Nmer o 16 out ubr o/novembr o/dezembr o de 2008 Sal vador Bahi a Br asi l - I SSN 1981-187X -

FORMALISMO E ABUSO DE PODER

Prof. Adilson Abreu Dallari
Professor Titular de Direito Administrativo da Faculdade de
Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.



SUMRIO: I. Introduo; II. Poder de polcia e polcia administrativa; III. Abuso ou desvio de
poder; IV. Casustica exemplificativa; V. Concluses.




I - INTRODUO
Formalismo a anttese da garantia da forma. A exigncia de
requisitos formais para a produo de atos jurdicos visa proteger o cidado
contra abusos de poder. J o formalismo um meio sutil de constranger o
cidado e comprometer o livre exerccio de seus direitos. Entenda-se, portanto,
por formalismo, para os fins deste estudo, a formulao de exigncias
descabidas, despropositadas, que no decorrem nem levam a qualquer
utilidade prtica, que no concorrem para a realizao de qualquer interesse
pblico, resumindo-se (na melhor das hipteses) numa pura demonstrao de
poder, destinada a colocar o cidado num estado de submisso.
Vianna Moog, na 17 edio (1989) de seu consagrado Bandeirantes
e Pioneiros, faz um breve relato de sua longa viagem aos Estados Unidos,
1943, para fazer as pesquisas necessrias elaborao desse livro, e observa,
logo de incio, que, no obstante aquele pas estivesse em guerra, ele circulou
livremente, sem necessidade de mostrar documentos, enquanto que na minha
terra, e entre a minha gente j no podia dar um passo alm das fronteiras do ento
Distrito Federal sem estar munido da carteira de identidade. Salvo a parania
decorrente do suposto risco de atos de terrorismo (que se manifesta mais
visivelmente nos aeroportos e que tem levado prtica de deplorveis e
vergonhosos atentados dignidade humana), ainda hoje possvel circular nos
Estados Unidos, hospedar-se em qualquer hotel, entrar em qualquer lugar, sem


2
mostrar documentos, ao passo que no Brasil at mesmo para entrar num
prdio comercial, particular, preciso mostrar documentos, alm de ser
fotografado. Em So Paulo, nem mesmo com documentos possvel entrar na
imensa rea verde da Cidade Universitria nos fins de semana. L o cidado
respeitado; aqui o papel vale mais que a pessoa.
Aqui, em princpio proibido. L, em princpio permitido. bem
possvel que eles tenham uma entranhada convico daquilo que est escrito
no incio da Declarao de Independncia, de 4 de julho de 1776: We hold
these truths to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed
by their Creator with certain unalienable rights, that among these are life, liberty and
the pursuit of happiness. That to secure these rights, governments are instituted
among men, deriving their just powers from the consent of the governed. Ou seja, a
convico de que a liberdade um direito natural, inerente ao cidado, e que
os governos foram institudos para assegurar os direitos dos cidados, que no
so sditos do Estado, cujos poderes derivam da vontade do povo.
No se est pretendendo dizer que o direito liberdade seja absoluto,
insuscetvel de ter seu exerccio delimitado pela ordem jurdica. Direito
limitao; todo direito necessariamente limitado, at para que possa ser
reconhecido como tal. A liberdade (da mesma forma que a propriedade) numa
sociedade juridicamente organizada requer a estipulao de limites, conforme
demonstra CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO
1
, ao discorrer sobre o
poder de polcia:

Atravs da Constituio e das leis os cidados recebem uma
srie de direitos. Cumpre, todavia, que o seu exerccio seja compatvel
com o bem-estar social. Em suma, necessrio que o uso da liberdade
e da propriedade esteja entrosado com a utilidade coletiva, de tal modo
que no implique uma barreira capaz de obstar a realizao dos
objetivos pblicos.
Convm desde logo observar que no se deve confundir
liberdade e propriedade com direito de liberdade e direito de
propriedade. Estes ltimos so as expresses daquelas, porm tal
como admitidas em um dado sistema normativo. Por isso,
rigorosamente falando, no h limitaes administrativas ao direito de
liberdade e ao direito de propriedade a brilhante observao de
Alessi , uma vez que estas simplesmente integram o desenho do
prprio perfil do direito. So elas, na verdade, a fisionomia normativa
dele. H, isto sim, limitaes liberdade e propriedade.

O problema no est na existncia desses limites naturais e
indispensveis prpria configurao do direito de liberdade, mas sim, nos

1
Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros Editores, 21 ed., 2006, p. 776.



3
desvios que se praticam ou no delineamento de tais limites ou na aplicao da
legislao delimitadora.
Em sntese, a prerrogativa governamental de estabelecer limites ao
exerccio de seus direitos, pelo cidado, tambm limitada. O dever de
assegurar a ordem pblica no confere a qualquer agente pblico a faculdade
de ir alm daquilo que for estritamente necessrio para o cumprimento desse
dever. Lamentavelmente, porm, o transbordamento desses limites ao
exerccio da autoridade pblica algo havido como normal e corriqueiro entre
ns, seja por desconhecimento, por medo ou por puro desnimo.
O texto constitucional em vigor prdigo ao afirmar direitos. Vale
lembrar que, em razo dessa extrema generosidade, o saudoso Deputado
Ulisses Guimares, ento Presidente do Congresso Constituinte, em 05/10/88,
ao promulgar a Constituio Federal, qualificou-a como Constituio cidad,
na convico de que os cidados brasileiros, que tanto haviam sofrido nos
tempos da ditadura, iriam passar a ser respeitados pelas autoridades pblicas,
recuperando plenamente sua liberdade e sua dignidade.
Lamentavelmente, porm, no o que se observa. O cidado comum,
aquele que coloquialmente designado como pessoa de bem, passou a ser
duramente perseguido e controlado pelas autoridades democraticamente
constitudas, a ponto de se chegar a uma paradoxal e clamorosa inverso de
valores. Os transgressores da lei, aquelas pessoas s quais, pelas autoridades
competentes e pelos meios legais, foi imputada alguma transgresso, algum
delito, algum crime, desfrutam de uma desmedida presuno de inocncia,
gerando um desmoralizante clima de irresponsabilidade e impunidade. J o
cidado comum , em princpio, culpado ou suspeito de alguma coisa, ou, pelo
menos, havido como detentor de ms intenes ou de propsitos fraudulentos,
at prova em contrrio.
O fato que se agigantaram os controles sobre o cidado comum, que
vive soterrado debaixo de uma montanha de papis de toda ordem, criados
pela ilimitada capacidade de criar desconfianas por parte dos burocratas que
assolam a administrao pblica brasileira. As imensas dificuldades para o
exerccio de qualquer atividade lcita integram parte daquilo que se
convencionou chamar de Custo Brasil. No por acaso e muito possivelmente
por causa disso mesmo que a marginalidade (ou a eufemisticamente
designada informalidade) cresce cada vez mais.
Tal situao configura aquilo que o notvel mestre argentino
ROBERTO DROMI
2
designou como cdigo do fracasso:


2
Derecho Administrativo. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 6 edicin, 1997.



4
Es una opcin entre el "bien-estar general" y el "mal-estar
comn", por el acaso del reglamentarismo y del burocratismo. La
eficacia de la administracin hace a la seguridad jurdica. De lo
contrario, aqulla se convierte en una ruinosa "mquina de impedir"
slo fiel a lo que hemos bautizado como "el cdigo del fracaso" que
dice: "artculo 1: no se puede; artculo 2: en caso de duda,
abstenerse; artculo 3: si es urgente, esperar; artculo 4: siempre es
ms prudente no hacer nada". Hoy es un "reto al rito" dar la batalla por
la eficiencia del Estado".

O pior de tudo que isso funciona como formidvel incentivo
corrupo, pois se resume em criar dificuldades para vender facilidades. Dada
a inviabilidade ou, pelo menos, as enormes dificuldades para, legalmente,
vencer a burocracia, quase no resta pessoa de bem seno ceder tentao
do quebra-galho, do jeitinho, em troca de alguma recompensa, quase sempre
proporcional ao tamanho ilegalidade contornada ou ignorada pelo
compreensivo benfeitor.
O formalismo burocrtico ignora olimpicamente o carter instrumental
da atuao administrativa. Administrao pblica uma atividade legal, ou,
melhor dizendo, infra-legal, que se desenvolve debaixo da lei, nos termos da
lei, mas, sempre, necessariamente, para a realizao de finalidades de
interesse pblico. O ardor formalista impede o agente pblico de perceber a
evoluo do Estado, da prpria Administrao Pblica ou, mais exatamente, do
direito administrativo, que, em seus primrdios, para proteger o cidado contra
abusos, exaltava a garantia da forma, mas que, atualmente, em face da
velocidade com que as coisas mudam e do crescimento exponencial das
reivindicaes a serem atendidas, tem que agir mais rapidamente, com maior
desenvoltura, com maior flexibilidade, atentando para as imposies da vida
social e buscando sempre a melhoria das condies de vida do cidado na
comunidade.
No se compreende uma norma jurdica sem lhe captar o fim para o
qual foi editada. funo do intrprete revelar o escopo por ela visado, j que
no se pode aplicar o direito sem interpret-lo. Por isso insiste-se sempre na
misso criativa do intrprete, sempre obrigado a buscar a adequao dos
modelos prescritivos funo social a que so destinados. Como bem
pontuado por IHERING "o fim o criador de todo Direito; no h norma jurdica que
no deva sua origem a um fim, a um propsito, isto , a um motivo prtico". Cumpre-
se a lei, para concretizar a finalidade prtica por ela almejada.
A Constituio Federal consagrou, em seu artigo 37, implicitamente o
princpio da finalidade ao consignar, expressamente, o princpio da legalidade,
pois ambos so indissociveis. A aplicao correta de uma regra de direito, e
que lhe empresta o signo da legalidade, requer necessariamente do
hermeneuta que ele desvende a verdadeira inspirao da norma, isto , a
finalidade que lhe presidiu a edio.


5
preciso observar que a finalidade ltima de toda e qualquer norma
a realizao de um interesse pblico. A atuao do Estado, no importa por
qual Poder se manifesta, deve visar atender ao bem comum, ao interesse da
coletividade. inconcebvel qualquer atuao estatal que, pelo menos em tese,
no se dirija consecuo de um determinado objetivo, o qual qualificado
pelo ordenamento como de interesse pblico.
Portanto, essa finalidade a de atingir o interesse pblico embora
essencial para a validade da norma, no suficiente para explicar seu
significado. preciso buscar seu objetivo concreto, o bem jurdico que
concretamente visa realizar. No faz sentido tomar como pressuposto que toda
norma visa realizao de um interesse pblico genrico ou indeterminado,
para inferir da sua automtica ou implcita validade ou sua conformidade com
o sistema jurdico. sempre preciso identificar o especfico interesse almejado,
para se aferir se a exigncia ou a proibio contida na norma efetivamente se
presta para isso. Norma desprovida de objetivo prtico valorizado pela ordem
jurdica no norma jurdica, ou, pelo menos, no vlida.
Tenha-se em mente que interesse pblico no uma expresso
mgica. Indubitavelmente, no se pode haver como de interesse pblico aquilo
que simplesmente corresponde a uma vontade do agente, a uma aspirao
particular da autoridade competente. Interesse pblico sempre algo
correspondente ou decorrente de um valor expressa ou implicitamente
consignado pelo ordenamento normativo, a partir da Constituio. Interesse
pblico algo relacionado ao interesse da coletividade, do conjunto dos
cidados, mas no de maneira a aniquilar os interesses concretos das pessoas
fsicas que integram o corpo social, conforme explicita, com sua requintada
capacidade de percepo e exposio o mestre dos mestres CELSO
ANTNIO BANDEIRA DE MELLO
3
:

Em rigor, o necessrio aclarar-se o que est contido na
afirmao de que interesse pblico o interesse do todo, do prprio
corpo social, para precatar-se contra o erro de atribuir-lhe o status de
algo que existe por si mesmo, dotado de consistncia autnoma, ou
seja, como realidade independente e estranha a qualquer interesse das
partes. O indispensvel, em suma, prevenir-se contra o erro de,
consciente ou inconscientemente, promover uma separao absoluta
entre ambos, ao invs de acentuar, como se deveria, que o interesse
pblico, ou seja, o interesse do todo, funo qualificada dos
interesses das partes, um aspecto, uma forma especfica, de sua
manifestao.
Uma pista importante para perceber-se que o chamado interesse
pblico em despeito de seu notvel relevo e de sua necessria
prevalncia sobre os interesses pessoais peculiares de cada um no

3
Ob. Cit., p. 56.


6
seno uma dimenso dos interesses individuais encontra-se
formulando a seguinte pergunta:
Poder haver um interesse pblico que seja discordante do
interesse de cada um dos membros da sociedade? Evidentemente,
no. Seria inconcebvel um interesse do todo que fosse, ao mesmo
tempo, contrrio ao interesse de cada uma das partes que o compem.
Deveras, corresponderia ao mais cabal contra-senso que o bom para
todos fosse o mal de cada um, isto , que o interesse de todos fosse
um anti-interesse de cada um.
Embora seja claro que poder haver um interesse pblico
contraposto a um dado interesse individual, sem embargo, a toda
evidncia, no pode existir um interesse pblico que se choque com os
interesses de cada um dos membros da sociedade. Esta simples e
intuitiva percepo basta para exibir a existncia de uma relao
ntima, indissolvel, entre o chamado interesse pblico e os interesses
ditos individuais.
que, na verdade, o interesse pblico, o interesse de todo, do
conjunto social, nada mais que a dimenso pblica dos interesses
individuais, ou seja, dos interesses de cada indivduo enquanto
partcipe da Sociedade (entificada juridicamente no Estado), nisto se
abrigando tambm o depsito intertemporal destes mesmos interesses,
vale dizer, j agora, encarados eles em sua continuidade histrica,
tendo em vista a sucessividade das geraes de seus nacionais.

Essa notvel concepo do interesse pblico proscreve o formalismo
burocrtico, que espezinha e sacrifica o cidado comum, em suposto benefcio
de um interesse pblico descarnado, hipottico, genrico, indistinto e
insuscetvel de ter seu contedo identificado ou, pelo menos vinculado a
finalidades prticas especficas. Da a inegvel necessidade de efetuar
mudanas na fisionomia, nos objetivos e nas prticas correntes na
Administrao Pblica.
A Emenda Constitucional n 19, de 04/06/98, conhecida como Emenda
da Reforma Administrativa, trouxe profundas modificaes na Administrao
Pblica brasileira. O propsito fundamental dessa reforma era a substituio do
antigo modelo burocrtico, caracterizado pelo controle rigoroso dos
procedimentos, pelo novo modelo gerencial, no qual so abrandados os
controles de procedimentos e incrementados os controles de resultados. Essa
linha de pensamento, esse novo valor afirmado pela Constituio, no pode ser
ignorado pelo intrprete e aplicador da lei.
No por acaso, aos princpios j previstos na redao original do art.
37, foi acrescentado o princpio da eficincia. obvio que esse princpio j
estava implcito. Ao torn-lo explcito, ao afirm-lo expressamente, o que se
pretendeu foi demonstrar a redobrada importncia que ele passou a ter. Em
termos prticos, deve-se considerar que, quando mera formalidade burocrtica


7
for um empecilho realizao do interesse pblico, o formalismo deve ceder
diante da eficincia.
A adoo do modelo gerencial acarreta uma srie de outras
conseqncias, sendo uma delas a maior aproximao entre a Administrao
Pblica e os particulares, que, sempre que possvel, devem trabalhar em
conjunto, numa relao de colaborao, em parceria, conforme destaca
DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO
4
, em excelente estudo sobre essa
matria, do qual foram extradas as passagens que se seguem:

"Observe-se, entretanto, que, nesse processo histrico, o prprio
conceito de pblico tambm evoluiu alm da dicotomia romanista, ao
ponto do interesse pblico ter deixado de ser monoplio do Estado,
abrindo-se um espao do pblico no-estatal, que ainda carece de
definio mas j se apresenta suficientemente amplo para abrigar
novas formas e entidades voltadas administrao de interesses
gerais, fazendo proliferar os chamados entes intermdios.
Em comum, porm, todas essas entidades, estatais, intermdias
e privadas, cada uma em seus respectivos campos de atuao, que
esto sendo gizados pela ordem jurdica, tm uma crescente obrigao
de desempenhar satisfatoriamente seus especficos cometimentos. Em
outros termos, h denominadores comuns, exigncias muito
semelhantes, para o gerenciamento da prestao de servios
sociedade, em que se torna desimportante a natureza jurdica do ente
prestador e, por vezes, o regime em que prestado.
A conscincia dessa realidade faz ruir barreiras e repensar
princpios e mtodos.

Isso significa que preciso superar concepes puramente
burocrticas ou meramente formalsticas, dando-se maior nfase ao exame da
legitimidade, da economicidade e da razoabilidade, em benefcio da eficincia,
pois, muitas vezes, a realizao do interesse pblico (que continua sendo o
objetivo final da Administrao Pblica) vai depender do concurso de
particulares, conforme, em seguida, destaca o mesmo renomado mestre:

"O interesse pblico continua sendo a finalidade da administrao
estatal embora, como indicado, j se reconhea que, em muitos casos,
o Estado j no mais deve ser seu monopolista, abrindo-se campo para

4
Administrao Pblica Gerencial. Curitiba: Revista de Direito Administrativo & Constitucional,
Editora J uru, vol. 2, 1999, p. 122 a 124.




8
que atuem mais proveitosamente um sem nmero de entidades de
colaborao criadas pela prpria sociedade.
Prossegue o consagrado doutrinador alertando que essa nova
concepo da Administrao Pblica, especialmente em funo da presena
de particulares como instrumentos de realizao de interesses pblicos, deve
ser animado por dois vetores essenciais: a tica e a eficincia. O significado
deste ltimo assim esclarecido:

"No tocante Segunda diretriz referida, a eficincia, abandona-se
a idia de que a gesto da coisa pblica basta ser eficaz, ou seja,
consista apenas em desenvolver processos para produzir resultados. A
administrao pblica gerencial importa-se menos com os processos e
mais com os resultados, para que sejam produzidos com o menor
custo, no mais curto lapso de tempo e com a melhor qualidade
possveis.

No basta ao administrador demonstrar que agiu bem, em estrita
conformidade com a lei; sem se divorciar da legalidade (que no se confunde
com a estrita legalidade), cabe a ele evidenciar que caminhou no sentido da
obteno dos melhores resultados.
De certa forma, pode-se dizer que o princpio da eficincia j estava
embutido no princpio da legalidade, que, por sua vez, compreende
necessariamente o princpio da finalidade. Ou seja; desde sempre a
Administrao Pblica, para cumprir fielmente o mandamento legal, tinha que
atuar com eficincia para atingir as finalidades assinaladas pelo ordenamento
jurdico. Em rpida sntese, isso que demonstra UBIRAJ ARA CUSTDIO
FILHO
5
:

de se concluir, portanto, ao cabo deste tpico, que a incluso
do princpio da eficincia no caput do artigo 37 da CF/88 no inova o
ordenamento jurdico ptrio, seno explicita e concentra sob a forma de
princpio uma diretriz que se espalhava, at ento, por mais de um
dispositivo.
Da a importncia de no se perder de vista que o princpio da
eficincia no filho nico da Administrao Pblica, seno irmo mais
novo dos princpios da legalidade, moralidade, impessoalidade e
publicidade.

5
A Emenda Constitucional 19/98 e o Princpio da Eficincia na Administrao Pblica. So
Paulo: Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, RT, n 27, abril-junho de 1999, p.
216-217.



9
Em sntese de todo o exposto, portanto, e especificamente luz
dos princpios enunciados no caput do art. 37 da CF/88, conclui-se que
a Administrao Pblica est obrigada a atender os interesses dos
cidados de maneira satisfatria e impessoal, mediante o mximo
aproveitamento dos meios disponveis, conferindo publicidade a seus
atos, sempre de acordo com as disposies legais e a moralidade
administrativa.

Pode-se concluir, portanto, que a Administrao Pblica tem sempre o
dever de agir para cumprir fielmente o mandamento legal, seja para prestar
servios pblicos, seja no exerccio de atividades instrumentais (tributao,
gesto de pessoal, contratos etc.), seja, ainda no controle das aes
desenvolvidas pelos particulares, para evitar comportamentos inconvenientes
ou danosos aos interesses da coletividade. A competncia conferida pela lei ao
agente pblico traz nsito o dever de exerc-la, com eficincia.


II - PODER DE POLCIA E POLCIA ADMINISTRATIVA
Cabe rememorar, portanto, que a liberdade conferida aos cidados
pela ordem jurdica no absoluta ou ilimitada, pois o ordenamento jurdico,
em seu conjunto, delineia o perfil do direito de liberdade e dos demais direitos
garantidos pela Constituio. Quando o Poder Pblico age no sentido de traar
o perfil do direito ou fazer com que os particulares observem esses confins, ele
est atuando no exerccio do chamado poder de polcia, expresso essa
bastante imprecisa, tanto porque mudou de significado ao longo do tempo,
quanto porque compreende diferentes contedos.
Para discorrer com propriedade sobre este tpico, convm retomar e
continuar trilhando a senda acima referida aberta por CELSO ANTNIO
BANDEIRA DE MELLO
6
, que, com a preciso que lhe peculiar, destaca e
separa os diferentes significados desse conceito, para estabelecer uma clara e
importantssima distino entre poder de polcia e polcia administrativa:

A atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade
ajustando-as aos interesses coletivos designa-se poder de polcia. A
expresso, tomada neste sentido amplo, abrange tanto atos do
Legislativo quanto do Executivo. Refere-se, pois, ao complexo de
medidas do Estado que delineia a esfera juridicamente tutelada da
liberdade e da propriedade dos cidados. Por isso, nos Estados
Unidos, a voz police power reporta-se sobretudo s normas legislativas

6
Ob. Cit., p.780.


10
atravs das quais o Estado regula os direitos privados,
constitucionalmente atribudos aos cidados, em proveito dos
interesses coletivos, como bem anota Caio Tcito.

A expresso poder de polcia pode ser tomada em sentido mais
restrito, relacionando-se unicamente com as intervenes, quer gerais
e abstratas, como os regulamentos, quer concretas e especficas (tais
as autorizaes, as licenas, as injunes), do Poder Executivo
destinadas a alcanar o mesmo fim de prevenir e obstar ao
desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os
interesses sociais. Esta acepo mais limitada responde noo de
polcia administrativa.

Para os objetivos do presente estudo, convm destacar, um pouco
mais, com a valiosa ajuda de CLOVIS BEZNOS
7
, o conceito de polcia
administrativa, pois embora o Poder Pblico possa (e freqentemente o faz)
cometer excessos no delineamento, por lei, dos direitos individuais, bem mais
comum que a Administrao Pblica se desgarre e exceda desmedidamente os
limites legalmente estabelecidos ao atuar no exerccio da polcia administrativa:

Polcia administrativa a atividade administrativa, exercitada sob
previso legal, com fundamento numa supremacia geral da
Administrao, e que tem por objeto ou reconhecer os confins dos
direitos, atravs de um processo, meramente interpretativo, quando
derivada de uma competncia vinculada, ou delinear os contornos dos
direitos, assegurados no sistema normativo, quando resultante de uma
competncia discricionria, a fim de adequ-los aos demais valores
albergados no mesmo sistema, impondo aos administrados uma
obrigao de no fazer

Dado o constante risco de desbordamento e mesmo a desagradvel
freqncia com a qual isso acontece, a doutrina e a jurisprudncia se valem
dos conceitos de proporcionalidade, racionalidade e adequao como
instrumentos de aferio da pertinncia de limites impostos pela lei (poder de
polcia) ou pela autoridade administrativa (polcia administrativa).
No o caso de consignar aqui as muitas manifestaes doutrinrias
sobre o significado desses conceitos e as conseqncias de sua inobservncia,

7
Poder de Polcia. So Paulo: RT, 1979, p. 76.



11
bastando transcrever a prudente e objetiva lio de MARCELO HARGER
8
, que
faz a conexo entre eles e o princpio da finalidade:

As medidas tomadas pela Administrao devem estar na direta
adequao das necessidades administrativas. Por isso, qualquer
providncia administrativa mais extensa ou mais intensa do que o
requerido para atingir o interesse pblico insculpido na regra aplicanda
invalida por consistir em um transbordamento da finalidade legal.
por essa razo que os interesses particulares somente podem
ser sacrificados, se essa providncia for indispensvel ao atendimento
dos interesses coletivos (interesses primrios). Qualquer sano,
obrigao ou restrio somente pode ser imposta aos particulares na
estrita medida do interesse pblico e segundo critrio de razovel
adequao dos meios aos fins. Larenz afirma, nesse sentido, que a
interveno em um bem jurdico e a limitao da liberdade no podem
ir alm do que for necessrio para a proteo de outro bem ou de um
interesse de maior peso, e que entre os vrios meios possveis h que
se escolher o mais moderado.
Consiste, portanto, a proporcionalidade no aspecto da amplitude
ou intensidade da atuao administrativa em relao aos fins que
objetiva atingir.

Algumas vezes essa violao da lei e dos parmetros traados pela
ordem jurdica clara e evidente, configurando patente arbitrariedade. Mas
muitas vezes a violao do sistema normativo ou dos princpios fundamentais
da ordem jurdica acontece de maneira sutil, disfarada, mascarada por uma
aparncia de licitude, sob a alegao de que se est apenas dando
cumprimento a inafastveis exigncias legais.
Muitas vezes, a garantia da forma invocada apenas para se tentar
dar fundamento a um formalismo estril destinado a violar ou impedir o
exerccio de seus direitos pelos cidados.


III ABUSO OU DESVIO DE PODER
Desvio de poder uma ilegalidade disfarada; uma ilicitude com
aparncia de legalidade. Ao vcio propriamente jurdico agrega-se o vcio tico;

8
Princpios Constitucionais do Processo Administrativo. Rio de J aneiro: Forense, 2001, p. 117.



12
o embuste, a inteno de enganar. Pelo desvio de poder violam-se,
simultaneamente, os princpios da legalidade e da moralidade administrativa.
Em razo dessa inteno do agente, diversa da finalidade com a qual
se anuncia que o ato foi praticado, a doutrina costuma designar o desvio de
poder tambm como desvio de finalidade. Usando essa nomenclatura,
DIGENES GASPARINI
9
assim expe o que o desvio de poder:
De fato, ocorre desvio de finalidade quando o agente exerce sua
competncia para alcanar fim diverso do interesse pblico. Vale dizer:
o agente pblico que somente pode praticar ato ou agir voltado para o
interesse pblico acaba por praticar ato ou atuar para satisfazer a um
interesse privado. o que ocorre quando o agente pblico desapropria
para vingar-se de seu desafeto poltico que o proprietrio do bem
expropriado, ou quando determina a construo de uma escola para
valorizar o plano de loteamento de seu correligionrio. Nessas
hipteses costuma-se dizer que o desvio de finalidade genrico: o
interesse passa de pblico para particular.
Ainda h desvio de finalidade quando a autoridade administrativa
vale-se de um dado instrumental jurdico destinado por lei a alcanar
um certo fim para obter outro, ainda que de interesse pblico.

Note-se, especialmente, o que est consignado nesse ltimo
pargrafo: ocorre desvio de finalidade ou de poder mesmo quando a autoridade
pratica o ato visando um fim de interesse pblico, porm diverso daquela
funo da qual recebeu competncia para agir. Isso ocorre, por exemplo,
quando a autoridade, alegando necessidade de servio, remove para um local
distante um funcionrio relapso, em lugar de lhe aplicar a penalidade
correspondente desdia, aps o trmite do devido processo legal.
Com sua insupervel clareza, o saudoso HELY LOPES MEIRELLES
10

assim descreve o fenmeno do abuso ou desvio de poder ou de finalidade:

O desvio de finalidade ou de poder se verifica quando a
autoridade, embora atuando nos limites de sua competncia, pratica o
ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou
exigidos pelo interesse pblico. O desvio de finalidade ou de poder ,
assim, a violao ideolgica da lei, ou, por outras palavras, a violao
moral da lei, colimando o administrador pblico fins no queridos pelo

9
Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2 ed. 1992, p. 59.

10
Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: RT, 15 ed., 1990, p. 92.




13
legislador, ou utilizando motivos e meios imorais para a prtica de um
ato administrativo aparentemente legal.

Linhas adiante, esse mesmo notvel mestre resume o problema em
exame neste estudo, qual seja o da dificuldade de correo judicial dessa
conduta ilcita e imoral:

O ato praticado com desvio de finalidade como todo ato ilcito
ou imoral ou consumado s escondidas ou se apresenta disfarado
sob o capuz da legalidade e do interesse pblico. Diante disto, h que
ser surpreendido e identificado por indcios e circunstncias que
revelem a distoro do fim legal, substitudo habilidosamente por um
fim ilegal ou imoral no desejado pelo legislador. A propsito j decidiu
o STF que Indcios vrios e concordantes so prova. Dentre os
elementos indicirios do desvio de finalidade est a falta de motivo ou a
discordncia dos motivos com o ato praticado. Tudo isto dificulta a
prova do desvio de poder ou de finalidade, mas no a torna impossvel
se recorrermos aos antecedentes, do ato e sua destinao presente e
futura por quem o praticou.

O desvio de poder nunca confessado, somente se identifica por meio
de um feixe de indcios convergentes, dado que um ilcito caracterizado pelo
disfarce, pelo embuste, pela aparncia de legalidade, para encobrir o propsito
de atingir um fim contrrio ao direito, exigindo um especial cuidado por parte do
Poder J udicirio.
A nica forma de desvendar a ocorrncia de desvio de poder pelo
exame dos motivos alegados para a prtica do ato. Por isso que a motivao
(explicitao dos motivos) deve ser concomitante ao ato, pois, mais tarde,
posteriormente, sempre ser possvel apresentar uma justificativa, mais ou
menos consistente.
Da a importncia do princpio da motivao, em qualquer processo
administrativo, em qualquer tomada de deciso administrativa, inclusive e
principalmente quando se cuidar de restringir ou impedir o exerccio de direitos
dos cidados. Sobre esse assunto, na confortvel companhia de SRGIO
FERRAZ
11
, j tivemos oportunidade de salientar o seguinte:


11
Processo Administrativo. So Paulo: Malheiros Editores, 2.001, p. 58 e 59.




14
"O princpio da motivao determina que a autoridade
administrativa deve apresentar as razes que levaram a tomar uma
deciso. Motivar significa explicitar os elementos que ensejaram o
convencimento da autoridade, indicando os fatos e os fundamentos
jurdicos que foram considerados.
Sem a explicitao dos motivos torna-se extremamente difcil
sindicar, sopesar ou aferir a correo daquilo que foi decidido. Sem a
motivao fica frustrado ou, pelo menos, prejudicado o direito de
recorrer, inclusive perante o Poder Judicirio. No basta que a
autoridade invoque um determinado dispositivo legal como supedneo
de sua deciso; essencial que aponte os fatos, as inferncias feitas e
os fundamentos de sua deciso, pois, conforme a conhecida lio de
Giorgio Balladore Palieri, no Estado de Direito no existe apenas a
exigncia de que a autoridade administrativa se submeta lei;
essencial que se submeta tambm jurisdio.
Isso bastante salientado por Lcia Valle Figueiredo em artigo
publicado sob o ttulo Estado de Direito e devido processo legal
(Direito Administrativo, v. 1, p. 171), no qual afirma que a falta de
motivao viola as garantias constitucionais do acesso ao poder
Judicirio, do devido processo legal, do contraditrio e da ampla
defesa, constituindo-se, portanto, em vcio gravssimo.
No passado j houve quem sustentasse que a motivao era
dispensvel no caso da prtica de atos discricionrios. Atualmente tal
entendimento absolutamente insustentvel diante da evoluo
doutrinria e jurisprudencial quanto ao conceito e significado da
discricionariedade. J se tem claro que discricionariedade no se
confunde com arbtrio, pois nunca absoluta, sendo indiscutivelmente
sujeita a controle judicial (pelo menos para se aferir se houve, ou no,
desbordamento de seus limites). Sem a motivao do ato discricionrio
fica aberta a possibilidade de ocorrncia de desvio ou abuso de poder,
dada a dificuldade ou, mesmo, impossibilidade de efetivo controle
judicial.

preciso insistir em que a falta de motivao vcio autnomo,
ensejando, por si s, a nulidade do ato praticado. Pelo menos h de ficar
perfeitamente claro que a motivao serdia, a apresentao dos motivos
depois de praticado o ato, deve ser objeto de exame especialmente cuidadoso.
Em qualquer caso, porm, de alegao de desvio de poder, dever do
juiz esmerar-se no exame da consistncia dos motivos invocados, no sendo
suficiente apenas constatar que motivos foram apresentados. Isso o que j
vem dizendo, desde longa data, com preciso e elegncia o consagrado CAIO
TCITO
12
:

12
Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 1975, p. 133.



15
" por meio da anlise criteriosa da motivao do ato
administrativo, dos indcios veementes que defluem da conferncia
entre os motivos invocados e os resultados alcanados ou pretendidos
que o desvio de poder vir tona.
Longe de ser um erro grosseiro e ostensivo, ele se distingue pela
sutileza com que procura esconder-se sob a capa de regularidade,
esmerando-se o agente em ocultar a desfigurao substancial do ato
administrativo.
mister, assim, que o intrprete no se contente com a letra dos
motivos determinantes, mas mergulhe em seu esprito, atente a suas
omisses e contradies, pondere a veracidade e a proporcionalidade
dos meios em razo do fim colimado, preferindo, em suma, verificar sob
a roupagem do ato os verdadeiros contornos de sua ossatura.

Preocupados em realmente fazer J ustia, setores mais avanados e
mais preparados do Poder J udicirio j abandonaram a apreciao meramente
formal ("burocrtica", no pior sentido) para investigar as razes pelas quais os
atos administrativos so produzidos e a pertinncia lgica entre a ao e o
motivo invocado, valendo-se, para isso, da apreciao da razoabilidade.
Em resumo, no se pode exigir, para a comprovao do desvio de
poder, uma prova cabal, definitiva, inquestionvel. Se isso existir, no se estar
mais diante do desvio de poder, mas, sim, da simples arbitrariedade. A
capacidade para perceber o desvio de poder marca a diferena entre um
verdadeiro juiz e um simples amanuense togado.
O desvio ou abuso de poder mais freqente e de mais difcil
deteco na prtica de atos administrativos normativos, ou seja, na expedio
de regulamentos, resolues, instrues, portarias, despachos normativos e
outros atos congneres.
Embora existam significativas vozes na doutrina sustentando a
possibilidade de existncia, no sistema normativo brasileiro, de regulamentos
autnomos, certo que a Constituio Federal, em seu art. 84, IV, menciona
apenas os regulamentos destinados fiel execuo da lei, ou seja,
dependentes da lei e que estabeleam meios e modos para dar execuo ao
que j estiver contido no mandamento legal regulamentado.
bem verdade que, nos tempos atuais, dada a generalidade e a
amplitude dos conceitos e mandamentos legais, aumentou consideravelmente
o mbito de utilizao dos regulamentos, nos diversos escales da
Administrao Pblica, mas isso no autoriza a edio de regulamentos
autnomos (no lugar da lei), nem se confunde com a competncia para expedir
medidas provisrias, com fora de lei, ou para editar leis delegadas.



16
Em caso de dvida, sempre se deve tomar como fatores relevantes
para a soluo do problema dois pontos fundamentais expressamente
afirmados pela Constituio Federal: a) o princpio da separao de poderes e
b) a garantia (art. 5, II) de que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei, sendo certo que a expresso lei figura
aqui em seu sentido estrito.
A erva daninha dos regulamentos indevidos se espalhou de tal forma
no terreno da Administrao Pblica (em todos os nveis de governo) que
quase impossvel, mesmo ao profissional de direito, saber qual a norma vigente
disciplinando o relacionamento com os particulares a respeito de um
determinado assunto. Como toda erva daninha, a proliferao de regulamentos
resiste a qualquer combate, pois se reproduz e se renova com espantosa
velocidade.
Menos numeroso e, talvez por isso mesmo, de mais difcil combate,
o desvio de poder cometido por meio de lei. No se est falando de
inconstitucionalidades patentes, mais sim, de inconstitucionalidades
disfaradas, produzidas com astcia e destreza, para possibilitar a violao dos
direitos e garantias constitucionais de maneira sub-reptcia, dificultando a
defesa da vtima.
Mas a doutrina e a jurisprudncia j comeam a se dar conta desse
extravasamento do abuso ou desvio de poder para adentrar o mbito das
atividades legislativas e de outras atividades do Poder Pblico que afetam
sensivelmente as liberdades individuais, conforme destaca a ilustre Professora
e Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA
13
:

O abuso de poder no se restringe, todavia, Administrao
Pblica e seus agentes. Pode ocorrer abuso na prtica de atos tpicos
de quaisquer dos poderes pblicos, podendo-se falar, de forma mais
abrangente, em abuso no exerccio dos poderes normativo,
fiscalizatrio e decisrio pelos rgos e integrantes dos Poderes
Legislativo, Executivo e Judicirio, bem como no exerccio das funes
essenciais da Justia, quais sejam, a Advocacia e a Defensoria Pblica
e o Ministrio Pblico.

O Ministrio Pblico incide em formalismo abusivo quando perpetra
aes civis pblicas totalmente despropositadas, sem qualquer cuidado em
verificar os fatos, sem abrir o necessrio inqurito civil, sem assegurar ao
acusado o mais mnimo dos direitos, qual seja o de ser ouvido.

13
Interesse Pblico e Abuso do Poder Pblico. Rio de J aneiro: Abuso de Poder do Estado na
Atualidade, Coordenadores Mauro Roberto Gomes de Mattos e Liana Maria Taborda Lima,
Editora Amrica J urdica, Rio de J aneiro, 2.006, p. 157.



17
No exerccio da jurisdio o formalismo excessivo eterniza as
contendas e gera impunidades de toda ordem, desmoralizando as instituies e
incentivando o crime. O processo judicial parece estar regredindo aos tempos
do direito formular dos romanos. As citaes e intimaes ignoram a evoluo
havida nos meios de comunicao. Nulidades so declaradas com certa
prodigalidade, a despeito da absoluta ausncia de qualquer dano.
O desvio ou abuso de poder por meio da prtica de atos legislativos j
foi objeto de exame, em diversas ocasies, perante o Supremo Tribunal
Federal, a quem compete, precipuamente a funo de zelar pela intangibilidade
da Constituio e que no tem permitido a violao do texto e do esprito da Lei
Maior, mesmo quando perpetrada sorrateiramente.
O fundamento terico para o combate ao desvio de poder legislativo
est muito bem afirmado em vigorosa manifestao do Eminente Ministro
CELSO DE MELLO
14
:

Refiro-me, nesse especfico contexto, questo pertinente ao
abuso da funo legislativa.
Todos sabemos que a clusula de devido processo legal objeto
de expressa proclamao pelo art. 5., LIV, da Constituio deve ser
entendida, na abrangncia de sua noo conceitual, no s sob o
aspecto meramente formal, que impe restries de carter ritual
atuao do Poder Pblico, mas, sobretudo, em sua dimenso material,
que atua como decisivo obstculo edio de atos legislativos de
contedo arbitrrio ou irrazovel.
A essncia do substantivo due process of law reside na
necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra
qualquer modalidade de legislao que se revele opressiva ou, como
no caso, destituda do necessrio coeficiente de razoabilidade.
Isso significa, dentro da perspectiva da extenso da teoria do
desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que
este no dispe de competncia para legislar ilimitadamente, de forma
imoderada e irresponsvel, gerando, com o seu comportamento
institucional, situaes normativas de absoluta distoro e, at mesmo,
de subverso dos fins que regem o desempenho da funo estatal.
Da, a advertncia de CAIO TCITO (in RDP 100/11-12) que,
ao relembrar a lio pioneira de SANTI ROMANO, destacou que a
figura do desvio de poder legislativo impe o reconhecimento de que,
mesmo nas hipteses de seu discricionrio exerccio, a atividade
legislativa deve desenvolver-se em estrita relao de harmonia com o
interesse pblico.

14
ADI 1.158-8 AM, voto do Relator Ministro Celso de Mello.


18
Na verificao de licitude de qualquer ato de autoridade pblica, no
basta observar se foi apontado um fundamento ou uma regra genrica de
competncia. sempre indispensvel examinar a pertinncia dessas
alegaes com a matria tratada, com a providncia ou proibio efetivamente
determinada, examinando, acima de tudo, a aptido para o especfico fim de
interesse pblico almejado.
Especialssimo cuidado se haver de ter com as repercusses do ato
praticado sobre outros valores, at de maior hierarquia, que tambm so
consagrados pela ordem jurdica. Em nome da segurana no se pode
aniquilar a liberdade, e vice-versa. Sempre dever haver um contemperamento
entre princpios informadores da ordem jurdica. Convm relembrar que a
prerrogativa governamental de estabelecer ou aplicar limites ao exerccio dos
direitos dos cidados tambm limitada.
A prpria expresso ordem jurdica pressupe a existncia de uma
estruturao harmnica, racional, que, no dizer de CARLOS ARI SUNDFELD
15

d fundamento a um pressuposto e elementar princpio da racionalidade:

O princpio da racionalidade proscreve a ilogicidade, o absurdo, a
incongruncia na ordenao da vida privada; fulmina, portanto, os
condicionamentos logicamente desconectados da finalidade que
legitima a interferncia do legislador na matria ou desproporcionais
em relao a ela. As opes legislativas devem se apresentar como
escolhas racionais, aptas no s a conduzir aos efeitos desejados,
como a faz-lo do melhor modo possvel.

O princpio da racionalidade se presta para aferir a pertinncia dos
atos administrativos em geral, inclusive os regulamentares, os atos
jurisdicionais e os atos praticados por autoridades dotadas de especial
autonomia e independncia, e at mesmo a constitucionalidade das
disposies legais.
PEDRO ESTEVAM SERRANO
16
mostra que, assim como possvel
aferir a legalidade de condutas administrativas por critrios de razoabilidade,
sem sair da esfera da legalidade, tambm possvel, sem sair desse mesmo
mbito, verificar a constitucionalidade de normas legais, por sua comparao
com preceitos ou princpios afirmados pela Constituio, cuja positividade tem
sido cada vez mais reconhecida:

15
Direito Administrativo Ordenador. So Paulo: Malheiros Editores, 1993, p. 68.


16
O desvio de poder na funo legislativa. So Paulo: Editora FTD, 1997, p. 76, 77 e 99.




19
Na medida em que se amplia o reconhecimento da fora
vinculante das constituies, parece-nos fato conseqente a verificao
da possibilidade de vcios inerentes ao uso indevido da liberdade
legislativa.
As normas constitucionais, em seu contedo dispositivo, no
admitem o uso abusivo ou teleologicamente inadequado das
competncias legislativas. A Constituio repudia o abuso, a
incongruncia, a desproporo e o desvio de seus fins. E manifesta
este repdio por normas constitucionais, atravs de seu contedo
prescritivo explcito ou implcito.
A partir de todas as colocaes feitas, uma vez ressignificada
para o terreno constitucional, a teoria do desvio de poder se revela til
na atividade legislativa para desnudar, nas leis gerais e abstratas, os
vcios de inconstitucionalidade material consubstanciados no desvio de
finalidade por inadequao do meio legislativo e no vcio causal da
irrazoabilidade, contraditoriedade e de desproporcionalidade da medida
legislativa.

Dizendo de maneira bastante simples: a ordem jurdica no comporta,
no aceita, repudia o exerccio despropositado de qualquer competncia, ou
seja: nenhuma autoridade, de qualquer poder, est autorizada a simplesmente,
aborrecer, perturbar ou esgotar a pacincia do cidado.
Isso, entretanto, ocorre com muita freqncia, conforme se passa a
descrever no tpico seguinte, at para demonstrar que tudo quanto foi dito
acima no mera retrica.


IV CASUSTICA EXEMPLIFICATIVA
No incio deste estudo foi dito que deve ser entendido como atos de
formalismo abusivo o estabelecimento de proibies ou exigncias descabidas,
despropositadas, que no decorrem nem levam a qualquer utilidade prtica,
que no concorrem para a realizao de qualquer interesse pblico. Isso
verdade, mas no tudo.
Nessa rubrica cabem tambm, como tpica manifestao de desvio de
poder, as simulaes, as ritualsticas destinadas a evitar a aplicao da lei sem
configurar prevaricao (art. 319 do Cdigo Penal), como o caso dos
rigorosos inquritos administrativos interminveis. Inclua-se tambm a a
simples desfaatez da autoridade, quando finge no ter conhecimento da
pblica e notria ocorrncia de fato ensejador do exerccio de sua
competncia.


20
Com efeito, como fruto do trabalho insistente e incansvel de grandes
mestres, como CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, o direito
administrativo j evoluiu suficientemente para ter consolidado e pacfico o
entendimento de que a regra de competncia jamais confere prerrogativas
puras, pois todo poder conferido a uma autoridade pblica compreende,
necessariamente, o dever de exerc-lo.
Todo poder, toda competncia instrumental, voltada para a
realizao de interesses pblicos, que so indisponveis. Da dizer-se que a
autoridade pblica no tem poderes incondicionados, mas, sim, poderes-
deveres, ou, mais exatamente, deveres-poderes, dado que o poder somente
conferido a qualquer autoridade para ser utilizado no cumprimento de dever de
atuar no sentido da concretizao do interesse pblico. o dever que legitima
o poder.
Pode-se, portanto, dizer que existe formalismo abusivo, desvio de
poder, tanto quando a autoridade age sem qualquer propsito, quanto quando
deixa de atuar, pois, neste caso, est retirando o necessrio propsito inerente
competncia que lhe foi outorgada.
Rememorando, novamente, o que foi dito no incio: chegou-se a um
estado de coisas no qual os transgressores da lei so amplamente confortados
pela desmedida presuno de inocncia, enquanto o cidado comum
presumidamente culpado ou suspeito de alguma coisa ou movido por ms
intenes ou propsitos fraudulentos.
Esse comportamento tradicional, herdado dos tempos coloniais, est
de tal forma arraigado na cultura burocrtica brasileira, que sobrevive at
mesmo diante da existncia de mandamento legal expresso em sentido
contrrio, como o caso do Art. 3, e seu inciso I, da Lei n 9.784, de 29/01/99,
lei geral de processo administrativo federal, que se transcrevem:

Art. 3. O administrado tem os seguintes direitos perante a
Administrao, sem prejuzo de outros que lhe sejam assegurados:
I - ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que
devero facilitar o exerccio de seus direitos e o cumprimento de suas
obrigaes;

Na prtica ocorre exatamente o contrrio, pois uma desconfiana
fundamental faz com que a burocracia sempre exija uma infinidade de papis,
atestados, certides e comprovantes de toda ordem. Exemplo clarssimo so
as exigncias de reconhecimento de firma e de autenticao de documentos,
mesmo na absoluta ausncia de qualquer incerteza concreta ou mesmo risco
de que isso possa acontecer.


21
Algumas exigncias perduram simplesmente porque sempre existiram,
enquanto outras so criadas exatamente porque nunca foram anteriormente
exigidas, sob os mais despropositados e, at mesmo ridculos, pretextos.
Por exemplo, na rea do controle de veculos automotores, perduram
as exigncias de reconhecimento de firma por autenticidade, obrigando o
interessado a ir pessoalmente a um cartrio, sem que isso contribua
minimamente para diminuir o roubo ou furto de veculos, pois os delinqentes
ou desmancham os veculos ou falsificam os papis correspondentes.
O documento de licenciamento anual de porte obrigatrio, mas a
grande quantidade de assaltos e o inferno burocrtico para conseguir uma
segunda via, fazem com que as pessoas se valessem da alternativa de portar
uma cpia autenticada. Entretanto, essa autenticao no poderia ser feita por
um cartrio, pois a cpia somente valeria se fosse autenticada pela autoridade
de trnsito. Evidentemente isso configura ofensa aos artigos 19, II, e 236 da
Constituio Federal, pois os servios notariais e de registros so prestados
por delegao do Poder Pblico, exatamente para que tenham a mesma
validade de qualquer documento pblico. Mas quem se importa com isso? De
todo modo, esse problema da autenticao da cpia j foi resolvido pela
Resoluo n 205, de 20/10/06, do Conselho Nacional de Trnsito, mas em
detrimento do cidado, que, agora, est obrigado a portar o documento
original, no mais se aceitando qualquer tipo de cpia. A explicao oficial para
essa medida foi a existncia de um grande nmero de documentos falsos, pois,
com a evoluo dos meios reprogrficos, ficou muito fcil a falsificao, sendo
difcil diferenciar uma cpia original de uma falsificada. Os assaltantes e os
ladres de veculos agradecem pela desonerao do encargo de falsificar
cpias, pois, agora, podero subtrair da vtima tambm o documento original.
O Cdigo de Trnsito Brasileiro, Lei n 9.503 de 23/09/97, exige a
marcao e o decorrente decalque do nmero do chassi do veculo. Agora, a
Resoluo n 199/06 do CONTRAN, passou a exigir tambm a marcao e o
decalque do nmero do motor, mesmo reconhecendo (em seu art. 2) que em
alguns veculos isso de visualizao impossvel sem a remoo de
componentes. Note-se que se trata de legislao retroativa, pois no abrange
os novos veculos produzidos no Brasil, mas todos os veculos j existentes,
inclusive os importados de pases onde no h exigncia de numerao do
motor, por se tratar de componente substituvel e porque o roubo de veculos e
a falsificao de documentos no so crimes de incidncia significativa.
Por outro lado, ou atuando com orientao radicalmente contrria,
mesmo sabendo dos inmeros acidentes, ferimentos e danos causados por
esse acessrio, o CONTRAN absolutamente leniente com a questo dos
engates que so colocados na traseira de veculos de todo tipo, para proteger
o pra-choque. A Resoluo CONTRAN 197/06 reconhece, expressamente e
textualmente o desvio de finalidade, pois o pra-choque no pode ser rgido
nem ter superfcies pontiagudas, mas permite a manuteno dos engates j
instalados (que devero ser adaptados o que significa isso???) e confere um
prazo de 730 dias para fabricantes e instaladores se adaptarem.


22
Com o mesmo vezo de legislar retroativamente e sem base legal (pois
o art. 150 do CTB se refere renovao dos exames previstos no art. 149, que
foi vetado) passou-se a exigir curso de direo defensiva e de primeiros
socorros para os motoristas j habilitados, por ocasio da renovao do exame
mdico. Convm deixar claro que a aptido para dirigir j foi demonstrada e
no se renova. O prazo de validade da carta de motorista decorre da
periodicidade do exame mdico.
No seria muito absurdo exigir aqueles cursos para quem, agora,
estivesse postulando a obteno da licena, mas tais exigncias, para quem,
no passado, j comprovou a habilitao para dirigir, nivelam por baixo, pois
independem do comportamento do motorista: tanto faz ser um condutor
exemplar quanto ser um transgressor costumeiro. Os nicos beneficirios disso
foram os donos das auto-escolas, que ministram os cursinhos, sem falar na
possibilidade de falsificao ou de obteno irregular dos correspondentes
certificados. Campanhas de conscientizao e educao para o trnsito
preservariam o direito adquirido, respeitariam a estabilidade das relaes
jurdicas e certamente produziriam melhores resultados, mas quem lucraria
com isso?
O que dizer dos inmeros radares que infestam as ruas e estradas?
Em sua quase totalidade funcionam como caa-nqueis, pois a velocidade
mxima fixada num nvel to baixo que se torna impossvel trafegar
permanentemente dentro dele. Nem mesmo o motorista mais cuidadoso
consegue se livrar de ser contemplado com alguma multa, que sempre
proporcionar algum dinheirinho para o dono da via. Os usurios costumeiros
sabem onde esto os radares e diminuem a velocidade ao passar por eles,
mas o cidado comum, usurio eventual, duplamente penalizado, por ter que
trafegar em velocidade despropositadamente baixa e por arcar com alguma
inevitvel multa. No dizer de Cludio de Moura Castro, em artigo com o
sugestivo ttulo de A repblica do papel
17
: O radar multa os distrados, no os
irresponsveis. Alm disso, como sabido, muitas autoridades
suficientemente influentes conseguem duvidosas autorizaes para que seus
carros trafeguem com as famosas chapas frias, ficando imunes a qualquer
limite de velocidade.
Pior que isso a necessidade de registro, no Exrcito, de veculos
blindados. J um vexame ter que usar um carro blindado para se proteger
dos bandidos, pois o Poder Pblico existe e recebe impostos para garantir a
segurana pblica. Supostamente, esse registro feito para evitar que
delinqentes mandem blindar seus carros, o que compreende um duplo
desatino. Primeiramente porque no cabe ao Exrcito funcionar como rgo
auxiliar da Polcia e, principalmente, porque bandido no manda blindar carro
algum. Caso tenha necessidade de um veculo blindado, basta roubar o que
melhor se ajustar aos seus propsitos, pois a disponibilidade muito grande,
tanto nos estacionamentos em geral, quanto nas vias pblicas, nas

17
Revista Veja, 13/09/06, p.20.


23
proximidades dos restaurantes de luxo, atendidos por manobristas
improvisados ou irregulares.
Essa situao se assemelha bastante ao controle de armas de fogo,
estabelecido pela chamada lei do desarmamento (Lei n 10.826, de 22/12/03)
que probe a aquisio de armas de fogo por cidados maiores de 25 anos,
sem antecedentes criminais, com residncia certa e emprego permanente, e
que tenham passado por um exame de aptido tcnica e psicolgica para isso.
Como sabido e ressabido, bandido no compra arma em loja, mas sim,
compra de algum contrabandista ou simplesmente aluga perante quadrilhas
especializadas nesse tipo de locao. Para piorar a situao, passou-se a
exigir a renovao da licena para a aquisio da arma feita no passado, antes
dessa lei, ignorando-se o carter definitivo da licena e a impossibilidade de
descomprar a arma. Os custos, tanto para a aquisio quanto para a
renovao so confiscatrios, de maneira a torn-las impossvel para uma
enorme parte da populao.
Ou seja, o Poder Pblico, alm de no cumprir seu dever de
proporcionar segurana aos cidados, est estimulando a bandidagem, na
medida em que impede o exerccio da auto-defesa. No por acaso,
aumentaram os arrastes em prdios residenciais. Sem ir mais adiante nesse
assunto, basta dizer que a mencionada Lei viola o art. 5 da Constituio
Federal, que assegura a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, e confere uma srie de garantias em
seus incisos, dos quais so afrontados os seguintes:

X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano
material ou moral decorrente de sua violao;
XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo
penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante
delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinao judicial;
XV - livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz,
podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer
ou dele sair com seus bens;
XXII - garantido o direito de propriedade;
XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico
perfeito e a coisa julgada;
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal;


24
LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em
julgado de sentena penal condenatria;

Vtimas qualificadas dessa volpia em perseguir e prejudicar as
pessoas de bem, so os colecionadores e os praticantes de tiro esportivo.
Colecionadores so pessoas que contribuem para documentar a evoluo
tecnolgica das armas, que cuidam com amor e desvelo da manuteno de
armas antigas, sem qualquer poder ofensivo, se comparadas com as armas
atuais. Colecionador no atira; guarda. J o tiro esportivo uma modalidade
olmpica, na qual o Brasil j teve enorme destaque. O esportista compete; no
agride. A chamada lei do desarmamento tipificou como crime o simples
transporte (desarmada, desmuniciada) de uma arma antiquada ou especfica
para a prtica esportiva.
Felizmente, algumas autoridades judicirias j se mostraram atentas
aos desatinos do legislador, conforme atesta a deciso proferida, por
unanimidade, no Habeas Corpus 50540, proferido pela 5 Turma do Superior
Tribunal de J ustia, cujo Relator foi o Ministro Gilson Dipp, da qual se
transcreve o essencial:

luz dos princpios da proporcionalidade, da ofensividade e da
necessidade, inadmissvel que dois colecionadores sendo um dos
pacientes, inclusive, praticante de tiro esportivo , devidamente
registrados no rgo competente, venham a responder processo
criminal pelo fato de transportar arma de fogo, anteriormente
emprestada, legalmente cadastrada junto ao Ministrio da Defesa,
acondicionada no compartimento de bagagem e desmuniciada.
Situao em que as penalidades previstas no art. 247 do Decreto
3.665/2000 mostram-se cabveis e suficientes represso da infrao
cometida.
No se justifica, neste caso especfico, a interveno do direito
penal.
Deve ser cassado o acrdo recorrido e trancada a ao penal
movida contra os pacientes.

Note-se que a mquina policial e o Poder J udicirio (at um Tribunal
Superior) desperdiaram um significativo potencial de recursos de trabalho, que
melhor poderiam ser utilizados no combate ao crime organizado e ao
espantoso comrcio de armas ilegais, contrabandeadas, de uso privativo das
foras armadas. Cidados de bem, que nenhum perigo estavam causando


25
sociedade, sofreram um terrvel constrangimento, sem qualquer
correspondncia com a manuteno da segurana pblica.
Mas o descalabro no termina a, pois ele agravado pela desfaatez.
Com efeito, o Governo Federal fez publicar anncio de meia pgina nos
principais jornais, comunicando que a renovao do registro da arma poderia
ser feito pela internet, conforme instrues contidas no site www.dpf.gov.br. Tal
(des)informao enganosa, pois no h possibilidade alguma de que isso
seja feito pela internet, dado que se exige, alm do pagamento das taxas
exorbitantes, uma prova prtica de tiro e um exame psicolgico.
Quem ganha com isso? Quem se locupleta custa do sacrifcio dos
direitos vida, incolumidade pessoal, dignidade e auto-defesa?
Certamente as empresas de segurana regularmente constitudas com plena
observncia da legislao, mas eventualmente tambm as guardas particulares
informais, constitudas, estas, em boa parte, por policiais de folga, que
agridem, ferem e at matam, contando com o acobertamento, a destruio de
provas, a protelao e o sumio de autos processuais.
Parece exagero? Mas no h exagero algum em dizer que o Poder
Pblico ampara, sustenta e subsidia o inexistente Movimento dos
Trabalhadores sem Terra MST, uma organizao para-militar, armada, de
fins ilcitos, que invade propriedades privadas, rgos pblicos, rouba,
seqestra, pratica rotineiramente o crcere privado, promove a destruio de
culturas etc. Omisso tambm desvio de poder.
Passando para coisas mais amenas, vamos falar da tributao. Os
sonegadores e os inadimplentes so freqentemente beneficiados por anistias
de toda ordem, mas o contribuinte regular vive sufocado com absurdas
obrigaes acessrias, auto-lanamentos, demonstrativos, recadastramentos,
cobranas aleatrias etc. Pagar impostos uma atividade de alto risco, pois o
contribuinte correto se expe voracidade arrecadatria do fisco em funo de
algum erro que sempre pode cometer, diante do incompreensvel e mutante
cipoal de normas regulamentares de todos os tipos.
Na cidade de So Paulo, a Municipalidade resolveu proibir
absolutamente anncios publicitrios e restringir drasticamente os anncios
indicativos de atividades econmicas. Foram proscritas, da noite para o dia, as
empresas regulares que exerciam atividades lcitas (essenciais a uma
economia de mercado), pagando seus impostos, e que empregavam milhares
de pessoas. Mas a lenincia total com relao pixao e grafitagem, que
so crimes ambientais, tipificados no art. 65 da Lei n 9.605, de 12/02/98, e,
principalmente, com relao aos vendedores ambulantes, que tomaram a
cidade vendendo produtos contrabandeados ou pirateados. Numa perspectiva
eminentemente jurdica, certo que a Municipalidade, no exerccio de seu
poder/dever de disciplinar as atividades urbanas, poderia estabelecer requisitos
e condies para anncios publicitrios (como, alis, j constavam da
legislao municipal), mas proibir totalmente o exerccio de atividade


26
econmica lcita claramente inconstitucional, pois desborda totalmente da
esfera de competncia do Municpio.
Paradoxalmente, o Prefeito de So Paulo vetou um Projeto de Lei
(Projeto n 511/06), que determinava que as partidas de futebol profissional do
Municpio de So Paulo comeassem antes das 21 horas, sob fundamento de
que isso seria inconstitucional, pois trataria de Direito Desportivo, no podendo
o Municpio legislar sobre isso. A propositura visava evitar que o horrio das
partidas de futebol continuasse sendo fixado em funo dos interesses
econmicos da mdia. No caso, evidentemente no h inconstitucionalidade
alguma, pois no se trata absolutamente de Direito Desportivo, mas, sim, de
assunto de indiscutvel competncia municipal, consistente em disciplinar o
horrio de funcionamento das atividades urbanas, da mesma forma que ocorre
com relao a bares, restaurantes, farmcias e espetculos pblicos em geral,
pois certo que as partidas de futebol, dada a grande afluncia de pblico,
afetam todo o sistema de transportes urbanos e o direito ao sossego noturno.
Certos absurdos, em matria de criao de formalidades burocrticas,
obrigaes ou procedimentos desprovidos de qualquer sentido para o interesse
pblico, encontram amparo no prprio texto constitucional em vigor, que
mantm privilgios certamente herdados da colnia ou da monarquia.
Confira-se a figura anacrnica e pattica do juiz de paz, ou de
casamentos, prevista no art. 98, II, da CF. Todas as providncias e verificaes
necessrias celebrao do casamento civil se processam sob os cuidados de
um oficial de registro civil, dotado de f pblica, competente para praticar atos
da maior relevncia para a vida das pessoas, mas incompetente, apenas, para
proferir as palavras rituais: De acordo com a vontade que ambos acabais de
afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos
declaro casados. Impossvel deixar de lembrar, nesse caso, o direito formular,
dos primrdios de Roma antiga. O ridculo dessa encenao se torna ainda
mais evidente quando, atualmente, a dissoluo da sociedade conjugal pode
ser feita em cartrio, podendo o oficial do registro desconstituir os efeitos
daquela solenssima declarao.
A lista de exemplos que poderiam ser invocados realmente enorme.
Muitos mais poderiam ser lembrados, mas o que foi descrito acima j mais do
que suficiente para demonstrar a tese de que o Poder Pblico combate
ferozmente a honestidade, inferniza e dificulta sobremaneira a vida do cidado
correto, ao mesmo tempo em que protege e ampara os delinqentes,
sacrificando interesses pblicos em benefcio de interesses particulares.
Para justificar cada um dos absurdos acima referidos a autoridade
pblica sempre poder invocar um dispositivo legal isolado, cuja literalidade
teria autorizado a conduta deletria aos direitos e interesses das pessoas de
bem.



27
Mas, conforme j foi dito, toda norma precisa ser interpretada, como
integrante do contexto em que est inserida, em funo das finalidades que
visa alcanar e levando em considerao a realidade ftica, concreta, do
momento em que aplicada, conforme consta de magnfico voto proferido pelo
Eminente Desembargador NEWTON DE LUCCA
18
:

"A norma geral pode ser entendida, claro, pelo sentido abstrato
das palavras por ela utilizadas. Trata-se, porm, de mero entendimento
prvio. Esse entendimento no exaure o mbito da incidncia normativa,
pois ele s se consuma perante os fatos concretos da vida.

A interpretao concreta, portanto, no se resume a uma deduo de
lgica pura, destinada a desvendar a nica soluo correta e verdadeira, mas,
sim, conforme explica com invejvel clareza CHRISTIANO J OS DE
ANDRADE
19
, deve buscar a identificao do comportamento mais razovel:

Conforme Recasns Siches, a lgica que deve ser aplicada ao
direito a lgica do razovel ou do humano. Esta uma lgica que se
inspira na razo projetada sobre assuntos humanos, uma lgica que
est permeada por pontos de vista axiolgicos, por conexes entre valores
e fins, por relaes entre fins e meios e que ademais aproveita as lies
da experincia humana prtica, as lies da experincia histrica, as
lies derivadas da vida e que se inspiram na considerao dos problemas
prticos, que demandam tratamento justo e eficaz.
As normas jurdicas no podem ser julgadas do ponto de vista
da verdade ou da falsidade, mas mediante referncia a valores. No so
enunciados de idias com intrnseca validez., como, p. ex., as proposies
matemticas. No so tampouco descritivas ou explicativas de
fenmenos. As normas jurdicas so diretivas, instrumentos prticos,
elaborados pelos homens, para que, utilizados, produzam na realidade
social determinados resultados. O direito portanto uma arte prtica, uma
tcnica de controle social, como equilbrio dinmico, que admite mudana
no sistema.
A lgica do razovel, aplicada interpretao jurdica, supera
aquela pluralidade de mtodos. Diante de qualquer caso, fcil ou difcil, h
que se proceder razoavelmente. A cincia jurdica no tem condies de
eleger um mtodo interpretativo, como o nico correto. Mas em cada caso,
o juiz deve interpretar a lei, segundo o mtodo que conduz soluo mais

18
Voto do Desembargador Federal Newton De Lucca no MS n 94.03.093099-3-SP - TRF 3
Regio, publicado no Boletim AASP - n 2043 - p. 473.


19
O problema dos mtodos da interpretao jurdica. So Paulo: RT, 1992, p. 80 e 82.


28
justa entre todas possveis, inclusive quando impertinentemente o
legislador tenha ordenado um determinado mtodo de interpretao. De
sorte que o mtodo correto o que em determinado caso nos conduziu
soluo que consideramos satisfatria. E este mtodo o da lgica do
razovel ou do humano.

Em sntese, o bom senso no briga com o Direito. Normalmente, uma
norma ou um ato que se revelem absurdos, so efetivamente incompatveis
com a ordem jurdica. O arsenal de desculpas disposio de quem abusa do
poder realmente infinito, mas uma anlise mais atenta sempre permite
distinguir motivo de desculpa, especialmente em funo das finalidades
pretendidas ou dos resultados efetivamente produzidos no caso concreto.


V CONCLUSES
Interesse pblico e interesse privado no so conceitos antitticos,
pois, na verdade, se completam. O Estado Democrtico de Direito no
comporta a aniquilao dos direitos individuais, ainda que isso seja feito
sorrateiramente, sob a alegao dos mais elevados propsitos.
Tudo quanto foi dito acima e tudo que se pretendeu demonstrar est
contido nesta magnfica sntese feita por GUSTAVO BINENBOJ M
20
, que se
transcreve:

Na verdade, o conceito de interesse pblico daqueles ditos
juridicamente indeterminados, que s ganham maior concretude a partir
da disposio constitucional dos direitos fundamentais em um sistema
que contempla e pressupe restries ao seu exerccio em prol de
outros direitos, bem como de metas e aspiraes da coletividade de
carter metaindividual, igualmente estampadas na Constituio. Ao
Estado Legislador e ao Estado Administrador incumbe atuar como
intrpretes e concretizadores de tal sistema, realizando as ponderaes
entre interesses conflitantes, guiados pelo postulado da
proporcionalidade.
Assim, o melhor interesse pblico s pode ser obtido a partir de
um procedimento racional que envolve a disciplina constitucional de
interesses individuais e coletivos especficos, bem como um juzo de

20
Da Supremacia do Interesse Pblico ao Dever de Proporcionalidade: um Novo Paradigma
para o Direito Administrativo. Belo Horizonte: Revista Brasileiro de Direito Pblico, Editora
Frum, n. 8, jan./mar. 2005, p. 77:



29
ponderao que permita a realizao de todos eles na maior extenso
possvel. O instrumento deste raciocnio ponderativo o postulado da
proporcionalidade.
A preservao, na maior medida possvel, dos direitos individuais
constitui poro do prprio interesse pblico. So metas gerais da
sociedade poltica, juridicamente estabelecidas, tanto viabilizar o
funcionamento da Administrao Pblica, mediante instituio de
prerrogativas materiais e processuais, como preservar e promover, da
forma mais extensa quanto possvel, os direitos dos particulares.
Assim, esse esforo de harmonizao no se coaduna com qualquer
regra absoluta de prevalncia a priori dos papis institucionais do
Estado sobre os interesses individuais privados.

O norte do intrprete da norma ou do analista de determinada conduta
de um agente pblico sempre haver de ser o interesse pblico, mas nunca
como algo absoluto, nunca numa postura fetichista, jamais desprezando as
mltiplas implicaes e os mltiplos princpios, disseminados por todo o
sistema, e jamais ignorando que o direito cuida de relaes intersubjetivas, de
direitos das pessoas humanas concretamente existentes num contexto social.
Qualquer regra ou conduta que atente contra o super princpio da
estabilidade das relaes jurdicas e o princpio elementar da dignidade
humana sempre ser anti-jurdica. O Direito no pode ser interpretado em
funo de idiossincrasias ou concepes puramente ideolgicas, mas, ao
contrrio, deve atentar para com a realidade existente e levar em conta critrios
de razoabilidade.
Insiste-se em que o resultado concreto de cada norma ou deciso
fundamental, dado o carter inafastavelmente instrumental das normas
jurdicas, conforme destaca ALEXANDRE SANTOS ARAGO
21
:

O Direito no pode ignorar a realidade social sobre a qual incide.
As regras jurdicas devem ter a validade da sua aplicao aferida do
ponto de vista da sua eficcia, instrumental realizao prtica dos
seus objetivos pblicos, no apenas do ponto de vista de sua
conformidade em tese com os atos normativos hierarquicamente
superiores. Uma regra que, fora de qualquer zona cinzenta de juzo,
indubitavelmente no est realizando as finalidades pblicas s quais
se destina, ou pior; as est contrariando, no pode, inclusive por fora
do Princpio Constitucional da Eficincia (art. 37, caput, CF), ser
aplicada aos casos concretos em que tenha esses efeitos.

21
Ensaio de uma Viso Autopoitica do Direito Administrativo. Belo Horizonte: Revista de
Direito Pblico da Economia RDPE, 04, out./dez. 2003, Editora Frum, p. 10



30
Interessante notar que a recproca verdadeira. Quando uma lei nova,
embora afete comportamentos tradicionais e arraigados, corresponde a um
efetivo interesse pblico, fcil e rpida sua absoro e seu acatamento pela
coletividade. Podem ser citadas, como exemplos, as exigncias de uso de cinto
de segurana nos automveis e de capacete pelos motociclistas, bem como a
proibio de fumar em restaurantes. Nos Estados Unidos, at as exageradas e
vexatrias vistorias nos aeroportos foram aceitas diante da convico de que
se trata de algo realmente necessrio segurana das aeronaves.
Outro problema a falta de leis para dar atendimento a situaes
havidas como de necessidade ou utilidade pblica. No Brasil, mesmo o clamor
pblico exigindo a criao ou a alterao de determinadas leis no motiva a
edio de legislao correspondente. Alguns casos so polmicos, como o
aborto, a pena de morte e a descriminalizao do uso de drogas e a
flexibilizao da legislao trabalhista. Outros decorrem de um somatrio de
demagogia, preconceitos, incoerncias, e anacronismos, como o caso da
reduo do limite de idade para responsabilidade penal (mantido no mesmo
patamar do sculo XIX), pois j se reconheceu que o menor de 16 anos tem
discernimento para eleger at o Presidente da Repblica, mas no se aceita
que tenha noo de que roubo, homicdio e estupro so condutas reprovveis.
Vale lembrar que em alguns pases indubitavelmente democrticos a idade
mnima para e responsabilidade penal bem menor, como, por exemplo:
Argentina e Chile, 16 anos; Sucia, Dinamarca, Noruega e Finlndia, 15 anos;
Alemanha e Itlia, 14 anos; Frana, 13 anos; Inglaterra, 10 anos; e Esccia, 8
anos.
Em sntese, a legislao deve adequar-se a realidades emergentes.
Pelo menos sua interpretao deve pautar-se pelo mtodo evolutivo, que leva
em considerao a realidade existe no no momento de produo da norma,
mas, sim, de sua aplicao. Muitas vezes, vedaes e exigncias que eram
pertinentes no passado deixaram de ter sentido, seja em face de alteraes no
mundo ftico, seja em face de novos princpios introduzidos ou reafirmados,
com maior fora, pela ordem jurdica.
A conjugao dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade
impede que a Administrao faa exigncias exageradas, inteis ou mesmo
deletrias aos interesses que deve proteger. Entretanto, na vida prtica,
conforme foi demonstrado por meio de uma srie de exemplos concretos, com
desagradvel freqncia o cidado se depara com exigncias totalmente
despropositadas, inteis, ditadas simplesmente pelo propsito de arrecadar os
emolumentos correspondentes ou como uma demonstrao de poder e para
exigir uma submisso do interessado, ou, ainda, como forma de dificultar ou
mesmo impedir o exerccio de direitos.



31
Vale aqui lembrar que na Espanha, conforme demonstra TERESA
NUES GOMEZ
22
, o art. 35 da Lei do Regime J urdico da Administrao
Pblica e do Procedimento Administrativo Comum (Ley 30/1992, de 26 de
noviembre) confere aos cidados o direito pblico subjetivo de no apresentar
documentos inteis, desnecessrios, inexigveis ou reiterativos. Oxal, algum
dia, tambm no Brasil se tenha conscincia de que a Administrao Pblica
no tem o direito de simplesmente aborrecer, perturbar ou molestar o cidado.
No cabe Administrao Pblica, nem mesmo com base na lei, criar
dificuldades para vender facilidades, pois isso atinge o cerne da cidadania, o
mago da liberdade, a prpria dignidade da pessoa, configurando patente
inconstitucionalidade.
Vedaes ou exigncias despropositadas sempre so sustentadas por
alguma norma legal ou regulamentar. Na prtica, a hierarquia das normas
jurdicas se inverte, pois mais grave, para o servidor pblico subalterno,
descumprir a ordem de seu superior hierrquico imediato do que afrontar a
Constituio. Mas isso tambm se repete nos altos escales administrativos,
com relao aos ocupantes temporrios dos cargos de natureza poltica. Mas,
em termos estritamente jurdicos, as leis e os regulamentos devem ser
aplicados de acordo com a Constituio, e no o contrrio.
No obstante isso seja ululantemente bvio, conveniente reforar
essa afirmao com o testemunho e a indiscutvel autoridade, moral e jurdica,
da Eminente Ministra do Supremo Tribunal Federal CARMEN LCIA
ANTUNES ROCHA
23
:

A Constituio a medida de todas as normas. O padro de
validade jurdica das normas que compem o sistema de Direito a
Constituio. A sua qualidade paramtrica deriva, em parte, de sua
fundamentalidade, entendida aqui como o ponto de modelao e
sustentao de todo o sistema normativo e como origem de todas as
normas, e, em parte, de sua supremacia, inteligida como a
primariedade e a superioridade material e formal que ela ostenta. Como
Lei Fundamental e Suprema, a Constituio a nica e superior
vertente de validade de todas as normas, as quais somente tm
existncia plena se compatveis e conformes a ela. A carncia do
elemento conformados e compatveis com a Constituio torna a lei, o
ato ou o comportamento despojado de validade jurdica, tornando-o,
assim, vulnervel a efeitos especficos definidos pela ordem normativa
no sentido da sua no aplicao ou da no aceitao ou da cessao
de seus efeitos.

22
. Abuso en la exigencia documental y garantias formales de los administrados. Espanha:
Universidad de Olviedo, Atelier Libros J urdicos, 2005.

23
Constituio e Constitucionalidade. Belo Horizonte: Ed. L, 1991, p. 98.




32
Inconstitucional , pois, a lei, o ato normativo ou o comportamento
desarmonizado com a Constituio. Esta, que tem fora obrigatria
vertical superior, descumprida. Inconstitucionalidade tem sempre o
sentido de descumprimento da norma maior e de obrigatoriedade
mxima. Significa, pois, afirmar que estabelecido o confronto entre o
parmetro constitucional e a lei ou o ato que se deseja analisar
constata-se uma dissonncia entre eles. Sendo o sistema
constitucional o padro mensurador da validade jurdica de uma lei, ato
normativo ou comportamento tem-se que este desvale em relao
quele pela ausncia de sintonia entre eles e a maior superioridade e
fora obrigatria, que a norma constitucional.

Mesmo reconhecendo a supremacia da norma e dos princpios
constitucionais em relao s leis e regulamentos preciso salientar que a
Constituio compreende uma pluralidade de normas e princpios que devem
conviver harmonicamente. No basta demonstrar que uma determinada norma
legal ou regulamentar, ou um determinado ato administrativo, especialmente
quando praticado no exerccio da polcia administrativa, possuem suporte em
um especfico e determinado preceito ou princpio constitucional, pois nenhum
preceito ou princpio constitucional vive isoladamente, desvinculado de todo o
contexto ao qual pertence.
Neste ponto, necessrio invocar o amparo doutrinrio de outro
luminoso integrante do Supremo Tribunal Federal, o Ministro EROS ROBERTO
GRAU
24
, para quem no se pode interpretar a Constituio em tiras, mas cujo
pensamento somente pode ser entendido com fidelidade diante da transcrio
literal de seu escrito:

Por isso mesmo a interpretao do direito interpretao do
direito, e no textos isolados, desprendidos do direito.
No se interpretam textos de direito, isoladamente, mas sim o
direito, no seu todo.
Santi Romano [1964:211] insiste em que a interpretao da lei
sempre interpretao no de uma lei ou de uma norma singular (texto,
e no norma insisto), mas de uma lei ou uma norma que
considerada em relao posio que ocupa no todo do ordenamento
jurdico; o que significa que o que efetivamente se interpreta esse
ordenamento e, como conseqncia, o texto singular. Hermann Heller
[1977:274], por outro lado, observa que o preceito jurdico particular
somente pode ser fundamentalmente concebido, de modo pleno,
quando se parta da totalidade da Constituio poltica. A propsito, diz

24
. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do Direito. So Paulo: Malheiros Editores,
2002. p.113.



33
Geraldo Ataliba [1970:373]: (...) nenhuma norma jurdica paira avulsa,
como que no ar. Nenhum mandamento jurdico existe em si, como que
vagando no espao, sem escoro ou apoio. No h comando isolado ou
ordem avulsa. Porque esses propedutico ou fazem parte de um
sistema, nele encontrando seus fundamentos, ou no existem
juridicamente.
No se interpreta o direito em tiras, aos pedaos.
A interpretao de qualquer texto de direito impe ao intrprete,
sempre, em qualquer circunstncia, o caminhar pelo percurso que se
projeta a partir dele do texto at a Constituio.
Por isso insisto em que um texto de direito isolado, destacado,
desprendido do sistema jurdico, no expressa significado normativo
algum. As normas afirma Bobbio [1960:3] s tm existncia em um
contexto de normas, isto , no sistema normativo.
A interpretao do direito lembre-se desenrola-se no mbito
de trs distintos contextos: o lingstico, o sistmico e o funcional
[Wrblewski 1985:38 e ss.]. No contexto lingstico discernida a
semntica dos enunciados normativos. Mas o significado normativo de
cada texto somente detectvel no momento em que se o toma como
inserido no contexto do sistema, para aps afirmar-se, plenamente, no
contexto funcional.

Com maior ou menor honestidade intelectual, certamente sempre ser
possvel apontar algum fundamento para cada abuso ou omisso, mediante o
pinamento de algum dispositivo isolado. Quanto menos dotado de
conhecimentos jurdicos, mais facilmente algum se dar por satisfeito diante
de uma argumentao supostamente jurdica bem feita, ainda que incorreta ou
mesmo desonesta. Isso talvez justifique a razo pela qual tantos abusos so
cometidos em nome da liberdade, da igualdade, do interesse pblico e dos
direitos sociais.
O cidado comum fica estarrecido e confuso diante de tantas
controvrsias interpretativas. No contexto social, pela constante repetio de
perplexidades, chegou-se a um estado de profunda depresso moral e
institucional, marcada pela passividade, resignao, conformismo, desencanto,
desnimo e desinteresse, formando o caldo de cultura que favorece os
espritos totalitrios providos de sedutores discursos supostamente
democrticos, mas verdadeiramente demaggicos.
Aos juristas, mais do que aos polticos, cabe a tarefa de restaurao
da cidadania e da dignidade da pessoa, mediante a denncia das distores e
pela demonstrao de que as instituies so providas de remdios suficientes
e eficazes para sanar suas prprias feridas e debilidades.


34
Referncia Bibliogrfica deste Trabalho:
Conforme a NBR 6023:2002, da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT),
este texto cientfico em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:
DALLARI, Adilson Abreu. FORMALISMO E ABUSO DE PODER. Revista Eletrnica de
Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 16,
outubro/novembro/dezembro, 2008. Disponvel na Internet:
<http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

Observaes:
1) Substituir x na referncia bibliogrfica por dados da data de efetivo acesso
ao texto.
2) A REDE - Revista Eletrnica de Direito do Estado - possui registro de Nmero
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Serial Number), indicador necessrio para referncia dos artigos em algumas
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