Sentencia T-459 de 21-06-2012 - Normatividad - Actualicese

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Sentencia T-459 de 21-06-2012
Posted By admin On junio 21, 2012 @ 9:40 am In Corte Constitucional,Jurisprudencia /
Sentencias,Por Clase,Por Entidad,Por Tipo de Norma,Tributaria | No Comments
Corte Constitucional
Sentencia T-459
21-06-2012
Referencia: expediente T-3375639
Accin de tutela interpuesta por Luis Arnulfo Pabn Moreno en contra del Ejrcito Nacional.
Magistrado Ponente:
JORGE IVN PALACIO PALACIO
La Sala Quinta de Revisin de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge
Ivn Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisin del fallo dictado por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Seccin Tercera, Subseccin A, dentro del trmite de la accin de tutela
instaurada por Luis Pabn Moreno en contra del Ejrcito Nacional.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
El 2 de diciembre de 2011, el seor Luis Arnulfo Pabn Moreno promovi accin de tutela en
contra del Ejrcito Nacional por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la
estabilidad laboral reforzada, a la igualdad, al trabajo, a la salud, a la dignidad humana y a
la seguridad social.
Sostiene que estuvo vinculado al Ejrcito Nacional como soldado profesional por
ms de 8 aos.
Relata que en febrero de 2010 sufri un accidente cuando realizaba labores de
patrullaje. El ortopedista tratante emiti concepto en el que indic que se
trataba de fractura del hmero proximal, estimando que la elevacin del brazo era
incompleta, funcional pero dolorosa. Expone que como consecuencia de la lesin,
le diagnosticaron callo seo doloroso a nivel del hmero derecho con limitacin
moderada en los movimientos del brazo.
Destaca que desde el momento del accidente se desempe en el servicio
militar como conductor, circunstancia que nunca fue mal valorada por sus
superiores y jefes de comando.
Posteriormente, en Junta Mdica Laboral Nm. 40301 del 28 de octubre de
2010, los galenos tratantes manifestaron que el accionante contaba con una
incapacidad permanente parcial que disminua en un 15% su capacidad laboral,
razn que llev a declararlo no apto para la actividad militar.
El actor impugn la anterior decisin ante el Tribunal Mdico Laboral de Revisin
Militar y de Polica en escrito en el que adujo sus capacidades para continuar
prestando el servicio y solicitando el estudio de la reubicacin laboral. No obstante,
a travs de Acta Nm. 454 del 9 de junio de 2011, el mencionado tribunal
modific parcialmente la determinacin, al fijar la prdida de capacidad laboral
en 11% y considerar que no contaba con las condiciones para seguir en la
institucin.
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Asevera que mediante Orden Administrativa de Personal -OAP- Nm. 1719 del
26 de septiembre de 2011, la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejrcito
Nacional orden su retiro de la entidad como soldado profesional, teniendo en
cuenta que haba sido confirmada la disminucin de su capacidad laboral.
Estima que dicha situacin es a todas luces discriminatoria, arbitraria e ilgica ya
que el tribunal citado no tuvo en consideracin que adems de haberse
desempeado como soldado profesional, tambin ejerci, durante un ao y
medio, otro tipo de actividades que no requeran el uso de armas y, por tanto,
poda ser reubicado en un sitio de trabajo en el que pudiera realizar una labor
aprovechable.
El accionante manifiesta que el retiro de la entidad le genera un perjuicio
irremediable debido a que despus del accidente adquiri prstamos para
solventar las necesidades de su esposa e hija menor de edad. En este punto,
explica que su cnyuge se encuentra desempleada y que sus familiares le han
negado el apoyo econmico puesto que saben que perdi su empleo y que las
entidades bancarias han iniciado el cobro pre-jurdico de los crditos que le
descontaban directamente de nmina.
Igualmente, declara que celebr un contrato de arrendamiento de vivienda
urbana segn el cual debe cancelar trescientos mil pesos ($300.000)
mensuales, valor al que se le suma lo correspondiente al pago de servicios
pblicos y los gastos de manutencin diaria, entre los cuales se cuenta el pago
del colegio y las onces de su hija.
Por consiguiente, solicita la proteccin de sus derechos fundamentales y que se
ordene su reintegro al cargo que vena desempeando o a uno que sea
compatible con sus condiciones psicofsicas. Tambin reclama el pago de los
salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde su retiro, as como su
afiliacin al sistema de seguridad social. De manera subsidiaria, pide su inclusin
en uno de los programas de apoyo para la reincorporacin a la vida laboral, a
cargo de la Jefatura de Desarrollo Humano de la Direccin de Personal de la
entidad accionada. Finalmente, mientras se define su situacin laboral, requiere
su inscripcin en el Sisben, junto a su esposa e hija menor de edad.
2. Trmite procesal
El 7 de diciembre de 2011, el Tribunal Superior de Cundinamarca, Seccin Tercera,
Subseccin A, admiti la presente demanda y orden oficiar a la entidad demandada, con el
fin de que en el trmino de 2 das ejerciera su derecho de defensa. En el mismo auto dispuso
la vinculacin oficiosa del Director de Sanidad del Ejrcito Nacional y del Tribunal Mdico
Laboral de Revisin Militar y de Polica del Ministerio de Defensa .
2.1. Direccin de Sanidad del Ejrcito Nacional
El Jefe de la Seccin Jurdica de la Direccin de Sanidad del Ejrcito Nacional estim que la
entidad no haba vulnerado ningn derecho del accionante en tanto la obligacin de prestar
los servicios mdicos cobija nicamente al personal que posee alguna vinculacin con la
fuerza. Precis que las dolencias del actor fueron objeto de atencin hasta que se estabiliz
y mejor su calidad de vida. Sostuvo que Aunado al hecho que las afecciones ya fueron
tratadas por los especialistas, a ms de dejar en claro que pese a que dicho trmite mdico laboral
se efectu estando activo en la Fuerza, constituy el fundamento para desvincularlo de la misma,
dejando abierta la posibilidad de practicar el mismo procedimiento como retirado durante los 60
das siguientes a la expedicin de la orden administrativa que lo separ del servicio.
Finalmente, destac que los resultados de la Junta Mdico Laboral y Tribunal Mdico de
Revisin Militar constituyen autnticos actos administrativos, toda vez que se trata (sic) de una
manifestacin unilateral de la voluntad de la Administracin generadora de efectos jurdicos, una
vez surge a la vida jurdica con presuncin de validez, quedando en firme. En consecuencia, la
controversia al respecto debe ser planteada ante la jurisdiccin contencioso administrativa,
de lo contrario se desnaturalizara la accin de tutela.
2.2. Subdireccin de Personal del Ejrcito Nacional
En escrito presentado extemporneamente, el Subdirector de Personal del Ejrcito Nacional
expuso que la entidad cumpli con el procedimiento para el retiro del personal con problemas de
sanidad, de acuerdo a la Sentencia C-381 de 2005 de la Corte Constitucional. En ese sentido,
seal que se hizo un estudio pormenorizado con el personal idneo que concluy con la
decisin de que no era posible reubicar laboralmente al actor. En este punto, record lo
establecido por el Tribunal Mdico Laboral, as:
Se evidencia antecedentes de fractura cerrada en tercio proximal de hmero
derecho de origen traumtico, secundaria a accidente en motocicleta que requiri
tratamiento quirrgico con osteosntesis, consolidada que dej como secuela
limitacin de los arcos de movimientos articulados del hombro con atrofia muscular,
calificado en primera instancia como si fuera un solo compromiso de tejidos blandos
u seos contrario a la historia clnica del paciente, por el (sic) cual se modifica la
Junta Mdica Laboral No. 40301 del 28 de octubre de 2010. RESPECTO A LA
SOLICITUD DE REUBICACIN LABORAL SE DESPACHA NEGATIVAMENTE TENIENDO
EN CUENTA QUE NO POSEE CAPACITACIONES, DESTREZAS O HABILIDADES
APROVECHABLES, AUNADO A LA ACTIVIDAD PARA LA CUAL FUE VINCULADO COMO
SOLDADO PROFESIONAL, EN LA CUAL NO ADMITE ACTIVIDADES DIFERENTES DE
LO ESTABLECIDO (sic), EN CUMPLIMIENTO A LA FUNCIN CONSTITUCIONAL DEL
EJRCITO NACIONAL.
Al respecto, expuso que no existe disposicin legal que exija, al momento de retirar a
personal del servicio, que se evale el comportamiento del servidor pblico, puesto que lo
que se persigue es la buena prestacin del servicio y no la penalizacin de faltas. Adems,
explic que bajo ninguna circunstancia es posible tratar como supuestos de hecho iguales
los contemplados en el presente caso y aquellos que fueron objeto de estudio en la
sentencia T-503 de 2010, dado que en esa providencia se trat el caso de un soldado
profesional frente a quien exista una sugerencia de reubicacin laboral por parte de la
junta.
Por otra parte, sostuvo que se debe tomar en consideracin que existe la Oficina de Atencin al
Personal Militar herido en Combate, cuya funcin se extiende igualmente a la atencin al personal
militar afectado en su salud, [por lo que] no existe abandono de ninguna naturaleza.
Finalmente, solicit que se declare improcedente la accin de tutela por cuanto no se ha
vulnerado ningn derecho fundamental y no constituye el mecanismo judicial para reclamar
el reintegro.
2.3. Ministerio de Defensa Nacional
En documento allegado despus del plazo concedido por el juez de tutela, la Asesora
Jurdica del Tribunal Mdico Laboral del Ministerio de Defensa Nacional sostuvo que en el
caso bajo estudio no existi vulneracin de derecho fundamental alguno. Seal que el actor
pretende desvirtuar y dejar sin piso jurdico la decisin adoptada por dicho rgano, a pesar
de que sta se tom respetando los principios generales del derecho administrativo,
principalmente del debido proceso.
Aclar que en el acta nm. 454 del 9 de junio de 2011, proferida por el mencionado tribunal,
se hizo un anlisis muy completo de la situacin mdico-laboral del accionante que concluy
con la determinacin de que la lesin le produjo una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL
NO APTO PARA LA ACTIVIDAD MILITAR, por artculo 68 literal a y b del Decreto 094 de 1989. NO
SE SUGIERE REUBICACIN LABORAL. Sobre este aspecto, explic que la actividad militar
requiere de ciertas capacidades y habilidades pues esta actividad es generadora de diversas
situaciones y circunstancias que pueden poner en riesgo no solamente a la comunidad y a la
confianza que sta tiene en sus instituciones, sino tambin se puede poner en riesgo la vida del
militar o policial que no cumpla determinados niveles mdico-laborales, as como a sus
compaeros de trabajo.
Afirm que las decisiones del citado ente se fundamentan exclusivamente en las secuelas
mdico-laborales, sin ms juicios o apreciaciones subjetivas, y dentro de esos parmetros se
sugiere a las Fuerzas Militares y de Polica, la reubicacin laboral o no reubicacin del personal,
pero como sugerencia. La decisin final de reubicacin o no, corresponde exclusivamente
a las Fuerzas Militares y de Polica.
Por ltimo, resalt que las decisiones del Tribunal Mdico-Laboral de Revisin Militar y de
Polica son irrevocables y obligatorias y contra ellas slo proceden las acciones
jurisdiccionales pertinentes, segn lo dispuesto por el artculo 22 del Decreto 1796 de 2000.
II. DECISIN JUDICIAL OBJETO DE REVISIN
1. Sentencia nica de instancia
En sentencia del 15 de diciembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Seccin Tercera, Subseccin A neg el amparo solicitado al considerar que la decisin de
retiro del servicio no haba vulnerado derecho alguno ya que se encontraba soportada en el
diagnstico de las lesiones sufridas y en el hecho de que no posee capacitaciones, destrezas o
habilidades aprovechables, en razn a que la actividad a la que estuvo vinculado como soldado
profesional no admite actividades diferentes a las establecidas en concordancia con la funcin
constitucional del Ejrcito Nacional.
III. PRUEBAS
De las pruebas que obran en el expediente se destacan:
Concepto mdico emitido el 1 de febrero de 2011 por la doctora Carol Rodrguez
Bohrquez en el que seala: No se puede negar que el paciente podra presentar algn
nivel de evolucin favorable con terapia fsica, mejorando as su calidad de vida cotidiana,
pero al hablar de una actividad fsica que exija ms esfuerzos probablemente el paciente no
podra responder de manera ptima, disminuyendo cierto porcentaje su capacidad laboral
relacionada a esfuerzos fsicos. En este orden de ideas, se podra pensar que el paciente
podra desempear una labor que no exija esfuerzo fsico excesivo en su miembro superior
derecho, siempre y cuando contine bajo el control mdico (folio 1).
Escrito de impugnacin del Acta de Junta Mdica Laboral Nm. 40301 del 28 de
octubre de 2010 (folios 2 y 3).
Acta de Junta Mdica Laboral Nm. 40301 del 28 de octubre de 2010 (folios 4 a 6).
Registro civil de nacimiento de Eblin Mayerlin Pabn Torres (folio 7).
Registro civil de matrimonio celebrado entre Luis Arnulfo Pabn Moreno y Mara Rubiela
Torres (folio 8).
Orden Administrativa de Personal Nm. 1719 de la Jefatura de Desarrollo Humano del
Ejrcito Nacional, del 26 de septiembre de 2011 en la que se dispone retirar del
servicio activo al seor Luis Arnulfo Pabn Moreno por disminucin de la capacidad
psicofsica, de acuerdo al Acta Mdica del Tribunal 454 de 9 de junio de 2011 (folios 9 a
12).
Acta de Tribunal Mdico Laboral de Revisin Militar y de Polica Nm. 454 del 9 de junio
de 2011 (folios 13 y 14).
Comprobante de pago de nmina del accionante, correspondiente al mes de octubre
de 2011 (folio 15).
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala es competente para conocer el fallo materia de revisin, de conformidad con lo
establecido en los artculos 86 y 241-9 de la Constitucin Poltica y 31 a 36 del Decreto 2591
de 1991.
2. Problema jurdico
Corresponde a esta Sala de Revisin determinar si se vulneran, por parte del Ejrcito
Nacional, los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad, al
trabajo, a la salud, a la dignidad humana y a la seguridad social del seor Luis Arnulfo Pabn
Moreno, al desvincularlo del servicio activo como soldado profesional, por presentar una
disminucin en su capacidad laboral del 10%, como secuela de un accidente que tuvo
mientras se encontraba en servicio.
Para resolver el anterior problema jurdico, se reiterar la jurisprudencia de esta Corporacin
relativa a (i) la proteccin especial que merecen las personas en situacin de discapacidad y
(ii) el derecho a la reubicacin de los miembros de la fuerza pblica que ven disminuida su
capacidad laboral. Posteriormente, se abordar (iii) el caso concreto.
3. Las personas con discapacidad como sujetos de especial proteccin constitucional
3.1. El principio de igualdad en el marco del Estado Social de Derecho, se encuentra
consagrado en el artculo 13 de la Carta en los siguientes trminos: Todas las personas
nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y
gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica.
Adicionalmente, la Constitucin fija un deber estatal de promover condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva, es decir, impone la obligacin de adoptar medidas afirmativas
que favorezcan a los grupos discriminados o marginados, protegiendo especialmente a
aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta.
De forma armnica, el artculo 47 de la Carta dispone que el Estado tiene la obligacin de
adelantar una poltica de previsin, rehabilitacin e integracin social con el objeto de que
los disminuidos fsicos, sensoriales y psquicos, reciban la atencin especializada que
necesitan.
A su vez, el artculo 53 superior consagra como principios mnimos fundamentales que debe
orientar las relaciones laborales, la estabilidad en el empleo y la garanta de la seguridad
social. En el mismo sentido, el artculo 54 seala como deber del Estado y de los empleadores
ofrecer formacin y habilitacin profesional y tcnica a quienes lo requieran. El Estado debe
propiciar la ubicacin laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusvlidos el
derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud.
3.2. Ahora bien, la proteccin especial de las personas con discapacidad, tambin ha sido
reconocida en diversos tratados internacionales ratificados por Colombia. La Corte ha
recordado algunos de estos compromisos :
La Declaracin de los derechos del deficiente mental aprobada por la ONU en 1971,
la Declaracin de los derechos de las personas con limitacin, aprobada por la
Resolucin 3447 en 1975 de la ONU, la Resolucin 48/96 del 20 de diciembre de
1993 de la Asamblea General de Naciones Unidas, sobre Normas Uniformes sobre
la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, la Convencin
Interamericana para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra las
Personas con Discapacidad, la Recomendacin 168 de la OIT, el Convenio 159 de la
OIT, la Declaracin de Sund Berg de Torremolinos de la UNESCO en 1981, la
Declaracin de las Naciones Unidas para las personas con limitacin de 1983, entre
otras.
De igual forma, ha sealado que estos instrumentos imponen a los Estados una obligacin
clara de evitar toda clase de discriminacin en razn de determinada condicin fsica en el
mercado laboral interno. As mismo, ordenan la creacin de un ambiente propicio a la
generacin de empleo para las personas con alguna clase de limitacin .
3.3. Es as como la Ley 361 de 1997 se encarg de establecer mecanismos con el fin de
lograr la integracin social de las personas con limitaciones, en el mbito educativo, del
trabajo, de las comunicaciones y del transporte, entre otros. En su artculo 2, esta norma
asigna al Estado la obligacin de garantizar y velar por que en su ordenamiento jurdico no
prevalezca discriminacin por circunstancias personales, econmicas, fsicas, fisiolgicas,
squicas, sensoriales y sociales. De igual forma, el artculo 4 impone a la administracin
central, el sector descentralizado, las administraciones departamentales, distritales y
municipales, todas las corporaciones pblicas y privadas del pas el deber de disponer de los
recursos necesarios para el ejercicio de los derechos fundamentales, econmicos, sociales y
culturales de las personas con limitacin. Siendo obligaciones ineludibles del Estado la
prevencin, los cuidados mdicos y sicolgicos, la habilitacin y la rehabilitacin adecuada, la
educacin apropiada, la orientacin, la integracin laboral y la garanta de los derechos
fundamentales econmicos, culturales y sociales de esas personas.
Adems, el artculo 26 ibdem, consagr:
En ningn caso la limitacin de una persona, podr ser motivo para obstaculizar
una vinculacin laboral, a menos que dicha limitacin sea claramente demostrada
como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempear. As mismo,
ninguna persona limitada podr ser despedida o su contrato terminado por razn de
su limitacin, salvo que medie autorizacin de la oficina de Trabajo.
No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razn de su
limitacin, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrn
derecho a una indemnizacin equivalente a ciento ochenta das del salario, sin
perjuicio de las dems prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de
acuerdo con el Cdigo Sustantivo del Trabajo y dems normas que lo modifiquen,
adicionen, complementen o aclaren.
Precisamente, el ltimo inciso del citado artculo fue objeto de estudio por parte de esta
Corporacin en sentencia C-531 de 2000. En ella, se consider que en virtud de los
principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad, as como la proteccin
especial de las personas con limitaciones, el despido o la terminacin del contrato de trabajo
sin la plena autorizacin del Ministerio de Proteccin Social, carece de efectos jurdicos.
Adems, sostuvo que el pago de indemnizacin por parte del empleador, no lo exonera de
solicitar autorizacin del ente competente.
3.4. La jurisprudencia constitucional tambin ha tratado ampliamente el tema de la
estabilidad laboral reforzada a favor de las personas con discapacidad. Este Tribunal ha
considerado que se da un trato discriminatorio cuando se despide a una persona debido a
su condicin fsica, toda vez que no se les puede tratar de igual manera frente a aquellas
que no se encuentran en igual circunstancia .
Igualmente, la sentencia T-198 de 2006 sostuvo que la mencionada norma consagra una
proteccin laboral reforzada positiva y negativa a favor de las personas con discapacidad. La
positiva implica que la limitacin de una persona, no puede ser motivo para obstaculizar una
vinculacin laboral, a menos que se demuestre claramente que sta es incompatible e
insuperable en el cargo que se va a desempear. El campo negativo se refiere a la
imposibilidad de despedir o terminar el contrato de una persona por razn de su limitacin,
salvo que medie autorizacin de la Oficina de Trabajo. Cuando se omita esta exigencia, el
trabajador tendr derecho a una indemnizacin equivalente a ciento ochenta das del
salario, sin perjuicio de las dems prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de
acuerdo con el Cdigo Sustantivo del Trabajo.
La sentencia T-503 de 2010 seal que el derecho a la estabilidad laboral reforzada,
adems, de los dos aspectos mencionados, contemplaba la garanta a la reincorporacin y
reubicacin del trabajador con discapacidad, teniendo en cuenta alternativas laborales
compatibles con sus condiciones, sin que ello lleve a desmejorar su situacin de empleo.
En este punto, es necesario destacar que, en materia laboral, la proteccin especial de
quienes por su condicin fsica estn en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende tambin
a las personas respecto de las cuales est probado que su situacin de salud les impide o dificulta
sustancialmente el desempeo de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que
exista una calificacin previa que acredite su condicin de discapacitados. .
As, este Tribunal ha entendido que el amparo cobija a quienes sufren una disminucin que les
dificulta o impide el desempeo normal de sus funciones, por padecer i) deficiencia entendida
como una prdida o anormalidad permanente o transitoria, sea psicolgica, fisiolgica o anatmica
de estructura o funcin; ii) discapacidad, esto es, cualquier restriccin o impedimento del
funcionamiento de una actividad, ocasionado por un desmedro en la forma o dentro del mbito
considerado normal para el ser humano; o, iii) minusvalidez, que constituye una desventaja
humana, al limitar o impedir el cumplimiento de una funcin que es normal para la persona,
acorde con la edad, sexo o factores sociales o culturales .
3.5. As las cosas, la estabilidad laboral reforzada de las personas en situacin de
discapacidad, es una garanta constitucional otorgada a quienes por su situacin fsica,
psquica y sensorial, se encuentran en una situacin de debilidad. Esta proteccin hace parte
del derecho al trabajo y tiene como fundamental el hecho de que estas personas no se
encuentran en un plano de igualdad, por lo que requiere la adopcin de medidas positivas
para lograr su verdadera integracin social.
4. El derecho a la reubicacin de los soldados profesionales que ven disminuida su
capacidad laboral.
4.1. El Ejrcito Nacional cuenta con un rgimen de carrera y estatuto de personal de los
soldados profesionales establecido en el Decreto 1793 de 2000 . Precisamente, el artculo 1
define a los soldados profesionales como aquellos varones entrenados y capacitados con la
finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas
Militares, en la ejecucin de operaciones militares, para la conservacin, restablecimiento del
orden pblico y dems misiones que le sean asignadas.
Adicionalmente, el artculo 8 consagra las causales de retiro del servicio activo de los
soldados profesionales, a saber:
a. Retiro temporal con pase a la reserva
1. Por solicitud propia.
2. Por disminucin de la capacidad psicofsica.
3. Por existir en su contra detencin preventiva que exceda de sesenta (60) das
calendario.
b. Retiro absoluto
1. Por inasistencia al servicio por ms de diez (10) das consecutivos sin causa
justificada.
2. Por decisin del Comandante de la Fuerza.
3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.
4. Por condena judicial.
5. Por tener derecho a pensin.
6. Por llegar a la edad de 45 aos.
7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados
al momento de su ingreso.
8. Por acumulacin de sanciones.
Respecto de la causal de retiro por disminucin de la capacidad laboral, el artculo 10 de la
mencionada norma dispone:
El soldado profesional que no rena las condiciones de capacidad y aptitud psicofsica
determinadas por las disposiciones legales vigentes, podr ser retirado del servicio.
Ahora bien, el Decreto 1796 de 2000 regula, entre otras cosas, la evaluacin de
la capacidad laboral de los miembros de la Fuerza Pblica. La capacidad
psicofsica es definida en el artculo 2 del decreto como el conjunto de
habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden fsico y psicolgico que
deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar
y permanecer en el servicio, en consideracin a su cargo, empleo o funciones.
A su vez, en el artculo 3 se encuentran las diferentes categoras de capacidad psicofsica
para ingreso y permanencia en el servicio:
ARTCULO 3. CALIFICACIN DE LA CAPACIDAD PSICOFSICA. La capacidad
sicofsica para ingreso y permanencia en el servicio del personal de que trata el
presente decreto, se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto.
Es apto quien presente condiciones sicofsicas que permitan desarrollar normal y
eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo
o funciones.
Es aplazado quien presente alguna lesin o enfermedad y que mediante tratamiento,
pueda recuperar su capacidad sicofsica para el desempeo de su actividad militar,
policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
Es no apto quien presente alguna alteracin sicofsica que no le permita
desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil
correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
PARGRAFO. Esta calificacin ser emitida por los mdicos que la Direccin de
Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Polica Nacional autoricen para tal
efecto.(Subrayado y resaltado fuera del texto).
4.2. De esta manera, queda claro que los soldados profesionales deben contar con plena
capacidad psicofsica con el fin de cumplir con la funcin que les ha sido asignada. Sin
embargo, no se puede concluir que el Estado puede retirar a quienes han servido en la
fuerza pblica y han sufrido un menoscabo en sus aptitudes fsicas, en detrimento de sus
garantas a la vida, a la salud y a la integridad.
En este sentido, la sentencia T-470 de 2010 estableci que:
Cuando la lesin o enfermedad (i) es producida durante o por ocasin de la
prestacin del servicio y (ii) es generada como producto directo de la actividad
desempeada o (ii) es la causa de la desincorporacin de las fuerzas militares o de
polica, las fuerzas militares o de polica debern hacerse cargo de la atencin
mdica.
Lo anterior, con el fin de proteger los derechos fundamentales de quien hubiere sido
desvinculado de la fuerza pblica, garantizando la continuidad en el servicio de salud para
este individuo. Como bien lo mencion la sentencia T-081 de 2011, en materia de seguridad
social en salud no solamente estarn cubiertos aquellos miembros de la fuerza pblica que se
encuentren en servicio activo, sino tambin aquellos que hayan sufrido una lesin o enfermedad
durante la prestacin del mismo, por ello no deber entenderse que dicha obligacin se extingue
con la desvinculacin.
De otro lado, en la sentencia T-503 de 2010, la Corte sostuvo que la estipulacin referente
al retiro del servicio de los soldados profesionales se encontraba amparada por la
presuncin de constitucionalidad y legalidad, en tanto no haba sido objeto de
pronunciamiento por parte del Consejo de Estado. No obstante, al analizar el caso de un ex
miembro del Ejrcito Nacional, quien fue desvinculado debido a que su capacidad laboral
disminuy en un 28.25%, este Tribunal acudi a la excepcin de inconstitucionalidad del
artculo 10 del Decreto 1793 de 2000, argumentando que al aplicarse dicha norma en el caso
concreto, se transgredan los derechos fundamentales del accionante.
En dicha sentencia, se reconoci que si bien se requiere la plena capacidad sicofsica de un
soldado profesional, al mismo tiempo, no debe perderse de vista, tal como se explic, que el
Estado debe asegurar una debida proteccin a las personas que han sufrido una discapacidad en
actos relacionados con el servicio, como es el caso de los soldados profesionales. Por ello, este
Tribunal orden la reincorporacin del soldado.
La misma posicin fue adoptada en la sentencia T-081 de 2011, en la que se estudi el caso
de un soldado profesional que fue vctima de una mina antipersona cuando se encontraba
prestando el servicio. A raz de dicho accidente, fue calificado con una prdida de capacidad
laboral del 32.57% que llev a la declaratoria de no aptitud para continuar en la institucin.
En esa ocasin, este Tribunal decidi ordenar el reintegro del actor a uno de sus programas,
tomando en cuenta para ello su grado de escolaridad, habilidades y destrezas.
Dicho pronunciamiento resalt que que la desvinculacin del demandante de la fuerza
castrense lo deja desprovisto de un trabajo que le permita desarrollarse de manera efectiva en la
sociedad, este retiro desconoce los preceptos trazados por la Organizacin Internacional del
Trabajo en materia de integracin social, por ello es vital comprender que a pesar de que las
personas que hacen parte de un cuerpo institucional armado son formadas para la guerra y su
trabajo est dado dentro del conflicto, no por ello cuando por curso de ste se ven transgredidas
en su integridad fsica o squica dejan de ser tiles en su labor y para la sociedad. Por
consiguiente, no deben ser desvinculadas sin que medien formas de contrarrestar el dao
ocasionado.
En este punto, vale la pena sealar que la reincorporacin no tiene que ser necesariamente
al mismo cargo que desempeaba el individuo, sino que ste debe ser reubicado en una
actividad que pueda desempear, teniendo en cuenta tanto su grado de escolaridad as como sus
habilidades y destrezas .
En este orden de ideas, se puede observar la importancia que cobran tanto la estabilidad
laboral reforzada respecto a los miembros de la fuerza pblica, quienes se encuentran en
situacin de incapacidad, como la proteccin preferente en materia de empleo a las personas
con limitaciones. De esta forma, aun cuando existe un rgimen especial para los soldados
profesionales que incluye la disminucin de la capacidad psicofsica dentro de las causales
para el retiro del servicio, la Corte ha considerado que en algunos casos la aplicacin de esta
causal puede conllevar la vulneracin de los derechos fundamentales del soldado
desvinculado.
5. Anlisis del caso concreto
5.1. Como se expuso en los antecedentes de esta providencia, el soldado profesional Luis
Arnulfo Pabn Moreno estuvo vinculado por, aproximadamente, 8 aos al Ejrcito Nacional.
Como consecuencia de un accidente mientras patrullaba, sufri fractura del hmero proximal.
A partir de ese momento y durante 18 meses se desempe como conductor de una
camioneta. Sin embargo, a raz de que segua padeciendo dolores, fue objeto de valoracin
por parte de
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Sentencia T-459 de 21-06-2012 - Normatividad - Actualicese

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9/4/2014 Sentencia T-459 de 21-06-2012 | Normatividad - actualicese.

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