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CRTICA POLTICA PROIBICIONISTA ANTIDROGAS

SOUZA, Aknaton Toczek. Advogado e Professor na Sociedade Educativa e Cultural
Amlia, com endereo na rua Baro do Cerro Azul, 827, Centro, CEP 84010-210, Ponta
Grossa e no Instituto de Ensino Superior do Litoral Paranaense, com endereo na
Avenida Coronel Jos Lobo 800 - Costeira Paranagu.



RESUMO


O presente estudo sobre poltica criminal antidrogas objetiva compreender as origens e
desenvolvimento histrico que fundamentam as polticas repressivas proibicionistas
vigorantes no Brasil, utilizando-se de meios puramente simblicos e ideolgicos para
represso e soluo da problemtica das drogas, a saber, a legislao penal. Para tanto,
foram pesquisadas as caractersticas das polticas proibicionistas antidrogas, bem como
os objetivos da legislao penal e poltica criminal declarados pelos meios estatais,
deixando o enfoque crtico da poltica proibicionista para os dados do fracasso histrico,
o que no poderia ser diferente, uma vez que os objetivos reais da legislao penal e
poltica criminal no ambicionaram resolver ou diminuir o mistificado problema das
drogas.


Palavras-Chave: Poltica Proibicionista. Drogas. Sociologia Criminal. Criminologia.
























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TITULO: CRTICA POLTICA PROIBICIONISTA ANTIDROGAS

1- INTRODUO

H muito se discute a problemtica das drogas na sociedade, o que no se
trata, portanto, de um tema recente, e sim rduo, demonizado, envolto em mitos,
preconceito, incertezas e falsas informaes. Tais caractersticas, somadas a uma
realidade cada vez mais catica nas sociedades contemporneas, gera uma poltica de
antidrogas ineficaz para os fins propostos.
Alhures (ano) disse: entender transformar o que . Seguindo esta
orientao, o principal objetivo do presente artigo apresentar as origens e fontes da
poltica proibicionista antidrogas num vis histrico para, em seguida,abordar algumas
caractersticas atuais da poltica contra as drogas: aquelas que tm a sua forma mais
exacerbada e violenta na legislao criminal brasileira.
A discusso da legislao crucial para a compreenso dos fatores que
envolvem o problema, entretanto, esta seria infrutfera se considerssemos o Direito
como uma fonte de conhecimento neutra. Faz-se necessrio, ento, a compreenso do
carter ideolgico do Direito (principalmente na esfera Penal) enquanto instrumento de
controle social, e tambm como elemento fundamental da superestrutura social
responsvel pela manuteno do status quo. Por isso, o Direto abordado em duas
perspectivas: 1. os objetivos declarados do Direito Penal, nos quais consideraremos os
princpios - inclusive constitucionais - e funes da pena; 2. os objetivos reais do
Direito Penal, desvelando-os atravs da crtica promovida pela sociologia e
criminologia crtica. crucial entender que o Direito, aqui, entendido apenas como
objeto de estudo.
A ideia que, aps compreendida a gnese da poltica antidrogas e como
ela atua nos dias de hoje, construa-se os argumentos e funes, do direito penal e
poltica criminal declaradas (oficiais) nos meios institucionais, para ao fim fazer um
processo de desconstruo, atravs da criminologia crtica, que procura trocar a lgica
formal para a lgica material (dialtica). Embora o captulo Crtica legislao
antidrogas seja o ltimo, seus argumentos so desenvolvidos em todo o trabalho.
No primeiro captulo apresento o desenvolvimento da histria da poltica
antidrogas, apontando sua origem moralista e religiosa, apartada da cientificidade.
Como ela espalhou-se por todo o mundo, como se ver, devido presso dos Estados
Unidos da Amrica e, posteriormente, da Organizao das Naes Unidas - ONU.
Contudo, estes aspectos sero limitadamente discutidos, pois no so eles os principais
objetos do trabalho
Num segundo momento, exponho a atual poltica antidrogas, embora de
modo muito sucinto, uma vez que ela voltar a ser abordada de maneira mais crtica nos
captulos finais .
Como o reflexo de uma poltica proibicionista d-se na poltica criminal e
no Direito Penal, torna-se crucial desenvolver os seus objetivos declarados, passando
por uma anlise constitucional da legislao antidrogas brasileira; para, a partir da,
chegar a crtica poltica, e possibilitar a argumentao sobre os objetivos reais da
poltica criminal e da legislao Penal, procurando demonstrar o seu carter ideolgico.
No h inteno de esgotar o tema, at porque tal pretenso impossvel.
Trata-se apenas de oferecer uma breve viso crtica sobre a problemtica das drogas e a
poltica criminal a ela dedicada para auxiliar no exorcismo deste tema que h muito vm
sendo demonizado.

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2- UM BREVE HISTRICO DA POLTICA ANTIDROGAS
INTERNACIONAL

A compreenso histrica da poltica antidrogas pea chave para o
entendimento da estrutura de controle social que ocorre acerca de substncias rotuladas
negativamente como drogas e tomadas no mbito legal como ilcitas. Tais construes
so relativamente recentes na histria do homem, diferente de outras aes humanas
(negativamente valoradas) que so naturalmente reconhecidas como crime, tal como
seria o homicdio. Muitas das substncias ilcitas consumidas no Brasil so utilizadas
pelos homens h sculos, mas sua criminalizao se valeu apenas no sculo XX.

A histria do controle internacional de drogas bastante
recente, mas no menos intrigante. Apesar de haver hoje uma
relao prxima entre uso de drogas e proibio, o consumo e
a circulao de substncias como cocana, pio e cannabis
eram legais at o incio do sculo XX, quando eram
comumente usadas sob a forma recreativa ou medicinal. Nos
primeiros anos do sculo passado, no entanto, essas trs
drogas mais consumidas foram banidas. (RODRIGUES,
2006, p. 26).

A rpida transformao do tratamento poltico em relao a essas
substncias, em nvel internacional, resulta na propagao de uma poltica proibicionista
que permanece na maioria dos pases at hoje, sendo seu principal instrumento estatal
de aplicao oDireito Penal.
O consumo de drogas, tanto hedonistamente quanto religiosamente, tem
sido prtica comum ao longo da histria humana. O uso de substncias psicoativas e
alucingenas era comum nos cultos indgenas e tambm na Europa. De certa forma,
pode-se dizer que a questo do uso de drogas pode ser considerada universal, uma vez
que so pouqussimas as culturas que no se utilizam de alucingenos (GAUER apud
RODRIGUES, 2006, p.27). Ainda hoje, certas religies possuem rituais com plantas
psicoativas, como, por exemplo, o ch de Santo Daime. Na Bolvia, (mesmo com as
presses internacionais constantes para a eliminao de todas as plantaes de coca, o
que resultaria na falncia de atividades culturais milenares) o plantio e consumo da
coca previsto legalmente e mesmo sendo um pas soberano, procuram se justificar na
prpria lei 1008, de 19 de julho de 1988, artigo 1 (RAMREZ, 1996, fls.1):

La coca, cuyo nombre cientfico corresponde al genrico
erithroxilum, constituye un producto natural del subtrpico
de los departamentos de La Paz y Cochabamba. Se apresenta
en estado silvestre o en cultivo agrcolas, cuya antigedad se
remonta a la historia precolombina boliviana.

E continua em seu artigo 2:

El cultivo de coca es una actividad agrcola-cultural orientada
tradicionalmente en forma lcita hacia el consumo, uso en la
medicina y rituales de los pueblos andinos.

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Segundo Rodrigues (2006), o colonizador afirmava sua cultura como
superior e forava a adoo da religio catlica como oficial, catequizando os nativos
das terras americanas, banindo plantas sagradas, costumes, rituais e crenas. Sem
dvida o aspecto religioso deve ser visto como um dos principais elementos para a
origem do proibicionismo.
Este carter monocultural, ou seja, a ideia de que existe um nico saber
rigoroso, geralmente vinculado ao pensamento e s categorias hegemnicas da
sociedade, eliminando, de pronto, muitas realidades (conflitantes) que ficam fora da
concepo social dominante; aliada com a ideia de que o tempo linear, ou seja, a
histria percorre uma direo evolutiva, e todos os pases que seguem na dianteira so
os que possuem iderio hegemnico, restando aos outros serem tratados como residuais,
sem importncia. (SANTOS, 2007).
Mesmo havendo uma forte presso moral, cultural e religiosa para o
desenvolvimento do proibicionismo como poltica internacional, particularmente
influenciada pelo protestantismo e seu ideal de abstinncia. Por outro lado, no ponto de
vista econmico houve um desafio exercido pela moral religiosa referente ao controle
social que, com a expanso comercial e cultural das grandes navegaes e as
descobertas de novas substncias e frmacos - tais como cannabis, pio e o tabaco -,
alm de especiarias que auferiram valor comercial elevadssimo, levou ao aumento das
viagens e a descobertas de novas terras, culturas, etc., cada uma com suas substncias e
utilizao, alternando entre uso religioso, descanso ou puramente hedonista.
(RODRIGUES, 2006).
No entanto, na Idade Mdia nota-se a quase inexistncia da proibio do
consumo de substncias entorpecentes, restando apenas alguns limites morais impostos
pela religio catlica. Limites flexibilizados ou endurecidos no decorrer da histria. Um
exemplo o pio que, durante os sculos XVIII e XIX, se tornou um produto de
elevada importncia social, sendo amplamente aceito, inclusive pela igreja. Contudo, o
consumo de alucingenos, fortemente ligados aos rituais pagos, era objeto de
proibio.
Assim, pode-se perceber que as primeiras proibies em relao s drogas
tm referencias morais, religiosas ou econmicas, e no ao seu suposto carter
teraputico, medicinal, ou nocivo.O que ocorre a imposio de um modelo mundial de
controle do uso, comrcio e consumo baseado no padro cultural hegemnico.
(RODRIGUES, 2006).

No se deve esquecer que a definio de droga sempre foi um
conceito antes de tudo moral, que vai acarretar,
posteriormente, seu contedo ilcito e criminal. O novo
Estado Moderno, portanto, une o poder religioso ao poder
mdico para guardar um conjunto de normas reguladoras da
vida pessoal, em especial do consumo de drogas.
(RODRIGUES, 2006, p. 31).


Embora a atual poltica de controle de drogas tenha sua origem arraigada em
aspectos religiosos, morais, econmicos e sociais, nota-se claramente um exacerbado
discurso sanitarista como argumento de proibio e represso. Contudo isso no foi
bice para a coexistncia entre substncias ilcitas e teraputicas legais produzidas em
larga escala industrial e com ampla veiculao publicitria, sendo estas responsveis por
inmeras mortes todos os anos.
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Os socilogos da UC em San Diego examinaram quase 50
milhes de atestados de bito entre 1983 e 2004, e centraram
a ateno em 224 mil mortes atribudas a erros no uso de
remdios, segundo o estudo publicado na revista da
Associao Mdica Americana (AMA).
1


Essa diferenciao entre as substncias, se lcitas ou ilcitas, feita a partir
do critrio poltico-legal. Isto d a ela caractersticas controversas, o que muito
comum dentro do tema. A prpria definio da palavra droga polmica, uma vez
que sua origem no clara. A respeito disso, Rodrigues (2006, p.16) aponta a provvel
origem do holands antigo droog, que significa folha seca, possivelmente por ser
esta a forma da imensa maioria dos medicamentos antigos. A confuso aumenta com a
frequente utilizao da palavra droga como uma maneira genrica de de se referir s
substncias que alteram ou modificam as condies psquicas ou fsicas do homem,
quase sempre associadas ilegalidade.

Algo s parece estar claro: la palabra droga no puede
definirse correctamente porque se utiliza de manera gnerica
para incluir toda una serie de sustancia muy distintas entre s,
incluso en su capacidad de alterar las condiciones psquicas
y/o fsicas, que tiene en comn exclusivamente el haber sido
prohibidas. Por otra parte, la confusin aumenta cuando se
compara una serie de sustancias permitidas, con igual
capacidad de alterar esas condiciones psquicas y/o fsicas,
pero que no se incluyen en la definicin de droga por razones
ajenas a su capacidad de alterar esas condiciones, como por
ejemplo el caso del alcohol. (DEL OLMO, 1998, p 3-4.)

As primeiras polticas internacionais antidrogas aparecem no comeo do
sculo XX, aps a Guerra do pio, no sculo XIX. Em 1909, aconteceu na China a
Conferncia de Xangai, cujo objetivo era discutir os limites referentes produo e ao
comrcio de pio e seus derivados. Estavam presentes representantes de diversos pases,
tendo se destacado a posio proibicionista dos Estados Unidos da Amrica. Apesar da
posio contrria dos europeus, decidiu-se restringir o uso do pio a fins medicinais.
Entretanto, esta restrio no teve aplicao concreta. Segundo Rodrigues, a
importncia da Conferncia de Xangai est na criao de um esboo de um sistema de
cooperao internacional em assuntos de droga, que inspirou a primeira conveno
sobre o pio de 1912, (...) motivados pelo mpeto proibicionista norte-americano
(2006, p. 38, grifo do autor). Tal conveno teve grande repercusso e resultou na
elaborao de um documento exigindo a limitao do uso do pio. Alm disso, pela
primeira vez passou-se a problematizar o uso da cocana. Estabeleceu-se a a busca por
uma cooperao internacional do controle de narcticos.
Em 1931 ocorre a 1 Conveno de Genebra, destinada a limitar a
fabricao e regulamentar a distribuio dos estupefacientes ou drogas narcticas. Outra
conveno se realizou em 1939, com a finalidade de discutir acerca da supresso do
trfico ilcito de drogas perigosas. Com a criao da Organizao das Naes Unidas

1
Disponvel em: <http://g1.globo.com/Noticias/Mundo/0,,MUL704844-5602,00-CRESCEM+MORTES
+POR+USO+INDEVIDO+DE+MEDICAMENTOS+ALCOOL+E+DROGAS.html>. Acesso em: 09 fev. 2011.
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(ONU), em 1945, foram estabelecidas as diretivas do controle internacional de drogas
utilizadas atualmente. (RODRIGUES, 2006).
Foram realizadas diversas convenes que buscara sedimentar a posio
repressiva da poltica criminal antidrogas, ampliando a atuao poltica e o rigor das
medidas para combater o trfico e as drogas. A conveno de 1961 promovida pelas
Naes Unidas, por exemplo, ampliou o controle internacional e passou a atribuir a
responsabilidade pelo trfico aos pases produtores. Neste momento tentou-se alcanar a
erradicao completa do consumo e produo de substncias existentes h milnios. Os
argumentos que sustentam a tentativa de erradicao valoram negativamente culturas
do tipo presente na populao dos pases Andinos em relao folha de coca. Segundo
Ramrez, a coca serviu como fator bsico para a coeso social. Vejamos:

El consumo de coca constituy, por tanto, en la poblacin
indgena un factor bsico para su cohesin social. Como dice
Prada: La coca juega en este amarre de regiones diversas
un papel a la vez mitolgico como a la vez objeto de
consumo, en la mbito de reciprocidades y
complementariedades (1996, p.5-6).

Ainda completa:

La coca no slo aparece como un producto tradicional, sino
tambin como una actividad agraria importante y, por tanto,
vinculada con la defensa de una fuerza social relevante dentro
da Bolivia, que no puede ser ignorada por ningn gobernante.
(1996, p.14).

Por fim, em 1988, noutra conveno promovida pelas Naes Unidas,
estabeleceu-se um comprometimento dos governos internacionais em participar,
implementar e ratificar os tratados propostos. Chegou-se ao consenso da necessidade de
serem consideradas as drogas ilcitas um desafio coletivo global, em que a poltica
utilizada deve ser a de represso, baseada na cooperao e corresponsabilidade entre os
pases, evidenciando quem consumide (vtima) e quem produz
(narcoterrorista).Estereotipou-se diversos pases atravs desse discurso. Rosa del Olmo
explica:

() el estereotipo delictivo, presente desde que existen
legislaciones sobre drogas; pero que en la actualidad se ha
convertido en estereotipo poltico-delictivo, al recurrir al
discurso poltico para legitimarse como discurso jurdico
(producto de la difusin del modelo geopoltico). A la droga
se la ve como enemigo, y al traficante objeto central de
inters de este discurso como invasor conqusitador, o
ms especficamente como narcoterrorista y
narcoguerrillero, aunque el traficante puede bien ser ya no
un individuo sino un pas (1998, p.6-7).

Cabe lembrar que essa poltica defendida pela Organizao das Naes
Unidas vem sendo questionada por pases europeus, os quais optaram por polticas
7

alternativas de preveno e reduo de danos e outros mtodos que no os repressivos
2
,
atingindo, assim, dados positivos na reduo e preveno ao consumo de drogas.
Contudo, a ONU condena esta escolha com o argumento de que medidas alternativas
incentivariam o aumento do consumo de drogas. Contudo, os pases que seguem a linha
repressiva apresentam, eles mesmos, ndices cada vez mais altos de consumo e violncia
atrelados ao trfico. Muitos pases mantm esta postura pela fora da influncia
estadunidense e pelo medo de sanes econmicas (RODRIGUES, 2006).
Diante desse quadro histrico, resta-nos questionar a atual poltica
repressiva, a princpio, em dois vieses: 1- quanto sua origem e motivao; e 2-
quanto ao seu resultado na atualidade.



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Esses mtodos preventivos e alternativos tm apresentado excelentes resultados. Entre os diversos
exemplos, podemos citar a Alemanha que, desde 1998, no processa criminalmente os usurios, sendo
arquivados casos em que a quantidade de maconha e.g. inferior a 10 gramas. Ocorre tambm a
diferenciao entre condutas dentro do trfico, para amoldar punies penais proporcionais a cada ato;
as medidas alternativas de reduo de danos so amplamente desenvolvidas na Alemanha como e.g. as
injecting rooms, criadas para utilizao controlada de entorpecentes por viciados, e distribuio de
seringas descartveis. Na ustria existe uma punio menor para os traficantes que comprovem vender
drogas para sustentar o prprio vcio, bem como punio inferior aos traficantes de substncias
psicotrpicas, havendo apurada diferenciao entre substncias e separao do traficante-dependente,
na aplicao da sano. Diversos outros pases como Portugal, Espanha, Dinamarca, Blgica, Holanda,
Irlanda, Itlia, trazem respostas penais diferenciadas ao traficante em relao ao traficante-dependente;
tipo da substncia; havendo pesadas polticas de preveno de riscos, incluindo a permisso para cultivo
de maconha (variando a quantidade de espcimes), utilizao de injecting rooms, distribuio de
seringas, substituio de Herona por Metadona, entre outros mtodos, e, em todos, o uso pessoal de
maconha foi descriminalizado ou legalizado. (RODRIGUES, 2006).
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3- A POLTICA INTERNACIONAL ANTIDROGAS NA ATUALIDADE

A poltica antidrogas de contedo repressivo e fundamento jurdico-
moralsanitarista, apoiada pela ONU e imposta por tratados internacionais vinculantes,
sobreps-se a todos os demais mtodos alternativos. Pode-se afirmar que seu
fundamento notoriamente moralista porque ela busca dissuadir o uso de determinadas
substncias atravs da coao e da ameaa de punio, em especial com pena de priso,
e tem por objetivo alcanar o ideal da abstinncia. (RODRIGUES, 2006, p.46.).
Tal poltica produz uma confuso histrica, sendo que sua posio social
desenvolvida sem uma anlise crtica, o que resulta no seu recebimento acrtico
(BATISTA, 1990).

La confusin se agrava cuando se observa cmo se intenta
difundir un mismo discurso universal, atemporal y ahistrico
sobre el problema de la droga como, si la situacin de cada
pas y de cada droga fueran similares. Es ms, como si los
condicionantes estruturales dentro de un mismo pas fueran
estticos y nada tuvieran que ve con el tema. (DEL OLMO,
1998, p. 10).

necessrio que polticas internacionais procurem respeitar as
especificidades de comunidades, naes, povos e culturas, ao invs de uniformizar o
posicionamento repressivo que no tem resultado em solues viveis e pacficas ao
problema. Muito pelo contrario, notria a problemtica crescente das drogas em nossa
sociedade. A dependncia da poltica de drogas algo mais perigoso do que a
dependncia da prpria droga, at porquanto os malefcios no se circunscrevem a uma
s pessoa. (BATISTA, 1990, p. 59).
Segundo Rodrigues (2006), a poltica proibicionista possui seu modelo
baseado fundamentalmente em duas premissas: a moral e a sanitriossocial. Ela adota
como nica soluo a represso, fundada na ideia de supresso de toda a oferta, uso,
comrcio, produo, que passaram a ser previstos como crimes. Vale lembrar que tal
poltica nunca foi embasada em dados cientficos que pudessem justificar a represso a
apenas algumas substncias entorpecentes; mesmo as substncias a serem valoradas
como ilcitas o foram sem nenhuma concluso mdica definitiva, da mesma forma que
nunca se buscou uma soluo diferente da represso jurdico-penal. Tais selees
(poltica, substncias e modelo) se deram por convenincia poltica.

O discurso punitivo que fundamenta o modelo considera a
proibio como nica opo para se lidar com os malefcios
da droga. Trata-se de uma escolha simples em teoria, mas
extremamente difcil na prtica, pois se presume, sem
nenhuma base emprica, que a interdio pela lei penal, sob
ameaa de pena, far as pessoas mudarem seus hbitos gostos
e escolhas e deixar de consumir determinadas substncias,
apenas pelo fato destas serem ilcitas. (RODRIGUES, 2006,
p. 48).



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Esse modelo proibicionista amparado pelos tratados internacionais e sem
justificativas mdicas-cientficas (uma vez que a legalizao de certas substncias
demonstra profunda incoerncia no sistema) possui seu fundamento umbilicalmente
interligado moral protestante do sculo XIX, que v na abstinncia um ideal de
virtude, no sendo toa que os principais sistemas proibicionistas tenham se inspirado
no catecismo das igrejas anglicanas (RODRIGUES, 2006, p.47). Vejamos o que Rosa
del Olmo diz a respeito:

Cun difcil exorcizar relaciones sociales entregadas
pblicamente al demonio, al repudio y al escarnio. Las ms
de las veces no bastan la conviccin, la ilustracin y el coraje
individuales dirigidos contra el maniquesmo. Se suele
requerir adems de fuerzas sociales colectivas que cuestionen
activamente la carga moral y legal atribuida a una relacin; o
de rupturas histricas que reviertan el sentido de esa carga
() (1998, p. X).

E Rodrigues completa explicando que:

O modelo proibicionista, ao defender como modelo a cultura
branca protestante anglo-sax norte-americana, alm de
desconsiderar a diversidade tnica, cultural e religiosa de
outros povos, pretende se sobrepor a culturas tradicionais
diversificadas, como a dos pases andinos, que faz uso de
produtos naturais como a folha de coca, como expresso da
cultura ancestral. (2006, p. 48).

Esse menosprezo cultural reflexo da cultura eurocntrica
3
de origem
colonial.O que no pertencia cultura hegemnica era considerado inferior, no tendo
ento direito produo cultural.
Esse resultado da histria
4
do poder colonial teve duas
implicaes decisivas. A primeira bvia: todos aqueles
povos foram despojados de suas prprias e singulares
identidades histricas. A Segunda , talvez, menos bvia,
mas no menos decisiva: sua nova identidade racial,
colonial e negativa, implicava o despojo de seus lugares na
histria da produo cultural da humanidade. Da em diante

3
Referente cultura eurocntrica, pode-se dizer que a elaborao intelectual do processo de
modernidade produziu uma perspectiva de conhecimento e um modo de produzir conhecimento que
demonstram o carter do padro mundial de poder: colonial/moderno, capitalista e eurocentrado. Essa
perspectiva e modo concreto de produzir conhecimento se reconhecem como eurocentrismo.
Eurocentrismo , aqui, o nome de uma perspectiva de conhecimento cuja elaborao sistemtica
comeou na Europa Ocidental antes de meados do sculo XVII, ainda que algumas de suas razes so,
sem dvidas, mais velhas, ou mesmo antigas, e que nos sculos seguintes se tornou mundialmente
hegemnica percorrendo ao mesmo fluxo do domnio da Europa Burguesa. (QUIJANO, 2005, p. 246-
247).
4
C.f. BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do Direito Penal: introduo sociologia
do Direito Penal. 3ed. Traduo: Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Revan, 2002.

10

no seriam nada mais que raas inferiores, capazes somente
de produzir culturas inferiores. (...). Em outras palavras, o
padro de poder baseado na colonialidade implicava tambm
em um padro cognitivo, uma nova perspectiva de
conhecimento dentro da qual o no-europeu era o passado e
desse modo inferior, sempre primitivo. (QUIJANO, 2005, p.
249).

Outra fora motriz do mercado de drogas, tanto legal quanto ilegal, e que
contribui para o incremento da poltica proibicionista, foi a poltica liberal. H uma
determinao estrutural no caso das drogas, reguladas por leis de oferta e de demanda,
concomitante a uma carga ideolgica e emocional que criou o mito da droga,
disseminado pela mdia e acolhido pelo imaginrio social (BATISTA, 2003, p. 81).
Vera Regina Pereira de Andrade sintetiza a poltica criminal de drogas do Brasil:

senso comum a idia de que o combate criminalidade e
particularmente ao uso e trfico de entorpecentes so
fortemente obstaculizados, no Brasil, pela inexistncia de
uma adequada poltica criminal. A hiptese aqui
desenvolvida e fundamentada rompe com este senso comum
precisamente ao afirmar que tal poltica existe e tem uma
coerncia interna. Trata-se de uma poltica de guerra,
combate ou beligerncia (genocida) que, inserida num
processo de transnacionalizao ou globalizao do controle
social gerenciado pelo capitalismo central-
potencializada, no Brasil, por uma trplice base ideolgica: a
ideologia da defesa social (a nvel dogmtico) completada
pela ideologia da segurana nacional (a nvel de segurana
pblica), ambas ideologias em sentido negativo
instrumentalizadas (a nvel legislativo) pelos movimentos de
lei e ordem (como sua ideologia em sentido positivo). (...). O
mote que sustenta toda a argumentao o da distino entre
o discurso oficial (declarado) e a funcionalidade real da
poltica criminal de drogas (no declarada) pondo a
descoberto esta ltima e situando o primeiro como o seu
discurso legitimador, o que remete, diretamente, para o
conceito e o funcionamento da ideologia no interior do
sistema de controle penal. (ANDRADE apud BATISTA,
2003, p. 82-83).


A poltica antidrogas fundamentada na moral religiosa e desenvolvida a
partir do interesse ideolgico do liberalismo, em que ocorre um alinhamento dos pases
ocidentais com a diretiva norte-americana, produz uma viso esquizofrnica das drogas,
pois de um lado estimula sua produo internacional devido a alta rentabilidade no
mercado internacional, e, de outro, desenvolve um arsenal jurdico e ideolgico de
criminalizao e demonizao. Tal represso estatal auxilia na regulao econmica das
drogas (gerando alta rentabilidade), fazendo com que o comercio ilcito faa parte do
sistema financeiro lcito e institucional, uma vez que as centenas de bilhes de dlares
gerados pelo trfico no ficam nos guetos. (BATISTA, 2003; ZACCONE, 2007).
11


4- LEGISLAO ANTIDROGAS

4.1. OBJETIVOS DECLARADOS DO DIREITO PENAL E POLTICA
CRIMINAL

Apesar de serem discutidas questes referentes funo do Direito Penal, o
mesmo no ocorre em relao ao objetivo declarado do mesmo, sendo este a proteo
de bens jurdicos, ou seja, a proteo de bens relevantes para vida humana individual ou
coletiva. Exemplo: quando se criminaliza alguma conduta, faz-se porque existe um
interesse em proteger um ente, e funda-se assim uma valorao e consequente punio a
quem viol-lo. (SANTOS, 2008). Todavia, Claus Roxin (1997) afirma ter carter
subsidirio a proteo penal aos bens jurdicos, sendo utilizada somente em ultima
ratio. Segundo ele, essa limitao se desprende do Princpio da Proporcionalidade, que,
por sua vez, surge do Princpio do Estado de Direito, pois o Direito Penal, sendo a mais
dura intromisso Estatal na vida de um cidado, s se pode impor quando todos os
outros meios forem ineficazes.
Sendo, ento, a proteo do bem jurdico o principal objetivo (declarado) do
Direito Penal, supe-se que condutas que no firam bens jurdicos no sejam punidas.
No se pode utilizar o Direito Penal como instrumento moralizante, ou seja, no intuito
de impor uma moral base da violncia e da represso penal.

La proteccin de normas morales, religiosas o ideolgicas,
cuya vulneracin no tenga repercusiones sociales, no
pertenece en absoluto a los metidos del Estado democrtico
de Derecho, que por el contrario tambin debe proteger las
concepciones discrepantes de las minoras y su puesta en
prctica. (ROXIN, 1997, p. 63).

Genericamente, o Direito Penal representa um sistema de normas
definidoras de crimes e determinadoras de penas e princpios para sua aplicao; j a
Poltica Criminal constitui o programa oficial de controle social do crime e da
criminalidade, e legitimada pela teoria da pena. A teoria da pena estruturada pelos
discursos de retribuio do crime e de preveno geral e especial da criminalidade,
funes estas atribudas pena criminal pelo discurso oficial (CIRINO, 2008). Ou seja,
os objetivos ideolgicos aparentes do sistema punitivo so a represso da criminalidade,
o controle e reduo do crime e a ressocializao do criminoso (CIRINO, 2006).
Sobre o discurso oficial da teoria da pena como retribuio da culpabilidade,
consistindo-se esta na retribuio do crime que, no sentido religioso, segundo Cirino
(2008), representa a expiao. No sentido jurdico, a compensao da culpabilidade,
caracterstica essa do Direito Penal clssico que simboliza a imposio de um mal justo
em decorrncia do mal injusto contido no crime, necessrio segundo o discurso oficial
para restabelecer a ordem, justia ou o Direito, baseando-se na frmula clebre de
Sneca: punitur, quia peccatum est
5
.
La teora de la retribucin no encuentra el sentido de la pena
en la persecucin de fin alguno socialmente til, sino en que
mediante la imposicin de un mal merecidamente se
retribuye, equilibra y expa la culpabilidad del autor por el

5
SNECA: Punido, porque pecou apud CIRINO, 2008, p. 462.
12

hecho cometido. () La concepcin de la pena como
retribucin compensatoria realmente ya es conocida desde la
antigedad y permanece viva en la conciencia de los profanos
con una cierta naturalidad (). Detrs de la teora de la
retribucin se encuentra el viejo principio del talin: ojo por
ojo, diente por diente. (ROXIN, 1997, p. 81-82.).


Ainda analisando o discurso oficial da pena, porm agora no que se refere
ao seu aspecto como preveno especial, que tem a ressocializao como aspecto
positivo, verificamos que essa a funo dominante no Direito Penal dos sculos XIX e
XX, consistindo na atribuio legal dos sujeitos da aplicao e da execuo da pena.
Cirino (2008, p.464-465) explica que, primeiramente, o programa de preveno
especial definido pelo juzo no momento de aplicao da pena, atravs da sentena
criminal individualizada conforme necessrio e suficiente para prevenir o crime; e
continua dizendo que, em segundo lugar, o programa de preveno especial definido
na sentena criminal realizado pelos tcnicos da execuo da pena criminal (...) com o
objetivo de promover a harmnica integrao social do condenado. Percebemos isso
claramente na Lei de Execues Penais do Brasil, que diz em seu artigo 1: A execuo
penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e
proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do
internado.
O Estado atuaria de duas maneiras simultneas no programa de preveno
especial, atravs do qual pretende evitar crimes futuros: de um lado a preveno
especial negativa de segurana social, que se d atravs da neutralizao do delinquente,
procurando impedir que ele cometa mais crimes (na sociedade) durante o cumprimento
da pena; e por outro, a preveno especial positiva de correo ou ressocializao do
criminoso, realizada pelo trabalho de psiclogos, socilogos, assistentes sociais e outros
funcionrios da ortopedia moral do estabelecimento penitencirio, seguindo o preceito
antigo que diz: punitur, ne peccetur
6
(CIRINO, 2008). Foucault, em seu clebre livro
Vigiar e Punir, explica:

E acima dessa distribuio dos papis se realiza a negao
terica: o essencial procurar corrigir, reeducar, curar;
uma tcnica de aperfeioamento recalca, na pena, a estrita
expiao do mal, e liberta os magistrados do vil ofcio de
castigadores. Existe na justia moderna e entre aqueles que a
distribuem uma vergonha de punir, que nem sempre exclui o
zelo; ela aumenta constantemente: sobre esta chaga pululam
os psiclogos e os pequenos funcionrios da ortopedia
moral. (1987, p.13, grifo nosso).


A neutralizao (preveno especial negativa) dos criminosos baseada na
premissa de que a privao de liberdade do condenado produz a segurana social, pois
incapacitaria indivduos considerados perigosos. Esta seria uma das funes declaradas
do Direito Penal assim como o a ressocializao (preveno especial positiva).

6
SENECA: punido, para que no peque apud CIRINO, fl. 465, 2008.
13

Outra funo declarada da pena a preveno geral, cujo objetivo consiste
em evitar crimes futuros mediante uma forma negativa antiga e outra positiva ps-
moderna. Em sua forma tradicional, a preveno geral surge simplesmente como uma
intimidao penal, expressa na famosa Teoria da Coao Psicolgica, de Feuerbach, Tal
intimidao representa a dimenso negativa da preveno geral: o Estado espera
desestimular pessoas a praticarem crimes pela ameaa da pena (CIRINO, 2008).
Contudo, no final do Sculo XX, a funo da preveno geral tomou uma
nova forma positiva. Roxin (1997) a define como demonstrao da inviolabilidade do
Direito, necessria para preservar a confiana na ordem jurdica e reforar a fidelidade
jurdica do povo (CIRINO, 2008).
Esses so, basicamente, os objetivos declarados do Direito Penal moderno.
A poltica criminal do Estado decorre e se fundamenta nesse discurso oficial.

4.2. Princpios Penais Constitucionais e Lei Antidrogas Brasileira

Sero levantadas aqui algumas questes jurdicas para demonstrar que existe
uma flexibilizao dos Princpios Penais Constitucionais em relao aplicao da
legislao antidrogas no Brasil. Essa reduo de garantias acontece em decorrncia de
um modelo proibicionista que expande a atuao do Direito Penal. Fez parte da pesquisa
a crtica direta ao modelo proibicionista ou a sua evoluo, sendo apenas analisada sua
repercusso.
Com base no marco terico do garantismo penal, de Ferrajoli (2002), sero
examinados os Princpios Penais violados pela lei de drogas brasileira. Na presente
anlise, o ponto que gera maiores controvrsias a criminalizao do porte de drogas,
uma vez que ocorre a violao ao Princpio da Intimidade. A posse de substncias
entorpecentes ilcitas para consumo prprio, ou mesmo quando seu consumo se d em
circunstncias que no acarretem perigo concreto a outras pessoas, so condutas
privadas, situadas na esfera individual, protegidas pela Constituio Federal brasileira,
em seu Artigo 5 X: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem
das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral
decorrente de sua violao.
Existem alguns poucos acrdos que sustentam essa posio, porm a
Jurisprudncia majoritria recusa o argumento do Princpio da Intimidade com base na
alegao de que se trataria de um delito de perigo abstrato sade pblica. Rodrigues
(2006) afirma ser ironia o fato de os crimes de perigo abstrato estarem citados
expressamente por Ferrajoli como caracterstica de modelos subjetivistas de Direito
Penal autoritrio, uma vez que punem puramente o desvalor social ou poltico da
ao, para alm de qualquer funo penal da tutela (FERRAJOLI apud RODRIGUES,
2006, p.220). Ele afirma tambm que a forma com que se pune o usurio no sanciona
uma ao, mas uma personalidade, um esteretipo. Rodrigues chama este modelo de
tipo penal de autor, caracterstico de um Direito Penal autoritrio, pois pune por
periculosidade social (RODRIGUES, 2006).
O crime de perigo abstrato, sozinho, viola os princpios garantistas, uma vez
que presume o perigo e ainda impede que se prove o contrrio, o que constitui uma
violao ao Princpio da Lesividade ou da Ofensividade, pois punida uma conduta
sem que essa lhe cause qualquer leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado. H
que se comentar, tambm, a violao do Princpio da Insignificncia, ligado quele
primeiro princpio. O Princpio da Insignificncia deveria no s ser aplicado a
pequenas quantidades de entorpecentes, como tambm a outros delitos leves.No Brasil,
no so poucos os casos de pessoas presas por furto de bolachas de um supermercado
14

ou enquadradas no crime de trfico por portarem trs pedras de crack (falaremos mais
sobre essa discricionariedade da polcia adiante) . Cabe lembrar que quando ocorre
quebra do Princpio da Insignificncia, o mesmo acontece com a estrutura do crime. A
tipicidade penal exige ofensa de alguma gravidade aos bens jurdicos protegidos, e nem
sempre a ofensa a esses bens ou interesses suficiente para configurar o injusto tpico.
Existe tambm a violao do Princpio da Proporcionalidade, que faz parte,
como os outros princpios, de um Direito garantista e democrtico. Todavia, existe
ainda o Princpio da Retributividade, violado simultaneamente ao haver
desproporcionalidade e inadequao entre delito e pena. Quando se opta em punir a
tentativa de cometer crime, os atos preparatrios e a consumao com sujeio
constituem a mesma pena, embora sejam fundamentalmente diferentes, inclusive na
gravidade . Assim, gera-se uma violao ao Princpio da Proporcionalidade
(RODRIGUES, 2006).
Mesmo o princpio mais clssico do Direito Penal, o Princpio da
Legalidade, colocado em xeque pela lei de drogas brasileira. Isto porque elaprev
normas penais em branco e ausncia de descrio da conduta proibida com todas as
circunstncias. Aqui, cumpre apontar que o Princpio da Legalidade pode ser dividido
em quatro partes, sendo estas: a Retroatividade (Lex praevia); analogia da lei penal
(contra legem in malam partem); costume como fonte da lei penal (Lex scripta) e; por
ltimo, a indeterminao da lei penal (Lex certa), que o que visualizamos in casu
(CIRINO, 2008).
At a utilizao da lei penal em branco, no caso da legislao antidrogas,
desconsidera o critrio da lex certa ou da taxatividade e, consequentemente, da
legalidade, quando admite que uma portaria ou regulamento defina o objeto do ilcito.
Mesmo com a alegada necessidade de flexibilizao da norma proibitiva da lei de
txicos, no se pode aceitar que o cidado perca o direito de conhecimento prvio das
proibies a ele dirigidas.
No mesmo sentido, a lei penal de tipo aberto, ou sem descrio tpica
precisa, viola o Princpio da Legalidade. o que ocorria na Lei 6.368/76, em seu Artigo
12, 2, III. Ela equiparava ao trfico qualquer tipo de contribuio ao incentivo ou
difuso do uso ou do trfico de entorpecentes. Este exemplo demonstra o absurdo da
total ausncia de descrio dos elementos tpicos necessrios na legislao. Como
consequencia, diversos grupos musicais e artsticos foram processados por terem
estimulado a discusso acerca da descriminalizao da maconha. At a defesa da
utilizao do cnhamo na fabricao de roupas e calados por parte de empresas do
setor foi entendida pela. justia como ilegal (RODRIGUES, 2006). A participao do
ento Ministro do Meio Ambiente, Carlos Minc, namarcha da maconha
7
de 2009, o
forou a prestar esclarecimentos Assembleia dos Deputados. Seus colegas
entenderam que, ao expressar sua opinio publicamente, o Ministro fazia apologia s
drogas. Assim, percebemos que a prpria manifestao de pensamento atingida pelos
perigosos tipos penais abertos. .
So os dez princpios bsicos, ou axiomas do garantismo penal, elaborados
por Ferrajoli:

i) princpio da retributividade; ii) princpio da legalidade; iii)
princpio da necessidade; iv) princpio da lesividade ou da
ofensividade do evento; v) princpio da materialidade ou da

7
Marcha a favor da legalizao da cannabis sativa, popularmente conhecida como maconha, que
anualmente realizada em diversas capitais do Brasil.
15

exterioridade da ao; vi) princpio da culpabilidade ou da
responsabilidade pessoal; vii) princpio da jurisdicionalidade;
viii) princpio do acusatrio (separao entre juiz e
acusao); ix) princpio do nus da prova ou da acusao; x)
princpio do contraditrio ou da defesa. (2002, p. 75).


Tamanhas so as violaes, que o modelo de Ferrajoli quase se completa.A
justia e o Direito Penal antidrogas brasileiros descartaram os princpios mais caros ao
modelo garantista. Isso, porm, no tudo: as violaes ficam mais notveis quando
levada em conta a proibio de fiana; a priso cautelar obrigatria; a proibio de
apelar em liberdade; a progresso de regime por um sistema mais rigoroso (antes da Lei
11.464, de 28 de maro de 2007, nem mesmo se permitia a progresso); a
impossibilidade de aplicao de pena alternativa em crimes de drogas. Todas violam os
Direitos Constitucionais Ampla Defesa, ao Duplo Grau de Jurisdio, Presuno de
Inocncia, individualizao da pena, dentre outros (RODRIGUES, 2006).
Esse endurecimento desenfreado do Direito Penal em relao legislao
sobre drogas desmedido e infundado. H uma forte presso miditica e um
agigantamento da insegurana pblica vinculados s drogas. E no s a elas. Vemos
movimentos e projetos de lei para endurecer e penalizar cada vez mais condutas
humanas. Lembremos do eterno retorno da discusso sobre a reduo da capacidade
penal.
Nota-se que o Legislativo tem usado esse desespero coletivo em benefcio
prprio, tanto para ampliar seu poder de legislar (porm, com responsabilidade
contestvel), quanto, e principalmente, ele para produzir projetos de lei com o objetivo
de alavancar votos. Esse movimento perceptvel principalmente quando ocorre
comoo social, como, por exemplo, no caso Joo Hlio
8
. Diversos deputados e
senadores saram na mdia propondo reformas legislativas para reduzir a maioridade
penal.
O endurecimento e a flexibilizao de princpios bsicos quando se trata de
drogas seguem o mesmo padro, pois v-se diariamente nos telejornais comentrios
referentes ao uso de entorpecentes, gerando uma demonizao do tema, sendo o crack a
droga do momento. De fato, o consumo do crack configura-se num problema, porm,
os polticos do Poder Legislativo, sozinhos, no possuem competncia tcnica para
resolv-lo, frequentemente seguindo as presses sociais e leigas. Para tal, necessria a
atuao de educadores, mdicos, psiclogos, psiquiatras, cientistas sociais, entre tantas
outras reas cientficas.

8
Criana arrastada pelo cinto de segurana durante o roubo de um carro por assaltantes menores de
idade, ocorrido no dia 7 de fevereiro de 2007, na cidade do Rio de Janeiro.
16


5- CRTICA LEGISLAO ANTIDROGAS

A ineficcia da persecuo penal relacionada ao crime de drogas to
grande que vemos o aumento contnuo e gradual tanto do seu consumo quanto do
trfico. Segundo uma estimativa da ONU, os lucros decorrentes do trfico no mundo
alcanaram US$ 322 bilhes em 2004, sendo que, em 2005, foi detectado um aumento
na produo de cocana no Peru e na Bolvia (RODRIGUES, 2006).
Com isso, percebemos que depois de quase um sculo de proibio das
drogas, no houve diminuio, mas um agravamento dos riscos sade dos usurios de
drogas. Com a proibio, ele se afasta da sociedade e estigmatizado
9
. Com a
proibio, impede-se o fortalecimento de polticas redutoras de danos, sem falar da
interligao eterna entre a proibio das drogas e a corrupo e lavagem de dinheiro,
entre tantos outros agravantes que no cabem discutir aqui.
Os efeitos perversos da poltica antidrogas so potencializados no Brasil
devido forte desigualdade e excluso social. No entanto, tais efeitos no devem ser
vistos como um mero descuido, nem como decorrentes da m operao do sistema
penal, mas sim, como Zaffaroni afirma:

A seletividade, a reproduo da violncia, a criao de
condies para maiores condutas lesivas, a corrupo
institucionalizada, a concentrao de poder, a verticalizao
social e a destruio das relaes horizontais ou comunitrias
no so caractersticas conjunturais, mas estruturais do
exerccio de poder de todos os sistemas penais (1991, p 17).

Entre os impactos sociais decorrentes da legislao antidrogas, apontamos
como mais graves aqueles que implicam negativamente na sade pblica, no sistema
jurdico-constitucional e na tica socioeconmica.
No que se refere sade pblica, nota-se uma total e completa ausncia de
controle sobre o contedo das drogas, podendo essas serem adulteradas e
comprometerem ainda mais a sade dos usurios. Rodrigues (2006) faz notar o alto
nvel de contgio pelo vrus HIV e outras doenas entre os usurios de drogas injetveis
que vivem na marginalidade; o contnuo enfrentamento do sistema penal pelos usurios
e traficantes, mesmo margem da lei e; por fim, o nmero de mortes decorrentes do
trfico e de sua represso.
Nas questes jurdico-constitucionais, v-se o reforo excessivo do sistema
policial em detrimento do sistema judicial, bem como aa utilizao dos meios penais e
processuais penais violadores de Princpios garantistas e constitucionais. As medidas de
exceo que deveriam ser destinadas aos grandes traficantes, so destinadas aos
pequenos e aos traficantes-usurios que, por serem selecionados pelo sistema penal,
abarrotam as penitencirias com a nefasta consequncia da superlotao e
desumanizao das penas e do sistema penitencirio (RODRIGUES, 2006).
Sobre a problemtica scio-econmica, pode ser citado o aumento da
vigilncia, do controle e da violncia imposta aos pobres, costumeiramente suspeitos de
trfico. Ao trfico ainda se relaciona o trfico de armas, a lavagem de dinheiro, os altos
preos derivados da ilegalidade, o aumento da corrupo, etc.. (RODRIGUES, 2006).

9
BARATTA, 2002, quando trata do Labbeling Approach.
17

Esses poucos exemplos da ineficcia da legislao antidrogas resultam em
uma expanso contnua do Direito Penal e, com isso, em uma flexibilizao de
princpios to precisos e caros nossa sociedade. A crtica poltica antidrogas no
Brasil deve ser interpretada tambm como uma crtica atual poltica penal brasileira e
aos objetivos reais do Direito Penal.

5.1. Objetivos reais do Direito Penal e Crtica Poltica Penal

A definio dos objetivos reais do discurso jurdico, como ensina Cirino
(2008), permite compreender o significado poltico do setor de ordenamento jurdico
como o centro da estratgia de controle social nas sociedades contemporneas. Numa
abordagem marxista, tratando-se de uma sociedade capitalista, composta por classes
sociais antagnicas que se diferenciam segundo a sua posio nas relaes de produo
e circulao de mercadorias, os fenmenos sociais devem ser estudados levando-se em
contaa perspectiva da luta de classes.
Pensar a poltica criminal atravs deste modelo de anlise implica dizer que
os aparelhos de poder do Estado e, portanto, as formas jurdicas, reproduzem e
fortalecem as condies materiais de vida, protege interesses e necessidades da classe
hegemnica. H que se admitir que toda instituio tem interesse em se perpetuar no
tempo; o mesmo ocorre com o governo, com sua estrutura corruptas e elitizada. Para
manter, ento, o status quo ou o establishment, o governo mantm estruturas para se
proteger, principalmente os rgos repressivos do Estado, como o Exrcito e a Polcia
(o brao armado do Estado), a justia, o sistema legislativo, entre tantos outros.
O Direito Penal e o sistema de justia criminal formam o centro
gravitacional do controle social do Estado, tornando-se o mais rigoroso instrumento de
reao oficial contra as violaes da ordem social, econmica e poltica
institucionalizada, garantido a existncia e continuidade do prprio sistema social, como
um todo.

Os objetivos declarados do Direito Penal, legitimados pelo
discurso jurdico da igualdade, da liberdade, do bem comum
etc., consistem na proteo de valores essenciais para a
existncia do indivduo e da sociedade organizada, definidos
pelos bens jurdicos protegidos nos tipos legais. (CIRINO, 2008,
p. 9-10).


Desse modo, o sistema de justia criminal opera em funo da reproduo
da realidade social desigual das sociedades contemporneas Atravs das definies
legais de crimes e de penas, o legislador protege os interesses e necessidades das classes
dominantes e hegemnicas, ou seja, a proteo penal seletiva de bens jurdicos pr-
seleciona sujeitos estigmatizveis pela sano Penal, indivduos pertencentes s classes
e grupos sociais subalternos, especialmente os contingentes marginalizados do mercado
de trabalho e do consumo social. De outro lado, as condutas criminosas tpicas das
classes sociais hegemnicas durante a criminalizao primria ou secundria no so
definidas, ou so definidas de modo impreciso e vago pelo legislador, frustrando, com
isso, a represso Penal, ou ainda a natureza irrisria das penas cominadas pelo
legislador que transforma essas prticas criminosas em investimentos lucrativos. Esse
o resultado do Direito Penal simblico (BARATTA, 2002; CIRINO, 2008).
18

Seja da maneira que for, no processo de criminalizao que a posio
social dos sujeitos criminalizveis revela sua funo determinante nos seus resultados.
Atravs da implicao de condenao/absolvio criminal, a varivel, aqui, a posio
social do autor, integrada por indivduos vulnerveis selecionados por esteretipos,
preconceitos e outros mecanismos ideolgicos dos agentes de controle social, e no pela
gravidade do crime ou pela extenso social do dano. Quando Baratta (2002) desmascara
o Princpio da Igualdade, revela, em grande parte, a natureza ideolgica do Direito
Penal, e isso visvel no que diz respeito aos crimes previstos nas leis antidrogas, pois
ao se permitir uma total discricionariedade por parte da polcia quando se define quem
o usurio e quem o traficante, essa seleo feita sempre nos estratos sociais mais
baixos, j que os grandes traficantes so protegidos por sua imensa capacidade
financeira e conexes polticas.
Em pases perifricos, a poltica criminal do Estado exclui as polticas
pblicas de emprego, salrio digno, escolarizao, moradia, sade e outras medidas
complementares, como programas capazes de reduzir as condies adversas da
populao marginalizada do mercado de trabalho e dos Direitos de cidadania definveis
como determinaes estruturais do crime e da criminalidade. Desse modo, o que deveria
ser uma poltica criminal do Estado , na verdade, uma poltica Penal instituda pelo
cdigo Penal e leis complementares. Em ltima anlise, a formulao legal do programa
oficial de controle social do crime e da criminalidade so meramente as definies de
crimes, a aplicao de penas e a execuo penal, como nveis sucessivos na poltica
penal do Estado que representam uma nica resposta oficial para a questo criminal
(BARATTA, 2002; CIRINO, 2008).
Portanto, seguindo o marco terico da Criminologia Crtica, a anlise da
pena criminal no pode se limitar ao estudo das funes atribudas pelo discurso oficial,
definidas como funes declaradas ou manifestas da ideologia jurdica, muito pelo
contrrio. Segundo Cirino (2008), h a necessidade de se rasgar o vu da aparncia das
funes declaradas ou manifestas, para somente assim identificar as funes reais da
aplicao penal. De um modo geral, as formas ideolgicas de controle social possuem
uma dimenso real pela qual a funo de reproduzir a realidade cumprida, e uma
dimenso ilusria na qual ocultam ou encobrem a natureza da realidade reproduzida.

O Direito ou a circulao intermedirio necessrio da
produo capitalista, no qual nada ocorre, mas pelo qual tudo
ocorre: a ideologia jurdica da proteo geral de sujeitos livres e
iguais, vigentes na esfera do Direito-circulao-mercado, oculta
a desigualdade das relaes coletivas de produo (relao de
classes), a coao das relaes econmicas sobre o trabalhador e
a explorao do trabalho pela apropriao de mais-valia, como
trabalho no-remunerado. Essa relao entre aparncia
(liberdade e igualdade da esfera do Direito-circulao) e
realidade (coao e explorao das relaes de produo)
explica as funes de mistificao (ou de representao ilusria)
e de reproduo das relaes sociais realizada pela ideologia: a
aparncia de igualdade e de liberdade do Direito-circulao
reproduz a realidade da coao e explorao das relaes de
produo, que produzem aquela aparncia (CIRINO, 2006, p.
99-100).


19

Ao trabalharmos com a crtica do discurso oficial que afirma o carter
retributivo da pena criminal, percebemos que a retribuio, como mtodo de expiar ou
compensar um mal (o crime) com outro mal (a pena), pode corresponder a uma crena,
e, assim sendo, um ato de f, e no um ato democrtico ou cientfico. Tampouco, a tese
de uma culpabilidade de retribuio pode fundamentar a pena por si somente, pois a
culpabilidade individual est ligada existncia de uma liberdade de vontade, cuja a
impossibilidade se demonstrar se faz inadequada como nico fundamento das teses
repressivas (ROXIN, 1997).
En contra de la teora de la retribucin tambin hablan sus
consecuencias indeseables desde el punto de vista de poltica
social. Una ejecucin de la pena que parte del principio de la
imposicin de un mal no puede reparar los daos en la
socializacin, que a menudo constituyen la causa de la comisin
de delitos, y por ello no es un medio adecuado de lucha contra la
delincuencia (ROXIN, 1997, p. 84-85).


Ou seja, no cientfico porque a retribuio do crime pressupe um dado
indemonstrvel: a liberdade de vontade do ser humano, pressuposta no juzo de
culpabilidade e presente nas frmulas famosas como, por exemplo, o poder de agir de
outro modo, de Welzel, a falha de motivao jurdica de Jakobs, ou mesmo a moderna
dirigibilidade normativa de Roxin, no admite prova emprica (CIRINO, 2008). Sendo
assim, a pena como retribuio se baseia no indemonstrvel mito da liberdade, ou no
religioso livre arbtrio, que um pressuposto de culpabilidade do autor.
J a crtica referente preveno especial positiva, funda-se na premissa de
que a pena criminal preserva todos os direitos no atingidos pela privao de liberdade e
afirma que programas de ressocializao devem respeitar a autonomia dos presos. Por
isso, deveriam ser limitados aos casos individuais voluntrios de ajuda disposio de
autoajuda do encarcerado, considerando o fato de que no se pode mais aceitar a ideia
de justia restauradora, uma vez que qualquer livro de psiquiatria ou psicologia
moderna revela a necessidade da aceitao do tratamento. O encarcerado, portanto, no
pode ser compelido ao tratamento penitencirio, e o Estado no possui direito de
melhorar as pessoas segundo os seus prprios critrios morais (geralmente das classes
hegemnicas). Enfim, privar de liberdade as pessoas fundadas na injustificvel
necessidade de melhoria teraputica descabido, medieval, anticientfico e cruel.
Fica aqui demonstrado que a preveno especial negativa talvez a nica
real e fundamentada, por mais cruel que esta seja, pois ao neutralizar as pessoas
selecionadas pelo sistema penal, impede-se que as mesmas voltem a cometer delitos.
Cabe ressaltar, porm, o carter discriminatrio e seletivo da justia criminal; por mais
que a neutralizao funcione no caso individual, jamais ter efeitos em larga escala, pois
alm de no impedir que as pessoas no neutralizadas no cometam outros crimes, h
ainda aquelas que passeiam livremente entre os limites da ilegalidade, ou seja, os
criminosos polticos sistmicos (geradores do conflito social e consequentemente da
estrutura desenvolvedora do crime e do criminoso). Mesmo supondo que as classes
hegemnicas possam ser vtimas da criminalizao secundria, nenhum rgo repressor
do mundo ter condies de promover a persecuo penal em 100%, devido frao
(inimaginvel) de cifra negra
10
.

10
Cifra Negra segundo Cirino: representa a diferena entre a aparncia (conhecimento oficial) e a
realidade (volume total) da criminalidade convencional, constituda por fatos criminosos no
identificados, no denunciados ou investigados (2006, p. 13)
20

No que se refere preveno geral negativa, destaca-se a ineficcia
inibidora de comportamentos antissociais da ameaa penal, como indica a inutilidade
das cruis penas corporais medievais e das nocivas penas privativas de liberdade do
Direito moderno. Ou seja, se as pessoas tivessem medo da pena, deixaria de haver
crimes; j na Idade Mdia, as pessoas sofriam martrios nefastos
11
em praa pblica. Na
relao das drogas isso to visvel empiricamente quanto na questo das penas, pois
cem anos de proibio no impediram seu consumo ou trfico, nem em relao sua
quantidade, ocorrendo justamente o oposto. Quanto pena, Foucault (1987) afirma que
duzentos anos de priso foram mais que suficientes para demonstrar sua
inaplicabilidade e ineficincia perante os objetivos propostos. Portanto, talvez o nico
benefcio que a proibio das drogas e a pena de recluso trouxeram nesse tempo de
existncia, foi a prpria experincia emprica da sua ineficcia.
O rechao tese da preveno geral ocorre apenas por ser ela irracional,
pois, no plano normativo, se atribuda uma pena funo de preveno geral, vale dizer
que a mesma no deve ser uma forma de preveno geral, e que o legislador no deve
ter sua mira nesta funo. A preveno geral se funda em mecanismos inconscientes: o
homem respeitador do Direito sente que reprimiu tendncias que outro no reprimiu,
que se privou do que outro no se privou, e experimenta inconscientemente, como
intil, o sacrifcio de uma privao a que o outro no se submeteu. Inconscientemente,
quem se reprimiu clama por vingana. Da que o passo da preveno geral em busca da
mesma nunca seja de todo claro e que a preveno geral sempre encerre um contedo
vingativo (ZAFFARONI, 2004).
Existem tambm dois obstculos insuperveis de preveno geral negativa
fundados na ameaa penal. Destarte no existe um critrio limitador da pena que
transforma a preveno geral negativa em verdadeiro terrorismo estatal, como indica a
lei de crime de drogas e, em geral, a de crimes hediondos. Ademais, a natureza
exemplar da pena com preveno geral negativa viola a dignidade da pessoa humana,
porque acusados reais so punidos de forma exemplar pra influenciar a conduta de
acusados potenciais, ou seja, aumenta-se injustamente o sofrimento de acusados reais
para desestimular o comportamento criminoso de acusados potenciais.
Cabe ainda revelar a natureza real da retribuio penal nas sociedades
contemporneas, considerando que essas no apresentam resqucio metafsico de
expiao do mal injusto do crime pelo mal justo da pena, como pretendem os tericos
defensores da preveno positiva geral e especial, muito menos ser explicada atravs de
argumentos filosficos do tipo imperativo categrico ou dignidade do ser humano,
assim como no se confina aos argumentos legais da pena necessria e suficiente para
reprovao do crime (CIRINO, 2008). Uma anlise atravs da teoria criminolgica
materialista/dialtica introduz uma explicao poltica da emergncia histrica da
retribuio equivalente como um fenmeno socioestrutural peculiar das sociedades
capitalistas. A funo de retribuio equivalente da pena criminal corresponde aos
fundamentos materiais e ideolgicos das sociedades fundadas na relao capital-
trabalho assalariado, na justificativa de uma forma de equivalncia jurdica fundada nas
relaes de produo das sociedades capitalistas contemporneas (PASUKANIS, 1989).
A explicao da retribuio equivalente da pena criminal inaugurada por
Pasukanis inicia uma tradio no pensamento crtico em teoria jurdica e criminolgica,
na qual se insere contribuies fundamentais da teoria marxista sobre crime e controle
social. Nessa tradio crtica, encontramos autores como Rusche/Kirchheimer em

11
Ver FOUCAULT (1987), ao relatar o Martrio de Damiens.
21

Punishment and social structure
12
, que formula a tese de que todo o sistema de
produo tende a descobrir punies que correspondam s suas relaes produtivas,
demonstrando, assim, a relao de mercado de trabalho/sistema de punio. O
trabalhador, ento, integrado no mercado de trabalho, controlado pela disciplinada
fbrica, enquanto que o trabalhador fora do mercado de trabalho controlado pela
disciplina da priso. Seguindo essa linha de raciocnio em relao ao mercado de
trabalho/sistema de punio, percebe-se que essa regida pela seguinte lgica: se a
fora de trabalho insuficiente para as necessidades do mercado, os mtodos punitivos
do sistema penal preservam a fora de trabalho; se a fora de trabalho excede as
necessidades de mercado, os mtodos punitivos do sistema penal destroem a fora de
trabalho (CIRINO, 2008). Da mesma forma, Foucault (1987), em sua obra Vigiar e
Punir, define o sistema punitivo como fenmeno social concreto ligado ao processo de
produo, menos pelos efeitos negativos da represso do que pelos efeitos polticos
positivos de dominao/explorao, originando uma economia poltica do corpo
programada para produzir corpos dceis e teis como disciplina de fora de trabalho.

(...) o corpo tambm est diretamente mergulhado num
campo poltico; as relaes de poder tm alcance imediato
sobre ele; elas o investem, o marcam, o dirigem, o supliciam,
sujeitam-no a trabalhos, obrigam-no a cerimnias, exigem-
lhe sinais. Este investimento poltico do corpo est ligado,
segundo relaes complexas e recprocas, sua utilizao
econmica; , numa boa proporo, como fora de produo
que o corpo investido por relaes de poder e de
dominao; mas em compensao sua constituio como
fora de trabalho s possvel se ele est preso num sistema
de sujeio (onde a necessidade tambm um instrumento
poltico cuidadosamente organizado, calculado e utilizado); o
corpo s se torna fora til se ao mesmo tempo corpo
produtivo e corpo submisso (FOUCAULT, 1987, p. 25-26).



Em seguida, Melossi/Pavarini, na clebre obra Crcere e Fbrica (2006),
trabalham e definem a relao entre o crcere e a fbrica como a matriz histrica do
capitalismo, demonstrando que a relao de trabalho da fbrica, principal instituio da
estrutura social, depende da disciplina do sistema penal, principal instituio do controle
social do capitalismo, para manter e reproduzir as relaes sociais de
dominao/explorao de classe, sendo a origem da priso a produo de um novo tipo
humano, o chamado capital varivel, representado pelo trabalho assalariado. Outro
referencial terico fundamental foi o de Baratta (2002), na obra Criminologia Crtica e
Crtica do Direito Penal, a qual integra as contribuies da tradio
materialista/dialtica em uma concepo unitria de Criminologia Crtica para
sociedade capitalista, mostrando a funo de reproduo social do sistema Penal.
Prope, ademais, uma poltica criminal alternativa de reduo do Direito Penal desigual
e de ampliao da democracia real, cujo significado poltico aparece na perspectiva de
abolio do sistema penal, condicionada superao do capitalismo como modo de
produo de classes. (BARATTA, 2002; CIRINO, 2008; MELOSSI/PAVARINI, 2006).

12
Punio e Estrutura Social.
22

Ao tratar com maior esmice da preveno especial negativa, que funciona
basicamente como uma garantia das relaes sociais, pois ao neutralizar o condenado
mediante a privao de liberdade (incapacitao seletiva de indivduos considerados
perigosos) (CIRINO, 2008), em princpio, torna-se fato incontestvel, porque impede a
prtica de crimes fora dos limites da priso; de igual maneira possui aspectos
contraditrios, como demonstra a moderna crtica criminolgica. Podemos perceber que
a privao de liberdade produz maior reincidncia (portanto maior criminalizao), seja
pelos reais efeitos nocivos da priso, ou pelo controle seletivo fundado na prognose
negativa da condenao anterior. A privao de liberdade exerce influncia negativa na
vida real do condenado, mediante desclassificao social objetiva, com reduo das
chances de futuro comportamento legal, bem como uma formao subjetiva de uma
imagem de criminoso, portanto habituado punio. A execuo da pena privativa de
liberdade representa a mxima desintegrao social do condenado, com a perda do lugar
de trabalho, a dissoluo dos laos familiares, afetivos e sociais, a formao pessoal de
atitudes de dependncia determinadas pela regulamentao da vida prisional, alm do
estigma social de ex-condenado. A subcultura da priso produz deformaes psquicas e
emocionais no condenado, que o excluem da reintegrao social, e realiza a chamada
self fulfilling prophecy
13
, como disposio aparentemente inevitvel de carreiras
criminosas. As prognoses negativas fundadas em indicadores sociais desfavorveis,
como pobreza, desemprego, escolarizao precria, moradia em favelas etc.,
desencadeiam esteretipos justificadores de criminalizao para correo individual por
penas privativas de liberdade, cuja execuo significa experincia subcultural de
prisionalizao, deformao pessoal e ampliao da prognose negativa de futuras
reinseres no sistema de controle. Por fim, o grau de periculosidade criminal do
condenado proporcional durao da pena privativa de liberdade, porque quanto
maior a experincia do preso com a subcultura da priso, maior a reincidncia e,
portanto, a formao de carreiras criminosas, conforme demonstra o labeling
approach
14
(CIRINO, 2008).
A crtica criminolgica, na funo de preveno especial positiva da pena
criminal (baseada na justia restaurativa e no problema individual do crime), quem,
empiricamente, pode constatar o fracasso histrico do projeto tcnico-corretivo da
priso (BARATTA, 2002). E as distores do projeto tcnico-corretivo de preveno
especial positiva abrangem os momentos de aplicao e de execuo da pena criminal.
A crise na aplicao da pena reside na contradio entre o discurso do
processo legal devido e a realidade do exerccio seletivo do poder de punir. Temos, por
um lado, o discurso do processo legal devido, regido pela dogmtica como critrio de
racionalidade, que v o crime como realidade ontolgica pr-constituda, e tem um
sistema de justia criminal que identifica e processa. Por outro lado, temos a realidade
do exerccio seletivo do poder de punir, encoberta pelos discursos do processo legal
devido, que permite compreender o crime como realidade social construda pelo sistema
de controle social, bem como definir a criminalizao como um bem social negativo
distribudo desigualmente pela posio social do autor e identificar o sistema de justia
criminal como instituio ativa na transformao do cidado em criminoso (CIRINO,
2008).
A crise da execuo da pena como realizao do projeto tcnico-corretivo
da priso irresistvel. E a explicao das crises simples: a priso introduz o
condenado em duplo processo de transformao pessoal, de aculturao pelo

13
A profecia que se cumpre (traduo livre).
14
Estigmatizao social.
23

desaprendizado dos valores e normas de convivncia social e de aprendizado de valores
e normas de sobrevivncia na priso, a violncia e a corrupo (ou seja, a priso s
ensina a viver na priso). Em poucas palavras, a priso prisionaliza o preso que,
depois de aprender a nela viver, retorna para as mesmas condies sociais adversas que
determinaram a criminalizao anterior (CIRINO, 2008). Esse processo simultneo de
desculturao e de aculturao descrito por Baratta (2002) designa mecanismos de
adaptao pessoal cultura da priso desencadeados pela rotulao oficial do cidado
como criminoso, que transforma sua autoimagem e deforma a personalidade do
condenado, recondicionada como produto de nova (re)construo social e orientada
pelos valores e normas de sobrevivncia na priso, como indica o labeling. Uma vez
cumprida a pena, o retorno do condenado prisionalizado para as mesmas condies
sociais adversas determinantes da criminalizao anterior encontra um novo
componente: a atitude dos outros. Sempre se conta com uma expectativa da sociedade
com o fim de que o rotulado se comporte de acordo com o seu rtulo, ou seja, que ele
assuma o papel de criminoso praticando novos crimes, acabando com as supostas
possibilidades de reinsero social, completando o modelo sequencial de formao de
carreiras criminosas. O condenado assume as caractersticas do rtulo, concretizando a
previso de autorrealizao e confirmando a teoria da construo da personalidade no
processo de interao social (BARATTA, 2002; CIRINO, 2008).

6- CONCLUSO

O estudo das polticas antidrogas, passando pelos objetivos das legislaes
penais e seus resultados altamente polmico, principalmente se considerarmos que
este tema aciona regulamentaes morais e religiosas. Buscando delimitar o tema,
abordei a histria da proibio das drogas para entender o que a poltica
proibicionista. . Em seguida, evoquei os discursos declarados ou oficiais do Direito
Penal para entender a poltica criminal antidrogas. Vimos ento que a maioria dos
autores reconhece como sendo o objetivo oficial do Direito Penal a proteo a um bem
jurdico. Subentende-se, ento, que uma conduta que no seja capaz de ferir um bem
jurdico no pode ser considerada crime, no sentido axiolgico da palavra. Roxin (1997)
defende que a proteo do bem jurdico deve ter um carter subsidirio, sendo
necessrio apenas ser defendido penalmente em ultima ratio. Do contrrio, o Direito
Penal assumiria um carter moralizante, o que incompatvel com uma sociedade
democrtica de Direito. Porm, exatamente este o problema verificado.
Sendo assim, podemos perceber que no existe uma interveno mnima do
Direito Penal na proteo de bens jurdicos, muito pelo contrrio; a crtica demonstra
que o que corre no Brasil no propriamente uma Poltica Criminal, mas sim uma
Poltica meramente Penal, o que traz o Cdigo Penal como regulador das polticas de
preveno da criminalidade, ademais pela facilidade de se abordar problemas sociais
com leis (muitas vezes ineficazes, porm impactantes midiaticamente) que impedem o
uso de polticas sociais, educacionais, de emprego, entre tantas outras formas de se lidar
com problemas sociais crnicos. A inabilidade dos polticos (porque esses
ontologicamente so incapacitados de resolver determinados problemas, sendo sua
nica funo a constituio e votao de leis que muitas vezes so criadas como
alavancas eleitorais) viola o carter cientfico que deve haver na edio de uma lei. Ao
se propor a proibio de qualquer ato, deve-se antes estudar profundamente o fato; caso
no se tenha certeza, h, pelo menos, certa ideia do que ser feito e quais sero os
resultados. Nada disso, infelizmente, ocorre; existe uma alienao (voluntria ou no)
24

por parte dos polticos, que somente trabalham com a expanso continua do Direito
Penal
15
.
Mesmos os objetivos ideolgicos da represso penal (represso da
criminalidade e ressocializao) se atingidos pelas crticas. Curiosamente, hoje no se
discute mais a priso como uma ferramenta de ressocializao (preveno especial
positiva), porm essa continua sendo um dos fundamentos em prol ao crcere.
Mesmo o discurso mais clssico e bsico da funo de retribuio da pena
se torna insustentvel nos dias atuais. Duzentos anos de priso nos ensinaram que o
encarceramento s aumenta a reincidncia, a estigmatizao social (labeling approach),
a criao de uma cultura criminosa, de grupos criminosos e a presso social dentro da
priso para que o encarcerado se adapte aos novos cdigos de convivncia, assumindo o
rtulo de prisioneiro. Alhures j disse que impossvel no acabar sendo o que os
outros querem que voc seja, isso realmente demonstrado pela criminologia crtica.
A ideia de preveno geral negativa tampouco convincente; dados
comprovam empiricamente que o problema da criminalidade nunca foi resolvido com
priso. Pelo contrrio, nos pases onde existe uma menor represso punitiva e maior
trabalho de incluso, diviso de renda, etc., h uma crescente queda na violncia. Isso
expressivo quando tratamos das drogas, pois alm de a poltica proibicionista no conter
qualquer categoria cientfica, (pois a represso baseada somente na moral da
abstinncia), ela no traz nenhum efeito positivo de resoluo de conflitos. Pelo
contrrio, ela gera mais violncia, mais corrupo. Pior, a prpria proibio s drogas
quem viabiliza o seu trfico, se no tambm o de armas.
Devido s caractersticas deste trabalho, foi-me permitido apenas discutir
questes referentes s violaes aos princpios basilares de um Direito democrtico e
garantista, nos moldes de Ferrajoli. Mesmo nessa simples anlise, percebi uma
aplicao do Direito Penal completamente distorcida do original.
O que ocorre uma guerra contra as drogas sem se saber o real motivo
disso, pois, o bem jurdico tutelado a sade pblica, e a mesma se v mais violentada
pela proibio e suas decorrncias do que pelo prprio trfico.
Dessa guerra, quem se torna mais prejudicado so os cidados, que veem
seus direitos (conquistados atravs de lutas, guerras e revolues) to caros
democracia e justia, serem rasgados como se fossem insignificantes, como se
houvesse justificativa racional para tal fato.
Os Princpios Penais Constitucionais se veem violados no Brasil quando se
fala em legislao antidrogas, por isso as crticas quanto ao proibicionismo (de
influncia norte-americana) se alastram cada vez mais pelo mundo. Porm, elas no se
limitam a questes principio-lgicas, pois brotam em outras questes e discusses sobre
o assunto, principalmente acerca da eficcia em proteo ao bem jurdico tutelado (aqui
retorno ao incio da discusso sobre objeto protegido do Direito Penal). Como dito
anteriormente, a nica coisa boa que se pode retirar da proibio foi a nossa base
emprica: os mais de cem anos de proibio apenas pioraram a situao.
Por fim, foi possvel perceber, , atravs da criminologia crtica, que o poder
punitivo, pelo menos no Brasil, tem como resultado prtico a manuteno do poder das
classes hegemnicas. Esta ltima crtica foi crucial para a compreenso da aplicao de
uma poltica penal em todos seus mbitos, percebendo-se, assim, que tal aplicao
cumpre um objetivo ideolgico de classes e repercute na lei antidrogas, a qual, seguindo
essa lgica, torna-se um poderoso instrumento de controle social, manuteno do status

15
Ver Silva Sanches, 2002.
25

quo, reproduzindo propositalmente a violncia e a garantindo cada vez mais a diviso de
classes e estratos sociais.

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