PRIMERA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPREMA

20.05.94
Abuso de derecho - omisin abusiva en el ejercicio de los derechos - legitimidad
para pretender la conversin de la separacin de cuerpos por causal en divorcio imposibilidad de reconciliacin
Si bien conforme al segundo prrafo del art. 354 c.c., el cnyuge
inocente tiene derecho a pedir que se declare disuelto el vnculo de
matrimonio tratndose de la separacin por causal especfica, tambin es
cierto que dicha norma no prohbe categricamente que el cnyuge culpable
pueda formular ese pedido, mxime cuando la reconciliacin entre las partes
en controversia es impracticable.
Cuando no hay posibilidades de reconciliacin entre las partes en
controversia, admitir que slo el cnyuge inocente est autorizado para pedir
la disolucin del vnculo del matrimonio, en el fondo, constituira amparar la
omisin abusiva de un derecho, la que est vedada por el art. II del ttulo
preliminar del c.c.
RESOLUCION

Lima, once de setiembre

de mil novecientos noventiuno.-

VISTOS; con los incidentes de tacha que se

agregarn oportunamente al principal, resulta de autos que por recurso de
fojas seis don (...), interpone demanda contra su esposa doa (...) para que
se declare el divorcio respecto del matrimonio que contrajeron el seis de
setiembre de mil novecientos sesentiocho ante la Municipalidad de Brea;
funda su demanda en que durante los primeros aos del matrimonio la vida
conyugal fue armoniosa, para luego, tener que soportar hasta la fecha un
maltrato permanente caracterizado por insultos, vejaciones, desatencin en
las obligaciones del hogar.
1

As como tambin en la vida ntima del

matrimonio, lo que lo oblig a solicitar su cambio de colocacin o servicios

a las Ciudades de Huancayo y Arequipa, para luego reiniciar la vida
conyugal a splicas de ella y volver a reincidir en su conducta lesiva; que
durante el matrimonio han procreado a dos hijas (...) y (...); que han
adquirido mancomunadamente una casa habitacin de dos plantas, dos
terrenos rsticos, un automvil marca Toyota, dos televisores, dos juegos
de Sala, dos juegos de Comedor, lavadora, refrigeradora, cocina y dems
muebles y enseres propios del hogar que son disfrutados por la demandada
a excepcin del automvil que lo utiliza el demandante para su movilidad
personal; citadas las partes y el seor Fiscal Provincial a comparendo esa
diligencia se verific en los trminos del acta de fojas veinte, en la que la
demandada neg los fundamentos de la accin por ser falsos los hechos en
que se funda, deduciendo la excepcin de caducidad, pues los hechos
relatados por el actor en la demanda se refieren a varios aos atras y que el
demandante vive fuera del hogar conyugal desde hace ms de tres aos y
reconviene la separacin de cuerpos pues el demandante ha hecho
abandono del hogar con el fin injustificado de destruir de hecho la
comunidad conyugal y la ausencia del esposo no se debe a causas de
trabajo, salud, turismo, sino con el fin malicioso deliberado de terminar con
la unin, en ese acto se di por contestada la excepcin y recovencin en
rebelda del demandante y del seor Fiscal Provincial; seguida la causa, se
ha ofrecido y actuado las pruebas que aparecen de autos, habiendo llegado
la oportunidad de dictar sentencia; y, CONSIDERANDO: que, en
principio, las partes deben probar los hechos que aleguen excepto aquellos

que se presumen con arreglo a ley conforme lo disponen el artculo

trescientos treintisiete del Cdigo de Procedimientos Civiles; que, en el
presente caso el vnculo conyugal contrado por las partes est acreditado
con la partida de fojas cuatro y el de nacimiento de sus hijas (...) y (...) con
las partidas de fojas tres y cinco; que las tachas formuladas por la parte
demandada a fojas uno, uno y uno contra los testigos ofrecidos por el
demandante y a un certificado mdico presentado por l mismo, que han
sido tramitadas en cuadernos separados, deben desestimarse por cuanto no
han sido probadas en modo alguno por la parte que las plante; que con
respecto al fondo de la cuestin jurdica controvertida como puede
apreciarse del recurso de demanda el demandante ha interpuesto accin de
divorcio manifestando que continuamente es insultado, y vejado por la
demandada, lo que ha motivado su retiro del hogar conyugal; que,
constituyendo la injuria grave un maltrato moral consistente en el ultraje a
la dignidad, el honor o los sentimientos del otro cnyuge, resulta evidente
que debe exponerse en forma precisa los hechos o actos del cnyuge
demandado que puedan ser considerados dentro de los alcances de este
concepto; que, sin embargo, como puede apreciarse del recurso de
demanda, el accionante se ha limitado a exponer en forma gnerica que es
continuamente ofendido y vejado por la demandada, sin haber expuesto los
hechos o actos concretos de la cnyuge que puedan constituir realmente
injurios a su persona, ni tampoco ha precisado el lugar ni la fecha en que
han acontecido tales hechos; que resulta insuficiente para acreditar la
injuria grave el solo mrito de las declaraciones testimoniales prestadas por

(...) a fojas treintinueve y por (...) a fojas cuarenticinco con arreglo a los
pliegos

interrogatorios

de

fojas

treintiocho

cuarenticuatro

respectivamente, si se tiene en cuenta que dichas declaraciones tampoco

estn referidas a hechos concretos que hayan sido protagonizados por las
partes no dando razn precisa en qu han consistido los supuestos hechos
injuriosos atribuidos a la cnyuge ni lugar y fecha de tales hechos, que por
otro lado tampoco fluyen del recurso de demanda; que, siendo esto as la
demanda interpuesta a fojas seis no debe ampararse en aplicacin de lo
previsto en el artculo trescientos treintiocho del Cdigo de Procedimientos
Civiles; que, por otro lado, como puede apreciarse del acta de comparendo
de fojas veinte, la demandada ha reconvenido para que se declare la
separacin de cuerpos por la causal de abandono injustificado de la casa
conyugal; que, una de las obligaciones que nace del matrimonio y que
resulta recproca entre los cnyuges es la de hacer vida en comn, bajo un
mismo techo; que, a este respecto ninguno de los cnyuges ha cuestionado
el hecho de que el hogar conyugal lo fijaron en La Alameda del Arco Iris
nmero ciento veinticuatro-Urbanizacin Alborada-Surco; que, con la
certificacin policial de fojas veintiocho su fecha veintiocho de mayo de mil
novecientos ochentiocho, corroborado con lo expuesto por el propio
demandado en su escrito de demanda de fojas y recurso de fojas
sesenticuatro en que admite haberse retirado en forma intencional del
hogar conyugal hace ms de dos aos, hecho que evidentemente importa la
substraccin de sus deberes conyugales e impide de hecho la comunidad
conyugal, han quedado probados los fundamentos en que se sustenta la

reconvencin, tanto ms si se tiene en cuenta que el accionante durante el

transcurso del juicio no ha podido demostrar las razones que justifiquen su
alejamiento del hogar conyugal; que la excepcin de caducidad propuesta
por la parte demandada en el acto del comparendo de fojas veinte debe
desestimarse en razn de que no habindose precisado en la demanda las
fechas en que han acontecido los supuestos hechos injuriosos resulta
manifiestamente imposible el cmputo del trmino de caducidad; que no
resulta preciso fijar pensin alimenticia para la cnyuge ni para la prole por
cuanto como puede apreciarse del recurso de fojas noventiuno esta ha sido
determinada en el juicio de alimentos seguido entre las mismas partes por
ante el Vigsimo Quinto Juzgado en lo Civil de Lima; que las dems
pruebas actuadas no enerva el mrito de las consideraciones expuestas; por
tales razones y en observancia de lo dispuesto en el inciso quinto del
artculo trescientos treintitres y artculo trescientos treintidos del Cdigo
Civil; FALLO:

declarando infundadas las tachas planteadas en los

cuadernos de su propsito; infundada la demanda de fojas seis; fundada la

reconvencin deducida en el acto del comparendo de fojas veinte y sin
lugar la excepcin de caducidad deducida en el mismo acto; en
consecuencia, declaro la separacin legal de los cnyuges (...) y doa (...);
que entre ambos han quedado suspendidos los deberes relativos al lecho y
habitacin, terminada la sociedad legal, quedando vigente el vnculo
matrimonial; que la menor habida dentro del matrimonio (...) debe
continuar al lado de la madre, pudiendo el padre visitarla en el hogar
materno los das que considere convenientes, en el transcurso del da y sin

interrumpir las horas dedicadas a sus estudios; y de no ser apelada esta

sentencia, elvese en consulta al Superior Tribunal; sin costas.-

EXP. 01-93

///.ma, diecisis de marzo de mil

novecientos noventitrs.-

VISTOS; interviniendo como vocal

ponente el seor Miranda Canales; con el acompaado y las
instrumentales que se tienen a la vista; por sus fundamentos; y,
CONSIDERANDO: Que, viene en consulta la sentencia que disuelve el
vnculo matrimonial, y que, si bien es cierto que el artculo trescientos
cincuenticuatro del Cdigo Civil dispone en su segundo prrafo que el
cnyuge inocente de la separacin por causal especfica podr pedir que
se declare disuelto el vnculo matrimonial, tambin lo es que el inciso
segundo del artculo segundo de la Constitucin Poltica del Estado,
garantiza a todos los ciudadanos la igualdad ante la ley y que es una
garanta de la Administracin de Justicia la de no dejar de administrar
justicia por defecto o deficiencia de la ley, en cuyo caso debe aplicarse los
principios Generales del Derecho; que, el hecho de que uno de los
cnyuges haya incurrido en causal de divorcio se halla sancionado con la
separacin de cuerpos o el divorcio vincular, por lo que el
condicionamiento de una parte al albedro de la otra vencedora, cuando

no estn obligados a las reciprocidades que la misma Ley impone como

deberes del matrimonio, pugna con este principio de igualdad y garanta
Constitucional; que, por otro lado, la separacin de cuerpos solo debe
tener un carcter transitorio y no permanente, por que su subsistencia
comprometera la constitucin legal de la familia, dejando a los cnyuges
en una situacin indefinida y equvoca, esto es que predominara la
voluntad de uno de ellos sobre el otro; por estos fundamentos:
APROBARON la sentencia consultada de fojas ciento siete, su fecha
once de diciembre ltimo, que declara FUNDADA la solicitud de fojas
ciento seis, en consecuencia, disuelto el vnculo matrimonial contrado
por don (...) con doa (...), el da seis de setiembre de mil novecientos
sesentiocho, ante la Municipalidad de Brea; con lo dems que contiene y
es materia de la consulta; y los devolvieron.-

SS. VASQUEZ CORTEZ

ORS CARRETERO

MIRANDA CANALES

EXPEDIENTE No.
1025-93
LIMA
Lima, veinte de mayo
de mil novecientos noventicuatro.-

VISTOS: con el acompaado: con lo expuesto por

el Seor Fiscal y ATENDIENDO: a que el concesorio del recurso de
nulidad a que se refiere la resolucin de fojas ciento setenticinco se ha
dictado por mandato de este Supremo Tribunal, como consta de la
resolucin de fojas ciento sesenticinco, por lo que carece de sentido
analizar si el aludido concesorio es procedente o no; a que analizados los
fundamentos expuestos en el recurso de nulidad planteado a fojas ciento
cincuentiuno si bien conforme al segundo prrafo del artculo trescientos
cincuenticuatro del Cdigo Civil el cnyuge inocente tiene derecho a pedir
que se declare disuelto el vnculo del matrimonio tratndose de la
separacin por causal especfica, tambin es cierto que dicha norma no
prohibe categricamente que el cnyuge culpable pueda formular ese
pedido, si a ello agregamos que en el proceso como en el presente, por los
elementos de juicio que obran en autos, la reconciliacin de los esposos es
impracticable; a que, en tales circunstancias, cuando no hay posibilidades

de reconciliacin entre las partes en controversia, admitir que slo el

cnyuge inocente est autorizado para pedir la disolucin del vnculo del
matrimonio, en el fondo, constituira amparar la omisin abusiva de un
derecho, la que est vedada por el artculo segundo del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de
vista de fojas ciento cuarentisis, su fecha diecisis de marzo de mil
novecientos noventitrs, que aprueba la consultada de fojas ciento siete, su
fecha once de diciembre de mil novecientos noventidos, declara
FUNDADA la solicitud de fojas ciento seis y, en consecuencia disuelto el
vnculo matrimonial contrado por don ( ... ) con doa ( ... ) el seis de
setiembre de mil novecientos sesentiocho, ante la Municipalidad de Brea,
con lo dems que contiene: condenaron en las costas del recurso y multa
de ley a la parte que lo interpuso; en lo seguidos por (...) con ( ... ) sobre
separacin de cuerpos: y los devolvieron.SS.
URRELLO
MENDOZA
LANDA
CARRION
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL SEOR URRELLO
ALVAREZ, a parte de los glosados, es como sigue; por sus fundamentos;
y CONSIDERANDO adems: a) que en los primeros aos de puesto en
vigencia el Cdigo Civil de mil novecientos treintiseis, la jurisprudencia
interpret el artculo doscientos setentiseis, en el sentido que la peticin
para convertir la separacin de cuerpos en divorcio vincular, slo poda
formularlo el cnyuge inocente, por considerar cierta incongruencia con el
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artculo doscientos cuarentinueve de dicho Cdigo; b) que posteriormente

el criterio jurisprudencial vari o por lo menos no ha sido uniforme, en
base al texto literal del glosado artculo doscientos setentiseis; c) que el
segundo prrafo del artculo trescientos cincuenticuatro del Cdigo Civil
vigente, haciendo referencia al primer prrafo de este numeral, precisa que
igual derecho podr ejercer el cnyuge inocente de la separacin por causal
especfica, pero obviamente no prohibe en forma expresa que similar
derecho tenga el cnyuge culpable, lo que se explica tanto porque el
legislador no ha querido establecer un castigo cuanto porque la separacin
de cuerpos es un estado temporal y no permanente que debe concluir
cuando se han desvanecido las posibilidades de una conciliacin.

EL VOTO DEL SEOR ALMENARA BRYSON, es como sigue:

CONSIDERANDO: que a diferencia del Cdigo Civil de mil novecientos

treintiseis, con el que hubo jurisprudencia interpretativa variada respecto
de la aplicacin de los artculos doscientos cuarentinueve y doscientos
setentiseis, el Cdigo Civil vigente tiene en la segunda parte del artculo
trescientos cincuenticuatro una regla inequvoca y clara: slo el cnyuge
inocente de la separacin por causal especfica puede solicitar la disolucin
del vnculo matrimonial: que la ratio legis de esta norma se sustenta en que
el cnyuge inocente puede optar, cuando hay causal especfica, entre el
proceso judicial de separacin o el de divorcio; que al escoger la
separacin significa que el cnyuge inocente rechaza en principio, la idea

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del divorcio; que, por tanto, no procede interpretar en forma distinta las
reglas del proceso permitiendo al cnyuge culpable utilizar un derecho que
la ley le niega, y obligando al inocente que actu de buena fe con la
premisa de la seguridad jurdica que otorga la ley, a aceptar un status no
querido; que de la secuencia procesal en estos autos se advierte a fojas
ciento seis que ( ...), sin cita legal alguna, pide la disolucin del vnculo,
ante cuya peticin, el a-quo haciendo alusin genrica del artculo
trescientos cincuenticuatro del Cdigo Civil ampara la solicitud, esto es,
que ambos, no aplicaron la norma en su segundo pargrafo o decidieron no
tenerla en cuenta; que en segunda instancia la cnyuge ha objetado la
validez de los actos procesales que concluyeron con la disolucin
matrimonial: MI VOTO es porque se declare HABER NULIDAD en la
sentencia de vista, que aprobando la consultada, declara la disolucin del
vnculo matrimonial contrado por ( ... ) con( ... ); y reformando la de vista
y revocando la apelada se declare IMPROCEDENTE la solicitud de fojas
ciento seis.

EL VOTO DEL SEOR RONCALLA VALDIVIA es como sigue: y,

CONSIDERANDO: que de acuerdo al artculo trescientos cincuenticuatro
del Cdigo Civil, transcurridos seis meses de la sentencia de separacin por
mutuo disenso, cualquiera de los cnyuges, basndose en ella, podr pedir
que se declare disuelto el vnculo del matrimonio, e igual derecho podr
ejercer el cnyuge inocente de la separacin por causal especfica; que no

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cabe duda alguna, que la disolucin del vnculo matrimonial por conversin
se dicta obligatoriamente en perjuicio del esposo contra quien la separacin
se ha pronunciado; que, en consecuencia, no puede el juzgador romper el
matrimonio contra la mujer siendo que cualquiera que sea el mtodo de
interpretacin de la Ley que se utilice, no puede autorizar al intrprete para
modificar o inaplicar la norma, y s solo para suavizarla hasta donde
permita el contenido del texto que entra en juego requiere en su utilizacin
mucho tino y prudencia, porque envuelve grave riesgo de arbitrariedad el
entregar al criterio subjetivo del Juez apreciaciones sobre tendencias que
han penetrado ya en el sistema de la legislacin positiva; que en el caso de
autos, la facultad concedida en el precitado dispositivo legal corresponde
ejercerla nicamente a la cnyuge: por estas razones, MI VOTO es
porque se declare HABER NULIDAD en la sentencia de vista, que
aprobando la consultada, declara la disolucin del vnculo matrimonial
contrado por ( ... ) con ( ... ): REFORMANDO la primera y
DESAPROBANDO la segunda: se declare IMPROCEDENTE la
solicitud de fojas ciento seis.

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