Conc.: Arts. 25, 39, 53, 58 y 64. Artculo 64. Es deber del Estado promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, en forma individual o asociativa, y a HERNN OLANO GARCA INSTITUTO DE POSTGRADOS - 141 los servicios de educacin, salud, vivienda, seguridad social, recreacin, crdito, comunicaciones, comercializacin de los productos, asistencia tcnica y empresarial, con el fin de mejorar el ingreso y calidad de vida de los campesinos. Conc.: Arts. 2, 38, 48, 49, 51, 52, 54,58, 60, 65, 66, 67, 95, 334 y transitorio 57. Artculo 65. La produccin de alimentos gozar de la especial proteccin del Estado. Para tal efecto, se otorgar prioridad al desarrollo integral de las actividades agrcolas, pecuarias, pesqueras, forestales y agroindustriales, as como tambin a la construccin de obras de infraestructura fsica y adecuacin de tierras. De igual manera, el Estado promover la investigacin y la transferencia de tecnologa para la produccin de alimentos y materias primas de origen agropecuario, con el propsito de incrementar la productividad. Conc.: Arts. 2, 6, 64, 66, 68, 78, 87 y 331. Artculo 68. Los particulares podrn fundar establecimientos educativos. La ley establecer las condiciones para su creacin y gestin. Artculo 81. Queda prohibida la fabricacin, importacin, posesin y uso de armas qumicas, biolgicas y nucleares, as como la introduccin al territorio nacional de residuos nucleares y desechos txicos. El Estado regular el ingreso al pas y la salida de l de los recursos genticos, y su utilizacin, de acuerdo con el inters nacional. Conc.: Arts. 1, 11, 13, 22, 79, 80, 216, 222 y 223. En el artculo 57 se presenta el modelo de democracia industrial cuando confa a la ley el establecimiento de los estmulos y los medios para que los trabajadores logren participar en la gestin de las empresas. De igual forma sucede en el artculo 60, al otorgar al Estado la obligacin de consagrar condiciones especiales que permitan a los trabajadores de las empresas (cuya participacin oficial se enajena) y a las organizaciones solidarias y de trabajadores, el acceso a la respectiva propie- dad accionaria. Tales condiciones especiales, pueden consistir en la creacin y el otorgamiento de medios expeditos y favorables de financiacin para la adquisicin de acciones, el establecimiento de condiciones financieras ventajosas (plazos, precio y financiacin especiales) o cualquier otro incentivo que haga real el propsito del Constituyente de incorporar a los trabajadores en el dominio y manejo de la respectiva empresa, permitindoles participar de la propiedad accionaria estatal. 8. 4 EL DERECHO DE FUNDACI N Con una importancia secundaria dentro de los derechos constitucionales de contenido econmico, el derecho de fundacin constituye probablemente un buen ejemplo de lo que en la Teora de la Constitucin se conoce como normas slo formalmente constitucionales. En efecto, su insercin expresa y diferenciada en el texto constitucional, puede ser considerada incluso un tanto superflua ya que el derecho de fundacin, en cuanto manifestacin de la autonoma de la voluntad en LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTAS 142 - VERBA IURIS relacin con los propios bienes, no es ms que una prolongacin del derecho a la propiedad y del derecho a la herencia reconocidos tambin en la Carta. 9. DERECHOS FUNDAMENTALES DE NATURALEZA POL TI CA 9.1 LOS PROPI AMENTE CONSI DERADOS DERECHOS POL TI COS Artculo 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformacin, ejercicio y control del poder poltico. Para hacer efectivo este derecho puede: 1. Elegir y ser elegido. Conc.: Arts. 95 (5), 98, 99, 172, 177, 191, 204, 207, 219, 232(1); 249, 255 258, 260, 264, 266, 267, 293, 303, 312, 314, 316, 318, 323, 330, 372 y 376. 2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participacin democrtica. Conc.: Arts. 95 (5), 98, 99, 103, 104, 170, 241, 258, 307, 319 y 377. 3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones polticas sin limitacin alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas. Conc.: Arts. 107, 108, 111 y transitorio 35. 4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitucin y la ley. Conc.: Arts. 3, 103, 133, 184 y 259. 5. Tener iniciativa en las corporaciones pblicas. Conc.: Arts. 103, 106, 154, 155 y 375. 6. Interponer acciones pblicas en defensa de la Constitucin y de la ley. Conc.: Arts. 87, 89, 237(2); 241 (1, 4 y 5); 242 (1), 379 y transitorio 24. 7. Acceder al desempeo de funciones y cargos pblicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopcin, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentar esta excepcin y determinar los casos a los cuales ha de aplicarse. Conc.: Arts. 25, 26, 96, 99, 123, 125, 172, 177, 191, 204, 209, 219, 323(1); 249, 255, 260, 264, 266, 303, 312, 316, 323 y 372. Las autoridades garantizarn la adecuada y efectiva participacin de la mujer en los niveles decisorios de la Administracin Pblica. Conc.: Prembulo. Arts. 1, 2, 43, 85, 86, 87, 88, 95(5); 96, 98, 99, 100, 103, 104, 107, 111, 112, 125, 133, 155, 170, 219, 241, 258, 259, 260, 265, 375, 377, 379 y transitorios 2, 24 y 35. La participacin activa de los ciudadanos en la vida comunitaria del Estado es propiamente una exigencia de la dignidad personal de cada uno de ellos, pero constituye tambin un imperativo tico que se fundamenta en la solidaridad que los vincula, en tanto no se trata de una mera convivencia individual sino de un verdadero poder. Est de por medio la efectividad de un derecho que, si bien, dada su naturaleza poltica no ha sido reconocido por la Constitucin a favor de todas las personas HERNN OLANO GARCA INSTITUTO DE POSTGRADOS - 143 sino nicamente a favor de los ciudadanos colombianos que no sean titulares de doble nacionalidad, tiene el carcter de fundamental en cuanto nicamente la seguridad de su ejercicio concreto permite hacer realidad el principio de la participacin, que se constituye en uno de los esenciales dentro de la filosofa poltica que inspira nuestra Carta. Lo anterior encuentra sustento no slo en la misma preceptiva constitucional, en su Prembulo y en sus artculos 1, 2, 3, 40, 41, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111 y 112, entre otros, sino en el texto de la papeleta por medio de la cual el pueblo colombiano vot abrumadoramente el 27 de mayo de 1990 por la convocatoria a una Asamblea Constituyente, cuyo nico propsito expreso consisti en fortalecer la democracia participativa. En Colombia, la calidad de ciudadano es una condicin previa e indispensable para elegir y ser elegido, con lo cual, en una democracia representativa como la nuestra, el carcter del sufragio no es el de un derecho en s sino el de una funcin, el de una actividad estatal, el de una potestad pblica cuyo efecto resulta obligatorio. Todo esto ha dado lugar a que se busque la participacin directa de los ciudadanos en el gobierno y en las instituciones claves de la sociedad, incluidas las empresas donde se labora, las comunidades en las cuales se vive, los propios partidos y movimientos polticos, y complementada con otros mecanismos de participacin como el voto programtico y la revocatoria del mandato. Para la efectiva participacin del pueblo en el ejercicio de sus derechos polticos, la Constitucin de 1991 ha previsto una serie de beneficios para el elector, que se encuentran consagrados en la Ley 403 de 1997; adicionalmente, la misma Carta ha incluido por primera vez en el ordenamiento interno colombiano una serie de mecanismos de participacin que se han reglamentado en la Ley 134 de 1994, conocida como la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participacin Ciudadana, la cual regula la iniciativa popular legislativa y normativa, el referendo, la consulta popular, del orden nacional, departamental, distrital, municipal y local, la revocatoria del mandato, el plebiscito y el cabildo abierto. De la misma manera, se establecen las normas fundamentales a travs de las cuales se rige la participacin democrtica de las organizaciones civiles y se consagra que la regulacin de estos mecanismos no impide el desarrollo de otras formas de participacin ciudadana en la vida poltica, econmica, social, cultural, universitaria, sindical o gremial del pas ni el ejercicio de otros derechos polticos no mencionados en la ley estatutaria, todo lo cual lo hace bajo los siguientes trminos: Artculo 103. Son mecanismos de participacin del pueblo en ejercicio de su soberana: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato. La ley los reglamentar. Conc.: Arts. 1, 2, 3, 38, 40(2), 45, 49, 54, 78, 95(5); 99, 100, 104, 106, 133, 170, 241, 258, 260, 265, 270, 307, 313, 316, 319, 321, 374, 376, 377 y 378. El Estado contribuir a la organizacin, promocin y capacitacin de las asociaciones profesionales, cvicas, sindicales, comunitarias, juveniles, LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTAS 144 - VERBA IURIS benficas o de utilidad comn no gubernamentales, sin detrimento de su autonoma con el objeto de que constituyan mecanismos democrticos de representacin en las diferentes instancias de participacin, concertacin, control y vigilancia de la gestin pblica que se establezcan. Conc.: Arts. 152(d), 154, 155, 270 y 369. 9. 2 EL DERECHO DE PETI CI N Artculo 23. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de inters general o particular y a obtener pronta resolucin. El legislador podr reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales. Conc.: Arts. 20, 74, 83, 84, 85, 92, 95, 112, 150, 209, 219 y 229. El derecho de peticin como tal, es un derecho pblico subjetivo de la persona para acudir ante las autoridades o funcionarios de los distintos organismos administrativos, legislativos o judiciales, o las organizaciones privadas que establezca la ley, con miras a obtener pronta resolucin a una solicitud o a una queja, o en demanda de providencias que amparan los derechos de cada uno en casos concretos o en beneficio de la comunidad en general. El Constituyente de 1991, introdujo como elemento nuevo una extensin del derecho de peticin ante organizaciones privadas, cuando se busque la garanta de los derechos fundamentales. 9. 3 LAS LI BERTADES DE EXPRESI N E I NFORMACI N Dentro del concepto genrico del derecho a la libertad de expresin, incluyendo la opinin, en la Constitucin colombiana se distinguen cuatro tipos de derechos ntidamente diferenciados: a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin. b) A la produccin y creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica. c) A la libertad de ctedra. d) A comunicar libremente informacin veraz e imparcial por cualquier medio de difusin. Junto a esa enumeracin de derechos, tambin se contemplan en teora la objecin de conciencia y el secreto profesional como garantas para el ejercicio pleno y efectivo de los mismos. Estas figuras de un claro contenido e inigualable valor, durante los diez aos de vigencia de la Carta Constitucional no han tenido mayores desarrollos. 9. 4 LOS DERECHO DE REUNI N Y ASOCI ACI N Artculo 37. Toda parte del pueblo puede reunirse y manifestarse pblica y pacficamente. Slo la ley podr establecer de manera expresa los casos en los cuales se podr limitar el ejercicio de este derecho. Conc.: Arts. 3, 13, 20, 56, 85, 107, 149, 212, 213, 214, 215, 219 y 223. HERNN OLANO GARCA INSTITUTO DE POSTGRADOS - 145 Artculo 38. Se garantiza el derecho de libre asociacin para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad. Conc.: Arts. 14, 20, 39, 52, 55, 56, 58, 64, 103, 107 y 108. En la Constitucin colombiana la libertad de reunin tiene un valor instrumental en cuanto sirve para el ejercicio de otras libertades como las relacionadas con la propaganda poltica, cultural, religiosa, sindical, etc. Por reunin debe entenderse la concurrencia temporal y voluntaria de varias personas en un lugar determinado, luego de un acuerdo entre los interesados y para un fin preestablecido. La reunin, por consiguiente, se distingue de la simple aglomeracin de gente porque sta tiene un carcter ocasional y se efecta por el impulso de circunstancias imprevistas. Esta definicin, tiene su fundamento idntico en el artculo 20 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos. En la nocin de reunin entran tambin los desfiles de naturaleza patritica, estudiantil, poltica, sindical, deportiva y los cortejos fnebres, cuyas manifestaciones se desenvuelven no en un lugar cerrado, sino recorriendo sitios diferentes hasta lograr el objetivo propuesto. No podemos confundir el derecho de reunin con la libertad de asociacin. Esta ltima implica una doble idea: La de objeto fijo, determinado o conocido que se anhela conseguir y la de una organizacin de las personas asociadas, hecha para realizar ese objeto; En este sentido, se presenta un conjunto determinado de personas vinculadas por el fin y por los medios de antemano previstos para conseguirlo. En la reunin, hay slo una agregacin ocasional y pasajera de personas suscitada por momentneas ocasiones y sin organizacin predeterminada. El derecho de reunin, puede ser ejecutado mientras se respeten las siguientes condiciones: 1) Que los participantes no protagonicen la conducta tpica del delito de asonada (se refiere a la exigencia en forma tumultuaria a la autoridad de la ejecucin u omisin de algn acto propio de sus funciones, lo cual es una infraccin contra el rgimen constitucional). 2) Que los participantes reunidos, sin perpetrar asonada, tampoco se comporten de manera que su actitud origine confusin o alboroto. 3) Que los congregados no obstaculicen ni obstruyan el trnsito de personas o vehculos en va pblica. 4) Que, tratndose de una reunin poltica, los asistentes no concurran armados, segn el artculo 106 del Cdigo Nacional de Polica. El Magistrado Alejandro Martnez Caballero, en Sentencia C-265 de 1994, expres lo siguiente, con respecto al derecho de asociacin: La Constitucin regula muy diversas formas de asociacin. As, en el artculo 38 consagra un derecho genrico de asociacin e igualmente, establece otras asociaciones a travs de las cuales confiere tanto prerrogativas especficas como LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTAS 146 - VERBA IURIS exigencias particulares, como los sindicatos de trabajadores y empleadores (art. 39). Tambin establece los colegios profesionales, que deben tener una estructura democrtica y a los cuales la ley puede atribuir determinadas funciones pblicas, con los debidos controles (art. 26). Tambin la Constitucin establece otro tipo de asociaciones que figuraban como mecanismos de participacin (art. 103), entre los cuales regula con detalle los partidos y movimientos polticos (arts. 107 y 108). Igualmente, la Constitucin autoriza la formacin de iglesias, como lgica consecuencia de la libertad de cultos (art. 19). Igualmente prev nuestra Carta Fundamental formas econmicas fundadas en el principio de solidaridad, como estructuras asociativas y solidarias de propiedad (arts. 58, 60 y 333), las organizaciones asociativas para la ejecucin de programas destinados a hacer efectivo el derecho a la vivienda (art. 51), o aquellas que buscan permitir el acceso de los trabajadores agrarios a la propiedad de la tierra (art. 64). Finalmente, y sin que esta enumeracin pretenda ser taxativa, la Constitucin Colombiana al reconocer la propiedad privada y la libertad de empresa (arts. 58 y 333), establece tambin la posibilidad de fundar empresas, las cuales pueden ser individuales o resultar del concurso de varias personas, como ocurre con las mltiples formas de las sociedades colectivas 16 . 10. LAS GARANT AS DEL PROCESO Si bien, el profesor Pizzolo 17 las ha denominado la trada garantista, en la clasificacin que a continuacin se presenta, no aparece el habeas data sino la reformatio in pejus, que se une al debido proceso y al habeas corpus. 10.1 EL DEBI DO PROCESO Artculo 29. El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la investigacin y el juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones 16 Sentencia C-265 de 1994. 17 PIZZOLO, Calogero. Las frmulas sobre amparo en el derecho constitucional latinoamericano. Ponencia en el Primer Encuentro de Constitucionalistas de Amrica del Sur y Europa Central, Wroclaw, Polonia: Universidad de Wroclaw, septiembre de 2001, pg. 2. HERNN OLANO GARCA INSTITUTO DE POSTGRADOS - 147 injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso. Conc.: Arts. 2, 12, 13, 14, 23, 24, 28, 31, 53, 58, 83, 85, 86, 87, 174, 175, 178 (3); 186, 209, 212, 213, 228, 244, 250, 277, 377 y transitorio 26. En Colombia, el debido proceso se entiende como el conjunto de trmites y formas que rigen la instruccin y solucin de una causa, teniendo por objeto garantizar la debida realizacin y proteccin del derecho sustancial. Dentro de este entendido, se ha previsto una serie de garantas de independencia y ecuanimidad para quienes tienen una misin dentro de la administracin. El debido proceso es un derecho constitucional fundamental, instituido para proteger a las personas contra los abusos y desviaciones de las autoridades, originadas no slo de las actuaciones procesales, sino en las decisiones que adopten y puedan afectar injustamente los derechos e intereses legtimos de aquellas. La figura del debido proceso es aplicable a toda clase de actuaciones que se realicen en los estrados judiciales e igualmente es vlido para toda actividad de la administracin pblica en general, sin excepciones de ninguna ndole y sin ninguna clase de consideraciones sobre el particular. El debido proceso que emana de la Constitucin se dirige a conservar la ecuanimidad, imparcialidad e independencia de quienes se dedican a administrar justicia, como fundamentos garantizadores de quienes concurran ante el juez y de los que compulsivamente deben someterse a su decisin. La norma constitucional que refiere al debido proceso, involucra y tutela varios derechos de carcter procesal como: la preexistencia de la ley penal; la competencia del juez o tribunal; la observancia de la plenitud de formas propias del juicio; la permisibilidad y favorabilidad de la ley penal; la presuncin de inocencia; el derecho de defensa; el proceso pblico y sin dilaciones; el derecho a presentar pruebas, a que se le tengan en cuenta y a controvertir las que en su contra se presenten; el derecho a impugnar la sentencia a travs de los recursos ordinarios y extraordinarios; el non bis in dem; el derecho a pedir que se anule la prueba obtenida por violacin al debido proceso; y el derecho a no declarar bajo las restricciones constitucionales. 10. 2 EL HABEAS CORPUS Artculo 30. Quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegal- mente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por s o por interpuesta persona, el Habeas Corpus, el cual debe resolverse en el trmino de treinta y seis horas. Conc.: Arts. 2, 12, 28, 29, 85, 86, 228 y 282 (3). LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTAS 148 - VERBA IURIS El Magistrado Jos Gregorio Hernndez Galindo, en la Sentencia T-459 de 1992, expres: El Habeas Corpus es un recurso concebido para proteccin de la libertad personal cuando de ella ha sido privada una persona ilegalmente. Esta garanta hace parte de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin y en los tratados internacionales sobre derechos humanos. El artculo 86 de la Carta establece que no es procedente la accin de tutela cuando el afectado con la violacin o amenaza del derecho tenga a su alcance otro medio judicial de defensa, como lo es el Habeas Corpus respecto de la libertad personal. El sindicado goza, dentro del proceso en curso, de todos los medios de defensa judicial tendientes a la garanta del debido proceso y a la aplicacin correcta de las disposiciones vigentes. Toda persona tiene derecho a que se incluya siempre un procedimiento mnimo que establezcla garanta de su defensa, por esta razn, la Sentencia C-301 de 1993, con Ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muoz, define el Habeas Corpus como una accin pblica y sumaria enderezada a garantizar la libertad uno de los ms importantes derechos fundamentales si no el primero y fundamental de todos y a resguardar su esfera intangible de los ataques e intromisiones abusivos. Se trata de la principal garanta de la inviolabilidad de la libertad personal. Su relacin gentica y funcional con el ejercicio y disfrute de la libertad, fsica y moral, no limita su designio a reaccionar simplemente contra las detenciones o arrestos arbitrarios. La privacin de la libertad, de cualquier naturaleza con tal que incida en su ncleo esencial, proceda ella de un agente pblico o privado, justifica la invocacin de esta especial tcnica de proteccin de los derechos fundamentales, cuyo resultado, de otra parte, es indepen- diente de las consecuencias penales o civiles que contra estos ltimos necesariamente han de sobrevivir si se comprueba que su actuacin fue ilegtima o arbitraria. Los asuntos relativos a la privacin judicial de la libertad, tienen relacin directa e inmediata con el derecho fundamental al debido proceso y la controversia sobre los mismos debe, en consecuencia, respetar el presupuesto de este derecho que es la existencia de un rgano judicial independiente cuyo discurrir se sujeta necesariamente a procedimientos y recursos a travs de los cuales puede revisarse la actuacin de los jueces y ponerse trmino a su arbitrariedad 18 . 10. 3 LA REFORMATI O I N PEJUS Artculo 31. Toda sentencia judicial podr ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podr agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante nico. Conc.: Arts. 29, 85, 86, 87, 175, 248 y 277 (1). En torno a este artculo, la Constitucin se refiere al Principio de la Reformatio In Pejus, la cual se prohbe limitndola a las sentencias y a la prohibicin de agravar la pena impuesta al condenado cuando fuere apelante nico. 18 Sentencia T-459 de 1992. HERNN OLANO GARCA INSTITUTO DE POSTGRADOS - 149 La interdiccin de la reforma en perjuicio del condenado, constituye igualmente una garanta procesal fundamental del rgimen de los recursos, a su vez contenido en el derecho de defensa y en el ncleo esencial del derecho al debido proceso. Al superior no le es permitido, por expresa prohibicin constitucional, empeorar la pena impuesta al apelante nico porque al fallar ex officio sorprende al recurrente, quien formalmente, por lo menos, no ha tenido la posibilidad de conocer y controvertir los motivos de la sancin a l impuesta, operndose por esta va una situacin de indefensin. La reformatio in pejus tambin se extiende a lo civil: Al Juez o tribunal de segunda instancia le est vedado decretar responsabilidad civil que supere el lmite de lo ya acordado en la primera instancia, sin obrar la correspondiente peticin. 11. DERECHOS DE I GUALDAD Artculo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica. El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. Conc.: Prembulo y Arts. 2, 5, 7, 19, 28, 40, 42, 43, 44, 46, 47, 53, 70, 85, 86, 87, 94, 95, 121, 180, 209 y 333. Artculo 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podr ser sometida a ninguna clase de discriminacin. Durante el embarazo y despus del parto gozar de especial asistencia y proteccin del Estado, y recibir de ste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia. Conc.: Arts: 5, 13, 40, 42, 53 y 86. La igualdad es objeto de no pocas referencias en la Constitucin colombiana, pues tanto el artculo 13 como el 43, amn de otros contenidos en la Carta, se refieren al tema, por ejemplo, instando a los poderes pblicos a promover condiciones para que la igualdad de las personas sea real y efectiva, y vinculando tambin al legislador en lo que toca a la expedicin de la ley, a la aplicacin y a la creacin de lo que algunos han llamado discriminaciones positivas. Pero sin dudas, el derecho a la igualdad consagrado en el artculo precedente, permite conferir un trato desigual a diferentes personas siempre que se den las siguientes condiciones, como las que estableci la Corte Constitucional a propsito del caso de los habitantes del Archipilago de San Andrs, Providencia y Santa Catalina: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTAS 150 - VERBA IURIS En primer lugar, que las personas se encuentren efectivamente en distinta situacin de hecho; En segundo lugar, que el trato desigual que se les otorga tenga una finalidad; En tercer lugar, que dicha finalidad sea razonable, vale decir, admisible desde la perspectiva de los valores y principios constitucionales; En cuarto lugar, que el supuesto de hecho esto es, la diferencia de situacin, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga sean coherentes entre s o, lo que es lo mismo, guarden una racionalidad interna; Y en quinto lugar, que esa racionalidad sea proporcionada, de suerte que la consecuencia jurdica que constituye el trato desigual no guarde desproporcin en las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifican. Si concurren pues estas cinco circunstancias, el trato desigual ser admisible y por ello constitutivo de una diferenciacin constitucionalmente legtima; en caso contrario, el otorgar un trato desigual ser una discriminacin contraria a la Constitucin. 12. OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES ESPEC FI COS 12.1 LAS LI BERTADES DE ENSEANZA, APRENDI ZAJE, I NVESTI GACI N Y CTEDRA Artculo 27. El Estado garantiza las libertades de enseanza, aprendizaje, investigacin y ctedra. Conc.: Arts. 20, 67, 68, 70, 85, 186 y 189 (21). 12. 2 EL DERECHO A LA LI BRE SI NDI CALI ZACI N Artculo 39. Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervencin del Estado. Su reconocimiento jurdico se producir con la simple inscripcin del acta de constitucin. La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarn al orden legal y a los principios democrticos. La cancelacin o la suspensin de la personera jurdica slo procede por va judicial. Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las dems garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin. No gozan del derecho de asociacin sindical los miembros de la Fuerza Pblica. Conc. Arts.: 1, 14, 25, 38, 55, 56, 57, 58, 60, 103 (2); 105, 170, 189(3); 216, 219, 241, 336, 377, 378, 379 y transitorio 57. 12. 3 EL DERECHO A LA HUELGA Y SI MI LARES Artculo 56. Se garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios pblicos esenciales definidos por el legislador. La ley reglamentar este derecho. HERNN OLANO GARCA INSTITUTO DE POSTGRADOS - 151 Una comisin permanente integrada por el Gobierno, por representantes de los empleadores y de los trabajadores, fomentar las buenas relaciones laborales, contribuir a la solucin de los conflictos colectivos de trabajo y concertar las polticas salariales y laborales. La ley reglamentar su composicin y funcionamiento. Conc.: Arts. 25, 37, 39, 53, 55, 115, 325, 365 y transitorios 20, 55 y 57. 12. 4 EL DERECHO DE UN HOMBRE Y UNA MUJER A I NTEGRAR UNA FAMI LI A Artculo 42. La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. Conc.: Arts. 2 y 5. El Estado y la sociedad garantizan la proteccin integral de la familia. La ley podr determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables. Conc.: Arts. 2 y 15. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armona y unidad, y ser sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de l, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia cientfica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentar la progenitura responsable. La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el nmero de sus hijos, y deber sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos. Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cnyuges, su separacin y la disolucin del vnculo, se rigen por la ley civil. Los matrimonios religiosos tendrn efectos civiles en los trminos que establezca la ley. Los efectos civiles de todo matrimonio cesarn por divorcio con arreglo a la ley civil. Tambin tendrn efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religin, en los trminos que establezca la ley. La ley determinar lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes. Conc.: Arts. 5, 13, 14, 19, 21, 28, 43, 44, 46, 67, 68. 13. PRI NCI PI OS DEL RGI MEN ECONMI CO Y DE LA HACI ENDA PBLI CA En el Ttulo XII de la Constitucin se consagra el rgimen econmico y de la hacienda pblica y, ms exactamente en el artculo 334, el Constituyente de 1991 incluiy LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTAS 152 - VERBA IURIS una norma que hiciera nfasis en la direccin general de la economa, en los siguientes trminos: Artculo 334. La direccin general de la economa estar a cargo del Estado. Este intervendr, por mandato de la ley, en la explotacin de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la produccin, distribucin, utilizacin y consumo de los bienes, y en los servicios pblicos y privados, para racionalizar la economa con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribucin equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservacin de un ambiente sano. El Estado, de manera especial, intervendr para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios bsicos. Tambin para promover la productividad y la competitividad y el desarrollo armnico de las regiones. Conc.: Arts. 49, 60, 64, 67, 78, 79, 80, 150 (21); 215, 226, 333, 336, 357, 365 y 366. Cabe indicar, finalmente, que el estudio de la Constitucin Poltica de Colombia ha conducido, en ciertos aspectos a la concrecin del estudio de los llamados derechos imposibles, trmino acuado por el Maestro Germn Bidart Campos y que en nuestro caso derivan de las sentencias de la Corte Constitucional, ya que un derecho imposible es aquel que el Estado no puede materialmente cumplir, generalmente por la falta de recursos para el cumplimiento de los fallos, o porque la realidad local no lo permite. Es decir, los derechos imposibles plantean, segn Sags, el difcil asunto de la imposibilidad material o racional de cumplir con la constitucin 19 . CONCLUSI N En los diez aos de vigencia de la Constitucin Poltica de Colombia, gracias a la jurisprudencia an la que crea derechos imposibles y la doctrina, podemos encontrar que: 1) Existen varios tipos de deberes constitucionales segn se avanza del Estado democrtico al Estado de Derecho y al Estado Social de Derecho, teniendo en cuenta los tres valores en que se asientan: la igualdad, la justicia y la solidaridad. 2) Se presentan tres tipos de garantas para los derechos fundamentales: Las normativas. Las jurisdiccionales. Las orgnicas. 3) Se explicitan tres criterios para determinar los derechos fundamentales segn la Corte Constitucional: a) El reconocimiento expreso. 19 SAGS. Op. cit., pg. 7. HERNN OLANO GARCA INSTITUTO DE POSTGRADOS - 153 b) La persona humana. c) Los criterios auxiliares: Tratados Internacionales. Derechos de aplicacin inmediata. Los superderechos. Por su ubicacin y denominacin. 4) Existen unos sujetos y unos destinatarios de los derechos fundamentales. 5) Existen unos lmites al ejercicio pleno de los derechos fundamentales segn el contenido que les fijan las leyes estatutarias que los desarrollan. 6) Se consagra la prohibicin de la suspensin de los derechos fundamentales an en los estados de excepcin, que son tres en Colombia: Guerra Exterior. 151 -Emergencia Econmica, Social y Ecolgica. Estado de Conmocin Interior. 7) Los derechos fundamentales inherentes a la persona humana son: Su dignidad. Su derecho a la vida y a su integridad fsica y moral. Su libre desarrollo de la personalidad. Sus libertades de conciencia, opinin y religin. Su derecho a la intimidad personal y familiar, al honor y a la propia imagen. El derecho a la inviolabilidad de su domicilio. La reserva de sus comunicaciones salvo para fines tributarios o judiciales. Su libertad de circulacin y locomocin. 8) Los derechos fundamentales inherentes a la naturaleza econmica son: El derecho a la propiedad privada. El derecho a la libre eleccin de profesin u oficio. La libertad de empresa e industria. El derecho de fundacin. 9) Los derechos fundamentales de naturaleza poltica son: Los propiamente polticos del artculo 40 Superior. Los mecanismos de participacin ciudadana. El derecho de peticin. Las libertades de expresin e informacin. Los derechos de reunin y asociacin. 10) Hay una trada garantista integrada por: El debido proceso. El habeas corpus. La No Reformatio In Pejus. No se menciona el hbeas data, por falta de Ley Estaturaria que lo regule. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTAS 154 - VERBA IURIS 11) Se consagran unos derechos a la igualdad y, 12) Algunos derechos fundamentales especficos, como son: Las libertades de enseanza, aprendizaje, investigacin y ctedra. El derecho a la libre sindicalizacin. El derecho a la huelga. El derecho de un hombre y de una mujer a integrar una familia, a lo que se suman unos principios fundamentales del rgimen econmico y de la hacienda pblica y otros tantos derechos no mencionados expresamente en este texto, pero que tambin hacen parte de la Constitucin Poltica de Colombia. BI BLI OGRAF A BASSIOUNI, M. Cherif. Derecho Penal Internacional, Proyecto de Cdigo Penal Internacional. Traduccin de Jose L.de la Cuesta, Madrid: Ed. Tenos, 1983. _. Crimes against Humanity in International Criminal Law. Nijhoff, Dordrecht, 1992. CARRILLO SALCEDO, J. A. Algunas reflexiones sobre el valor jurdico de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en: Hacia un nuevo orden internacional y europeo, Homenaje al Profesor M. Diez de Velasco, Madrid: Ed. Tecnos, 1993. CEREZO MIR, Jos. Problemas fundamentales del Derecho Penal. Madrid: Ed. Tecnos. 1982. _. Curso de Derecho Penal Espaol, Parte General I, 5 edicin, Madrid: Tecnos, 1997. CIANCIARDO, Juan. El Conflictivismo en los Derechos Fundamentales, Pamplona: EUNSA, 2000. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias proferidas desde 1992 hasta septiembre de 2000, CD-ROM, Bogot, D.C., 2000. CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Estatuto Corte Internacional de Justicia. Servicio de informacin Pblica, New York: Naciones Unidas, 1989. CRUZ VILLALN, Pedro y PARDO FALCN, Javier. Los Derechos Fundamentales en la Constitucin Espaola de 1978, en: Boletn Mexicano de Derecho Comparado No. 97, Mxico, D.F.: Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2000. DAHM, G. Zur Problematik des Vlkerstrafrecht, Gttingen, Vandenhoeck-Ruprech, 1956. DEGAN, V. D. Lquit et le droit internacional, en La Equidad y los Principios Generales en el Derecho de Gentes, citado por Alberto Herrero de la Fuente, Valladolid: Ed. Grficas Andrs Martn, 1973. DONNEDIEU DE VABRES, Henry. Le proces de Nuremberg devant les principes modernes du droit penal international, en Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International, 1947. HERNN OLANO GARCA INSTITUTO DE POSTGRADOS - 155 DUEAS RUZ, Oscar Jos. Lecciones de Teora Constitucional. Bogot: Ediciones Librera del Profesional, 2001. FEUERBACH, Paul Johann, Tratado de Derecho Penal. Traduccin de Eugenio Ral Zaffaroni e Irma Hagemeier, Buenos Aires: Ed. Hamurabi, 1989. GIL GIL, Alicia. Derecho Penal Internacional, Madrid: Ed. Tecnos, 1999. GIMENO SENDRA, V. La experiencia de los juicios de Nuremberg, y la necesidad de crear un Tribunal Penal Internacional, en la Ley, ao XIX, No. 4457, 14 enero de 1998. GLASER, S. Infraction internacionale, ses elements constitutifs et ses aspects juridiques, Bruselas- Pars, 1957. GRASSO, G., Comunidades Europeas y Derecho Penal. Traduccin de Nicols Garca Rivas, Ed. Universidad de Castilla la Mancha, 1993. GRAVEN. Pour la defense de la justice internationale, de la paix et de la civilisation par le droit penal, en Revue International de Droit Pnal, vol. 1, 1964. HALL, Jerome. El principio de Legalidad, traduccin de Roberto Vernengo, en Revista Jurdica Argentina La Ley, No. 54, Buenos Aires, 1959. HOFFMANN, G. Strafrechtliche Verantwortung im Vlkerrecht, Metzner, Frankfurt a. M, 1962. HOYOS CASTAEDA, Ilva Myriam. La Persona y sus Derechos. Consideraciones Biotico-Jurdicas. Bogot: Editorial Temis e Instituto de Humanidades de la Univer- sidad de La Sabana, 2000. JIMNEZ DE ASA, Luis. Tratado de Derecho Penal II, Buenos Aires: Ed. Lozada S.A., 1964. KELSEN, Hans, Derecho y Paz en las relaciones Internacionales. Traduccin de Florencio Acosta, Mxico: Ed. Fondo de Cultura Econmica, 1986. _. Internacional Law Quaterly, vol. 1, No. 2, Summer 1947. _. Teora del Derecho Internacional Consuetudinario, traduccin de Nicols de Pierola, Lima: Ed. Cuzco S.A., 1996. KREY, Volker. Keine Strafe ohne Gesetz, Berlin/New York: Walter the Gruyter, 1983. MESA MORALES, Fernando. Funcin Poltica de la tipicidad, en Revista Temas de Derecho Penal Colombiano, N 15, Medelln: Ed. Lealon, 1981. MOLINER, Mara. Diccionario de uso espaol. Segunda edicin, Madrid: Edit. Gregos. MOSLER, H. General principles of law, en: Encyclopedia of Public International Law, 1984. NACIONES UNIDAS. Informe del Secretario General de las Naciones Unidas sobre el establecimiento del Tribunal Internacional para la Ex Yugoslavia, Doc. S/25704. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTAS 156 - VERBA IURIS OLANO CORREA, Hernn Alejandro y OLANO GARCA, Hernn Alejandro. Accin de Tutela, Prctica Forense y Jurisprudencia. Tercera edicin, Bogot: Ediciones Doctrina y Ley, 1995. OLANO GARCA, Hernn Alejandro. Constitucin Poltica de Colombia comentada y concordada. Quinta edicin, Bogot: Ediciones Doctrina y Ley, 2001. PELLA, Vespasiano, La guerre-crime et les crimenels de guerre. Neuchatel: Editions de la Baconnire, 1964. PIZZOLO, Calogero. Las frmulas sobre amparo en el derecho constitucional latinoamericano. Ponencia en el Primer Encuentro de Constitucionalistas de Amrica del Sur y Europa Central, Wroclaw, Polonia: Universidad de Wroclaw, septiembre de 2001. QUINTANO RIPOLLES, Antonio. Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional Penal. Tomos I y II, C.S.I.C. Madrid: Instituto Francisco de Vitoria, 1955-57. RADBRUCH, G., Leyes que no son derecho y derecho por encima de las leyes, en derecho injusto y derecho nulo, Madrid: Aguilar, 1971. RODRGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Legalidad: principio de derecho penal, en Nueva Enciclopedia Jurdica. T. XIV, Barcelona: Ed. Seix, 1971. SAGS, Nstor Pedro. El Sistema de Derechos y Garantas en Amrica Latina. Ponencia presentada en el Primer Encuentro de Constitucionalistas de Amrica del Sur y Europa Central, Wroclaw, Polonia: Universidad de Wroclaw, septiembre de 2001. SCHAWARZENBERGER, Stevenson, General Principles of law applied by international courts and Tribunals, Londres, 1953. SCHREIBER, Hans Ludwig. Gesetz und Richter, Zur geschichtlichen Entwicklung des Satzes, nullum crimen, nulla poena sine lege, Frankfurt: Metzner, 1976. SERNA, Pedro. El Conflictivismo en los Derechos Fundamentales, de Juan Cianciardo, prlogo, Pamplona: EUNSA, 2000, pgina XIX. SHELDON, Glueck. Criminales de guerra; su proceso y castigo. Buenos Aires, 1946. SUREZ BERRO, Andrs Felipe. Derecho al libre desarrollo de la personalidad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana entre los aos 1992 y 1997, en: Dkaion No. 8, Revista de Fundamentacin Jurdica, Cha: Facultad de Derecho, Universidad de La Sabana, 1999. TUNKIN, Grigory. Curso de Derecho Internacional, traduccin de Federico Pita, Ed. Progreso, 1979. VARELA QUIRS, Luis A. Las fuentes del Derecho Internacional. Bogot: Ed.. Temis, 1996. VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Derecho Penal, parte general. Bogot: Ed. Temis, 1994. VILLN DURN, C. Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Strasbourg: Institut International des Droits de IHomme, 1993. INSTITUTO DE POSTGRADOS - 157 CONOCI MI ENTO, I NVESTI GACI N Y LI DERAZGO Yolanda M. Guerra G. Ph.D. 1 Resumen: El artculo analiza la evolucin histrica de los procesos de conocimiento en el mundo, remontndose a los primeros mtodos de conocimiento y aprendizaje para hacer un breve anlisis de las formas de acceder al conocimiento en los pases desarrollados de la postmodernidad y de los subdesarrollados o de la periferia. Ello para mostrar la influencia de los mtodos de enseanza en la formacin de lderes. Palabras clave: Procesos de aprendizaje, conocimientos, mtodos de investigacin, mayutica, positivismo, periferia, centro. Abstract: This essay wants to present an overview of the different processes to learn and to achieve the knowledge throughout the history. It begins with the first stages of knowledge with Socrates and ends with the analysis of the pedagogical models of the developed countries and the under developed countries. To see the influence of the different models of learning in the creation of leaders. Key words: Learning processes, knowledge, research methods, positivism, periphery, centre. I NTRODUCCI N El estudio de las Ciencias, especialmente las Sociales constituye un enigma para el hombre. Desde tiempos inmemoriales encontramos al ser humano preguntndose por las respuestas a las preguntas eternas del conocimiento y de la verdad. Desde la poca de Confucio 2 y seguramente mucho antes, la especie humana busc 1 Yolanda M. Guerra es docente investigadora de la Universidad Militar Nueva Granada, Departamento de Educacin. Directora de 4 grupos de investigacin de Colciencias dos de ellos en categora A. 2 Confucio nace en China en 571 A.C. y durante toda su vida ense las ciencias sociales, entre otras doctrinas en pos de hacer del hombre sencillo y del gobernante de turno un hombre mejor y CONOCIMIENTO, INVESTIGACIN Y LIDERAZGO 158 - VERBA IURIS encontrar respuestas a todo lo que la rodea y por qu no, algunos hasta miraron en el interior del hombre para ir ms all con las preguntas. Los grandes problemas que se le presentaron a la mente humana, fueron afrontados por pensadores que desde un principio estuvieron rodeados de discpulos quienes posteriormente se convirtieron en maestros de otras generaciones. Desde un comienzo el arte del conocimiento fue pasando de una generacin a otra como la antorcha que iluminara el camino con la esperanza de obtener la felicidad personal y el bienestar colectivo y el deseo, sin duda, de que cada vez este conocimiento llegara ms lejos y se extendiera con mayor claridad. 1. LOS PRI MEROS MTODOS DE CONOCI MI ENTO E I NVESTI GACI N Los primeros mtodos de investigacin y por ende, de aprendizaje, conocidos en Occidente hacen alusin a los practicados en las escuelas como la Jnica, la Pitagrica y la Electica. Eran mtodos que se aproximaban al conocimiento de la filosofa, las ciencias sociales y las matemticas. Sin embargo, la influencia de las instituciones polticas en Atenas alrededor del siglo V a.c., hizo que el inters en la educacin se centrara casi exclusivamente en la oratoria y las dems artes que buscaban la obtencin del xito poltico del individuo. Por consiguiente, el conocimiento de la Verdad y la esencia humana fue cediendo cada vez ms al acoso inmediato del liderazgo. De este modo nace la erstica o arte de la discusin. La particularidad de la erstica fue haberse preocupado exclusivamente por refutar todo lo que deca el adversario, sin tener en cuenta los conceptos de verdadero o falso. Lo importante era triunfar an a costa de la verdad. El fin de un discurso era el de convencer a los oyentes inexorablemente, no se manejaba el concepto de valores absolutos sino meramente relativos. Con el tiempo esta escuela degener en lo que hoy conocemos como el sofisma y sus practicantes son los sofistas, quienes a sabiendas de estar enunciando una falsedad, continuaban con su discurso en pos de inducir finalmente al pblico al error y lograr generalmente un triunfo poltico o un beneficio personal. Los planteamientos de los sofistas son solamente lgicos en apariencia y tienden a distraer al escucha de lo que realmente es cierto o prioritario. Acaso los programas de algunos de los as llamados polticos de nuestro tiempo basen su discurso en este mtodo. En este estado de cosas, los hombres se haban apartado del deseo de conocer la verdad; la atencin en el estudio de las preguntas verdaderamente importantes haba cedido a otros intereses banales. En estas circunstancias apareci el maestro Cont. nota 2 ms til a su Nacin. Muere en 479 A.C., cuando segn sus propias palabras ya no haba ningn gobernante inteligente ni ningn lder sobresaliente que necesitara de su gua. YOLANDA M. GUERRA G. INSTITUTO DE POSTGRADOS - 159 Scrates 3 , quien dio a la filosofa, a la educacin y a la vida de los hombres en general, un nuevo esquema de valores centrado ya no en prebendas particulares sino en lo comn, lo universal. Por ello para conocer lo universal, es necesario estudiar el interior del hombre. 1.1 SCRATES Concete a ti mismo pareca ser la simple respuesta a todos los interrogantes de la existencia y sus alrededores. No obstante haber sido aquella una teora aparentemente sencilla, ella misma hizo merecedor al Sabio del honor de morir envenenado con cicuta. Ahora bien, como el conocimiento interior de cada ser humano, era una labor que solamente poda llevarse a cabo por cada uno de manera individual, se concluye que el estudio de la verdad tiene que empezar por la reflexin en el propio Yo. Pero no para quedarse en egosmos estriles sino para trascenderlo con el propsito de mejorar la sociedad. De esta manera llegamos al conocimiento de que el saber puro no es un fin en s mismo sino el medio que permitir al hombre actuar de conformidad con normas morales (Dharma en snscrito) y as llegar a una hiptesis bsica del planteamiento de Scrates, el cual es: la virtud es una ciencia y como tal puede ser enseada y aprendida. 1.1.1 El modelo de conocimiento de Scrates: El mtodo de enseanza de Scrates era el dilogo, el cual buscaba que el individuo llegara a su interior hasta que efectivamente se conociera a s mismo, para descubrir la verdad y el bien. Parta de la base de que las doctrinas no pueden ser impuestas desde afuera, el hombre rechaza lo que le es ajeno, por lo menos al nivel del subconsciente. El dilogo permita al maestro entrar en contacto con el discpulo buscando una verdad incluso para el propio maestro. Adicionalmente al dilogo, Scrates emplea dos mtodos, conocidos universalmente y practicados con relativo xito debido particularmente al enorme grado de confianza personal, sabidura y destreza que demandan del docente. Esos mtodos eran la Irona y la Mayutica 4 . El punto de partida era el reconocimiento de la ignorancia del discpulo, quien si se negaba a hacerlo con la habitual arrogancia del sabelotodo, simplemente entraba en un ritmo de preguntas y respuestas con su Maestro hasta que se contradijera de tal modo que la audiencia entrara en hilaridad general. Siembra la duda para despertar el deseo de pensar y de saber, deca 3 Scrates nace en Alopeke, Atika en 470 y muere en Atenas en 399 a.C. No escribi nada, pero dej un enorme legado a las generaciones venideras. Sus discpulos Platn, Aristfanes y Jenofonte, lo dieron a conocer a la humanidad. Us el mtodo de conocimiento llamado Mayutica y fue considerado como enemigo de la ciudad por impiedad haca los dioses y corrupcin a la juventud; fue condenado a beber la cicuta. 4 Mayutica viene de la raz griega maieuo que significa dar a luz. La progenitora de Scrates era partera y de all tom el Maestro el nombre de su mtodo de conocimiento, el cual segn l mismo deca, buscaba hacer dar a luz en el interior de cada uno de sus discpulos a travs de las preguntas y las respuestas. CONOCIMIENTO, INVESTIGACIN Y LIDERAZGO 160 - VERBA IURIS Scrates 5 . Esta primera etapa de hacer que el interlocutor se convenciera de su propia ignorancia se conoce como la Irona. La segunda etapa, era la Mayutica. El fundamento de esta fase radica en que todo hombre posee la verdad en el fondo de su alma. Por eso la labor del maestro est en hacer por medio de preguntas y respuestas, que el discpulo se vuelva sobre s mismo y haga brotar de su interior la verdad y los conceptos de las cosas. Scrates incluso finga ser ignorante en un determinado tema para poder interrogar a su discpulo libremente, sin que aquel se sintiera prevenido. Como dice Platn al citar a su maestro 6 , usualmente Scrates deca: Yo nada s y soy estril; pero te estoy sirviendo de instrumento y por eso hago encantamientos, para que puedas dar a luz en tu mente. 1.1.2 El secreto del conocimiento de Scrates: Scrates parta de la base de que sus discpulos eran lderes, eran quienes en un futuro mediato se convertiran en maestros de otros discpulos que a su vez continuaran con la labor de hacer una mejor sociedad, un mejor Estado, con el simple hecho de conocerse a s mismos. La participacin del alumno en las clases era activa, era de hecho el centro de atencin, era el protagonista que encontraba en su interioridad las verdades ocultas sobre cualquier aspecto de la vida y de la poltica en general. Sin embargo, a Scrates se le consider enemigo del pueblo. Sus discursos de que la verdad estaba en el interior de cada uno, eran un escndalo en su poca (y tal vez ahora tambin lo sean para algunos). Se le acus de corruptor de la juventud y de cometer actos impos al igualarse a los dioses y no respetarlos 7 . Y se le conden a beber la mortal cicuta. En su famoso discurso de defensa, La Apologa de Scrates, el hijo de la comadrona solamente argument que, si efectivamente mostrarle a la juventud de lo que era capaz, de sus valores internos y de su fuerza transformadora de la sociedad, era corromper a los hombres, entonces no solamente era culpable de ello, sino adems de otros tantos delitos atroces que igualmente propugnaban por hacer que el hombre mirara dentro de su interior para encontrar la respuestas a las eternas preguntas sobre la verdad y el conocimiento. Por supuesto este discurso enardeci an ms las mentes ignorantes de los juristas de la poca que no alcanzaban a entender el verdadero propsito de sus palabras y a la madrugada, sin que le temblara el pulso, Scrates procedi a beber la cicuta. 5 Citado por Platn en Sofista, 230. 6 Platn, Teetetos, 151 a. 7 Lo mismo sucedi con Jess. La arrogancia extrema del hombre le impide por completo darse cuenta de que somos hijos de un Dios y por consiguiente tenemos la verdad en nuestro interior, pero cuando nos damos cuenta de esta verdad, no podemos menos que encontrar con humildad nuestro verdadero tamao: somos una gota en el ocano divino. El ego, sin embargo, lleva a algunos a actuar y sentirse incluso superiores al mismo creador. Por eso a lo largo de la historia hemos atacado, crucificado y asesinado a los que simplemente entendieron esta verdad y tratan de hacrnosla ver. YOLANDA M. GUERRA G. INSTITUTO DE POSTGRADOS - 161 1.1.3 Modelos de conocimiento postsocrtico: Despus de Scrates vinieron Platn, Aristteles, y otros tantos. Cada cual tuvo un mtodo de enseanza de las ciencias diferente entre s. Aunque en principio influidos por Scrates el Maestro directo de Platn, estos filsofos se apartaron del conocimiento interior del hombre como respuesta a la verdad y se dedicaron a ensear las ciencias con preguntas y respuestas, a las cuales con el tiempo se les aadi, incluso, largas caminatas a travs del Liceo 8 dando nombre al nuevo mtodo de enseanza: el sistema peripattico. La Diosa Razn, es la que diferencia al hombre de los animales, deca Aristteles. Y an as, lo que buscaba era despertar la pasin en los estudiantes por el saber, el deseo de aprender y de conocer. El alumno participaba activamente en las conclusiones a las que llegaba con su maestro, aunque en la mayora de los casos los discursos de los filsofos ya estaban escritos y con el tiempo simplemente se lean a los discpulos. Ello degener en algunos de los sistemas actuales de enseanza. 1. 2 AUGUSTO COMPTE Ya en el siglo XVIII, Augusto Compte 9 , crea la teora del Positivismo y por supuesto el mtodo de enseanza de las ciencias sociales. Su teora se basa en que cuando el hombre empieza a tener conciencia de s mismo y sale de la etapa de salvajismo y barbarie en la cual se encuentra manifestando entre otras caractersticas las siguientes: el usar un lenguaje entendible oral y escrito, establecerse de manera sedentaria, cultivar la tierra y por supuesto apropiarse de la misma 10 , es cuando se pregunta por todo lo que lo rodea dndose una respuesta divina para todas sus circunstancias. Este estado de conocimiento lo llama Compte teolgico. Este hecho de centrarse en una divinidad y particularmente darle forma en una representacin fsica, lo conocemos tambin como sociedades totmicas, donde el ttem 11 es el elemento alrededor del cual gira la vida en todos los aspectos del hombre que haga parte de esa sociedad. La verdad solamente es accesible a unos pocos. Los dems simplemente estamos sumidos en la ignorancia y debemos creer y seguir al iluminado. En aquella poca, el conocimiento de las ciencias sociales estaba, pues, restringido a las limitaciones de la mente humana. Las personas se conformaban con lo que dijese el Chaman y tomaban como dogma y verdades ciertas toda informacin proveniente de l. Sin embargo con el paso del 8 Nombre que dio Aristteles a su escuela en honor de Apolo Likeios (cazador de lobos) 9 Filsofo Francs nacido en Montpellier en 1798; algunos lo consideran el padre de la Sociologa. Sent las bases del positivismo. Muere en Pars en 1857. 10 Segn Juan Jacobo Rosseau (Ginebra 1712- Ermenonville 1778) es precisamente con la aparicin de la propiedad privada cuando aparecen como tal las primeras sociedades relativamente organizadas. 11 Entidad natural, animal o vegetal a la cual se le atribuyen caractersticas divinas y que es objeto de culto. CONOCIMIENTO, INVESTIGACIN Y LIDERAZGO 162 - VERBA IURIS tiempo, segn Compte, el hombre sale de la etapa teolgica y pasa a una etapa metafsica que posteriormente es superada por el Positivismo como explicacin de los fenmenos sociales. En el estado Positivo, la mente humana halla la explicacin ltima de los fenmenos elaborando las leyes que los unen entre s. Con esta teora Compte intent fundar una nueva disciplina llamada la Fsica Social que aos despus el mismo llam Sociologa. El mtodo, aparentemente era simple: Se conoce todo cuanto nos rodea a travs de la mente y del mismo modo aprendemos y enseamos. 1. 3 DESCARTES La enseanza de las ciencias sociales, abrig incluso, con el paso de las centurias, sofismas an ms confusos. Con la aparicin de Renato Descartes 12 ya no bastaba con lo que la mente conociera, sino que adems haba que poner en duda todo lo que creemos saber. Pienso luego, existo, fue la frase que ms pareca resumir toda una vida de estudios en matemticas, geometra, jurisprudencia y medicina que haba llevado el filsofo. Descartes influy no solamente sobre el desarrollo de todo el pensar ulterior de los filsofos y socilogos sino que los orient en la direccin en la que un siglo despus alcanzara su punto culminante en la crtica de Kant y el Racionalismo. Fue entonces cuando sus ideas cayeron en el olvido. Por ejemplo Descartes conceba el cuerpo humano como una mquina compleja en la cual el alma pensante localizada en la glndula pineal, opera como rgano ordenador. Antes de Descartes, el hombre se preguntaba dnde se localizaba el pensamiento y l le dio una respuesta. Cientos de estudiantes de la poca acataron sus palabras como una verdad incuestionable. 1. 4 MODELOS DE ENSEANZA Y DE I NVESTI GACI N EN LA ERA MODERNA Siglos ms tarde nos encontramos con diversos mtodos para acceder a la informacin y tambin al conocimiento. Sobre todo ya en el nuevo siglo que tenemos sobre nosotros, los bebs manejan programas de computacin especialmente diseados para ellos, todos tenemos acceso al internet y sin embargo nuestros mtodos de enseanza no han creado los lderes con los que hemos soado. Cientos de mtodos de enseanza han pasado por las aulas de los claustros universitarios, a veces sin pena ni gloria. Los pases que se conocen doctrinariamente como los ms avanzados o del ncleo, practican mtodos de transmisin del conocimiento, que difieren casi de manera absoluta con los mtodos de aprendizaje de los pases subdesarrollados. Dependiendo precisamente del mtodo de enseanza y del contenido que se transmita a travs de l, es como se moldea lentamente el futuro de los pueblos. De lo que los docentes puedan y quieran transmitir depende el destino de nuestros 12 Descartes naci en La Haya (Turena), en 1596, pero la mayor parte de su vida la pas en Holanda y Suecia, fue el iniciador del racionalismo moderno, empleando un mtodo de conocimiento que consista en dudar de todo lo conocido por la mente humana. Muri en 1650 en Estocolmo. YOLANDA M. GUERRA G. INSTITUTO DE POSTGRADOS - 163 pases. He ah la importancia de analizar qu se est canalizando y qu se llevan las nuevas generaciones de nuestras instituciones educativas y particularmente del personal docente. Centrndonos ya en el mtodo moderno de la enseanza de las ciencias sociales y particularmente del Derecho en pases subdesarrollados, que reclaman la existencia de lderes y figuras que muevan masas hacia el conocimiento de la verdad y hacia comportamientos socialmente ms aceptables que redunden en el bienestar de todo el conglomerado, analizaremos las principales tendencias, con sus causas, diagnstico y letales consecuencias. Comenta el profesor Jorge Witker en su obra Metodologa de la Enseanza del Derecho 13 , que la educacin puede bien verse como un proceso de reproduccin comunicativa o como un proceso de creacin de conocimientos. Adicionalmente considero que a estas dos apreciaciones les hace falta una tercera: La educacin como alternativa de existencia, siendo el verbo rector de sta ltima tendencia, la necesidad del estudiante de acceder al ms alto nivel de conocimiento, constantemente. Ya sea que el conocimiento provenga del profesor, de los libros o de mtodos alternativos, pero igualmente eficaces, de transferencia de conocimientos en los que el motor es el deseo irrefrenable de aprender, de conocer y de trascender. 1. 5 EL CONOCI MI ENTO EN LOS PA SES DEL NCLEO En los pases del ncleo, como el maestro Pedro Agustn Daz llama a los pases desarrollados en sus obras sobre el tercer mundo, el mtodo de la enseanza de las ciencias sociales y particularmente del Derecho, es muy simple. El estudiante se matricula en una institucin previamente aprobada por el Estado para impartir este tipo de conocimientos, y escoge entre una variada gama, las materias que le gustara tomar, no siendo superior a cuatro o cinco el nmero total de materias que se vern por semestre. Una vez ha hecho su eleccin el estudiante se presenta al aula de clase, en los casos en que la educacin es presencial, y procede a escuchar las palabras del profesor por lo menos en la primera clase; el cual (el profesor) inexorablemente se dirigir a la clase para establecer la primera regla del juego: La verdad o el conocimiento de la materia no es un dogma y el profesor simplemente ser el instrumento para facilitar la adquisicin de informacin que brindar al estudiante suficientes bases para que l mismo (el estudiante) saque sus propias conclusiones y se aproxime a su verdad. Luego hace una sugerencia bastante amplia en cuanto a seleccin de lecturas apropiadas y el estudiante procede a apersonarse de su propio proceso de educacin. Segn se va avanzando en la escala de conocimientos, es decir de un grado universitario a un Ph.D., pasando por todas las especializaciones y maestras posibles, el proceso de educacin autodidacta y de sacar sus propias conclusiones 13 Cfr. Editorial Temis, Bogot, 1987. CONOCIMIENTO, INVESTIGACIN Y LIDERAZGO 164 - VERBA IURIS se intensifica. Igualmente el rol del maestro es activo, cambiante, obliga a la actualizacin constante, porque aunque sea tomado como el instrumento, esta obligacin conlleva la ms alta responsabilidad: sugerencia de lecturas, anlisis de conclusiones, gua para encontrar los contenidos, etc. En culturas acostumbradas a la lectura diaria, esto no parece ser un problema inicialmente. El nico bemol radicara en que el estudiante debe ser lo suficiente- mente acucioso como para encontrar su propia verdad de manera idnea y que ella responda a los parmetros de objetividad deseados. Por supuesto en cada curso existen los exmenes normales, los cuales en su mayora son estilo ICFES, es decir con un cuadernillo que ya contiene las respuestas de seleccin mltiple por lo general. Pero el estudiante promedio sabe que tiene sus derechos, conoce de antemano las limitaciones humanas del profesor y no espera que la verdad le sea trada a sus manos ya sea en bandeja de plata o en una tapa de cesto de desperdicios. 1. 6 EL CONOCI MI ENTO EN LOS PA SES DE LA PERI FERI A El profesor brasileo Paulo Freire, tambin trata el tema de la educacin y el aprendizaje de las ciencias sociales en pases que no han sido vinculados con los procesos de desarrollo y donde la aprehensin del conocimiento dista mucho de las pticas utilizadas en los pases mencionados en prrafos anteriores. En la obra: Pedagoga del Oprimido, el profesor Freire plantea cmo, el llegar al conoci- miento de la verdad y en particular al estudio de las ciencias sociales es por dems una labor dispendiosa y frustrante. Especialmente porque el interesado en aprehender y manejar los conocimientos se considera en posicin inferior a la del docente y ello es un error gravsimo en el proceso y en el mtodo del conocimiento. Sin embargo, ha sido aceptado por generaciones y an ahora se viene practicando. Bsicamente lo que ha sucedido en pases como Mxico o Colombia y todos los que se encuentran en el medio, es que a la llegada de los espaoles se estableci en nosotros la cultura del despojo, como la bautiz el profesor Miguel ngel Cornejo. Esta cultura se basa en la hiptesis de que todo lo que yo me encuentre es mo y por consiguiente tengo mejor derecho que incluso el verdadero dueo, el cual ya sea por negligencia u otro factor, ha permitido el acceso directo o indirecto de otros a sus bienes. Esto tiene dos connotaciones que han marcado muchos aspectos de la vida diaria del ciudadano corriente, entre ellas y tal vez de las ms graves: una connotacin altamente negativa en el proceso de aprendizaje y otra en el sentimiento de culpabilidad e inferioridad constante en el discpulo 14 . 14 Esta ltima tendencia es la causante de que el estudiante haga trampa en exmenes, tienda a burlarse con indisciplina e irresponsabilidad del profesor si l es muy liberal, etc. La tendencia a desestimar el mtodo de un docente poco convencional, no magistral, es desafortunadamente muy amplia. Hay quienes incluso disfrutan o por lo menos aceptan el mal trato en las aulas. YOLANDA M. GUERRA G. INSTITUTO DE POSTGRADOS - 165 Los socilogos que se han dedicado al estudio de las consecuencias de la conquista en el temperamento de los herederos de las generaciones conquistadas, han determina- do que los descendientes de los pueblos sometidos presentan caractersticas constantes y bastante marcadas, siendo entre otras: el carcter doblegado y con tendencia al sometimiento, el escepticismo hacia el merecimiento de un futuro mejor, la falta de participacin en las decisiones importantes de la comunidad, carencia de identificacin con una Patria y la falta ostensible de fe en s mismo. Por con- siguiente la falta de autoestima es natural y la tendencia al sentimiento de culpabilidad que nos sembraron con la violencia desarraig en los descendientes de las vctimas directas de la conquista la confianza y la seguridad en sus capacidades y potencialidades. Como ya mencion, la secuela de ser despojado abrupta y violentamente de lo que es nuestro, a manos de alguien que reclama un mejor derecho, a travs del tiempo y sobre todo de la costumbre (que va directamente al subconsciente), cre en las mentes de los habitantes de los pases descubiertos el miedo y la tendencia a la sumisin, de la cual no hemos podido despojarnos todava. Esta tendencia a no revelar lo que nos disgusta y lo que se considera injusto por miedo a castigos terribles, cre la disposicin, an quinientos aos despus, a recibir todo lo que nos quieran dar como nos lo quieran dar, porque de pronto, incluso nos dejan de dar eso mediocre si hay protesta y al miedo a lo desconocido se le suma el miedo de expresarse y el miedo al rechazo del grupo. 1. 7 CONSECUENCI AS DE LA I NFLUENCI A ESPAOLA EN LOS MTODOS DE APRENDI ZAJE En el fenmeno del conocimiento y de la educacin, se ve reflejada ampliamente la influencia espaola. El estudiante promedio no CREE en s mismo y en sus capacidades, pero lo que es peor: No lo sabe. El estudiante promedio en estos pases, que el maestro Daz Arenas llamara de la periferia estn ms que acostumbrados a que el profesor llegue y dicte su clase, tal vez y en el mejor de los casos para ellos y para l tambin, en el mayor de los silencios. Sin embargo la transmisin de informacin de una fuente a un receptor no es la funcin primordial de la educacin. Pero es lo que satisface al estudiante promedio y tambin al profesor promedio. Bien lo dice Witker, citando a Marc Belth: Si la educacin tuviera como nica obligacin llevar a cabo la transferencia de informa- cin, y si el conocimiento fuera resumido de una manera completa y sencilla, la funcin de la enseanza sera extremadamente simple y el alumno se encontrara en una posicin, que de l mismo saberlo, sera desesperada 15 . 1. 8. LA ENSEANZA EN AMRI CA LATI NA Las ideas del brasileo Freire referente a la educacin en Amrica Latina se sintetizan as: La narracin, cuyo sujeto es el educador, conduce a los educandos a la 15 Cfr. obra citada en nota 12. CONOCIMIENTO, INVESTIGACIN Y LIDERAZGO 166 - VERBA IURIS memorizacin mecnica del contenido narrado. Ms an la narracin los transforma en vasijas, en recipientes que deben ser llenados por el educador. Cuanto ms vaya llenando los recipientes con sus depsitos mejor educador ser 16 . La educa- cin entonces no es otra cosa, desde este punto de vista, que el acto de depositar por parte de los unos para que sea recibida con un grado mayor o menor de fervor y disciplina por parte de los otros. Recuerdo que en alguna oportunidad, no hace mucho tiempo, una serie de estudiantes se reunieron para solicitarme que cambiara el mtodo de aprendizaje de una materia pues tenan un problema, por dems bastante serio: Doctora, usted no es normal, usted nos hace pensar!, replicaron en coro... Cierto es que hemos dejado de lado la posibilidad de maravillarnos con nosotros mismos, la posibilidad de encontrar las respuestas dentro de nuestro ser y especialmente la posibilidad de buscar la verdad en cada uno. Siempre es ms sencillo esperar que los otros sean los responsables de todo nuestro acontecer y particularmente de nuestra educacin. Esta figura de dependencia en la cual los estudiantes creen que el docente es el fin ltimo que los llevar a la educacin, coadyuvada por siglos de tendencias a favor tanto de docentes como de estudiantes, es lo que ha provocado que en este tipo de cultura se tienda a esperar todo de los dems. La misma tendencia que se usa para culpar al gobierno, al profesor, al lder eventual, a los padres y a los dems, de nuestros fracasos o de nuestras miserias y esto no es cierto. 1. 9 DI VERSOS TI POS DE ESTUDI ANTES Identifico entre los estudiantes tres grupos definidos, particularmente con rasgos distintivos en los pases latinoamericanos: Los primeros son seres letrgicos que se encuentran a la espera de que todo les suceda, todo se lo hagan y a veces incluso toleran la violencia sobre s mismos, en pos de que con ella se les concedan los fines relativamente esperados, estn acostumbrados al mal trato y no saben manejarse en otro esquema. No pueden desempearse con excelencia en esquemas de libertad y autodisciplina en las que el maestro intente hacerles saber que el conocimiento es una labor activa donde el rol principal lo tienen los estudiantes. Los segundos, son seres indiferentes, que realmente no les interesa para nada el pas, el entorno, la familia, la patria, los valores y en general hacer algo por el planeta o cuando menos por s mismo. Son rudos, creen que estn rompiendo esquemas haciendo declaraciones silentes con su cabello, su forma de vestir, de pintarse las uas de negro por ejemplo, ponerse piercing en diferentes partes del cuerpo. Generalmente cuestionan con altanera y arrogancia todos los esquemas, podran tambin llamarse desadaptados, pero en realidad no se identifican con la 16 Cfr. Eduardo Devis Morales citando a Paulo Freire, en su obra Un Mtodo de Facilitacin del Aprendizaje del Derecho. Universidad de La Sabana, 1997. YOLANDA M. GUERRA G. INSTITUTO DE POSTGRADOS - 167 sociedad de la cual no quieren hacer parte, no reconocen sino una autoridad supranacional globalizada y tecnificada en el celular, el IPod, blackberry, iternet, la msica que escuchan que en realidad para algunos no es msica, como la cultura rap-. Son irreverentes, irrespetuosos con los profesores y con los mayores se paran en los pasillos, se sientan en las escaleras, se detienen a obstaculizar puertas y toda fuente de paso a transentes, sin siquiera darse cuenta. Son personas que no aportan, pero que generan tensiones innecesarias que no son para nada constructivas. Desconocen la historia de su pas y de sus lderes y no les importa ms que su propio inters personal, su vda sexual incipiente y que manejan sin precaucin, sus angustias y ambiciones. Tambin manejan el esquema corriente donde el profesor da su ctedra magistral y desaparece dejndoles fotocopias qu luego no leern, pues no leen tampoco sin mencionar que no respetan los derechos de autor tampoco. Los esquemas de liderazgo basado en mritos propios les molesta pues les toca trabajar ms duro que lo normal y los invita a la indisciplina. Por ltimo se encuentran los lderes, aquellos responsables de su propio destino que creen que pases como el nuestro tienen esperanza porque creen en s mismos y por supuesto estn dispuestos a actuar a costa incluso del rechazo del grupo, que como en pocas de Scrates podra propiciar la muerte del individuo. Cosa que todos creemos por dems abolida (la muerte por las creencias). Son estudiantes que cuestionan al docente con respeto y dentro de marcos de conocimiento y de manejo de tecnologa, respeto por derechos de autor y otras actitudes ejemplares que buscan ir ms all. Son activos, responsables de su propio aprendizaje y disfrutan de la libertad y del esquema agradable y dialogado de las clases donde ambos (docente y estudiante) buscan la verdad. No critican los sistemas sino que buscan implementarlos y mejorarlos a cada instante. Son milagros del cielo que a veces no se encuentran en ninguna academia por ms que busquemos. Sin embargo, estn all, al menos eso espero. 1.10 LA FUNCI N DEL DOCENTE En la poca de la tecnologa es un pecado mortal como diran los catlicos que el docente no sepa manejar con propiedad los servicios que ofrece la Internet y la tecnologa. Es lamentable seguir con ctedras magistrales que no se sirven de un video beam, un computador porttil, ayudas de punta e investigacin cientfica para ofrecer mejores instrumentos de preparacin y de conocimiento al estudiante. La funcin del docente, sobre todo en las ciencias sociales y particularmente en el Derecho, es servir de instrumento para que el estudiante se d cuenta de que es un lder. Ya no son los tiempos de las ctedras magistrales donde el profesor se dedica a estudiar un tema de la materia asignada y a recitarlo para que los estu- diantes tomen nota y se sientan felices al final del semestre o del ao acadmico porque aprendieron lo suficiente. Hecho ste que medirn segn el volumen de CONOCIMIENTO, INVESTIGACIN Y LIDERAZGO 168 - VERBA IURIS las notas que tomaron, las cuales hay que revisar antes de que una ley derogue los conocimientos adquiridos de este modo. El docente debe ser maestro y permitir que el estudiante se conozca a s mismo a travs de los diversos mtodos de conocimiento posible. Particularmente la motivacin positiva a la investigacin y el estudio independiente. El docente debe estar preparado para impartir con xito una clase para lderes de las que reclaman nuestros pases tercermundistas. Sin embargo a veces las razones por las cuales algunas personas se dedican a la docencia no son claras y ello redunda en mediocridad. En la docencia actual, no son necesarias las amenazas, ni la violencia o el irrespeto. En un pas de miedos represados, necesitamos de amor ms que de ltigo para crear futuro. Necesitamos inculcar el sano hbito de la lectura ms que del seguimiento a palabras difusas, para formar seres humanos capaces de cambiar el destino de los pueblos. Necesitamos mostrar a nuestros discpulos, que ellos son los lderes que estamos esperando y por los que le pedimos a Dios cada maana y cada noche. Es de la naturaleza humana que unos conduzcan y otros sean conducidos. El lder es quien crea el efecto voluntario del seguimiento de las masas, lo logra con su altruismo, su entrega desinteresada, su valor y fe en s mismo y en los dems. Todos tenemos la semilla de ser lderes pues hemos sido creados a imagen y semejanza de Dios. Depende del maestro encontrar semillas de futuro para un pas ms satisfecho, en las generaciones nuevas. El docente, debe asumir su papel de intermediario entre el conocimiento y el estudiante, y permitir el cambio participativo de las sociedades. Al decir del Maestro Confucio: Desde el hombre ms noble hasta el ms humilde, todos tienen el deber de mejorar y corregir su propio ser en pos de un mejor Estado. Ser docentes en tiempos de precariedad es de las actividades ms prstinas, pues nos acerca a Dios al permitirnos por un instante tener frente a nosotros todo el potencial de un presente mejor reflejado en las caras de los estudiantes a los que podemos hacer volar si sabemos cmo permitirles ver en su propio interior el potencial y la certeza de que puede hacerlo. CONCLUSI ONES Los estudiantes pueden empezar a creer en ellos mismos, si les damos la oportunidad y los instamos a lograrlo. Es pues, pertinente, sembrar hbitos de lectura (aunque sea una pgina cada noche antes de dormir), empezando por el instructor. Las clases deben ser participativas, retadoras, novedosas. Se acab el dogma y el temor reverencial. La libertad es difcil de manejar si no se tiene la disciplina y la responsabilidad para manejarla. En la medida que como docentes sepamos brindarla, paralelamente podemos ayudar a que con la prctica el estudiante pueda actuar con libertad, responsabilidad, entusiasmo y disciplina. Todos tenemos tanto que aprender, particularmente los educadores, sobre todo si tomamos en cuenta que nuestra conducta es ejemplo para los que nos rodean. YOLANDA M. GUERRA G. INSTITUTO DE POSTGRADOS - 169 Son tiempos de cambio, de adaptacin a las tendencias globalizantes, es menester buscar lo mejor en cada uno. En la medida que cada ser humano reconozca que la verdad se encuentra en su interior y que respete en los otros el mismo principio, los grandes males que aquejan a las sociedades modernas podrn desterrarse. Los estudiantes necesitan comenzar a apasionarse por la investigacin, es necesario darles la oportunidad de manejo a las generaciones posteriores y para ello los esquemas de enseanza deben someterse a escrutinio del ojo altruista que debe buscar en ellos fines de mejoramiento integral en el individuo. Este esquema, como docentes, nos hace mejores, nos obliga a la bsqueda continua de la excelencia. Aristteles deca que la excelencia es un estado mental que se refleja en todas nuestras actuaciones por pequeas que stas sean y que definitivamente NO se improvisa. Scrates nos llevaba con humildad y sabidura por un viaje misterioso y lleno de maravilla hacia el interior de nosotros mismos, donde el saber es ilimitado. En la filosofa hind hay un precepto que todos parecen conocer desde tiempo inmemorial y que aplic Gandhi con xito en la liberacin de la India como colonia inglesa: Quien pretenda someter a los hombres por la fuerza de las armas no alcanzar la sumisin de sus corazones; por ello la violencia nunca es suficiente para dominar a los hombres. Quien conquista a los hombres por la virtud y con el ejemplo, consigue que todos se sometan a l sin reservas y con corazn alegre.... Necesitamos lderes y all estn; solamente es menester mirar a nuestro alrededor y darles la oportunidad a los estudiantes. Fomentemos la excelencia como hbito, desde la esquina neutral del diario vivir donde nos escondemos de la vida. No es sano esperar con tristeza, mansedumbre y sobre todo desarraigo que el Estado solucione los problemas o que el docente sea el portador de la verdad y nos la traiga. El Estados lo hacemos todos nosotros, y as mismo, somos responsables de nuestros procesos educativos. No conducir a buen puerto esperar pasivamente que las autoridades nos brinden condiciones dignas en ndices de empleo y bienestar. As no funcionan las cosas, somos nosotros los hacedores de un mejor futuro ahora mismo. Esto lo ilustr mejor el Presidente Kennedy cuando se dirigi a una nacin que inconforme le reclamaba un futuro mejor: La pregunta correcta NO es qu puede hacer este pas por m. La pregunta correcta es: qu puedo yo hacer por este pas?. BI BLI OGRAF A NGEL, E. La estructura de la ciencia. Cap. XIII, Buenos Aires: Ed. Paids, 1981. CICOUREL, A. El mtodo y la medicin en sociologa. Madrid, Editorial Nacional, 1982. GADAMER, H. G. Verdad y mtodo. Captulo 9, Salamanca: Editorial Sgueme, 1977. CONOCIMIENTO, INVESTIGACIN Y LIDERAZGO 170 - VERBA IURIS GARCA, J. F. Accin humana y ley; crtica a la unidad metodolgica de las ciencias, en F. G. Schuster (comp.). Popper y las ciencias sociales. Buenos Aires: Centro Editor de Amrica Latina, 1992. _. Biologa del conocimiento, ciencias naturales y ciencias sociales, en: Revista de Sociologa N 9, Santiago: Facultad de Ciencias Sociales, Universidad de Chile, 1994. HABERMAS, J. Teora analtica de la ciencia y dialctica, en La lgica de las ciencias sociales, Madrid: Ed. Taurus, 1990. HEMPEL, C. La explicacin en la ciencia y en la historia, en Teora de la historia. Mxico: Editorial Terra Nova, 1981. LVI-STRAUSS, C. Antropologa estructural. Captulos 1 y 3, Buenos Aires: EUDEBA, 1977. MATURANA, H. y VARELA, F. El rbol del conocimiento. Santiago: Editorial Universitaria, 1984. POPPER, K.R. La miseria del historicismo. Madrid: Alianza-Taurus, 1971. SCHUSTER, F. Explicacin y comprensin. Buenos Aires: Clacso, 1985. SCHTZ, A. El sentido comn y la interpretacin cientfica de la accin humana, en: El problema de la realidad social. Buenos Aires: Amorrortu Ed., 1974. TAYLOR, Ch. La interpretacin y las ciencias humanas, en: Philosophy and the Human Sciences, traduccin fotocopiada, Cambridge University Press, 1985. WEBER, M. Economa y sociedad. Captulo 1, Mxico: Ed. FCE, 1969. WINCH, P. Ciencia social y filosofa. Buenos Aires: Amorrortu Ed., 1969. INSTITUTO DE POSTGRADOS - 171 RELACI N E I NFLUENCI A DE LOS VALORES TI COS EN LA EDUCACI N Vctor Mercader Ph.D. 1 RESUMEN: En este estudio se analiza la relacin e influencia de los valores ticos en la educacin. La investigacin presenta la realidad con ciertos enfoques que tienden y nos motivan a reflexionar con el fin de incrementar el desarrollo y el mejoramiento integral en la vida a todo nivel y que pueden ser implementados fcilmente en la educacin. PALABRAS CLAVE: Educacin, valores ticos, desarrollo, modernidad. ABSTRACT: This is a study that analyzes the relationship and influence of the ethical values in education. The research presents the reality with some focuses that try to motivate us to reflex with the goal of increasing the development and the improvement of the integral life in every level, in order to be achieved easily in education. KEY WORDS: Education, ethical values, development, modernity. I NTRODUCCI N El estudio con sus apreciaciones y conclusiones pertinentes ha sido presentado en seis temas enraizados en los valores ticos que pueden analizarse por separado pero que de por s estn vinculados y crean una unidad que nos conducen a una vida mejor y ms prspera de modo individual, familiar, educativo, laboral, social y global. La integracin de los valores ticos en la educacin ha sido, por siglos, un ensayo constante aplicado de muy diferentes maneras y con una gran multiplicidad de 1 Victor Mercader Ph.D. es Doctor en Educacin de la Universidad del Sur de la Florida, Presidente Charman del Center for Development and ethical Values de los Estados Unidos. RELACIN E INFLUENCIA DE LOS VALORES TICOS EN LA EDUCACIN 172 - VERBA IURIS interpretaciones, a veces contradictorias. El ensayo prevalece hoy en da y despus de explorar exhaustivamente la literatura relacionada con los valores ticos tanto en la teora, como en la investigacin y en las implicaciones prcticas con las reas del saber y los dominios de la educacin y de la sociedad, se reafirma la necesidad del conocimiento y de su aplicacin en todos los mbitos del vivir. El estudio indica, enfatiza y ratifica la relacin entre los valores ticos y los pensamientos y criterios que afectan a la mayora de personas y a la sociedad humana al aspirar como resultado el bienestar, la paz y el progreso. De all que surja la necesidad urgente de integrar los valores ticos en la educacin. Desde los principios de la civilizacin, la conducta tica ha tenido prioridad para numerosos filsofos, para los educadores, y para los pensadores, quienes pensaron, ensearon y compartieron sus ideas y las conclusiones con discpulos, con las sociedades y con los gobernantes que quisieron escucharlos, as como con otras muchas personas. La historia muestra ya 2000 aos antes de la era cristiana cmo la filosofa hind en Asia estaba vinculada a las virtudes y a la tica. La bsqueda de la perfeccin espiritual en esta vida cultiva la virtud. Confucio, 500 AC, dedic su vida entera a ensear la moral y los cdigos o normas ticas del Lejano Oriente de una manera sencilla, ejemplar y profunda, exaltando y dignificando las virtudes, que se mantienen vigentes y aplicables en nuestra era (Holmes, 2003). As mismo, permanecen los conceptos y principios de Buda aproximadamente desde 500 aos AC tambin. Jesucristo, hace 2000 aos, fue el protagonista ms prolfico occidental y el ejemplo sublime de la virtud. Las comparaciones esenciales significativas relacionadas con la aplicabilidad y la trascendencia de los valores ticos unen histricamente a travs de los siglos a las culturas diferentes (Richey, 2000). La tica, trmino estrechamente relacionado con la virtud, la moral y el carcter, surge como uno de los recursos o elementos, si no el ms importante, que las personas tienen para desarrollarse y lograr la excelencia y la armona del ser. La influencia de la filosofa griega ha sido la base fundamental para las creencias y pautas de la conducta de la cultura occidental (Cuneo, 1999). En la Grecia antigua, la filosofa aristotlica nos dice que ser virtuoso es una prctica de la vida, que si se cultiva y aplica bien, nutre la vida buena o el autntico vivir; Aristteles (384-322 AC) crey en la necesidad de educar a los individuos y a la sociedad. Scrates (470- 399 AC) afirm que el propsito de nuestro conocimiento debe estar dirigido a aprender a vivir mejor y que uno vive mejor cuando lo que realiza es moralmente correcto. Scrates enfatiza que cuando los hombres actan mal, es siempre por ignorancia, lo cual confirma la enseanza de la tica como meta de la educacin (Danto, 1972; Elkind, 1997). Para Platn (429-347 AC), existe un paralelismo entre las virtudes aplicadas al individuo y al estado o sociedad; as los ideales de la bondad y del bien estn o deberan estar en el corazn de la actividad humana; para vivir bien hay que vivir feliz y moralmente. El ideal de lo bueno fue la base para la escuela de la moral que surgi de las enseanzas de los sofistas (Holmes, 2003). VCTOR MERCADER INSTITUTO DE POSTGRADOS - 173 Podemos resumir que las creencias y las enseanzas de la tica, la moral y las virtudes han sido el eje de la herencia, de la conducta, y del conocimiento en las diferentes culturas al pasar de los siglos. 1. REALI DAD E I NTERRELACI N EN LA EDUCACI N A pesar de estar la filosofa humana ntimamente relacionada con la educacin y la tica desde hace siglos, el florecimiento de la tica no ha prevalecido en los gobernantes y por lo tanto, en los pases. El egosmo, la ambicin desmesurada y las ansias de poder y de dominar a los dems entre muchos otros antivalores, han tergiversado la interpretacin de las conductas ticas destruyendo al propio ser humano a travs de la historia. De all, la necesidad urgente de unir la educacin con los valores ticos y relacionarlos con todas las reas del conocimiento y del aprendizaje y en los dominios de la sociedad, del trabajo y de la vida, de manera tal que nos beneficie a todos los seres humanos y a la naturaleza, tanto en el plano material o fsico como en el mental y espiritual (Mercader, 1999) Sappir (1998) reafirma que la meta consiste en nutrir el carcter y los valores morales de los estudiantes. Por otra parte, otros autores y educadores piensan que la moral y la conducta tica son la responsabilidad de la familia e instituciones religiosas, lo cual les justifica que los conceptos y discusiones abiertas acerca de valores ticos no sean enseados ni promovidos en escuelas y colegios. Fisher (2003) insiste en que un enfoque superficial o evasivo a la moralidad no promover mayormente la conducta tica mientras que un enfoque profundo, motivado por el deseo de hacer lo correcto y ser consistente en el buen o tico vivir, tendr el po-tencial para lograr cambios significativos. Gadner (2003) confirma lo anteriormente mencionado al enfatizar que cuando la educacin es integrada con valores ticos, el resultado puede ser impresionantemente positivo y sumamente relacionado con la realidad del desarrollo. El hecho de que en todas las pocas de la humanidad y en todos los lugares del planeta hayan existido personas con principios ticos profundos y firmes que hayan defendido a los dems y propagado la necesidad de la libertad, la equidad, la justicia y la paz, debe fortalecer nuestra dignidad, entusiasmo y deseos de honrar nuestra presencia como potenciadores de un mundo mejor. La educacin tiene que tratar con tendencias diferentes, vas que conlleven a la bsqueda y al hallazgo de la felicidad y no simplemente de cmo sobrevivir, tales como la promocin de la adquisicin y de la aplicacin del conocimiento y la educcin libre de las formas de pensar que mejoren la vida y la sociedad. Todas estas opciones deben encontrar respuestas equitativas que propicien soluciones que sean buenas, tiles, positivas y productivas para las mayoras. Podemos decir como una previa conclusin que: 1) Los valores ticos son reconocidos como valiosos pero no siempre son aplicados en forma apropiada en la vida. RELACIN E INFLUENCIA DE LOS VALORES TICOS EN LA EDUCACIN 174 - VERBA IURIS 2) La educacin puede y debe facilitar el aprendizaje y la aplicacin de los valores ticos aunque ello no sea lo ms frecuente en la actualidad. 3) Hay una necesidad global de las personas y de los lderes de integrar los valores ticos en su forma de pensar y en su toma de decisiones ya que afectan las soluciones adoptadas as como los hechos inmediatos y futuros de sus acciones. 2. SENTI DO DEL MAESTRO Y DE LA EDUCACI N Al hablar de educacin a cualquier nivel nos viene a la mente la palabra maestro, pues son stos quienes pueden generar cambios profundos en los educandos. Ellos son los modelos para seguir o no seguir por los estudiantes o aprendices que generan el vnculo con la educacin. Maestro es una palabra utilizada desde los antiguos tiempos como aquellos que conocen bien un oficio o profesin y son capaces de ensear a los aprendices o personas que quieren aprender de lo que ellos son expertos. Un verdadero maestro se puede definir en forma de anagrama y relacionarlo con las cualidades o valores ticos inmediatos que se asocian a esta palabra. As tendremos: M gico Creatividad, humor y/o sonrisa, entusiasmo A moroso Sensibilidad humana, empata, comprensin E xcelente Calidad, deseo de aprendizaje, superacin S abio Paciencia, humildad, armona, T rabajador Autodisciplina, perseverancia, fe en el logro R ealista Informacin, percepcin, toma de decisiones O ptimista Actitud positiva, visin, iniciativa Se puede resumir que el maestro est saturado de conocimientos, valores ticos y cualidades personales. La diferencia est en aquellos que las ponen en evidencia y contagian a sus estudiantes y colegas y aquellos que las ignoran. El reto est en ser capaces de autoevaluarnos frecuentemente y aprender a identificar en qu no actuamos como deberamos y por lo tanto, qu tenemos que mejorar como educadores y como personas a todo nivel. El significado profundo de la palabra maestro se ha olvidado y lo curioso es que la relacin que tuvo y ha de tener con los valores ticos se ha perdido en los tiempos actuales. Las razones son muy sencillas y las podemos asociar a carencias en valores ticos que no nos han enseado o no hemos desarrollado suficientemente a nivel familiar, educacional o social. Tomaremos esta asociacin con aquellos valores que se muestran en el modelo de categorizacin de valores ticos que el autor ha desarrollado y que se incluye en este escrito. VCTOR MERCADER INSTITUTO DE POSTGRADOS - 175 Las razones se pueden resumir y relacionar en: 1) Vivimos una era mercantilista donde el saber es utilizado por la mayora de personas cuando se puede transformar en dinero o poder. Ello implica que existe una carencia de integridad, amor, equidad, aprecio al prjimo, unidad y sentido de amistad. 2) Las aspiraciones de los estudiantes y de los maestros o profesores, en general, van en funcin del tener y no del dar y servir. Esta actitud asumida est relacionada con la ausencia de generosidad, servicio, amor, gratitud, compasin y tolerancia. 3) Lo importante se ha convertido en tener ttulos y certificados para poder trabajar y no en realmente en aprender, saber y saber aplicar con calidad y tica. De esta manera ignoramos a nuestro autntico ser al carecer de objetividad, honestidad, conocimientos y aprendizaje, respeto, integridad y amor a nosotros mismos. 4) Los profesores o maestros, en un alto porcentaje, convierten sus das en rutina y repeticin y estn dedicados en su mayora a la enseanza, ms por necesidad o comodidad que por vocacin. Triste realidad que es consecuencia de no haber desarrollado suficientemente la creatividad, la comunicacin, la autodisciplina, el espritu de aprendizaje, la responsabilidad y el entusiasmo. 5) Las autoridades no permiten a los profesores con vocacin y deseos de realizar programas creativos, innovar con alternativas factibles evaluables que generen cambios que logren una visin, calidad y resultados mejores que los actuales de la educacin. En este caso, las autoridades educativas reprimen el entusiasmo de los profesores y maestros frenando su creatividad, objetividad, comunicacin, toma de decisiones, aprendizaje y conocimientos y su automotivacin. 6) Es ms importante llenar los papeles y documentos que regulan los sistemas educativos que realmente hacer saber al alumno. De modo similar al anterior punto se genera restriccin, en este caso de atencin, aprendizaje y conocimientos, respeto, responsabilidad, servicio y de cumplimiento con la enseanza. 7) La ambicin de poder en el mbito educativo genera demasiados roces, celos, cizaas y disputas internas a todos los niveles y en las autoridades educativas. Lamentablemente, las personas no practican la honestidad, la integridad, la amabilidad, el aprecio, el respeto ni el espritu de justicia. 8) Hay poco entrenamiento de los profesores en las reas de mejoramiento de los sistemas de instruccin y sobre todo de la influencia del factor humano. Existe un vaco que no puede compartirse de automotivacin, de coraje o valenta, de comunicacin, de servicio, de deseos de aprender y de encuentro de integridad. 9) El estudio, anlisis, aplicabilidad de la importancia y de los beneficios de los valores ticos es dejado de lado sin que nadie quiera responsabilizarse de sus consecuencias. Lavarse las manos nos hace creer que no somos responsables. No hay duda de que evadir es un arte utilizado por demasiadas personas lo cual incrementa la falta de responsabilidad, integridad, servicio, tolerancia, templanza y equidad. RELACIN E INFLUENCIA DE LOS VALORES TICOS EN LA EDUCACIN 176 - VERBA IURIS 10) Las instituciones educacionales siguen manteniendo estructuras rgidas en una era de cambio continuo y centrndose ms en el control y los estndares que en la propia enseanza para la vida y el mejoramiento integral de la humani- dad. Es cuestin de ampliar la visin, la objetividad, la toma de decisiones, la creatividad, la comunicacin abierta y el amor. Todos estos aspectos citados y sus relaciones nos indican que la sociedad y la educacin estn requiriendo una mayor concentracin en la comprensin y beneficios de los valores ticos que son las bujas de ignicin de los motores del raciocinio positivo y enriquecedor que, al unirse de manera armnica a la intuicin o estado de conciencia despierta, nos dan el equilibrio que tanta falta le hace a nuestra humanidad. 3. MODELO DE CATEGORI ZACI N DE LOS VALORES TI COS Como se mencion previamente, Vctor Mercader presenta una nueva categorizacin de valores ticos. As, el autor los divide en cuatro categoras: Los valores internos o espirituales, los valores de conducta social, los valores de crecimiento y los valores de talento personal (MERCADER, 2006). Este nuevo modelo de valores ticos ha sido utilizado por el autor como un instrumento para la investigacin relacionada con los valores ticos de los estudiantes universitarios pero que es factible y est siendo utilizado para aplicarse a los profesores y maestros, los empleados y jefes y en s para cualquier grupo de personas que se quiera analizar. Se agruparon cuatro categoras y cada una de ellas comprendi siete conjuntos de valores; diez de estos conjuntos son dobles, por lo que dan un total de 38 valores. Ver A study of ethical values of college students (2006). Un estudio sobre los valores ticos de los estudiantes universitarios. Se considera que para que un individuo pueda crecer con equilibrio, todos estos valores se deben aplicar constantemente y con conectividad en las diferentes acciones de vida y de trabajo. Los valores ticos seleccionados son: Valores internos o espirituales. Humildad, paciencia, tolerancia, comprensin, gratitud/apreciacin, perdn/ compasin y amor. Valores de conducta social. Respeto, honestidad, responsabilidad, equidad/justicia, atencin/bondad, amistad/unidad e integridad. Valores de crecimiento. Autodisciplina/templanza, cumplimiento/diligencia, conocimiento/aprendizaje, visin/objetividad, toma de decisiones, comunicacin, automotivacin. VCTOR MERCADER INSTITUTO DE POSTGRADOS - 177 Valores de talento personal. Valenta, entusiasmo, espritu de servicio, perseverancia y buen trabajo, generosidad, creatividad y buen humor. Este modelo presenta una nueva categorizacin de valores ticos que se utiliz en la tesis doctoral del autor, obtenindose algunas conclusiones relevantes en referencia a la aplicacin del modelo, tales como: La mayor parte de las personas colocaron los valores ticos dentro del espectro de los valores de conducta social. Los valores escogidos en preferencia por los es-tudiantes universitarios coincidieron en valores tales como el respeto, la honestidad y la responsabilidad en primer lugar, seguidos por la integridad, la atencin/bondad, y el espritu de justicia y equidad. Slo la perseverancia y el buen trabajo dentro de la categora de valores de talento personal y el conocimiento/aprendizaje dentro de los valores de crecimiento estuvieron dentro de los diez ms seleccionados. Ninguno de los valores internos o espirituales fue incluido entre los diez primeros seleccionados. Es importante sealar que la mayor parte de los valores incluidos en las categoras del modelo exceptuando la integridad, la honestidad y la equidad/justicia, as como los incluidos en la categora de los valores internos o espirituales, pueden ser dirigidos en sentido positivo y bueno o negativo y malo, dependiendo de cmo ellos son aplicados. Es muy significativo observar que los valores internos son siempre positivos y dirigidos a lo bueno y positivo. Por el contrario, otros valores como la lealtad, la perseverancia, la responsabilidad, el humor, el coraje, la creatividad, la visin/objetividad, la toma de decisiones, el conocimiento, y la automotivacin por citar algunos, podran ser dirigidos a lo malo tambin. Sin embargo, valores tales como el amor, la tolerancia, el perdn/ compasin, la comprensin, la gratitud/apreciacin, la paciencia y la humildad dirigidos a la vida slo pueden ser positivos y buenos. Respeto Honestidad Responsabilidad Equidad / Justicia Atencin / Bondad Amistad / Unidad Integridad Valenta Entusiasmo Espritu de Servicio Perseverancia / Buen trabajo Generosidad Buen Humor Creatividad Autodisciplina / Templanza Cumplimiento / Diligencia Conocimiento / Aprendizaje Visin / Objetividad Toma de decisiones Comunicacin Auto - motivacin AMOR Humildad Paciencia Tolerancia Comprensin Gratitud / Apreciacin Perdn / Compasin Valores ticos Valores internos o espirituales Valores de crecimiento Valores de talento personal Valores de conducta social RELACIN E INFLUENCIA DE LOS VALORES TICOS EN LA EDUCACIN 178 - VERBA IURIS Por otra parte, los valores internos son los que ms cuestan aplicar en la vida diaria. Por ejemplo, conocemos a personas supuestamente correctas y ticas, ejemplos en cierto modo y exitosas en sus profesiones que carecen de suficiente paciencia, tolerancia y humildad. Sin estas tres virtudes o valores las puertas de la espiritualidad no se abren para apreciar y agradecer a la vida y comenzar a tener la requerida comprensin que nos conduce al amor y nos despierta la compasin y la capacidad de perdonar y amar como muestra sublime del crecimiento espiritual. Cuando iniciamos nuestro camino de la aplicacin de los valores internos o espirituales del ser humano, las perspectivas de la vida cambian y se elevan a un plano superior que nos hace trascender en combinacin armnica y en sincrona con la conciencia presente y despierta. El da que los educadores estn conscientes y decididos a aplicar los valores ticos y humanos con ejemplo y enseanza, la educacin tomar al fin, el cambio positivo y tico que vemos an como una utopa. 4. LA EDUCACI N URGE UN CAMBI O POSI TI VO La pregunta por qu la educacin est fallando en una gran mayora de pases? permanece latente. Sin embargo, ahora podemos comprender mejor sus causas que se relacionan con la aplicacin de los valores ticos en ella y por lo tanto, en cada ser humano. Las razones son muy sencillas: una de ellas es porque hay profesores y maestros aislados con verdadera vocacin, como ya se coment anteriormente, que intentan humanizar la educacin mientras que la generalidad se deja llevar por el sistema que no insiste en el factor humano y tico como materia esencial de crecimiento y enseanza. La prueba obvia de ello, es que los problemas en s no estn en los nios o estudiantes que tan slo emulan a sus padres y son moldeables y flexibles a cambios como los rboles jvenes; los problemas estn en los maestros y adultos, bien sean considerados como padres o docentes, quienes fueron en una poca jvenes y estudiantes, y que consolidaron sus hbitos y respuestas, dentro y fuera de la escuela. Esta base educativa de vida, con sus prejuicios, comportamientos reactivos y rutinas o costumbres automticas, las aplican a diario en sus familias, con los grupos que se relacionan y en las aulas de clase dentro de una sociedad que los presiona y envuelve de modo agobiante, de lucha y de autodefensa continua que mengua el entusiasmo y el inters necesario para producir de manera prspera y positiva y sentirse bien simultneamente. El concepto que prevalece en la forma de pensar en el entorno que vivimos, as como el mensaje de los medios y de la sociedad, frecuentemente es vaco y banal, y est lleno de temores, desconfianza e indiferencia en el propio ser humano. De all, que sin importar el nivel social en el que nos movemos, los pensamientos que tenemos en la mente grabados son en general: VCTOR MERCADER INSTITUTO DE POSTGRADOS - 179 Cmo me voy a aprovechar de los dems? en vez de qu puedo hacer por los dems? Cmo voy a mantener el cargo para incrementar mis entradas econmicas y asegurar mi retiro al cabo de ciertos aos?, en vez de cmo puedo ensear ms y mejor? Cmo voy a ganar, vencer o derrotar a los dems?, en vez de cmo voy a ser yo cada da mejor? Cmo voy a lograr esto a expensas de los dems?, en vez de cmo voy a aprender mientras logro lo que deseo sin perjudicar a nadie? La enseanza a travs del razonamiento tico nunca resulta ser obligatoria pero s demuestra que nos hace sentir y poner de manifiesto la necesidad de sentirnos tiles; tambin nos hace sentir que todo lo que pensamos y realizamos tiende hacia la excelencia y hacia la bondad del ser humano. Todo ello nos impulsa hacia ese sentir que encuentra armona y nos crea conciencia de la esencia de nuestro propio ser. Qu hermoso ser cuando podamos decir: Lo estamos logrando! Percibo al ser humano como til, bueno y positivo y consciente de su rol de vida al haber aprendido a producir, sirviendo y amando! La pregunta obvia y sencilla es: Creen que esto no se puede ensear en las escuelas y universidades de todo el planeta? Los que lo ven difcil es porque no quieren verse en su propio espejo ya que la enseanza comienza con el ejemplo! Cuando seamos capaces de reconocer los errores propios antes de los de los dems y cuando seamos capaces de decir: Quiero y puedo corregir! comenzaremos una nueva etapa de progreso espontneo y sin imposiciones, donde nadie intentar siquiera daar a los dems y la confianza en los dems ser natural. Sin embargo, caemos cotidianamente en nuestra propia trampa, la cual nos sumerge en nuestra propia agona y estados depresivos, la que nos acosa con un estrs o tensin persistente e incita a pensar si no ser ste el infierno que hemos creado en medio de un paraso potencial. As, nuevas preguntas vienen a la mente: Est la sociedad a favor o en contra del ser humano? Por qu ha de ser tan crudo y cruel en tantas ocasiones vivir en sociedad? No es la educacin la que modela los hbitos y costumbres de nuestra sociedad? Por qu la educacin no me muestra las herramientas para ser feliz? Si en teora todos tenemos el derecho al nacer de ser felices: No ser que desperdiciamos el regalo de la vida al no querer sensibilizarnos, apreciar y compartir todo lo positivo que la vida nos presenta? RELACIN E INFLUENCIA DE LOS VALORES TICOS EN LA EDUCACIN 180 - VERBA IURIS No ser que cuando hemos logrado lo que poseemos, no aprendemos a apreciarlo y muy pocos nos han mostrado con ejemplos el disfrute integral y equilibrado? No ser que por fin, al perder lo que tenamos y reaccionar con dolor y aoranza, recapacitamos sobre nuestras oportunidades perdidas? No ser que no conocemos ni ponemos en prctica el verdadero significado de la palabra AMOR en cada actividad que llevamos a cabo, ni con nuestros hijos, ni con nuestra pareja, ni con los amigos y compaeros de labores y mucho menos con el desconocido? Cmo poder ser feliz si no sabemos aplicar en lo que hacemos lo que significa amor? Y no es el amor un valor tico capaz de nutrir a los dems valores ticos? Lo fundamental comienza por algo muy sencillo: Sentirnos dueos de nuestro propio ser! y amarnos a nosotros mismos sin egosmos y con desapego! Pero esto no nos lo ensean en casi ninguna escuela y menos an en las universidades. Y saben por qu? Porque para conocerse a s mismo hay que amarse a s mismo! lo cual es imposible si no nos hemos sensibilizado y hemos aprendido a amar a los dems. Ahora bien, cuando empezamos a reconocer la realidad de nuestro ser, nos asustamos en muchas ocasiones y evadimos la posibilidad de identificar los errores y corregirlos, ya que se requiere sinceridad, confianza en s mismo, autodisciplina y reconocimiento al otro que puede ser mejor que nosotros. As, son demasiadas las personas en esta vida que no saben bien qu hacer y simplemente se mueven como robots segn la sociedad o los intereses de lo que unos pocos les indican con seuelos materiales. Es entonces, cuando tenemos que pensar y puntualizar con ms claridad sobre lo que nos hace sentir bien sin perjudicar a los dems y lo que nos hace sentir mal y as, en ese momento, podremos comenzar a guiar nuestra vida hacia un camino que sea el que realmente nos agrada, el que nos atrae y nos entusiasma brindndonos una mayor satisfaccin. Cmo?: 1) Aplicando los conocimientos, los cuales debemos estar permanentemente adquiriendo y renovando, buscando su utilidad y aplicabilidad. 2) Planificando y dirigiendo nuestros procesos de vida y previendo sus consecuencias. 3) Manteniendo como parmetro fundamental de actitud y comportamiento, la aplicacin de valores ticos y principios a todo lo que realicemos en nuestro cotidiano vivir. Por otra parte, muchas personas aun sabiendo lo que quieren, no se dan el tiempo para planificar y organizarse para lograrlo y buscan excusas para decir que no tienen tiempo por ahora; ese tiempo, lamentablemente, nunca llega en la magnitud VCTOR MERCADER INSTITUTO DE POSTGRADOS - 181 ni en el nivel de satisfaccin que se desea porque, simplemente, no le damos la prioridad o la oportunidad de existir en la realidad que creamos. Con la educacin sucede igual que con la mayora de actividades: requiere el toque de inters, entusiasmo y amor; es como la comida cotidiana o los platos exquisitos, es como el chef con su toque especial o cualquier persona cuando con desgano prepara su comida porque hay que comer algo. De este modo puede visualizarse cmo podemos tener los mejores recursos, en el caso de las comidas, las mejores verduras, vegetales, carnes o pescados pero sin el toque personal del uso de las especias o condimentos, los platos resultantes no tendrn el gusto o sabor que nos deleita y hace disfrutar de la comida. Ah est la mano del chef y la diferencia! Y no es cada educador, padre o maestro el autntico chef de su familia o de su aula escolar o universitaria? En cada educador se origina la diferencia de aprendizaje de sus alumnos! En cada padre o madre se crea la diferencia del porvenir de sus hijos! En cada valor lleno de ejemplo se afianza la fe y accin del joven! En cada accin de cada ser humano est su futuro y su destino! En cada nio criado con amor y dedicacin est el cambio! En cada cambio positivo y til se apoya la esperanza! En cada acto libre y confiable encontramos ilusin! En cada objetivo establecido damos resultado! En cada situacin de vida hay oportunidad! En cada SER tiene que haber FELICIDAD! Podemos tener muchos maestros, podemos tener las mejores aulas, podemos tener los lugares ms idneos pero si no hay amor y vocacin por lo que se hace, es decir, por hacer que los alumnos, uno y cada uno de ellos, se supere ticamente y aprenda la utilidad de lo que estudia y hace de qu nos sirven entonces los conocimientos? Imagnense que cada da que vamos a cumplir el rol de maestros o profesores y por lo tanto a compartir con los alumnos, furamos convencidos de que la misin tambin es aprender de ellos mientras damos lo mejor de nosotros. Cuntos profesores mantienen esa mentalidad? Cuntos profesionales en sus trabajos mantienen esa mentalidad? Cuntos contagian a sus participantes escolares o trabajadores en caso de las empresas, ese toque de entusiasmo y de buen nimo por vivir, por sentir la reafirmacin de la libertad y del beneficio que nos brindan los valores humanos y ticos? Cuntos ponen en prctica esos principios que forman la raz pura de existencia armnica en todo ser humano? Nuestra etapa de aprendizaje nunca concluye; por eso somos aprendices de vida. RELACIN E INFLUENCIA DE LOS VALORES TICOS EN LA EDUCACIN 182 - VERBA IURIS Debemos compartir ms con los aprendices ms jvenes para potenciar sus niveles de aprendizaje y facilitarles lo que fue difcil para nosotros; ya ellos al superarse, encontrarn dificultades para resolver lo que nosotros actualmente observamos como imposibles. Hay que permitir a cada uno de los aprendices de vida, que en general somos todos y cada uno de los humanos, percibir hasta su ltimo respiro de vida, cada accin de modo consciente, con libertad y amor integral. As probaremos y mejoraremos, siendo nosotros mismos y teniendo como nica limitacin el perjuicio o dao ajeno. De all que tenemos que mantener en la mente que mientras interrumpamos o coartemos el proseguir productivo y armnico de vida de los dems, as como su dignidad e integridad, la educacin no estar cumpliendo a cabalidad ni autnticamente su rol de colaborar de modo positivo con la evolucin del planeta, la cual es consecuencia de la evolucin de cada uno de los seres que lo componen. Seguiremos entonces, como hasta ahora ha sido, con un gran avance tecnolgico desvinculado de un avance humano, tico e integral que contina lento y sin poder darle el equilibrio necesario y suficiente que la humanidad requiere. Est en nuestras manos ser origen activo de las soluciones que conducimos hacia un porvenir mucho ms provechoso y agradable! Un porvenir que nos haga ser un planeta pleno de humanidad debido a que se aplicar una autntica educacin a todo nivel con races ticas en cada uno de los seres humanos! Y es a travs del ejemplo bueno, positivo y til como la educacin puede dar y llenar el vaco existente en el factor humano que ha de transmitirse de un ser a otro. As, aparecern constantemente el entusiasmo y la motivacin para compartir y disfrutar a plenitud el hecho de vivir con FELICIDAD! 5. CAMBI OS TRANSCENDENTES PARA LA HUMANI DAD La importancia de los valores ticos parece no tener duda pero su aplicacin es muy diferente a su relevancia, lo que nos hace pensar en una nueva ideologa para un nuevo mundo que siempre ha parecido utopa. Pero no lo es ni lo ser cuando la conciencia despierta y vida de cambios positivos y transcendentes de una serie de personas, cada vez mayor en nmero y en calidad humana, comience a predominar. De qu se trata? nos podramos preguntar. Es simple, se trata de estar conscientes de nuestra realidad, posibilidades infinitas y consecuencias que generamos con nuestros pensamientos, palabras y acciones y cmo afectan nuestra autntica felicidad y la de los dems. La historia de la Humanidad es triste y trgica en general hasta el presente, principalmente debido a la influencia del propio ser humano. Durante siglos y an hoy en da, teniendo la oportunidad de ser espectadores y representantes de un VCTOR MERCADER INSTITUTO DE POSTGRADOS - 183 segundo milenio D.C., permanecemos generando crisis, la cual se incrementa con una poblacin creciente sin control adecuado y con tendencias egostas. Dentro de ese maremagnum de controversiales situaciones, cuatro tipos de personajes caractersticos aparecen a travs de continuos siglos de historia. 1) Los que aspiran y usan todo tipo de artimaas para alcanzar el poder y dominar a los dems en todos los niveles. 2) Una minora que los apoya, embelesados por unas mseras monedas haciendo los trabajos sucios y carentes de todo tipo de dignidad y criterio propio. 3) Una gran mayora de indiferentes o resignados seres pensantes y no pensantes que permiten ser oprimidos por esa minora opresora, bien sea que lo hagan fsica o mentalmente. 4) Una escasa minora de seres pensantes y con dignidad, que intentan hacer pensar con sentido comn y con base en los derechos fundamentales que como seres vivos deberamos tener, a esas mayoras aletargadas y sin suficiente espritu de superacin integral. stos, que hacen que las mayoras piensen y tengan criterio propio, lamentablemente, son progresivamente eliminados por aquellas minoras que mantienen el poder a cualquier costo. Es el momento de recordar la frase: Un pueblo al que se lo educa para ser y pensar no es manipulable, por lo cual sus dirigentes slo podrn ser inteligentes y honestos!. Gerencia de la Vida (Mercader, 1998) Ahora es el momento de penetrar en el tema fundamental que ms nos concierne, el cual consiste en apreciar el fenmeno de cambio trascendental que est ocurriendo por primera vez en la historia de la Humanidad de forma progresiva. Se trata del despertar de la conciencia o de la energa integral de vida. Con ello me refiero a que esa minora de seres pensantes declaran y aceptan, con todo el poder mental y espiritual de su energa interna, ser guiados nicamente por su dignidad y por los principios ticos, los cuales van ms all de cualquier represin o sistema totalitario en cualquier nivel desde el cual observemos. La voz de la conciencia o energa de vida nica aparece como un imn que estimula el autntico sentir de un pueblo cuando la injusticia y la ausencia de equidad pretenden imperar sin razones y de forma cnica o desptica, olvidando los conceptos bsicos de consenso, justicia social y democracia. La valenta que todos tenemos latente pero que parecera ocultarse ante el temor y la intimidacin de los opresores, emerge como una luz de libertad interna y externa que nos convierte en seres capaces de sentir la vibracin de un renacer interno. Es uno de los ms sublimes privilegios al que todos estn invitados pero que muchos desconocen y dejan pasar inadvertidamente. Es el momento. S, ahora!, de iniciar nuevos caminos hacia la comprensin, la paz y la armona entre los seres humanos. Sin violencia pero con el poder del desprendimiento y de la voluntad de servir a la familia, a la comunidad y a la RELACIN E INFLUENCIA DE LOS VALORES TICOS EN LA EDUCACIN 184 - VERBA IURIS patria. Unirse al despertar de la conciencia implica la aplicacin de todos los valores ticos en cada accin que llevamos a cabo y nos da como recompensa el hecho de sentir respeto por s mismo y a la vez, autenticidad y libertad. Cada individuo, cada familia, cada centro educativo, cada comunidad, cada organizacin o institucin, cada empresa, cada pas tiene un reto de responsabilidad propia que puede contribuir con el mejoramiento progresivo de su entorno y por lo tanto, repercutir en el beneficio comn de la humanidad. Y cmo? seguramente se preguntarn. La respuesta es tan sencilla que la hemos ido dejando pasar inadvertida. Se trata de educar para lo que no nos ensean usualmente los programas acadmicos. Es decir, educar para: 1) El uso til e integral que les damos a los conocimientos adquiridos. 2) Pensar y encontrar soluciones siendo capaces de autoevaluarnos. 3) Compartir lo ms positivo de nuestro ser y corregir lo negativo. 4) Aplicar valores ticos en todas las reas del saber y de la docencia. 5) Lograr equilibrio y paz en la vida y en el trabajo. 6) Transformar en interesante todo lo que hacemos y con entusiasmo. 7) Ayudar a crecer y hacer saber y aprender a los dems. 8) Lograr las metas y servir por vocacin y no por obligacin. 9) Hacer pensar en las consecuencias que generamos en los dems. 10) Ser ms felices cada da de nuestra vida. Considero que si nos ensearan a aplicar estos conocimientos y principios en todo lugar, a cualquier edad y a todo nivel social y cultural, la humanidad cambiara para bien de manera significativa. Estos componentes de la educacin son lo intangible o la energa que hace posible alcanzar lo tangible. Por ejemplo, de manera fsica, el aire no es tangible pero gracias a l vivimos; la electricidad es energa y no la tocamos pero nos ilumina, los rayos infrarrojos no los vemos a simple vista pero nos pueden daar; los olores no los tocamos pero nos agradan o desagradan, en fin, los ejemplos son muy numerosos. De igual modo, si no hay fe en el logro, si no hay amor a lo que se hace o no hay perseverancia para continuar ms all de las circunstancias y obstculos que nos circundan, no lograremos alcanzar ninguna meta; y desde luego que ni la fe, ni el amor ni la perseverancia pueden tocarse son intangibles! Ellos son valores ticos, intangibles pero impregnados de energa transformable para hacer til y posible lo tangible. La educacin se ha olvidado de lo intangible porque cree que no se puede cuantificar ni darle un valor material y el resultado ha sido que hay mucha gente preparada que llegan a ser lderes en sus reas pero carecen del trato humano, la sensibilidad y el factor tico que generan la confianza y el progreso equitativo y sin lmites. Ahora pensemos que fusemos uno de aquellos del grupo reducido mencionado anteriormente que viven para fortificar y mantener la integridad y dignidad como seres humanos y ayudar a los dems qu podramos hacer? VCTOR MERCADER INSTITUTO DE POSTGRADOS - 185 La respuesta es fcil, nos dedicaramos a ensear, compartir y aplicar los puntos intangibles de la educacin as como los beneficios que ellos nos dan. As, fortaleceramos la enseanza pragmtica actual en todas las reas y profesiones motivando y entusiasmando el aprendizaje sin fin. A la vez, seramos capaces de descubrir y penetrar ms dentro de la conciencia o energa nica integrando a la vez, a ms personas en la experiencia del disfrute y del aprovechamiento tico de los factores intangibles; lo cual parecera similar a penetrar en otra dimensin de vida que ha estado oculta a travs de los siglos para las mayoras y que otorga como gran regalo, la serenidad y la productividad solidaria de los pueblos del planeta. sta se inicia con la propia familia, contina en las comunidades para seguir en las regiones y posteriormente en los pases. Cuando haya ciertas instituciones o varios pases, o al menos un pas que d el ejemplo inicial de dignidad y cooperacin integral, donde sus lderes tengan como prioridad la educacin con base en valores ticos y con aprendizaje continuo e integral, comenzaremos a apreciar la gran riqueza del ser humano: La de sentirse til para los dems y para s mismo. Entonces, no habr tiempo para perjudicar o destruir, solamente estaremos pendientes de cmo mejorar, ayudar y construir una mejor sociedad y obviamente a nosotros como parte de ella. Por supuesto, hay que romper las cadenas de la esclavitud que hemos tenido desde el principio de la civilizacin humana? que enfatiza su columna vertebral de aspiraciones, xito y superacin en el poder material y en las entradas econmicas. Absurdo pensamiento anacrnico pero an existente que nos hace sentir ignorantes en el plano integral y maniatados con nuestro propio ser, desperdiciando la autntica libertad que el aprecio, el disfrute y el agradecimiento del vivir en todo su contexto y posibilidades nos otorga. Es conveniente aclarar que no se trata de no tener, o no aprovechar o disfrutar lo que se tiene, o no producir ms, o de dar todo lo que se tiene No!, por supuesto que no. Se trata de no sufrir por lo que se tiene o no se tiene, se trata de utilizar de forma in-egosta lo que se obtiene, se trata de ver cmo beneficiamos a otros sin perjudicarnos nosotros, se trata de preparar mejor a los dems para que tambin puedan surgir, se trata de diferenciar lo banal de lo til, se trata de no aceptar que se abuse de tantas personas, se trata de que no se acepte la corrupcin, la injusticia y el favoritismo en todas sus recnditas o cercanas reas de accin y expansin. Se trata en una sola palabra de: evolucionar, de ser protagonistas del cambio social que es liderado por una mente comn que clama por libertad y justicia, con conciencia de unin y equidad y ajena a engaos y mentiras. Ha llegado ese momento al fin, en el que cada uno de nosotros parece querer despertarse y estar listo para asumir nuestra mxima responsabilidad de SER! Formar parte de estos seres en estado de evolucin integral es el ms alto honor que cualquier ciudadano del planeta debe aceptar sin doblarse ni sentirse suprimido RELACIN E INFLUENCIA DE LOS VALORES TICOS EN LA EDUCACIN 186 - VERBA IURIS por otros. La conciencia y energa de vida y por lo tanto mi persona, mi SER, mi yo, ya no puede mentir, ni puede engaar, ni puede daar a otros, ni puede aceptar envidia, egosmo o rencor. Mi conciencia no me permite excusas, ni quejas, ni echarles la culpa a los dems. Ahora, s puedo ser parte activa y motivadora del gran despertar de la conciencia de los pueblos! que fervientemente aspiran al logro de la libertad. Ahora determino de manera enftica y firme que no aceptar nunca ms la ignominia, la hipocresa ni la crueldad. Los valores ticos son mis baluartes y mi ms vvida muestra de una factible y nueva realidad que inicia una era de mayor libertad y felicidad. Estoy descubriendo lo que VIVIR significa en todo su concepto universal! Esta es la nueva generacin trascendental que inicia su avance progresivo de cambio evolutivo del planeta. Ahora entiendo y siento ms profundamente el significado de la libertad, resumido en una sencilla frase: El secreto de la libertad consiste en no tener secretos (MERCADER. Gerencia de la vida, 1998). Si queremos evaluar a nuestros actuales y futuros lderes, as como sus niveles de libertad interna y autenticidad no creen que tan slo tendremos que contestar esa simple frase? ya que slo con lderes autnticamente ticos y libres puede haber pueblos libres y con desarrollo integral. La educacin tiene la posibilidad sublime de utilizar y extender en todas sus reas del saber, la aplicacin de los valores ticos que generarn bienestar, paz y progreso comn. Quin toma la iniciativa definitiva de hacerlo a nivel de regin, pas o humanidad? BI BLI OGRAF A ARISTOTLE. (2000). Nicomachean ethics (R. Crips, Trans.). Cambridge, England: Cambridge University Press. BENNETT, W. (1993). The book of virtues. New York: Simon and Schuster. BREEDEN, L. (2001). Ethics for making the right choice. The Education Digest, 67, 22-23. BROOKS, B. D. (1997). The case for character education. Northridge, CA: Studio 4 Productions. CARR, D., & STEUTEL, J. (1999). Virtue ethics and moral education. New York: Routledge. CHVEZ, G. (1999). Laboratorio de tica y moral (Ethics and moral laboratory). Caracas, Venezuela: ENAHP. CONROY, M. A. (2000). 101 Ways to integrate personal development into core curriculum. Lanham, MD: University Press of America. VCTOR MERCADER INSTITUTO DE POSTGRADOS - 187 CUMMINGS, W. K., Tatto, M. T., & Hawkins, J. (2001). Values education for dynamic societies: Individualism or collectivism. Hong Kong, China: Comparative Education Research Centre - University of Hong Kong. CUNEO, T. D., (1999). Capacities for goodness: A defense of neo-Aristotelian moral realism, Ph.D. Fordham University. DALAI LAMA & CUTLER, H. (1998). The art of happiness. New York: Riverhead books. DALAI LAMA (1999). Ethics for the new millenium. New York: Riverhead books. DANTO, A. C. (1972). Mysticism and morality. New York: Basic Books. DE MELLO, A. (1993). Un minuto para el absurdo. Santander, Espaa: Sal Trrae. _. (1988). Autoliberacin interior. Buenos aires, Argentina: Lumen. DE ROCHE, Edward F., & WILLIAMS, Mary M. (2001). Character education. Lanham, MD: The Scarecrow Press. DEVETTERE, R. J. (2002). Introduction to virtue ethics. Washington, D.C.: Georgetown University Press. ELKIND, D., & SWEET, F. (1997). The Socratic approach to character education. Educational Leadership, 54, 56-59. FISHER, J. (2003). Surface and deep approaches to business ethics. Leadership & Organization Development Journal, 24, 96-101. FRANKL, V. E. (1984). Mans search for meaning. New York: Washington Square Press. GADNER, J. W. (1993). On Leadership. New York: Free Press. HALSTEAD, J. M., & Taylor, M. J. (1996). Values in education and education in values. Bristol, PA: The Falmer Press. HITT, W. (1996). A Global Ethic. Columbus, OH: Battelle Press. HOLMES, R. L. (2003). Basic Moral Philosophy. Belmont, CA: Thomson Wadsworth. KAGAN, S. (2001). Teaching for Character and Community. Educational Leadership, 59 (2), 50-55. KANE, R. (1994). Through the Moral Maze, searching for absolute values in a pluralistic world. New York: Paragon House. KIDDER, R. (1994). Shared values for a troubled world. San Francisco: Josey- Bass Publishers. LICKONA, T. (1996a). Eleven Principles of Effective Character Education. Journal of Moral Education. 25(1): 93-100. LOCKWOOD, A. (1997). Character Education. Thousand Oaks, CA.: Corwin Press, Inc. MANZANILLA, Orestes (2005). Gerencia de la participacin ciudadana. Una visin integralista. Caracas, Venezuela: Editorial Panapo. RELACIN E INFLUENCIA DE LOS VALORES TICOS EN LA EDUCACIN 188 - VERBA IURIS MERCADER, V. (1998). Gerencia de la vida. Caracas, Venezuela: Torvic _. (1999). Crisis versus Desarrollo. Caracas, Venezuela: Torvic _. (2003). Emerging Ethical Values for Education. Presented at the Civic Education International Conference, 2003, New Orleans, LA. _. (2004). Influence of Ethical Values in life and at work. Presented at the Civic Education Research Conference, 2004, Reno, NV. _. (2006). Ethical Values, Selection and Comparison among Different Authors. Presented at the Civic Education Conference, Research and Practice, 2006, Orlando, FL. _. (2006). A study of ethical values of college students. Ed.D. University of South Florida. NAIR, K. (1994). A higher standard of leadership: lessons from the life of Ghandi. San Francisco: Berrett-Koehler Publishers. PETERSON, C. & SELIGMAN, M. (2004). Character Strengths and Virtues. Oxford University Press. PLATO (1968). Republic. (A. Bloom, trans.). New York: Basic books. QUINN, T. (1997). Weaving Values into the School Day. Principal, 76, 3; 55 RICHEY, J. L. (2000). Magical power and moral law in early Chinese thought. Ph.D Graduate Theological Union. RODRGUEZ, Jos Ramn. (1996). A review of ethics and educational leadership: A philosophical statement. Ed.D. Northern Arizona University. ROKEACH, M. (1973). The Nature of Human Values. New York: The Free Press. SAPPIR, S. (1998). Global ethics in a high school curriculum. Educational Leadership, 55, 80-82. SPINOZA (2000). Editor D.D. Runes). The ethics of Spinoza, The road to inner freedom. New York: Citadel Press Books. SCHWARTZ, S.H. (1994) Are there universal aspects in the structure and content of human values? Journal of Social Issues, 50 (4), 19-45. TERKEL, S. N. (1992). Ethics. New York: Lodestar Books. VEGA, J.M. (2002). Rumbo a la cima. Mxico: Ediciones Selectas Diamante VOKEY, D. J. (1998). Reasons of the heart: Moral objectivity and moral education. Ph.D University of Toronto (Canada). WILSON, J. Q. (1993). The Moral Sense. New York: The Free Press. Artculo recibido el 28 de marzo de 2007. Aceptado el 25 de mayo de 2007. INSTITUTO DE POSTGRADOS - 189 RESPONSABI LI DAD DEL ESTADO POR LA RECUPERACI N DEL ESPACI O PBLI CO Pri mera Entrega: La ci udad y el espaci o pbli co Yolanda M. Guerra G. Ph.D. 1 RESUMEN: Este artculo hace parte de una investigacin la cual busca determinar la responsabilidad del Estado por la recuperacin del espacio pblico. En primera instancia en esta entrega se hablar del concepto de ciudad y su evolucin histrica. PALABRAS CLAVE: Espacio pblico, concepto de ciudad, evolucin histrica. ABSTRACT: This essay is a part f a research regarding the Responsibility of the State for the recuperation of the public space. This first delivery is about the birth and evolution of a city. KEY WORDS: Public space, city concept, historical evolution of city. I NTRODUCCI N En momentos trascendentales para el resurgir del pas en donde la cantidad de desempleados va en aumento cada da, los ndices de inseguridad y los suicidios siguen disparados, es contradictorio ver cmo a veces las prioridades del Estado se invierten y de proteger la vida, honra y bienes de los ciudadanos, se pasa a salvaguardar y mantener el tan de moda espacio pblico a veces a costa incluso de la misma vida, honra y bienes de los ciudadanos. Aunque la mayora de Bogotanos por ejemplo estuvieron de acuerdo con la gestin del alcalde que convirti en prioridad el espacio pblico por encima de los ndices 1 Yolanda M. Guerra es docente investigadora de la Universidad Militar Nueva Granada, Departamento de Educacin. Directora de 4 grupos de investigacin de Colciencias dos de ellos en categora A. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA RECUPERACIN DEL ESPACIO PBLICO 190 - VERBA IURIS de desempleo y seguridad, es pertinente siempre preguntarnos cunto se ha invertido en recuperar andenes, achicar avenidas, construir bolardos y hacer ciclo rutas por las calzadas de los peatones. Pero la verdadera pregunta es: realmente es una prioridad para el Estado invertir tanto en espacio pblico cuando las necesidades fundamentales y las prioridades de los ciudadanos, sobre todo de las clases menos favorecidas como el derecho a la vida y la seguridad personal, la propiedad, el empleo, el derecho a la locomocin, a la propiedad, incluso a la propiedad de vehculos que puedan transitar libremente, y por sobre todo el derecho a una vida digna en condiciones de subsistencia decente o por lo menos humana, estn por encima de los andenes ms altos y anchos que hoy en da nadie cuida y que costaron enormes cifras de dinero del presupuesto de la ciudad? Realizar una investigacin sobre el espacio pblico, tomando como referencia el Distrito Capital, es un proyecto bastante ambicioso. El espacio pblico como concepto de la modernidad podra enfocarse desde diversos puntos de vista, todos ellos vlidos y adicionalmente necesarios, en especial si se consideran las circunstancias sui generis de Colombia. En plena aurora del Siglo XXI, Colombia es un pas que carece de respeto por los derechos fundamentales y de lderes, carece de igual modo de personas que representen los intereses de la comunidad y vean con optimismo un futuro del cual ya empezaron a tomar parte con su accin positiva. El concepto y la naturaleza jurdica del espacio pblico han sido diversos y bien confusos, desde la ptica constitucional, legal, administrativa, doctrinal y jurisprudencial. Si vertimos una mirada retrospectiva para examinar el tema que nos ocupa, se dira que la Carta Poltica de 1886 y sus reformas no dedic ninguna atencin al espacio pblico, lo mir con desdn, para no afirmar que con desprecio. En cambio el constituyente de 1991 plasm varios artculos en la Carta Poltica: 8, 63, 72, 75, 82, 88, 90, 102, 152 313, 315 y 339, que hacen alusin al tema en cuestin y que ponen de presente la responsabilidad estatal en esta materia. De otra parte, el Art. 313 Constitucional establece que los Concejos municipales tienen la funcin de reglamentar los usos del suelo, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construccin y enajenacin de los inmuebles destinados a la vivienda. Lo anterior, implica que cada municipio fija sus reglas de manera autnoma, respetando los lineamientos generales de la ley, no solo lo atinente con la actividad urbanizadora, sino lo concerniente a las reas del suelo que tienen el carcter de espacio pblico. Igualmente el art. 315 ibdem expresa que los alcaldes en su calidad de primera autoridad de polica dentro de su jurisdiccin y competencia, son quienes deben cumplir y hacer cumplir las normas constitucionales, legales y reglamentos que expidan las autoridades, entre las cuales se encuentra el espacio pblico. Bien podra aseverarse, que el tema que concita la atencin en esta oportunidad, adquiri a partir de la Constitucin de 1991 una connotacin constitucional que supera los criterios del derecho administrativo y civil que previamente haban alcanzado. YOLANDA M. GUERRA G. INSTITUTO DE POSTGRADOS - 191 Pese a todo lo anterior, el constituyente no defini lo que se entiende por espacio pblico y cul es su verdadera naturaleza jurdica, si es un derecho fundamental, o un bien pblico, un deber, una cosa, una garanta, un hecho o valor social, un derecho colectivo o hasta llegar a pensar que es un principio. Si bien es cierto, que al tenor del art. 82 superior es un deber del Estado velar por la proteccin de la integridad del espacio pblico y por su destinacin al uso comn, la pregunta que cualquier lego en la materia se formulara sera: Cmo armonizar este deber del Estado de salvaguardar el espacio pblico y su destinacin colectiva, con otros deberes que asumi el Estado contemplados en la Carta, tales como: Art. 25: El trabajo es un derecho y un obligacin social, y goza en todas sus modalidades de la especial proteccin del Estado...; Art. 54: Propiciar la ubicacin laboral de las personas en edad de trabajar; Art. 334 inciso final: Dar pleno empleo a los recursos humanos, y como armonizar las insensibles polticas de recuperacin del espacio pblico implementadas por las autoridades administrativas con los fines esenciales del Estado: Servir a la comunidad, promover la prosperidad general, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la constitucin... la convivencia pacifica y la vigencia de un orden justo. Dnde quedan los principios fundamentales que se invocan en el art. 1 Constitucional, segn el cual Colombia es un Estado social de derecho? () fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas y en la prevalencia del inters general..., y qu decir del art. 5, donde se seal que el Estado reconoce sin discriminacin alguna, la primaca de los derechos inalienables de la persona, concordado con los arts. 93 y 94 ibdem. Cul es entonces la responsabilidad del Estado frente al incumplimiento de los fines del Estado? 1. ANTECEDENTES UNI VERSALES DEL URBANI SMO: DNDE NACE EL CONCEPTO DE ESPACI O PBLI CO? Para empezar a estudiar los recnditos antecedentes del tema en cuestin, es importante preguntarnos cundo y cmo surgi en la historia de la humanidad el concepto de espacio pblico?; La respuesta a la pregunta formulada nos obliga a inclinar la mirada haca los orgenes de la humanidad. Federico Engels, en su obra El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado, relata que la especie humana en su evolucin ha discurrido por tres estadios: el salvajismo, la barbarie y la civilizacin; y, cada uno de ellos tena tres niveles de desarrollo: inferior, medio y superior. En el salvajismo predomin la apropiacin de productos que la naturaleza le suministraba al hombre, listos para el consumo. Los productos artificiales estaban destinados bsicamente a facilitar esas apropiaciones dentro de una economa que bien puede llamarse de recoleccin. En la barbarie aparece la ganadera y la agricultura y se aprende a incrementar la produccin de la naturaleza por medio del trabajo humano. A este ltimo estadio pertenecen los griegos de la poca heroica, las tribus RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA RECUPERACIN DEL ESPACIO PBLICO 192 - VERBA IURIS Itlicas poco antes de la fundacin de Roma, los Germanos y Normandos entre otros 2 . Como complemento de lo anterior es oportuno decir que la historia de la humanidad ha pasado por cinco formaciones econmico-sociales: la comunidad primitiva, la esclavista, feudal, capitalista y la comunista. Exceptuando la primera y la ltima las dems han vivido en su seno con la lucha de clases: esclavistas y esclavos, seores feudales y siervos de la gleba; burgueses y proletarios, en una palabra opresores y oprimidos. El marxismo estudia la formacin del Estado en las entraas de la comunidad primitiva y lo halla en un perodo de transicin que corresponde a la desintegracin del rgimen de la comunidad primitiva, cuando aparece la propiedad privada y paralelo con ella la divisin de la sociedad en clases antagnicas, slo al surgir la primera forma de divisin de la sociedad en clases aparece la esclavitud 3 . 1.1 GNESI S DE LAS CI UDADES Y DEL ESPACI O PBLI CO Si tenemos que ubicar en el tiempo el surgimiento del espacio pblico entendido como lugar colectivo para el trnsito de personas, animales, vehculos y adicionalmente plazas, monumentos entre otros, se tendr que afirmar que emerge con el urbanismo, el nacimiento de las ciudades, revestida de la fachada de municipio, ms exactamente durante el estadio de la barbarie, acaudilladas por Roma y Grecia. Con caractersticas propias la ciudad en su calidad de municipio surge en el siglo V antes de la era cristiana bajo el impulso avasallador de los romanos, hijo de la conquista y la anexin, y entidad dependiente de un poder superior. En Grecia la ciudad o polis emerge como centro poltico 4 . Las ciudades en su calidad de ser histrico participa de los cambios y mudanzas de la historia y refleja perfectamente el devenir de las aventuras humanas, aunque muchas veces y dependiendo de las circunstancias, sta adaptacin al momento histrico puede producirse con ritmos muy diversos. La ciudad se mueve al comps de la vida. 1. 2 CRI TERI OS PARA DETERMI NAR EL CONCEPTO DE CI UDAD La historia universal es la historia ciudadana 5 . La ciudad se puede estudiar desde diversos puntos de vista: 2 ENGELS, Federico. El origen de la Familia: la propiedad privada y el Estado. Bogot: Ediciones Anteo. 3 REY CANTOR, Ernesto. Las Teoras polticas clsicas de la formacin del Estado. 1 ed., Bogot: Ediciones Ciencia y Derecho, 1988. 4 HENAO HIDRN, Javier. El Poder Municipal. 5 ed., Bogot: Biblioteca Jurdica Dik, 1993. 5 CHUECA GOTILLA, Fernando. Breve historia del urbanismo. Alianza Ediciones del Prado, 1994. YOLANDA M. GUERRA G. INSTITUTO DE POSTGRADOS - 193 Geogrfico: la naturaleza prepara el sitio, y el hombre lo organiza de tal manera que satisfaga sus necesidades y deseos. Econmico: en ninguna civilizacin la vida ciudadana se ha desarrollado con independencia del comercio y la industria. Poltico: La ciudad segn Aristteles, es un cierto nmero de ciudadanos. Sociolgico: La ciudad es la forma y el smbolo de una relacin social integrada. Del arte y la arquitectura: La grandeza de la arquitectura est unida a la ciudad y la solidez de las instituciones y suele medirse por la consistencia de los muros que la cobijan 6 . Se ha buscado definir la ciudad esperando que refleje exactamente su ser. Aristteles la llam la polis griega que es una definicin que corresponde a un concepto poltico de la ciudad, que conviene al tipo de ciudad-Estado. Alfonso el Sabio, defini la ciudad como todo aquel lugar que es cerrado de los muros con los arrabales, los edificios que se tienen con ellos: El concepto tiene que ver con la ciudad medieval que no se concibe sin unos muros que la defiendan de la amenaza exterior. La ciudad domstica y callada es una ciudad campesina por excelencia, lo mismo que la ciudad locuaz y civil es eminentemente urbana. Entre las ciudades anteriormente mencionadas queda flotando la ciudad islmica que est montada sobre la vida privada y el sentido religioso de la existencia, y de aqu nace su fisonoma, no puede confundirse entonces con las ciudades pblica ni domstica. Los elementos estructurales que componen la ciudad islmica son: la casa, calle, plaza, edificios pblicos y los lmites territoriales 7 . La frmula de la ciudad musulmana es la organizacin de adentro afuera, desde la casa hacia la calle, cuando en la ciudad occidental ha sido lo contrario, desde la calle, previamente trazada con plan o sin l, las casas han ido ocupando su sitio y conformndose a su ley distributiva Durante la era barroca surge la ciudad convento. Segn Spengler lo que distingue la ciudad de la aldea no es la extensin, no es el tamao, sino la presencia de un alma ciudadana. La ciudad de la era tcnica adopta la rida cuadrcula. Lo que en Grecia fue triunfo del racionalismo, en Roma del espritu prctico y militar y en Sudamrica de una jerarqua colonizacin, en el siglo XIX se convirti en el instrumento de los especuladores de terrenos: Gracias a la cuadrcula el aprovechamiento de los terrenos era el mximo, y la igual importancia de las calles persegua el ideal de que todos fueran valiosos. La ciudad paleotcnica que se equipara a la industrial por un proceso ecolgico natural, las clases acomodadas huyen de las zonas que invaden la industria y el comercio y van a establecerse en una periferia cada vez ms lejana, en medio de un ambiente campestre, donde el cielo est limpio y el humo de las fbricas se convierte en potico fondo de nubes. 6 Ibd. 7 Ibd. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA RECUPERACIN DEL ESPACIO PBLICO 194 - VERBA IURIS 1. 3 TI POS HI STRI COS DE CI UDADES Seguirn prevaleciendo como tipos histricamente consagrados, la polis griega y su heredera la civitas romana, la Town anglogermnica y la medina musulmana, pero la ciudad occidental moderna, hija del desarrollo tecnolgico resultara hasta el momento como algo abortivo y frustrado, es ella un conglomerado en el que superviven viejas estructuras histricas y antiguas formas de vida junto con las nuevas del capitalismo y de la tcnica. Lo que caracteriza a la ciudad contempornea es su desintegracin. No es una ciudad pblica a la manera de la clsica, no es una ciudad campesina y domstica, no es una ciudad integrada por una fuerza espiritual. Es una ciudad fragmentada, catica, dispersa, a la que le falta una figura propia. Consta de reas congestionadas, con zonas diluidas en el campo circundante. Ni en unas puede darse la vida de relacin por asfixia, ni en otras por descongestin. El hombre en su jornada diaria sufre tan contradictorios estmulos que l mismo a semejanza de la ciudad que habita, acaba por encontrarse totalmente desintegrado. 1.3.1. Ciudad Antigua: Las primeras civilizaciones de la era histrica aparecen en los frtiles valles del Nilo, Tigris, Eufrates y el Indo. Una serie de grandes imperios se levantan y luchan entre s por alcanzar una supremaca poltica y decaen cuando surgen otros que los sustituyen, pero dejando todos alguna contribucin en el curso evolutivo del mundo civilizado. De las culturas egipcia, mesopotmica, indostnica, se conoce pocos restos de ciudades, ya que el recuerdo que han dejado se circunscribe a gigantescos monumentos religiosos y sepulcrales y palacios de monarcas divinizados 8 . Las mximas representantes de las ciudades antiguas fueron Grecia y Roma. Aquellas antiguas ciudades que al principio slo fueron villorrios y se convirtieron por la sucesin de los tiempos en grandes ciudades, estn por lo comn mal compuestas que al ver sus calles curvas y desiguales se dira que la casualidad ms que la voluntad de los hombres usando de su razn, es la que las ha dispuesto de esta manera. El racionalismo dio nacimiento a la ciudad como obra de arte. Las primeras huellas del racionalismo en el cuerpo fsico de la ciudad fueron tmidas, y a veces un poco toscas. En relacin con los edificios importantes, se construyeron plazas pensadas con simetra y adecuacin artstica. Cuando las circunstancias lo permitan se trazaron ciudades de plano regular como ocurri en la colonizacin americana. El sistema fue seguido por el de cuadrcula desarrollada por el arquitecto Hipodamos, muy geomtrico pero falto de sutileza artstica. La cuadrcula la utiliz los griegos y los romanos con un sentido prctico. 1.3.2. Ciudad medieval: La edad media empieza con la cada del imperio romano de occidente en ao 453 d.c. propiciada por la invasin de los Brbaros y se extiende el declive del imperio Bizantino. 8 Ibd. YOLANDA M. GUERRA G. INSTITUTO DE POSTGRADOS - 195 Durante la edad media la ciudad se caracteriz por ser amurallada y fruto de una organizacin comunal. Una de las causas que influyeron en el nacimiento de las comunidades fue la necesidad de organizar un sistema de contribuciones voluntarias para acceder a las obras apremiantes de construccin y conservacin de las murallas o de la ciudad entendida como fortaleza o guarnicin en la regulacin administrativa de la propiedad inmobiliaria netamente burguesa. La necesidad de estas murallas fue en muchos casos el origen de las finanzas municipales. Lo que comenz por ser una contribucin voluntaria, adquiri rango obligatorio, extendindose a otras obras como el mantenimiento de las vas pblicas. Aquel que no se someta al pago tributario era expulsado de la ciudad y perda sus derechos. La ciudad adquiri personalidad jurdica y legal que la colocaba por encima de sus miembros. 1.3.3. Ciudad del Renacimiento (Siglo XV- XVI): El renacimiento es sobre todo un movimiento intelectual de culto a la cultura grecorromana. En el campo del urbanismo sus primeras contribuciones resultan insignificantes, si se les compara con la arquitectura del mismo periodo y con las escenogrficas realizaciones y de grandes telones del fondo del barroco. La ciudad en ste periodo la planta era un octagonal rodeado de murallas. La figura de la ciudad no puede ser cuadrada, ni formada por ngulos salientes. Deba ser un recinto para poder ver al enemigo desde varios lugares; los ngulos avanzados no son propios para la defensa. Las torres deben ser redondas o de varios lados, porque si son cuadradas pronto son arruinadas por las mquinas de guerra 9 . Las ciudades del renacimiento sigui siendo la ciudad medieval con pequeos cambios superficiales consecuencia del refinamiento artstico impuesto por las clases lites. Las ciudades continuaron siendo pequeas, situadas a corta distancia entre s y con un vigoroso poder municipal, una vida mercantil libre y una artesana organizada en slidos cuerpos gremiales. En esta poca se formaron los Estado Nacin gracias a la distribucin igual y continua de la poblacin en el occidente europeo, frente al concepto antiguo de ciudad Estado 10 . El primer estado nacin fue Portugal formado en el siglo XIV. 1.3.4. Ciudad Barroca (Siglo XVII): Apareci el concepto de capital del Estado. Con el nacimiento de la gran ciudad, capital poltica del Estado barroco, la estructura del mundo medieval se altera profundamente y algunas de las instituciones son asfixiadas por las nuevas del Estado y la ciudad burocrtica. Es indudable que estos grandes centros polticos, asiento del poder, cada vez ms absoluto, de las dinastas barrocas, debilitan la vida autnoma de las ciudades libres medievales, que haban sido uno de los ingredientes fundamentales de aquella ciudad. Se puede decir que el mundo poltico medieval ya formado giraba en torno a los dos poderes del rey y del municipio. Con el advenimiento del nuevo orden, la decadencia de la vida municipal es un hecho cada vez ms palpable, ya que su autonoma 9 Ibd, pgs.108-109. 10 Ibd, pgs. 134-135. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA RECUPERACIN DEL ESPACIO PBLICO 196 - VERBA IURIS constituye una traba al poder poltico central. La poca de las ciudades libres con su cultura ampliamente difundida y con formas de asociacin relativamente democrticas cedi lugar a una era de ciudades absolutas, centros que crecieron sin orden alguno y que dejaban a otras ciudades en la alternativa de aceptar el estancamiento o de imitar sin recompensas a la capital toda poderosa. En el plano esttico la ciudad barroca es heredera de los estudios tericos del renacimiento, de aquellas ciudades ideales y su aporte esencial fue la de crear una ciudad como obra de arte de inmediata percepcin visual 11 . Segn Valerio Mariani, durante todo el siglo XVIII se percibi un vigoroso impulso creador fundado en una generosa ambicin social, no slo se dio forma a la iglesia, al palacio del prncipe, el escenario monumental , sino que se construyeron hospitales, hospicios, barrios enteros o conjuntos de habitacin, alamedas y paseos para el disfrute de la colectividad, centros de enseanza e instituciones de cultura, puentes, manufacturas, etc. ,12 . Es necesario reconocer, que en materia de urbanismo el cetro durante el perodo barroco corresponde a Francia por derecho propio. El urbanismo francs del gran siglo se complace en un tema que el barroco adoptar con entusiasmo: la plaza monumental dedicada a servir de cuadro a la estatua de un rey. 1.3.5. Ciudad industrial (Siglo XVIII): El ltimo cambio que ha sufrido las ciudades en los tiempos modernos ha sido ocasionado por esa compleja serie de acontecimientos que se ha llamado la revolucin industrial, que no fue solamente en ste campo, sino tambin en la agricultura, medios de transporte y comunicacin, ideas econmicas y sociales. La revolucin industrial afect en vasta escala a todo el desarrollo urbano, principalmente aquellas ciudades con una poblacin superior a 100.000 habitantes. Las factoras fueron las dueas y seoras del suelo urbano y suburbano. En esta ciudad tambin se destacaron los barrios obreros, construidos por la ineludible necesidad de albergar la mano de obra, creci demogrficamente las ciudades. Salvo los intentos loables de dar una estructura orgnica a la ciudad, los urbanistas del siglo XIX se sumieron en la mayora de los casos al trazado de cuadrcula con aridez y monotona, que ya haba aparecido en los trazados hipodmicos como resultado del racionalismo griego, que luego lo utilizaron los romanos por razones militares, y los espaoles que por necesidades de colonizacin la emplearon en Amrica. Al lado de la ciudad industrial se levant orgullosa la ciudad de la burguesa liberal, deseosa de demostrar el poder y las esclarecidas luces de una clase dominante 13 . La ciudad consigui tanto cuando oper sobre los antiguos ncleos representativos del centro de las ciudades, como cuando abri cauce a los nuevos barrios 11 Ibd, pg. 138. 12 Ibd. 13 Ibd. YOLANDA M. GUERRA G. INSTITUTO DE POSTGRADOS - 197 residenciales en los llamados ensanches. En los que se refiere a los ensanches y a las urbanizaciones residenciales, tambin se consiguieron xitos notables. Los palacetes de la burguesa opulenta, con sus volmenes proporcionados y rodeados de jardines, bordeando amplias avenidas 1.3.6. La ciudad contempornea (Siglo XIX-XXL): El gran desarrollo de las ciudades y de la formas de vida urbana es uno de los fenmenos que mejor caracteriza nuestra civilizacin contempornea. La ciudad como ya se ha visto, no es un hecho nuevo. Lo que si resulta algo novedoso es la transformacin verificada a lo largo de los siglos XIX y XX, que ha tenido como consecuencia una poblacin mundial predominantemente rural se fue convirtiendo en otra fuertemente urbana. La transformacin de las ciudades ha sido incongruente, porque el ritmo de crecimiento es superior a las posibilidades de la previsin de las autoridades pblicas, el suministro de los servicios pblicos est retrazado con respecto a las necesidades y la poblacin que resulta del xodo del campo a la ciudad, se distribuye en las franjas ms miserables y abandonadas, invadiendo propiedades ajenas, zonas de alto riesgo, espacios pblicos etc. No existe ciudad en proceso de crecimiento que no haya sufrido aludidas patologas. El problema de las grandes metrpolis ha venido agravndose con el tiempo. Es necesario relacionar espacialmente el centro representativo y de negocios, los centros de produccin, las zonas residenciales (ciudades dormitorio), los espacios libres para recreo y expansin. En el nimo de la expansin urbana se estn destruyendo aspectos muy valiosos de las ciudades que luego no se podrn recuperar. Se sacrifican plazas arboladas necesarias para purificar el aire. Se destruyen lo que constitua el mayor aliciente del paisaje urbano, sin beneficio a largo plazo 14 . El arquitecto Theo Crosby dijo: El trfico no es lo importante, lo fundamental es cmo vive la gente, no se gana nada con reducir unos pocos minutos el tiempo de Transporte si al final se llega a un lugar de residencia insatisfactorio. Esta misma obsesin por los fenmenos funcionales y en especial del trfico, lo encontramos en el hombre que ms influido en el aspecto fsico de las ciudades de hoy, y se trata del urbanista francs: Le Corbusier, quien preconiz la separacin de las funciones, el nfasis en los problemas de transporte, la amplitud de zonas verdes, que pertenecen a la ortodoxia del urbanismo moderno, las grandes torres de un centro comercial y de negocios fcilmente accesibles por las vas de trfico y rodeadas de parques y espacios verdes; los bloques de apartamento con amplias zonas de jardn y terrenos de juego y deporte, las zonas industriales cuidadosamente aisladas y las comunidades satlites orgnicamente articuladas con el centro etc. 15 . La misin del urbanista consiste en articular lo ms acertadamente posible la periferia de la urbe, que ser hoy los centros vitales del futuro. En esta planificacin externa lo ms importante es la ordenacin de los ejes de trfico y la localizacin 14 Ibd, pgs. 186-195. 15 Ibid, pg. 195. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA RECUPERACIN DEL ESPACIO PBLICO 198 - VERBA IURIS de las diversas funciones: centros comerciales, negocios, barrios residenciales, zonas verdes, de recreo y deportes, y las industrias. Estas ltimas es un problema neurlgico en las metrpolis, pues las industrias provocan una monstruosa acumulacin de trfico pesado, ruidos, malos olores y sobre todo humos y emanaciones que vician el ambiente y vulneran la salud pblica y afectan el desarrollo urbano 16 . BI BLI OGRAF A ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales, Madrid (Espaa): Centro de Estudios Constitucionales, 1993. Aula Urbana No. 38, de enero de 2003 BECCASINO, ngel. Pealosa y una ciudad 2600 metros ms cerca de las estrellas. Ed. Grijalbo. BENDA. Ernesto. Estado Social de Derecho. BILBAO UBILLOS, Juan Mara. La Eficacia de los derechos Fundamentales frente a Particulares, en: Boletn del Estado, Madrid (Espaa): Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Editorial Heliasta, 24 Edicin revisada, actualizada y ampliada, Tomo III, Bueno Aires, Argentina 1996. CASA EDITORIAL EL TIEMPO, CMARA DE COMERCIO DE BOGOT. Bogot Cmo Vamos. CEPEDA ESPINOSA, Jos Manuel. Los Derechos Fundamentales en la Constitucin de 1991. Bogot: Ed. Temis, 1992. CHINCHILLA HERRERA, Tulio El. Qu son y cules son los derechos Fundamentales? Bogot: Editorial Temis S.A., 1999. CHUECA GOTILLA, Fernando. Breve historia del urbanismo. Alianza Ediciones del Prado, 1994. CDIGO NACIONAL DE RECURSOS NATURALES RENOVABLES Y DE PROTECCIN AL MEDIO AMBIENTE, Coleccin Cdigos Bsicos Legis. Edicin 2000. COLECCIN CDIGOS BSICOS LEGIS. Recursos Naturales. 2000. RAMREZ OCAMPO, Augusto. Bogot no se ha hecho en un da, en Lecturas Dominicales, El Tiempo, 3 de agosto de 2003. 16 Ibd, pg. 196. YOLANDA M. GUERRA G. INSTITUTO DE POSTGRADOS - 199 COMISIN DE ESTUDIO DE LAS FINANZAS DE BOGOT. Anlisis coyuntural y perspectivas de las finanzas de Bogot. Informe final. Elaborado para la Contralora Distrital y la Personera Distrital. Marzo de 2002. Balance Administracin Distrital Santaf de Bogot. Bogot Coqueta 1995-1996. CRUZ VILLABN, Pedro. La Curiosidad del Jurista Persa y otros Estudios sobre la Constitucin, Madrid (Espaa): Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1999. FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA. Derecho internacional de los conflictos armados y derecho penal internacional, Curso Bsico a Distancia, Bogot: Fuerzas Militares de Colombia en convenio con Universidad Autnoma de Bucaramanga, Oracle University, 2003. DUQUE GMEZ, Jos N. Del Dao. Primera edicin, Editora Jurdica de Colombia, 2001. DWORKIN, Cf. Ronald. Los derechos en serio. Barcelona: Ariel, 1989. NARANJO MESA. Santaf de Bogot, D.C., ocho (8) de febrero de mil novecientos noventa y seis (1996). Dr. JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO; Presidente. PADILLA HERNANDEZ Eduardo y RAMOS ENCISO Claudia Luca. Derecho Urbano, Bogot: Ediciones Librera El Profesional, 2002. PARRA VARGAS, Rodrigo. Manual de Presupuesto Municipal. Una respuesta al interrogante. 5 edicin, Biblioteca Jurdica Dik, 2002. PREZ LUGO, Antonio. Los Derechos Fundamentales, Madrid: Ed. Tecnos, 1998. POLANCO M., Luis Jahir. Bienes. Medelln: Seal Editora, 1991. PLAZAS VEGA, Mauricio. Derecho de la Hacienda Pblica y Derecho Tributario. Las ideas polticas de la hacienda pblica. Bogot: Ed. Temis, 2000. PRESUPUESTO GENERAL DE LA NACIN. Vigencias 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003. PRIETO SNCHIS, Luis. Estudios sobre Derechos Fundamentales. Madrid (Espaa): Editorial Debate S.A., 1990. RAMREZ OCAMPO, Augusto. Ponencia para segundo debate de la nueva Constitucin Poltica de Colombia, en: Gaceta Constitucional No. 112, 3 de julio de 1991. TAMAYO LOMBANA Alberto. Manual de Obligaciones, 3 edicin, Bogot: Ed. Temis, 1990. VLEZ, Carlos Eduardo. Bogot: Gasto Social y Desigualdad: A quin le toca? Departamento Nacional de Planeacin, 1995. VILA CASADO, Ivn. Nuevo Derecho Constitucional. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2002. WOLFGANG BCKENFRDE, Ernst. Estudios sobre Estado de Derecho y Democracia, Madrid: Ed. Trotta, 2000. Este libro se termin de imprimir en el mes de agosto de 2007 en los talleres grficos de ALVI IMPRESORES LTDA. Tel.: 250 15 84 Bogot, D.C., Colombia