Manual NocoesDeDireitoInternacional

Noes de Direito e
Direito Internacional
Manual do Candidato
Noes de Direito e
MINISTRIO DAS RELAES EXTERIORES
Ministro de Estado
Embaixador Antonio de Aguiar Patriota
Secretrio-Geral
Embaixador Ruy Nunes Pinto Nogueira
Presidente
Embaixador Jos Vicente de S Pimentel
Instituto de Pesquisa de Relaes Internacionais
Centro de Histria e Documentao Diplomtica
Diretor
Embaixador Maurcio E. Cortes Costa
A Fundao Alexandre de Gusmo, instituda em 1971, uma fundao pblica vinculada ao
Ministrio das Relaes Exteriores e tem a fnalidade de levar sociedade civil informaes
sobre a realidade internacional e sobre aspectos da pauta diplomtica brasileira. Sua misso
promover a sensibilizao da opinio pblica nacional para os temas de relaes interna-
cionais e para a poltica externa brasileira.
Ministrio das Relaes Exteriores
Esplanada dos Ministrios, Bloco H
Anexo II, Trreo, Sala 1
70170-900 - Braslia - DF
Telefones: (61) 2030-6033/6034/6847
Fax: (61) 2030-9125
Site: www.Funag.gov.br
Noes de Direito e
4
a
Edio Atualizada
Fundao Alexandre de Gusmo
Braslia, 2012
Alberto do Amaral Junior
Manual do Candidato
Noes de Direito e
Direitos reservados
Fundao Alexandre de Gusmo
Ministrio das Relaes Exteriores
Esplanada dos Ministrios, Bloco H
Anexo II, Trreo, Sala 1
70170-900 Braslia - DF
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Fax: (61) 2030-9125
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E-mail: Funag@itamaraty.gov.br
Equipe Tcnica:
Eliane Miranda Paiva
Fernanda Antunes Siqueira
Gabriela Del Rio de Rezende
Jess Nbrega Cardoso
Rafael Ramos da Luz
Wellington Solon de Sousa Lima de Arajo
Projeto Grfco:
Wagner Alves
Programao Visual e Diagramao:
Grfca e Editora Ideal
Fotografa da capa:
Vegetao do Planalto Central, de Roberto Burle Marx, tapearia em l, 4,15 x 25,50 m
Acervo do Ministrio das Relaes Exteriores
Impresso no Brasil 2012
A485
AMARAL JUNIOR, Alberto do.
Manual do candidato : noes de direito e direito internacional / Alberto do Amaral
Junior; apresentao do Embaixador Georges Lamazire. 4. ed. atual. Braslia : FUNAG,
2012.
241 p.; 29 cm. (Manual do candidato).
Inclui bibliografia.
ISBN: 978-85-7631-409-7
1. Direito. 2. Direito internacional. 3. Manual do candidato. I. Fundao Alexandre de
Gusmo. II. Instituto Rio Branco. III. Manual do candidato.
CDU: 34+341(076)
Ficha catalogrfica elaborada pela bibliotecria Talita Daemon James CRB-7/6078
Depsito Legal na Fundao Biblioteca Nacional conforme Lei n 10.994, de 14/12/2004.
Alberto do Amaral Junior
Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo. Doutor e livre-docente pela Faculdade de Direito da Universidade
de So Paulo. Professor visitante da Faculdade de Direito da Universidade
de Yale (EUA), em 2003 e 2007; Expert in Consumer Law pelo Centre de
Droit Communautaire de la Consommation de la Facult de Droit de
lUniversit Catholique de Louvain (Louvain-la-Neuve, Belgique). Foi
diretor jurdico da Associao de Empresas Brasileiras para a Integrao
no Mercosul (Adebim) e criador e vice-presidente do Instituto de Direito
do Comrcio Internacional e Desenvolvimento (IDCID), tendo criado o
Ncleo de Soluo de Controvrsias daquele Instituto. presidente do
Centro Orbis de Direito e Relaes Internacionais; rbitro indicado pelo
Brasil para atuar no mbito de aplicao do artigo 18.3 do Protocolo de
Olivos. autor de vrios livros, entre os quais A proteo do consumidor no
contrato de compra e venda (RT, 1993), O direito de assistncia humanitria
(Renovar, 2003), A soluo de controvrsias na OMC (Atlas, 2008), Introduo
ao direito internacional pblico (Atlas, 2008) e Curso de direito internacional
pblico e comrcio internacional de proteo do meio ambiente (Atlas, 2011).
Autor de dezenas de artigos publicados em revistas especializadas no
Brasil e no exterior; atua como parecerista na rea de Direito Empresarial
e Internacional (Defesa Comercial, OMC e Investimento Estrangeiro), bem
como em matria de Direito do Consumidor (contratos, publicidade,
responsabilidade e prticas comerciais abusivas).
Embaixador Georges Lamazire
Diretor do Instituto Rio Branco
A Fundao Alexandre de Gusmo (Funag) retoma, em importante iniciativa, a
publicao da srie de livros Manual do Candidato, que comporta diversas obras dedicadas
a matrias tradicionalmente exigidas no Concurso de Admisso Carreira de Diplomata.
O primeiro Manual do Candidato (Manual do Candidato: Portugus) foi publicado em 1995, e
desde ento tem acompanhado diversas geraes de candidatos na busca por uma das vagas
oferecidas anualmente.
O Concurso de Admisso Carreira de Diplomata (CACD), cumpre ressaltar, reflete
de maneira inequvoca o perfil do profissional que o Itamaraty busca recrutar. Refiro-me,
em particular, sntese entre o conhecimento abrangente e multifacetado e a capacidade
de demonstrar conhecimento especfico ao lidar com temas particulares. E assim deve ser
o profissional que se dedica diplomacia. Basta lembrar que, em nosso Servio Exterior, ao
longo de uma carreira tpica, o diplomata viver em diversos pases diferentes, exercendo
em cada um deles funes distintas, o que exigir do diplomata no apenas uma viso de
conjunto e entendimento amplo da poltica externa e dos interesses nacionais, mas tambm a
flexibilidade de compreender como esses interesses podem ser avanados da melhor maneira
em um contexto regional especfico.
Nesse sentido, podemos indicar outro elemento importante que se encontra
sempre presente nas avaliaes sobre o CACD: a diversidade. O Itamaraty tem preferncia
pela diversidade em seus quadros, e entende que esse enriquecimento condio para
uma expresso externa efetiva e que faa jus amplitude de interesses dispersos pelo pas.
A Chancelaria brasileira , em certo sentido, um microcosmo da sociedade, expressa na
mirade de diferentes divises encarregadas de temas especficos, os quais formam uma
composio dos temas prioritrios para a ao externa do Governo brasileiro. So temas que
vo da Economia e Finanas Cultura e Educao, passando ainda por assuntos polticos,
jurdicos, sobre Energia, Direitos Humanos, ou ainda tarefas especficas como Protocolo e
Assistncia aos brasileiros no exterior, entre tantas outras. Essa diversidade de tarefas ser tanto
melhor cumprida quanto maior for a diversidade de quadros no Itamaraty, seja ela de natureza
acadmica, regional ou ainda tnico-racial. O CACD , em razo disso, um concurso de carter
excepcional, dada a grande quantidade de provas de diferentes reas do conhecimento
acadmico, buscando com isso o profissional que demonstre o perfil aqui esboado.
No entanto, o perfil multidisciplinar do Concurso de Admisso Carreira de Diplomata
pode representar um desafio para o candidato, que dever desenvolver sua prpria estratgia
de preparao, baseado na sua experincia acadmica. Em razo disso, o Instituto Rio Branco e a
Funag empenham-se em disponibilizar algumas ferramentas que podero auxiliar o candidato
Apresentao
nesse processo. O IRBr disponibiliza, anualmente, seu Guia
de Estudos, ao passo que a Funag publica a srie Manual
do Candidato. Cabe destacar, a esse propsito, que as
publicaes se complementam e, juntas, permitem ao
candidato iniciar sua preparao e delimitar os contedos
mais importantes. O Guia de Estudos encontra-se
disponvel, sem custos, no stio eletrnico do Instituto
Rio Branco e constitudo de coletneas das questes
do concurso do ano anterior, com as melhores respostas
selecionadas pelas respectivas Bancas.
Os livros da srie Manual do Candidato, por sua
vez, so compilaes mais abrangentes do contedo
de cada matria, escritos por especialistas como Bertha
Becker (Geografia), Paulo Visentini (Histria Mundial
Contempornea), Evanildo Bechara (Portugus), entre
outros. So obras que permitem ao candidato a imerso na
matria estudada com o nvel de profundidade e reflexo
crtica que sero exigidos no curso do processo seletivo.
Dessa forma, a adequada preparao do candidato, ainda
que longe de se esgotar na leitura das publicaes da
Funag e do IRBr, deve idealmente passar por elas.
Sumrio
1. A criao do Direito. A norma jurdica: estrutura, validade,
classicao 11

2. Fatos, atos e negcios jurdicos. Elementos, classicao e vcios do
ato jurdico. Relao jurdica 21

3. Obrigatoriedade das normas jurdicas 31

4. A personalidade jurdica 37

5. As divises do direito: direito pblico e direito privado, direito
internacional pblico e direito internacional privado 45
6. A importncia da Constituio 57

7. As caractersticas do Estado brasileiro 65

8. Regime republicano e formas de Estado 77

9. A diviso de poderes 89

10. O processo legislativo na Constituio Federal 99

11. Os direitos individuais 105

12. Responsabilidade do Estado no direito internacional pblico 113

13. Fontes do direito internacional pblico 125

14. Tratados internacionais 135

Noes de Direito e
15. As organizaes internacionais 147

16. O Mercosul e a Unio Europeia 161

17. A Organizao Mundial do Comrcio OMC 195

18. A soluo pacca de controvrsias internacionais 207

19. Sucesso de Estados 215

20. Reconhecimento de Estado e de Governo 221

21. Os direitos humanos no plano internacional 225
11
A norma jurdica meio essencial de expresso do direito. certo que o direito no se
esgota na norma, mas ela tem importncia central na regulao dos comportamentos sociais.
A vida do homem , em grande medida, determinada por vasto complexo normativo:
regras morais e religiosas, consuetudinrias, tcnicas e de etiqueta estabelecem direitos e
obrigaes, introduzindo pautas de conduta que limitam as paixes, os instintos e os inte-
resses.
Nas sociedades complexas da nossa poca, porm, as regras jurdicas exercem papel
fundamental, contribuindo para reduzir o grau de incerteza nas interaes humanas. Possi-
bilitam a estabilidade das expectativas, garantindo a previsibilidade das aes sem a qual a
sociedade tenderia a desintegrar-se.
Normas jurdicas so diretivos vinculantes, com carter de imperatividade, que permi-
tem a deciso dos conflitos. Constituem diretivos vinculantes porque tm o sentido de obriga-
toriedade, a ningum sendo dado furtar-se s suas prescries.
Alm disso, a norma para o jurista o ponto de partida para decidir os conflitos existen-
tes. Com base nela possvel qualificar as condutas como obrigatrias, proibidas e permitidas.
Fundando-se na lei o intrprete no decide, atendendo a preferncias individuais, mas segue
critrios previamente fixados.
A teoria jurdica tem procurado distinguir os elementos que compem a norma jurdica.
A hiptese normativa ou tipo legal fattispecie em italiano e Tatbestand em alemo consis-
te em uma situao de fato, comportamento ou ocorrncia natural qual imputada certa
consequncia. Sempre que ao fato abstrato da norma corresponder dado comportamento no
plano da realidade, o agente dever suportar as consequncias do ato praticado.
No pensamento jurdico tradicional, tais consequncias eram vistas como um mal a ser
aplicado ao sujeito que violasse a norma. Para Kelsen, a sano elemento caracterstico da
norma jurdica. O indivduo somente estar obrigado a comportar-se desta ou daquela ma-
neira se for prevista uma sano para a conduta oposta. Logo, a conduta devida decorre da
estipulao da sano objeto imediato da norma.
1. A criao do Direito
A norma jurdica: estrutura,
validade, classicao
12
Noes de Direito e
Ao comentar os principais conceitos da teoria geral
do direito, Santiago Nino anota as seguintes caractersticas
da sano na obra de Kelsen:
a) trata-se de ato coercitivo, ou seja, de ato de fora
efetivo ou latente;
b) tem por objeto a privao de um bem;
c) quem a exerce deve estar autorizado pela ordem
jurdica;
d) deve ser a consequncia da conduta de algum
indivduo.
Mais do que a aplicao efetiva da fora, a sano
se notabiliza pela possibilidade de ser aplicada quando
o infrator se recusar a cumprir voluntariamente o dever
que lhe foi imposto. Ela envolve a privao de um bem,
que pode ser a vida, a liberdade ou parte do patrimnio
pessoal.
A autoridade encarregada de aplic-la deve estar au-
torizada pelo ordenamento jurdico. necessrio que haja
a especificao dos seus poderes e das circunstncias em
que deve agir. A sano , ainda, consequncia atribuda
conduta voluntria de algum que poderia comportar-se
de forma contrria.
Para Kelsen, a sano compreende a pena ou mul-
ta tpica do direito penal e a execuo forada, prpria do
direito privado, pela qual so subtrados bens ao devedor,
cujo produto da venda em hasta pblica servir para saldar
o dbito que este possua junto ao credor.
A relevncia concedida sano para caracterizar a
norma jurdica deu origem concepo do direito como
ordem repressiva.
Esta concepo, peculiar ao liberalismo clssico do
sculo XIX e princpios do sculo XX, propugnava a sepa-
rao entre o Estado e a sociedade, entre a economia e a
poltica.
Ao direito cabia a funo de conservar a sociedade
punindo os comportamentos desviantes. Procurava-se,
com isso, delimitar a esfera de ao individual, impedindo
que a vontade em contnua expanso pudesse ameaar a
liberdade dos indivduos.
A passagem do Estado liberal para o Estado provi-
dncia, que teve lugar a partir dos anos 30, modificou a
funo do direito na vida social. De instrumento de con-
trole e conservao voltado to somente represso dos
comportamentos indesejveis, o ordenamento jurdico
passa a valer-se das tcnicas de promoo e encorajamen-
to, destinadas a estimular a obteno de resultados.
As sanes negativas cedem em importncia diante
da proliferao das sanes premiais, de que so exemplos
as leis que preveem incentivos fiscais para investimentos
em certas reas. Enquanto as constituies liberais preocu-
pam-se em tutelar e garantir, as constituies ps-liberais
enfatizam a funo de promover.
13
Pode-se, pois, perceber que a sano no elemen-
to imprescindvel para a definio da norma jurdica. Verifi-
ca-se, por outro lado, a ampliao do nmero das normas
que estabelecem competncias pblicas e privadas para
a prtica de atos jurdicos: so as chamadas normas de or-
ganizao.
J se sustentou que nesse caso a nulidade seria a
sano prevista para o descumprimento da regra. O argu-
mento, porm frgil.
Em sua acepo tradicional, a sano importa a
privao de um bem, sendo, portanto, algo desagradvel
para o sujeito que a sofre. verdade que, se algumas vezes
isso possa acontecer, a rigor no lcito afirmar que o ato
nulo desperte infalivelmente a sensao de desagrado no
agente que o realizou.
Diversamente da sano, a nulidade no visa a de-
sestimular os atos que transcendem os limites da compe-
tncia legal. Por esse motivo, na quase totalidade das si-
tuaes, a nulidade no sano. Trata-se simplesmente
de consequncia jurdica atribuda aos atos especialmente
indicados.
O reconhecimento de que a sano no elemen-
to indispensvel para definir a norma jurdica no significa
ignorar a sua relevncia. Tanto assim que somente so
reputadas jurdicas as sanes constantes das regras legais.
No hbito aceitar como tal as sanes difusas que no
sejam consagradas normativamente.
Da mesma forma, a generalidade e a abstrao no
so requisitos necessrios da norma jurdica. Em primeiro
lugar, paira dvida sobre o modo de utilizao de ambos
os termos. A doutrina ora se refere generalidade e abstra-
o como sinnimos as normas so gerais ou abstratas
ora com significados diferentes as normas so gerais e
abstratas.
Em segundo lugar, a generalidade no recobre to-
das as normas jurdicas. A deciso judicial convm lembrar,
tem o carter de norma individual, j que os seus efeitos
abrangem apenas as partes por ela atingidas.
O temor do arbtrio aps a revoluo francesa levou
muitos juristas, principalmente os partidrios da Escola da
Exegese, a considerarem a deciso judicial mera declara-
o da lei ao caso concreto. A interpretao criadora re-
presentava, nessa tica, ameaa diviso e tripartio dos
poderes, na qual se baseia o Estado de direito moderno.
H igualmente leis que se destinam unicamente a
revogar normas existentes; nem por isso busca-se negar
juridicidade a estas normas, alegando-se que no fazem
parte do ordenamento jurdico.
Ultimamente tem sido acentuado que a norma ge-
ral diz respeito no ao sujeito singular, mas a uma catego-
ria ou classe de agentes (os proprietrios, os locadores, os
possuidores de boa ou m-f), ao passo que a norma abs-
trata no contempla esta ou aquela ao, mas dada cate-
goria ou classe de aes (o penhor, o depsito, a novao,
A criao do Direito
A norma jurdica: estrutura, validade, classifcao
14
Noes de Direito e
a apropriao indbita, o peculato etc.). Nesse sentido, a
generalidade seria oposta ao individual e a abstrao, ao
concreto.
De qualquer modo, generalidade e abstrao vincu-
lam-se aos pressupostos do pensamento liberal, que iden-
tificava a norma jurdica com a lei. A norma geral permitiria
a realizao dos valores da imparcialidade e da igualdade,
enquanto a norma abstrata seria a garantia do valor da cer-
teza, ensejando a previsibilidade dos comportamentos.
A interveno estatal, que cada vez mais obriga a
administrao a regular situaes particulares, revelou a
extraordinria expanso das normas individuais e concre-
tas. Sustentar que a generalidade e a abstrao constituem
caractersticas objetivas das normas seria, assim, confundir
o plano ontolgico com o plano deontolgico, o ordena-
mento real com o ordenamento ideal, transpondo para a
realidade as aspiraes pessoais de alguns tericos.
A bilateralidade, por seu turno, somente requisito
da norma jurdica se for entendida no sentido de alterida-
de, que visa demarcar a posio entre os sujeitos. Deve,
portanto, ser afastada a noo de bilateralidade como
relao obrigacional entre credor e devedor, na acepo
do direito privado. A existncia de normas que conferem
capacidade ou prescrevem regimes impede o tratamento
restritivo da bilateralidade.
A norma jurdica pode ser compreendida conforme
trs prismas diferentes: fundamento, validade e eficcia.
Em outras palavras, possvel indagar se a norma justa,
se tem existncia e se respeitada ou seguida pelos des-
tinatrios.
Todo ordenamento jurdico busca realizar fins que
tm origem em valores essenciais convivncia coletiva.
O ato de legislar, alis, pressupe finalidades que no raro
variam em cada momento histrico.
O valor a fonte ltima da obrigatoriedade da nor-
ma, dando-lhe inclusive o seu significado. O problema do
fundamento, de natureza filosfica, concerne ao valor ou
complexo de valores que legitimam a ordem jurdica, de-
terminando a razo de ser da obrigatoriedade das regras
singulares.
A questo no se coloca apenas para os que acre-
ditam em valores absolutos. Mesmo para quem compar-
tilha a crena na historicidade da experincia axiolgica,
tem sentido perguntar se a norma concretiza os valores
que orientam o sistema jurdico. O tema do fundamento
ocupa-se, assim, da correspondncia entre a norma isolada
e os valores subjacentes a todo o sistema.
J a validade refere-se existncia da regra legal;
a norma no existe em si, encontrando-se antes subordi-
nada s demais normas que compem o ordenamento,
o qual pode ser definido como um conjunto de normas,
definies, classificaes legais e prembulos normativos.
Por longo tempo considerou-se que o ordenamento era
composto exclusivamente por normas.
15
A presena de classificaes com a finalidade de or-
ganizar a matria, a proliferao de dispositivos que intro-
duzem definies nos assuntos regulados pelos cdigos e
a importncia dos prembulos que iluminam e esclarecem
o sentido de inmeras leis revelam que mais diversifica-
da, do que em princpio se imaginava, a composio do
ordenamento jurdico.
Nesse contexto, deve-se salientar, a validade um
conceito relacional que visualiza a norma inserida no todo
normativo.
Norma vlida a que cumpriu os requisitos exigidos
para a sua formao. Em primeiro lugar, preciso averiguar
se a norma foi instituda pela autoridade competente, as-
sim entendido o rgo que tenha sido autorizado a produ-
zir normas vlidas.
A autorizao dada por uma norma superior que
delimita as circunstncias e o mbito no qual ter valida-
de. A Constituio brasileira prev que admitida a acusa-
o contra o presidente da Repblica, por dois teros da
Cmara dos Deputados, ser ele submetido a julgamento
perante o Supremo Tribunal Federal, nas infraes penais
comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de res-
ponsabilidade (art. 86).
No ser vlida a deciso de qualquer outro tribunal,
que no a Suprema Corte, destinada a condenar o presi-
dente da Repblica pela prtica de crime comum. O mes-
mo ocorrer se a Cmara dos Deputados, e no o Senado
Federal, julgar o mais alto mandatrio da Nao por crime
de responsabilidade.
O art. 62 da atual Carta Constitucional afirma que
em caso de relevncia e urgncia, o presidente da Rep-
blica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei,
devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional.
Os presidentes da Cmara e do Senado, bem como o pre-
sidente do Supremo Tribunal Federal, no podero, sob
qualquer pretexto, baixar medidas provisrias. Nas hip-
teses acima mencionadas os rgos em causa no teriam
competncia para tomar as referidas decises.
Em segundo lugar, necessrio que o rgo tenha
competncia para dispor sobre a matria objeto da norma.
O regime federativo consagrado pela Constituio de 1988
repartiu a competncia para legislar entre a Unio, os Esta-
dos e os Municpios.
Constitui competncia privativa da Unio, entre ou-
tras, legislar sobre direito civil, comercial, processual, penal
e trabalhista. Seria inconstitucional por ilegitimidade da
matria a lei estadual que alterasse o regime jurdico da
propriedade, abolindo a propriedade privada em dada re-
gio do pas. Com o objetivo de combater a criminalidade,
os Estados no teriam competncia para reduzir a maiori-
dade penal de 18 para 16 anos.
A criao do Direito
16
Noes de Direito e
Complementa os dois primeiros requisitos a neces-
sidade de se obedecer aos procedimentos previstos para a
produo de normas jurdicas vlidas. No lograr xito a
deliberao do Congresso Nacional de alterar a Constitui-
o por maioria simples, pois as emendas constitucionais
requerem a aprovao de trs quintos dos membros das
duas casas do Poder Legislativo.
O exame acerca da validade de uma norma jurdica
exige, tambm, a verificao de que no foi revogada pelo
advento de norma posterior nesse sentido. Deve-se, ain-
da, investigar se no existe incompatibilidade com outra
norma posterior ou sucessiva, que poderia provocar a sua
revogao implcita.
O perodo de validade da norma poder ou no ser
determinado; no primeiro caso, a validade expira-se com o
esgotamento do prazo, no segundo ela perdurar at que
outra norma a revogue. O art. 1
o
da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil dispe que a lei comear a vigorar no terri-
trio nacional 45 dias depois de publicada. Isto no quer
dizer que lhe faltar validade no prazo que medeia entre a
publicao e a data prevista para entrar em vigor.
A partir do momento em que foi publicada ela ser
vlida, mas no vigente, ou seja, completou-se o seu pro-
cesso de formao, contudo ela no poder ser invocada
para produzir efeitos. A vigncia demarca o tempo de vali-
dade da norma. A norma vigente conserva atuao plena
prescrevendo, autorizando ou permitindo comportamen-
tos. Muitas vezes, porm, a prpria norma determina que
entrar em vigor imediatamente.
Ao contrrio dos conceitos de validade e vigncia,
a noo de vigor reala o poder vinculante da norma que
obriga a todos que se encontram sob seu domnio. A nor-
ma revogada no vlida ou vigente; apesar disso, possui
vigor em relao aos fatos constitudos durante o pero-
do em que integrou o sistema jurdico. O mesmo sucede
na hiptese de normas defeituosas que no apresentam
condies tcnicas de atuar. possvel que, no obstante a
deficincia tcnica, adquiram imperatividade, impondo-se
a todos, razo pela qual comumente ocorre a sua convali-
dao posterior.
Finalmente, a eficcia consiste na produo de efei-
tos jurdicos, obtida pelo respeito ou aplicao das regras
legais.
A norma ser eficaz quando for seguida voluntaria-
mente pelos destinatrios, ou, se violada, for aplicada uma
sano aos transgressores. Da mera existncia da norma
no se pode inferir que ela seguida pelos membros da
sociedade. A eficcia ressalta o modo de comportamento
dos indivduos em face das normas existentes.
A norma eficaz quando satisfaz a duas exigncias:
a) tem condies fticas de atuar, j que est ade-
quada realidade;
17
b) tem condies tcnicas de atuar, pois esto pre-
sentes os elementos normativos para adequ-la
produo de efeitos concretos.
A lei que obrigasse as montadoras de veculos a
instalar, nos carros que venham a produzir, filtros antipo-
luentes que no existissem no Brasil seria ineficaz pela im-
possibilidade ftica de atuar; j o art. 7 da Constituio,
que previu ser direito dos trabalhadores urbanos e rurais a
relao de emprego protegida contra despedida arbitrria
ou sem justa causa, somente tornou-se plenamente eficaz
quando o Congresso, por intermdio de lei complementar,
regulou o funcionamento do seguro-desemprego.
H estreita relao entre validade e eficcia. A norma
vlida antes de ser eficaz. O tribunal que aplica uma lei
em um caso concreto imediatamente aps a sua promul-
gao portanto antes que tenha podido tornar-se eficaz
aplica uma norma jurdica vlida. Por outro lado, o efetivo
desuso afeta a validade da norma. A lei que jamais aplica-
da deixa de ser norma vlida.
No h critrios rigorosos para classificar as normas
jurdicas. A necessidade de decidir os conflitos sociais fora
o jurista a elaborar classificaes com vistas a identificar as
regras de direito. Afinal, preciso saber em cada caso qual
norma ser aplicada.
Inmeras classificaes tm sido propostas. Para fins
de exposio, no entanto, destacaremos as que mais dire-
tamente guardam relao com a atividade prtica.
Quanto relevncia, as normas diferenciam-se
em primrias e secundrias. Originariamente a distino
tinha contedo axiolgico, acentuando a primazia das
normas primrias sobre as secundrias. Com o passar do
tempo reduziu-se o peso da carga valorativa, procuran-
do-se realar mais as caractersticas prprias das normas
jurdicas.
Para Hart, as normas primrias estabelecem obri-
gaes e as normas secundrias conferem poderes ou
competncias. As primeiras tm como objeto imediato as
condutas individuais, ao passo que as segundas versam a
criao e modificao de outras normas.
Na opinio de Hart h trs tipos de normas secun-
drias. As normas de mudana introduzem procedimentos
para a criao e alterao das regras jurdicas, tal como as
normas que regulam o funcionamento do Poder Legisla-
tivo. As normas de julgamento outorgam competncia
para a deciso dos conflitos, de que so exemplo as nor-
mas processuais. As normas de reconhecimento permitem
identificar os preceitos que pertencem ao ordenamento
jurdico. As regras constitucionais cumprem essa funo
no direito moderno.
O critrio espacial distingue as normas em diferen-
tes domnios de validade. H normas que se destinam a
valer no mbito de um nico Estado: so as regras de direi-
to interno. A aplicao das leis de um Estado em outro s
pode ser feita com o assentimento deste.
A criao do Direito
18
Noes de Direito e
O intercmbio entre sujeitos de nacionalidades di-
versas exige a escolha da lei a aplicar; a propsito, o direito
internacional privado surgiu para superar os conflitos de
leis que viessem a existir.
J as normas do direito das gentes antiga denomi-
nao do direito internacional pblico dispensam o reco-
nhecimento particularizado dos Estados, devendo ser res-
peitadas por todos os membros do sistema internacional.
No plano interno, a Constituio brasileira discrimi-
na trs ordens de competncia, que pertencem respecti-
vamente Unio, aos estados e aos municpios. Conforme
a unidade federativa de que emanam, as normas so fede-
rais, estaduais e municipais.
No se deve imaginar que as leis federais sempre
prevalecem quando em confronto com as demais normas.
Isto somente acontece nas situaes em que estados e
municpios puderem legislar sobre o mesmo assunto.
Em tal hiptese, existe hierarquia entre as normas
federais, estaduais e municipais. Mas quando se tratar de
competncia privativa no h hierarquia; no ter validade,
configurando violao do texto constitucional, a lei edita-
da pela Unio que pretenda limitar o poder do Municpio
para cobrar os tributos de sua competncia.
Quanto ao tempo, as normas dividem-se em perma-
nentes e provisrias ou temporrias.
Permanente a norma que no contm prazo den-
tro do qual produzir efeitos. Algumas normas costumam
diferir o incio da vigncia para data futura posterior pro-
mulgao. O objetivo quase sempre facilitar o seu conhe-
cimento, fator que, sem dvida, contribuir para alcanar
as finalidades buscadas pelo legislador. A ocorrncia desse
fato no altera o carter de permanncia da norma, que diz
respeito ao tempo de cessao e no ao tempo de incio
de vigncia da regra de direito.
Provisria, por sua vez, a norma que delimita o
prazo de vigncia em seis meses, um ano ou qualquer ou-
tro perodo. Cessada a vigncia do preceito legal, os atos
constitudos sob seu imprio so em sua grande maioria
inalterveis.
Semelhante afirmao decorre do princpio da ir-
retroatividade das leis, que no direito brasileiro recebeu
consagrao constitucional. A Constituio protege, dessa
maneira, o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coi-
sa julgada.
As leis normalmente s valem para o futuro. Ex-
cepcionalmente, todavia, a retroatividade admitida para
beneficiar o agente que tenha praticado algum delito sob
o domnio da lei velha. As leis tributrias so irretroativas,
mas aceita-se a retroatividade das normas que interpretam
disposies legais anteriores, fixando-lhes o sentido e al-
cance.
Quanto aos destinatrios, as normas so gerais e in-
dividuais. A norma geral refere-se a todos que preencham
certas condies e, por isso, incluem-se no seu mbito de
19
abrangncia. A norma individual, por outro lado, regula o
comportamento de uma pessoa ou de um grupo de pes-
soas determinado. Os negcios jurdicos e as decises judi-
ciais so casos tpicos de normas individuais.
Tercio Sampaio Ferraz Jr. lembra que o termo geral
designa, alm de dada categoria de indivduos, uma ca-
tegoria orgnica. Nesse sentido, observa aquele autor, as
normas relativas ao presidente da Repblica, competn-
cia da Unio e do Poder Judicirio seriam tambm gerais.
A fora de incidncia critrio de largo uso no cam-
po do direito focaliza o grau de imposio das normas
sobre os sujeitos. verdade que as regras legais gozam de
imperatividade, no sentido de que vinculam os destinat-
rios. O modo, porm, de caracterizar a imperatividade varia
conforme o caso.
As normas cogentes ou de ordem pblica indicam
que as partes devem acatar integralmente a disciplina legal,
no lhes sendo lcito regular a matria de outra forma. A ra-
zo de ser dessas normas reside na tutela de certos fins que
o legislador reputou essenciais para a convivncia coletiva.
Exemplo patente do que se acaba de mencionar
fornecido pelo art. 1 do Cdigo de Defesa do Consumi-
dor ao afirmar que O presente Cdigo estabelece normas
de proteo e defesa do consumidor, de ordem pblica e
interesse social, nos termos dos arts. 5, Inciso XXXII, e 170,
Inciso V, da Constituio Federal e art. 48 de suas Disposi-
es Transitrias.
Como se v, o prprio legislador declara, quando
julga conveniente, quais normas so de ordem pblica,
insuscetveis de alterao pelos particulares. Sempre que
a lei silenciar a respeito, cabe doutrina e jurisprudncia
pronunciarem-se sobre o carter cogente das regras legais.
As normas dispositivas, ao contrrio, conferem s
partes a possibilidade de se sujeitarem ao que determina
a lei, ou, se preferirem, formularem novas disposies que
melhor se ajustem aos seus interesses.
No que toca aos efeitos da sua violao, as nor-
mas jurdicas classificam-se em perfecta, imperfecta, minus
quam perfecta e maius quam perfecta. As normas perfecta
preveem a nulidade do ato; as imperfecta no acarretam
nenhuma consequncia legal para quem a tenha viola-
do; as normas minus quam perfecta mantm vlido o ato,
embora sancionando o infrator; as maius quam perfecta
invalidam o ato, impondo ao mesmo tempo uma sano
ao sujeito que a violou.
Por fim, quanto ao funtor, as normas so preceptivas,
quando impem obrigao, proibitivas, quando suprimem
ao agente a prtica de algum ato, e permissivas quando
possibilitam a realizao ou omisso de certo comporta-
mento.
A criao do Direito
21
2. Fatos, atos e negcios jurdicos.
Elementos, classicao e vcios
do ato jurdico. Relao jurdica
O fenmeno jurdico inconcebvel sem referncia aos fatos. Esta constatao, no en-
tanto, precisa ser entendida nos seus devidos termos.
O que transforma um fato em ato jurdico (lcito ou ilcito) afirma Kelsen em uma co-
nhecida passagem da Teoria Pura do Direito no a faticidade, no seu ser natural, isto , o
seu ser tal como determinado pela lei da causalidade e encerrado no sistema da natureza, mas
o sentido objetivo que est ligado a esse ato, a significao que ele possui. O sentido objetivo
conferido ao fato pela norma de direito, de modo que o ato pode ser interpretado consoante
estabelece o preceito legal.
Por esse motivo, na opinio de Kelsen, a norma funciona como verdadeiro esquema
de interpretao. A troca de cartas entre dois comerciantes d origem a um contrato apenas
quando obedece aos dispositivos do Cdigo Comercial. O ato pelo qual algum promove a
destinao de bens para depois da sua morte ter a forma jurdica de testamento, caso venha a
respeitar as exigncias constantes da lei. Uma assembleia de homens constitui um Parlamento,
produzindo atos vinculantes se aquela situao de fato corresponder s normas constitucionais.
A observao de Kelsen teve o mrito de acentuar a diferena entre fato natural, sub-
metido lei da causalidade, e fato jurdico qualificado normativamente. Nem todos os fatos
naturais so fatos jurdicos.
As precipitaes pluviomtricas no tm em princpio qualquer consequncia legal.
A inundao em uma grande cidade, contudo, pode desencadear a responsabilidade do po-
der pblico, gerando a obrigao de indenizar os provveis lesados.
As regras de direito, cujo contedo a conduta humana, somente disciplinam os fatos
que forem condies ou efeitos das referidas condutas. O fato est, assim, na raiz da experin-
cia normativa. O prprio direito expressa a maneira como os homens encaram certos fatos, em
dado momento histrico, atribuindo-lhes consequncias jurdicas.
Cada fato comporta infindveis possibilidades de regulao que variam segundo as
perspectivas de anlise. Nas sociedades marcadas pelo fluxo vertiginoso das mudanas a
opo escolhida sempre provisria, revelando a probabilidade de que venha a ser modifica-
da no futuro.
22
Noes de Direito e
O lcito e o ilcito, o proibido e o permitido resultam
em ltima instncia da escolha feita com base em valores
que servem como critrio de seleo entre as mltiplas al-
ternativas que se oferecem ao legislador.
Na regulao das condutas humanas pelo direito
necessrio, inicialmente, indicar a espcie de fato a ser pre-
vista pela norma. Realizada esta delimitao, ao fato tipo
genericamente estabelecido devem corresponder os fatos
concretos, o que ensejar a aplicao da norma em causa.
O fato est presente no processo de criao da norma (no-
mognese jurdica), bem como na interpretao das regras
legais.
Fato jurdico , pois, todo evento pertencente ao
mundo fsico ou realidade social a que o direito liga de-
terminadas consequncias.
A doutrina, porm, costuma distinguir entre fatos e
atos jurdicos. Os primeiros designam os acontecimentos
independentes da vontade humana, ao passo que os se-
gundos se referem s declaraes de vontade que acarre-
tam efeitos no campo do direito.
O nascimento, a morte e o decurso de tempo so
ocorrncias que repercutem na esfera jurdica. O nasci-
mento com vida marca o incio da personalidade, enquan-
to a morte assinala a sua extino. J o decurso de prazo
pode significar a impossibilidade de exercer algum direito.
Os atos jurdicos compreendem ampla gama de
situaes, cujo denominador comum reside na exteriori-
zao da vontade. So atos jurdicos tanto os praticados
pela Administrao para executar os servios pblicos os
chamados atos administrativos quanto os atos de inicia-
tiva dos particulares para criar, modificar ou extinguir as
relaes jurdicas privadas.
No plano do direito privado, a doutrina distingue os
atos jurdicos stricto sensu dos negcios jurdicos. Na pri-
meira categoria incluem-se os atos materiais e as partici-
paes.
Muitas vezes, o ordenamento atribui efeitos ma-
nifestao de vontade que no se destina a ser conhecida
por esta ou aquela pessoa. o que sucede, por exemplo,
com a transferncia de domiclio, que produz consequn-
cias to logo se concretize.
Em outras hipteses, o objetivo visado dar cincia
a algum de um propsito ou da verificao de determi-
nado fato.
Nos atos materiais a inteno do agente destitu-
da de importncia, j que o ato no tem destinatrio. As
participaes, ao revs, possuem destinatrio especfico,
dirigindo-se ao conhecimento de outrem.
O negcio jurdico, por outro lado, consiste em um
ato ou uma pluralidade de atos relacionados entre si, pra-
ticado por uma ou vrias pessoas com o fim de produzir
efeitos no mbito do direito privado. Trata-se de um ato
finalstico voltado consecuo de um resultado preten-
dido pelo direito.
23
Fatos, atos e negcios jurdicos. Elementos,
classifcao e vcios do ato jurdico. Relao jurdica
A formulao do conceito de negcio jurdico o
ponto mais alto do processo que no Ocidente culminou
com a exaltao do poder criador da vontade e que, por
isso mesmo, simbolizou a formao da esfera privada mo-
derna. O princpio da autonomia da vontade aparece, na
tradio filosfica ocidental, como caracterstica da liber-
dade moderna, que surge em oposio liberdade antiga,
pelo menos desde o advento do Cristianismo.
A noo de liberdade moderna somente pode ser
entendida a partir da concepo elaborada pelos primei-
ros pensadores cristos, segundo a qual todo homem
dotado de vontade livre. A liberdade individual, trao dis-
tintivo da sociedade moderna, no era conhecida pelos
antigos.
Na Antiguidade grega a liberdade realizava-se no in-
terior da plis, era algo que se experimentava em conjunto
e comunho entre os cidados. Pressupunha a liberao
das necessidades cotidianas e a organizao do espao p-
blico, onde os cidados se encontravam para decidir sobre
as questes relativas ao interesse da coletividade.
A cidade dava muito ao indivduo, mas tambm po-
dia exigir-lhe tudo. O corpo e a alma do homem estavam
submetidos ao poder da cidade e ao domnio da religio.
A ningum era concedida liberdade de crena em
matria religiosa. O indivduo deveria crer nos deuses da
cidade, consagrando-se inteiramente ao seu culto.
bvio que, em tais circunstncias, a liberdade asso-
ciada vontade livre no poderia jamais florescer. Ela sob
esse aspecto um fenmeno moderno.
Conforme a tradio que se desenvolve com o Cris-
tianismo e que foi mais tarde retomada pelo jusnaturalis-
mo racionalista dos sculos XVII e XVIII, a liberdade como
domnio da vontade e o determinismo como domnio da
causalidade natural so absolutamente incompatveis. Sus-
tentar o princpio da autonomia da vontade tem sentido
apenas se aceitarmos a concepo de que a vontade li-
vre de qualquer determinao causal.
Dizer que um homem livre significa que a sua con-
duta no se acha subordinada determinao causal, po-
dendo dessa maneira ser responsabilizado pelos atos que
pratica. A vontade , assim, a causa de efeitos e nunca efei-
to de outras causas.
A formao da esfera privada, que se consolida
com a edio dos grandes cdigos burgueses, requereu,
ao mesmo tempo, dois outros pressupostos: a mobilidade
social dos indivduos e a livre circulao da riqueza, total-
mente desconhecidas nas sociedades antigas e medievais.
A esfera privada , nesse sentido, o espao no qual as tro-
cas entre os agentes econmicos so regidas pelos princ-
pios de mercado.
Nunca demais relembrar que o mercado se nota-
biliza pela descontinuidade das trocas e pela continuidade
da previso. As trocas so descontnuas porque cada tro-
24
Noes de Direito e
ca, uma vez efetuada, termina com a permuta dos bens
trocados. H continuidade da previso porque os agentes
econmicos tm a certeza de que sero feitas novas trocas
em situaes anlogas.
Concebido no sculo XIX pela pandectstica alem,
o conceito de negcio jurdico representou momento de
grande evidncia na cincia jurdica dos ltimos dois s-
culos. Para que pudesse ser elaborado, foi necessria uma
operao lgica pela qual se procurou individualizar as ca-
ractersticas comuns s diversas realidades, que tiveram de
ser abstradas e organizadas como elementos constitutivos
da figura em questo. evidente que quanto mais variada
e heterognea a fenomenologia real, menor o nmero de
caracteres comuns identificveis no interior desta, fato que
lhe confere maior rarefao e distanciamento da realidade.
O conceito de negcio jurdico, que recebeu con-
sagrao legislativa no Cdigo Civil alemo de 1896, cor-
respondeu, assim, a um esforo de generalizao e abstra-
o, que teve a finalidade de abarcar fenmenos concretos
muito variados. Integravam o aspecto de fenmenos com-
preendido pelo negcio jurdico figuras to dspares como
a adoo, o testamento e o contrato. Como entre elas ha-
via pouca ou quase nenhuma semelhana, a vontade era o
elemento que a todas identificava.
O papel assumido pela vontade refletiu-se na cria-
o de regras que buscaram tutelar a liberdade e a autenti-
cidade do querer dos sujeitos que delas participam.
No terreno ideolgico, o negcio jurdico cumpriu a
funo de promover a igualdade formal entre as pessoas.
Ao se conceder relevncia exclusiva vontade, pois todos
os indivduos, a despeito das posies de classe, eram con-
siderados capazes para contrair direitos e obrigaes, re-
duziu-se ao mximo a importncia das condies reais em
que as trocas econmicas se processavam. A nfase dada
vontade teve ainda outra funo: justificar a separao en-
tre esfera pblica e esfera privada. Esta era o domnio exclu-
sivo da atuao dos particulares, o mbito dentro do qual
as interferncias externas, sobretudo as que provinham do
Estado, configuravam ameaa ao prprio indivduo, j que
a vontade era a sua principal forma de manifestao.
Apesar das crticas que lhe foram dirigidas, o concei-
to de negcio jurdico contribuiu para alcanar resultados
prticos de grande utilidade, atuando como fator de sim-
plificao e racionalizao da linguagem e do raciocnio
jurdico.
O Cdigo Civil brasileiro traou ampla disciplina dos
negcios jurdicos. Dispositivos acerca dos requisitos, dos
defeitos, das modalidades, da prova e da invalidade dos
negcios jurdicos foram previstos regulando, assim, os di-
versos aspectos que a matria envolve.
Para que o negcio jurdico tenha validade neces-
srio que sejam cumpridos requisitos pertinentes ao sujei-
to, ao objeto e forma da declarao de vontade.
25
O negcio deve, em primeiro lugar, ser praticado por
agente capaz. Os loucos, os surdos-mudos e os menores
de dezesseis anos so absolutamente incapazes, no po-
dendo praticar negcios jurdicos vlidos. Na esfera penal
e na esfera civil a maioridade atingida aos dezoito anos.
O legislador considera que esse o patamar mnimo, abai-
xo do qual os indivduos no tm o grau de discernimento
suficiente para se tornarem responsveis pelos negcios
que praticam.
Mas no basta a capacidade genrica para contrair
direitos e obrigaes. preciso que no haja impedimen-
tos especficos que limitem a atuao do sujeito, vedan-
do-lhe a prtica de determinados negcios. O Cdigo Civil
probe que o tutor em hasta pblica adquira bens do pupi-
lo. Assim procedendo, o Cdigo cria um impedimento que
restringe a capacidade do sujeito para certos negcios,
no afetando porm a capacidade para os demais neg-
cios da vida civil.
Afora os pressupostos de natureza subjetiva, im-
perativo que se atendam as condies objetivas referen-
tes liceidade do objeto. O objeto ilcito invariavelmente
conduz nulidade do negcio. Algumas vezes, contudo, a
ordem jurdica no se limita a nulificar o negcio, impon-
do ao agente o dever de reparar os prejuzos ocasionados
com a sua prtica.
Alm de lcito, exige-se tambm que o objeto seja
possvel, ou seja, que a prestao possa ser efetivamente
cumprida. A prestao irrealizvel ou que no seja passvel
de determinao constitui obstculo intransponvel para
que o negcio se aperfeioe.
Em terceiro lugar, o ordenamento jurdico preocu-
pa-se com a forma como emitida a declarao de vonta-
de. O direito moderno, diferentemente do que acontecia
na Antiguidade, no exige forma especial para os negcios
jurdicos. Vigora o princpio de que as partes podem esco-
lher a forma que julgarem mais adequada para a exteriori-
zao da vontade. Excepcionalmente o ordenamento im-
pe forma especial para que o negcio vincule o seu autor.
Em alguns casos requerida forma escrita, j em
outros a escritura pblica requisito impostergvel de va-
lidade. Para negcios especficos, como ocorre com o ca-
samento, imprescindvel a participao de um rgo do
Estado.
usual distinguir as situaes em que a forma con-
dio de validade do negcio forma ad solenitatem das
que serve unicamente para a prova do negcio. No primei-
ro caso, o negcio no vale quando deixar de se revestir da
forma exigida pela lei.
O testamento exemplo tpico a demonstrar a im-
portncia do elemento formal. A declarao de vontade
pela qual algum destina bens para depois de sua morte
s valer como testamento se respeitar s exigncias cons-
tantes do Cdigo Civil. Mas as obrigaes de valor superior
a dez salrios mnimos requerem ao menos um comeo de
26
Noes de Direito e
prova por escrito, pois no admitem prova exclusivamente
testemunhal (CPC art. 401).
Com base nos elementos comuns e nos traos
distintivos que os caracterizam, a doutrina elabora vrias
classificaes dos negcios jurdicos. Quanto ao nmero
de partes, os negcios jurdicos so unilaterais, bilaterais e
plurilaterais.
Para a formao dos negcios unilaterais recla-
mada apenas a emisso de uma declarao de vontade.
O negcio torna-se perfeito e acabado quando emitida
tal declarao, dando origem aos efeitos que a lei lhe atri-
bui. Deve-se advertir que nem sempre o negcio unilateral
unipessoal. Quando dois ou mais indivduos deliberam
constituir uma fundao, o negcio unilateral, a despeito
da pluralidade de pessoas que participam do ato constitu-
tivo. A razo pode ser encontrada no fato de que as diver-
sas declaraes de vontade tm direo nica.
Os negcios, por outro lado, revelam a presena de
duas declaraes de vontade coincidentes. indispensvel
que as declaraes coincidam sobre dado objeto, para que
se forme o consentimento. No contrato de compra e ven-
da o vendedor e o comprador tm interesses opostos, mas
justamente o acordo entre ambos sobre a coisa e o preo
que permite a celebrao do contrato.
Os negcios plurilaterais contm a presena de duas
ou mais partes, como ocorre com os contratos de socie-
dade. Ao contrrio do que sucede nos contratos bilaterais,
em que os interesses so contrapostos, nos negcios plu-
rilaterais as partes tm o mesmo intento, constituindo-se
cada qual em centro autnomo de interesse.
Quanto aos efeitos, os negcios jurdicos dividem-se
em onerosos e gratuitos. Nos negcios onerosos vanta-
gem econmica auferida por uma das partes corresponde
uma contraprestao, enquanto nos negcios gratuitos
uma pessoa proporciona a outra um enriquecimento, sem
contraprestao por parte do beneficiado. O negcio one-
roso consiste na criao das vantagens e encargos para
ambas as partes, ao passo que os negcios gratuitos acar-
retam o aumento do patrimnio de uma parte e a conse-
quente reduo patrimonial da outra, sem qualquer cor-
respectivo. o que ocorre com a doao pura e simples,
em que o donatrio obtm vantagens econmicas como
contrapartida da diminuio do patrimnio do doador.
Os negcios jurdicos dizem-se ainda intervivos ou
mortis causa. Os primeiros destinam-se a produzir efeitos
durante a vida das partes; os segundos, por sua vez, acarre-
tam consequncias aps a morte do seu autor.
A teoria clssica do negcio jurdico funda-se na von-
tade livre do homem. necessrio, por isso, instituir regras
que permitam vontade manifestar-se sem a interferncia
de obstculos capazes de distorc-la ou perturb-la. Para
tanto, o ordenamento jurdico disciplinou os chamados v-
cios do consentimento, assim entendidas as circunstncias
externas que afetam a deliberao volitiva do agente, de
27
tal modo que a vontade declarada seria diversa se essas cir-
cunstncias no tivessem ocorrido. Constituem vcios do
consentimento o erro, o dolo e a coao; sua ocorrncia
provoca a anulao do negcio jurdico.
O erro a falsa representao de um fato. vontade
declarada seria outra, caso o sujeito conhecesse realmente
os fatos que serviram de base para a sua deciso. H assim
uma discrepncia entre a vontade real e a vontade decla-
rada, que vicia o negcio.
Para anular o negcio jurdico, o erro deve ser subs-
tancial e inescusvel. O erro de menor importncia (erro
acidental), assim como o erro cometido em virtude de ne-
gligncia, imprudncia ou impercia, no autoriza a anula-
o do negcio.
O erro substancial o que:
a) recai sobre a natureza do negcio;
b) interessa ao objeto principal da declarao;
c) incide sobre algumas das qualidades essenciais
do negcio;
d) diz respeito s qualidades essenciais da pessoa a
quem a declarao se refere.
J o dolo pode ser causa de anulao do negcio
sempre que se configurar o emprego de artifcios malicio-
sos com o objetivo de obter da outra parte uma declarao
de vontade que lhe traga proveito. No fundamental que
o dolo provenha do comportamento comissivo do agente.
Muitas vezes o dolo resulta do mero silncio de um
dos contratantes sobre determinado fato que possa influir
na elaborao do contrato. A propsito, o Cdigo Civil es-
tabelece que nos negcios bilaterais o silncio intencional
de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a
outra parte haja ignorado, constitui omisso dolosa, pro-
vando-se que sem ela no se teria celebrado o contrato.
A coao exercida contra uma das partes tambm
causa de anulao do negcio jurdico. A coao supe,
segundo o Cdigo Civil, que o negcio tenha sido conclu-
do sob ameaa tal que priva aquele que a sofre da livre
manifestao da vontade.
No plano da invalidade dos negcios jurdicos, o C-
digo Civil distingue entre negcios nulos e negcios me-
ramente anulveis, instituindo regimes distintos para cada
modalidade. Salvo raras excees, o negcio nulo no pro-
duz qualquer efeito, enquanto o negcio anulvel produz
todos os seus efeitos at ser invalidado por sentena judicial.
A nulidade decorre da lei operando de pleno direito,
j a anulabilidade depende de provocao do interessado.
Por revestir carter de ordem pblica afetando o interesse
de toda a coletividade, a nulidade pode ser arguida no s
pelo interessado, mas tambm pelo rgo do Ministrio
Pblico: facultado aos juzes e tribunais pronunci-la em
qualquer tempo ou grau de jurisdio. A anulabilidade, por
seu turno, tem carter privado, somente podendo ser ar-
guida pela parte interessada.
28
Noes de Direito e
O negcio anulvel enseja a possibilidade de ser
convalidado, j o negcio nulo no admite convalidao.
O negcio nulo imprescritvel, o negcio anulvel, po-
rm, est submetido prescrio.
A doutrina refere-se, ainda, aos negcios jurdicos
inexistentes. Enquanto os negcios nulos apresentam vcio
extremamente grave de modo a impedir que sejam consi-
derados vlidos, os negcios inexistentes no possuem os
elementos fticos imprescindveis para a sua configurao.
o caso, por exemplo, da venda sem a determinao da
coisa, ou do preo.
Por ltimo, algo deve ser dito sobre a importn-
cia que o conceito de relao jurdica tem para o direito.
A teoria tradicional considera que a relao jurdica toda
relao social que, regulada pelo direito, acarreta conse-
quncias jurdicas.
A ordem jurdica no se limita, por esse prisma, a re-
conhecer as relaes existentes entre os sujeitos jurdicos,
cabendo-lhe instaurar modelos normativos que tm como
resultado atribuir efeitos jurdicos s relaes sociais.
por esse motivo que a relao social s se converte
em relao jurdica no momento em que se subsume ao
modelo normativo estatudo pelo legislador. A relao jur-
dica comporta desse modo dois requisitos.
necessrio inicialmente que exista uma relao
intersubjetiva, isto , uma relao entre duas ou mais pes-
soas. Alm disso, preciso que a relao intersubjetiva seja
qualificada normativamente, de tal sorte que, ocorrendo,
no plano ftico, a hiptese prevista na norma, dela derivem
efeitos jurdicos.
Toda relao jurdica compreenderia, assim, quatro
elementos: o sujeito, o objeto, o fato jurdico e a garantia.
Sujeitos da relao jurdica so as pessoas entre as
quais se estabelece o vnculo obrigacional. So o titular do
direito subjetivo e do dever jurdico do sujeito passivo.
Podem ser objeto de uma relao jurdica uma coisa
ou uma prestao, conforme se trate de direitos reais ou
de direitos obrigacionais. O fato jurdico todo negcio
humano ou acontecimento natural previsto na lei como
hiptese de fato que permite a passagem da relao do
plano abstrato para a realidade concreta.
Finalmente, a garantia consiste na possibilidade, co-
locada disposio do titular, de valer-se do aparato coa-
tivo do Estado, caso tenha o seu direito subjetivo violado.
Este conceito de relao jurdica foi criticado por
Hans Kelsen para quem a relao jurdica nada mais do
que uma relao entre normas. Dizer, por exemplo, que
o credor sujeito de uma relao afirmar que a norma
prescreve ao devedor certo comportamento, ou seja, o pa-
gamento da dvida sob pena de sano. Analogamente, di-
zer que o devedor sujeito da obrigao significaria adotar
o comportamento previsto na norma que evita a sano.
Seja como for, o conceito de relao jurdica desem-
penha funo relevante no pensamento jurdico. Nesse
29
sentido, Trcio Sampaio Ferraz Jr. afirma que para a
dogmtica a decidibilidade dos conflitos depende das po-
sies que os agentes ocupam, uns em relao aos outros
nas interaes normativas: quem deve, quem paga, quem
manda, quem obedece, quem prescreve, quem cumpre,
so posies que implicam relaes que compete ao direi-
to construir (dir Kelsen) ou disciplinar (dir a teoria tradi-
cional) juridicamente.
31
A obrigatoriedade da lei insere-se no contexto de uma perspectiva mais ampla relativa
obrigatoriedade do direito. Na realidade, no apenas a lei que obriga, mas o direito em
sentido lato.
A nfase na obrigatoriedade da lei com certeza expresso do Estado de direito liberal,
cujas origens remontam s primeiras constituies escritas no final do sculo XVIII. Na organi-
zao poltica liberal, a lei aprovada pelo Parlamento refletia o anseio de participao popular
nas decises do governo, fixando, ao mesmo tempo, o mbito de atuao do poder estatal.
Apesar de parte considervel da vida jurdica fundar-se diretamente na lei entendida
como manifestao formal da vontade parlamentar o mundo do direito conhece situaes
em que os indivduos encontram-se vinculados por diversos tipos de normas que no se en-
quadram no conceito tcnico de lei. A deciso dos tribunais norma jurdica, obrigando as
partes a ela submetidas. O mesmo verifica-se no caso dos contratos regularmente celebrados
ou das resolues ministeriais que dispem sobre determinado assunto.
Pode-se dizer, nesse sentido, que a obrigatoriedade inerente vida do direito. Logo,
as leis obrigam porque caracterstica do ordenamento jurdico vincular os seus destinatrios.
Para o jusnaturalismo, a obrigatoriedade da lei deriva da compatibilidade com um corpo de
regras no escritas que constituem o direito natural. A norma vlida e, portanto, obrigatria,
somente se for justa. Com a positivao do direito fenmeno pelo qual as regras so postas
em virtude da deciso do legislador o ordenamento jurdico contempla critrios prprios de
validade das normas. A obrigatoriedade, dessa forma, resulta da obedincia aos procedimen-
tos para a criao das regras jurdicas.
Onde quer que existam normas jurdicas, a conduta humana no opcional. Os com-
portamentos previstos so obrigatrios, pois a violao da norma sujeita o indivduo a so-
frer uma sano. justamente esse carter impositivo que confere a especificidade do direito
como ordem social, permitindo distingui-lo tanto da moral quanto da religio.
Aquele que infringe uma norma religiosa deve receber a punio correspondente aps
a sua morte. A expiao dos pecados cometidos tem natureza de sano transcendental, apli-
3. Obrigatoriedade
das normas jurdicas
32
Noes de Direito e
cada por uma autoridade supra-humana e destinada a
produzir efeitos no alm-mundo.
Diversamente, a violao das normas morais acarre-
ta ao infrator consequncias experimentadas no plano da
conscincia individual. O remorso, a frustrao e o senti-
mento de culpa so exemplos de sanes morais que aco-
metem os indivduos ao longo da existncia.
As normas morais so incompatveis com o uso da
fora fsica. No age moralmente quem tenha sido compe-
lido pela fora a adotar este ou aquele comportamento. As
normas morais exigem adeso espontnea da conscincia,
fato que pressupe a liberdade do sujeito, expressa na pos-
sibilidade de escolha entre vrias opes.
No integram a estrutura das normas morais e reli-
giosas os efeitos que decorrem do seu descumprimento.
A norma no matars no prev o que suceder para o
infrator que a violar. Por essa razo costuma-se afirmar que
as sanes morais e religiosas constituem um acrscimo a
norma, a despeito de no integrarem a sua configurao
originria.
Enquanto a moral requer liberdade e espontaneida-
de, a ordem jurdica pode valer-se da fora para promo-
ver o cumprimento das normas que dela fazem parte. Tal
acontece, por exemplo, quando a prtica de um ilcito en-
seja a aplicao da sano.
O delinquente condenado priso sofre a privao
da liberdade em razo do delito que cometeu. Ao com-
prador dado pleitear que o vendedor entregue na data
aprazada a mercadoria vendida, sob pena de ressarcir os
prejuzos causados.
A possibilidade de lanar mo do constrangimento
fsico para obrigar algum a agir, ressalta que a exigibilidade
nota identificadora da experincia jurdica. Ela se traduz
no complexo de poderes e faculdades que o ordenamento
confere aos sujeitos para a realizao dos seus interesses.
No preciso que haja reciprocidade entre os titula-
res dos poderes e faculdades outorgados pela ordem jur-
dica. Basta simplesmente que possam ser exigidos inclusi-
ve com o emprego da fora.
O direito assim heternomo e coercvel porque
prev as condies para o exerccio da fora. A coercibilida-
de no significa que pertena natureza do direito obter
fora certos comportamentos, mas que a fora intervir
sempre que se verifiquem os pressupostos institudos pe-
las normas jurdicas.
A necessidade de referncia expressa s circuns-
tncias em que se admite o uso da fora indica outra ca-
racterstica do direito: a pr-determinao da sano. Ao
contrrio da moral, a sano jurdica claramente determi-
nada pela norma. O indivduo sabe previamente que con-
sequncias adviro do ato que praticar.
O direito notabiliza-se por regular de forma obje-
tiva os comportamentos sociais estatuindo sanes para
as hipteses de violao das normas. Com isso, amplia-se
33
Obrigatoriedade das normas jurdicas
o grau de certeza e previsibilidade das relaes sociais, j
que cada qual conhece por antecipao o que ir ocorrer
quando for adotada conduta diversa da prevista.
Em matria jurdica a importncia da tipicidade dos
comportamentos tamanha que no direito penal vigora
o princpio segundo o qual no h crime sem lei anterior
que o defina.
Alm de tipificar as condutas humanas estabelecen-
do as consequncias dos atos praticados, o direito caracte-
riza-se, tambm pela organizao da sano. necessrio,
em outras palavras, que seja organizado um aparato coati-
vo para aplicar a sano. Por esse motivo a sano jurdica
institucionalizada, porque indicado tanto o processo de
apurao do delito quanto o rgo encarregado de aplicar
a sano a quem tenha violado a norma.
Com a institucionalizao da coao a fora conver-
te-se em monoplio do Estado, nico poder capaz de de-
cidir em ltima instncia sobre a legitimidade do seu uso.
Este fato, peculiar Era Moderna, substancialmente dife-
rente do que acontecia no passado.
Na Antiguidade, a vingana coletiva e a vingana
privada eram formas de autotutela pelas quais os prprios
indivduos vingavam a morte de um membro da famlia
ou cl. O emprego da fora no era privilgio de qualquer
instituio poltica.
Durante o processo que culminou com a formao
do Estado moderno houve a passagem de uma poca
marcada pela disperso para outra em que prevaleceu o
monoplio da fora. Regra geral, a fora de competncia
exclusiva do Estado, s excepcionalmente sendo o seu uso
atribudo aos particulares. Mesmo nestes casos a atribui-
o feita mediante delegao estatal.
Muitos consideram que o monoplio da fora fator
sem o qual no se pode alcanar a paz em qualquer comu-
nidade. No se trata, bvio, da paz em sentido absoluto,
na qual o emprego da fora est totalmente ausente. A paz
assegurada pelo direito seria apenas relativa, pois a ordem
jurdica estabelece as circunstncias, os procedimentos e
as pessoas que tm a incumbncia de empregar a fora.
Por longo tempo, o direito foi considerado como
conjunto de normas coativas, ou seja, como conjunto de
normas que tm na fora o seu meio de realizao. Esta
definio foi criticada por Hans Kelsen, Alf Ross e Karl Olive-
crona, que evidenciaram ser a fora o contedo das regras
legais, no o meio de realizar as normas que compem o
ordenamento.
Segundo Kelsen, a norma no jurdica porque sua
eficcia assegurada por outra que estabelece uma san-
o. Para ele, a coao no um problema de assegurar
a eficcia das normas, seno uma questo relativa ao seu
contedo.
Alf Ross por sua vez afirma, na tentativa de distinguir
um ordenamento jurdico de outro, que a ordem jurdica
um corpo integrado de regras para o estabelecimento
34
Noes de Direito e
e funcionamento do aparato coativo do Estado. Analoga-
mente, para Olivecrona o direito consiste em regras que
contm pautas de conduta para o exerccio da fora.
As anlises mais recentes, porm, tm procurado
destacar que as transformaes do papel do Estado tm
acarretado importantes mudanas nas funes do direito.
A preocupao deve sob esse aspecto concentrar-se em
analisar as novas funes do direito.
No Estado liberal, o ordenamento jurdico visa-
va conservar a sociedade punindo os comportamentos
indesejveis. Com a interveno do Estado no domnio
social o direito passa a estimular as condutas vantajosas,
valendo-se, para isso, das chamadas normas de incenti-
vo, cujo exemplo mais conspcuo representado pelos
incentivos fiscais.
No primeiro caso, o controle social era feito com
base nas sanes negativas que se concretizavam com o
emprego da fora contra os comportamentos desviantes.
No segundo, a mudana obtida por intermdio das san-
es positivas utilizadas para estimular e encorajar as con-
dutas desejveis. Como resultado, a concepo do direito
que reala o seu aspecto meramente repressivo cede lugar
crescente importncia das anlises que pem em relevo
as tcnicas promocionais que no se destinam a conservar,
mas a transformar a sociedade.
Sem desprezar a importncia da fora para o direito,
a qual possibilita que seja aplicada a sano, Tercio Sam-
paio Ferraz Jr. considera, no obstante, que o carter jurdi-
co das normas dado pelo seu grau de institucionalizao.
Ao buscar na teoria da comunicao subsdios para a anli-
se do direito, Tercio observa que a juridicidade das normas
obtida pela institucionalizao da relao entre o emissor
e o receptor da mensagem normativa.
Para ele, a comunicao em geral e a comunicao
normativa em particular ocorrem em dois nveis: o nvel re-
lato e o nvel cometimento.
Enquanto o relato se confunde com a mensagem
transmitida, o cometimento determina a relao entre os
comunicadores. Quem diz feche a porta emite uma men-
sagem e ao mesmo tempo indica a maneira como o recep-
tor deve encar-la, como ordem ou como simples pedido.
O tom da voz e o uso imperativo da linguagem so formas
de expresso do cometimento, estabelecendo as relaes
entre as partes que se comunicam.
Segundo Tercio Sampaio Ferraz Jr., o cometimento
jurdico fruto da referncia a um terceiro comunicador: o
juiz, o costume, o legislador. A referncia ao terceiro comu-
nicador permite na comunicao normativa a instituciona-
lizao da relao autoridadesujeito, decisiva para que o
direito possa existir.
Na Era Moderna so jurdicas as normas que integram
sistemas normativos que gozam do consenso annimo e
presumido de toda a sociedade. As instituies no so, nes-
se sentido, acordos fticos, mas suposies comuns a respei-
35
Obrigatoriedade das normas jurdicas
to de convices comuns dos outros. Consistem em abstra-
es sociais apoiadas em procedimentos como a eleio, a
deciso em assembleia, o voto solene e pblico.
Tais procedimentos, na opinio de Tercio Sampaio
Ferraz Jr., garantem a algumas normas, em face de outras,
maior grau de institucionalizao.
Por esse motivo, possvel compreender por que o
acordo entre credor e devedor para diminuir ficticiamente
o preo a fim de que seja menor o imposto incidente no
prevalece contra a norma tributria que tendo sido apro-
vada conforme os requisitos estabelecidos pelo procedi-
mento legislativo apresenta maior grau de institucionaliza-
o, isto , de consenso presumido de terceiros.
Seja como for, a obrigatoriedade do direito exige a
aplicao das normas jurdicas aos casos concretos.
A criao de normas jurdicas gerais no deixa de ser
uma forma de aplicao da Constituio, do mesmo modo
que os contratos celebrados pelas partes aplicam as nor-
mas gerais que os regulam.
Em sentido tcnico, contudo, a aplicao do direito
designa a atividade voltada a solucionar os conflitos sociais
por meio de decises vinculantes para os destinatrios.
A aplicao pressupe tanto a interpretao das regras le-
gais quanto a capacidade de impor as decises aos sujeitos
subordinados.
No passado, sob a vigncia do Estado liberal, o prin-
cpio da hierarquia cumpria a funo de indicar a maneira
de organizao das normas no interior do sistema jurdico.
As normas jurdicas em sentido amplo e no apenas as leis
organizavam-se hierarquicamente a partir da Constituio.
Hans Kelsen, um dos maiores juristas do sculo pas-
sado, afirmou que o sistema jurdico tinha a forma de uma
pirmide, cujo topo ocupado pela norma fundamental.
Segundo esse entendimento, a Constituio norma fun-
damental em sentido lgico-positivo seria a fonte co-
mum de validade das demais normas, garantindo, assim,
a unidade do sistema.
O advento do Estado intervencionista mostrou que
na prtica nem sempre a hierarquia preside o relaciona-
mento das normas que compem o ordenamento. Via de
regra, normas inferiores sobrepem-se s normas superio-
res, iniciando novas cadeias normativas.
O princpio da hierarquia tem natureza jurdico-pol-
tica, servindo igualmente como critrio que deve orientar
o procedimento dos juzes e tribunais no julgamento dos
litgios. Do ponto de vista analtico, todavia, deixa de ter
funo explicativa. Os ordenamentos jurdicos atuais no
so necessariamente hierrquicos, a despeito de manifes-
tarem coerncia interna. So, na realidade, equifinalsticos,
j que o mesmo ponto final pode ser atingido a partir de
origens em meios diferentes.
37
4. A personalidade jurdica
O art. 2 do Cdigo Civil declara que Todo homem capaz de direitos e obrigaes na
ordem civil. Dois conceitos podem ser inferidos dessa afirmao: o de personalidade e o de
capacidade.
Ressalta, em primeiro lugar, que todo homem pessoa e, como tal, sujeito de direitos e
obrigaes. A identificao entre homem e pessoa, presente na maioria dos cdigos contem-
porneos, no ocorreu na maior parte da histria.
recente a atribuio de personalidade aos seres humanos em geral. Na Antiguidade,
os escravos no eram sujeitos jurdicos, no podiam ser titulares de direitos e deveres, no lhes
sendo dado exigir ou pretender algo em face de outrem.
Eram, ao contrrio, objetos de direito. O senhor deles dispunha sem quaisquer restries.
A propsito, o termo pessoa no designava, em princpio, o ser humano. Persona sig-
nificava no teatro romano a mscara usada pelos atores para tornar a voz vibrante e sonora.
Depois a palavra passou a indicar o ator mascarado ou o personagem por ele represen-
tado. Esta acepo foi logo transposta para outros setores da vida social, referindo-se funo,
posio ou qualidade de algum. S mais tarde o vocbulo foi empregado para designar o
homem em sentido genrico.
O cristianismo buscou superar a diviso entre cidados e escravos, existente nas socie-
dades antigas, sustentando a igualdade dos homens diante de Deus. A dignidade moral que
os caracteriza impediria trat-los como coisa.
Para o jusnaturalismo racionalista dos sculos XVII e XVIII, o homem, onde quer que
esteja, tem direitos inatos que precedem a ordem jurdica positiva. Esta deve garanti-los, pro-
piciando as condies para que tenham eficcia. Na tica Kantiana o homem um fim em si,
o que no admite a sua reduo situao de objeto.
A partir do incio do sculo XIX, generalizou-se nos grandes cdigos modernos o reco-
nhecimento de que todo ser humano dotado de personalidade, razo pela qual capaz de
direitos e obrigaes. Savigny, o fundador da Escola Histrica, realou que somente o indiv-
duo tem capacidade jurdica. Com isso, pretendeu pr em relevo o fato de que o homem o
sujeito jurdico por excelncia.
38
Noes de Direito e
O direito poderia, contudo, modificar ampliar e at
mesmo suprimir a capacidade do sujeito, bem como criar
uma pessoa artificial. Haveria, assim, um dualismo entre a
personalidade natural, que corresponde ao homem, e a
artificial, construda pelo direito.
Da relao entre personalidade e capacidade feita
pela Cincia Jurdica nos ltimos dois sculos, no se pode
deduzir que o indivduo, em qualquer circunstncia, pos-
sa exercer direitos com plenitude ou responder pelos atos
que pratica. A necessidade de segurana exige que se res-
trinja a capacidade para o exerccio dos direitos.
Com esse objetivo, a doutrina vale-se de constru-
es tcnicas que permitem estabelecer critrios para a
soluo dos conflitos sociais. Assim, por exemplo, habi-
tual distinguir entre capacidade de direito ou de gozo e
capacidade de fato.
A capacidade de direito, que se confunde com a
prpria personalidade, comum totalidade dos indi-
vduos: a capacidade de fato, por sua vez, depende do
preenchimento de certas condies. Requisitos especfi-
cos pertinentes sade e idade so necessrios para a
sua obteno.
Os loucos, os surdos-mudos e os menores de de-
zesseis anos so considerados absolutamente incapazes,
estando inabilitados para os atos da vida civil.
A capacidade de fato pressupe a capacidade de
direito; o inverso, porm, no verdadeiro. frequente
algum adquirir um direito sem poder exerc-lo por si
mesmo.
Os bens pertencentes aos filhos menores so admi-
nistrados pelos pais, que no caso atuam como represen-
tantes legais. Situao anloga verifica-se em matria de
capacidade poltica e capacidade delitual.
O exerccio dos direitos polticos prerrogativa ape-
nas de quem cumprir as exigncias impostas pela legisla-
o. Da mesma maneira, os menores de dezoito anos so,
do ponto de vista penal, inimputveis, ou seja, no respon-
dem pelos crimes que vierem a cometer.
A capacidade, em sentido amplo, a aptido para
ter direitos e obrigaes; em sentido especfico, consiste
na possibilidade concreta de exerc-los. Estabelece, por
isso, uma medida da personalidade delimitando os direitos
de que cada qual titular.
A personalidade jurdica compreende as funes ou
papis desempenhados pelos indivduos. Os papis de pai,
filho, comprador, cidado e juiz so fixados objetivamente,
podendo ser ocupados por quantos se encontrarem nas
situaes previamente descritas.
Distingue-se, portanto, do conceito moral de pes-
soa. No campo da tica, pessoa o sujeito capaz de pro-
por fins e encontrar meios de concretiz-los. Assim proce-
dendo, o homem transcende a sua objetividade emprica,
agindo axiologicamente. Possui a faculdade de imprimir
39
A personalidade jurdica
um sentido conduta, o que lhe permite edificar a esfera
da subjetividade.
Ao lado do ser humano individual, o ordenamento
confere personalidade a entidades coletivas denominadas
pessoas jurdicas. Diversas teorias foram elaboradas para
explicar a sua natureza.
A teoria da fico, que teve em Savigny o seu prin-
cipal defensor, afirma que a pessoa jurdica um ente arti-
ficial criado pelo direito. O carter fictcio resulta da cons-
tatao de que muito embora no seja sujeito dotado de
vontade atributo exclusivo da pessoa fsica a lei o con-
sidera como tal, outorgando-lhe personalidade.
Serviria para realizar propsitos que de outro modo
no poderiam ser alcanados. O mbito de ao que lhe
reservado limitar-se-ia ao objeto previsto no estatuto ou
na lei criadora.
No teria capacidade delitual, haja vista que o orde-
namento admite que atue to-somente para a consecuo
de fins lcitos. Na qualidade de mero artifcio tcnico, o Es-
tado gozaria de inteira liberdade para cri-lo ou dissolv-lo
quando julgasse conveniente.
As teorias realistas, por outro lado, alegam que a
pessoa jurdica constitui um dado objetivo, cabendo ao di-
reito reconhecer a sua existncia. Segundo Otto von Gier-
ke, autor da mais conhecida tese realista, a pessoa jurdica
um organismo que dispe de vontade prpria, a qual
no se confunde com a soma das vontades individuais dos
membros que a compem.
Seria, na verdade, a vontade comum dos membros,
atingida mediante procedimentos fixados nos atos consti-
tutivos. Em razo disso, considerada sujeito de direito,
semelhana do que se passa com a pessoa fsica individual.
Para agir no plano externo so utilizados rgos que
no a representam, mas que so a pessoa jurdica mesma.
Como dotada de vontade, pode praticar atos ilcitos, em
oposio ao que havia imaginado a teoria ficcionista. Se
a morte importa na extino da pessoa natural, a destrui-
o ou o desaparecimento do organismo social extingue a
pessoa jurdica.
Fiel aos pressupostos do normativismo, Kelsen pre-
tendeu ver o problema sob outro prisma. O ponto de parti-
da a crtica teoria tradicional que identificava o homem
pessoa.
Para ele, o homem uma entidade biolgica e psi-
colgica, ao passo que a pessoa um ente puramente jur-
dico. Trata-se de um conjunto de normas que apresentam
certa unidade.
No haveria diferena fundamental entre a pessoa
fsica e a pessoa jurdica. A distino residiria em que, no
caso da pessoa fsica, as normas se referem a um homem
apenas, enquanto na hiptese da pessoa jurdica dizem
respeito a um grupo de indivduos.
40
Noes de Direito e
Os atos realizados pelos seres humanos so, muitas
vezes, imputados a conjuntos normativos personificados
pela Cincia do Direito. Sempre que se menciona que dada
sociedade praticou algum ato, o que se faz atribuir ao sis-
tema normativo que constitui a sociedade o ato praticado
por um dos seus diretores.
O emprego dessa tcnica visaria possibilitar a expli-
cao abreviada dos fenmenos jurdicos. Caso isso no
acontecesse, seria necessrio descrever pormenorizada-
mente as normas que do vida sociedade, bem como os
atos de vrios indivduos.
Para Kelsen, o rgo da pessoa jurdica o prprio
indivduo cujos atos, em virtude de autorizao prvia, so
atribudos ao sistema de normas que a constitui.
Enquanto as pessoas jurdicas, em geral, formam or-
denamentos jurdicos parciais, o Estado o ordenamento
jurdico nacional, uma vez centralizado. O Estado confun-
de-se, sob essa tica, com o prprio direito, referindo-se
totalidade das normas nacionais. A despeito de se referir
pessoa jurdica como recurso tcnico que proporciona
a descrio simplificada de muitas situaes, Kelsen no a
considera como fico, mas como ente real, isto , conjun-
tos normativos aos quais so atribudos os atos individuais.
J a teoria da instituio, desenvolvida, sobretudo na
obra de Maurice Hauriou, destaca que as pessoas jurdicas
existem para realizar os fins que motivaram a sua criao.
A finalidade que une os homens em torno de objetivos
comuns , por assim dizer, o seu trao essencial. Define-
-se como unidade de fins que exige que seja criada uma
organizao para realizar as metas propostas.
Das teorias expostas at agora possvel, afinal, con-
cluir que a pessoa jurdica um conjunto de papis inte-
grados de forma sistemtica no estatuto. Diversamente da
pessoa fsica em que os papis se comunicam, na pessoa
jurdica os papis so isolados e posteriormente reagrupa-
dos nas disposies estatutrias. decisivo apenas que os
papis se encontrem previstos no estatuto.
O rgo, nessa perspectiva, o papel isolado que foi
regulado pelo estatuto. Quando se diz que o presidente de
uma companhia celebrou determinado contrato, no foi o
pai, o filho ou o cidado que agiu, mas o papel estatutrio
de diretor.
As pessoas jurdicas so de direito pblico e de di-
reito privado. As primeiras podem ser de direito pblico
externo e de direito pblico interno.
Considerado, do ponto de vista externo, o Brasil tem
personalidade jurdica internacional. Sujeito de direitos e
obrigaes responsvel pelos atos que pratica no pla-
no internacional, vincula-se aos tratados celebrados e aos
compromissos que venha a assumir. A situao de pessoa
jurdica soberana confere-lhe independncia frente aos
demais Estados e o poder de declarar o direito vlido no
territrio nacional.
41
No mbito interno, a Constituio consagrou a for-
ma federativa promovendo a repartio de competn-
cias entre unidades distintas. A esfera de ao reservada
Unio, aos Estados e aos Municpios traada pelo texto
constitucional, a quem cabe estabelecer a competncia
exclusiva dos membros da federao e as matrias em re-
lao s quais mais de um deles ter a faculdade de legislar.
So entes autnomos, posto que dispem do poder
de editar normas no domnio que lhes definido pela Car-
ta Magna. O Estado brasileiro no assim uma realidade
nica, subdividindo-se em diferentes unidades, cada qual
com personalidade jurdica prpria. Mas as pessoas jurdi-
cas de direito pblico no se restringem Unio, aos Esta-
dos e aos Municpios.
A transformao do papel do Estado, que desde os
anos 30 passou a desempenhar novas funes na vida so-
cial, exigiu estruturas institucionais mais sofisticadas, que
viabilizassem com maior eficincia a consecuo das tare-
fas propostas. A autarquia foi, sem dvida, uma das alterna-
tivas encontradas para alcanar este objetivo.
Ela surgiu da necessidade de descentralizao admi-
nistrativa para a realizao de certas atividades. Caracteri-
za-se por ser uma entidade especfica criada para executar
determinado servio, em geral prestado pela administra-
o pblica centralizada.
Para que seja instituda indispensvel autorizao
legal. A autarquia tem personalidade pblica porque ti-
tular de direitos e obrigaes, no se confundindo com a
pessoa que lhe deu origem.
Dispe de capacidade limitada s finalidades que
inspiraram a sua criao. Diz-se, por isso, que regida pelo
princpio da especializao que impede que sejam exe-
cutados atos em desacordo com os propsitos originaria-
mente fixados.
Para tanto, a autarquia necessita contar com dota-
o patrimonial compatvel com o vulto da misso que
lhe foi confiada, alm de administrao independente. Os
administradores autrquicos gozam de liberdade de ges-
to imprescindvel para buscar os meios necessrios para
a realizao do interesse pblico. Subordina-se, entretanto,
ao controle administrativo ou tutela, previstos para evitar a
ocorrncia de desvios funcionais.
Ao lado das autarquias figuram as fundaes pbli-
cas, que dispem de personalidade de direito pblico. So
compostas por pores do patrimnio pblico destinadas
a satisfazer fins de interesse coletivo.
As empresas pblicas formadas por capital exclusiva-
mente pblico podem ser organizadas sob qualquer das for-
mas admitidas em direito. As sociedades de economia mis-
ta, por outro lado, organizam-se sob a forma de sociedades
annimas, notabilizando-se pela unio de capitais pblicos
e privados para a explorao de atividade econmica.
Ambas, porm, tm personalidade de direito priva-
do, integrando juntamente com as autarquias e fundaes
42
Noes de Direito e
a chamada administrao indireta, ou seja, o complexo
de pessoas jurdicas de direito pblico e de direito privado
criadas pelo Estado para a execuo de servio pblico ou
explorao de atividade econmica.
A doutrina tem procurado distinguir as pessoas p-
blicas das pessoas privadas. Segundo Celso Antnio Ban-
deira de Mello, so caractersticas das empresas privadas:
1- origem na vontade do particular; 2- fim geralmente lu-
crativo; 3- finalidade de interesse particular; 4- liberdade de
fixar, modificar, prosseguir ou deixar de prosseguir os seus
prprios fins; 5- liberdade de se extinguirem; 6- sujeio a
controle negativo do Estado ou a simples fiscalizao (po-
der de polcia); 7- ausncia de prerrogativas autoritrias.
As pessoas pblicas, ao contrrio, apresentam as
seguintes caractersticas: 1- origem na vontade do Esta-
do; 2- fins no lucrativos; 3- finalidade de interesse cole-
tivo; 4- ausncia de liberdade na fixao ou modificao
dos prprios fins e obrigao de cumprir o seu escopo;
5- impossibilidade de se extinguirem pela prpria vontade;
6- sujeio a controle positivo do Estado; 7- prerrogativas
autoritrias de que dispem.
O problema ganha importncia particular porque
via de regra o Estado cria pessoas jurdicas com persona-
lidade de direito privado, o que torna indispensvel ave-
riguar a diferena de regime jurdico entre as pessoas ju-
rdicas de direito pblico e as pessoas jurdicas de direito
privado criadas pela Administrao.
Deve-se salientar, em primeiro lugar, que as autar-
quias e fundaes pblicas exemplos tpicos da primeira
categoria tm praticamente as mesmas prerrogativas e
sofrem as mesmas restries que os rgos da administra-
o direta. De modo diverso, as pessoas de direito privado
que se originam no Estado exibem unicamente as prerro-
gativas e sujeitam-se s restries previstas em lei.
Se for verdade que so muito semelhantes s re-
laes que mantm com as pessoas que as introduziram
no mundo jurdico, Unio, Estados e Municpios, o mesmo
no se verifica no tocante organizao e s relaes com
terceiros. As pessoas jurdicas pblicas submetem-se ao
direito pblico; excepcionalmente, mediante autorizao
legal, praticam atos privados, entre os quais se inclui a ce-
lebrao de contratos de comodato, locao e compra e
venda. As pessoas privadas, por sua vez, so habitualmente
regidas pelo direito privado, excetuando-se apenas as hi-
pteses em que alguma norma de direito pblico estabe-
lea disciplina diversa.
A diferena de regime jurdico se explica pela ne-
cessidade sentida pela Administrao de utilizar esque-
mas jurdicos mais flexveis que lhe permitam atuar sem os
entraves da administrao direta. A submisso ao direito
privado nunca total, pois o interesse pblico impe der-
rogaes ao regime jurdico privado, fazendo prevalecer a
vontade do Estado sobre a do particular.
43
As pessoas jurdicas de direito privado so entidades
que se originam do poder criador da vontade individual,
em conformidade com o direito positivo, e se propem
realizar objetivos de natureza particular, para benefcio
dos prprios instituidores, ou projetadas no interesse de
uma parcela determinada ou indeterminada da coleti-
vidade.
Sob o rtulo de pessoas jurdicas privadas encon-
tram-se entes que cumprem funes especficas no cam-
po do direito. As associaes so constitudas por indiv-
duos que se renem com o propsito de alcanar fins de
natureza moral, religiosa, recreativa ou cientfica, entre ou-
tros, sem a preocupao de distribuir resultados entre os
seus membros.
J as sociedades consistem na comunho de esfor-
os ou recursos para a partilha dos benefcios oriundos do
empreendimento. Visam, invariavelmente, realizao de
objetivos econmicos.
O Cdigo Civil de 2002 distinguiu as sociedades
empresrias das sociedades simples. Salvo as excees
expressas, considera-se empresria a sociedade que tem
por objeto o exerccio de atividade prpria de empres-
rio sujeito a registro; e, simples, as demais. (art. 982). Inde-
pendentemente de seu objeto, considera-se empresria
a sociedade por aes; e, simples, a cooperativa (art. 982,
pargrafo nico). A caracterizao do empresrio feita
pelo art. 966 nos seguintes termos: Considera-se empre-
srio quem exerce profissionalmente atividade econmica
organizada para a produo ou a circulao de bens ou de
servios.
A noo de atividade exige a presena do sujeito
que organiza os atos individualizados e uma finalidade co-
mum que d sentido aos atos isolados.
Ela , no caso da atividade empresarial, uma finali-
dade econmica que envolve a predisposio de bens
e servios para o mercado. Este fato requer nos sistemas
destinados produo em srie de bens, a presena de
uma atividade contnua e um aparato organizacional que
lhe sirva de suporte. A produo em srie e o consumo
em massa fizeram da empresa, entendida como conjunto
de atos unificados por uma finalidade comum, o elemento
definidor do direito comercial.
Vale lembrar, ainda, de outra figura jurdica de lar-
go uso na vida cotidiana. As fundaes no se formam, tal
como acontece com as demais pessoas jurdicas de direito
privado, graas ao concurso das vontades individuais. So,
na realidade, acervos de bens aos quais atribuda perso-
nalidade jurdica.
Para que se constituam fundamental que uma
pessoa, denominada instituidor, faa uma dotao de cer-
to patrimnio, declarando o fim a que se destina. preciso,
tambm, que os estatutos sejam aprovados pelo poder
pblico.
Por ltimo, meno especial deve ser feita ao modo
de constituio das pessoas jurdicas de direito privado.
44
Noes de Direito e
Como j se salientou estas entidades so criadas por obra
exclusiva da vontade dos seus membros.
A personalidade jurdica surge apenas quando so
preenchidas determinadas formalidades legais. No proces-
so de nascimento das pessoas jurdicas, duas fases podem
ser discriminadas: a da constituio e a do registro.
A fundao constituda por ato intervivos ou por
disposio testamentria, desde que sejam preenchidas
determinadas formalidades legais, obedecendo-se os re-
quisitos constantes do Cdigo Civil.
Nas associaes e sociedades o ato constitutivo que
se formaliza em um contrato expressa a inteno de dar
vida pessoa jurdica cumprida a fase de constituio, para
que a pessoa jurdica venha a existir necessrio efetuar o
registro. Por esse ato conferida publicidade aos aconte-
cimentos principais que marcam a existncia da entidade,
como o comeo e o fim da personalidade, bem como de-
mais alteraes por ela experimentadas.
Ao contrrio do que sucede com as pessoas natu-
rais, em que o registro possui fora meramente probatria,
j que a personalidade individual adquirida pelo nasci-
mento com vida, no caso das pessoas jurdicas; o registro
no apenas prova a sua existncia, mas tem o condo de
atribuir-lhe personalidade jurdica. Assim, a personalidade
jurdica comea quando o ato constitutivo inscrito no re-
gistro pblico competente.
45
A dicotomia direito pblico direito privado tem origem em uma famosa passagem
de Ulpiano, Digesto 1.1.1.2: Publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum, quod
ad singulorum utilitatem. (O direito pblico refere-se ao estado da coisa romana, e o privado,
utilidade dos particulares.)
Segundo Norberto Bobbio, existe uma dicotomia sempre que a distino em causa tem
a capacidade de:
a) dividir o universo em duas esferas conjuntamente exclusivas no sentido de que todos
os entes deste universo nelas se incluam e reciprocamente exclusivas no sentido de
que o ente que figure na primeira no se encontre contemporaneamente na segunda;
b) estabelecer uma diviso simultaneamente total, pois todos os entes aos quais a dis-
ciplina se refere devem nela ter lugar, e principal, j que faz convergir em sua direo
outras dicotomias que se tornam em relao a ela secundrias.
O peso da dicotomia direito pblico-direito privado sofre abalo a partir do final do s-
culo XIX, com a ruptura da separao rgida entre Estado e sociedade nos moldes imaginados
pelo liberalismo. De modo geral, pode-se dizer que a separao radical entre esfera pblica e
esfera privada tinha dois pilares fundamentais. Por um lado, a esfera privada era regida pelo
princpio da livre concorrncia, segundo o qual os preos deveriam ser livremente fixados e
pela atividade comercial em pequena escala, que somente conhecia relaes econmicas ho-
rizontais. Ela apresentava-se como zona neutra em relao ao poder, pois a autorregulao do
mercado impediria a sua manifestao no plano econmico. Por outro lado, ao Estado cabiam
apenas as funes de preservao da ordem interna e de manuteno da paz externa.
O modelo liberal de organizao poltica da sociedade comea a transformar-se nos
decnios finais do sculo XIX, quando tem incio intenso processo de concentrao eco-
nmica, o qual foi acompanhado pela politizao dos conflitos sociais. A concentrao de
5. As divises do direito: direito
pblico e direito privado, direito
internacional pblico e direito
internacional privado
46
Noes de Direito e
capitais aprofundou a dimenso das crises cclicas que
afetavam o sistema econmico, concorrendo para ero-
dir as bases consensuais da estrutura normativa da so-
ciedade. Em consequncia, o processo social e poltico
de legitimao pelos mecanismos do mercado livre fica
comprometido no momento em que a continuidade
das crises exige a ao da autoridade estatal para de-
bel-las.
Paralelamente aumenta a politizao dos conflitos
sociais com a formao dos sindicatos operrios e dos
primeiros partidos socialistas. Por intermdio da organiza-
o em partidos e sindicatos, os trabalhadores procuram
compensar no plano poltico a inferioridade que tinham
no campo econmico. Analogamente os empresrios con-
gregam-se em entidades associativas, transformando a sua
fora social em poder poltico.
Nesse contexto, a regulao do mercado torna-se
cada vez mais objeto de disputas polticas entre grupos de
interesse organizados. A interveno estatal que se gene-
ralizou no decorrer do sculo XX, refletiu a emergncia de
novos conflitos de interesse que ultrapassam os limites da
esfera privada, assumindo dimenso poltica.
Quando os antagonismos econmicos ganham o
carter de conflitos polticos, o Estado passa a desempe-
nhar a funo de manter o equilbrio do sistema, ora acei-
tando, ora repelindo as reivindicaes dos diversos grupos
e classes sociais.
A relao entre o setor pblico e o setor privado,
contudo, somente foi alterada quando o Estado assumiu
novas funes na vida social. O Estado intervencionista in-
cumbe-se, em primeiro lugar, da gesto de servios que
anteriormente eram realizados pela iniciativa privada.
Para desempenhar a nova funo o Estado utiliza es-
tratgias que compreendem desde a delegao de tarefas
pblicas a pessoas privadas e a coordenao da ativida-
de econmica, montagem de vasto aparato empresarial
para a produo e distribuio de bens e servios.
Em segundo lugar, o Estado deseja controlar as mo-
dificaes na estrutura social, seja prevenindo ou atenuan-
do os seus efeitos, seja promovendo a sua realizao ou
dirigindo o seu sentido.
Com efeito, generaliza-se a interveno estatal no
domnio das relaes de troca e do trabalho social. Refe-
rida interveno, que reflete a dinmica poltica resultante
do conflito de interesses entre grupos e classes opostos,
acaba retornando sobre os prprios sujeitos que as gera-
ram em um processo de realimentao constante.
Surge, ento, o fenmeno duplo de estatizao
da sociedade e de socializao do Estado, que se expres-
sa tanto pela transferncia de competncias pblicas a
pessoas privadas (refeudalizao da esfera pblica) quan-
to pela substituio do poder pblico pelo poder social.
O resultado ser, na opinio de Habermas, a formao de
uma esfera social repolitizada, que no mais pode ser com-
47
As divises do direito
preendida nem sociolgica nem juridicamente, segundo
as categorias do direito pblico e do direito privado. Tal es-
fera constituda pelos setores estatizados da sociedade e
socializados do Estado, que se interpenetram em funes
que no mais se diferenciam.
Segundo Habermas, essa nova interdependncia
de esferas at ento separadas encontra expresso jurdica
na ruptura do sistema clssico de direito privado. O Estado
Social demonstrou a existncia de institutos que no mais
podem ser enquadrados, quer no mbito do direito pbli-
co, quer no mbito do direito privado. No incio do sculo
este fato simbolizava a publicizao do direito privado, re-
conhecendo-se mais tarde a ocorrncia de fenmeno in-
verso, ou seja, a privatizao do direito pblico.
Os exemplos multiplicam-se atingindo diretamente
os dois institutos centrais do direito privado: a propriedade
e o contrato. A legislao do Estado do bem-estar possibi-
lita grande desenvoltura no tocante disposio e regula-
o do uso dos bens privados. De modo semelhante, a teo-
ria contratual clssica fundava-se na ampla liberdade das
partes para a determinao dos contedos contratuais.
A estandardizao e unificao dos contratos reduziram a
liberdade de contratar, cabendo parte mais fraca aceitar
ou recusar em bloco as clusulas contratuais. A autonomia
privada que no sculo XIX manifestava a vontade livre do
homem foi igualmente abalada com a equiparao das
relaes contratuais de fato s relaes jurdicas clssicas.
A regulao estatal de setores como o crdito, a
poupana, a moeda e o investimento foi responsvel pela
formao do direito econmico, cujas normas tm nature-
za prospectiva regulando os efeitos das aes dos agentes
econmicos. A produo e o consumo so disciplinados ju-
ridicamente de acordo com as metas previamente fixadas.
O direito pblico tradicional, que somente conhe-
cera relaes de subordinao hierrquica, v-se agora
dominado pela lgica contratual, pois verdadeiros contra-
tos semipblicos so celebrados entre partidos, sindicatos,
associaes privadas e o prprio Estado substituindo a re-
gulao legal.
A interpenetrao entre o Estado e a sociedade rela-
tivizou a importncia das teorias elaboradas para distinguir
o direito pblico do direito privado. A teoria do sujeito re-
velou-se insuficiente, j que muitas vezes o Estado conclui
contratos regidos pelo direito privado. o que sucede nos
contratos de locao em que a administrao se situa em
posio semelhante dos demais indivduos privados.
A teoria do interesse tambm insatisfatria. Ela con-
trape o interesse da sociedade, a ser realizado pelo Estado,
aos interesses dos particulares. Acontece, porm, que h in-
teresses sociais que no so pblicos no sentido tradicional,
concorrendo para obscurecer a clareza da distino.
Por ltimo, as teorias da relao de dominao con-
trastam o poder de imprio, marca do direito pblico, com
a paridade que identificaria o direito privado. Como j foi
48
Noes de Direito e
demonstrado acima, a contratualizao do direito pblico
mostra que no raro as normas jurdicas so produzidas
pelo acordo entre grupos organizados, figurando o Estado
como simples mediador.
No obstante a insuficincia das explicaes apre-
sentadas, subsistem critrios que, a despeito da falta de ge-
neralidade absoluta, auxiliam o intrprete na ordenao da
matria, facilitando a decidibilidade dos conflitos. Sempre
que o Estado age na condio de ente soberano, os atos
que dele emanam se sobrepem aos interesses privados,
no admitindo qualquer modificao.
As suas normas so cogentes, circunstncia que re-
quer acatamento de todos. O interesse pblico que con-
substanciam pode ser o do prprio Estado no direito admi-
nistrativo, mas pode ser o da comunidade como um todo
no caso do direito penal.
Alm disso, o princpio da legalidade significa, no
direito privado, que permitido fazer tudo o que a lei no
obriga ou probe. O princpio da autonomia privada faculta
aos indivduos a regulao dos seus interesses, desde que
no contrariem os fins legais.
No direito pblico o princpio da legalidade significa
que s admitido fazer o que a lei permite. Quando no
existir permisso expressa o ato em questo considerado
proibido. o princpio da estrita legalidade.
O direito internacional pblico tem sido tradicio-
nalmente entendido como o conjunto das regras escritas
e no escritas que regula o comportamento dos Estados.
Esta concepo surge com a Paz de Westfalia, origem da
ordem internacional moderna, que considera os Estados
como os nicos sujeitos das relaes internacionais; os
seus princpios so a igualdade soberana, a integridade
territorial, a autodeterminao e a no interveno. O re-
curso guerra insere-se na esfera de competncia dos
Estados, que so livres para deflagr-la quando julgarem
conveniente.
O direito internacional clssico preocupa-se assim em:
a) delimitar as competncias entre os Estados, espe-
cificando a base geogrfica dentro da qual pode-
ro atuar;
b) determinar as obrigaes negativas (deveres de
absteno) e as obrigaes positivas (deveres de
colaborao e de assistncia) impostas aos Esta-
dos no exerccio de suas competncias;
c) regular a competncia das instituies interna-
cionais.
A doutrina tem procurado apontar as diferenas en-
tre o direito internacional e o direito interno. Enquanto o
segundo um direito de subordinao as regras legais
so elaboradas por rgos previamente indicados, obri-
gando cidados e a administrao pblica o primeiro
caracteriza-se pela coordenao, no sentido de que as nor-
49
mas jurdicas somente vinculam se contarem com o assen-
timento dos sujeitos aos quais se destinam.
No plano domstico verifica-se a centralizao da
produo normativa: a criao das normas feita prefe-
rencialmente pelo Legislativo, mas essa tarefa pode ser
exercida tambm pelo Executivo e pelo Judicirio. ad-
ministrao cabe executar as leis, ao passo que os juzes e
tribunais so incumbidos de julgar os conflitos, valendo-se
inclusive do uso da fora para assegurar o cumprimento
das decises judiciais.
Na vida internacional, ao contrrio, no h centraliza-
o do poder; as normas so produzidas de modo descen-
tralizado por intermdio dos tratados e do costume, inexis-
tindo um governo mundial encarregado de aplicar as regras
existentes. Da mesma maneira, a ausncia de um sistema
jurisdicional capaz de obrigar os destinatrios subordina o
respeito s decises dos tribunais ao grau de boa vontade
dos Estados. Nem por isso o direito internacional se converte
em moral internacional, destituda de fora obrigatria.
As represlias e as guerras so sanes previstas
pelo direito internacional. A represlia consiste na agresso
consentida pela ordem jurdica esfera de interesses de
outro Estado realizada sem a vontade e mesmo contra a
vontade deste. O emprego da fora fsica no requisito
necessrio para a sua configurao.
Para Kelsen, a diferena entre a represlia e a guerra
meramente quantitativa. A represlia uma agresso
limitada a determinados interesses, a guerra uma agres-
so ilimitada esfera de interesses de outro Estado. As
ofensas de interesses que as condicionam tm o carter
de violao do direito internacional, isto , de delitos in-
ternacionais.
Diversamente, o direito internacional privado, con-
cebido de forma ampla, ocupa-se da nacionalidade, da
condio jurdica do estrangeiro, do conflito de leis e de
jurisdio. Todos os dias homens de nacionalidades e do-
miclios diferentes transpem fronteiras, entabulam neg-
cios, constituem lares e firmam contratos longe da ptria
de origem ou do seu domiclio, sob a gide das leis estran-
geiras, que se aplicam por determinao da prpria sobe-
rania local.
Tudo isso sugere a importncia de garantir certeza e
previsibilidade do comrcio internacional, protegendo-se
igualmente o domiclio, os bens e a segurana do estran-
geiro no exterior. O direito internacional privado desen-
volveu-se a partir da necessidade de se forjarem critrios
para determinar o direito a ser aplicado a relaes jurdicas
estabelecidas entre sujeitos que pertencem a sistemas ju-
rdicos distintos. Tornou-se indispensvel tambm precisar
a competncia do Judicirio de cada pas em relao aos
conflitos que envolvam pessoas, coisas e interesses que
transcendem os limites de dada soberania.
Por influncia da escola francesa foram acrescenta-
dos o estudo da nacionalidade em suas vrias dimenses
50
Noes de Direito e
e as questes relativas aos direitos e deveres dos estran-
geiros. Na Gr-Bretanha e nos EUA, porm, o seu objeto
continuou a ser exclusivamente o conflito de leis.
Seja como for, no se pode deixar de reconhecer
que a finalidade do direito internacional privado reside na
criao de regras que orientem os juzes e tribunais na es-
colha da lei aplicvel. Embora o conflito no desaparea,
o juiz tem que decidir em face do caso concreto qual lei
servir para solucionar o litgio. Na verdade, a coincidncia
entre as legislaes inevitvel, j que o ordenamento ju-
rdico pretende oferecer resposta unicamente para os pro-
blemas que surgem em seu mbito de atuao.
O direito internacional pblico e o direito interna-
cional privado teriam assim objetos prprios e fontes di-
versas. O primeiro, abrange as relaes interestatais e os
conflitos entre soberanias, tendo como fonte principal os
tratados e convenes internacionais. O segundo, funda-
se na legislao interna dos Estados; as matrias que lhe
dizem respeito versam as relaes entre os sujeitos priva-
dos, das quais o Estado no participa na qualidade de ente
soberano. No direito internacional pblico a verificao da
observncia dos tratados compete aos rgos internacio-
nais que recebem esta funo, ao passo que o controle da
legalidade no direito internacional privado atribudo ao
Judicirio de cada pas.
Pertencem, tambm, ao domnio do direito interna-
cional privado as matrias regidas pelo direito internacio-
nal pblico que tm repercusso internacional. o caso,
por exemplo, dos problemas administrativos, fiscais, finan-
ceiros, processuais, penais e trabalhistas que envolvam o
relacionamento de mais de um sistema jurdico.
Recentemente, Philip Jessup desenvolveu a con-
cepo de direito transnacional, que abrangeria as aes e
acontecimentos que extrapolam as fronteiras nacionais. Ela
incluiria o direito internacional privado e o direito internacio-
nal pblico, as relaes entre Estados e entre sujeitos privados.
Inmeros acontecimentos tm modificado a com-
preenso e o alcance tanto do direito internacional privado
quanto do direito internacional pblico.
O crescente entrelaamento dos mercados, am-
pliando em nveis jamais vistos o volume das trocas eco-
nmicas, foi responsvel pelo aparecimento de prticas
comerciais inditas, as quais vm sendo denominadas de
nova lex mercatoria.
O recurso arbitragem, aos princpios gerais do
direito e aos costumes mercantis nos contratos interna-
cionais, tem servido muitas vezes como meio de evitar a
aplicao do direito estatal. Os cdigos de conduta das
empresas transnacionais e das associaes econmicas
internacionais acabam por se constituir em uma espcie
de direito mundial, que frequentemente se choca com os
vrios direitos nacionais. As empresas transnacionais pas-
sam a ter o seu prprio direito, que regula as suas ativida-
des onde quer que elas se situem. Este fato ganhou tama-
51
nha importncia, que o Cdigo de Conduta das Empresas
Transnacionais proposto pela ONU contm uma clusula
segundo a qual as empresas transnacionais devem respei-
tar as leis do pas em que venham a operar.
A fora desses fatos indica, embora por processos di-
ferentes, o retorno aos particularismos jurdicos, semelhan-
tes aos que existiam no passado. Novamente os estatutos
pessoais e corporativos tm papel decisivo na definio
do direito a aplicar. Conforme apontam as mais recentes
investigaes antropolgicas, a emergncia do direito pes-
soal relativiza a distino entre direito e fato. Enquanto o
direito de base territorial extrema a distino entre direito
e fato, preocupando-se mais com a instituio das normas
do que com a fixao dos fatos, o direito pessoal tende a
apagar esta distino, ao procurar acentuar mais a fixao
dos fatos do que a instituio das normas.
Desde as suas origens, o direito internacional p-
blico cumpre duas funes bsicas: reduzir a anarquia por
meio de normas de conduta que permitam o estabeleci-
mento de relaes ordenadas entre os Estados soberanos
e satisfazer as necessidades e interesses dos membros da
comunidade internacional. Essa dialtica entre cooperao
e coexistncia, que sobrevive at nossos dias, tem sido pro-
fundamente afetada pelas transformaes que marcaram
o segundo ps-guerra.
O processo de descolonizao das dcadas de 1950
e 1960 proporcionou o aumento sem precedentes do n-
mero de Estados. No continente africano e asitico surgi-
ram novos Estados como resultado das lutas de libertao
nacional, que puseram fim dominao europeia.
Atualmente existem 185 Estados, havendo, ainda,
grande quantidade de comunidades que desejam organi-
zar-se sob a forma de instituies estatais. No momento
em que muitos Estados se agrupam em unidades maiores,
entre as quais figuram as federaes e confederaes, re-
gistra-se fenmeno inverso, comprovado pela desintegra-
o de Estados plurinacionais, como o caso da URSS e da
Iugoslvia.
Tais fatos provocaram mudanas qualitativas impor-
tantes nas relaes internacionais. A homogeneidade do
passado foi substituda pela heterogeneidade, trao distin-
tivo do sistema internacional contemporneo.
No mais existe consenso sobre as virtualidades das
instituies polticas e econmicas elaboradas no ociden-
te. Governos revolucionrios que querem expandir a sua
influncia externa constituem fontes de tenso e instabi-
lidade.
Convices ideolgicas dspares geram atritos, apro-
fundando as divises entre os pases. Elevou-se, ao mesmo
tempo, a insatisfao frente aos mecanismos de distribui-
o da riqueza mundial. Ao conflito Leste-Oeste, que do-
minou a cena internacional durante quase cinquenta anos
e que desapareceu com a dissoluo da URSS, veio juntar-
-se o conflito Norte-Sul, opondo os pases ricos aos pases
52
Noes de Direito e
pobres. Prova inconteste das mudanas em curso foi a for-
mao no interior da categoria dos pases pobres de novas
subcategorias, como demonstra a existncia do grupo dos
pases subdesenvolvidos e em desenvolvimento, cujos in-
teresses nem sempre coincidem.
Diferenas culturais e religiosas adquiriram, nas d-
cadas de 1980 e 1990, relevncia poltica at ento desco-
nhecida. A expanso do fundamentalismo religioso em al-
gumas partes do mundo alcanou o prprio governo, em
sentido oposto tendncia que no Ocidente simbolizou a
separao entre a Igreja e o Estado.
Paralelamente amplia-se o grau de interdependn-
cia entre os pases. A interligao entre os mercados difi-
culta a gesto da economia internacional. Como resultado,
os Estados encontram-se mais vulnerveis aos efeitos dos
acontecimentos externos.
A estabilidade econmica pressupe entendimen-
tos polticos que garantam a consecuo de objetivos
comuns. O xito da Rodada Uruguai revela o significado
dos acordos multilaterais para se evitar a discriminao e o
protecionismo no comrcio internacional.
O processo de institucionalizao do sistema inter-
nacional, caracterizado pela proliferao vertiginosa das
organizaes internacionais, tem contribudo para relati-
vizar o carter absoluto da soberania. A Carta das Naes
Unidas, a propsito, proibiu o uso da fora para a soluo
das disputas internacionais. Com isso, o recurso guerra
no mais se encontra no mbito da competncia soberana
dos Estados.
A singularidade do presente manifesta-se na constata-
o de que a soluo dos grandes problemas globais exige a
cooperao entre os Estados. A poluio dos mares, do ar e
dos rios, a destruio das florestas, a reduo da camada de
oznio e a elevao da temperatura provocada pelo aqueci-
mento global requerem novos mecanismos institucionais de
cooperao. Percebe-se, desse modo, que, ao lado dos inte-
resses especiais de toda ordem, comeam a surgir interesses
gerais que unem os homens onde quer que eles vivam.
Nesse contexto o direito internacional influencia-
do quer pelas notas de voluntarismo, discricionariedade,
relativismo e subjetividade, tpicas do conceito de sobe-
rania, quer pelos limites que o meio coletivo impe aos
Estados no desenvolvimento de suas atividades. Enquanto
o direito internacional clssico se baseava no princpio da
reciprocidade na criao e execuo das obrigaes jurdi-
cas internacionais, o direito internacional contemporneo
pretende modelar a realidade social. Ele deixa de voltar-se
apenas delimitao de competncias, funo eminen-
temente formal para converter-se em direito de regula-
mentao que define o comportamento dos Estados com
vistas satisfao de interesses gerais da comunidade in-
ternacional em seu conjunto.
A Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados,
que entrou em vigor em 1980, regulou o jus cogens deter-
53
minando, no art. 53, que nulo o tratado que, no momen-
to da sua concluso, conflita com uma norma imperativa
de direito internacional geral. No obstante a evidente ins-
pirao jusnaturalista, o jus cogens previsto pela Conven-
o de Viena, no se confunde com as normas do direito
natural. No se desejou consagrar valores perenes, infen-
sos a qualquer tipo de mudana. Analogamente ao que se
passa com a ordem pblica, no plano interno, as normas
de jus cogens conferem maior rigidez a certos valores es-
senciais para a convivncia coletiva. Tais valores mudam de
sociedade para sociedade e sofrem alterao com o passar
do tempo em funo das transformaes polticas, econ-
micas e culturais. A realidade internacional tem, contudo,
uma peculiaridade: faltam rgos centrais de criao do
direito com competncia para adapt-lo s novas prefe-
rncias axiolgicas.
A Conveno de Viena previu o jus cogens, mas no
ousou definir o seu contedo. A dificuldade nessa mat-
ria acabaria, na prtica, inviabilizando o intento de codifi-
c-lo em um tratado internacional. As normas de direito
internacional so obrigatrias, mas s as normas de jus
cogens so imperativas. A imperatividade uma qualidade
da norma, que impede a derrogao por acordo particu-
lar. Um tratado bilateral no apto para derrogar norma
de direito internacional geral com o status de jus cogens.
A autonomia dos Estados restringe-se e os governos per-
dem a faculdade de dispor livremente dos seus interesses,
submetendo-se aos ditames da ordem pblica interna-
cional. A liberdade de tratar contrai-se nos domnios em
que o jus cogens penetra. As normas imperativas protegem
valores vitais para a sociedade internacional que os Esta-
dos, em seu conjunto, compartilham. Os valores comuns
gozam de prioridade e sobrepem-se aos interesses indi-
viduais na vida internacional. As normas imperativas visam,
ainda, a atenuar os efeitos da desigualdade de poder, repu-
tando invlidos os tratados firmados mediante a ameaa
ou o emprego efetivo da fora.
A Conveno de Viena no esclareceu o sentido
da expresso norma de direito internacional geral, que se
pode referir, seja necessidade de procedimento formal
para a criao da regra, seja adeso do Estado, median-
te consentimento tcito. No se elucidou se a norma em
questo precisa contar com o aval da totalidade dos Esta-
dos, ou apenas de parte substancial deles. Nenhuma pa-
lavra foi dita acerca de um nmero reduzido de Estados
recusarem-se a aderir e se essa no adeso tem fora su-
ficiente para impedir a formao da norma de jus cogens.
A aceitao universal, expressa ou tcita, parece ser requi-
sito imprescindvel para que o jus cogens venha a existir.
A norma regional, elaborada por nmero restrito de atores,
produz efeitos em um mbito espacial determinado, de-
vendo conformar-se s normas de alcance universal.
Diante da vertiginosa dinmica dos acontecimentos
internacionais, no seria apropriado que as regras de jus co-
54
Noes de Direito e
gens tivessem carter esttico. Foi por isso que se decidiu
estabelecer que uma norma de direito internacional geral
s pode ser modificada por nova norma de direito interna-
cional da mesma natureza. A inteno foi permitir a subs-
tituio das normas de jus cogens tornando, ao mesmo
tempo, os critrios que a regulam mais rgidos. A substitui-
o da regra de jus cogens subordina-se, assim, ao mesmo
procedimento que a instituiu: o consentimento voluntrio
da totalidade dos Estados. Este fato o reconhecimento
explcito do contedo varivel do jus cogens, que se ajusta
aos valores predominantes em cada poca. As regras de
jus cogens tm origem convencional e consuetudinria.
Da primeira espcie so as regras que probem o emprego
ou a ameaa do emprego da fora nas relaes interna-
cionais contrariamente aos princpios previstos pela Carta
das Naes Unidas, as normas que proscrevem a pirataria,
o genocdio e os crimes contra a humanidade, bem como
o chamado direito humanitrio, contemplado pelas quatro
Convenes de Genebra de 1949. Pertencem ao segundo
tipo as normas que exigem a assistncia s pessoas, aos
navios e avies que se encontrem em situao de perigo.
A Conveno de Viena disciplina as consequncias
jurdicas que recaem sobre as convenes incompatveis
com a norma de jus cogens. O art. 53 dispe que nulo
no momento da sua concluso, o tratado que contrariar
norma de jus cogens. Esta hiptese abrange as situaes
em que dado acordo firmado em conflito com regra de
jus cogens anteriormente existente. J o art. 64 cuida do
conflito entre um tratado, vlido ao tempo em que foi ce-
lebrado, e uma norma de jus cogens superveniente. A nu-
lidade, nesse caso, no deve ser retroativa, no afetando a
validade do acordo no perodo em que a regra de jus co-
gens desconhecida. Qualquer parte na controvrsia sobre
a interpretao e aplicao dos arts. 53 ou 64 poder, por
pedido escrito, submeter a controvrsia deciso da Cor-
te Internacional de Justia, salvo se as partes, de comum
acordo, decidirem submeter a controvrsia arbitragem.
Apesar de ser mera faculdade, sem carter obrigatrio, o
recurso Corte Internacional de Justia seria meio hbil
capaz de iluminar o contedo do jus cogens nas relaes
internacionais.
O conceito de jus cogens pressupe o consenso em
torno dos valores essenciais para a convivncia internacio-
nal. No mundo plural, do limiar do sculo XXI, complexa
a tarefa de obter acordo sobre os valores fundadores da
ordem que orientam o comportamento externo dos go-
vernos.
Schwarzenberger, crtico feroz do jus cogens, argu-
menta que a ordem pblica internacional no vivel
sem a presena de rgos centrais que criem e apliquem
as normas jurdicas. Visicher lembra que a previso do jus
cogens pela Conveno de Viena compromete a funo
do direito internacional de regular a coexistncia entre os
Estados soberanos. Carreau, por outro lado, observa que
55
a indeterminao do conceito de jus cogens pe em risco
a segurana e estabilidade das relaes jurdicas interna-
cionais, ameaando o cumprimento normal dos tratados.
As crticas ao jus cogens no diminuem a importncia que
ele possui para a transformao do direito internacional
clssico baseado, unicamente, no consentimento dos Es-
tados. A ordem pblica internacional que o jus cogens sin-
tetiza, o esforo com vistas ao estabelecimento de um
ncleo axiolgico em torno do qual as relaes internacio-
nais devem organizar-se.
57
O principal problema poltico do sculo XVIII foi estabelecer limites ao poder estatal. O
abuso do poder havia sido a marca do Estado absoluto, assim entendido o Estado no qual o
soberano no se vinculava s leis por ele criadas.
Para coibir os excessos dos governantes era necessrio conceber mecanismos
jurdicos e polticos capazes de evitar os abusos e garantir a liberdade dos cidados. O Estado
constitucional representou, sob esse aspecto, a tentativa de controlar o poder por meio de um
aparato institucional que refletia o ideal do governo limitado pelas normas legais.
O constitucionalismo surge, assim, com o claro propsito de instituir limites ao poder
do Estado. este, alis, o objetivo do liberalismo ao defender o Estado mnimo em oposio
ao Estado mximo, o Estado de direito em oposio ao Estado absoluto.
O Estado mnimo caracteriza-se por restringir suas funes manuteno das condies
de funcionamento do mercado e resoluo dos conflitos que possam ameaar a estabilidade
social. O Estado de direito, por sua vez, deve obedecer s leis estabelecidas de acordo com a
Constituio.
O constitucionalismo e o liberalismo esto, pelo menos em sua fase inicial,
intrinsecamente associados. A legalidade , na tica liberal, a melhor forma de limitar o poder.
Enquanto a legitimidade diz respeito justificao do poder, a legalidade enfatiza o
modo do seu exerccio. A primeira acentua o ttulo que funda o direito de comandar; j a
segunda, salienta a maneira como o poder exercido. Poder legtimo o que possui justo
ttulo, poder legal ao contrrio, o que se submete s normas jurdicas existentes.
Nesse sentido, a preocupao com a legalidade do poder guarda relao com o tema
da superioridade do governo das leis, que desde a antiguidade grega percorre a tradio
poltica ocidental. Para Plato, a felicidade da cidade a consequncia da subordinao dos
governantes s leis. Aristteles, por seu turno, considerou que a superioridade da lei decorre
do fato de no estar contaminada pelas paixes humanas.
Mesmo durante o absolutismo monrquico no desapareceu a crena de que o
soberano deveria sujeitar-se s leis naturais e divinas. A prpria distino entre o monarca e o
6. A importncia da Constituio
58
Noes de Direito e
tirano era feita com base na submisso a tais leis. O tirano
no conhecia limites ao seu poder, a ponto de violar as leis
naturais e divinas.
De outra ordem eram os limites impostos pelas
chamadas leis fundamentais do reino, isto , um corpo de
leis consagradas pelo uso, que regulavam a aquisio e
a transmisso do poder. O absolutismo no significa que
o rei livre para fazer o que deseja. Como governante o
soberano no est obrigado a respeitar as leis por ele
criadas, mas como homem o monarca deve obedincia
tanto s leis naturais e divinas quanto s leis fundamentais
do reino.
O constitucionalismo, porm, como movimento que
visa a limitar o poder, somente pode ser adequadamente
compreendido quando contraposto ao absolutismo, que
foi possvel graas ao processo de centralizao do poder
que assinalou a formao do Estado moderno.
A Idade Mdia foi um perodo em que coexistiam
mltiplos plos de poder poltico. O Imprio, a Igreja e os
senhores feudais exerciam o poder em mbitos prprios
de atuao, fato que garantia o relativo equilbrio entre
eles.
pluralidade do poder correspondia a multiplicida-
de das fontes de direito, sem que houvesse qualquer rela-
o hierrquica suscetvel de ensejar a supremacia de uma
sobre as demais. O costume, a doutrina, a jurisprudncia e
a norma legal eram igualmente utilizados para a soluo
dos litgios.
O aparecimento do Estado moderno produziu a
centralizao do poder na figura do soberano. A formao
dos Estados nacionais europeus ocorreu em dois planos
distintos.
No mbito externo, o Estado busca emancipar-
-se da Igreja e do Imprio, no reconhecendo nenhuma
autoridade que lhe seja superior. No plano interno, a
unificao do poder conduz a uma situao em que todos
os poderes inferiores no tm existncia independente,
sendo antes emanao direta do Estado. Ambos os
processos esto relacionados entre si.
medida que o Estado se fortalece no interior,
amplia-se o grau de independncia externa at converter-
-se na forma suprema de organizao da vida poltica.
A centralizao do poder acarretou, tambm,
a unificao das fontes do direito na lei, expresso da
soberania estatal. O costume perde a antiga relevncia,
sendo aplicado apenas nas hipteses previstas em lei.
A doutrina continua a ser encarada como auxlio valioso
para a interpretao do direito, no obstante a opinio
dos juristas no tenha carter vinculatrio. J a atividade
jurisdicional desenvolve-se a partir da norma legal posta
pelo Estado, deixando de ter a liberdade e a autonomia de
que gozava no passado.
O Estado possui no apenas o direito de usar a fora,
mas o direito de us-la de modo exclusivo em seu territrio.
O poder de comandar, que transforma uma multido de
59
A importncia da Constituio
indivduos isolados em um corpo poltico organizado, o
trao caracterstico da nossa modernidade poltica.
A concentrao do poder coativo no Estado
foi considerada por Hobbes fator imprescindvel para
conservar a ordem, manter a paz e a segurana coletiva.
A centralizao da fora era a condio para a paz e a
segurana, que motivaram a constituio da sociedade e
o abandono do estado de natureza.
Detentor do monoplio da fora, o Estado absoluto
no tinha limites jurdicos, pois o rei no era obrigado a
respeitar as leis existentes. A tentativa de limitar o poder,
da qual o constitucionalismo uma das principais
manifestaes, assume o papel de reao contra o Estado
absoluto e os abusos por ele praticados.
Observou-se, em primeiro lugar, que a melhor
maneira de limitar o poder seria dividi-lo entre rgos
diferentes. Assim, as funes de legislar, administrar e julgar
deveriam ser realizadas por rgos diversos em situao de
equilbrio.
A diviso de poderes daria origem a um sistema
de freios e contrapesos pelo qual cada poder controlaria
os restantes. O Executivo deveria ser controlado pelo
Legislativo e este pelo Judicirio. Para que esse controle
seja realmente efetivo preciso que a magistratura seja
independente e que a tarefa dos juzes circunscreva-se a
pronunciar as palavras da lei.
A teoria da separao dos poderes, elaborada por
Montesquieu em O Esprito das Leis, inspirou a Constituio
americana, bem como o constitucionalismo dos sculos
XIX e XX. A separao dos poderes no quer dizer completa
independncia, significando apenas que a qualquer deles
no concedida a possibilidade de controlar todos os
aspectos de determinado setor da vida social.
Em segundo lugar, os direitos naturais, teoria
segundo a qual os homens so titulares de direitos inatos
a vida, a liberdade, a felicidade, a segurana devem ser
protegidos e garantidos pelo Estado e constituem limites
externos ao poder estatal. Para o pensamento liberal, desde
o princpio o Estado encontra-se limitado pelos direitos
naturais, cuja proteo justificou o seu nascimento.
Ao conceber a sociedade como conjunto de
homens livres e o Estado como organismo artificial criado
pela vontade dos indivduos, a teoria dos direitos naturais
vincula-se ao contratualismo, que procura explicar a
origem da sociedade e do Estado em um suposto acordo
de vontades: o contrato social. Este fato provoca a mudana
na forma de entender os termos do problema poltico.
Durante a Antiguidade e a Idade Mdia o organicismo
sustentava que o todo precede as partes, que a sociedade
vem antes do indivduo. O individualismo liberal inverte
a relao afirmando, a primazia do indivduo em face da
sociedade, da parte diante do todo. A separao de poderes
e os direitos naturais tiveram tamanha importncia, que
o art. 16 da Declarao francesa dos Direitos do Homem
e do Cidado de 1789 estabeleceu que: toda sociedade
na qual no est assegurada a garantia dos direitos
60
Noes de Direito e
nem determinada a separao dos poderes no tem
Constituio.
O constitucionalismo surge no sculo XVIII com
o objetivo de limitar o poder. Ele d incio ao Estado de
direito, cujos poderes so regulados por normas legais.
Alm de determinar quais so as autoridades competentes
para a produo das regras jurdicas, fixando, ao mesmo
tempo, os procedimentos para a sua elaborao, o Estado
de direito tem, na perspectiva liberal, importante funo
ideolgica e motivadora, uma vez que s so dignos desse
nome os Estados que consagram diviso dos poderes e
os direitos naturais. Com isso so impostas duas espcies
de limites ao poder estatal: os limites formais, relativos
aos procedimentos exigidos para a produo do direito,
e os limites materiais, que concernem impossibilidade
de editar leis que se choquem com os direitos naturais
previstos na Constituio.
Sob esse ngulo, o constitucionalismo ao evidenciar
o significado da Constituio para o Estado de direito j que
todas as demais normas devem encontrar nela a sua fonte
comum de validade permitiria racionalizar o poder que
derivaria em ltima instncia das regras legais existentes.
subjetividade inerente ao absolutismo, o Estado
de direito ope a despersonalizao do poder, que
simbolizaria o triunfo do governo das leis sobre o governo
dos homens.
O direito constitucional o ramo do direito pblico
que se ocupa do estudo das normas que tratam da
natureza e funcionamento do Estado. Cabe-lhe indicar os
princpios e normas constitucionais que instituem as bases
polticas sobre as quais se assenta a organizao do poder.
Recaem no mbito da preocupao do direito
constitucional as normas e princpios que versam a forma
de Estado, a estrutura dos seus rgos e os limites da ao
do governo. O mbito do direito constitucional mais
amplo que a mera exposio do contedo das normas
e princpios constitucionais. A sua funo tambm de
verificar a eficcia das regras constantes da Constituio,
indagando qual o seu grau de aplicabilidade em condies
histricas e sociais especficas. Tudo isso, naturalmente,
no dispensa a investigao dos valores que a ordem
constitucional procura atingir comparando-os com as
valoraes sociais predominantes em cada poca.
particular o direito constitucional que se dedica
anlise das normas pertencentes a uma nica Constituio.
Geral, ao contrrio, o direito constitucional que se volta
para a sistematizao dos elementos comuns que se
encontram em experincias constitucionais diversas.
Talvez o antecedente mais longnquo das
constituies modernas seja a Magna Carta pela qual, em
1215, os bares ingleses exigiram que o rei Joo Sem-Terra
reconhecesse vrios direitos, sobretudo em matria fiscal.
Em 1628, o Parlamento da Inglaterra aprovou a declarao
61
de direitos denominada Petition of Right que, apesar de
no introduzir novos direitos, declarou a existncia de
liberdades das quais no podia ser privado o povo ingls.
Foi comum no sculo XVII a celebrao de contratos
de colonizao para regular aspectos especficos ao
governo das Treze Colnias inglesas na Amrica do Norte.
Tais convnios revelam a inteno de ordenar a realidade,
ideia que marcar a histria do constitucionalismo.
Em 1653, apareceu o Instrument of Government de
Cromwell, que muitos pensam ser a primeira Constituio
escrita. As suas caractersticas tm grandes semelhanas
com as apresentadas pelas constituies atuais.
A Constituio do Estado de Virgnia surgiu em
1776, contendo pela primeira vez uma declarao de
direitos. Onze anos mais tarde, entrou em vigor a atual
Constituio dos EUA. A Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado de 1789 e a Constituio francesa de
1791, na esteira das constituies americanas anteriores,
consolidam as caractersticas que tero as constituies no
perodo subsequente.
Durante o sculo XIX a quase totalidade dos Estados
decidiu organizar o poder com base na Constituio. Os
pases europeus, com exceo da Rssia, e as naes
americanas recm-independentes promoveram a
constitucionalizao do poder, o que nem sempre
significou a eliminao do arbtrio. Se for verdade que na
Amrica Latina a Constituio representou o smbolo da
independncia poltica, a discrepncia entre a legalidade
formal e a prtica cotidiana das instituies possibilitou
a permanncia do arbtrio que o constitucionalismo quis
evitar.
A partir da Primeira Guerra Mundial, o constitu-
cionalismo clssico comea a sofrer grandes alteraes.
A ampliao dos direitos polticos permitiu a formao de
partidos, associaes e sindicatos, que passaram a formular
reivindicaes novas e originais.
A Constituio deixa de ser a mera expresso dos
valores liberais, para buscar a realizao dos ideais demo-
crticos. Prova disso foi a adoo nas constituies mais
recentes dos institutos do plebiscito, do referendo e da ini-
ciativa popular das leis.
A previso dos direitos econmicos e sociais
conferiu nova dimenso aos direitos individuais inseridos
nas primeiras constituies. Em consequncia, muda a
funo do Estado, que em vez de simplesmente proteger
as liberdades civis e polticas cada vez mais compelido
a garantir a participao dos cidados nos benefcios
produzidos pelo desenvolvimento econmico. Como se
no bastasse, os textos constitucionais disciplinam matrias
inicialmente no contempladas pelas constituies. Vrias
cartas constitucionais, nos ltimos tempos, contm normas
sobre a populao, o territrio e at mesmo os princpios
que regularo as relaes internacionais do Estado.
62
Noes de Direito e
A Constituio, em sentido lato, confunde-se com
a prpria maneira de ser do Estado. Assim entendida,
todo Estado tem Constituio, j que ela composta
pela totalidade dos elementos que integra a sua estrutura
poltica. Em sentido estrito, porm, a Constituio o
conjunto das normas, escritas ou no, que se destina a
regular a forma de Estado, a forma de governo, o modo
de aquisio, exerccio e transmisso do poder, alm dos
direitos fundamentais.
Se a grande maioria das constituies foi
consubstanciada em textos escritos, esta no , contudo,
condio necessria para a sua existncia.
A Inglaterra no dispe de um documento escrito
e solene que rena as normas relativas estrutura e
funcionamento do Estado. A Constituio inglesa obra
do costume e da lenta sedimentao da tradio, que
forjaram as principais instituies polticas, como o caso
do parlamentarismo britnico.
As constituies podem ser rgidas, semirrgidas
e flexveis, conforme sejam mais ou menos rigorosos os
meios usados para a sua modificao. As constituies
rgidas so alterveis por processos especiais sensivelmente
mais complexos que os empregados para a elaborao
das leis ordinrias e complementares. Diversamente as
constituies flexveis so modificadas pelos mesmos
processos de formao da legislao ordinria. As
constituies semirrgidas so as que possuem uma parte
altervel to somente por procedimentos especiais e outra
que admite modificao pela via ordinria, como ocorreu
com a Constituio brasileira de 1824.
A prtica demonstra que as normas constitucionais
gozam na maior parte dos Estados de estabilidade superior
da legislao infraconstitucional, obtida principalmente
graas existncia de mecanismos procedimentais que
dificultam a possibilidade de mudana. Isto no quer dizer
imutabilidade, mas a tentativa de garantir preeminncia a
certas normas que definem as bases polticas do Estado.
Assim, usual que se aceitem emendas e revises da
Constituio, contanto que obedeam a requisitos mais
rigorosos que os ordinrios.
A doutrina jurdica costuma distinguir entre normas
materialmente constitucionais e normas formalmente
constitucionais. As primeiras referem-se forma de
Estado e de governo, ao exerccio do poder e aos limites
a ele estabelecidos pelos direitos fundamentais. Tais regras
podem ou no fazer parte da Constituio escrita, como
por exemplo acontece no Brasil com a legislao eleitoral,
que no integra o texto da Constituio.
As normas formalmente constitucionais so as que,
regulando outras matrias, foram includas na Constituio
a fim de que desfrutem de maior estabilidade. Fala-se,
ento, em Constituio em sentido material e Constituio
em sentido formal. A Constituio em sentido material
englobaria todas as regras materialmente constitucionais,
63
estejam ou no inseridas na Constituio escrita. J
a Constituio em sentido formal compreenderia
unicamente as regras constantes do texto constitucional.
Esta classificao, todavia, parece no refletir as
transformaes do constitucionalismo contemporneo
causadas pela mudana do papel do Estado na vida social e
pela ampliao dos direitos polticos. Ela tem, na realidade,
natureza ideolgica, ocultando o preconceito liberal
em relao s matrias que tm natureza tipicamente
constitucional.
65
Considerado do ponto de vista jurdico, o Estado brasileiro pode ser visto sob dois
aspectos diferentes. No mbito interno, ele diversifica-se na Unio, estados-membros e mu-
nicpios, cujas esferas de competncia se encontram determinadas pela Constituio. Tra-
ta-se de matria de interesse eminentemente domstico, que no repercute nas relaes
exteriores do pas.
No plano internacional o Estado brasileiro pessoa de direito pblico externo, isto ,
tem capacidade para contrair direitos e obrigaes perante os outros Estados e os entes pri-
vados em geral. Nas relaes jurdicas que venha a estabelecer encarado como totalidade, a
despeito dos dispositivos constitucionais que preveem a forma federativa.
Trao essencial que caracteriza a existncia do Estado, a soberania o poder de declarar,
em ltima instncia, a validade do direito dentro de certo territrio. Ela se traduz, ao mesmo
tempo, pela supremacia sobre as pessoas e coisas no interior de dado espao territorial, bem
como pela afirmao de independncia em relao a qualquer outro poder existente fora
dele. Este fato provoca tanto a excluso das demais ordens jurdicas quanto assegura a possi-
bilidade de o Estado atuar no campo de ao que lhe reservado.
A soberania pressupe, como se v, as noes de territrio e populao. preciso, em
outras palavras, delimitar a rea geogrfica e o conjunto de pessoas sobre os quais ela ser
exercida.
O territrio nacional o domnio espacial de vigncia da ordem jurdica brasileira, abran-
gendo o solo e o subsolo, o mar territorial e o espao areo. Para a delimitao do territrio
contribuem os princpios de direito internacional pblico.
J a populao constituda pelo conjunto de indivduos, nacionais e estrangeiros,
que vivem no Brasil em carter permanente. A dimenso pessoal do Estado brasileiro, todavia,
compreende alm da populao que aqui vive os nossos compatriotas no exterior. a chama-
da comunidade nacional.
Longe de ser apenas a expresso particular do momento inicial de formao dos Esta-
dos, o tema da nacionalidade tem especial relevncia na histria poltica moderna. Durante
7. As caractersticas
do Estado brasileiro
66
Noes de Direito e
o absolutismo monrquico a tradio era o fundamento
da obrigao poltica. A autoridade do rei derivava de uma
regra consuetudinria consagrada pelo uso.
A partir do final do sculo XVIII o poder dos gover-
nantes torna-se o produto da vontade popular, a qual pas-
sa a ser o critrio por excelncia de organizao da comu-
nidade poltica. Em consequncia, a ideia de nao adquire
significado poltico. O princpio da nacionalidade teve pa-
pel decisivo na unificao italiana e alem e foi utilizado
aps a Segunda Guerra Mundial para legitimar as reivindi-
caes de criao de novos Estados.
esclarecedora, a propsito, a origem etimolgica
do termo nao. Derivado da palavra latina natio, de na-
tus, particpio de nascor, designava, em princpio, a ao de
nascer. Aplicado a coletividades, indicava os nascidos no
mesmo territrio e, por isso, originrios do pas, em oposi-
o aos aliengenas.
Somente depois das revolues francesa e americana
o termo nao ser usado para designar a organizao po-
ltica do povo, verificando-se a identificao entre o Estado
e a Nao. No sculo XIX, duas correntes buscaram explicar
a especificidade da nao, contrapondo-a ao mero agrupa-
mento dos indivduos. A primeira, de carter objetivo, en-
fatiza a identidade da lngua e da raa, a comunidade do
territrio e a existncia de um patrimnio cultural comum.
A segunda, de natureza subjetiva, acentua a cons-
cincia que tm os homens de formarem um grupo dife-
renciado dos demais. Ganha destaque o aspecto psicol-
gico representado pelo sentimento de pertencer dada
comunidade. Ao contrrio do que se passa com a corrente
objetiva, a preponderncia recai sobre a adeso voluntria
dos indivduos.
A compreenso de que os Estados modernos so,
muitas vezes, compostos por vrias naes levou o jurista
a encarar a nacionalidade como vnculo entre o indivduo
e a organizao estatal. A condio de membro do Estado
confere-lhe direitos e obrigaes definindo o seu status jur-
dico. A nacionalidade , portanto, vnculo jurdico e poltico,
que permite distinguir entre nacionais e estrangeiros, alm
de possibilitar ao Estado o exerccio da competncia pessoal
em relao aos seus nacionais que vivem no exterior.
Nacionalidade e cidadania no se confundem. En-
quanto a nacionalidade reala o elo entre o indivduo e o
Estado, a cidadania representa a titularidade dos direitos
polticos. A nacionalidade requisito para ser cidado, mas
a perda dos direitos polticos no suprime a condio jur-
dica de nacional.
O estudo da nacionalidade serve para determinar
as regras jurdicas aplicveis em cada caso. Estabelece qual
Estado encarregado de efetuar a proteo diplomtica,
precisando quais indivduos gozaro dos direito civis e po-
lticos previstos pela ordem jurdica interna.
A natureza eminentemente domstica das questes
de nacionalidade foi substituda, nas ltimas dcadas, pela
67
As caractersticas do Estado brasileiro
preocupao com os seus reflexos na esfera internacional.
Diversos documentos foram firmados em uma clara ten-
tativa de disciplinar situaes que extrapolam o mbito
interno dos Estados.
A Conveno de Haia de 1930 conferiu aos Estados
a faculdade de determinar os seus nacionais. O art. 15 da
Declarao Universal dos Direitos Humanos afirma que
todo homem tem direito a uma nacionalidade e que nin-
gum ser arbitrariamente privado de sua nacionalidade
nem do direito de mudar de nacionalidade. A Conveno
Americana dos Direitos do Homem acrescentou matria
novo princpio segundo o qual toda pessoa tem direito
nacionalidade do Estado em cujo territrio nasceu, se no
tiver direito a uma outra.
As duas guerras mundiais, assim como a experincia
dramtica do totalitarismo, contriburam para elevar o n-
mero das pessoas destitudas de nacionalidade. O aptrida
no tem lugar no mundo, falta-lhe a ligao com o tecido
social, o que o torna suprfluo. Ele no tem direitos, sendo
considerado verdadeiro intruso onde quer que se encontre.
Atento a essa realidade, o Estatuto dos Aptridas
de 1954 garantiu-lhes a liberdade de religio (art. 4),
o direito de acesso aos tribunais (art. 16), educao pblica
(art. 22), tratamento igual aos estrangeiros em geral em
outras matrias como propriedade mobiliria e imobili-
ria (art. 13), profisses assalariadas (art. 17), profisses libe-
rais (art. 19), alojamento (art. 21), liberdade de circulao
(art. 26). O Estatuto limita o arbtrio do Estado, no que tan-
ge a expulso (art. 31) e estimula a assimilao e naturali-
zao dos aptridas (art. 32). A Conveno de 1961 sobre
a Reduo dos Aptridas impediu a privao individual e
coletiva da nacionalidade por motivos raciais, religiosos e
polticos.
Pode suceder que alguns indivduos tenham mais
de uma nacionalidade, fenmeno que ficou conhecido
sob a denominao de poliptria. Nesse caso, ele repu-
tado cidado de qualquer dos Estados de que tenha na-
cionalidade. Perante os demais Estados ser aceita apenas
uma das nacionalidades.
O Estado do qual a pessoa seja nacional no po-
der exercer a proteo diplomtica contra outro Estado
que a inclua entre os seus cidados. Na prtica, a soluo
dos problemas de poliptria tem sido feita atribuindo-se
ao indivduo a nacionalidade do Estado em que tenha o
seu domiclio. Na falta de domiclio ou residncia em al-
gum dos Estados que lhe concedeu nacionalidade, pre-
valecer a nacionalidade do Estado que constar dos seus
documentos.
A nacionalidade pode ser adquirida de diversos mo-
dos. comum distinguir, quanto ao tempo de sua obten-
o, entre nacionalidade originria, adquirida no momento
do nascimento e nacionalidade derivada ou secundria.
A nacionalidade originria materializa-se por meio
de dois critrios que incidem no momento do nascimento:
o ius soli aquisio da nacionalidade do pas em que se
68
Noes de Direito e
nasce e o ius sanguinis aquisio da nacionalidade dos
pais poca do nascimento.
O ius soli considera o local do nascimento o principal
fator para a outorga da nacionalidade. Assim, por exemplo,
o nascimento na Argentina ou na Austrlia o critrio de-
finidor da atribuio da nacionalidade argentina ou aus-
traliana. O seu uso ocorreu entre os pases de imigrao
que desejavam integrar os filhos dos imigrantes nova na-
cionalidade e evitar o desenvolvimento de comunidades
estrangeiras arredias plena insero vida do pas.
O ius sanguinis privilegia a nacionalidade dos pais
como elemento dominante para a concesso da naciona-
lidade. Se os pais tiverem nacionalidades diferentes, o filho
ter a nacionalidade do pai. A nacionalidade da me ter
preferncia na hiptese de filho natural ou quando desco-
nhecido o pai.
O local do nascimento no tem qualquer relevncia,
pondo-se antes em evidncia o significado da filiao. O
ius sanguinis foi acolhido principalmente pelos pases de
emigrao, que queriam preservar o vnculo entre o cida-
do e o Estado de origem. Cresce, na atualidade, a tendn-
cia manifestada em favor dos sistemas que procuram com-
binar ambos os critrios.
A experincia internacional registra, por outro lado,
vrios modos de aquisio da nacionalidade derivada, as-
sim entendida a que se adquire por fato superveniente ao
nascimento. Em certas ocasies, raras verdade, a outorga
de nacionalidade feita diretamente pela lei, sem que haja
o assentimento expresso do interessado. O art. 69, IV, da
Constituio de 1891 dispunha que todos os estrangeiros
que estivessem no Brasil quando a Repblica foi proclama-
da seriam considerados brasileiros, salvo se no prazo de
seis meses de vigncia da nova Carta optassem pela con-
servao da nacionalidade que possuam.
O casamento, tambm, se constitui em forma de
aquisio da nacionalidade. Em certos pases a mulher ad-
quire a nacionalidade do marido. Mais comum admitir,
entretanto, que a declarao de vontade tanto da mulher
quanto do marido seja suficiente para que se venha a assu-
mir a nacionalidade do outro cnjuge.
A cesso ou anexao do territrio a Estado estran-
geiro pode provocar a mudana de nacionalidade. usual,
quando isso acontece, conceder-se aos habitantes do
territrio em causa a faculdade de escolherem manter a
nacionalidade antiga ou obter a condio de nacionais do
Estado ao qual a rea ser incorporada.
O servio prestado a outro Estado pode, algumas
vezes, facilitar a outorga da nacionalidade. A prestao de
servios relevantes ao Brasil reduz de quatro para um ano
o prazo de residncia exigido para a naturalizao. Da mes-
ma maneira, o estrangeiro que tiver trabalhado dez anos
em repartio diplomtica ou consular brasileira no exte-
rior fica dispensado do requisito de residncia no pas para
obter sua naturalizao.
69
Pela importncia que possui na vida contempor-
nea, a naturalizao , com certeza, a forma mais frequente
de mudana da nacionalidade. Ela ato discricionrio do
Estado, que poder neg-la mesmo se o interessado hou-
ver cumprido todas as exigncias previstas pela legislao
ordinria. A autoridade administrativa no est obrigada a
declinar os motivos de sua recusa, subordinando-se o seu
ato fundamentalmente a razes de convenincia. A dis-
cricionariedade inexiste para os estrangeiros de qualquer
nacionalidade, residentes na Repblica Federativa do Brasil
h mais de quinze anos ininterruptos e sem condenao
penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.
O naturalizado gozar de todos os direitos dos bra-
sileiros natos, excluindo-se to somente o acesso a certas
funes pblicas. A Lei n 6.192, de 19 de dezembro de
1974, a seu tempo, aboliu a distino entre brasileiros na-
tos e naturalizados, configurando contraveno penal pu-
nida com priso de 15 dias a trs meses qualquer infrao
a tal dispositivo.
O art. 12, 2, da Constituio de 1988, disps que
a lei no poder estabelecer distino entre brasileiros na-
tos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Consti-
tuio. O art. 12, 3, indica que so privativos de brasileiros
natos os cargos de cpula dos trs poderes: Legislativo,
Executivo e Judicirio, o cargo de oficial das Foras Arma-
das e os relativos carreira diplomtica, enquanto o art. 89,
VIII, impe a condio de brasileiro nato para os ocupantes
do Conselho da Repblica.
Alm da necessidade de comprovar idoneidade,
boa sade e domnio do idioma, a lei brasileira exige qua-
tro anos no mnimo de residncia no Brasil para que se
conceda a naturalizao ao estrangeiro. Referida imposi-
o substancialmente atenuada para os nacionais de pa-
ses de lngua portuguesa, que devero comprovar apenas
a residncia no territrio nacional h pelo menos um ano.
No Brasil, a disciplina jurdica da nacionalidade
matria constitucional, dela ocupando-se o art. 12 da
Constituio de 1988 e a Lei n 6.815/80 alterada pela Lei
n 6.964/81. O legislador brasileiro seguiu, nesse particular,
o princpio do ius soli, no obstante algumas concesses
terem sido feitas ao ius sanguinis.
So brasileiros, nos termos da Constituio, todos os
nascidos no Brasil, excetuando-se os filhos de pais estran-
geiros que aqui estejam a servio de seu pas. Os nicos
requisitos a que faz aluso a Carta Magna dizem respeito
ao exerccio de funes pblicas no interesse de nao
estrangeira. A exceo no se aplica aos filhos de pais es-
trangeiros que estejam a servio de outro Estado diferente
daquele que lhes d nacionalidade.
So tambm brasileiros os nascidos no estrangeiro
de pai brasileiro ou me brasileira que estejam a servio do
Brasil. indiferente, nesse caso, a eventual nacionalidade
estrangeira de um dos genitores. Tais servios compreen-
dem toda e qualquer atividade desempenhada em nome
da Unio, dos estados e municpios, incluindo as empresas
70
Noes de Direito e
pblicas e autarquias de qualquer das unidades da Fede-
rao.
So igualmente brasileiros os nascidos no estrangei-
ro de pai brasileiro ou me brasileira, desde que venham a
residir no Brasil e optem a qualquer tempo, pela nacionali-
dade brasileira.
Em 7 de setembro de 1971 foi celebrada a Conven-
o sobre a Igualdade de Direitos e Deveres entre Brasi-
leiros e Portugueses, que entrou em vigor em 22 de abril
de 1972. O Estatuto consagrou a igualdade dos direitos e
deveres civis e a igualdade dos direitos polticos.
As vantagens introduzidas pela Conveno podem
ser obtidas mediante solicitao ao Ministrio da Justia
que deferir o pedido a ttulo individual. O portugus que
aqui pretenda usufruir a igualdade no campo privado pre-
cisar provar a sua nacionalidade, a capacidade civil e a sua
admisso no Brasil em carter permanente.
Para obter os demais benefcios que o Estatuto con-
fere, o interessado ter de provar o gozo dos direitos po-
lticos em Portugal, o domnio do idioma comum escrito,
a residncia no Brasil pelo prazo mnimo de cinco anos e
a ausncia de antecedentes criminais. Ainda que desfrute
de todos os direitos estatutrios, a situao do portugus
no se equipara dos brasileiros naturalizados. Apesar de
poder votar e ser votado, tendo livre ingresso no servio
pblico, observado o disposto na Constituio, o portu-
gus est sujeito expulso e extradio. O 1 do art. 12
da Constituio Federal declarou que aos portugueses
com residncia permanente no pas, se houver reciproci-
dade em favor dos brasileiros, sero atribudos os direitos
inerentes ao brasileiro nato, salvo os casos previstos nes-
ta Constituio. As contradies suscitadas pela referida
norma deram origem Emenda Constitucional de Reviso
n 3, de 7 de junho de 1994, que aboliu o termo nato do
dispositivo em questo.
O art. 12, 4, da Constituio Federal, prescreve que
ser declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:
I. tiver cancelada a sua naturalizao, por sentena
judicial, em virtude de atividade nociva ao inte-
resse nacional;
II. adquirir outra nacionalidade por naturalizao
voluntria.
Para que se consume a perda da nacionalidade bra-
sileira mediante a aquisio de outra, necessrio que o
interessado, de modo inequvoco, emita declarao de
vontade nesse sentido. A aceitao tcita de outra nacio-
nalidade, bem como a sua imposio pela legislao es-
trangeira no ocasiona a perda da nacionalidade brasileira.
Competir ao Judicirio apurar se, em cada caso, ocorreu
atividade nociva ao interesse nacional que justifique o can-
celamento da naturalizao. Sempre que se demonstrar a
ocorrncia de fraude ser declarado nulo o ato de natura-
71
lizao sem prejuzo da ao penal cabvel pela infrao
cometida.
No se faz meno, comum nos textos constitucio-
nais anteriores, hiptese de perda da nacionalidade a
quem, sem licena do presidente da Repblica, tenha acei-
to comisso, emprego ou penso de governo estrangeiro.
O tratamento jurdico do estrangeiro tem sido de-
terminado por fatores polticos, econmicos e culturais.
Durante longo perodo da histria predominou a discrimi-
nao contra o estrangeiro.
No passado, a precariedade dos meios de transporte
dificultava as comunicaes entre os povos. Os movimen-
tos migratrios eram pouco frequentes, raramente ultra-
passando os limites de uma regio muito extensa.
A sensao de isolamento marcava a vida dos povos
antigos. Experimentava-se em relao ao estrangeiro um
sentimento de estranheza e certa hostilidade. A diversida-
de dos costumes, da lngua e da religio conferiam-lhe a
posio de estranho em uma cultura que no era a sua.
A diferena era encarada como sinal de inferioridade desti-
nada a ser eliminada pela guerra ou pela conquista.
As grandes descobertas, juntamente com a intensifica-
o do comrcio, modificaram essa situao. Os contatos en-
tre os pases distantes multiplicaram-se, possibilitando maior
relacionamento entre os povos com culturas diferentes.
A formao no continente americano de popula-
es compostas por etnias distintas e o avano progressivo
das concepes de igualdade de direitos a partir do sculo
XVIII tiveram importncia central na reformulao do trata-
mento concedido ao estrangeiro. Generalizou-se a convic-
o de que a proteo dispensada ao estrangeiro no deve
permanecer abaixo de padres mnimos de civilizao.
O seu estatuto jurdico deve, sob determinados as-
pectos, assemelhar-se ao estabelecido para os cidados
nacionais, principalmente em matria de segurana pes-
soal e acesso propriedade. Isto no quer dizer equipara-
o absoluta de direitos, o que significaria eliminar a espe-
cificidade que o caracteriza, decorrente da nacionalidade e
da ligao com o Estado de origem.
A Conveno de Havana de 1928 sobre os Direitos
dos Estrangeiros obrigou os Estados a concederem aos es-
trangeiros domiciliados ou de passagem em seu territrio
as garantias individuais e os direitos especiais que atribuem
aos seus cidados. Disposies anlogas encontram-se no
art. 2 do Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Cultu-
rais, nos arts. 2 e 26 do Pacto dos Direitos Civis e Polticos,
ambos concludos em 1966 no mbito das Naes Unidas
e no art. 1 da Conveno Americana de Direitos Humanos
de 1969.
Os Estados tm o direito de estabelecer as condi-
es de entrada e permanncia dos estrangeiros em seu
territrio. Recentemente vrios pases europeus e os EUA
editaram leis restringindo a entrada e impondo limitaes
ao exerccio dos direitos dos estrangeiros ali residentes. Na
verdade, o crescimento da imigrao para os pases de-
72
Noes de Direito e
senvolvidos converteu-se nos ltimos anos em problema
internacional, revelando a agudizao das dificuldades
econmicas enfrentadas pelas naes pobres. Cada vez
mais, se estreita o vnculo entre o tratamento jurdico do
estrangeiro no plano domstico e o contexto internacional
que influencia o comportamento dos Estados.
No Brasil, a proteo jurdica do estrangeiro feita
pela Lei n 6.815, de 19 de agosto de 1980, com redao
alterada pela Lei n 6.964, de 9 de dezembro de 1981.
O estrangeiro que pretender ingressar em territrio brasi-
leiro precisa obter visto de entrada, o qual poder assumir
diversas formas: de trnsito, de turista, temporrio, perma-
nente, de cortesia, oficial ou diplomtico. A exigncia de
visto de entrada feita com base no critrio de reciproci-
dade dispensa-se o visto de turista para nacional de pas
que dispense o brasileiro da mesma exigncia.
O visto poder ser extensivo a todo o grupo fa-
miliar, no se admitindo a sua outorga a menor de de-
zoito anos, salvo se viajar acompanhado de responsvel.
A concesso do visto pela autoridade consular brasileira
configura mera expectativa de direito, o que significa que
razes de convenincia podero desaconselhar a entra-
da e permanncia de estrangeiro no Brasil. A denegao
do visto ter lugar, entre outras causas, quando a pessoa
for reputada nociva ordem pblica, tiver ocorrido a sua
expulso anterior do pas ou na hiptese de ter sido con-
denada ou processada em outro pas por crime doloso.
A proibio da entrada de estrangeiro medida que
visa preservar a segurana interna, constituindo-se mani-
festao do poder soberano do Estado. Referida providn-
cia no tem a natureza de pena, sendo antes expresso da
discricionariedade de que goza o governo nesse campo.
A autoridade pblica tem a faculdade de impedir a entrada
de qualquer pessoa no territrio nacional, estendendo tal
proibio a todos quantos vivam sob sua dependncia.
O Decreto n 82.307, de 1978, estabeleceu que:
as autorizaes de vistos de entrada de estrangeiros no
Brasil e as isenes de dispensa de visto para todas as ca-
tegorias, somente podero ser concedidas se houver re-
ciprocidade de tratamento para brasileiros. A propsito,
como reao deciso francesa posta em prtica em 1982,
impondo a obrigatoriedade de visto para os brasileiros que
tencionem viajar Frana na condio de turistas, o go-
verno brasileiro introduziu o mesmo procedimento para
viagens de turistas franceses ao Brasil.
O estrangeiro que pretenda aqui se radicar definiti-
vamente dever obter o visto de permanncia ou preen-
cher as condies necessrias para transformar o visto
temporrio. O visto de turista no pode ser transformado
em permanente. Quem ingressou no territrio brasileiro
com visto de turista, deve sair para requerer o visto perma-
nente em repartio consular brasileira competente.
Dois dispositivos esclarecem acerca da extenso dos
direitos dos estrangeiros no Brasil. O art. 5 da Constituio
73
determina que todos so iguais sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liber-
dade, igualdade, segurana e propriedade.... J o art. 3
do C.C. afirma que a lei no distingue entre nacionais e es-
trangeiros quanto aquisio e ao gozo dos direitos civis.
A interpretao de tais normas luz dos demais ar-
tigos da Constituio indica que, regra geral, brasileiros e
estrangeiros gozam dos mesmos direitos. As restries aos
direitos dos estrangeiros somente verificam-se quando au-
torizadas pelo texto constitucional.
vedado autorizar ou conceder a estrangeiros, mes-
mo os residentes no pas, a pesquisa e a lavra de recursos
minerais ou o aproveitamento do potencial de energia hi-
drulica (art. 176, 1). Da mesma maneira, estrangeiros
no podem ser armadores, proprietrios e comandantes
de embarcaes nacionais (art. 178) ou proprietrios de
empresas jornalsticas e de radiodifuso sonora e de sons
e imagens nem responsveis pela sua administrao ou
orientao intelectual (art. 222).
A lei regular a aquisio ou o arrendamento de
propriedade rural por pessoa fsica ou jurdica estrangeira
(art. 190). Caber tambm lei disciplinar os investimentos
de capital estrangeiro e regular a remessa de lucros para o
exterior (art. 172).
Apesar da ausncia de meno expressa, a Cons-
tituio assegura a todos, brasileiros ou no, o gozo dos
direitos sociais, sem quaisquer restries. Diversamente,
os direitos polticos so de titularidade exclusiva dos brasi-
leiros natos ou naturalizados. Os estrangeiros no podem
votar e ser votados (art. 14, 1), no podem tambm ser
servidores pblicos ou membros de partidos polticos e
propor ao popular.
A Constituio prev a possibilidade da concesso
do direito de asilo, a pedido do estrangeiro, para evitar a
perseguio no pas de origem por delito de natureza po-
ltica ou ideolgica. Nesse caso, a admisso ser feita sem
que haja a necessidade do preenchimento dos tradicionais
requisitos de ingresso exigidos pela legislao.
A tipificao do ato como delito de natureza poltica
tarefa que compete ao Estado asilante, condio funda-
mental para garantir a eficcia do instituto, pois o Estado
do asilado poder tratar o ato como crime comum. O direi-
to de asilo no se sujeita reciprocidade; a sua concesso
matria de direito interno, cabendo ao governo brasileiro,
a seu exclusivo critrio, aceitar ou recusar o pedido formu-
lado, declinando ou no as razes do seu comportamento.
O estrangeiro poder sair voluntria ou compulso-
riamente do territrio nacional. Na primeira hiptese, se-
melhana, do que sucede com todas as demais pessoas,
necessrio visto de sada. O registro como permanente per-
mitir-lhe- regressar, independentemente de visto, em um
perodo mximo de dois anos. Ser obrigatria a obteno
de novo visto se o reingresso no pas ocorrer aps esse prazo.
74
Noes de Direito e
A sada compulsria ocorrer por intermdio da de-
portao, expulso e extradio.
A deportao a devoluo do estrangeiro ao ex-
terior por entrar ou permanecer irregularmente no terri-
trio nacional. A irregularidade pode consistir no ingresso
clandestino, bem como na violao dos dispositivos que
regulam a permanncia do estrangeiro no Brasil. Assim,
por exemplo, so causas de deportao o exerccio pelo
turista de trabalho remunerado e o esgotamento do prazo
para sua estada no pas. O deportado no est proibido de
retornar ao Brasil, desde que para isso providencie a regu-
larizao dos seus documentos.
A expulso o afastamento coativo do estrangeiro
que tenha recebido condenao criminal ou apresente
comportamento de tal modo nocivo que desaconselhe a
sua permanncia entre os nacionais. Justificam a expulso
os atos que atentem contra a segurana nacional e a or-
dem pblica, capazes de tornar a sua presena indesejvel.
No ser expulso o estrangeiro casado h mais de cinco
anos com cnjuge brasileiro ou que tenha filho que esteja
sob sua guarda e dependncia.
Findo o processo que ter curso junto ao Ministrio
da Justia, no qual o estrangeiro gozar de ampla defesa, o
presidente da Repblica decidir sobre a oportunidade da
expulso. Caber-lhe- examinar as razes que inspiraram
a instaurao do processo, opinando sobre a sua efetiva
comprovao.
A expulso concretiza-se por decreto presidencial e
somente pela edio de outro decreto poder ser revoga-
da. O seu efeito impedir o reingresso do estrangeiro no
Brasil durante o seu perodo de vigncia.
A extradio a entrega, mediante solicitao de
Estado estrangeiro, de indivduo acusado ou j condenado
pela prtica de algum crime, a fim de que seja submeti-
do a julgamento ou cumpra a pena que lhe foi aplicada.
A extradio funda-se em tratado bilateral ou promessa de
reciprocidade.
comum na prtica diplomtica a celebrao de
tratados estabelecendo as condies para a sua ocorrn-
cia. O Brasil concluiu acordos com grande nmero de pa-
ses prevendo a possibilidade de extradio. Nesse caso,
presentes os pressupostos para a sua concesso, o pedido
no poder ser recusado.
Na ausncia de conveno que a admita, a extradi-
o s ter lugar quando houver promessa de reciprocida-
de, vale dizer, quando determinado Estado dirige a outro
pedido de extradio comprometendo-se a aceitar solici-
tao idntica no futuro. No Brasil compete ao Supremo
Tribunal Federal verificar a sua legalidade.
A propsito, deve-se salientar que a extradio de
brasileiros se encontra terminantemente proibida perante
o nosso direito. S se operar a extradio em virtude da
prtica de crime comum cuja punibilidade no tenha sido
extinta pelo decurso do tempo.
75
Os delitos de natureza civil e os crimes polticos es-
to excludos do mbito da extradio. Aps ter sido de-
ferida pelo Supremo Tribunal Federal, o governo brasileiro
somente entregar o extraditado se o Estado requerente
assumir as seguintes obrigaes:
a) que no punir o extraditado por fatos anteriores
aos que motivaram o pedido e que dele no fa-
am parte;
b) que ser descontado na pena o perodo de priso
no Brasil;
c) que a pena privativa de liberdade no ser trans-
formada em pena de morte;
d) que no ser levada em conta a motivao polti-
ca do crime para agravar a pena.
Ultimado o compromisso, o extraditado ser coloca-
do disposio do governo estrangeiro, que dever retir-
-lo no prazo de 45 dias.
77
8. Regime republicano e
formas de Estado
A repblica como forma de governo contraposta monarquia aparece pela primeira
vez na histria do pensamento poltico na obra de Maquiavel. No incio de O Prncipe,
Maquiavel afirma: Todos os Estados que existem e j existiram so e foram sempre repblicas
ou monarquias.
A tipologia elaborada por Maquiavel contrasta com a aristotlica, que dominou o
pensamento poltico clssico. Aristteles distinguiu as constituies do seu tempo com base
no nmero dos governantes, em governo de um, governo de poucos e governo de muitos.
Mas, alm de se valer do mtodo quantitativo, utiliza o critrio axiolgico pelo qual as formas de
governo so divididas em boas e ms. Ao lado das trs formas consideradas boas monarquia,
aristocracia e politeia , existem trs formas corruptas, respectivamente tirania, oligarquia e
democracia.
Na classificao maquiaveliana so duas e no trs as formas de governo. A diferena
fundamental separa o principado, governo de um s, das repblicas, governo de muitos,
sejam elas aristocrticas ou democrticas. O governo de muitos pode ser exercido por um
colegiado restrito ou por uma assembleia popular. Em ambos os casos, porm, preciso
organizar procedimentos que permitam tomar decises com base na regra de maioria. Entre o
principado e a repblica muda a natureza da vontade, que individual no primeiro e coletiva
na segunda, enquanto na repblica aristocrtica e na repblica democrtica altera-se o modo
do seu exerccio.
Quase dois sculos e meio mais tarde Montesquieu prope nova classificao das
formas de governo entre monarquia, repblica e despotismo. O seu objetivo no apenas
combinar as tipologias anteriores, fundadas no nmero dos governantes e no valor intrnseco
das formas de governar, como tambm buscar os princpios que induzem os indivduos a
obedecer. Cada forma de governo tem, assim, um princpio que as caracteriza: a honra tpica
da monarquia, a virtude, da repblica, e o medo, do despotismo.
O Estado moderno nasceu e consolidou-se sob governos monrquicos. Do sculo XV
ao sculo XVIII os escritores polticos exaltaram a superioridade da monarquia em relao s
78
Noes de Direito e
demais formas de governo. A emergncia das grandes
monarquias europeias representava, nessa perspectiva,
momento de evoluo, smbolo inequvoco do progresso
histrico.
Em ntida antecipao do que viria suceder no
futuro, os EUA adotaram a forma de governo republicana
no final do sculo XVIII. No movimento que culminou com
a independncia das treze colnias inglesas na Amrica
do Norte, os ideais republicanos confundiram-se com o
repdio monarquia, encarada como a origem de todos
os males da nao americana. Essa repulsa chegou a ser
to intensa que em carta a Benjamin Watkins, de quatro
de agosto de 1787, Thomas Jefferson declarou que Se
todos os males que surgirem entre ns, oriundos da
forma republicana de governo, de hoje at o dia do Juzo
Final, pudessem ser postos numa balana, contra o que
este pas sofreu com sua forma de governo monrquico
numa semana, ou a Inglaterra num ms, esses ltimos
preponderariam....
A revoluo americana associou a repblica defesa
da liberdade e da democracia, de tal sorte que ela deveria
basear-se em trs ideias principais:
a) a temporariedade dos mandatos;
b) a eletividade dos governantes;
c) a responsabilidade poltica dos que exercem
funes governamentais.
Essas caractersticas iriam marcar a vida poltica
de muitas das monarquias parlamentares do sculo XX,
contribuindo para obscurecer a linha divisria entre as
duas formas de governo.
A partir do final do sculo XIX a distino entre
monarquia e repblica perdeu relevncia devido a fatores
histricos e a razes de natureza conceitual. Com o fim da
Primeira Guerra Mundial acentuou-se o desaparecimento
das monarquias, substitudas por governos republicanos.
Esse processo ampliou-se ainda mais aps a Segunda
Guerra Mundial com a emancipao das colnias europeias
na sia e na frica, as quais pretenderam eliminar os
vestgios remanescentes dos governos monrquicos.
No plano conceitual o termo monarquia designa
realidade diversa da que, no passado, serviu como motivo
para a formulao da tipologia maquiaveliana das formas
de governo. Nas monarquias que conseguiram subsistir,
os parlamentos desempenham funo cada vez mais
significativa, fato que por si s indica a sensvel reduo do
papel do monarca.
A distino entre monarquia, governo de um, e
repblica, governo de muitos, exercido por um colegiado
ou por uma assembleia popular, no mais descreve o que
se verifica nas monarquias que ainda hoje permanecem.
As atuais monarquias parlamentares combinam traos
das monarquias e das repblicas, celebrando o triunfo do
governo misto.
79
Regime republicano e
formas de Estado
Parlamentarismo e presidencialismo constituem
formas diversas de disciplinar as relaes entre Legislativo
e Executivo, entre a funo de governar e a funo
de fazer as leis. Ora acentuando a preponderncia do
Executivo, ora salientando a supremacia do Parlamento,
cada qual representando tentativa distinta de organizar
o poder e conferir estabilidade ao governamental.
O parlamentarismo com suas caractersticas atuais fruto
de longa tradio histrica, j o presidencialismo foi obra
dos constituintes americanos poca da independncia.
Leitores atentos de Montesquieu, os constituintes
de Filadlfia mantinham bem vivas na memria as
recordaes do domnio britnico. Os abusos cometidos
pela monarquia inglesa provocaram descontentamento
geral, originando a insatisfao dos colonos americanos.
A primeira exigncia que se apresentava aos artfices da
independncia era organizar o poder de modo a proteger
a liberdade.
A separao de poderes foi o meio encontrado para
realizar esse objetivo. A atribuio das funes estatais
a rgos diferentes instituiria um sistema de freios e
contrapesos impedindo o arbtrio.
preciso no esquecer, contudo, que o propsito
de Montesquieu no consistia em abolir a monarquia,
pretendendo antes estabelecer mecanismos de controle
do poder. esta talvez a razo que explica ter sido o
presidencialismo inspirado nos princpios da monarquia
limitada. Procurou-se, na verdade, adaptar s circunstncias
da vida republicana o ideal de controlar o poder por
intermdio da repartio das funes estatais. Ao Judicirio
caberia julgar os litgios, o Legislativo teria a incumbncia
de elaborar as leis, competindo ao Executivo cuidar da
administrao.
No presidencialismo a posio de comando do
Poder Executivo ocupada pelo presidente da Repblica.
A Presidncia sob esse aspecto rgo de natureza
unipessoal.
O presidente da Repblica exerce simultaneamente
as funes de chefe de Estado e de chefe de governo. Na
condio de chefe de governo imprime a linha de ao
a ser seguida pelos rgos subalternos, participando
diretamente da administrao estatal. Desempenha
papel poltico de enorme importncia traduzido tanto
na necessidade de desenvolver esforos para estreitar
a aproximao com o Legislativo, quanto na busca de
consenso social para a execuo do programa de governo.
Como chefe de Estado o presidente simboliza
a unidade nacional, vnculo moral que expressa a
continuidade das instituies.
Desde muito cedo a complexidade das tarefas
administrativas exigiu que o presidente da Repblica
contasse com a colaborao de um grupo de auxiliares
sem o qual a funo de governar ficaria seriamente
comprometida. Esse grupo de colaboradores integrado
80
Noes de Direito e
pelos ministros de Estado e pelos diretores de rgos
estatais, de livre nomeao do chefe do Executivo. So
demissveis a qualquer momento, sem que para isso seja
obrigatrio explicitar a razo que justificou o ato.
Decorrncia lgica do princpio da separao de
poderes, no sistema presidencialista Legislativo e Executivo
so independentes. O presidente da Repblica no pode
ser destitudo pelo Congresso, salvo se incorrer em crime
de responsabilidade, assim como o Legislativo no pode
ser dissolvido pelo Executivo mediante a convocao de
novas eleies.
Tais fatos, apesar do profundo significado que
tiveram, no eram, entretanto, suficientes. Fazia-se
necessrio ir mais longe, eliminando- se os princpios da
hereditariedade e vitaliciedade dos governantes, marcas
indelveis das monarquias de todas as pocas.
O presidente da Repblica passou a ser escolhido em
eleies peridicas que admitem a participao de todos
os cidados, impondo-se apenas restries relativas idade
e nacionalidade dos candidatos. Em regra a eleio
direta, exceo feita aos EUA que optaram pela via indireta
para escolher o presidente da Repblica, atribuindo essa
misso a um colgio eleitoral. Todos os votos de um Estado
so conferidos ao candidato que nele houver vencido o
pleito eleitoral. Cada Estado dispe de tantos votos quantos
forem os seus deputados e senadores. considerado eleito
o candidato que obtiver a maioria absoluta dos votos dos
Estados, ainda que no cmputo nacional tenha recebido
votao inferior do seu oponente. Nos demais pases que
adotaram o presidencialismo, a prtica tem sido a eleio
direta do presidente da Repblica.
O risco de permanncia por tempo indefinido
frente do governo sugeriu a necessidade de se limitar o
mandato presidencial, em cujo trmino a populao
novamente chamada para escolher o novo chefe do Poder
Executivo. Nos sistemas presidencialistas o mandato do
presidente da Repblica tem prazo fixo, em geral de quatro
ou cinco anos.
A proibio de reeleies sucessivas foi outra
caracterstica que se incorporou estrutura e ao esprito do
presidencialismo. Em princpio, a Constituio americana
no continha qualquer restrio nessa matria. Franklin
Roosevelt chegou inclusive a ser reeleito por duas vezes
consecutivas no perodo da Segunda Guerra Mundial.
Em 1951, uma emenda Constituio aceitou a reeleio
somente para um segundo mandato.
Ao presidente da Repblica reconhecida tambm
a possibilidade de participar do processo legislativo
apresentando projetos de lei sobre assuntos que julgar
relevante. Compete-lhe, igualmente, exercer o poder de
veto em relao aos projetos de lei que so submetidos
sano presidencial.
Na maior parte dos casos, a aprovao de um
projeto de lei pelo Congresso necessita da concordncia
81
formas de Estado
presidencial para converte-se em lei e ingressar no
ordenamento jurdico. A manifestao de aquiescncia do
presidente denomina-se sano.
Se considerar o projeto inconstitucional contrrio ao
interesse pblico, pode vet-lo, obrigando o Legislativo a
apreciar o veto. Duas situaes so ento possveis: ou o
veto ser acolhido, rejeitando-se o projeto, ou o repdio ao
veto por parte do Congresso importar na sua aprovao.
O parlamentarismo, por outro lado, surgiu na
Inglaterra, refletindo as caractersticas da vida poltica
inglesa no decorrer do sculo XVIII. A evoluo histrica
que propiciou o seu aparecimento comeou vrios sculos
antes, quando em 1265 Simon Montfort, nobre francs,
organizou uma assembleia de natureza poltica, a qual
assumiu o carter de conspirao contra o rei Henrique III.
Com a morte de Simon Montfort continuou a prtica
de se reunirem indivduos de condio social idntica, at
que, em 1295, o rei Eduardo I houve por bem reconhecer
tais reunies, oficializando a criao do Parlamento. Em
1332, ocorreu a diviso do Parlamento em duas casas:
uma integrada apenas por bares e outra composta
por cavaleiros que no eram pares do reino, cidados e
burgueses.
Mais de trs sculos e meio decorreram at que,
com a revoluo de 1688, foi limitado o poder do monarca.
A administrao, a defesa e a poltica externa eram de
responsabilidade do rei, ao passo que a funo de legislar,
especialmente em matria fiscal, competia ao Parlamento.
A deciso de excluir o ramo catlico dos Stuart da
linha de sucesso ao trono teve imensa repercusso nos
episdios que definiram a supremacia do Parlamento quase
cem anos mais tarde. A morte da rainha Ana proporcionou
a ascenso ao trono do rei Jorge I, prncipe alemo da
Casa de Hanover, que jamais manifestou interesse pelos
assuntos britnicos.
Nessa poca, Robert Walpole, membro do gabinete
real, destacou-se em relao aos seus pares pela influncia
que exercia sobre o rei e pela defesa deste no Parlamento.
O empenho com que procedia valeu-lhe a denominao
de primeiro-ministro, expresso que permanece at hoje.
Com a figura do primeiro-ministro iniciou-se a
distino, cara ao parlamentarismo, entre chefe de Estado
e chefe de governo. O monarca continuava a ser o chefe
de Estado e ao primeiro-ministro, atribua-se a chefia do
governo. No obstante, a escolha do primeiro- ministro era
feita pelo rei, sem interferncia do Parlamento, fato que
em no poucos momentos ocasionou srios atritos entre
ambos.
Consciente das limitaes que possua na orientao
da poltica governamental, o Parlamento decidiu ampliar o
seu mbito de atuao forando o ministrio a se demitir
quando discordasse da poltica adotada. Para tanto foi em
princpio utilizado o impeachment, instituto de natureza
penal cujo objetivo consistia em apurar a prtica de delito
por parte de algum ministro.
82
Noes de Direito e
A perda da posio no ministrio, condenao a
ser aplicada na hiptese de haver sido constatada a culpa
do acusado, no podia ser modificada pelo rei ou pelos
tribunais. O Parlamento dispunha, assim, da faculdade,
insuscetvel de reviso, de incriminar ministros, o que na
realidade servia como poderoso instrumento de presso
sobre todo o gabinete. Com o passar do tempo, logo que
se instalava a discordncia com o Parlamento e antes que
se instaurasse o procedimento do impeachment, todo
o ministrio via-se obrigado a renunciar em virtude da
solidariedade que se desenvolveu sobretudo no tocante
s decises conjuntas do gabinete. Teve origem, dessa
forma, o instituto da responsabilidade poltica pelo
qual o ministrio obrigado a demitir-se sempre que
no mais desfrute da confiana do Parlamento. Essa
situao verifica-se todas s vezes que a ao do governo
no obedecer s diretrizes estabelecidas pela maioria
parlamentar.
O passo seguinte foi fixar o entendimento de
que o primeiro-ministro deve ser escolhido entre os
membros da maioria. Tarefa relativamente simples nos
sistemas bipartidrios como o britnico, a indicao do
primeiro -ministro pode revelar-se complexa nos sistemas
pluripartidrios na hiptese em que nenhum partido
detenha maioria absoluta. Nesses casos so organizadas
coligaes para a formao da maioria, o que possibilita
que o primeiro-ministro seja escolhido entre os membros
de um partido que no haja vencido as eleies, mas que
pertena coligao majoritria.
A partir do final do sculo XIX o parlamentarismo
difundiu- se rapidamente, passando a ser adotado
por grande nmero de Estados. Formaram-se muitas
variantes do sistema ingls sem que isso importasse o
desvirtuamento do seu princpio inspirador, segundo o
qual a poltica de governo competncia do Parlamento.
Seja qual for a modalidade preferida, permanecem ntidas
as caractersticas do parlamentarismo que se delinearam
desde o sculo XVIII.
O primeiro-ministro o chefe de governo,
participando diretamente da atividade poltica e
administrativa. O rei nas monarquias parlamentares e o
presidente da Repblica nos Estados que adotaram a
forma republicana de governo exercem a funo de chefe
de Estado, ocupando papel secundrio no plano poltico.
Desempenha a funo de representao do Estado.
Nas repblicas parlamentares eleito por perodo mais
dilatado, que normalmente se prolonga por seis ou sete
anos.
Expresso da continuidade das instituies, a
atuao do chefe de Estado decisiva nas situaes de
crise governamental em que se fizer necessrio indicar um
novo primeiro-ministro. A escolha, no raro rdua, deve
recair em algum que mesmo integrando um partido
minoritrio se mostre capaz de formar novo governo.
83
formas de Estado
A escolha no dispensa a aprovao parlamentar, requisito
imprescindvel para a sua concretizao.
O primeiro-ministro no tem mandato fixo,
permanecendo no governo enquanto perdurar a maioria
que o apoia. A derrota eleitoral, assim como as divergncias
no interior da maioria governante, podero determinar a
queda do governo. De forma anloga, a aprovao pelo
Parlamento de um voto de desconfiana acarreta para o
primeiro-ministro o dever de renunciar.
o que sucede quando algum parlamentar,
descontente com a poltica posta em prtica pelo governo,
solicita ao Parlamento que formalmente a desaprove. Assim
procedendo, o Parlamento demonstra ao chefe de governo
que a sua ao est em desconformidade com a vontade
popular, situao que o impele a demitir-se. Se, entretanto
o primeiro-ministro considerar que a manifestao do
Parlamento no expressa a vontade dos eleitores, pode
aguardar at que o resultado das prximas votaes
confirme ou no a repulsa poltica governamental.
comum nos sistemas pluripartidrios que o
primeiro- ministro pea ao chefe de Estado a dissoluo
do Parlamento e a convocao de novas eleies, por
imaginar que os parlamentares deixaram de atender
vontade popular. Saindo-se vitorioso, o primeiro-ministro
continuar frente do governo; em caso de derrota, um
representante da maioria vencedora do pleito dever
ser escolhido para substitu-lo. Na Inglaterra, o primeiro-
-ministro que conte com maioria estreita no Parlamento
poder decretar a sua dissoluo, convocando novas
eleies, na esperana de aumentar a base de apoio de
que dispe.
Colocada a questo no plano abstrato,
presidencialismo e parlamentarismo apontam para a
maneira como os sistemas polticos devem funcionar e
no para o modo como efetivamente funcionam. Como se
no bastasse, em termos tpico-ideais, para cada vantagem
do presidencialismo ope-se benefcio correspondente
do parlamentarismo. A contabilidade das vantagens e
desvantagens de ambos os sistemas dificultada porque
o que os parlamentaristas veem como vantagem, os
presidencialistas consideram desvantagem.
Assim, por exemplo, a limitao do mandato
presidencial criticada pelos parlamentaristas, pois um
chefe de governo incompetente no poderia ser destitudo,
enquanto se fosse competente no poderia ter o seu
mandato prorrogado, e elogiada pelos presidencialistas, j
que daria maior estabilidade e eficincia administrao
pblica. Igualmente a interdependncia entre Executivo
e Legislativo, vista como fator capaz de garantir maior
equilbrio entre os poderes pelos defensores do
parlamentarismo, contestada pelos seus oponentes
presidencialistas, que afirmam ser o Congresso norte-
-americano mais poderoso quando comparado com o
Legislativo de muitos pases europeus que optaram pelo
84
Noes de Direito e
sistema parlamentar. Por isso, a referncia experincia
concreta indispensvel para a avaliao dos problemas e
virtualidades de cada sistema.
Apesar do relacionamento que possuem, os temas
das formas de governo e dos tipos de Estado no se
confundem. A discusso em torno das formas de governo
diz respeito estrutura do poder, focalizando a relao
entre os rgos encarregados de exercer o poder estatal.
Por sua vez, a classificao dos tipos ou das formas
de Estado destaca a relao entre o sistema de poder e a
sociedade que lhe subjacente. No mbito desta ltima
classificao merece referncia particular distino entre
Estado federal e Estado unitrio.
Todo Estado comporta algum tipo de
descentralizao. A atribuio de competncia aos rgos
inferiores para a criao de normas individuais origina a
descentralizao administrativa; a produo de normas
gerais por parte de rgos perifricos caracteriza a
descentralizao legislativa, e a participao no processo
de elaborao das leis de representantes eleitos pelo povo
marca a descentralizao poltica.
O Estado unitrio no incompatvel com a
descentralizao administrativa, legislativa e poltica. Mas a
qualquer momento o governo central pode restringi-la ou
ampli-la, conforme lhe seja conveniente.
No Estado federal, ao contrrio, o regime federativo,
que se expressa pela repartio de competncias entre as
partes que o compem, no est sujeito modificao. No
Brasil o art. 64, 4, I, da Constituio probe as emendas
constitucionais que se destinem a abolir a federao.
Do mesmo modo so distintos o Estado federal
e a confederao de Estados. No primeiro, os Estados
soberanos unem-se para a formao de um novo Estado,
abdicando de sua soberania. No instante em que se verifica
o ingresso na federao, os Estados perdem a soberania
que possuam, conservando apenas a autonomia, que
consiste na faculdade de dispor sobre as matrias que
lhes so reservadas. Cabe Constituio, base jurdica do
Estado federal, discriminar a esfera de competncia das
unidades federadas.
Ela estabelece os assuntos que tocam a cada com-
ponente da federao, via de regra, somente o Estado
soberano dispe de competncia no plano internacional.
Excepcionalmente, contudo, os estados-membros pos-
suem tal competncia, como ocorre na Sua, em que os
cantes podem concluir com os Estados estrangeiros acor-
dos relativos poltica, ao comrcio local e s finanas.
No Brasil, o art. 52, V, da Constituio afirma que os
estados, territrios, o Distrito Federal e os municpios po-
dero realizar operaes externas de natureza financeira
mediante autorizao do Senado Federal.
A confederao, por outro lado, o agrupamento
de Estados a fim de assegurar a defesa comum dos que
nela participam. Os Estados que a integram preservam a
85
formas de Estado
sua soberania. O tratado que lhe d nascimento cria as
instituies confederadas, regulando o funcionamento
dos seus rgos e o procedimento para que as decises
sejam tomadas.
O Estado que no mais deseje pertencer
confederao tem a prerrogativa de denunciar o tratado,
libertando-se dos vnculos que assumiu.
A despeito do declnio que experimenta, dois
exemplos de confederao merecem ser lembrados nos
ltimos tempos: a Federao dos Sultanatos rabes do
Golfo Prsico, criada em 1968 e reestruturada em 1971,
e a Senegambia, resultante de tratado celebrado entre
Senegal e Gmbia em 1981, que entrou em vigor no ano
seguinte.
O Estado federal , do ponto de vista histrico,
produto da modernidade. Se a confederao j era
conhecida dos antigos, o Estado federal surge apenas
no sculo XVIII com a independncia americana. O ideal
federativo chegou a ter tamanha capacidade de persuaso,
que, no Projeto de Paz Perptua, Kant considerou que a
federao universal seria a nica maneira de regular as
relaes entre os Estados e impedir os homens, isolados
ou em grupo, de recorrer violncia para a resoluo dos
conflitos.
Proclamada a independncia em 1776, as Treze
Colnias Inglesas da Amrica do Norte converteram-se
em Estados livres e independentes. Cinco anos depois,
em primeiro de maro de 1781, foi concludo um tratado
denominado Artigos de Confederao, cujo objetivo era
defender a independncia dos Estados confederados.
O art. 2 do Tratado declarava que Cada Estado conservar
sua soberania, liberdade e independncia, e cada
poder, jurisdio e direitos, que no sejam delegados
expressamente por esta confederao para os Unidos,
reunidos em Congresso.
Na realidade, os fins pretendidos pelos idealiza-
dores da confederao nem sempre foram alcanados.
A concordncia que unia os Estados sobre a necessidade
de conservao da soberania contrastava com a ecloso
de disputas intestinas, reduzindo a eficcia prtica da con-
federao.
Com a finalidade de rever o tratado e eliminar as
deficincias que haviam surgido, decidiu-se convocar a
Conveno de Filadlfia, que se reuniu em maio de 1787.
Os trabalhos convencionais foram marcados por posies
antagnicas. A inteno de apenas proceder reviso do
tratado, sustentada por alguns, encontrou forte resistncia
dos que queriam substituir o tratado por uma constituio,
que disciplinaria as relaes dos que a ela aderissem. Na
verdade, o propsito que animava parcela considervel
dos convencionais resumia-se no desejo de abandonar a
confederao, criando um novo tipo de Estado: o Estado
federal.
86
Noes de Direito e
Vencedora a tese federalista, ela foi incorporada na
Constituio americana de 1787, que no s instituiu um
sistema de diviso de poderes entre Executivo, Legislativo
e Judicirio, como tambm repartiu as competncias entre
o governo central e os Estados, procurando compatibilizar
a existncia da Unio com a reivindicao autonomista das
partes.
No Estado federal convivem mltiplos centros de
poder. A sua organizao singulariza-se por conferir poder
tanto ao governo central quanto aos estados-membros.
Pertence ao governo central a tarefa de manter a
unidade poltica e econmica, incumbindo aos estados
disciplinar as matrias que, pela sua especificidade, so
mais bem reguladas no mbito regional. Enquanto o
sistema de diviso dos poderes em Executivo, Legislativo
e Judicirio tem natureza funcional, preocupando-se
com o funcionamento dos rgos estatais, a repartio
de competncia introduzida pelo federalismo de base
territorial, indicando o que prprio da Unio e o que
especfico dos estados.
O equilbrio entre as partes pressupe a supremacia
da Constituio. Com isso, a deciso acerca dos eventuais
conflitos envolvendo as duas ordens de poder no
atribuda nem ao governo central (como acontece com
o Estado unitrio em que as coletividades territoriais
menores gozam de autonomia limitada) nem aos Estados
confederados (como acontece no sistema confederativo,
que no limita a soberania absoluta dos Estados).
Semelhante misso exercida pelo Judicirio, que deve
pronunciar-se em ltima instncia sobre o sentido das
disposies constitucionais.
A distribuio de competncias no Estado federal
no segue sempre o mesmo critrio. Nos EUA, em virtude
das circunstncias que presidiram o aparecimento do
federalismo, a constituio estabeleceu as competncias
da Unio, reservando aos estados tudo o que no foi a ela
outorgado. Em outros casos inverte-se o procedimento:
prevista a competncia dos estados outorgando-se
Unio os poderes residuais. H, ainda, exemplos em que
se optou pela expressa enumerao das competncias da
Unio e dos estados.
A Constituio brasileira de 1988 previu compe-
tncias privativas e concorrentes. Os arts. 21 e 22 arro-
lam matrias que so de competncia privativa da Unio,
permitindo, porm que os estados legislem sobre os as-
suntos constantes do art. 22 desde que para tanto a lei
complementar expressamente o autorize.
O art. 23 estabelece competncias comuns Unio,
aos estados, ao Distrito Federal e aos municpios a respeito
de situaes cuja disciplina jurdica exige a colaborao
dos entes federativos. Ser concorrente a competncia
sobre os temas inscritos no art. 24 limitando-se a Unio,
nesse caso, tarefa de editar normas gerais. Tal fato no
exclui a competncia suplementar dos estados (art. 24, 2).
87
formas de Estado
Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os estados
exercero a competncia legislativa plena para atender s
suas peculiaridades (3).
O princpio que governa a diviso de competncia
no Estado federal a ausncia de hierarquia. A Unio
no pode, sob qualquer pretexto, invadir a esfera de
competncia dos estados, que so autnomos no regime
federativo. A autonomia dos estados significa a faculdade
de legislar sobre determinados assuntos, excluindo-se a
interferncia das demais unidades federadas.
E necessrio observar, porm, que as constituies
mais recentes, ao lado das competncias privativas dos
seus integrantes, instituem competncias concorrentes,
isto , confere-se Unio e aos estados competncia
para regular as mesmas matrias. Somente nessa
hiptese possvel falar em hierarquia, prevalecendo a
lei federal sobre a lei votada pela Assembleia Legislativa
do Estado.
A autonomia estadual necessita, para tornar-se
efetiva, de recursos para cumprir os encargos recebidos. Por
esse motivo a Constituio garante aos estados o poder de
tributar certas atividades, o que lhes possibilita a obteno
de renda prpria, independentemente dos favores da
Unio. A reserva aos estados da competncia para tributar
ocasiona, muitas vezes, a perpetuao das desigualdades
regionais, pois a incidncia do mesmo tributo em reas
que apresentam graus dspares de desenvolvimento pode
acarretar um volume de arrecadao sensivelmente maior
nas regies ricas que nas regies pobres.
Para evitar distores desse tipo introduziu-se nova
repartio das rendas tributrias, pela qual parcela do
tributo arrecadado distribuda a outro poder diverso
do que tinha a competncia para dispor sobre a matria.
o que se faz por via direta ou pela organizao de um
sistema de fundos.
Decorrncia natural do regime federativo, a
autonomia dos estados ganha contornos concretos no
exerccio do poder de auto-organizao. Este poder se
materializa no momento em que os estados elaboram
a suas constituies, as quais se submetem, pelo menos
em parte, s diretrizes fixadas pela Constituio Federal.
O art. 34, VII, da carta constitucional vigente preceitua que
o constituinte estadual dever obrigatoriamente pautar-
-se pelos seguintes princpios: forma republicana, sistema
representativo e regime democrtico, direitos da pessoa
humana, autonomia municipal, prestao de contas da
administrao pblica direta e indireta.
Os estados federais caracterizam-se ainda por apre-
sentar Poder Legislativo com estrutura bicameral. O Se-
nado, composto por igual nmero de representantes de
cada ente federativo, representa os estados ao passo que a
Cmara dos Deputados rgo de representao popular.
89
A Constituio de 1988 previu e regulou o funcionamento dos trs poderes: Legislativo,
Executivo e Judicirio. O Poder Legislativo exercido pelo Congresso Nacional, que se compe
da Cmara dos Deputados e do Senado Federal.
Fiel tradio constitucional brasileira, o constituinte houve por bem manter o bicame-
ralismo, presente entre ns desde a Constituio de 1824. A Cmara dos Deputados rgo
de representao popular, composta de representantes do povo, eleitos pelo sistema propor-
cional, em cada estado, em cada territrio e no Distrito Federal. O nmero total de deputados,
bem como a representao por estado e pelo Distrito Federal, ser estabelecido por lei com-
plementar, proporcionalmente populao, procedendo-se aos ajustes necessrios, no ano
anterior s eleies, para que nenhuma das unidades da Federao tenha menos de oito ou
mais de 70 deputados.
Esse critrio provoca srias distores do sistema representativo, com graves
repercusses no funcionamento da democracia. Os estados mais populosos encontram-se
sub-representados, ampliando-se inversamente a representao das regies com menor
contingente populacional.
Diferentemente, o Senado composto por representantes dos estados e do Distrito Fede-
ral, eleitos segundo o princpio majoritrio. Cada estado e o Distrito Federal elegero trs sena-
dores, com mandato de oito anos. A representao dos estados e do Distrito Federal renovada
de quatro em quatro anos, alternadamente, por um e dois teros.
Cai por terra presentemente a premissa de que o Senado, nos pases de estrutura federal
como o nosso, destina-se a representar os estados. Mais que representantes dos estados, os se-
nadores so homens de partido, condio que acaba assumindo maior peso nas votaes de
que participam.
O funcionamento do Congresso Nacional verifica-se ordinariamente de 15 de fe-
vereiro a 30 de junho e de 1
o
de agosto a 15 de dezembro. No primeiro ano da legislatura cada
uma das casas reunir-se- em sesses preparatrias para a posse dos seus membros e eleio das
respectivas mesas.
9. A diviso de poderes
90
Noes de Direito e
As sesses legislativas ordinrias compreendem o
perodo anual de funcionamento do Legislativo. Cada legis-
latura tem a durao de quatro anos, iniciando-se com a posse
dos membros da Cmara dos Deputados e encerrando-se no
seu trmino. Denomina-se recesso o perodo entre 16 de
dezembro e 14 de fevereiro (31 de janeiro no primeiro
ano da legislatura) e entre 1
o
e 30 de julho. No se inter-
romper a sesso legislativa sem a aprovao do projeto
de lei de diretrizes oramentrias. A fim de apreciar matrias
de indiscutvel relevncia, o Congresso pode ser convocado
extraordinariamente por ocasio do recesso. A deliberao
que vier a ser tomada em momento algum exceder os as-
suntos que originaram a convocao.
A autonomia do Legislativo ganhou novo alento
com a promulgao da Constituio vigente. Foi revitali-
zado o poder de auto -organizao do Congresso, que se
manifestou sobretudo no alargamento da esfera de compe-
tncia para elaborar o regimento.
A Cmara dos Deputados e o Senado Federal
possuem regimentos especficos aos quais se acrescenta
o regimento do Congresso Nacional. Dispem sobre sua
organizao, funcionamento, polcia, criao, transforma-
o ou extino de cargos, empregos e funes de seus
servidores e fixao da respectiva remunerao, observados
os parmetros estabelecidos na lei de diretrizes orament-
rias. As sesses da Cmara e do Senado so dirigidas pelas
respectivas mesas, e as sesses conjuntas do Congresso
Nacional pela mesa do Congresso, cuja presidncia confia-
da ao presidente do Senado.
Espraiam-se por inmeras reas as atribuies do
Congresso Nacional. A principal delas consiste na
produo das leis sobre as matrias de competncia
da Unio. O estudo do processo formativo a que se sujeitam
ser feito no prximo captulo.
sua funo tambm deliberar acerca das matrias
que lhe so reservadas de modo exclusivo, a exemplo
do que faz o art. 49 da Constituio. Para disciplinar tais
assuntos so utilizados os decretos legislativos e as reso-
lues, aprovados conforme as disposies do regimento
interno.
Decisiva, no entanto, a funo de fiscalizao e
controle exercida por muitos meios, entre os quais se incluem
pedidos de informaes, formulado por escrito e endereado
pelas mesas aos ministros de Estado, a constituio de co-
misses parlamentares de inqurito, a fiscalizao do Exe-
cutivo e dos rgos da administrao indireta, assim como
a tomada de contas do presidente da Repblica, quando
no apresentadas dentro de 60 dias aps a abertura da
sesso legislativa. O controle externo , em larga medida,
facilitado pela atuao do Tribunal de Contas na averigua-
o de eventuais irregularidades do Executivo. O Congresso
assume ainda o papel de tribunal poltico no julgamento dos
crimes de responsabilidade cometidos pelo presidente da
Repblica, pelos ministros de Estado, pelos ministros do Su-
91
A diviso de poderes
premo Tribunal Federal, pelo procurador-geral da Repbli-
ca e pelo advogado-geral da Unio.
Comisses permanentes e especiais institudas no in-
terior do Legislativo auxiliam a atividade parlamentar, seja
opinando sobre projetos apresentados, seja discutindo e vo-
tando projetos de lei que dispensam, na forma do regimen-
to, a competncia do plenrio. Na constituio das mesas e
de cada comisso assegurada tanto quanto possvel
a representao proporcional dos partidos ou dos blocos
parlamentares que participam da respectiva Casa.
Algumas comisses so permanentes, como suce-
de com as comisses de justia e finanas; outras perduram
apenas durante o tempo necessrio para cumprir a finali-
dade que motivou a sua criao. Comisses mistas integra-
das por deputados e senadores so formadas para anlise
de temas objeto das sesses conjuntas do Congresso.
No Brasil o vrtice do Poder Executivo ocupa-
do pelo presidente da Repblica, que ao mesmo tempo
chefe de Estado e chefe de governo. Os ministros de Es-
tado so seus auxiliares diretos, livremente escolhidos e
demissveis quando o presidente assim o decidir.
A condio de brasileiro nato e a idade mnima de
trinta e cinco anos so requisitos de cumprimento obri-
gatrio para o postulante Presidncia. O mandato pre-
sidencial de quatro anos, admitida a reeleio por igual
perodo. O incio ocorrer em 1
o
de janeiro do ano seguinte
ao da eleio.
A eleio do presidente e do vice-presidente rea-
lizar-se-, simultaneamente, no primeiro domingo de outu-
bro, em primeiro turno, e no ltimo domingo de outubro,
em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do trmino
do mandato presidencial vigente. Ser considerado eleito
presidente o candidato que, registrado por partido poltico,
obtiver a maioria absoluta dos votos, no computados os
em branco e os nulos. Se nenhum candidato alcanar maio-
ria absoluta na primeira votao, far-se- a nova eleio
20 dias aps a proclamao do resultado, concorrendo
os dois candidatos mais votados, considerando-se elei-
to quele que obtiver a maioria dos votos vlidos. Importa
frisar que o segundo turno no imposio constitucional,
realizando- se to somente quando nenhum dos candidatos
obtiver maioria absoluta na primeira votao.
O vice-presidente da Repblica, alm das atribuies
que lhe forem conferidas por lei complementar, auxiliar o
presidente sempre que por ele convocado para misses
especiais. Compete-lhe, igualmente, substituir o presiden-
te no caso de impedimento e suceder-lhe no de vaga. Nas
situaes em que se verificar impedimento do residente e
do vice-presidente, ou vacncia dos referidos cargos, sero
sucessivamente chamados ao exerccio da presidncia o
presidente da Cmara dos Deputados, do Senado Federal
e do Supremo Tribunal Federal.
Nas ocasies em que vagarem os cargos de presiden-
te e vice -presidente, far-se- nova eleio 90 dias depois de
92
Noes de Direito e
aberta a ltima vaga. A Constituio ressalva que ocorrendo
a vacncia nos ltimos dois anos do perodo presidencial a
eleio ser feita 30 dias depois da ltima vaga, pelo Con-
gresso Nacional na forma da lei. Em qualquer dos casos, os
eleitos devero completar o perodo dos seus antecessores.
O presidente da Repblica responsvel pela prtica de
crimes comuns previstos na legislao ordinria e por deli-
tos de natureza poltica chamados crimes de responsabilida-
de. Enquadram-se nessa categoria os atos do presidente da
Repblica que atentem contra a Constituio e especialmente
contra a existncia da Unio; o livre exerccio do Poder Legis-
lativo, do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e dos pode-
res constitucionais das unidades da Federao; o exerccio
dos direitos individuais e sociais; a segurana interna do
pas; a probidade na administrao; a lei orament-
ria; o cumprimento das leis e das decises judiciais. Incumbir
ao Supremo Tribunal Federal julgar o presidente da Repbli-
ca pela prtica de crimes comuns, competindo ao Senado
o julgamento dos crimes de responsabilidade aps haver
sido admitida a acusao por dois teros da Cmara dos
Deputados.
As atribuies presidenciais inscritas no art. 84 divi-
dem-se entre as que so tpicas do chefe de Estado, sm-
bolo da unidade nacional, as que so prprias do chefe de
governo, ilustradas pelas atividades de direo poltica, e as
que so inerentes posio de comando da administrao
pblica.
O Poder Judicirio, por outro lado, consagra-se reso-
luo dos conflitos com base nas normas jurdicas positivas.
A funo jurisdicional exercida pelos seguintes rgos:
I - Supremo Tribunal Federal;
II - Superior Tribunal de Justia;
III - tribunais regionais federais e juzes federais;
IV - tribunais e juzes do trabalho;
V - tribunais e juzes eleitorais;
VI - tribunais e juzes militares;
VII - tribunais e juzes dos estados, do Distrito Federal
e dos territrios.
O Supremo Tribunal Federal o rgo de cpula do
Poder Judicirio voltado guarda da Constituio. H uma
justia federal comum, que aplica o direito federal a casos
no reservados a outro rgo e uma justia federal especial,
que se ocupa de todos os casos de determinada matria.
So trs os ramos da justia federal especial: justia do tra-
balho, justia militar e justia eleitoral. O Poder Judicirio
dos estados aplica tanto o direito federal quanto o estadual.
A Constituio brasileira afirma que os poderes
so independentes e harmnicos. Procurou-se, com isso,
abandonar o princpio da completa independncia entre
os poderes em favor de um sistema de controle recproco.
O Legislativo no atua de forma isolada no proces-
so de elaborao das leis. O presidente da Repblica goza
93
A diviso de poderes
do poder de veto relativamente aos projetos que lhe so
enviados.
O veto, todavia, poder ser rejeitado pelo voto da
maioria absoluta dos membros do Congresso. Os proje-
tos de lei apresentados pelo Executivo correm o risco de
ser emendados ou at mesmo recusados. Os tribunais, que
no podem invadir a rea de competncia do Legislativo,
so encarregados de efetuar o controle de constitucio-
nalidade das leis. O presidente da Repblica, no obstan-
te sujeitar-se s decises judiciais, indica com a aprovao
do Senado os ministros dos tribunais superiores. Conclui-se
desse fato que a preocupao que orientou o legislador
brasileiro foi a de prever controles recprocos que impeam
o aniquilamento de qualquer dos poderes pelos demais.
Na teoria do Estado de direito o princpio de supre-
macia da Constituio domina as ordens jurdicas positivas.
Esta supremacia traduzida, na prtica, pelo fato de que as
normas de grau inferior no devem contrariar o que for es-
tabelecido pela lei fundamental. A recusa de juridicidade s
normas que violam esse postulado caracteriza os sistemas
jurdicos contemporneos.
No bastava, por certo, apregoar a superioridade da
Constituio sem criar mecanismos capazes de assegur-
-la. O controle de constitucionalidade das leis foi o meio
encontrado para realizar esse objetivo.
O propsito que o orienta reside em averiguar a
compatibilidade das normas inferiores com o texto da
Constituio. Verificada a discordncia entre ambos, a con-
sequncia ser a decretao da inconstitucionalidade do
ato, com a cessao de todos os efeitos que eventualmen-
te tenha produzido.
Prprio dos pases que instituem procedimentos
mais rgidos para alterar as regras constitucionais que os
utilizados para modificar os preceitos da legislao co-
mum, o controle de constitucionalidade das leis nasceu
nos EUA, no sculo passado, na deciso proferida pelo juiz
Marshall no caso Marbury versus Madison. A falta de previ-
so expressa na Constituio americana no impediu que
Marshall, nesse julgamento, definisse as suas linhas bsicas.
Na oportunidade, observou ele que qualquer lei
oposta Constituio nula de pleno direito. A compe-
tncia para proceder ao referido controle pertenceria aos
juzes, mesmo os de instncia inferior. Na verdade, a razo
que motivou a deciso resumia-se na fidelidade que a lei
deve guardar diante da Constituio, considerada por Mar-
shall a base, por excelncia, do ordenamento jurdico.
Desde ento, o controle de constitucionalidade ge-
neralizou-se rapidamente, o que no impediu que fosse
adaptado s caractersticas de cada ordem jurdica parti-
cular. Segundo o modo como exercido costuma-se clas-
sific-lo em controle poltico e controle jurisdicional. Con-
sidera-se poltico o controle realizado por rgo diverso do
Legislativo, como o Conselho Constitucional previsto na
Constituio francesa de 1958.
94
Noes de Direito e
O controle jurisdicional, por outro lado, incumbe ao
Poder Judicirio, constituindo-se em aspecto da funo
de julgar os conflitos aplicando-se a legislao existente.
Alguns pases procuram combinar as duas formas de
controle. Na Sua, o controle poltico empregado pela
Assembleia Nacional, reservando-se o controle jurisdicio-
nal s leis editadas pelas administraes locais.
No plano jurisdicional a doutrina assinala as diferen-
as que separam o controle difuso do controle concentra-
do. Aquele efetuado por todos os juzes, sempre que se
defrontem com ato normativo que viole dispositivo cons-
titucional. obvio que nessa hiptese os membros do Ju-
dicirio podero divergir na interpretao da mesma lei, at
que a Corte Suprema decida a questo definitivamente.
Outros pases optaram por confiar a um nico rgo
o papel de guardio da ordem constitucional. Essa misso
ora recai sobre o rgo de cpula do Poder Judicirio, ora
outorgada a um tribunal criado especialmente para esse fim.
Seja qual for a sua modalidade, o controle jurisdicional
aprecia os aspectos formais e materiais das normas jurdicas.
Do ponto de vista formal se investiga se a autoridade tinha
poderes para produzir a norma e se ela obedeceu ao pro-
cedimento imposto para que fosse criada. So requisitos
objetivos e subjetivos, cuja ausncia origina a perda de
validade da norma. Mas o exame da constitucionalidade
no se circunscreve ao plano formal, atingindo a substn-
cia da regra de direito. inconstitucional, nesse sentido, a
norma que tente eliminar ou restringir os direitos individuais
inscritos na Constituio. Percebe-se, dessa maneira, que
a matria dos princpios e regras constitucionais limita os
contedos normativos que com eles precisam necessaria-
mente harmonizar-se.
H vrios modos de se exercer o controle de cons-
titucionalidade. No curso de um processo judicial assiste
ao ru o direito de alegar, a ttulo de defesa, que o cum-
primento da obrigao pretendido pelo autor injustifica-
do devido inconstitucionalidade que lhe peculiar. Esse
meio de controle, denominado incidental ou por exceo,
admitido em qualquer fase processual. Os efeitos que
produz jamais ultrapassam as partes do litgio.
De alcance inegavelmente mais amplo a propositu-
ra de ao para que se decrete a inconstitucionalidade de
alguma norma baixada pelo poder pblico. Aqui a fina-
lidade transcende o conflito intersubjetivo, abrangendo
a globalidade das relaes que a norma busca disciplinar.
O que se pretende, na realidade, a eliminao do ordena-
mento do preceito reputado inconstitucional. Trata-se sob
esse ngulo de controle genrico, j que visa obter a in-
constitucionalidade em tese do preceito legal.
Em certos sistemas constitucionais concentrados
cabe ao juiz solicitar que o tribunal se pronuncie a respeito
de algum ato suspeito de ferir a Constituio.
Apesar da posio exposta por Marshall defenden-
do a nulidade do ato inconstitucional, Kelsen observa que
95
A diviso de poderes
seria uma contraditio in terminis sustentar que existem nor-
mas inconstitucionais. Segundo afirma, o ato inconstitu-
cional no nulo, mas simplesmente anulvel, anulao
essa que produz efeitos retroativos, alcanando os fatos
ocorridos antes da deciso que se manifestou pela incons-
titucionalidade.
De natureza jurisdicional, o controle de constitucio-
nalidade das leis existente no Brasil era, em princpio, fun-
damentalmente difuso. Com o decorrer do tempo foram
incorporados traos do sistema concentrado, sem que isso
significasse desvirtuamento do sistema original.
Atualmente, alm do controle incidental efetuado
pelo Judicirio ao examinar o caso concreto, h o controle
genrico exercido mediante ao direta de inconstitucio-
nalidade. Gozam de legitimidade para propor ao direta
de inconstitucionalidade o presidente da Repblica, as me-
sas do Senado Federal e da Cmara dos Deputados, a mesa
da Assembleia Legislativa, o governador do Estado, o procu-
rador-geral da Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil, partido poltico com representao no
Congresso e confederao sindical ou entidade de classe
de mbito nacional.
Houve evoluo substancial nesse campo. No passa-
do, antes de promulgada a Constituio vigente, somente o
procurador-geral da Repblica dispunha dessa prerrogativa.
Ao conferir ao Supremo Tribunal Federal a tarefa de
guarda da Constituio, a Carta Constitucional em vigor
declara que lhe cabe processar e julgar originariamente a
ao direta de inconstitucionalidade da lei ou ato norma-
tivo federal ou estadual (art. 102, I, a). A jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a
decretao de inconstitucionalidade promovida pela Supre-
ma Corte gera efeitos imediatos, dispensando a suspenso
da eficcia do ato inconstitucional por parte do Senado.
A Constituio de 1988 inovou, ainda, ao prever
a inconstitucionalidade por omisso. O intuito que motivou a
criao do novo instituto foi a considerao de que a falta de
lei regulamentadora e de medidas administrativas em certas
reas impede a aplicao da Constituio. Este fato confi-
gura pressuposto para a propositura da ao direta
de inconstitucionalidade. Declarada a inconstitucionalidade
por omisso, ser dada cincia ao poder competente para
a adoo das providncias necessrias e em se tratando de
rgo administrativo para faz-lo em 30 dias (art. 103, 2).
Note-se que apenas ser dada cincia ao legislador,
que no se encontra obrigado a legislar. O risco, nesse
caso, a total ausncia de resultados prticos do julga-
mento ocorrido. Mais adequado seria que a prpria deciso
regulasse a matria at que o Legislativo aprovasse norma
especfica a respeito.
A legalidade dos atos administrativos con-
dio de funcionamento do Estado de direito. Sem regras
estveis, democraticamente elaboradas, a atuao estatal
seria fruto do arbtrio dos que governam.
96
Noes de Direito e
As grandes burocracias modernas nasceram e se
consolidaram a partir do instante em que as regras escri-
tas definiram as formas de recrutamento, as competn-
cias funcionais, os direitos e obrigaes dos funcionrios
estatais. O direito administrativo, entretanto, somente
surgiu no sculo XIX, resultado direto das transforma-
es polticas que presidiram o aparecimento do Estado
de direito.
Desde as origens, a estrita fidelidade lei tem sido a
sua caracterstica principal. Para atender o interesse pblico,
a administrao necessita estar investida de prerrogativas
especiais, que vo da imposio de sanes administrativas
ao poder de expropriar, da requisio de bens e servios
modificao e resciso unilateral dos contratos celebrados
com os particulares.
Ao mesmo tempo, a proteo aos direitos indivi-
duais impe restries que no se aplicam ao conjunto dos
cidados. Tais prerrogativas e sujeies que constituem o
regime jurdico administrativo no so mero reflexo da
vontade do administrador. Reclamam a presena da lei
que estabelece as limitaes para o seu exerccio.
No direito brasileiro o princpio da legalidade rece-
beu consagrao constitucional. O art. 5, II, determina que
ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude da lei, e o art. 37 o insere entre os
princpios que norteiam o funcionamento da administra-
o pblica.
O princpio da legalidade no tem o mesmo sentido
no direito pblico e no direito privado. No direito pblico
e particularmente no direito administrativo significa que o
administrador s pode fazer o que a lei expressamente lhe
autoriza. Tudo o que no for permitido est automatica-
mente vedado.
O indivduo que exerce funo pblica no tem li-
berdade na escolha dos fins a perseguir. Sujeita-se aos fins
que a lei de antemo venha a eleger. O pressuposto em
que se baseia tal eleio que a lei visa sempre realizar o
interesse coletivo.
No direito privado os indivduos esto livres para
fazer tudo o que a lei no probe. sensivelmente maior
a margem de liberdade concedida aos cidados, que so
juzes dos seus prprios interesses. Enquanto no direito ad-
ministrativo domina o princpio segundo o qual tudo que
no estiver autorizado est proibido, no direito privado vi-
gora regra oposta, ou seja, tudo que no estiver proibido
est permitido.
A administrao pblica, em virtude do princpio da
estrita legalidade administrativa, no pode conferir direitos
ou criar obrigaes que no estejam previstos em lei. Para
evitar a prtica de ilegalidade, os atos administrativos so
objeto de controle pela prpria administrao, pelo Po-
der Legislativo e pelo Poder Judicirio. No mbito interno,
a administrao tem o poder de anular os atos ilegais ou
inconvenientes. Qualquer indivduo pode provocar esse
97
A diviso de poderes
controle comunicando o abuso de poder autoridade su-
perior que praticou o ato ou ao Ministrio Pblico que
tiver competncia para iniciar processo crime contra a au-
toridade culpada (Lei n 4.898/65, art. 2).
De maior eficcia, contudo, o controle externo
promovido pelo Judicirio. O art. 5, XXXV, da Constituio
diz que a lei no excluir da apreciao do Poder Judici-
rio leso ou ameaa de leso a direito. No campo judicial,
vrios instrumentos so hbeis para pleitear a restaurao
da legalidade violada: o habeas corpus, o mandado de se-
gurana individual e coletivo, o habeas data, o mandado
de injuno e a ao popular.
99
Os rgos legislativos cumprem diversas etapas na tarefa de criao da lei. Da apresenta-
o do projeto publicao da lei no Dirio Oficial um longo caminho deve ser percorrido.
Os congressistas tm a faculdade de propor emendas ao projeto que ser discutido e
votado por ambas as casas do Congresso. Em caso de aprovao ser enviado ao presidente da
Repblica que o sancionar se concordar com os seus dispositivos, ou o vetar se o considerar
inconstitucional ou inconveniente. Sancionado o projeto, a lei que deste ato resultar precisar ser
promulgada e publicada para que possa ter eficcia. Tais atos que se encadeiam entre si com-
pem o processo legislativo, cujo pice a produo de novo diploma legal.
Cabe advertir, porm que o processo legislativo no se esgota na elaborao das leis or-
dinrias. Segundo o art. 59 da Constituio, dele fazem parte tambm as leis complementares
e delegadas, as emendas constitucionais, as medidas provisrias, os decretos legislativos e as
resolues. A rigor foi indevida a incluso das medidas provisrias no art. 59 da atual Carta cons-
titucional. Editadas pelo chefe do Executivo, no se submetem s regras que tradicionalmente
regulam o processo legislativo.
O mesmo no vale para os decretos legislativos e para as resolues. Estas disciplinam
matrias de competncia do Congresso, em geral de mbito interno, como se verifica com a
elaborao dos regimentos do Senado e da Cmara dos Deputados, a quem compete fixar o seu
procedimento. So conhecidas as resolues que produzem efeitos externos merecendo refe-
rncia particular nesse campo as resolues do Senado sobre assuntos financeiros e tributrios.
J os decretos legislativos so atos que dispem sobre matrias de competncia exclu-
siva do Congresso que acarretam efeitos externos. No se sujeitam sano e ao veto que se
aplicam aos projetos de lei.
Iniciativa. O exerccio da iniciativa o meio hbil para deflagrar o processo legislativo
propondo-se a criao de normas jurdicas. Trata-se de declarao de vontade materializada
em um projeto no qual se postula alguma modificao na ordem jurdica existente.
Mesmo no sendo fase do processo legislativo, a iniciativa possibilita a sua instaurao.
Somente em situaes especiais ela conferida a um rgo especfico, que deve, por isso,
exerc-la de modo exclusivo.
10. O processo legislativo na
Constituio Federal
100
Noes de Direito e
Na maior parte das vezes pertence indiferentemen-
te a vrios rgos sem ser monoplio de qualquer deles.
Nesse sentido, o art. 61 da Constituio de 1988 afirma
que a iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe
a qualquer membro ou Comisso da Cmara dos Depu-
tados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional ao
presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos
Tribunais Superiores, ao procurador-geral da Repblica e
aos cidados. So todavia de iniciativa do presidente da
Repblica as leis que:
I - fixem ou modifiquem os efetivos das Foras Ar-
madas;
II - disponham sobre:
a) criao de cargos, funes ou empregos pblicos
na administrao direta e autrquica ou aumento
de sua remunerao;
b) organizao administrativa e judiciria, matria
tributria e oramentria, servios pblico e pes-
soal da administrao dos territrios;
c) servidores pblicos da Unio e territrios, seu re-
gime jurdico, provimento de cargos, estabilidade
e aposentadoria de civis, reforma e transferncia
de militares para a inatividade,
d) organizao do Ministrio Pblico e da Defenso-
ria Pblica da Unio, bem como normas gerais
para a organizao do Ministrio Pblico e da De-
fensoria Pblica dos estados, do Distrito Federal e
dos territrios;
e) criao, estruturao e atribuies dos ministrios
e rgos da administrao pblica (art. 61, 1).
O art. 93 reserva ao Supremo Tribunal Federal a ini-
ciativa de lei complementar que disponha sobre o estatuto
da magistratura. De forma semelhante encontra-se no m-
bito de atribuies do Ministrio Pblico propor ao Poder
Legislativo a criao e extino de seus cargos e servios
auxiliares. necessrio observar, entretanto, que o procura-
dor-geral da Repblica concorre com o presidente da Re-
pblica na iniciativa da lei orgnica do Ministrio Pblico
(art. 61, 1, II, b, e 128, 5).
Em certas hipteses a apresentao do projeto de
lei por parte do titular da iniciativa assume carter de obri-
gatoriedade, punindo-se a adoo de comportamento
diverso. o que se convencionou denominar iniciativa vin-
culada. Assim, por exemplo, nos termos dos arts. 84, XXIII
e 165 da Constituio o envio ao Congresso da proposta
oramentria de iniciativa do presidente da Repblica. Se
esta obrigao for descumprida o presidente da Repblica
incorrer em crime de responsabilidade, conforme prev o
art. 85, VI da Constituio.
Inovao de grande alcance no direito constitucio-
nal brasileiro, a iniciativa popular pode ser exercida pela
apresentao Cmara dos Deputados de projeto de lei
101
O processo legislativo na
Constituio Federal
subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado na-
cional distribudo pelo menos por cinco estados. impres-
cindvel que em cada estado o nmero dos que vierem a
subscrever a proposta no seja inferior a trs dcimos do
eleitorado.
Emendas. As sugestes para que sejam alterados
projetos de lei que tramitam no Congresso so realizadas
mediante a proposio de emendas. O poder de emen-
dar atualmente existente foi consideravelmente ampliado
quando comparado ao que vigorava na Constituio an-
terior. O princpio que informa essa matria a admissi-
bilidade da apresentao de emendas a qualquer projeto,
excetuando-se apenas as que aumentem despesas nos
projetos de iniciativa reservada.
As emendas ao projeto de lei do oramento anual
ou aos projetos que o modifiquem somente podem ser
aprovadas caso:
I - sejam compatveis com o plano plurianual e com
a lei de diretrizes oramentrias;
II - indiquem os recursos necessrios, admitidos ape-
nas os provenientes da anulao de despesa, ex-
cludas as que incidam sobre:
a) dotaes para pessoal e seus encargos;
b) servio da dvida;
c) transferncias tributrias constitucionais para Es-
tados, Municpios e Distrito Federal; ou
III - sejam relacionadas:
a) com a correo de erros ou omisses; ou
b) com os dispositivos do texto do projeto de lei (art.
166, 3).
Em princpio os parlamentares so os nicos titula-
res do direito de emendar. O art. 166, 5, abre exceo
a essa regra ao determinar que o presidente da Repbli-
ca poder enviar mensagem ao Congresso Nacional para
propor modificao nos projetos de lei relativos ao plano
plurianual, s diretrizes oramentrias, ao oramento anual
e aos crditos adicionais enquanto no iniciada a votao,
na comisso mista, da parte cuja alterao proposta. Se o
titular da iniciativa no integra o Parlamento no lhe assiste
o direito de apresentar emendas, salvo se decidir retirar o
projeto para em momento posterior reapresent-lo com a
mudana pretendida.
Votao. Aps os estudos e pareceres preparados
pelas vrias comisses do Legislativo tem incio a fase de
discusso e votao em plenrio. A deliberao de que
dela resulta ser tomada por maioria simples ou relativa,
ou seja, por maioria de votos, presente a maioria absoluta
dos seus membros (art. 47) para a aprovao de projetos
de lei ordinria; por maioria absoluta para a aprovao das
leis complementares (art. 69) e por maioria de trs quin-
tos da Cmara e do Senado para a aprovao de emendas
constitucionais (art. 60, 5).
102
Noes de Direito e
Sano e veto. A aprovao do projeto pelo Legisla-
tivo no suficiente para fazer surgir a lei. O direito bra-
sileiro exige a concordncia do presidente da Repblica
manifestada no ato de sano. A lei nasce quando o chefe
do Executivo adere vontade do Legislativo exprimindo o
seu assentimento. A sano indica a concordncia do pre-
sidente da Repblica com o projeto que lhe foi enviado.
A doutrina habitualmente assinala duas modalidades
de sano. A sano expressa quando o presidente da Re-
pblica, ao assinar o projeto, revela de maneira inequvoca a
sua aquiescncia. tcita se nos 15 dias teis subsequentes
ao seu recebimento no sobrevier qualquer declarao de
vontade, fato que ter na prtica o significado implcito de
aprovao. O mero silncio atesta que o chefe do Executivo
no se ope converso em lei do projeto.
A discordncia presidencial consubstancia-se na
aposio do veto. Duas razes o motivam: a inconstitucio-
nalidade do projeto ou a sua inconvenincia por ter sido
considerado contrrio ao interesse pblico.
O veto total incide sobre a totalidade do projeto, re-
caindo o veto parcial em alguma de suas partes. tolervel
o veto a artigo, pargrafo, inciso ou alnea, mas foi proscrito
o veto a palavras ou expresses cuja omisso altere o sen-
tido do texto. No artigo que dispusesse esta lei entrar em
vigor sessenta dias aps a sua publicao, o veto expres-
so sessenta dias modificaria o sentido do preceito legal
para esta lei entrar em vigor com a sua publicao.
O veto dever ser comunicado, dentro de 48 horas,
ao presidente do Senado Federal com a especificao dos
motivos. O veto ser apreciado em sesso conjunta, den-
tro de 30 dias a contar do seu recebimento, podendo ser
rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos deputados e
senadores. Nessa hiptese, o projeto converte-se de ime-
diato em lei sem necessidade de sano.
Promulgao e publicao. Completo o processo le-
gislativo com a sano, torna-se necessrio promulgar a lei,
isto , atestar a sua existncia. A promulgao pressupos-
to para que a norma seja executada. Indica que a lei vli-
da e obrigatria, tendo concludo o perodo de formao.
Com sentido diferente, a publicao tem a finalida-
de de comunicar aos destinatrios o ato normativo, o qual
se encontrar apto a partir de ento a produzir efeitos. Rea-
liza-se por intermdio da insero do contedo da norma
no Dirio oficial. Condio impostergvel para que tenha
eficcia, assinala a entrada em vigor do novo diploma legal.
Somente se efetuar a publicao no instante em
que a promulgao houver sido cumprida. A publicao
incumbe mesa autoridade encarregada de promulgar.
Nesse sentido, dispe a Constituio que 48 horas aps ter
ocorrido a sano ou a publicao do veto, o presidente da
Repblica dever proceder promulgao. A tarefa com-
pete, na omisso presidencial, ao presidente do Senado,
em igual prazo, e na falta deste ao vice-presidente daquele
rgo. Ao contrrio do que se passa com a promulgao,
103
O processo legislativo na
Constituio Federal
no h a especificao de prazo para que a publicao seja
feita.
Procedimento legislativo o complexo de atos que
o projeto deve ultrapassar no Congresso at consumar-se
a sua apreciao. usual a discriminao de trs espcies
de procedimentos legislativos: ordinrio, sumrio ou abre-
viado e procedimentos especiais.
O procedimento ordinrio, que em linhas gerais j
foi analisado, compreende cinco fases:
1 - a apresentao do projeto, testa normalmente
junto Mesa da Cmara dos Deputados, salvo
os projetos apresentados pelos senadores ou
por alguma Comisso do Senado;
2 - o exame do projeto nas Comisses permanen-
tes, seguido de pareceres sobre os mesmos, ad-
mitindo-se, nessa oportunidade, a incluso de
emendas ao texto original e a apresentao de
substitutivos;
3 - a discusso em plenrio dos pareceres prepa-
rados pelas Comisses com a possibilidade da
formulao de emendas;
4 - a votao;
5 - a deliberao, que ocasionar, no caso de apro-
vao, o envio do projeto Casa revisora que
adotar na sua apreciao rito idntico ao utili-
zado pela Casa que a antecedeu.
Se for aprovado, o projeto ser remetido sano
presidencial; na contingncia de ser rejeitado no mais
ter tramitao legislativa, mas se sofrer emendas retorna-
r Cmara perante a qual teve incio para exame poste-
rior. Aprovadas ou rejeitadas as emendas, o projeto seguir
para o presidente da Repblica a fim de que seja sancio-
nado.
O procedimento sumrio ou abreviado tem lugar
sempre que o presidente da Repblica solicitar urgncia
para a apreciao de projetos de sua iniciativa. Se a Cmara
dos Deputados e o Senado Federal no se manifestarem,
cada qual, sucessivamente, em at 45 dias, sobre a propo-
sio, ser esta includa na ordem do dia, sobrestando-se a
deliberao quanto aos demais assuntos, para que se ulti-
me a votao (art. 64, 1 e 2).
Referido procedimento no se aplica aos projetos
de Cdigo encaminhados ao Congresso pelo Executivo.
A Constituio estabelece procedimentos espe-
ciais para a elaborao das emendas constitucionais, leis
do oramento plurianual, de diretrizes oramentrias, do
oramento anual e de abertura de crditos adicionais, leis
complementares e delegadas e medidas provisrias.
Pela importncia de que se reveste, importa comen-
tar procedimento de formao das medidas provisrias.
O art. 62 prev que Em caso de relevncia e urgncia, o
presidente da Repblica poder adotar medidas provis-
rias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato
104
Noes de Direito e
Congresso Nacional (art. 62, caput). As medidas provis-
rias, ressalvado o disposto nos 11 e 12, perdero eficcia,
desde a edio, se no forem convertidas em lei no prazo
de sessenta dias prorrogvel, nos termos do 7, uma vez
por igual perodo, devendo o Congresso Nacional discipli-
nar, por decreto legislativo, as relaes jurdicas delas de-
correntes (artigo 62, 3).
Pertence ao presidente da Repblica definir em
cada caso o que seja urgncia e relevncia para a edio
de medidas provisrias. Este fato aumenta a discricionarie-
dade do Executivo que possui meios de agir nas maisva-
riadas situaes.
105
11. Os direitos individuais
No Brasil, os direitos individuais foram regulados pela primeira vez na Constituio de
1824. O art. 179, em 35 incisos, estabeleceu um conjunto de direitos individuais. O art. 72 da
Constituio de 1891, primeira Constituio do Brasil republicano, assegurou aos brasileiros e
estrangeiros residentes no pas o direito liberdade, segurana e propriedade.
Transformao de grande significado ocorreu na Carta Constitucional de 1934, a qual
disciplinou, alm dos direitos individuais, os direitos polticos e de nacionalidade. A novidade,
contudo, foi a incluso de um ttulo denominado Da Ordem Econmica e Social, prevendo os
chamados direitos sociais, a exemplo das constituies do Mxico e da Repblica de Weimar.
As constituies de 1946 e 1967 no trouxeram modificaes importantes a respeito. J
a Constituio de 1988 introduziu mudanas bem mais profundas.
Os direitos e garantias fundamentais previstos no Ttulo II compreendem os Direitos e
Deveres Individuais e Coletivos (Captulo I), os Direitos Sociais (Captulo II), os Direitos de Na-
cionalidade (Captulo III), os Direitos Polticos (Captulo IV) e a existncia e funcionamento dos
partidos polticos (Captulo V).
A inovao encontra-se no s na criao de novos direitos, mas, tambm, na ma-
neira de conceb-los. Os direitos fundamentais foram positivados segundo uma nova lgi-
ca constitucional, na qual a aceitao dos valores liberais est condicionada aos princpios
da justia social. Sob esse aspecto, diga-se de passagem, os direitos fundamentais consti-
tuem um todo harmnico, pois o pleno exerccio dos direitos individuais exige muitas vezes,
como condio prvia, o atendimento dos direitos sociais. Sem trabalho, educao e sade,
o exerccio dos direitos individuais fica gravemente prejudicado. Nas situaes de carncia
extrema, as liberdades formais constituem realidade distante para grande parte da popula-
o. por isso que a Constituio procurou superar o abismo entre o cidado abstrato da lei
e o homem concreto da realidade, concebendo de forma integrada direitos resultantes de
tradies diferentes.
A previso dos direitos relativos ao meio ambiente indica ademais que o crescimento
econmico no deve agredir a natureza. A concepo de desenvolvimento sustentvel, j em
106
Noes de Direito e
voga nos anos 80, penetrou o texto constitucional e deve
servir como diretriz na formulao de polticas pblicas.
O art. 5 enumera ampla relao de direitos indivi-
duais e coletivos. So direitos individuais porque assegu-
ram aos indivduos uma esfera de atuao dentro da qual
podero atuar sem interferncia do Estado ou dos demais
membros da sociedade poltica. A Constituio garantiu,
tambm, direitos a coletividades especficas ou genricas,
como acontece com a liberdade de informao e o direito
de representao sindical.
So titulares dos direitos mencionados no art. 5 os
brasileiros e estrangeiros residentes no territrio nacional.
Os estrangeiros que no tenham residncia no Brasil, mas
que ingressaram regularmente no pas, so protegidos,
como j foi estudado, pelas normas de direito internacio-
nal e pela legislao interna que define os direitos dos es-
trangeiros.
O art. 5 aplica-se s pessoas jurdicas brasileiras, pois
os seus beneficirios mediatos sero os membros que de-
las participam. No ocorre o mesmo com relao s pes-
soas jurdicas estrangeiras ou de capital estrangeiro, que
podero ser alvo de discriminaes em favor das nacionais.
Os incisos do art. 5 consagram cinco grupos de di-
reitos fundamentais, a saber: direito vida, intimidade,
igualdade, segurana e liberdade.
A Constituio preocupou-se com o fato de que
no basta conferir direitos, preciso instituir garantias para
as hipteses em que forem violados. A primeira garantia
para a eficcia dos direitos fundamentais a existncia de
condies econmicas, sociais, polticas e culturais que fa-
voream a sua realizao em dado momento histrico. As-
sim, como o atendimento dos direitos sociais pressupe a
ocorrncia de circunstncias econmicas propcias, a frui-
o dos direitos individuais requer a sua incorporao no
repertrio de aspiraes da sociedade.
No plano tcnico, o termo garantia indica o conjun-
to de proibies ou vedaes impostas ao poder pblico
e aos particulares a fim de assegurar o respeito aos direi-
tos fundamentais. A essas proibies correspondem per-
misses feitas pelas normas constitucionais para o gozo
e exerccio desses direitos. Trata-se, em suma, dos meios,
instrumentos e procedimentos que garantem a eficcia
dos direitos inseridos no texto constitucional.
A Constituio no separou os direitos das garantias.
A previso dos direitos vem acompanhada das garantias
que tornam possvel a sua realizao. Por esse motivo ana-
lisaremos conjuntamente ambos os temas.
O direito vida foi tratado com nfase particular
pelo art. 5. Entendida em sentido amplo, a proteo vida
importa na condenao de qualquer ato que venha a in-
terromper o ciclo vital ou de qualquer modo possa amea-
-lo. Da a proibio da pena de morte, somente admiti-
da nos casos de guerra externa declarada, nos termos do
art. 84, XIX. A Constituio considerou, em tal hiptese,
107
Os direitos individuais
que a sobrevivncia da nacionalidade se sobrepe vida
de quem se recusa a defender a ptria.
O direito vida manifesta-se, tambm, na garantia
da integridade fsica e moral dos indivduos. Como resul-
tado surgem a proteo da integridade fsica do preso
(art. 5, XLIX) e a condenao da tortura ou tratamento de-
gradante (art. 5, III). A lei considerar a prtica de tortura
crime inafianvel e insuscetvel de graa, por ele respon-
dendo os mandantes, os executores e os que, podendo
evit-lo, se omitirem (art. 5, XLIII).
Alm da dimenso propriamente material, a vida
humana composta por elementos imateriais aos quais
a Constituio conferiu importncia especial. A honra, o
nome, a reputao e a imagem so bens imateriais que
integram a personalidade moral dos indivduos. Esta a
razo pela qual os danos morais foram considerados pass-
veis de indenizao (art. 5, V e X).
E digna de nota a tutela constitucional da vida priva-
da. Na Antiguidade grega no havia separao entre o p-
blico e o privado. A plis dava muito aos indivduos, mas,
tambm, podia retirar-lhes tudo. A noo de vida privada,
como bem merecedor de tutela jurdica, desenvolve-se na
poca moderna. A sua funo traar os limites entre o
que pblico podendo por isso ser objeto de investi-
gao e divulgao a terceiros , e o que privado, cujo
controle deve permanecer sob domnio individual.
Na Constituio de 1988 os direitos privacidade,
no dizer de Jos Afonso da Silva, so direitos conexos ao
direito vida, abarcando a esfera ntima, as relaes fami-
liares e afetivas, os hbitos pessoais, o nome, a imagem, os
segredos e os planos futuros. J a intimidade teria sentido
mais restrito, incluindo a esfera reservada a cada um, que
no pode ser penetrada pelos demais.
Ela se expressaria na inviolabilidade do domiclio,
no sigilo da correspondncia e no segredo profissional.
A inviolabilidade do domiclio tutela as relaes familia-
res e sexuais. Busca impedir a entrada a quem quer que
seja sem o consentimento do morador, salvo em caso
de flagrante delito ou desastre, e para prestar socorro,
ou, durante o dia, por determinao judicial. O sigilo da
correspondncia protege a correspondncia epistolar,
bem como todas as formas de comunicao surgidas
com o desenvolvimento da informtica e da telemtica.
A interceptao das ligaes telefnicas somente pode
ser feita por ordem judicial para fins de instruo proces-
sual. O advogado, o mdico e o padre confessor, que se
obrigam a tomar conhecimento do segredo e guard-lo
com fidelidade, encontram-se amparados pelo direito
intimidade.
O direito igualdade foi consagrado pela Consti-
tuio vigente em duas acepes diferentes. A igualdade
tem, em primeiro lugar, o sentido de isonomia, isto , de
igualdade perante a lei. Vincula-se, sob esse aspecto, ao
108
Noes de Direito e
princpio da legalidade, que se constitui no fundamento
do Estado de direito. O princpio da legalidade instaura a
igualdade formal em oposio aos privilgios estamentais
da Idade Mdia.
Ele surge, por outro lado, com a finalidade de evi-
tar o arbtrio, estabelecendo limites objetivos ao dos
governantes. Com isso, pretendeu- se submeter o poder
pblico ao imprio da lei de tal sorte que as obrigaes
e proibies resultem exclusivamente da ordem legal.
A vontade pessoal do chefe substituda pela ordem pes-
soal da lei.
Cabe, no entanto, distinguir entre o princpio da le-
galidade e o princpio da reserva legal. No primeiro caso a
ao deve enquadrar-se nos parmetros da lei, do ato for-
mal elaborado pelo Congresso de acordo com o processo
legislativo previsto pela Constituio. A reserva de lei existe
em trs situaes:
a) quando a matria for de competncia exclusiva
do Congresso Nacional, de competncia privativa
da Cmara dos Deputados ou do Senado Fede-
ral, ou, ainda, quando a matria for reservada lei
complementar e legislao referente aos incisos
I, II e III do 1 do art. 68;
b) quando a Constituio estabelecer que certas
matrias ficaro a cargo da lei complementar, da
lei ordinria federal ou estadual ou, ainda, de lei
orgnica municipal. Em matria tributria, ve-
dado Unio, aos estados, ao DF e aos munic-
pios exigir ou aumentar tributos sem lei que os
estabelea (art. 150, I). O art. 5, XXXIX, declara que
no h crime sem lei anterior que o defina, conce-
dendo status constitucional ao princpio nullum
crimen nulla poena sine legem;
c) quando a Constituio determinar que a discipli-
na de certa matria ser feita por lei, excluindo
qualquer outra fonte infralegal. o que sucede
com o emprego de frmulas como a lei defini-
r, a lei complementar organizar, a lei criar, a
lei poder definir. Afora essas hipteses, outros
atos normativos que no a lei podero regular a
matria, obedecendo porm, aos critrios por ela
fixados. O poder pblico poder alterar a alquo-
ta do imposto sobre importaes, exportaes,
produtos industrializados e operaes de crdito,
atendidas as condies e os limites estabelecidos
em lei (art. 153, 1).
No mbito do direito pblico vigora o princpio da
estrita legalidade administrativa. No direito privado, ao
contrrio, domina o princpio segundo o qual tudo que
no est proibido est automaticamente permitido.
A igualdade, nesse contexto, vale tanto para o legis-
lador quanto para o juiz. Para o legislador ela impe o dever
de no fazer distines no permitidas pela Constituio.
109
A violao desse princpio acarretar a inconstitucionalida-
de do ato. Para o juiz a igualdade significa o dever de bus-
car a interpretao que iguale, evitando a que discrimine.
Na segunda acepo, a igualdade concebida de
um ponto de vista substancial. O problema desloca-se da
preocupao com a justia comutativa para a nfase na
justia distributiva, que reclama tratamento desigual para
situaes desiguais. A propsito, o art. 3, III, da Consti-
tuio dispe que objetivo da Repblica Federativa do
Brasil reduzir as desigualdades sociais e regionais. O art. 7,
XXX, probe a diferena de salrios, de exerccio de funes
e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor
ou estado civil, enquanto o inciso XXXI veda qualquer dis-
criminao no tocante a salrio e critrios de admisso do
trabalhador portador de deficincia.
Os direitos relativos segurana dizem respeito
estabilidade dos direitos subjetivos e segurana pessoal.
No pode haver estabilidade dos direitos subjetivos sem
que se estabeleam garantias essenciais para o funciona-
mento do Poder Judicirio.
necessrio, para tanto, que sejam garantidos os
princpios da independncia e imparcialidade do rgo
julgador, do juiz natural, do contraditrio e do devido pro-
cesso legal. Ningum poder perder a liberdade ou ser pri-
vado dos seus bens sem a instaurao de processo no qual
disponha de amplas garantias de defesa.
Mas preciso ainda proteger as situaes jurdicas j
constitudas, impedindo que sejam alteradas pelo advento
de lei subsequente. O art. 5, XXXVI, determina que a lei
no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito
e a coisa julgada. Direitos adquiridos, nos termos da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, so aqueles cujo titular, ou al-
gum por ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo
do exerccio tenha termo pr-fixo, ou condio preestabe-
lecida inaltervel, a arbtrio de outrem. Ato jurdico perfeito
o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que
se efetuou. Coisa julgada a deciso judicial de que j no
caiba recurso.
A proteo da segurana pessoal realizada me-
diante a proibio da priso a no ser em flagrante delito
ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judi-
ciria competente. Nas hipteses de crime militar a priso
poder ocorrer por ordem da autoridade administrativa
competente.
O art. 5 prev diversas garantias da liberdade pes-
soal, entre as quais se encontra o princpio da comunica-
o de toda priso ao juiz competente (LXII), o da plena
defesa (LV), a proibio dos juzos ou tribunais de exceo
(XXXVII). Podem ser, ainda, mencionados os princpios da
anterioridade da lei penal (XL), da individualizao da pena
(XLVI), da proibio de penas que ultrapassem a pessoa do
delinquente (XLV), da proibio de penas de banimento,
de priso perptua e de trabalhos forados (XLVII), da proi-
bio da priso civil, salvo como sano para o inadimple-
mento de obrigao alimentcia e para os casos de depo-
sitrio infiel (LXVII).
110
Noes de Direito e
Entre as liberdades previstas no texto constitucional,
devem -se mencionar, entre outras, a liberdade de locomo-
o, a liberdade de pensamento e de conscincia, a liber-
dade de expresso e de reunio.
O art. 5, XV, protege a liberdade de locomoo no
territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer
pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele
sair com seus bens. O dispositivo resguarda o direito de ir,
vir e ficar, que se consubstancia na livre movimentao nas
ruas e praas e na possibilidade de mudar de cidade, de
Estado ou de regio. livre, da mesma maneira, a entrada e
sada do territrio nacional.
A liberdade de locomoo somente poder ser res-
tringida em tempo de guerra, mas essa restrio no deve-
r resultar na sua completa eliminao. O habeas corpus o
instrumento que garante juridicamente a tutela do direito
de ir e vir.
A liberdade de pensamento manifesta-se sob duas
formas diferentes, mas complementares: a liberdade de
conscincia e a liberdade de expresso. A primeira de
foro ntimo, revelando-se no plano de conscincia indivi-
dual. Ela indica que ningum poder ser compelido a pen-
sar desta ou daquela forma. O seu exerccio pressupe o di-
reito de escolher entre mltiplas opes que se oferecem.
A escolha, porm, atributo do sujeito que dispe de von-
tade prpria, ou seja, que dotado de livre arbtrio. Desse
modo, cada qual livre para optar pelo credo religioso ou
convico filosfica que mais lhe aprouver.
Qualquer indivduo poder, em virtude de razes re-
ligiosas ou de conscincia deixar de realizar algum encargo
ou prestar determinado servio imposto por lei a todos os
brasileiros, como tem ocorrido em relao prestao do
servio militar. Ningum, por isso, ser privado dos seus di-
reitos, fato que ocorrer apenas se o indivduo deixar de
cumprir obrigao alternativa prevista em lei.
A liberdade de pensamento manifesta-se, no mbi-
to externo, pelo exerccio das liberdades de comunicao,
expresso e ensino. A liberdade de comunicao efetua-
da por intermdio de processos ou veculos que permitem
a difuso do pensamento e da informao. Para assegurar a
sua realizao, o texto constitucional impediu a edio de
leis que restrinjam a liberdade de informao jornalstica
vedando qualquer forma de censura poltica, ideolgica ou
artstica. A publicao de veculos impressos de comunica-
o no depende de licena de qualquer autoridade, assim
como os meios de comunicao social no podem, direta
ou indiretamente, ser objeto de monoplio.
A expresso do pensamento verifica-se, muitas ve-
zes, entre pessoas determinadas mediante a utilizao de
meios diversos, principalmente sigilosos, tais como cartas,
telegramas, telefones etc. Aqui a tutela da liberdade de ex-
presso promovida pelos direitos privacidade, j anali-
sados acima. Mas a transmisso do pensamento pode diri-
gir-se a sujeitos indeterminados por meio de livros, jornais,
revistas e outros peridicos.
111
Nesse caso, o direito de expresso do pensamento
delimitado pelo direito de ser informado por parte do
pblico. A liberdade de informao, que tem carter essen-
cialmente coletivo, requer a difuso das notcias e o conhe-
cimento dos fatos e situaes sem os quais o exerccio das
liberdades pblicas corre o risco de ficar prejudicado. A di-
vulgao das informaes deve ser feita de forma objetiva,
sem a distoro dos fatos e acontecimento que levem
alterao do seu significado original.
A liberdade de expresso revela-se, tambm, pelo
exerccio da liberdade de crena, de culto e de organiza-
o religiosa.
A Constituio assegura, ainda, a livre expresso da
atividade intelectual, artstica e cientfica. O art. 220, 3,
declara que compete lei federal:
I. regular as diverses e espetculos pblicos, ca-
bendo ao poder pblico informar sobre a nature-
za deles, as faixas etrias a que no se recomen-
dem, locais e horrios em que sua apresentao
mostre-se inadequada;
II. estabelecer os meios legais que garantam pes-
soa e famlia a possibilidade de se defenderem
de programas ou programaes de rdio e tele-
viso que contrariem o disposto no art. 221, bem
como da propaganda de produtos, prticas e ser-
vios que possam ser nocivos sade e ao meio
ambiente.
Como resultado da liberdade de expresso, a Consti-
tuio de 1988 pe em relevo a liberdade de aprender, en-
sinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber,
dentro de uma viso pluralista de ideias, de concepes
pedaggicas e de instituies pblicas e privadas de ensi-
no (art. 206, II e III).
Por
-
fim, vale lembrar que a liberdade de reunio
recebeu proteo constitucional. Reunio significa na pre-
sente Carta um agrupamento de pessoas organizado, mas
descontnuo, para intercmbio de ideias ou tomada de po-
sio comum. Nas hipteses em que o agrupamento ad-
quire carter de estabilidade, prolongando-se no tempo, a
liberdade protegida no de reunio, mas de associao.
A reunio livre quando seus participantes estejam desar-
mados e desde que se faa em locais abertos ao pblico,
situao em que dispensa autorizao.
s normas constitucionais que regulam as liberda-
des individuais so de aplicabilidade direta e imediata, no
exigindo a edio de legislao complementar para que
possam ser aplicadas. Pode suceder que, em certos casos,
a Constituio mencione a existncia de lei para regular o
seu exerccio. Ainda assim, as normas constitucionais em
questo tero aplicabilidade imediata. A lei servir apenas
para regular os direitos subjetivos inseridos na Constitui-
o, restringindo-lhes o contedo, mas sem lhes retirar a
aplicabilidade. Alm dos direitos fundamentais expressa-
mente previstos, a Constituio admite existirem direitos
112
Noes de Direito e
implcitos decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a Rep-
blica Federativa do Brasil seria parte (art. 5, 2).
113
A responsabilidade civil do Estado consiste na obrigao de indenizar os danos causa-
dos a terceiros por comportamento comissivo ou omissivo de agente do Estado. diversa da
responsabilidade criminal e administrativa, no obstante possam elas coexistir. Opera em rea
distinta da responsabilidade contratual, possuindo campo prprio de atuao.
Poderia parecer estranho mentalidade do homem contemporneo que o Estado se
eximisse de qualquer responsabilidade pelos prejuzos que viesse a ocasionar em razo da ati-
vidade por ele desenvolvida. O reconhecimento generalizado dos princpios da responsabili-
dade estatal, contudo, logrou cristalizar-se apenas recentemente, revelando mudana profun-
da no modo de encarar a questo. O sculo XX assinalou a consolidao das novas tendncias
da responsabilidade do Estado entreabrindo perspectivas de evolues futuras.
Durante o absolutismo prevaleceu a tese da irresponsabilidade estatal. Considerava-se,
com base em uma concepo errnea da soberania, que seria uma contradio o Estado es-
tabelecer as normas jurdicas e, ao mesmo tempo, violar o direito existente. A infalibilidade do
monarca refletia -se nas mximas de que o rei no pode errar (the king can do no wrong le roi
ne peut malfaire) e de que aquilo que agrada o prncipe tem fora de lei (quod principi placuit
habet legis vigorem).
Nessa linha de ideias a responsabilidade estatal teria o efeito de equiparar o Estado aos
sditos, em flagrante contraste com os princpios sobre os quais se assenta a noo de sobe-
rania.
A eroso da tese de irresponsabilidade do Estado comeou a esboar-se no sculo XIX,
quando se procurou distinguir os atos de imprio dos atos de gesto. Na primeira categoria
encontram-se os atos que somente podem ser praticados pela Administrao e que se im-
pem aos particulares em virtude da posio de supremacia da autoridade pblica.
Os segundos, por sua vez, que no se revestem da impositividade e inafastabilidade
dos primeiros, exibem a marca da igualdade no relacionamento da Administrao com os
particulares. Em consequncia, somente os atos de gesto seriam aptos para suscitar a respon-
sabilidade do Estado. Essa circunstncia derivaria do fato de serem praticados por funcionrios
12. Responsabilidade do Estado
no direito internacional
pblico
114
Noes de Direito e
subalternos, ao passo que os atos de imprio, prerrogativa
exclusiva do monarca, no gerariam qualquer responsabi-
lidade.
Essa teoria no resistiu s crticas que lhe foram di-
rigidas, as quais apontavam, sobretudo, a impossibilidade
de se proceder tal distino em face do carter unitrio da
personalidade estatal.
Passo seguinte foi considerar que a responsabili-
dade do Estado surgiria unicamente nos casos em que se
conseguisse comprovar a culpa do funcionrio encarrega-
do de agir em nome do poder pblico. Era a chamada teo-
ria da responsabilidade subjetiva, cujo fundamento reside
na necessidade de o lesado demonstrar que o funcionrio
agiu com negligncia, imprudncia ou impercia.
A teoria da responsabilidade subjetiva logo se re-
velou insuficiente para enfrentar os riscos representados
pelo crescimento do aparelho estatal. Este fato ficou evi-
denciado no caso Blanco, em que uma jovem, de nome
Agns Blanco, foi atropelada, na cidade de Bordeaux, por
um veculo da Cia. Nacional de Manufatura do Fumo. Ao
julgar o litgio, em 1873, os tribunais franceses sustentaram
que a responsabilidade do Estado se submete a princpios
especficos, diversos das normas que disciplinam a matria
no mbito do direito comum.
A partir de ento surgiram vrias teorias com o
propsito de expor os critrios que devem presidir a res-
ponsabilidade da Administrao perante os particulares.
Momento decisivo nessa evoluo foi a teoria denomina-
da culpa do servio ou faute du service, como foi batizada
pela jurisprudncia francesa.
A novidade por ela introduzida residia em destacar
que a responsabilidade do Estado independe da culpa do
funcionrio que produziu o dano. Annima por exceln-
cia, a culpa do servio no se personifica neste ou naquele
agente da Administrao, ocorrendo sempre que o servio
pblico no funciona, funciona mal ou tardiamente.
Nesse contexto, no foi difcil para o conselho de
Estado francs dar um passo alm de adotar a responsabi-
lidade objetiva do Estado. Com a adoo da teoria do risco
tem lugar verdadeira revoluo copernicana no terreno da
responsabilidade civil.
A responsabilidade objetiva resume-se na obrigao
de indenizar em razo de um procedimento lcito ou ilci-
to que acarretou uma leso na esfera jurdica de outrem.
Prescinde da prova de culpa, sendo necessrio to somen-
te demonstrar o nexo de causalidade entre o comporta-
mento e o dano. Em outras palavras, preciso constatar a
relao de causalidade entre o funcionamento do servio
pblico e o prejuzo experimentado pelo administrado.
No se requer qualquer averiguao do comportamento
subjetivo do agente com a finalidade de saber se a ao
decorreu de dolo ou culpa.
No est em causa o bom ou mau funcionamento
do servio pblico. Mesmo que a Administrao compro-
115
Responsabilidade do Estado
no direito internacional pblico
vasse o funcionamento regular do servio, o dano sofrido
pelo lesado seria suficiente para dar origem obrigao de
indenizar.
O fundamento da responsabilidade objetiva do po-
der pblico encontra-se no princpio da igualdade consa-
grado pelo Estado de direito. O seu fim proporcionar a
repartio equitativa dos encargos provenientes da ao
administrativa, evitando que alguns suportem os prejuzos
havidos em funo das atividades realizadas no interesse
de todos.
Mltiplos fatores contriburam para que se atribus-
se ao poder pblico um regime especial de responsabilida-
de, mais severo do que o que prevalece no direito comum.
Entre eles merecem ser lembrados a ampla gama de ativi-
dades exercidas pela Administrao, o que eleva a possibi-
lidade de aes lesivas aos interesses dos administrados,
a perspectiva de dano resultante do carter permanente
das prestaes estatais e o monoplio da fora que coloca
o Estado em posio de supremacia frente aos indivduos.
Tudo isso demandou a necessidade de se conferir um re-
gime prprio de responsabilidade do Estado que compati-
bilizasse a especificidade de sua posio com o imperativo
de proteo dos interesses privados diante dos riscos a
que os cidados esto continuamente expostos.
O direito brasileiro jamais conheceu a tese da irres-
ponsabilidade do Estado. A doutrina e a jurisprudncia, de
forma explcita, sempre recusaram a sua adoo entre ns.
A evoluo nesse terreno principia com a aceitao
da culpa civil, seguindo-se mais tarde a aplicao da culpa
do servio, para finalmente culminar com a consagrao
da responsabilidade objetiva. As constituies de 1824 e
1891 no possuam dispositivo algum que contemplasse a
responsabilidade do Estado. O art. 178, n
o
29, da Constitui-
o de 1824, e o art. 82 da Constituio de 1891 previam
apenas a responsabilidade pessoal do funcionrio pelas
faltas cometidas no exerccio de suas funes. A doutrina e
a jurisprudncia, todavia, consideravam o Estado solidaria-
mente responsvel pelos atos de seus agentes.
O art. 15 do Cdigo Civil de 1916 acolheu a teoria da
responsabilidade subjetiva ao dispor que: As pessoas jurdi-
cas de direito pblico so civilmente responsveis por atos
dos seus representantes que nessa qualidade causem danos
a terceiros, procedendo de modo contrrio ao direito ou fal-
tando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo con-
tra os causadores do dano. Entendia-se que sem a prova de
culpa do funcionrio no existia responsabilidade do Estado.
A previso legislativa da responsabilidade objetiva
do Estado, porm, somente veio a ocorrer com a Constitui-
o de 1946, que, no art. 194, estabeleceu que As pessoas
jurdicas de direito pblico interno so civilmente respon-
sveis pelos danos que seus funcionrios, nessa qualidade,
causem a terceiros.
O art. 105 da Constituio de 1967 instituiu regra
idntica, acrescentando que caber ao regressiva contra
116
Noes de Direito e
o funcionrio que causou o dano em caso de culpa ou dolo
(pargrafo nico). A Emenda n 1, de 17 de outubro de 1969,
seguiu nesse particular a tradio inaugurada com a Carta
de 1946, o mesmo ocorrendo com o presente texto cons-
titucional.
O art. 37, 6, da Constituio de 1988, determinou
que As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito
privado prestadoras de servios pblicos respondero por
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a ter-
ceiros assegurado o direito regressivo contra o responsvel
nos casos de dolo ou culpa. O dispositivo em questo prev
a existncia de duas situaes diferentes. O Estado responde
objetivamente perante o lesado, mas subjetiva a responsa-
bilidade do funcionrio em face do poder pblico.
A responsabilidade incidir no apenas sobre as
pessoas jurdicas de direito pblico Unio, estados, mu-
nicpios, DF, territrios e autarquias mas tambm sobre
as pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de ser-
vios pblicos, a includas as empresas pblicas, as socie-
dades de economia mista, fundaes governamentais de
direito privado, bem como as empresas concessionrias e
permissionrias de servios pblicos. As entidades da ad-
ministrao indireta que executem atividade econmica
de natureza privada respondero com base na culpa pelos
prejuzos causados a terceiros.
Para que a responsabilidade objetiva se configure
indispensvel que o dano resulte da prestao de servios
pblicos, promovida diretamente pelo poder pblico ou
transferida aos administrados. Nesse ltimo caso, no seria
justo que a transferncia da execuo de uma obra ou de
um servio originariamente pblico descaracterize a sua
intrnseca natureza estatal e libere o executor privado das
responsabilidades que teria o poder pblico se o execu-
tasse diretamente, criando maior nus de prova ao lesado.
Importa referir que o termo agente foi empregado
pela atual Constituio em sentido amplo, designando to-
das as pessoas incumbidas da realizao de algum servio
pblico, em carter permanente ou transitrio. Exige-se,
ademais, que o dano seja cometido pelo agente no exerc-
cio de suas atribuies.
No haver responsabilidade estatal quando o
agente atuar fora de suas funes. imperativo que atue a
servio do poder pblico, no sendo relevante a qualidade
do vnculo que o liga Administrao.
Todas as vezes que no se puder vislumbrar o nexo
de causalidade entre o comportamento da Administrao
e o prejuzo sofrido pelo lesado no se poder afirmar a
existncia de responsabilidade objetiva. Esta situao cos-
tuma ocorrer quando a vtima age com culpa ou dolo.
Se o evento lesivo foi produzido por culpa exclusiva
da vtima, a Administrao no ter nenhuma responsa-
bilidade; havendo, entretanto, culpa parcial, repartido o
montante da indenizao.
Exclui, igualmente, a obrigao de indenizar por
parte da Administrao a ocorrncia de fora maior, assim
117
entendido o acontecimento imprevisvel, inevitvel e es-
tranho vontade das partes, como uma tempestade, um
terremoto ou um raio. Mas preciso advertir que o Estado
responde sempre que se manifeste a omisso do poder
pblico descumprindo dever imposto por lei. No caso de
inundao provocada pela limpeza inadequada de bueiros
e galerias o Estado responde pelos danos que advierem do
seu comportamento. O mesmo se verifica no tocante aos
danos oriundos de distrbios ocasionados por multides.
Nessa situao a soluo do litgio no dada pelo
emprego dos princpios da responsabilidade objetiva. De-
vem-se aplicar, ao contrrio, as regras pertinentes respon-
sabilidade pela culpa do servio. Desse modo, o Estado
ser responsabilizado quando se demonstrar que o servio
pblico no funciona, funciona mal ou tardiamente.
Alguns traos fundamentais definem o instituto da
responsabilidade internacional do Estado. De origem con-
suetudinria, o propsito que inspirou a sua criao foi o
de limitar o emprego da guerra como meio de soluo de
conflitos por meio da obrigao de indenizar imposta ao
Estado que provocou o dano. Este fato assinala o carter
essencialmente patrimonial do instituto desvinculado, por
isso, do aspecto repressivo inerente ao direito criminal vi-
gente no plano interno.
As relaes, que enseja so de natureza interestatal,
o que significa, em outras palavras, que somente o Esta-
do pode formular pretenses reparatrias em face de ou-
tro Estado. O endosso o seu meio prtico de realizao.
Por seu intermdio o Estado decide acolher a reclamao
apresentada por um nacional seu que haja sofrido o dano,
dirigindo contra o infrator o pedido de indenizao.
Exige-se a presena de trs elementos: o fato ilcito,
a imputabilidade e o dano.
No h responsabilidade do Estado perante os seus
pares sem que o direito internacional tenha sido infringi-
do. O fato ilcito consubstancia -se, assim, em uma ao
ou omisso suscetvel de violar uma norma convencional,
uma obrigao consuetudinria ou um princpio de direito
internacional.
A Corte Internacional de Justia (CIJ) tem reiterada-
mente manifestado-se em favor da condenao do Estado
que desrespeita obrigao constante de tratado previa-
mente concludo. Atitude semelhante revelada diante da
no observncia das regras costumeiras.
No caso relativo s atividades militares e paramilita-
res desenvolvidas na Nicargua, a CIJ considerou que os
EUA violaram diversas normas internacionais costumeiras,
especialmente as que concernem interveno nos as-
suntos de outro Estado ao fornecer armamentos para os
contras, na realizao de incurses no espao areo da-
quele pas e na instalao de minas nas guas territoriais
nicaraguenses.
Servem de atenuante da responsabilidade do Es-
tado a impreciso da regra internacional invocada para
118
Noes de Direito e
solucionar o litgio e o comportamento da vtima do ato
ilcito. Ilustra a primeira hiptese a alegao de que o tra-
tamento dos estrangeiros no seguiu os parmetros m-
nimos requeridos pela vida civilizada. No caso do Estreito
de Corfou, analisado pela CIJ, em 1949, a ao da frota de
guerra britnica de retirar as minas colocadas em guas
territoriais albanesas, no obstante ser intrinsecamente il-
cita, teve como atenuante o comportamento da Albnia
que deixara de comunicar a existncia de minas em seu
mar territorial.
Ao lado das circunstncias atenuantes existem cau-
sas que excluem por inteiro a responsabilidade do Estado.
Tal acontece com a legtima defesa, a fora maior e a re-
preslia.
A imputabilidade o segundo elemento necessrio
para que se possa falar em responsabilidade internacional.
Imputar, em sentido jurdico, atribuir o delito ao respon-
svel pela sua prtica. Para que surja a responsabilidade, a
ao ou omisso delituosas deve ser imputada ao Estado.
Imputam-se ao Estado as aes e omisses de seus rgos,
inclusive as provenientes do exerccio das competncias
legislativas judiciais.
O Legislativo engendra responsabilidade estatal
quando aprovar lei contrria obrigao internacional
anteriormente assumida, quando houver sido ab-rogada
norma interna capaz de impedir a produo de efeitos
de algum compromisso internacional, ou quando no for
adotada medida legal para tornar efetivo o cumprimento
de acordo internacional j celebrado. Na esfera administra-
tiva caracteriza a responsabilidade do Estado a ausncia de
proteo efetiva aos estrangeiros, como teve oportunida-
de de salientar a CIJ ao apreciar o caso referente deten-
o do pessoal diplomtico e consular norte -americano
em Teer. igualmente ilcita a no observncia dos con-
tratos de concesso firmados com estrangeiros.
Os atos jurisdicionais so passveis de acarretar tam-
bm a responsabilidade do Estado. A denegao de justia
certamente o mais comum entre eles. Os estrangeiros
muitas vezes enfrentam problemas de acesso aos tribunais
locais; em alguns casos as dificuldades com que se defron-
tam provm de deficincias na administrao da justia,
que vo desde a existncia de tribunais imparciais falta
de assistncia jurdica adequada.
Em geral, o Estado no responde pelos danos so-
fridos pelos estrangeiros em consequncia de atos prati-
cados por seus cidados. Existir, no entanto, o dever de
indenizar se o Estado deixar de oferecer a proteo neces-
sria pessoa e aos bens dos estrangeiros que vivam em
seu territrio.
A responsabilidade estatal surgir sempre que se
puder deduzir a concordncia do Estado em relao aos
atos dos seus nacionais. Em tal circunstncia, os particula-
res convertem-se em verdadeiros agentes estatais, adqui-
rindo os seus atos status pblico, razo pela qual devem
119
ser imputados ao Estado. Na deciso de 24 de maio de
1980 a CIJ afirmou que os autores da invaso da embai-
xada americana em Teer tornaram-se, graas ao assenti-
mento havido, agentes governamentais, gerando com isso
a responsabilidade internacional do Estado.
Em terceiro lugar, no se pode conceber o instituto
da responsabilidade, seja no plano interno, seja no plano
internacional, sem que haja um dano a ressarcir. A leso a
um direito juridicamente protegido e no a um mero inte-
resse fundamental para a configurao do dano.
A responsabilidade internacional pode ser direta ou
indireta. Direta a responsabilidade em que o prprio Esta-
do faltou com suas obrigaes internacionais. Indireta, por
sua vez, a responsabilidade pela violao do direito in-
ternacional cometida por outro Estado. Pressupe um vn-
culo particular em que o Estado responsvel na ordem
internacional pelo delito cometido por um Estado por ele
protegido ou por uma coletividade que venha a represen-
tar. A preponderncia do direito internacional impede que
os Estados federais aleguem, para eximir-se da obrigao
de reparar os danos produzidos por atos ilcitos imputveis
aos Estados-membros, o regime especial de distribuio
de competncias que os caracteriza. O ressarcimento dos
prejuzos deve abranger indiferentemente tanto os danos
materiais quanto morais.
Em princpio, somente os Estados figuravam nos
pleitos de reparao dos danos. O indivduo que houvesse
sofrido um prejuzo no podia recorrer diretamente a um
tribunal internacional para propor uma demanda contra o
Estado responsvel. A proteo diplomtica era, nessa hi-
ptese, o nico recurso que lhe restava para o restabeleci-
mento do direito violado. Por seu intermdio, o Estado ao
qual o indivduo pertencia solicitava do infrator a composi-
o do dano sofrido.
Com a transformao da vida internacional cresce
a tendncia de aceitar que o prprio indivduo promo-
va ao para a salvaguarda dos seus interesses sem que,
para isso, tenha de utilizar-se da mediao oferecida pela
proteo diplomtica. Paralelamente admitiu-se o direito
das organizaes internacionais de postular a reparao
dos danos que tenham sofrido. Em parecer consultivo de
11 de abril de 1949 sobre o assassinato, em Jerusalm, em
17 de setembro de 1948, do conde sueco Folke Bernadot-
ti, a CIJ implicitamente reconheceu que as organizaes
internacionais podem figurar como autoras ou vtimas de
atos ilcitos na esfera internacional.
O Projeto da Comisso de Direito Internacional da
ONU sobre a responsabilidade internacional dos Estados
previu diversas causas de excluso da responsabilidade, a
saber:
a) o consentimento do Estado vtima em relao
ao ato delituoso atribudo ao Estado que causou
dano;
120
Noes de Direito e
b) a adoo de uma medida de fora, por parte do
Estado ofendido, contra o Estado causador do
dano, conforme estabelecido pelo direito inter-
nacional;
c) fora maior ou caso fortuito;
d) perigo extremo, assim entendido o perigo de vida
de pessoas que se encontram sob a guarda do
Estado;
e) estado de necessidade, isto , o ato ilcito consi-
derado como o nico modo de proteger um in-
teresse internacional do Estado contra um perigo
grave e iminente; e
f ) legtima defesa, um ato considerado inicialmente
contrrio ao direito internacional perde esse car-
ter se cumprir os requisitos no art. 51 da Carta das
Naes Unidas.
O direito internacional registrou, na segunda meta-
de do sculo XX, o aparecimento de hipteses de respon-
sabilidade por atos no proibidos, tambm conhecidas por
responsabilidade objetiva ou por risco. Esse fenmeno est
estreitamente associado multiplicao do risco, que atin-
ge todas as esferas da vida humana. Cada vez mais, a proli-
ferao de atividades perigosas ameaa integridade fsica
e psquica dos indivduos, alm de gerar riscos para os seus
bens. Por se tratar de regime especial, que se distancia do
regime comum contemplado pelas normas internacionais,
as situaes de responsabilidade por atos no proibidos
exigem regulamentao pormenorizada a fim de evitar
abusos. Guido Soares aponta as seguintes caractersticas
da responsabilidade objetiva ou por risco no direito inter-
nacional contemporneo:
a) a definio do dano cuja ocorrncia desencadeia
o dever de indenizar vtima;
b) a canalizao da responsabilidade pela qual a
autoria do dano atribuda, de modo inequvoco
a uma pessoa, a quem cabe a demonstrao da
inexistncia da responsabilidade;
c) a obrigatoriedade da constituio de seguro para
as atividades reguladas, muitas vezes comple-
mentado por garantias suplementares;
d) o estabelecimento de causas de limitao ou ex-
cluso da responsabilidade;
e) a indicao dos foros judiciais internos dos Esta-
dos onde as vtimas podero exercer seus direitos.
A responsabilidade objetiva foi adotada, sobretudo
nos domnios da explorao nuclear e espacial. A respon-
sabilidade pertencer inicialmente ao explorador do em-
preendimento, cabendo ao Estado promover a reparao
dos danos se o empresrio privado no tiver meios para
faz-lo. Em matria espacial o Estado responder objeti-
vamente pelos danos causados pelos engenhos espaciais
ainda que o lanamento tenha sido feito por particulares.
121
Finalmente, deve-se registrar que h responsabilida-
de objetiva no caso de poluio dos mares pelo derrama-
mento de petrleo.
Merecem destaque os seguintes tratados interna-
cionais que adotaram o regime da responsabilidade ob-
jetiva: a Conveno de Viena sobre Responsabilidade Civil
por Danos Nucleares, de 21 de maio de 1963, promulgada
no Brasil pelo Decreto n
o
911, de 3 de setembro1963; Con-
veno Internacional para o Estabelecimento de um Fundo
Internacional de Compensao de Danos causados pela
Poluio por leo, celebrada em Bruxelas, em 1971; Con-
veno sobre Responsabilidade Civil por Dano decorrente
de Poluio por leo, resultante de Explorao e Explota-
o de Recursos Minerais do Subsolo Marinho, firmado em
Londres, em 1977; Conveno sobre a Responsabilidade In-
ternacional por Danos Causados por Objetos Espaciais, Lon-
dres, Moscou e Washington, maro de 1972, promulgada
no Brasil pelo Decreto n
o
71.981, de 22 de maro de1972.
A proteo diplomtica o meio pelo qual se realiza
a responsabilidade internacional. A vtima no age direta-
mente contra o Estado responsvel para obter a reparao
do dano. Dirige antes uma reclamao ao seu prprio Es-
tado para que este formule o pedido de indenizao do
prejuzo causado. Exige trs condies:
a) a nacionalidade do prejudicado;
b) o esgotamento dos recursos internos;
c) a conduta correta do autor da reclamao.
Normalmente a proteo diplomtica exercida em
favor de todos aqueles que estejam ligados ao Estado pelo
vnculo de nacionalidade. Mas ela pode vir a ser dispensa-
da aos membros da coletividade protegida pelo Estado no
domnio internacional.
Os tribunais internacionais aceitam de maneira ex-
cepcional a possibilidade de se conceder proteo diplo-
mtica aos cidados de outro Estado. Na deciso arbitrai
do caso Im alone, que ops o Canad aos EUA, susten-
tou-se que era permitido ao Canad conceder proteo
diplomtica e receber a indenizao paga pelo governo
norte-americano, em proveito da famlia de um marinhei-
ro francs, que se encontrava no navio apreendido pelas
autoridades aduaneiras americanas devido ao transporte
ilcito de bebidas alcolicas.
A nacionalidade deve ser efetiva para merecer a pro-
teo diplomtica. esta a concluso a que chegou a CIJ
ao apreciar o caso Nottebohm que ops Liechtenstein
Guatemala em 1955. A Corte afirmou, nessa ocasio, que
Liechtenstein no podia oferecer proteo diplomtica ao
senhor Nottebohm porque a nacionalidade deste no era
efetiva, desrespeitando os requisitos impostos pelo direito
internacional.
A nacionalidade efetiva ou de fato o critrio utiliza-
do para determinar, em caso de dupla nacionalidade, qual
Estado oferecer proteo diplomtica. Para se verificar a
existncia da nacionalidade efetiva preciso examinar v-
rios elementos, entre os quais se incluem a conduta pes-
122
Noes de Direito e
soal do interessado, o domiclio e a residncia habituais, o
local de trabalho e o idioma empregado.
Segundo princpio tradicionalmente aceito, a de-
manda deve ser nacional desde sua origem (a claim must
be national in origin). Apesar de haver sido atenuado em al-
gumas hipteses pela jurisprudncia, prevalece o entendi-
mento de que o lesado no pode mudar de nacionalidade
aps apresentar a reclamao.
A proteo diplomtica abrange sem exceo a to-
dos os nacionais, sejam pessoas fsicas ou jurdicas. O crit-
rio da nacionalidade impede que a proteo diplomtica
se estenda aos aptridas, cuja quantidade elevou-se subs-
tancialmente neste sculo.
A segunda condio para que seja oferecida concer-
ne ao esgotamento dos recursos internos. O prejudicado
deve antes de solicit-la valer-se de todos os meios jurdi-
cos previstos pelo direito interno para obter a reparao
do dano. necessrio que no haja qualquer outra via a ser
utilizada para salvaguardar os interesses da vtima ou que
esta no tenha logrado xito ao acionar os instrumentos
de que dispunha.
Subjacente regra do esgotamento dos recursos
internos encontra-se a convico de que cada pas possui
um sistema judicirio organizado para atender s preten-
ses individuais. Como corolrio seria lgico recorrer pri-
meiro ao Judicirio local para somente depois promover a
demanda perante os tribunais internacionais.
Em terceiro lugar, a proteo diplomtica no alcan-
a a quem se comportou de forma condenvel, violando
normas jurdicas internas ou internacionais. Exemplifica a
primeira hiptese, a participao em ataques terroristas
ou em sublevaes armadas contra o governo estabele-
cido, ao passo que a violao da neutralidade do Estado
em virtude da prtica de contrabando de armas caracteriza
a segunda. A doutrina usa a expresso mos limpas para
se referir ao indivduo que no infringiu qualquer norma
jurdica, razo pela qual est em condies de pleitear o
beneficio da proteo diplomtica.
O preenchimento dessas condies habilita o Es-
tado a oferecer a proteo diplomtica desejada. Ela no
, contudo automtica, decorrncia inevitvel do cumpri-
mento de certos requisitos.
O Estado livre tanto para decidir se deve ou no
conced-la quanto para escolher os meios empregados
para esse fim. Esta liberdade resulta do fato de agir em
nome prprio o que lhe permite ponderar sobre a oportu-
nidade e a convenincia de exerc-la. Trata-se, na verdade,
de poder discricionrio que se subordina a consideraes
de natureza poltica que transcendem os limites do caso
isolado.
Do mesmo modo, o Estado livre para escolher os
meios adequados proteo dos interesses da vtima. As-
siste-lhe, inclusive, o direito de renunciar proteo diplo-
mtica, j que no est obrigado a realiz-la.
123
Problema controvertido diz respeito validade da
renncia proteo diplomtica feita por pessoas privadas.
A partir do final do sculo XIX muitos contratos celebra-
dos por cidados estrangeiros, principalmente europeus,
com Estados latino-americanos passaram a conter clusu-
la de renncia proteo diplomtica, a assim chamada
clusula Calvo, batizada com o nome do seu idealizador,
conhecido jurista e ex-ministro das Relaes Exteriores da
Argentina.
Esta clusula tinha a finalidade de combater os abu-
sos provenientes da proteo diplomtica oferecida pelas
naes europeias aos nacionais seus residentes no con-
tinente americano. Tal proteo, na realidade, servia para
justificar a interveno estrangeira nos assuntos internos
dos pases da regio.
A despeito de algumas decises arbitrais como a
tomada pela Comisso Geral de Arbitragem, instituda em
1923, no caso envolvendo o Mxico e os EUA conclurem
pela validade da clusula Calvo, a maioria da doutrina e a
jurisprudncia da CIJ negam valor legal a esta estipulao.
Por ltimo, cabe observar que o modelo clssico da
proteo diplomtica muitas vezes insatisfatrio para o
indivduo lesado. O Estado, por razes diversas, pode dei-
xar de conced-la ou celebrar acordo que no satisfaa a
vtima do dano.
Por outro lado, a proteo diplomtica foi no raro
no passado pretexto para a interveno nos assuntos inter-
nos dos Estados que violaram o direito internacional. Por
esse motivo, pases do terceiro mundo, especialmente da
Amrica Latina, acusaram o instituto de acobertar preten-
ses imperialistas das naes desenvolvidas.
necessrio, porm, o aspecto positivo da proteo
diplomtica ao selecionar os conflitos submetidos aos tri-
bunais internacionais. Ela permite eliminar do contencio-
so internacional os pleitos destitudos de fundamentao
jurdica.
125
A Antiguidade e a Idade Mdia no registraram a preocupao do jurista com as fontes
do direito. A razo pode ser encontrada no fato de que o direito era concebido como um dado
da natureza, que independia da ao direta dos homens. A revelao carismtica e a tradio
conferiam-lhe a marca da permanncia e da estabilidade.
A Era Moderna, ao contrrio, converteu o direito em obra tipicamente humana, varivel,
contingente e historicamente determinada. A laicizao da cultura promoveu a dissoluo dos
elementos mgicos e religiosos que permeavam o fenmeno jurdico. Com a desintegrao
do universalismo religioso medieval, o direito, as artes e a cincia adquirem autonomia, no se
subordinando a foras externas ao seu respectivo campo de atuao.
A conscincia de que as regras jurdicas sofrem alteraes ao sabor das mudanas
conjunturais imps a necessidade de se forjarem critrios para identificar o direito nas so-
ciedades que emergiram a partir da revoluo industrial. Afinal, a mudana contnua gera
incerteza e instabilidade.
A teoria das fontes aparece justamente com o objetivo de enfrentar esse problema.
Busca oferecer um mnimo de certeza e segurana por intermdio da indicao dos rgos
autorizados a criar normas jurdicas vlidas.
O tema das fontes do direito internacional tratado segundo duas perspectivas dife-
rentes. Para a escola positivista o acordo de vontades a fonte por excelncia do direito inter-
nacional, o qual se apresenta seja sob a forma de tratados (acordo expresso), seja sob a forma
do costume (acordo tcito). O reconhecimento pelos Estados constitui o seu trao essencial.
A concepo objetivista, por sua vez, aponta para a existncia de dois tipos de fontes: as
fontes criadoras e as fontes formais. As primeiras, integradas por elementos extrajurdicos que
podem ser, conforme o ngulo enfatizado, a opinio pblica, a conscincia coletiva, a noo de
justia, a solidariedade e o sentido de interdependncia social, entre outros, desfrutam de maior
importncia, ao passo que as segundas apenas limitar-se-iam a express-las do ponto de vista
formal. Aqui o que se reala no o reconhecimento estatal, mas a distino entre o complexo de
fatos materiais e ideais que compe as fontes criadoras e a positividade inerente s fontes formais.
13. Fontes do direito
internacional pblico
126
Noes de Direito e
O mrito da concepo objetivista consistiu em
destacar os fatores extrajurdicos que influenciam a ela-
borao do direito internacional. Apesar disso, polmica
parte, por ora nossa ateno concentrar-sena anlise das
fontes formais tal como previstas pelo art. 38 do Estatuto
da Corte Internacional de Justia (CIJ). A referida norma,
que reproduz dispositivo idntico constante do Estatuto
da Corte Permanente de Justia Internacional, de 16 de se-
tembro de 1920, prev que:
Art. 38 - A Corte, cuja funo decidir conforme o Direi-
to internacional as controvrsias que lhes sejam subme-
tidas, dever aplicar:
a) as convenes internacionais, sejam gerais ou par-
ticulares, que estabeleam regras expressamente reco-
nhecidas pelos Estados litigantes;
b) o costume internacional como prova de uma prti-
ca geralmente aceita como Direito;
c) os princpios gerais de Direito reconhecidos pelas
naes civilizadas;
d) As decises judiciais e a doutrina dos publicistas de
maior competncia das distintas naes, como meio
auxiliar para a determinao das regras de Direito, sem
prejuzo do disposto no art. 59.
Comentrios especficos sobre a funo dos tratados
na criao do direito internacional sero feitos no captulo
prprio em que se discutiro o conceito e as caractersticas
dos tratados internacionais. J a fora do costume como
fonte do direito revela-se, de modo diferente, no mbito
interno o no plano internacional.
Nos pases de tradio romano-germnica a pre-
ponderncia da lei escrita reduziu sensivelmente o espao
ocupado pelo costume. Desde o incio a norma legal ex-
pressava a soberania estatal em face dos particularismos
medievais.
No sculo XVIII a influncia do Iluminismo foi de-
terminante para a sistematizao do direito em cdigos,
como demonstra o Cdigo Civil francs de 1804. Em con-
sequncia, a soluo para o caso concreto teria de ser bus-
cada no direito codificado, que se imaginava completo,
sem quaisquer lacunas.
Nos pases anglo-saxes, por outro lado, o costume
moldou a vida jurdica. O uso prolongado por sculos a
fio instituiu padres de convivncia que se traduziram em
normas de alcance geral.
O empirismo ingls, sem dvida, contribuiu para co-
locar em evidncia a dimenso dos fatos sociais na criao
do direito. A importncia do costume chegou a ser de tal
ordem que as principais instituies polticas inglesas se
desenvolveram sem que houvesse qualquer norma escrita
regulando o seu funcionamento.
O parlamentarismo ingls, ou governo de gabine-
te, adquiriu as caractersticas atuais aps longa evoluo
independentemente de previso legal ou mudana cons-
titucional. A propsito, vale lembrar que a Constituio
127
Fontes do direito internacional pblico
inglesa teve natureza consuetudinria, resultado direto do
comportamento ancestral dos grupos e classes sociais. Re-
gistra-se, nos ltimos tempos, a intensificao da atividade
legislativa ampliando o domnio do direito escrito nos or-
denamentos anglo-saxnicos.
Na esfera internacional o papel do costume mui-
to mais significativo. Entre os fatores que concorreram
para lhe conferir posio especialmente relevante o mais
importante certamente a ausncia de centralizao do
poder. Enquanto no interior dos Estados o princpio da
soberania conduziu supremacia da lei sobre as demais
fontes do direito, no plano externo o costume no s est
na origem do direito internacional, como tambm durante
longo tempo as normas consuetudinrias eram o principal
modo de regular o comportamento dos governos.
Concludo o perodo de descolonizao, muitos dos
novos Estados contestaram a obrigatoriedade dos costu-
mes internacionais. O argumento utilizado fundava-se na
ausncia de consentimento por parte dos pases recm-in-
dependentes e no fato de que os costumes internacionais
refletiam os interesses das naes desenvolvidas.
Na atualidade, ao contrrio do que se poderia pen-
sar, o papel do costume tem sido cada vez mais revaloriza-
do. Com a alterao das tcnicas de elaborao do direito
internacional as organizaes internacionais passaram a
ser a instncia privilegiada de nascimento dos costumes,
sejam eles regionais ou universais. Esta circunstncia tende
a diminuir o peso dos pases desenvolvidos, aumentando o
grau de legitimidade das regras consuetudinrias.
Em segundo lugar, a rapidez vertiginosa do proces-
so histrico abreviou consideravelmente o tempo reque-
rido para a formao do costume. No mais necessrio
aguardar o transcurso de sculos ou mesmo de muitos
decnios para que seja formado. Algumas dcadas e, s
vezes, alguns anos so suficientes para que o costume se
torne vinculante.
o caso da noo de plataforma continental apre-
sentada, pela primeira vez, em 1945 pelo presidente Tru-
man. Aceita de imediato por inmeros Estados cedo con-
verteu-se em prtica generalizada at ser reconhecida ex-
pressamente em 1958 na Conferncia Internacional sobre
o Direito do Mar.
Situao anloga ocorreu com o conceito de zona
econmica exclusiva, surgido no incio dos anos 70. O aco-
lhimento quase instantneo por vrios governos atribuiu-
lhe o status de regra costumeira antes de ser consagrada
na conveno aprovada na Terceira Conferncia sobre o
Direito do Mar.
No basta afirmar que o costume fonte do direi-
to internacional. preciso saber em que condies ele se
torna vinculante, quando cria obrigaes podendo ser in-
vocado para a soluo dos conflitos. Em outras palavras,
128
Noes de Direito e
trata-se de indicar quais os requisitos exigidos para a sua
existncia.
O costume manifesta-se apenas quando dois ele-
mentos estiverem presentes.
o elemento material constitudo pela repetio
constante e uniforme de determinados atos durante certo
perodo; e
o elemento psicolgico, ou seja, a convico de que
tais atos correspondem execuo de uma obrigao ju-
rdica.
A prtica de atos isolados no origina qualquer cos-
tume. Alguma frequncia necessria para o seu apareci-
mento. O uso, elemento material do costume, compreen-
de atos reiterados comportamentos que se repetem
revelando a marca da uniformidade. Na rbita internacio-
nal a determinao do uso reclama a anlise de grande
quantidade de atos entre os quais se incluem os tratados
internacionais, os atos unilaterais dos Estados e das orga-
nizaes internacionais de que exemplo a declarao do
governo francs de no realizar testes nucleares na atmos-
fera e as decises dos tribunais internacionais, bem como
o contedo das legislaes nacionais e os julgamentos
proferidos pelas cortes internas.
O uso, por si s, no acarreta consequncia jurdica
alguma. preciso ademais que haja o reconhecimento pe-
los Estados do carter obrigatrio da prtica em questo.
o que se chama opinio juris sive necessitatis.
Alm da repetio de condutas idnticas, indis-
pensvel que se verifique a presena de um elemento sub-
jetivo representado pela convico de obrigatoriedade de
dada regra. Como afirma Ascenso, diz-se que algo com
a convico de que deva ser.
esse sentimento de obrigatoriedade que permite
no seja o costume confundido com a mera cortesia. En-
viar representante oficial aos funerais do chefe do governo
de uma nao amiga constitui mera cortesia, cujo descum-
primento no gera qualquer punio.
A cortesia, composta pelas regras de etiqueta e da
polidez internacional, estabelece que condutas so con-
sideradas desejveis em certas ocasies. Os destinatrios
no esto obrigados a agir dessa ou daquela forma. O des-
respeito s regras de cortesia no provoca violao do di-
reito internacional.
Apesar de o art. 38 do Estatuto da CIJ referir-se to
somente aos costumes gerais, nada impede que a norma
costumeira limite-se a uma regio do globo ou a apenas
dois Estados.
A possibilidade da existncia de costume regional
foi reconhecida pela CIJ em deciso de 20 de novembro
de 1950 relativa ao caso Haya della Torre, que ops a Co-
lmbia ao Peru. Discutiu-se, na oportunidade, a concesso
de asilo diplomtico feita pela Colmbia, por intermdio
de sua embaixada em Lima, a Haya della Torre, importante
lder poltico peruano. Sob protestos do Peru a Colmbia
129
alegou, como motivo de sua deciso, a existncia de costu-
me prprio aos pases latino-americanos, segundo o qual
o pas disposto a conceder asilo tem o direito de proceder
qualificao do delito em causa com a finalidade de pon-
derar sobre a presena ou no das causas que justificam a
concesso do asilo diplomtico. No obstante, negar vali-
dade tese colombiana a CIJ aceitou a formao de cos-
tumes regionais vinculando nmero limitado de Estados.
Da mesma maneira, em julgado de 12 de abril de
1960, opondo Portugal ndia, referente ao direito de
passagem em territrio indiano, a CIJ admitiu que costu-
mes locais se formem com a participao de apenas dois
Estados.
O costume geral, contudo, exige o reconhecimen-
to por parte da maioria suficientemente representativa de
Estados e a ausncia de manifestaes de repdio em rela-
o ao seu contedo.
Cabe advertir que a formao do costume incom-
patvel com eventuais objees formuladas pelos Estados.
comum a oposio dos governos a prticas internacio-
nais com o fim de evitar a constituio de costumes con-
trrios aos seus interesses. Falta nessa hiptese a convico
de obrigatoriedade sem a qual nenhum costume pode
surgir.
A transformao da vida internacional nas ltimas
dcadas modificou a funo tradicionalmente desempe-
nhada pelo costume. Sustentava-se, no passado, que o
costume se destinava unicamente a preencher as lacunas
do direito escrito.
Hoje, acredita-se que ele pode alterar o direito der-
rogando dispositivos constantes de tratados internacio-
nais. Em parecer consultivo de 1971 sobre a Nambia a CIJ
considerou que a absteno de um dos membros perma-
nentes do Conselho de Segurana no invalida a resoluo
adotada por esse rgo, a despeito de haver interpretao
estrita da Carta da ONU indicando o contrrio.
O costume tem exercido nova e importante funo
no campo das relaes transnacionais. Este fato ocorreu
graas ao desenvolvimento, nos ltimos anos, de merca-
dos disciplinados exclusivamente pelas normas costumei-
ras, como acontece com os mercados das eurodivisas e
euro-obrigaes. Nesses setores, que se caracterizam pelo
relacionamento entre os Estados e os grandes bancos
privados, as regras costumeiras, pela sua inegvel flexibi-
lidade, aparecem como o meio por excelncia de regular
o comportamento dos agentes que deles participam. As-
siste-se, com isso, revitalizao do costume ditada agora
pelo tipo de enlace que se estabelece em virtude da cres-
cente abertura dos espaos transnacionais.
Por longo tempo a teoria do direito considerou o or-
denamento jurdico como sendo constitudo apenas por
normas. Para Kelsen, o termo norma significa que algo
deve ser ou acontecer, especialmente que um homem
deve comportar-se de determinada maneira. Trata-se,
130
Noes de Direito e
como diz Kelsen, do sentido que possui um ato de vontade
dirigido conduta de outrem. A sua juridicidade decorre
do fato de fundar-se em uma norma superior que estabe-
lece os requisitos para a sua existncia.
O direito surge, assim, como um conjunto de nor-
mas supraordenadas em que a validade das normas in-
feriores repousa nas normas superiores, at chegarmos
norma fundamental, que constitui o fundamento de vali-
dade de todo o sistema. Segundo esta concepo, a fun-
o do direito disciplinar o uso da fora mediante o esta-
belecimento de sanes.
A teoria geral do direito, contudo, tem revelado que
os sistemas jurdicos no so compostos apenas por nor-
mas, como pretendia Kelsen. As definies e os prembu-
los normativos integram o ordenamento jurdico, exercen-
do profunda influncia sobre a atividade interpretativa.
Do maior significado, pela amplitude dos efeitos que
acarreta, a distino entre regras e princpios jurdicos. As
regras, conforme assinala Dworkin, so aplicadas segundo
a frmula tudo ou nada. Assim, por exemplo, a regra v-
lida, devendo-se por isso aceitar a resposta que ela oferece,
ou a regra invlida e no influir sobre a deciso a ser pro-
ferida. A regra deve indicar expressamente todas as suas
excees. Quanto mais preciso for o elenco das excees,
mais completa ser a enunciao da regra.
Os princpios, ao contrrio, so pautas genricas que
condicionam e orientam a compreenso do ordenamen-
to jurdico tanto no tocante sua explicao e integrao,
como no momento da elaborao de novas normas. Mes-
mo os princpios que mais se assemelham as regras, no
estabelecem consequncias jurdicas que sigam de forma
automtica a enunciao dos fatos que deveriam servir
como condio para a sua aplicao.
Em segundo lugar, os princpios devem ser avalia-
dos conforme o seu peso ou importncia, fato que no se
verifica com as regras. Quando dois princpios se contra-
dizem, a soluo do conflito deve levar em conta o peso
relativo de cada um deles. Neste caso, estamos diante de
opes valorativas, o que torna impossvel qualquer men-
surao exata.
Pode-se dizer que dado princpio mais importante
que outro porque tem maior relevncia na ordenao dos
comportamentos sociais. No podemos dizer que deter-
minada regra mais importante que outra dentro do siste-
ma de regras, no sentido de que, se duas regras entrarem
em conflito, uma prevalecer sobre a outra em virtude de
seu maior peso.
O art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de
Justia inclui entre as fontes do direito internacional os
princpios gerais de Direito reconhecidos pelas naes ci-
vilizadas. Referido dispositivo foi inserido inicialmente no
Estatuto da Corte Permanente de Justia Internacional ela-
borado em 1920 pelo comit de juristas da Sociedade das
Naes.
131
A expresso empregada revela indisfarvel influn-
cia do direito natural. Este era, alis, o propsito que havia
inspirado os seus idealizadores. Mas o aspecto que desper-
tou maior ateno foi o carter etnocntrico da frmula es-
colhida, que na opinio dos pases recm-independentes
da frica e da sia espelhava o direito das naes ociden-
tais que haviam colonizado o novo mundo.
O aumento do nmero de Estados, produto do
processo de descolonizao, contribuiu para conferir-lhe
acepo diversa da que originariamente possua. Na atua-
lidade, a expresso naes civilizadas no tem mais signifi-
cado restritivo, referindo-se totalidade dos Estados inde-
pendentemente do nvel de desenvolvimento econmico
ou cultural.
O art. 38 alude tanto aos princpios gerais de direito
encontrados em todos os grandes sistemas jurdicos con-
temporneos, quanto queles especficos do direito inter-
nacional. As cortes internacionais, nesse sentido, aplicaro
os princpios peculiares ao direito interno desde que estes
apresentem suficiente grau de generalidade.
Os juzes e rbitros so responsveis pela identifica-
o dos princpios aplicveis no campo internacional. Nes-
sa tarefa, a doutrina oferece auxlio valioso; ajuda a explici-
t-los orientando a sua aplicao. Merecem referncia os
seguintes princpios de direito internacional: proibio do
uso ou ameaa da fora; soluo pacfica de controvrsias;
no interveno nos assuntos internos dos Estados; dever
de cooperao internacional; igualdade de direitos e auto-
determinao dos povos; igualdade soberana dos Estados;
boa f no cumprimento das obrigaes internacionais. Em
algumas reas os princpios gerais de direito internacional
so especialmente relevantes. A interpretao dos tratados
ensejou o aparecimento de princpios que auxiliam a her-
menutica de todos os atos internacionais. O princpio se-
gundo o qual o autor deve reparar os danos causados a
includo o que o lesado efetivamente perdeu e o que dei-
xou de ganhar (dano emergente e lucro cessante) bem
como os demais princpios da teoria da responsabilidade
civil desenvolvida no interior dos Estados estendem-se
responsabilidade internacional.
Analogamente, em matria de administrao da jus-
tia os princpios forjados no plano domstico so sem difi-
culdade transpostos para a esfera internacional. Assim, por
exemplo, ningum poder ser juiz em causa prpria, da
mesma maneira que a autoridade judiciria internacional
no exceder ao julgar o pedido formulado pelas partes.
Juntamente com o costume, os princpios gerais de
direito tm importncia capital na regulao das relaes
transnacionais envolvendo os Estados e as organizaes
internacionais, de um lado, e as pessoas jurdicas privadas,
de outro. Nesse setor a rigidez do processo convencional
no responde necessidade de constantes mudanas.
A velocidade das transformaes ajusta-se mal ao rito mais
lento que cerca a concluso dos tratados.
132
Noes de Direito e
Nas relaes interestatais, por outro lado, os prin-
cpios gerais de direito tm funo subsidiria na soluo
dos conflitos. A razo pode ser buscada na falta de objeti-
vidade que apresentam, fato que transfere ao juiz a facul-
dade de determinar qual princpio dever ser aplicado ao
caso concreto.
Esta circunstncia torna os Estados relutantes em
relao ao seu uso, o que com certeza refletiu na prpria
atuao da Corte Internacional de Justia. Em raras opor-
tunidades ela lanou mo dos princpios gerais de direito
no julgamento de disputas internacionais.
O art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Jus-
tia estabelece que a jurisprudncia e a doutrina dos pu-
blicistas mais qualificados so meios de determinao do
direito internacional.
No domnio do direito internacional o papel da juris-
prudncia foi e continua a ser de grande relevo. A atuao
da CIJ, principal autoridade judiciria internacional, com-
preende alm da atividade jurisdicional propriamente dita,
a elaborao de pareceres consultivos sobre as matrias
que lhe so submetidas.
Tais pareceres expressam a opinio da Corte a res-
peito da interpretao das normas que regem a vida inter-
nacional, sem, contudo, possuir fora vinculante. A parte
que tenha solicitado o parecer pode, se preferir, opor-se
aos seus termos, inclusive mediante a adoo de condu-
ta oposta quela recomendada pela Corte, pois este fato
no configura violao do direito internacional. J as sen-
tenas que vier a proferir so obrigatrias. Os efeitos que
produzem restringem-se, contudo, unicamente s partes
em litgio.
As decises tomadas pela CIJ no a vinculam a pro-
cedimento semelhante em relao a julgamento de casos
futuros. Ela livre para alterar as concluses a que chegou
anteriormente, decidindo a questo a partir de novo ponto
de vista. A Corte, no obstante, demonstra profunda conti-
nuidade em seus julgamentos. Com frequncia, reporta-se
a pronunciamentos j emitidos em casos anteriores.
A jurisprudncia cumpre, ainda, a funo de reco-
nhecimento dos costumes internacionais. Igualmente no
se deve esquecer que em no poucas ocasies a posio
adotada pela CIJ chegou a influenciar a formulao de re-
gras convencionais.
A doutrina, por outro lado, tem maior peso no di-
reito internacional que no direito interno. Em razo das
caractersticas das relaes externas, as normas interna-
cionais so, em geral, mais vagas e imprecisas, acentuando
o aspecto poltico que marca o seu nascimento. Por esse
motivo avulta a tarefa da doutrina na fixao do significado
das regras internacionais.
A doutrina prima ademais por auxiliar no processo
de individualizao das normas jurdicas.
Esta funo particularmente saliente no caso dos
costumes e dos princpios gerais de direito. A doutrina no
133
s os identifica como tambm ministra critrios para que
venham a ser aplicados.
Cabe-lhe, por ltimo, contribuir para a criao de re-
gras nos novos ramos do direito internacional. No Direito
do Mar, por exemplo, o trabalho doutrinrio foi decisivo
para a consolidao das noes de plataforma continental
e zona econmica exclusiva.
135
Parcela considervel das normas internacionais hoje existentes teve origem na conclu-
so de tratados e convenes entre os Estados. Desde a mais remota antiguidade, os tratados
tm servido aos mais diferentes fins, entre os quais se destacam a constituio de alianas
militares de carter defensivo, a celebrao da paz, o estabelecimento das linhas fronteirias
entre os pases e a intensificao do intercmbio econmico e cultural.
Fenmenos importantes marcaram a elaborao do direito dos tratados nos dois lti-
mos sculos. Verificaram-se, em primeiro lugar, o aparecimento e multiplicao dos tratados
multilaterais na cena internacional.
No passado, os tratados eram exclusivamente bilaterais, reunindo a participao de
apenas dois Estados. O prprio tratado de Westphalia consistiu no conjunto dos tratados bila-
terais concludos entre os beligerantes.
Os tratados multilaterais assim entendidos os que contm a participao de mais de
dois Estados somente vieram a desenvolver-se a partir do Congresso de Viena de 1815, cujo
documento final, assinado pelos participantes, enumerava os direitos e as obrigaes das par-
tes. Surgiu, desse modo, uma nova tcnica de elaborao dos tratados, que passou a ter im-
portncia decisiva na regulao da vida internacional.
A proliferao das organizaes internacionais repercutiu de maneira particular no pro-
cesso de formao dos tratados. Cada vez mais os acordos e convenes resultaram de nego-
ciaes permanentes havidas no mbito de organizaes como a OIT e a ONU. Esse mtodo
contrasta com a forma de confeco dos tratados multilaterais em voga no sculo XIX, que
eram discutidos e preparados em conferncias internacionais especialmente convocadas para
a sua adoo.
Em segundo lugar, registrou-se, pela primeira vez na histria, a codificao do direito
dos tratados. At meados do sculo XX, o direito dos tratados tinha natureza consuetudinria,
predominando o princpio da boa-f e o princpio pacta sunt servanda, segundo o qual as par-
tes devem honrar as obrigaes assumidas. Em 1968 e 1969, aps longo trabalho empreen-
dido pela Comisso de Direito Internacional da ONU, ocorreu em Viena uma conferncia di-
14. Tratados internacionais
136
Noes de Direito e
plomtica destinada a negociar uma conveno universal
sobre o direito dos tratados. Adotada em maio de 1969, a
Conveno somente entrou em vigor no plano internacio-
nal em 27 de maio de 1980, quando foi alcanado o quo-
rum mnimo de 35 ratificaes. A esta Conveno, que se
limitava a regular os acordos celebrados entre os Estados,
sucedeu uma outra, firmada em Viena em 1986, com o ob-
jetivo de disciplinar tanto as relaes entre as organizaes
internacionais quanto os ajustes concludos entre os Esta-
dos e estas ltimas.
Tratado todo acordo formal, concludo entre sujei-
tos de direito internacional pblico e destinado a produzir
efeitos jurdicos. No relevante que o acordo se exprima
em um nico documento ou em dois ou mais instrumen-
tos conexos.
A importncia e o significado de que se revestem
os tratados exige solenidade para a sua celebrao, repre-
sentada pela exigncia de forma escrita. Os acordos entre
Estados soberanos, que em geral comportam consequn-
cias de grande alcance para as respectivas sociedades, no
podem circunscrever-se ao mero ajuste verbal. lgico,
portanto, a obedincia forma escrita como meio de con-
ferir maior segurana e estabilidade s relaes.
Somente podem celebrar tratados as pessoas jurdi-
cas de direito internacional pblico, ou seja, os Estados e as
organizaes internacionais. As empresas privadas, mesmo
as grandes corporaes econmicas, no concluem trata-
dos, ainda que venham a contratar com os Estados. Como
ato e norma internacional, o tratado gera efeitos jurdicos
indiscutveis ao criar, modificar ou extinguir direitos entre
as partes.
No obstante o termo tratado ter sido consagrado
pelo uso, grande variedade terminolgica tem sido empre-
gada indiferentemente para designar a realidade conven-
cional: acordo, ajuste, conveno, compromisso, arranjo,
ata, ato, carta, cdigo, constituio, declarao, estatuto,
contrato, convnio, memorando, pacto, regulamento e
protocolo. Carta e conveno so os termos mais comu-
mente utilizados para indicar os tratados constitutivos de
organizaes internacionais; por sua vez, os ajustes, arran-
jos e memorandos designam tratados de importncia re-
duzida. O tratado bilateral entre determinado Estado e a
Santa S, visando regulao de matria de interesse reli-
gioso, denomina-se concordata.
Os acordos internacionais que se exprimem em um
documento nico iniciam-se por um prembulo, o qual
seguido de uma parte dispositiva, s vezes complementa-
da por anexos. O prembulo enuncia os objetivos, indica
as razes e motivos que determinaram a celebrao do
ajuste.
Apesar de no integrar o compromisso propriamen-
te dito, o prembulo possui grande relevncia na interpre-
tao das clusulas do tratado, contribuindo para eliminar
eventuais dvidas e obscuridades. possvel encontrar
137
Tratados internacionais
nele disposies supletivas para o preenchimento das
lacunas a que pode dar origem a interpretao do texto
convencional.
A parte dispositiva constituda por artigos ou clu-
sulas que estabelecem os direitos e as obrigaes das par-
tes. A sua redao feita em linguagem jurdica, fato que a
diferencia das demais partes do tratado.
J os anexos tm a finalidade de complementar, es-
pecificar, ou mesmo detalhar o contedo das obrigaes
estabelecidas. Composto no raro por frmulas, grficos e
ilustraes, eles emprestam a preciso que poderia ter fal-
tado parte dispositiva. O seu valor jurdico idntico ao
das demais disposies do tratado. As clusulas finais por
seu turno disciplinam a entrada em vigor, a modificao e
o trmino dos tratados.
O processo de elaborao dos tratados comea com
a negociao entre os interessados. No usual que as con-
venes internacionais sejam negociadas diretamente pelo
chefe de Estado ou de governo. Na maior parte dos casos
so negociadas por funcionrios, conhecidos como pleni-
potencirios, que recebem plenos poderes para representar
o Estado com vistas concluso de um acordo internacional.
At o final da Primeira Guerra Mundial, o francs era
a lngua na qual se exprimiam os instrumentos diplomti-
cos; essa tradio foi caindo em desuso e, sobretudo aps
a Segunda Guerra Mundial, o ingls passou a gozar de ine-
gvel preferncia para a redao dos documentos interna-
cionais. No caso dos tratados bilaterais, quando as partes
no falam a mesma lngua, o usual adotar dois originais,
redigidos nos idiomas das duas Partes. Em certos casos,
adota-se tambm uma verso redigida em uma terceira
lngua (que pode ser, por exemplo, o ingls), que serve
para dirimir eventuais dvidas interpretativas. Os tratados
multilaterais firmados sob os auspcios da ONU so redigi-
dos em ingls, francs, espanhol, russo, chins e rabe.
A assinatura torna autntico o texto convencional,
impedindo que qualquer das partes possa unilateralmente
reabrir as negociaes. Assinado o compromisso, o Estado
no pode contrariar as finalidades do tratado, impossibili-
tando a concretizao do seu objeto antes da sua entrada
em vigor. Esta obrigao decorre do princpio da boa-f
que fundamenta o direito dos tratados.
Em certas hipteses, como acontece nos acordos
de forma simplificada ou executive agreements, a assinatura
tem o condo de vincular as partes independentemente
de aprovao parlamentar. Verifica-se aqui o comprome-
timento definitivo por parte do Estado, prescindindo de
qualquer confirmao ulterior. O tratado ter ento vign-
cia imediata, salvo se as partes julgarem oportuno poster-
gar a vigncia para uma data futura, mas sempre certa.
A processualstica do acordo por troca de notas
simplificada: a nota do proponente e a nota de resposta
constituem o tratado. Este tipo de acordo usado para re-
gular matrias de menor importncia.
138
Noes de Direito e
O direito internacional no disciplina o procedimen-
to de ratificao dos tratados, que matria a ser regula-
da pela ordem jurdica interna. O propsito que orienta a
conduta do legislador nacional nesse particular permitir
o reexame do acordo antes que o Estado venha a compro-
meter-se no plano internacional.
lcito ao Estado, mesmo depois da assinatura, re-
jeitar as obrigaes que adviriam do tratado por conside-
r-las excessivas ou extremamente onerosas. O instituto da
ratificao surgiu do desejo dos governantes de controlar
a ao dos plenipotencirios, quando da assuno de obri-
gaes internacionais. Na atualidade, cabe ao direito inter-
no determinar o modo de formao da vontade estatal, a
necessidade de consulta ao Parlamento e a competncia
do rgo encarregado de proceder ratificao. As ordens
jurdicas nacionais devem disciplinar o mbito de compe-
tncias reservado aos poderes legislativo e executivo no
tocante vinculao externa, enquanto o direito interna-
cional cuida da representatividade dos agentes dos Esta-
dos para concluir tratados.
O chefe de Estado a autoridade incumbida de efe-
tuar a ratificao; ele deve manifestar o comprometimento
definitivo do Estado. Em princpio, no se estipula prazo
para a ratificao, mas o tratado poder prever o prazo
dentro do qual ela dever ocorrer.
A ratificao consubstancia-se pela comunicao
formal dirigida outra parte ou ao depositrio, informando
acerca da inteno de (normalmente uma nota diplom-
tica) dirigida outra parte, ou ao depositrio, informando
que foram concludos os trmites internos para que o Es-
tado seja vinculado ao tratado. A entrega desta comunica-
o denominada depsito do instrumento de ratificao.
Nos tratados bilaterais as partes podem ajustar que a troca
dos instrumentos de ratificao seja simultnea.
Os Estados que no ratificarem o tratado no prazo
que haja sido estipulado ou que no o tenham assinado
podero aderir a ele em certas hipteses. Muitos tratados
bilaterais, especialmente os que versam sobre questes
polticas, a celebrao da paz e a constituio de alianas
militares, no contemplam a adeso de terceiros. Mas em
certos casos aceita-se a adeso de outros Estados quando
forem preenchidas as condies previamente fixadas.
Os tratados regionais, por exemplo, so integrados
apenas pelos Estados que pertencem regio em causa.
H por fim os tratados que no tm restrio alguma par-
ticipao de terceiros. Qualquer Estado tem a possibilidade
de a eles aderir.
Para o ingresso nas organizaes internacionais no
basta a vontade do Estado que pretenda tornar-se mem-
bro. necessrio que o ingresso do novo membro seja
aprovado pela organizao.
Em algumas hipteses, os tratados entram em vigor
no plano internacional to logo se manifeste o consenti-
mento definitivo dos Estados. Nos acordos constitudos
139
por troca de notas no h lapso temporal que medeie en-
tre a assinatura e a vigncia do compromisso.
Situao anloga verifica-se com os tratados execu-
tivos que dispensam aprovao parlamentar. Nos tratados
cuja ratificao exige assentimento do Legislativo, certa
disposio convencional poder prever que uma vez ex-
pressa a confirmao definitiva das partes o acordo ter
vigncia imediata.
usual estipular-se determinado prazo, aps a con-
cluso de um tratado, para sua entrada em vigor. Esse pe-
rodo de tempo tem a finalidade de permitir a insero do
acordo nas ordens jurdicas dos Estados-partes. Cuida-se
de tomar as medidas para garantir-lhe vigncia de tal sor-
te que ele possa ser conhecido pelos cidados e aplicado
pelos rgos competentes. Esse prazo, em geral de 30 dias,
tem sido dilatado em casos especiais, quando se trata da
adoo de pactos que tero grandes consequncias para a
vida internacional. A Conveno das Naes Unidas sobre o
Direito do Mar de 1982 fixou este prazo em 12 meses. Ade-
mais, os tratados multilaterais costumam ter clusula esti-
pulando o nmero mnimo de ratificaes necessrias para
sua entrada em vigor. A Conveno sobre o Direito do Mar,
por exemplo, celebrada em Montego Bay, em 10.12.1982,
s entrou em vigor doze anos depois, em 16.11.94, quando
foi atingido o nmero de ratificaes exigido.
A condenao da diplomacia secreta, que marcou o
relacionamento entre os Estados no sculo XIX, culminou
na imposio feita pelo Pacto da Sociedade das Naes
de que os acordos celebrados pelos Estados-membros
fossem registrados na Secretaria da Organizao, que pro-
videnciaria a sua publicao. O art. 102 da Carta da ONU
dispe que todo tratado internacional concludo por qual-
quer membro das Naes Unidas dever imediatamente
ser registrado e publicado pela Secretaria. Nenhuma parte,
em qualquer tratado ou acordo internacional que no te-
nha sido ratificado, poder invoc-lo perante os rgos das
Naes Unidas.
Aps a troca ou depsito dos instrumentos de rati-
ficao os Estados precisam introduzir o tratado na ordem
jurdica interna. Para tanto, o meio utilizado a promulga-
o pela qual o compromisso ganha fora obrigatria no
territrio nacional.
No Brasil, a promulgao revela que foi obedecido
o procedimento legislativo para que tenha validade. Nos
tratados aprovados pelo Congresso Nacional ela feita por
decreto do presidente da Repblica publicado no Dirio
Oficial da Unio. Os acordos executivos so publicados no
Dirio Oficial mediante autorizao do ministro das Rela-
es Exteriores, incumbindo esta medida Diviso de Atos
Internacionais do Itamaraty.
O direito internacional deixa s ordens jurdicas nacio-
nais a faculdade de estabelecer os requisitos para a formao
do consentimento sem o qual o Estado no poder vincular-
se no mbito externo. Antes de analisar as caractersticas do
140
Noes de Direito e
direito brasileiro nesse particular, objeto precpuo deste ca-
ptulo, preciso mencionar, ainda que brevemente, os casos
francs e norte-americano, que ilustram a experincia dos
Estados unitrios e dos Estados federais nessa matria.
Ao contrrio da Carta de 1946, a Constituio fran-
cesa de 1958 teve dois objetivos principais: preservar a in-
dependncia nacional e ampliar o papel desempenhado
pelo Executivo na conduo dos negcios pblicos.
Para garantir a independncia nacional, solenidades
especiais devem preceder a participao da Frana em tra-
tados internacionais. O art. 53 da Constituio afirma que a
cesso, troca ou anexao de territrio somente sero v-
lidas se contarem com o consentimento das populaes
interessadas.
J o art. 54 exige que todo tratado contrrio Cons-
tituio apenas entrar em vigor aps a reviso do texto
constitucional. Essa tarefa cabe ao Conselho Constitucio-
nal, que em 30 de dezembro de 1976, quando da eleio
dos representantes para a Assembleia Europeia, revelou
que no seriam aceitos os tratados que atentassem contra
a soberania francesa ou a indivisibilidade da Repblica.
A Constituio de 1958 ampliou extraordinaria-
mente os poderes do Executivo no domnio internacio-
nal. O presidente da Repblica foi investido da compe-
tncia exclusiva para negociar e ratificar os tratados in-
ternacionais.
A despeito do general De Gaulle ter negociado pes-
soalmente, em 1963, o tratado de cooperao entre a Fran-
a e a Alemanha, essa misso ordinariamente confiada ao
plenipotencirio. O presidente deve, tambm, ser informa-
do acerca da concluso dos acordos executivos de forma
simplificada.
Compete igualmente ao presidente da Repblica ra-
tificar os tratados desde que para tanto seja autorizado por
uma lei do Parlamento. Trata-se, porm, de competncia
discricionria, isto , a ratificao no obrigatria, obede-
cendo aos critrios de oportunidade e convenincia.
Foram admitidos os chamados acordos executivos
que entram em vigor a partir da assinatura e recobrem
expressiva quantidade de assuntos. O art. 53 enumera os
tratados que requerem aprovao parlamentar, como o
caso dos tratados de paz, de comrcio, sobre o estado das
pessoas, os relativos cesso, troca ou anexao de territ-
rios e os que oneram as finanas do Estado. O presidente da
Repblica ter a faculdade de escolher que tratados sero
submetidos aprovao popular mediante a convocao
de referendo, entre os que venham a incidir sobre o fun-
cionamento das instituies, mas que no sejam contrrios
Constituio. De qualquer forma, a experincia francesa
demonstra a sensvel reduo do controle parlamentar so-
bre a atividade do Executivo na esfera internacional.
Nos EUA o governo federal tem plena competncia
para concluir tratados. Os Estados dispem nessa matria
to-somente de competncia residual. A Corte Suprema
141
tem interpretado de maneira bastante ampla os dispositi-
vos constitucionais referentes capacidade do governo de
celebrar tratados reduzindo ainda mais o mbito reservado
aos Estados.
O art. 2, Seo 2, da Constituio dispe que cabe
ao presidente da Repblica a celebrao de tratados, os
quais sero aprovados pelo Senado por maioria de dois
teros. A dificuldade de obter to expressiva maioria impe-
diu a aprovao do Tratado de Versalhes e o ingresso dos
EUA na Sociedade das Naes. Fato semelhante ocorreu
com a Carta de Havana, que daria origem Organizao
Internacional do Comrcio (OIC).
A extrema dificuldade de aprovar tratados segundo
o procedimento previsto na Constituio originou os acor-
dos executivos ou executive agreements, que vinculam de
imediato os EUA a partir da assinatura do presidente ou de
um representante que tenha poderes para tanto.
Desde o incio do sculo, a Corte Suprema tem
considerado lcita a concluso dos executive agreements
em diversas hipteses. Eles podem ser concludos pelo
presidente mediante delegao do Congresso, situao
em que devero ser respeitados os limites estabelecidos
pelo Legislativo. O presidente poder tambm conclu-los
sob reserva de aprovao ulterior pelas duas casas do
Congresso por maioria simples. Esta foi a forma utilizada
para a aprovao dos Acordos de Bretton Woods de 1944,
que criam o FMI e os resultados da Rodada Tquio em
matria tarifria. Como chefe do Executivo e como chefe
das Foras Armadas o presidente est ainda revestido da
competncia necessria para firmar acordos executivos.
Essa tarefa seria decorrncia natural das funes por ele
desempenhadas.
O emprego em larga escala dos executive agree-
ments aps a Segunda Guerra Mundial superou em muito
o nmero dos tratados celebrados pelo governo america-
no no mesmo perodo. Este fato causou pronta reao do
Congresso, que na prtica se encontrava privado de par-
cela considervel da competncia que a Constituio lhe
havia outorgado no controle da poltica externa. Como re-
sultado, desde 1972 o presidente obrigado a informar ao
Legislativo acerca dos executive agreements firmados com
os governos estrangeiros.
No Brasil, a Constituio de 1891, primeira Constitui-
o republicana, determinou que competia ao Congresso
resolver definitivamente sobre os tratados e convenes
celebrados com as naes estrangeiras. Cabe ao presiden-
te da Repblica celebrar ajustes, convenes e tratados,
sempre ad referendo do Congresso.
A posio da doutrina em prol da necessidade de
aprovao do Legislativo para os atos que importassem
em comprometimento externo do pas no impediu que o
governo brasileiro, em diversas oportunidades, contrasse
obrigaes internacionais sem a manifestao favorvel do
Congresso. Sob a vigncia da Constituio de 1946 insta-
142
Noes de Direito e
lou-se grande debate doutrinrio em torno dos limites da
competncia do Legislativo na esfera internacional. A razo
desse debate residia no fato de que as Constituies de
1934 e 1946 haviam substitudo as expresses ajustes, con-
venes e tratados, existente na Constituio de 1891, por
convenes e tratados, o que, segundo alguns, reduzia o
mbito de atuao do Parlamento. De forma anloga, estas
Constituies no traziam a palavra sempre constante da
Constituio de 1891: sempre ad referendo do Congresso.
Alegava-se, por igual, que o comportamento do governo
brasileiro dera origem formao de verdadeiro costume
constitucional.
Em consequncia, parte da doutrina sustentava a
admissibilidade dos acordos executivos de forma simplifi-
cada nas seguintes hipteses:
a) quando se tratasse de matria da competncia
exclusiva do Poder Executivo;
b) quando concludos por agentes ou funcionrios
que tivessem competncia sobre questes de in-
teresse local ou importncia restrita;
c) quando a matria versada fosse a interpretao
de clusulas de tratado vigente;
d) para a aplicao dos tratados em vigor;
e) os de modus vivendi e as declaraes de extradio;
f ) com a finalidade de prorrogar os tratados exis-
tentes.
A segunda corrente, por outro lado, afirmava que as
alteraes havidas no indicavam mudana de orientao
no direito constitucional brasileiro.
O art. 49, I, da Constituio de 1988 determinou que
so da competncia do Congresso Nacional os tratados,
acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou
compromissos gravosos ao patrimnio nacional. No hou-
ve, nesse particular, inovao em relao s constituies
anteriores. Manteve-se o propsito do legislador de reco-
brir a mais ampla gama de comportamentos externos do
pas.
Nem por isso, os acordos executivos foram excludos
em todas as situaes pelo atual texto constitucional. Rezek
destaca trs categorias de acordos executivos que encon-
tram guarida na Constituio: os acordos que consignam
simplesmente a interpretao de clusulas de um tratado
j vigente, os que decorrem lgica e necessariamente de
algum tratado vigente e so como seu complemento e os
de modus vivendi que estabeleam as bases para negocia-
es futuras. Sustenta aquele autor, em primeiro lugar, que
a aprovao de certo tratado compreenderia os acordos
de especificao, de detalhamento e de suplementao
previstos no texto e deixados a cargo dos governos pac-
tuantes.
Deve-se ressaltar ademais que se inclui no rol de
competncias do presidente da Repblica manter rela-
es com os Estados estrangeiros. A referida competncia
143
abrange a celebrao dos compromissos internacionais
prprios da rotina diplomtica, bem como os atos decor-
rentes do relacionamento com outros Estados. Encontrar-
se-iam recobertos por esta regra os acordos como o de
modus vivendi e o pacto de non contrahendo para a prepa-
rao de acordos internacionais.
Rezek considera que so necessrios dois requisitos
para caracterizar os acordos executivos que dispensam a
aprovao por parte do Congresso: a reversibilidade e a
preexistncia de cobertura oramentria. Tais acordos so-
mente pertencem ao domnio da rotina diplomtica quan-
do possam ser desconstitudos por intermdio de retrata-
o expressa de uma das partes. exigido, por outro lado,
que a execuo destes acordos absorva exclusivamente os
recursos oramentrios destinados ao Ministrio das Rela-
es Exteriores.
Afora os casos de acordos executivos, para que um
tratado vincule o Brasil internacionalmente, no basta a
assinatura aposta pelo representante brasileiro no docu-
mento convencional. necessrio que sejam cumpridos
os pressupostos previstos pela Constituio relativamente
ao processo de formao da vontade capaz de obrigar o
pas no exterior.
O executivo, que participou diretamente das ne-
gociaes que conduziram adoo do tratado, no est
desde logo obrigado a sujeit-lo apreciao do Congres-
so. possvel que no seja recomendvel a adoo do
texto obtido, por este no resguardar de modo adequado
os interesses nacionais. Nesse caso ele ser arquivado, no
produzindo qualquer efeito jurdico. Mas o governo brasi-
leiro somente pode expressar o consentimento definitivo
em relao ao tratado aps a aprovao do Legislativo.
Ainda que o Congresso manifeste a sua concordn-
cia, o Executivo no est obrigado a ratificar a Conveno.
Caber em ltima instncia ao Executivo decidir sobre a
convenincia da ratificao, tomando as medidas necess-
rias para concretiz-la.
A atuao de cada um dos poderes, por si s, insu-
ficiente para a formao da vontade nacional. Esta somen-
te se exprime pelo concurso do Legislativo e do Executivo
em seu processo formativo.
Compete ao presidente da Repblica enviar ao Con-
gresso Nacional, para que sejam apreciados, o texto do
acordo e a exposio de motivos elaborada pelo ministro
das Relaes Exteriores. A discusso da matria realizar-se-
em ambas as casas do Congresso, primeiro na Cmara e
depois no Senado. A eventual recusa do compromisso
pela Cmara impedir a sua apreciao pelo Senado.
As comisses especializadas do Legislativo, confor-
me a pertinncia temtica, tero a oportunidade de se pro-
nunciarem sobre a matria antes da votao em plenrio.
Para que o tratado venha a ser apreciado por ambas as ca-
sas do Congresso o quorum mnimo exigido o da maioria
absoluta do nmero total dos deputados ou senadores. J
144
Noes de Direito e
a aprovao requer o voto favorvel da maioria absoluta
dos presentes.
Aprovado o tratado, a promulgao ser feita por
decreto legislativo do presidente do Senado, a ser publica-
do no Dirio Oficial.
A rejeio do tratado ser comunicada ao presidente
da Repblica. Foram raras as ocasies em que o Congresso
rejeitou acordo anteriormente firmado pelo governo brasilei-
ro, como aconteceu com o tratado argentino-brasileiro sobre
a Fronteira das Misses, recusado em 18 de agosto de 1891.
Por fim, algo deve ser dito sobre a extino dos tra-
tados internacionais. Os tratados extinguem-se pela von-
tade comum das partes, pela vontade de uma nica parte
ou pela alterao das circunstncias que motivaram a ce-
lebrao do ajuste.
Os acordos internacionais no raro contm clusula
especfica dispondo acerca do seu desfazimento. As partes,
muitas vezes, predeterminam o encerramento do pacto
originariamente projetado.
Diversos compromissos estabelecem regra prpria,
normalmente inserida entre as disposies finais, indican-
do o momento em que a relao obrigacional deixar de
existir. o que se verifica quando os pactuantes preveem
que o acordo se estender por certo perodo ou quando
definem a data de extino do tratado. Em ambas as hip-
teses, escoado o lapso temporal ou atingido o termo cro-
nolgico fixado, cessam os efeitos jurdicos da conveno.
Em outras ocasies as partes estipulam que o ad-
vento de acontecimento futuro e incerto denominado
condio resolutria provocar o trmino do tratado.
conhecida a prtica de incluir nos tratados multilaterais
dispositivo segundo o qual o pacto se extinguir quando
o nmero de partes for inferior a determinado limite. Se,
contudo, semelhante regra no integrar o texto conven-
cional, a mudana do nmero de partes no acarretar o
desaparecimento do vnculo.
A vontade comum das partes meio hbil para pro-
mover a dissoluo do tratado, ainda que nada tenha sido
estipulado a respeito. A deliberao de finalizar o liame
obrigacional pode ser tomada a qualquer instante, pouco
importando o tempo faltante para que o prazo de vigncia
se expire.
Esta modalidade de extino tem lugar tanto nos
tratados bilaterais quanto nos tratados coletivos. Nestes
tarefa bastante complexa obter a concordncia unnime
de todos os participantes. Alega-se, por isso, a necessidade
de abrandamento de tal rigorismo por intermdio do crit-
rio majoritrio. A extino dos tratados pelo assentimento
da maioria, entretanto, s ser possvel se clusula especial
a admitir.
Deve-se, ainda, lembrar o caso comum na vida in-
ternacional em que os contratantes decidem extinguir um
tratado pela concluso de outro que regule de maneira in-
teiramente nova a matria disciplinada pelo primeiro.
145
A vontade unilateral igualmente causa extintiva
dos tratados. A denncia forma pela qual ela exercida
revela o propsito manifestado pelo Estado em se des-
vincular do tratado previamente celebrado.
A denncia, diga-se de passagem, s extingue os
tratados bilaterais. Nos tratados coletivos ela simplesmente
proporciona o desligamento da parte denunciante.
No obsta a denncia a ausncia de clusula con-
vencional que a permita. A constatao de que os tratados
no so perptuos no se coaduna com a proibio de
que as partes se retirem do compromisso firmado.
O direito de denncia, mesmo que no expressamen-
te previsto pela conveno, poder ser exercido desde que
compatvel com a natureza do tratado, como sucede com os
tratados comerciais ou de cooperao tcnica. Em alguns tra-
tados, de que so exemplos os que dispem sobre reas fron-
teirias, no se costuma aceitar a possibilidade de denncia.
Para se evitar os inconvenientes resultantes do sbi-
to desligamento do tratado, a Conveno de Viena exigiu
que a parte interessada comunicasse a inteno de denun-
ciar com 12 meses de antecedncia. A violao desse dis-
positivo enseja a responsabilidade internacional do Estado.
A denncia far-se- necessariamente por escrito me-
diante carta ou notificao endereada ao outro pactuante
nos tratados bilaterais e ao depositrio nas hipteses de
tratados multilaterais, o qual se incumbir de transmitir o
seu contedo s outras partes.
Em geral, a denncia efetuada em relao globa-
lidade do tratado. S ser consentida denncia parcial se as
clusulas que se pretende denunciar forem separveis do res-
tante do acordo no afetando a aplicao do tratado. A retra-
tao da denncia cabvel to somente quando ainda no
tiver produzido os efeitos jurdicos que lhe so inerentes.
Compete ao direito interno de cada pas determinar
o rgo encarregado de denunciar o tratado. No Brasil, a
denncia pode ser feita pelo Executivo sem autorizao do
Congresso Nacional.
Em terceiro lugar, os tratados so extintos pela alte-
rao das circunstncias que lhes deram origem. No seria
razovel que a alterao profunda da situao que marcou
o seu aparecimento impusesse s partes a necessidade de
cumprir as obrigaes assumidas, independentemente
das dificuldades que este fato provocaria.
A alterao das circunstncias foi acolhida pela Con-
veno de Viena como expresso de uma regra de direito in-
ternacional costumeiro, na tentativa de evitar as conotaes
indesejveis a que poderia levar a clusula rebus sic stantibus.
A admisso da referida causa extintiva apenas confere par-
te que se julgar prejudicada o direito de pleitear o trmino
do tratado. O acordo no expira de forma automtica nem a
parte pode deixar de cumprir as prestaes ajustadas.
A Conveno de Viena estabelece as condies para
que se possa invocar a presena de semelhante causa ex-
tintiva:
146
Noes de Direito e
1 - a mudana das circunstncias deve ser funda-
mental;
2 - a mudana deve ser imprevista;
3 - imprescindvel que ocorra alterao na base
essencial do consentimento;
4 - exige-se que o efeito da mudana altere radical-
mente o alcance das obrigaes contratuais;
5 - a mudana nas circunstncias s se aplica s
obrigaes ainda no cumpridas no atingindo
as obrigaes j executadas.
Importa acrescentar, ainda, que a guerra s extingue
os tratados bilaterais existentes entre os beligerantes, per-
manecendo em vigor os tratados multilaterais de que so
membros, sobretudo os de carter humanitrio.
147
15. As organizaes
internacionais
A extraordinria proliferao das organizaes internacionais constitui fenmeno
recente, que afeta o relacionamento entre os pases e a gesto dos interesses globais. Ela est
associada s transformaes da vida internacional nas ltimas dcadas, fator que ampliou
consideravelmente o grau de interdependncia entre os pases e originou a necessidade de
se forjar novo quadro institucional destinado a facilitar a negociao e o encaminhamento das
questes que transcendem o mbito de cada Estado.
Surgidas a partir da primeira metade do sculo XIX, as primeiras organizaes interna-
cionais tiveram como finalidade criar condies favorveis para a cooperao na soluo de
problemas comuns a mais de um Estado, como assegurar a liberdade de navegao nos rios
Reno e Danbio. Eram, em verdade, unies administrativas, possuindo organizao incipiente,
em geral restrita a uma secretaria, e no tinham objetivos polticos. O procedimento decisrio
interno fundava-se no princpio da unanimidade, o que muitas vezes levava morosidade
administrativa, limitando a sua eficcia.
As caractersticas que atualmente distinguem as organizaes internacionais realiza-
o de fins polticos, adoo do princpio majoritrio, poder regulamentar e personalidade
internacional desenvolveram-se aps o trmino da Primeira Guerra Mundial com a criao
da Liga das Naes. O fracasso da Liga e os acontecimentos que conduziram Segunda Guer-
ra Mundial trouxeram baila, nos anos finais do conflito, a necessidade de se criar uma nova
organizao que pudesse garantir a paz e a segurana no plano internacional. Como resultado
foi criada a Organizao das Naes Unidas (ONU), cuja Carta Constitutiva entrou em vigor
em 24 de outubro de 1945. A ONU tem como finalidades: 1) a manuteno da paz e da segu-
rana internacional, 2) o desenvolvimento de relaes amistosas entre as naes, com base
nos princpios da igualdade de direitos e da autodeterminao dos povos e 3) a cooperao
internacional para a soluo dos problemas econmicos, sociais, culturais e humanitrios, e a
promoo e proteo dos direitos humanos (Artigo 1 da Carta das Naes Unidas).
No segundo ps-guerra acentuou-se de maneira vertiginosa a constituio de orga-
nizaes internacionais com os mais diversos fins, que tm contribudo para elevar o nvel
148
Noes de Direito e
de cooperao entre os pases. Tal cooperao assume no
presente importncia fundamental, pois os novos temas
da agenda internacional trfico de drogas, populao e
migraes, meio ambiente, direitos humanos exigem um
tratamento global e a concertao da ao dos Estados.
As organizaes internacionais, especialmente a
Organizao das Naes Unidas e suas agncias especia-
lizadas, tm desempenhado, desde a Conferncia sobre o
Ambiente Humano de 1972, em Estocolmo, Sucia, papel
fundamental na regulao das questes ambientais. A na-
tureza global dos problemas ambientais passou a exigir
dos Estados a elaborao de modelos jurdicos mais efeti-
vos e flexveis para lidar com a complexidade dos interes-
ses envolvidos.
As organizaes internacionais assumiram a funo
de coordenar, supervisionar e at mesmo implementar
os tratados internacionais celebrados nesse domnio. Esta
nova forma de conceber o fenmeno regulatrio acentuou
a importncia do aspecto preventivo na soluo das dis-
putas ambientais, facilitando a participao dos grupos de
interesses e das organizaes no governamentais como
elementos de presso para que os Estados cumpram os
compromissos assumidos.
Para levar a efeito as tarefas que lhes foram atribu-
das, as organizaes internacionais coordenam a coleta de
informaes, recebem relatrios dos Estados informando
a respeito do estgio de execuo dos objetivos dos tra-
tados, fiscalizam a consecuo das metas previstas, atuam
como foros para a reviso das obrigaes acordadas e
acompanham a negociao de novos acordos e conven-
es. A elaborao de relatrios peridicos possibilita ava-
liar com maior preciso o grau de cumprimento dos tra-
tados. Alm dos relatrios apresentados, as organizaes
internacionais podero obter, independentemente dos
governos, informaes tcnicas e cientficas relacionadas
execuo do acordo. As organizaes internacionais po-
dem ainda realizar inspees com a finalidade de verificar
a obedincia e o cumprimento das regras convencionais.
Diferentes tratados, entre os quais podem ser lem-
brados a Conveno e o Protocolo Relativos ao Problema
do Oznio, a Conveno Internacional para a Regulao da
Pesca da Baleia, a Conveno de Basileia sobre o Controle
dos Movimentos Transfronteirios de Resduos Perigosos e
a Conveno sobre o Clima, contemplaram mecanismos
que estabelecem novas formas de regular os interesses
globais.
A funo de coordenar e supervisionar a execuo
dos tratados enfatiza a busca de solues para os conflitos
mediante o equilbrio dos interesses divergentes. Este m-
todo profundamente diferente dos procedimentos tradi-
cionais de resoluo das controvrsias no plano internacio-
nal. Os meios clssicos de soluo de disputas repousam
no instituto da responsabilidade dos Estados, que enseja
a reparao dos danos causados em virtude da violao
149
As organizaes internacionais
do direito internacional. Tal sistema de soluo de contro-
vrsias, de carter essencialmente bilateral, incompatvel
com a dimenso multilateral dos problemas ambientais,
que salienta o papel da cooperao como fator primordial
para assegurar a eficcia das regras adotadas.
As organizaes internacionais revelam-se assim
como estruturas institucionais que permitem aos Estados
enfrentar problemas comuns, que no podem ser equacio-
nados por meio de negociaes bilaterais. Elas favorecem
a busca de respostas viveis aos problemas gerados pela
interdependncia econmica e ecolgica entre os Estados.
As organizaes internacionais cumprem, ademais,
diferentes funes na vida internacional. Entre as mais sig-
nificativas podem ser lembradas:
a) influenciar as decises dos Estados;
b) instituir mecanismos de resoluo dos conflitos;
c) prever um procedimento para a tomada de de-
cises;
d) criar a presuno de legitimidade em relao s
decises tomadas;
e) aumentar o poder dos pases em desenvolvimen-
to nas negociaes internacionais.
As organizaes internacionais so criadas por tra-
tados ou convenes, que geralmente estabelecem sua
organizao e finalidades. So constitudas por sujeitos de
direito internacional pblico Estados ou organizaes
internacionais que recebem o status jurdico de mem-
bros quando nelas ingressam.
Alm dos membros ordinrios, certas organizaes
especializadas, como ocorre no mbito das Naes Uni-
das, possuem a categoria de membros associados. Nessa
modalidade figuram territrios coloniais ou sob tutela, que
no tm personalidade internacional plena, estando por
isso impedidos de participar como membros ordinrios.
Os membros associados podem participar das decises
nas assembleias ou conferncias, apresentar propostas
nos comits regionais, mas no podem ser eleitos para os
rgos centrais.
A composio das organizaes internacionais no
permanece inalterada ao longo do tempo. Estados que ori-
ginariamente foram signatrios do tratado constitutivo po-
dero desligar-se da organizao, assim como Estados que
dela no faziam parte podero vir a tornar-se membros.
Possuem personalidade jurdica internacional dis-
tinta da dos seus membros, ou seja, elas podem contrair
direitos e obrigaes, celebrar tratados ou praticar quais-
quer atos necessrios para a realizao dos fins que moti-
varam a sua criao. A personalidade jurdica adquirida
no instante em que a organizao comea efetivamente a
funcionar. Apesar de terem um perfil institucional variado,
as organizaes internacionais so dotadas de rgos per-
manentes encarregados de realizar os objetivos que cons-
150
Noes de Direito e
tam do tratado constitutivo. Visam proporcionar a forma-
o da vontade coletiva da organizao, que se distingue
no plano jurdico da de seus membros individualmente
considerados. Contm, via de regra, um rgo executi-
vo no qual apenas alguns Estados esto representados, a
Assembleia Geral, que admite a participao de todos os
membros e o Secretariado, que cuida dos assuntos admi-
nistrativos da organizao. possvel a criao de rgos
subsidirios, que no foram originariamente previstos, para
atender a exigncias novas que desafiam a imaginao
criadora e a capacidade administrativa dos seus membros.
A existncia de rgos criados para o atendimento de fins
especficos confere-lhe estabilidade e permanncia, pois
eles esto em condies de exercer os seus poderes, ainda
que este fato no venha a acontecer.
As organizaes internacionais so responsveis pe-
los atos que praticam. A responsabilidade em causa existe
no apenas perante os demais sujeitos internacionais, mas
tambm em relao aos seus prprios funcionrios. Os
Estados-membros devero efetuar o pagamento de even-
tuais indenizaes a que for condenada a organizao. No
se costuma aceitar o direito de retirada dos membros das
organizaes internacionais por tempo indeterminado.
Este direito existir somente se o tratado constitutivo assim
admitir. Nas organizaes internacionais por tempo deter-
minado, o tratado institutivo pode prever tal direito sem
estabelecer o prazo para que a denncia produza o seu
efeito, como acontece com o tratado que criou o FMI. Em
outros casos, lcito estabelecer que a denncia somente
produzir efeitos aps haver decorrido certo prazo de en-
trada em vigor do tratado.
As organizaes internacionais atuam de diversas
maneiras para realizar os seus objetivos. Desenvolvem uma
atividade composta por atos materiais e jurdicos que se
encontram unificados pela existncia de um fim comum.
Os atos jurdicos das organizaes internacionais,
assim entendidos os que se destinam a criar direitos e obri-
gaes internacionais, podem ser classificados segundo
vrios critrios. De acordo com o papel representado pela
vontade em sua formao, classificam-se em unilaterais e
contratuais ou convencionais. Estes ltimos requerem a
participao de sujeitos distintos da organizao. o que
acontece com os contratos celebrados com agentes inter-
nacionais para a prestao de servios, que so regulados
pelo direito interno de cada organizao. J os contratos
concludos para aquisio de mobilirio ou construo de
edifcios so, em princpio, regulados pelo direito dos Esta-
dos em que foram celebrados.
Conforme a sua estrutura os atos podem ser simples
ou complexos. Enquanto os atos simples contm a parti-
cipao de apenas um rgo, os atos complexos exigem
a presena de declaraes de vontade de dois ou mais
rgos. A admisso de um Estado-membro na ONU da
competncia da Assembleia Geral, mas somente pode ser
151
efetuada por recomendao do Conselho de Segurana.
A deciso da Assembleia Geral necessita, como requisito
prvio para a sua validade, da manifestao do Conselho
de Segurana recomendando a admisso do Estado pos-
tulante. A anlise a seguir concentrar-se- nos atos unilate-
rais das organizaes internacionais devido ao seu especial
significado para a vida internacional.
Os atos unilaterais das organizaes internacionais
assumem importncia crescente em nossos dias a pon-
to de se constiturem em fontes do direito internacional.
O art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia, ela-
borado numa poca em que as organizaes internacio-
nais no apresentavam a relevncia que desfrutam hoje,
no inclua estes atos entre as fontes do direito internacio-
nal. A doutrina e a jurisprudncia, no obstante, concor-
dam que eles devero figurar no rol das fontes do direito
internacional por ocasio da reforma do Estatuto da Corte
Internacional de Justia.
A quase totalidade das organizaes internacionais
tem a capacidade de produzir normas jurdicas no plano in-
ternacional. Esta competncia normativa, que expressamen-
te resulta do tratado que as instituiu, manifesta-se tanto no
mbito interno das organizaes por intermdio da criao
de normas que regulem o funcionamento dos seus rgos,
quanto no plano externo mediante a produo de normas
dirigidas a outros sujeitos de direito internacional, sejam eles
Estados-membros ou no membros da organizao.
A competncia normativa interna tem como finali-
dade adaptar a estrutura e funcionamento da instituio
s exigncias particulares de sua atividade. Os rgos que
a compem podem sentir a necessidade de estabelecer
as regras que acaso no se encontre no tratado constitu-
tivo ou que por qualquer razo permaneam imprecisas.
Trata-se, por exemplo, de prever o quorum de votao, a
possibilidade de outorgar o estatuto de observador a ou-
tro Estado ou grupo ou de indicar as medidas relativas ao
reconhecimento dos plenos poderes dos representantes
dos Estados. A competncia normativa interna revela-se
no poder de adotar decises em matria financeira, elabo-
rao do oramento, e na criao das normas que disci-
plinam o funcionamento dos rgos da instituio. Ela
exercida por meio de regulamentos internos, instrues ou
recomendaes interorgnicas.
Os regulamentos internos estabelecem as normas
de funcionamento de cada rgo das organizaes inter-
nacionais. usual determinar o tratado constitutivo que
as organizaes tero o poder de auto-organizar-se, ca-
bendo-lhes regular as suas atividades. O art. 30, nmero 1
do Estatuto do TLJ, estabelece que: A Corte formular um
regulamento mediante o qual determinar a maneira de
exercer as suas funes.
As instrues, por sua vez, so atos obrigatrios que
vinculam certos rgos em virtude da posio de subor-
152
Noes de Direito e
dinao que os caracteriza. Nos termos do art. 60 da carta
da ONU as instrues emanadas da Assembleia Geral tm
carter vinculante para o Conselho Econmico e Social.
J as recomendaes so exortaes dirigidas por
um rgo a outro da mesma organizao, sem qualquer
fora obrigatria. O art. 10 da Carta das Naes Unidas pre-
v a possibilidade de a Assembleia Geral fazer recomenda-
es ao Conselho de Segurana sobre assuntos ou ques-
tes de sua competncia.
Em certas hipteses, a prtica de alguns atos depen-
de da proposta feita por outro rgo. A indicao do secre-
trio-geral das Naes Unidas feita pela Assembleia Geral
por recomendao do Conselho de Segurana.
A competncia normativa externa das organizaes
internacionais consiste na atividade destinada a impor di-
reitos e obrigaes aos Estados-membros e, em situaes
limitadas, aos Estados no-membros. Os atos pelos quais
ela se expressa so conhecidos sob a denominao de re-
solues, recomendaes e atos preparatrios de tratados
e outros instrumentos internacionais.
A terminologia empregada bastante imprecisa,
exigindo, por isso, a anlise casustica dos atos em cau-
sa para que se possa indicar a extenso dos seus efeitos.
A jurisprudncia internacional tem, nesse sentido, papel
decisivo na ampliao do grau de certeza nessa matria.
Em 21 de junho de 1971, a Corte Internacional de
Justia pronunciou-se sobre o alcance da Resoluo 276
do Conselho de Segurana referente presena sul-africa-
na na Nambia. Na oportunidade, a Corte decidiu que o art.
24 da Carta da ONU conferiu ao Conselho de Segurana
competncia para adotar referida medida, concluindo que
somente a anlise minuciosa permite saber se as resolu-
es do Conselho de Segurana tm carter obrigatrio
ou se devem ser consideradas como simples recomenda-
es. Segundo o parecer da Corte a Resoluo 276 obri-
gatria para todos os membros das Naes Unidas. Mas a
declarao de ilegalidade da presena sul-africana na Na-
mbia, objeto da mencionada resoluo, oponvel a todos
os Estados, inclusive os que no fazem parte da ONU.
Nem por isso se deve considerar que todas as de-
cises da ONU vinculam indistintamente a comunidade
internacional. As decises da ONU somente obrigam os Es-
tados que dela fazem parte quando se trata da manuten-
o da paz e da segurana no plano internacional. Dada a
indivisibilidade da paz e o carter coletivo da segurana no
plano internacional, o fato de pertencer ou no aos qua-
dros da ONU irrelevante em matrias que dizem respeito
sobrevivncia de toda a humanidade.
A interpretao do alcance jurdico de qualquer re-
soluo ou recomendao dever fundar-se na anlise do
texto e contexto que marcou o seu aparecimento, condi-
es de elaborao, trabalhos preparatrios, prticas ulte-
riores dos Estados e mecanismos de controle.
153
Apesar da impreciso terminolgica, a Carta das Na-
es Unidas estabelece que as decises do Conselho de
Segurana tero valor obrigatrio quando:
1 - restiturem direitos e privilgios de um dos mem-
bros das Naes Unidas que haja sido suspenso;
2 - adotarem decises destinadas manuteno da
paz e ao seu restabelecimento segundo os arts.
30 e 48;
3 - impuserem medidas para executar os julgados do
TIJ (art. 94, nmero 2). A Assembleia Geral pode
tomar decises de carter obrigatrio quando se
tratar da admisso de novo membro e nos casos
de suspenso ou excluso de qualquer Estado.
As recomendaes no tm, via de regra, fora vin-
culante no plano internacional. Mas o tratado constitutivo
das organizaes internacionais pode impor aos Estados-
membros algumas obrigaes, geralmente de natureza
procedimental em relao s recomendaes que lhes so
dirigidas. possvel prever que os Estados-membros sub-
metero as recomendaes ou convenes s autoridades
competentes a partir do encerramento da conferncia na
qual foram aprovadas. A recomendao ser, tambm,
obrigatria nas situaes em que o Estado se compromete
unilateral ou convencionalmente a cumpri-la.
A competncia normativa externa tem significado
particular na preparao de tratados e outros instrumen-
tos internacionais. Cuida-se, nesse caso, da convocao de
uma conferncia internacional especial sobre determinada
matria ou da adoo direta do tratado pela organizao
internacional. Como exemplo da primeira hiptese podem
ser lembradas a Conferncia das Naes Unidas que ela-
borou a Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do
Mar de 1982 e as Conferncias de Viena sobre Relaes Di-
plomticas, 1961, e sobre Direito dos Tratados, 1968, 1969.
As resolues emanadas pelas organizaes inter-
nacionais cumprem duas funes importantes na elabora-
o do direito internacional. Elas contribuem, em primeiro
lugar, para acelerar o processo de criao das normas cos-
tumeiras. Cada vez mais o costume surge como o produto
da ao coletiva dos Estados no interior das organizaes
internacionais.
A emergncia do costume extraordinariamente
facilitada pela existncia de resolues e recomendaes
que indicam a tomada de posio da organizao inter-
nacional sobre alguma matria considerada importante.
Como se no bastasse mais fcil de provar a ocorrncia
do costume proporo que se amplia o grau de visibilida-
de da prtica dos Estados na esfera internacional.
A origem da noo de zona econmica exclusiva
segundo a qual os Estados costeiros disporiam de uma
extenso de espao martimo de 200 milhas ao largo da
costa remonta ao incio dos anos 70, aps a adoo de
resolues nesse sentido por organizaes internacionais
africanas e latino-americanas. A partir de ento os Estados
154
Noes de Direito e
martimos introduziram nos seus sistemas jurdicos inter-
nos o conceito de zona econmica exclusiva antes mesmo
que a Conferncia das Naes Unidas sobre o Direito do
Mar se pronunciasse a respeito. Como resultado, em pouco
tempo a zona econmica exclusiva converteu-se em insti-
tuio costumeira de direito internacional.
Em segundo lugar, as resolues internacionais tm
o carter de verdadeiros programas de ao indicando a
orientao futura do direito internacional sobre diversas
questes. Elas buscam antecipar a regulamentao em
determinadas reas em resposta emergncia de novos
valores na cena internacional. O princpio consistente na
concesso de preferncias comerciais aos pases em vias
de desenvolvimento foi um programa de ao antes de re-
ceber consagrao pelo direito positivo.
A ocorrncia de duas guerras mundiais com efeitos
devastadores para muitas partes do globo explica a neces-
sidade de alterar a natureza e o processo de governana
do sistema internacional. A restrio ao uso da fora, a pre-
viso de meios pacficos para a soluo das controvrsias
e o reconhecimento da interdependncia entre os Estados
representavam aspiraes incontornveis delimitando
o conjunto de problemas a ser enfrentado. A criao da
ONU, em 1945, coroa o esforo de aprimoramento da re-
gulao internacional com vistas a superar as debilidades
que haviam impregnado a Liga das Naes.
Instituda pela Conferncia de Paz que ps fim Pri-
meira Guerra Mundial, em 28 de abril de 1919, a Liga visava
garantir a paz e a segurana, alm de promover a coopera-
o econmica, social e humanitria entre seus membros.
O modelo que a inspirou foi o concerto europeu do sculo
XIX, organizado em torno de conferncias regulares, e os
ideais do presidente norte-americano Woodrow Wilson
sobre a gesto do sistema internacional. A Liga consagrou
mecanismos prprios para a soluo dos conflitos, asse-
gurando ainda as condies para a manuteno do status
quo. Ela mostrou-se, entretanto, incapaz de evitar a defla-
grao da Segunda Guerra Mundial.
Nos anos 30, conturbados por crises sucessivas, as
fraquezas da Sociedade das Naes (SDN) j se haviam tor-
nado patentes. O ressurgimento do nacionalismo, o fracas-
so dos esquemas de proteo s minorias, a excessiva bu-
rocratizao, a ineficincia do sistema punitivo e a paralisia
decisria, dada a exigncia de consenso para a tomada de
decises, retratam as fragilidades de uma entidade balca-
nizada, que trai os propsitos que lhe deram origem.
A Carta da ONU, no af de eliminar as incongrun-
cias e imperfeies da Liga, engendrou um novo modelo
regulatrio, fundado na soberania estatal, na restrio ao
uso da fora, na soluo pacfica dos litgios e no respeito
aos cidados que vivem no interior das fronteiras nacionais.
O direito internacional, instrumento do modelo regulatrio
adotado, inicia um perodo de grandes mudanas que iro
155
culminar nas transformaes desencadeadas pelo advento
da globalizao. As consequncias destas transformaes
atingiram os sujeitos e o escopo do direito internacional.
O positivismo do sculo XIX considerava os Estados
os nicos sujeitos do direito internacional. Vrios docu-
mentos internacionais, porm, reconhecem ao indivduo,
desde 1945, a qualidade de sujeito do direito internacional.
Os mais notveis so os estatutos dos Tribunais de Nurem-
bergue e de Tquio, a Declarao Universal dos Direitos do
Homem, de 1948, o Pacto dos Direitos Civis e Polticos, o
Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966
e a Conveno Europeia dos Direitos Humanos de 1950.
Concomitantemente, a condio de sujeito de direito
internacional estende-se s organizaes internacionais e,
em medida limitada, pode ser estendida s organizaes
no governamentais e s empresas transnacionais. En-
quanto Wilfred Jenks vislumbra, neste processo, a emer-
gncia de um direito comum da espcie humana, Philip
Jessup pe em relevo a transio do direito internacional
para o direito transnacional, que disciplina todas as aes
e eventos que transcendem as fronteiras, incluindo o com-
portamento dos Estados, dos indivduos e das organiza-
es internacionais.
O escopo do direito internacional, de maneira simi-
lar, tende tambm a se modificar. Ao longo dos sculos o
direito internacional cuidou, primordialmente, das ques-
tes polticas e estratgicas. A partir da Segunda Guerra
Mundial, contudo, os temas econmicos, sociais e ambien-
tais ingressaram na pauta das discusses diplomticas,
constituindo aspecto central de toda regulao.
A especializao temtica impeliu a diferenciao
funcional, comprovada por organismos que atuam em
reas especficas: o Fundo Monetrio Internacional (FMI),
o Banco Mundial, o Conselho Econmico e Social das
Naes Unidas (Ecosoc), a Organizao Mundial do Co-
mrcio, no plano econmico, a Organizao Mundial da
Sade, a Organizao das Naes Unidas para a Alimen-
tao e a Agricultura (FAO), a Unio Internacional de Tele-
comunicaes e a Organizao Internacional da Aviao
Civil, no campo social, e a Organizao das Naes Unidas
para a Proteo do Meio Ambiente (Unep), em matria
ambiental.
Essa mudana descrita ora como a passagem do
direito internacional de liberdade para o direito internacio-
nal do bem-estar, ora como a substituio do direito inter-
nacional de coexistncia pelo direito internacional de coo-
perao. De qualquer modo, a nota dominante, em ambas
as hipteses, ressaltar o efeito que a formao de novos
Estados, a interveno governamental na economia e o
aparecimento de temas inditos tiveram para o direito in-
ternacional, cuja elaborao era monopolizada por peque-
no nmero de naes europeias voltadas exclusivamente
para a defesa dos seus interesses.
156
Noes de Direito e
O processo de governana internacional posto em
prtica pela Carta das Naes Unidas apresenta as seguin-
tes caractersticas:
1. A comunidade internacional compe-se de Es-
tados soberanos unidos por denso sistema de
relaes institucionalizadas. Os indivduos e cole-
tividades so considerados sujeitos de direito in-
ternacional, mesmo que desempenhando papis
limitados.
2. As pessoas oprimidas por potncias coloniais, re-
gimes racistas e governos estrangeiros tm direi-
to de exprimir livremente os seus interesses.
3. Alastra-se a aceitao de standards e valores que
se opem ao princpio da efetividade do poder.
4. O direito internacional renovado por novos pro-
cedimentos, regras e instituies.
5. Princpios jurdicos inovadores orientam os mem-
bros da comunidade internacional permitindo o
estabelecimento de direitos anteriormente ine-
xistentes. Ateno especial concedida ao tema
dos direitos humanos, razo pela qual proliferam
regras que compelem os Estados a respeitar direi-
tos fundamentais.
6. A preservao da paz, a promoo dos direitos hu-
manos e a busca da justia social so prioridades
da coletividade de Estados.
7. As desigualdades interindividuais e interestatais
do origem proposio de novas formas de go-
vernana da apropriao e distribuio dos recur-
sos naturais e dos territrios.
Os fundadores da ONU revelaram sabedoria e realis-
mo ao enquadr-la na estrutura do sistema internacional
do segundo ps-guerra. Ela uma organizao intergover-
namental, composta por Estados independentes, que pre-
tendem realizar certos fins, dos quais os mais importantes
so a preservao da paz e da segurana.
As diferenas de poder manifestam-se na estru-
tura institucional da ONU: a igualdade entre os Estados
na Assembleia Geral contrasta com a desigualdade nas
deliberaes do Conselho de Segurana, pois os membros
permanentes gozam do direito de veto e tm responsabi-
lidade ampliada na manuteno da ordem e da estabilida-
de. Com isso tentava-se impedir tanto o esvaziamento da
instituio com a retirada das potncias que discordassem
das decises tomadas, quanto paralisia decisria, que
havia ferido mortalmente a SDN quando da imposio de
sanes aos Estados infratores. O conceito de segurana
coletiva, alicerce do sistema, ganha, assim, maior probabili-
dade de aplicao concreta.
A ONU , na verdade, a expresso das limitaes e
potencialidades da sociedade internacional das ltimas
dcadas. O papel que exerce no fcil de ser corretamen-
te avaliado.
157
As organizaes internacionais podem exercer ml-
tiplos papis conforme a diversidade das tarefas a que se
dedicam. Os insucessos em um setor ocultam, muitas ve-
zes, os avanos ocorridos em outros. A incapacidade da
Liga das Naes em manter a paz e a segurana no pero-
do entre guerras frequentemente obscurece os progressos
que patrocinou no mbito das relaes de trabalho.
No incomum, tambm, que o papel previsto na
Carta constitutiva da organizao no coincida com aque-
le por ela realmente exercido. Muitos conflitos que amea-
aram a paz mundial durante a Guerra Fria, envolvendo
os EUA e a URSS, Israel e os pases rabes, os Estados da
Europa Ocidental e as naes do Leste Europeu, alm dos
contenciosos fronteirios protagonizados pela Repblica
Popular da China, foram tratados sem a interveno da
ONU, embora muitas vezes com o concurso dela. Em ou-
tras situaes, porm, cujo significado poltico era muito
menor, a ONU teve papel relevante, como aconteceu nos
conflitos do subcontinente indiano e no tratamento dis-
pensado frica do Sul e Rodsia.
Com o desaparecimento do mundo bipolar abriu-se
nova perspectiva para a ao da ONU. A cooperao en-
tre as grandes potncias, imprescindvel para garantir a paz
e a estabilidade, foi bem sucedida por ocasio da Guerra
do Golfo, mas no se repetiu quando algum interesse dos
membros efetivos do Conselho de Segurana poderia ser
afetado.
Uma das funes mais significativas da ONU tem
sido estabelecer as regras e formular os princpios que
devem informar a ordem internacional. Esta tarefa de-
cisiva para facilitar a comunicao, o desenvolvimento e
a consolidao de valores compartilhados na sociedade
internacional. A Carta da ONU, que caminha no sentido
da constitucionalizao das relaes internacionais, con-
tm regras primrias, que regulam os comportamentos e
traam o domnio do lcito e do ilcito, e regras secundrias,
que viabilizam a mudana ao introduzir procedimentos
para a criao de outras normas. Sem ser uma Constituio
completa e minuciosa, dotada de prescries para todos
os problemas, ela um verdadeiro contrato social interna-
cional, dinmico e aberto, que combina o desejo de esta-
bilidade com a necessidade de mudana.
A ONU contribui, ademais, para estabelecer a agen-
da internacional, estimulando e mesmo condicionando a
proposio de novas demandas. As lutas em prol dos direi-
tos humanos em muitos lugares revelam, em larga medida,
empenho da ONU nesse setor. Os tratados celebrados sob
os auspcios das Naes Unidas, nessa matria, incentiva-
ram a formao de movimentos de proteo dos direitos
humanos, que elevam a presso internacional sobre os
governos.
A Carta da ONU codificou grande nmero de prin-
cpios, entre os quais importa mencionar a igualdade so-
berana, a integridade territorial, a independncia dos Esta-
158
Noes de Direito e
dos, a autodeterminao, a no interveno nos assuntos
internos, exceto nas hipteses previstas no Captulo VII, a
soluo pacfica das controvrsias, a absteno da ameaa
ou do uso da fora, o cumprimento, de boa-f, das obriga-
es internacionais, a cooperao internacional e a promo-
o dos direitos humanos. A experincia demonstra no
apenas a aplicao desigual dos princpios em situaes
anlogas, mas tambm a tentativa de aplicar os mesmos
princpios a situaes diferentes.
Pertence natureza das organizaes universais de-
senvolver e aplicar princpios comuns, porm a tendncia
de universalizao continuamente confrontada com a
diversidade de percepes sobre os problemas a resolver.
Os pases desenvolvidos e em desenvolvimento no raro
divergem sobre os limites de emisso de dixido de car-
bono na atmosfera, ao passo que os Estados seculares e
teocrticos discordam acerca da adoo de medidas para
implementar o controle demogrfico ou os direitos da mu-
lher. A ONU previu excees que permitem a aplicao
dos princpios gerais aos pases em desenvolvimento.
As Naes Unidas tm tido dificuldade em enunciar
princpios eficazes para enfrentar a diviso bsica da vida
internacional dos nossos dias: aquela que separa as socie-
dades afluentes do Norte das sociedades pobres do Sul.
Atenta para o fato de que a paz e o desenvolvimento esto
indissoluvelmente ligados, a Carta da ONU ps grande n-
fase na obteno do progresso econmico e social.
Na dcada de 1970 a Assembleia Geral, dominada
pelos Estados recm-independentes, foi palco privilegiado
das discusses em torno da nova ordem econmica inter-
nacional. O Conselho de Segurana voltou a ocupar-se,
nos anos 90, aps grande perodo de silncio, da conexo
entre paz e desenvolvimento, sem alcanar resultados pr-
ticos substanciais.
O debate sobre desenvolvimento e proteo do
meio ambiente salientou a defesa do desenvolvimento
sustentvel, sem que houvesse comprometimento efetivo
com as metas acordadas nos documentos internacionais.
Se for verdade que a cooperao internacional ainda in-
satisfatria neste terreno, inegvel que a ao da ONU
concorreu para melhorar a compreenso geral do proble-
ma. A ONU tem tambm a funo de conferir legitimidade
a doutrinas, ideias, organizaes no governamentais e aos
Estados desejosos de ingressar na comunidade internacio-
nal. O repdio ao colonialismo e a reivindicao de que os
fundos marinhos e o espao exterior sejam considerados
patrimnios comuns da humanidade receberam formid-
vel impulso graas ao endosso das Naes Unidas.
A ONU forneceu um espao poltico para as orga-
nizaes no governamentais, especialmente no campo
dos direitos humanos e da proteo do meio ambiente. Ela
tem sido um foro no qual os grupos no estatais articulam
demandas e perseguem interesses. Ao admitir um Estado,
ela reconhece a sua existncia e o aceita como membro
159
pleno da comunidade internacional. Desde os anos 80, a
ONU vem monitorando a realizao de eleies livres em
diversos pases independentes, como a Nicargua, Haiti,
El Salvador, Angola, Camboja e Moambique. A presena
de observadores internacionais indcio de legitimidade
do processo eleitoral nesses pases.
A ONU contabiliza resultados positivos no aumen-
to da conscientizao sobre nmero aprecivel de ques-
tes, que vo da discriminao racial prtica de tortura,
do analfabetismo erradicao da pobreza, dos fluxos de
refugiados preservao da herana cultural.
A ordem internacional delineada na Carta das Na-
es Unidas guardadas as devidas propores , conti-
nuao da ordem internacional de Westfalia. Mas a incluso
dos direitos humanos entre os fins da ONU de certa forma
subverte o princpio de organizao das relaes interna-
cionais vigente desde a Paz de Westfalia, ou seja, o princpio
de que a sociedade internacional uma sociedade de Es-
tados. Com a internacionalizao dos direitos humanos, os
direitos dos indivduos esto acima dos direitos dos
Estados e independem do status de cidado de um Estado
particular. A consequncia deste fato a ameaa posio
do Estado soberano, que desfruta do direito de comandar
e de exigir obedincia dos cidados e, como no poderia
deixar de ser, da prpria sociedade de Estados. ntido o
confronto entre dois princpios opostos de organizao das
relaes internacionais: o princpio da sociedade de Esta-
dos e o princpio alternativo da comunidade cosmopolita.
Cabe ao futuro determinar qual deles ir prevalecer.
161
O ressurgimento do regionalismo um dos traos mais relevantes da poltica inter-
nacional desde o fim da Guerra Fria. Redes de cooperao e interdependncia, traduzindo
formas mais estreitas de solidariedade, espalharam-se em todos os continentes. Nem sempre
os vnculos criados resultam de acordos formais celebrados pelos Estados. Muitas vezes, a in-
tensificao dos fluxos comerciais, o aumento dos investimentos privados em pases vizinhos
e a crescente circulao de pessoas acabaram por conformar novas reas de integrao que
se sobrepem s fronteiras nacionais. Esboa-se, assim, um regionalismo natural, ativado pe-
los atores privados, que remodela os espaos fronteirios, imprimindo-lhes vigor e dinmica
peculiares.
O regionalismo do final do sculo XX produto de dois fatores conjugados: a descentra-
lizao causada pela ruptura do equilbrio bipolar inerente Guerra Fria e o incontido avano
da globalizao. Os governos buscaram com a integrao diminuir os efeitos negativos da ins-
tabilidade poltica e econmica da vida internacional, pretendendo, ao mesmo tempo, obter
participao mais vantajosa nos benefcios da globalizao. Antes disso, porm, a descoloniza-
o j havia estimulado o regionalismo em vrias partes do mundo. Os pases recm-indepen-
dentes da frica cooperaram para pr em prtica iniciativas que mais tarde seriam defendidas
em foros mais amplos.
A diversidade parece ser a marca indelvel do regionalismo atual. Afora o regionalismo
natural, esquemas organizacionais diferentes favorecem a colaborao interestatal em nume-
rosas reas. Razes polticas e imperativos econmicos tornam necessrios, com frequncia,
coordenar posies nos foros regionais de negociao e unir esforos para promover objetivos
comuns. Sem a aproximao entre os governos no possvel superar os problemas e resolver
os contenciosos que a interdependncia inevitavelmente provoca. Enquanto o regionalismo
econmico dilata a extenso do mercado e melhora a insero internacional dos participan-
tes, o regionalismo poltico ocupa-se, via de regra, de temas cruciais para a segurana regional.
O estabelecimento de medidas de institucionalizao da confiana e a negociao de acordos
regionais de segurana reduzem os riscos de instabilidade, eliminando as fontes de conflito.
16. O Mercosul e a Unio
Europeia
162
Noes de Direito e
A diferena entre regionalismo econmico e regionalismo
poltico tende, em geral, a esfumar-se, j que a integrao
econmica contribui para pr termo a eventuais animosi-
dades e a coordenao poltica cria condies para elevar
o intercmbio econmico.
O novo regionalismo tem quatro caractersticas
principais:
1. a reunio de pases desenvolvidos e em desenvol-
vimento;
2. a enorme discrepncia da institucionalizao com
muitos agrupamentos regionais procurando, deli-
beradamente, evitar as estruturas burocrticas das
organizaes internacionais clssicas;
3. a multidimensionalidade, sendo cada vez mais
difcil distinguir entre o regionalismo poltico e o
regionalismo econmico;
4. o fortalecimento da identidade regional e do sen-
timento de que o indivduo pertence a uma co-
munidade mais ampla.
A contiguidade geogrfica requisito essencial
para acentuar a especificidade do regionalismo que, ora
descreve os vnculos de interdependncia entre naes
geograficamente prximas, ora prescreve a forma de orga-
nizar as relaes internacionais. A proximidade geogrfica
condio necessria, mas no suficiente para explicar o
regionalismo. As regies, assim como as naes, so social-
mente construdas privilegiando, por isso, certos aspectos
da realidade. Elas so, nesse sentido, comunidades imagi-
nadas, que refletem mapas mentais previamente elabora-
dos. A histria, a cultura e a religio so elementos impres-
cindveis para forjar a conscincia regional. Andrew Hurrel
observa que as regies costumam ser definidas em con-
traposio a um outro externo, que pode ser visto como
ameaa poltica (o nacionalismo latino-americano definido
em contraposio hegemonia norte-americana), ou um
desafio cultural proveniente do exterior (a longa tradio
pela qual se definiu a Europa em contraposio ao mundo
no europeu, principalmente o mundo islmico).
A integrao econmica, expresso viva do novo
regionalismo, exprime-se na variada tipologia dos acordos
regionais de comrcio. O processo de integrao entre as
economias passa, normalmente, por quatro etapas. Inicia-
se com a rea de livre-comrcio e termina com a unio
monetria. O nvel de complexidade determina as vrias
fases da integrao. Na rea de livre-comrcio, o estgio
mais simples do processo de integrao, as barreiras tari-
frias e no tarifrias so abolidas. Na unio aduaneira a
adoo da tarifa externa comum uniformiza o tratamento
dispensado aos pases que dela no fazem parte. No mer-
cado comum os fatores de produo circulam livremente.
Na unio monetria a integrao atinge o apogeu com a
criao de uma moeda nica e de um banco central para
163
O Mercosul e a Unio Europeia
gerir a poltica monetria. A rigidez dessa classificao ,
s vezes, subvertida por esquemas que renem elemen-
tos pertencentes a estgios distintos de integrao, como
ocorre com o projeto da Alca. O aprofundamento da ins-
titucionalizao no , contudo, garantia de eficcia e no
h indicao segura de que toda integrao deva repetir o
exemplo europeu.
Globalizao e regionalismo so, em princpio, pro-
cessos complementares, no obstante apresentem lgicas
prprias e atores diferentes. Fenmeno social complexo e
contraditrio, que alonga as relaes sociais ao redor do
mundo, a globalizao tem aspectos polticos e culturais
inegveis, apesar da predominncia atribuda dimenso
econmica. O aparecimento de temas que se reportam
indivisibilidade do globo e o novo cosmopolitismo, pre-
sente nos grupos de interesse que se ramificam em escala
transnacional, so indcios reveladores de que a socieda-
de civil se estrutura agora sem os limites impostos pelas
fronteiras nacionais. A globalizao econmica expande-
se pela ao das empresas multinacionais, que convertem
o mundo em teatro nico para as relaes de troca. J a
formao de acordos regionais de comrcio funda-se no
comportamento dos Estados que concordam em restrin-
gir parte da liberdade de ao que possuem em troca da
possibilidade de influir nas atitudes de outros governos e
participar da gesto de problemas comuns.
A globalizao econmica propicia a formao de
acordos regionais de comrcio como meio de ampliar os
benefcios da interpenetrao dos mercados e atenuar o
impacto da competio externa.
Globalizao e regionalismo econmico vinculam-se,
ainda, em outros importantes aspectos. A interdependncia
que a globalizao promove originou o sistema multilateral
de comrcio, corporificado em um sistema de regras que
determinam as condutas lcitas e o modo de resoluo dos
conflitos. Os acordos regionais de comrcio devem ser com-
patveis com as regras multilaterais administradas pela OMC.
A finalidade impedir o desvio de comrcio com a elevao
das tarifas acima dos nveis anteriormente praticados. Por
outro lado, o regionalismo aberto auxilia a dinamizar a eco-
nomia global. A criao de acordos regionais de comrcio
modifica o relacionamento econmico com os pases que
no pertencem ao bloco. A eliminao das barreiras comer-
ciais eleva substancialmente os fluxos econmicos no inte-
rior da regio, podendo acarretar dificuldades para as expor-
taes efetuadas pelos demais pases. O Mercosul, como
manifestao do regionalismo aberto, est em harmonia
com as regras da OMC, mas a poltica agrcola comum, no
caso da Comunidade Europeia, importa em desvio de co-
mrcio, com grave dano para o sistema multilateral.
A integrao econmica transforma assuntos do-
msticos em temas de interesse regional. A necessidade
de harmonizar as regras em diversos setores limita a li-
164
Noes de Direito e
berdade que as autoridades nacionais desfrutavam em
matria comercial. A elaborao de normas comuns gera,
frequentemente, dificuldades de legitimao do sistema
de poder. Os segmentos afetados com as medidas que
repercutem no emprego ou que redundam em perda de
mercado opem-se vigorosamente integrao pretendi-
da. No momento em que a regio passa a ser o eixo em
torno do qual inmeras questes so decididas, os gover-
nos nacionais perdem autonomia reduzindo-se a dimen-
so do espao regulatrio interno. A internacionalizao
da agenda domstica evidencia a porosidade existente
entre o interno e o externo, que transparece nas conexes
transfronteirias dos movimentos sociais e na articulao
temtica que os vinculam. A cena poltica recortada por
plos de poder com capacidade de mobilizao, estrutura
burocrtica e perfil institucional distintos que interagem
continuamente, formando um espao social complexo e
altamente movedio.
As tentativas de integrao econmica na Amrica
Latina remontam ao final dos anos 50, quando os estudos
da Cepal indicavam a diminuio do intercmbio comer-
cial entre os pases da regio. A integrao econmica foi
ento recomendada como meio capaz de permitir a for-
mao de mercados mais abrangentes e dinmicos, que
facilitariam o processo de substituio das importaes.
Sob esta tica, 11 pases celebraram, em 18 de fe-
vereiro de 1960, com base em um projeto elaborado por
tcnicos da Cepal, o Tratado de Montevidu, que criou a
Associao Latino-Americana de Livre Comrcio (Alalc),
cuja sede funcionou na capital do Uruguai. O objetivo era
instituir uma zona de livre comrcio, no prazo de doze
anos, que ampliaria as trocas econmicas incentivando
o desenvolvimento industrial. Desde o incio, o governo
norte-americano condenou a criao da Alalc, salientando
que o comrcio no continente deveria apoiar-se nos es-
quemas bilaterais.
Apesar de no alcanar o resultado almejado, a cria-
o de uma zona de livre comrcio, a Alalc teve mritos in-
contestveis. Em 1977, o volume do comrcio regional atin-
giu 14,1%, o dobro em relao taxa registrada em 1962.
Na primeira fase de sua existncia, de 1960 a 1969,
ocorreu a maior parte das 12.000 concesses outorgadas
em Listas Nacionais. J na segunda fase, que cobre o pero-
do de 1970 a 1980, faltou o empenho efetivo dos governos
com vistas a aumentar o nmero das concesses obtidas.
Para eliminar o risco de extino iminente foi firmado, em
1972, um protocolo prorrogando o perodo de transio
previsto pelo Tratado de Montevidu at 31 de dezembro
de 1980.
Fiel ao esprito integracionista, a Bolvia, o Chile, a
Colmbia, o Equador e o Peru concluram, em 1969, o Tra-
tado de Cartagena, que originou o Pacto Andino. A Vene-
zuela aderiu ao Tratado de Cartagena em 1973, trs anos
antes da retirada do Chile, verificada em 1976.
165
Com o propsito de corrigir as imperfeies da Alalc
e aprofundar o nvel de integrao econmica, os 11 Esta-
dos-partes deliberaram criar a Associao Latino-America-
na de Integrao (Aladi), prevista no segundo Tratado de
Montevidu, celebrado em 12 de agosto de 1980. No se
pretendia, agora, fixar prazos rigorosos para a constituio
da rea de livre comrcio. Acreditava-se que o estabeleci-
mento de uma rea de preferncias desembocaria, inevi-
tavelmente, na formao de um mercado comum latino-
-americano.
A rea de preferncias compe-se de trs mecanis-
mos: a Preferncia Aduaneira Zonal, os Acordos de Alcan-
ce Regional e os Acordos de Alcance Parcial. Enquanto os
Acordos de Alcance Regional visavam suprimir as medidas
administrativas que restringiam o comrcio, os Acordos de
Alcance Parcial (AAP) objetivavam estimular a integrao
removendo os demais obstculos que impediam os fluxos
comerciais. Os Acordos de Alcance Parcial contavam com a
participao somente de alguns Estados havendo a expec-
tativa de que, com o decurso do tempo, os benefcios aufe-
ridos viessem a suscitar o interesse dos demais. Entre os mais
importantes esto os Acordos de Complementao Econ-
mica, os Acordos Agropecurios e os Acordos de Promoo
do Comrcio.
As discusses sobre o Mercosul tm enfatizado, qua-
se exclusivamente, o papel econmico que a criao do
Mercado Comum ter para os pases da regio: moderniza-
o de suas economias e insero competitiva no comr-
cio internacional. Pouca ateno, porm, tem sido dada
aos aspectos polticos que tm contribudo para viabilizar
o processo de integrao. Na verdade, pode-se mesmo di-
zer que a existncia de pr-requisitos polticos est na ori-
gem da integrao ora em curso.
No campo poltico, os aspectos cruciais, que permi-
tiram a existncia de condies favorveis para a criao
do Mercosul, foram as mudanas do carter das relaes
entre Brasil e Argentina e o estabelecimento da democra-
cia em ambos os pases. At o final dos anos 70, as relaes
Brasil-Argentina foram marcadas por disputas hegemni-
cas e hostilidades latentes, que criavam situaes de com-
petio e conflito.
A corrida armamentista entre os dois pases j se
esboava quando os dois governos recusaram qualquer
comprometimento formal com a no proliferao de ar-
mas nucleares na regio. Mais tarde, j no incio da dcada
de 1970, as tentativas de domnio da energia nuclear e das
tcnicas de enriquecimento do urnio, promovidas por
ambos os pases, comearam a delinear um quadro cuja
continuidade poderia acarretar riscos para a estabilidade
continental. O Acordo de Cooperao Nuclear de 1980 e
os acordos que se lhe seguiram restringindo a utilizao
da energia nuclear para fins pacficos, inaugurou a fase de
construo da confiana mtua no plano estratgico-mi-
litar. Os acordos de cooperao no campo nuclear so, na
166
Noes de Direito e
verdade, subproduto da cooperao mais ampla que se
verificou a partir da celebrao do Acordo sobre o Apro-
veitamento dos Recursos Hdricos do Rio Paran, em 1979.
A transio dos governos autoritrios para os regimes
democrticos foi, na realidade, o marco que tornou poss-
vel a transformao das relaes de conflito em relaes de
cooperao entre Brasil e Argentina. A cooperao intergo-
vernamental tem lugar quando as polticas, seguidas por de-
terminado governo, so consideradas pelos outros Estados
de modo a facilitar a realizao dos objetivos de todos, j
que resultam de um processo de coordenao poltica.
A cooperao, diversamente da harmonia, pres-
supe a existncia do conflito, envolvendo esforos para
super-lo. Neste sentido, a cooperao ocorre quando os
atores esto em situao real ou potencial de conflito, e
no de harmonia. esta a razo que faz que os governos
busquem a coordenao poltica, evitando a continuidade
indefinida do conflito.
A passagem do conflito para a cooperao, expressa
em 1985, na assinatura da Ata do Iguau, no Programa de
Integrao e Cooperao Econmica Brasil-Argentina, de
1986, e no Tratado Bilateral de Integrao e Cooperao
Econmica de 1988, tem o seu ponto culminante na cele-
brao do Tratado de Assuno, em 26 de maro de 1991.
A criao do Mercosul no pode ser imaginada fora
dos marcos jurdicos e polticos surgidos com a redemo-
cratizao dos pases latino-americanos. A complexidade
da criao de um Mercado Comum entre economias com
caractersticas diversas exige negociao contnua e ca-
pacidade de dilogo. A discusso em torno da institucio-
nalidade e da elaborao dos macromodelos jurdicos do
Mercosul no se pode restringir s esferas governamentais.
O Mercosul somente poder ser completamente
efetivado no momento em que houver um mnimo de
comprometimento social com as metas governamentais
assumidas previamente. Este fato incompatvel com a
lgica de limitao e excluso da participao social que
domina os governos autoritrios. Da mesma forma que
a redemocratizao dos pases-membros do Tratado de
Assuno criou as condies necessrias de cooperao
regional, o retrocesso democrtico o maior risco para o
processo de integrao.
Diante da formao de blocos econmicos, que ca-
racteriza a economia internacional a partir do incio da d-
cada de 1990, o Mercosul representou o esforo para elevar
o grau de competitividade da regio no comrcio mundial.
A adoo de polticas comerciais comuns contribui para
fortalecer as posies defendidas pelo bloco nos foros in-
ternacionais de negociao. Aumenta, em consequncia,
a possibilidade de obteno de maiores vantagens comer-
ciais, como sucede em matria de produtos agrcolas. A for-
mao de um grande mercado, com cerca de 200 milhes
de consumidores, uma importante moeda de barganha
nas negociaes que se travam com outros parceiros.
167
Paralelamente, o crescimento dos fluxos comerciais
no interior do bloco importante fator de modernizao
econmica. As economias nacionais encontram-se mais
expostas competio, o que favorece o aprimoramento
da qualidade dos produtos e servios postos disposio
dos consumidores.
O Mercosul , apesar disso, uma forma de regionalis-
mo aberto, que no se apoia em discriminaes impostas
a outros mercados. Insere-se, nesta perspectiva, no esprito
que orientou o Gatt e que agora norteia a atuao da Or-
ganizao Mundial do Comrcio.
Finalmente, a criao do Mercosul foi extraordinaria-
mente facilitada pelo substrato cultural comum comparti-
lhado pelos quatro pases que o compem. A proximida-
de lingustica e a existncia de culturas que se entrelaam
auxiliaram o entendimento e viabilizaram o dilogo no pla-
no regional.
O Mercosul conta com quatro membros originrios:
o Brasil, a Argentina, o Uruguai e o Paraguai. A Venezue-
la ingressou em 2012 e com o decorrer do tempo estar
completamente integrada ao bloco econmico. O Para-
guai encontra-se momentaneamente suspenso at a reali-
zao de novas eleies presidenciais.
Os artigos iniciais do Tratado de Assuno delinea-
ram o modelo de mercado comum pretendido por seus
autores. Diversamente do que sucedeu na Europa, onde
o Tratado de Roma disciplinou, pormenorizadamente, as
finalidades do mercado comum a ser criado, no Mercosul
preponderou maior grau de indeterminao quanto ao
resultado final do processo de integrao. Na realidade,
pode-se concluir que o fim colimado pelo Tratado de As-
suno, como transparece da leitura do art. 1
o
, foi instituir
uma unio aduaneira, caracterizada pela completa elimi-
nao de barreiras alfandegrias e no alfandegrias entre
os pases-membros e por uma poltica comercial comum
em relao a outros mercados.
Este fato, certamente, influenciou a elaborao do
perfil institucional do Mercosul. As instituies surgidas ba-
searam-se na cooperao intergovernamental e no consen-
so como critrio primordial para a tomada de decises.
O Tratado de Assuno regulou as instituies que
deveriam vigorar na fase provisria de existncia do Mer-
cosul, que se estendeu at 31 de dezembro de 1994. Com
o Protocolo de Ouro Preto as instituies do Mercosul
ganharam maior estabilidade, assumindo funes ante-
riormente desconhecidas. Sem romper com o seu padro
original, as novas instituies registraram considervel
aprimoramento ao mesmo tempo em que se verificou a
mudana da sua natureza jurdica.
A alterao mais significativa neste terreno consistiu
na atribuio de personalidade jurdica ao Mercosul. O art. 34
do Protocolo de Ouro Preto disps que o Mercosul ter
168
Noes de Direito e
personalidade jurdica de Direito Internacional. O Mercosul
poder, no uso de suas atribuies, praticar todos os atos
necessrios realizao de seus objetivos, adquirir ou alie-
nar bens mveis e imveis, comparecer em juzo, conservar
fundos e fazer transferncias (art. 35). J o art. 36 menciona
a possibilidade de o Mercosul vir a estabelecer acordos de
sede, hiptese que se abre somente para a Secretaria Ad-
ministrativa, pois os demais rgos tm sede rotativa.
Com a aquisio da personalidade jurdica, o Conse-
lho do Mercado Comum passou a ter a funo de negociar
e firmar acordos em nome do Mercosul com terceiros pa-
ses, grupos de pases e organizaes internacionais. Centro
de imputao de direitos e deveres, o Mercosul passou a ter
existncia prpria, distinta dos Estados que o constituem.
A Secretaria Administrativa do Mercosul contar com ora-
mento para cobrir seus gastos de funcionamento e aqueles
determinados pelo Grupo Mercado Comum. Tal oramento
ser financiado, em partes iguais, por contribuies dos Es-
tados-partes (art. 45). O Mercosul, contudo, est muito dis-
tante de possuir instituies supranacionais como ocorre na
Unio Europeia.
O pensamento jurdico-poltico tem colocado em
relevo a importncia das instituies para a vida social.
Como padres regularizados de interao aceitos e reco-
nhecidos, que podem ou no encontrar expresso formal,
as instituies possuem as seguintes caractersticas:
1 Possibilitam a incorporao ou a excluso dos
agentes sociais determinando em que condi-
es os atores so considerados habilitados para
participar dos procedimentos decisrios;
2 Definem a maior ou menor probabilidade de
que certos resultados venham a ocorrer. As insti-
tuies predeterminam o espectro de resultados
possveis e a probabilidade de sua verificao;
3 Agregam e estabilizam a organizao dos agen-
tes que interagem com a instituio;
4 Induzem padres de representao que pres-
supem o direito de falar em nome de outrem,
bem como a capacidade de obter o reconheci-
mento e a adeso dos representados em relao
s matrias decididas pelos representantes;
5 Permitem a estabilizao dos agentes, represen-
tantes e expectativas. Os representantes das ins-
tituies, em geral esperam dos demais atores
comportamentos que variam dentro de um nvel
limitado de possibilidades;
6 Ampliam o horizonte temporal dos atores, j
que possvel esperar que as interaes institu-
cionalizadas tenham continuidade no futuro ou
que sua alterao se processe de maneira lenta
e gradual.
169
Conscientes do significado capital das instituies
os membros do Mercosul buscaram edificar uma estru-
tura institucional leve e flexvel apta a consolidar a unio
aduaneira, meta inicial do processo de integrao. Neste
sentido, as instituies concebidas pelo Tratado de Assun-
o foram posteriormente aperfeioadas pelo Protocolo
de Ouro Preto, que lhes deu maior durabilidade e perma-
nncia. Vrios rgos foram estabelecidos para cuidar dos
mltiplos aspectos inerentes integrao. No topo da hie-
rarquia institucional encontra-se o Conselho do Mercado
Comum (CMC), a quem compete a direo poltica da in-
tegrao econmica.
O art. 3
o
do Protocolo de Ouro Preto prescreve que
O Conselho do Mercado Comum o rgo superior do
Mercosul ao qual incumbe a conduo poltica do pro-
cesso de integrao e a tomada de decises para asse-
gurar o cumprimento dos objetivos estabelecidos pelo
Tratado de Assuno e para lograr a constituio fnal
do mercado comum.
Mais do que repetir o art. 10 do Tratado de Assun-
o, que traara o seu perfil original, o art. 3
o
do Protocolo
de Ouro Preto alterou a natureza jurdica do CMC.
Ao conferir personalidade jurdica internacional ao
Mercosul, o Protocolo de Ouro Preto atribuiu ao CMC a fun-
o de rgo supremo da nova organizao. Isto no lhe
retirou, todavia, o carter de conferncia ministerial, que
radica no sentido intergovernamental das instituies do
Mercosul. Nesta qualidade, atua como instncia poltica
que fixa o sentido e o curso da integrao.
O art. 8
o
determina que so funes e atribuies do
Conselho do CMC:
I. velar pelo cumprimento do Tratado de Assuno, de
seus Protocolos e dos acordos frmados em seu mbito;
II. formular polticas e promover as aes necessrias
conformao do mercado comum;
III. exercer a titularidade da personalidade jurdica do
Mercosul;
IV. negociar e frmar acordos em nome do Mercosul
com terceiros pases, grupos de pases e organizaes
internacionais. Estas funes podem ser delegadas ao
Grupo Mercado Comum por mandato expresso, nas
condies estipuladas no inciso VII do art. 14;
V. manifestar-se sobre as propostas que lhe sejam leva-
das pelo Grupo Mercado Comum;
VI. convocar reunies de ministros e pronunciar-
-se sobre os acordos que lhe sejam remetidos pelas
mesmas;
VII. criar os rgos que estime pertinentes, assim como
modifc-los ou extingui-los;
VIII. esclarecer, quando estime necessrio, o contedo e
o alcance de suas decises;
IX. designar o diretor da Secretaria Administrativa do
ercosul;
X. adotar decises em matria fnanceira e orament-
ria;
XI. homologar o Regimento Interno do Grupo Mercado
Comum.
170
Noes de Direito e
Os incisos III e IV do art. 8
o
outorgaram ao Conselho
do Mercado Comum as funes de representao, as quais
sero exercidas de modo colegiado. Nada obsta, entretan-
to, a delegao destas funes ao Grupo Mercado Comum
(GMC), respeitados os limites convencionais existentes.
A funo normativa do GMC compreende as regras
internas de organizao e aquelas que se dirigem ao com-
portamento dos Estados-membros. As decises do Conse-
lho sero tomadas por consenso e a sua validade est su-
bordinada presena de todos os participantes. Esta forma
de deliberao, que resultou de prolongados debates, foi
reivindicada pelo Uruguai e pelo Paraguai, receosos de que
a adoo do voto ponderado garantisse a preponderncia
dos parceiros mais poderosos.
O CMC integrado pelos ministros das Relaes Ex-
teriores e da Economia dos Estados-membros (art. 10 do
Tratado de Assuno e 5
o
do Protocolo de Ouro Preto). Ad-
mite-se, contudo, a participao nas reunies de autorida-
des de outros ministrios a convite dos seus coordenado-
res. As reunies ocorrem, pelo menos, duas vezes por ano
com a presena dos presidentes da Repblica dos quatro
pases. Sua presidncia rotativa, por perodos de seis me-
ses, obedecendo ordem alfabtica dos Estados-partes
(art. 6
o
).
o rgo executivo do Mercosul encontrando-se
subordinado ao CMC. Suas funes esto reguladas na
Seo III, arts. 10 e seguintes, do Protocolo de Ouro Preto.
O GMC decidir por consenso com a presena de todos os
representantes dos Estados-partes (art. 16 do Tratado de
Assuno). As resolues que adota so obrigatrias para
os membros do Mercosul. Entre as competncias origin-
rias que possui, inerente funo de rgo executivo, fi-
guram a organizao das reunies do CMC, a eleio do
diretor da Secretaria Administrativa do Mercosul (SAM) e
a aprovao dos seus oramentos, alm da homologao,
por resoluo, dos regimentos internos da Comisso de
Comrcio e do Foro Consultivo Econmico-Social.
Incumbe ao Grupo Mercado Comum preparar seu
regimento interno o qual ser submetido aprovao do
Conselho do Mercado Comum (CMC), fato que evidencia
a sua competncia autorregulamentadora, ainda que cir-
cunscrita a certos limites. Compete-lhe, tambm, a criao,
modificao ou supresso de rgos como os subgrupos de
trabalho e as reunies especializadas, conforme o art. 14, V.
O CMC pode delegar ao GMC a competncia para negociar
e firmar tratados, obedecendo aos parmetros fixados pelo
art. 8, IV, e 14, VII, do Protocolo de Ouro Preto. Nada impede
que referida competncia seja delegada CCM.
O Grupo Mercado Comum (GMC) integrado por
quatro membros titulares e quatro membros alternos
por pas, designados pelos respectivos governos, entre
os quais devem constar necessariamente representantes
dos ministrios das Relaes Exteriores, dos ministrios da
171
Economia (ou equivalentes) e dos bancos centrais. O GMC
ser coordenado pelos ministrios das Relaes Exteriores.
Possui, assim, estrutura aberta, podendo contar com a par-
ticipao de outros membros da administrao pblica.
Ao elaborar e propor medidas concretas para o desenvolvi-
mento de seus trabalhos, lcito ao GMC convocar, quando
julgar conveniente, representantes de outros rgos da ad-
ministrao pblica ou da estrutura institucional do Mer-
cosul. Isto significa que, alm dos funcionrios pblicos,
podero ser convocados os integrantes dos subgrupos, do
Conselho Consultivo Econmico-Social e at mesmo da
Comisso Parlamentar Conjunta.
O art. 14 determina que:
So funes e atribuies do Grupo Mercado Comum:
I. velar, nos limites de suas competncias, pelo cum-
primento do Tratado de Assuno, de seus Protocolos e
dos acordos frmados em seu mbito;
II. propor projetos de Deciso ao Conselho do Merca-
do Comum;
III. tomar as medidas necessrias ao cumprimento
das Decises adotadas pelo Conselho do Mercado
Comum;
IV. fxar programas de trabalho que assegurem avan-
os para o estabelecimento do mercado comum;
V. criar, modifcar ou extinguir rgos tais como sub-
grupos de trabalho e reunies especializadas, para o
cumprimento de seus objetivos;
VI. manifestar-se sobre as propostas ou recomenda-
es que lhe forem submetidas pelos demais rgos do
Mercosul no mbito de suas competncias;
VII. negociar, com a participao de representantes
de todos os Estados-partes, por delegao expressa do
Conselho do Mercado Comum e dentro dos limites es-
tabelecidos em mandatos especfcos concedidos para
esse fm, acordos em nome do Mercosul com terceiros
pases, grupos de pases e organismos internacionais. O
Grupo Mercado Comum quando dispuser de mandato
para tal fm, proceder assinatura dos mencionados
acordos. O Grupo Mercado Comum, quando autorizado
pelo Conselho do Mercado Comum, poder delegar os
referidos poderes Comisso de Comrcio do Merco-
sul;
VIII. aprovar o oramento e a prestao de contas
anual apresentada pela Secretaria Administrativa do
Mercosul;
IX. adotar resolues em matria fnanceira e ora-
mentria, com base nas orientaes emanadas do Con-
selho do Mercado Comum;
X. submeter ao Conselho do Mercado Comum seu
Regimento interno;
XI. organizar as reunies do Conselho do Mercado
Comum e preparar os relatrios e estudos que este lhe
solicitar;
XII. eleger o diretor da Secretaria Administrativa do
Mercosul;
XIII. supervisionar as atividades da Secretaria Adminis-
trativa do Mercosul;
XIV. homologar os Regimentos Internos da Comisso
de Comrcio e do Foro Consultivo Econmico-Social.
O poder normativo do GMC manifesta-se na formu-
lao de regras relativas aos programas de trabalho que as-
seguram avanos com vistas ao estabelecimento do mer-
cado comum e no poder de adotar resolues em matria
financeira e oramentria. J o poder de iniciativa revela-se
172
Noes de Direito e
na faculdade de propor projetos de deciso ao Conselho
do Mercado Comum ao passo que o poder de controle
permite ao GMC fixar programas de trabalho e acompa-
nhar a sua implantao; tomar as medidas necessrias para
o cumprimento das decises do CMC; aprovar o oramen-
to e a prestao de contas da Secretaria Administrativa do
Mercosul (SAM).
A Comisso de Comrcio do Mercosul (CCM) si-
tua-se em escala hierrquica inferior do Grupo Mercado
Comum. A CCM exerce atividade consultiva e de assesso-
ramento. Organizada em Sees Nacionais, tal como se
verifica com o GMC, a sua composio paritria, cada Es-
tado indicando quatro membros titulares e suplentes ou
alternos.
A CCM, que auxilia o GMC em suas atividades, tem a
incumbncia de velar pela aplicao dos instrumentos de
poltica comercial acordados pelos Estados para o funcio-
namento da unio aduaneira, bem como acompanhar e
revisar os temas e matrias relacionados com as polticas
comerciais comuns, com o comrcio intra-Mercosul e com
terceiros pases. Importa destacar que os instrumentos de
poltica comercial at agora acordados se resumem tarifa
externa comum, s listas de exceo e ao regime aduanei-
ro. Atualmente, discute-se a adoo de polticas comuns
em diversos setores de que so exemplos, entre outros, a
defesa da concorrncia e a proteo ao consumidor.
So funes e atribuies da Comisso de Comrcio
do Mercosul:
I. velar pela aplicao dos instrumentos comuns
de poltica comercial intra-Mercosul e com ter-
ceiros pases, organismos internacionais e acor-
dos de comrcio;
II. considerar e pronunciar-se sobre as solicitaes
apresentadas pelos Estados-Partes com respeito
aplicao e ao cumprimento da tarifa externa
comum e dos demais instrumentos de poltica
comercial comum;
III. acompanhar a aplicao dos instrumentos de
poltica comercial comum nos Estados-Partes;
IV. analisar a evoluo dos instrumentos de polti-
ca comercial comum para o funcionamento da
unio aduaneira e formular Propostas a respeito
ao Grupo Mercado Comum;
V. tomar as decises vinculadas administrao e
aplicao da tarifa externa comum e dos instru-
mentos de poltica comercial comum acordados
pelos Estados-Partes;
VI. informar ao Grupo Mercado Comum sobre a
evoluo e a aplicao dos instrumentos de pol-
tica comercial comum, sobre o trmite das solici-
taes recebidas e sobre as decises adotadas a
respeito delas;
173
VII. propor ao Grupo Mercado Comum novas nor-
mas ou modificaes s normas existentes re-
ferentes matria comercial e aduaneira do
Mercosul;
VIII.propor a reviso das alquotas tarifrias de itens
especficos da tarifa externa comum, inclusive
para contemplar casos referentes a novas ativi-
dades produtivas no mbito do Mercosul;
IX. estabelecer os comits tcnicos necessrios ao
adequado cumprimento de suas funes, bem
como dirigir e supervisionar as atividades dos
mesmos;
X. desempenhar as tarefas vinculadas poltica co-
mercial comum que lhe solicite o Grupo Merca-
do Comum;
XI. adotar o Regimento Interno, que submeter ao
Grupo Mercado Comum para sua homologao.
Constitudo em 6 de dezembro de 2006, em subs-
tituio da Comisso Parlamentar Conjunta, o Parlamento
do Mercosul representa os interesses dos Estados que o
integram. A participao da sociedade civil no processo de
integrao, o desenvolvimento, a justia social e o respeito
diversidade cultural da populao so os objetivos que o
Parlamento do Mercosul pretende realizar. Buscou-se, tam-
bm, incentivar a formao de uma conscincia coletiva
de valores comunitrios de modo a consolidar e aprofun-
dar a integrao latino-americana.
O art. 4
o
do Protocolo Constitutivo do Mercosul esta-
belece que as suas atribuies so:
1. Velar, no mbito de sua competncia, pela obser-
vncia das normas do Mercosul.
2. Velar pela preservao do regime democrtico nos
Estados-partes, de acordo com as normas do Merco-
sul, e em particular com o Protocolo de Ushuaia sobre
Compromisso Democrtico no Mercosul, na Repblica
da Bolvia e Repblica do Chile.
3. Elaborar e publicar anualmente um relatrio so-
bre a situao dos direitos humanos nos Estados-par-
tes, levando em conta os princpios e as normas do
Mercosul.
4. Efetuar pedidos de informaes ou opinies por
escrito aos rgos decisrios e consultivos do Merco-
sul estabelecidos no Protocolo de Ouro Preto sobre
questes vinculadas ao desenvolvimento do processo
de integrao. Os pedidos de informaes devero ser
respondidos no prazo mximo de 180 dias.
5. Convidar, por intermdio da Presidncia Pro Tem-
pore do CMC, representantes dos rgos do Merco-
sul, para informar e/ou avaliar o desenvolvimento
do processo de integrao, intercambiar opinies e
tratar aspectos relacionados com as atividades em
curso ou assuntos em considerao.
6. Receber, ao fnal de cada semestre, a Presidncia Pro
Tempore do Mercosul, para que apresente um relatrio
sobre as atividades realizadas durante dito perodo.
7. Receber, ao incio de cada semestre, a Presidncia
Pro Tempore do Mercosul, para que apresente o progra-
ma de trabalho acordado, com os objetivos e priorida-
des previstos para o semestre.
174
Noes de Direito e
8. Realizar reunies semestrais com o Foro Consultivo
Econmico-Social a fm de intercambiar informaes e
opinies sobre o desenvolvimento do Mercosul.
9. Organizar reunies pblicas, sobre questes vin-
culadas ao desenvolvimento do processo de integra-
o, com entidades da sociedade civil e os setores
produtivos.
10. Receber, examinar e se for o caso encaminhar aos r-
gos decisrios, peties de qualquer particular, sejam
pessoas fsicas ou jurdicas, dos Estados-partes, relacio-
nadas com atos ou omisses dos rgos do Mercosul.
11. Emitir declaraes, recomendaes e relatrios so-
bre questes vinculadas ao desenvolvimento do pro-
cesso de integrao, por iniciativa prpria ou por solici-
tao de outros rgos do Mercosul.
12. Com o objetivo de acelerar os correspondentes
procedimentos internos para a entrada em vigor das
normas nos Estados-partes, o Parlamento elaborar
pareceres sobre todos os projetos de normas do Mer-
cosul que requeiram aprovao legislativa em um ou
vrios Estados-partes, em um prazo de noventa (90) dias
a contar da data da consulta. Tais projetos devero ser
encaminhados ao Parlamento pelo rgo decisrio do
Mercosul, antes de sua aprovao.
Se o projeto de norma do Mercosul for aprovado pelo
rgo decisrio, de acordo com os termos do parecer
do Parlamento, a norma dever ser enviada pelo Poder
Executivo nacional ao seu respectivo Parlamento, dentro
do prazo de quarenta e cinco (45) dias, contados a partir
da sua aprovao.
Nos casos em que a norma aprovada no estiver de acor-
do com o parecer do Parlamento, ou se este no tiver se
manifestado no prazo mencionado no primeiro pargra-
fo do presente literal a mesma seguir o trmite ordinrio
de incorporao.
Os Parlamentos nacionais, segundo os procedimentos
internos correspondentes, devero adotar as medidas
necessrias para a instrumentalizao ou criao de um
procedimento preferencial para a considerao das nor-
mas do Mercosul que tenham sido adotadas de acordo
com os termos do parecer do Parlamento mencionado
no pargrafo anterior.
O prazo mximo de durao do procedimento previsto
no pargrafo precedente, no exceder cento e oitenta
(180) dias corridos, contados a partir do ingresso da nor-
ma no respectivo Parlamento nacional.
Se dentro do prazo desse procedimento preferencial o
Parlamento do Estado-parte no aprovar a norma, esta
dever ser reenviada ao Poder Executivo para que a en-
caminhe reconsiderao do rgo correspondente do
Mercosul.
13. Propor projetos de normas do Mercosul para consi-
derao pelo Conselho do Mercado Comum, que dever
informar semestralmente sobre seu tratamento.
14. Elaborar estudos e anteprojetos de normas nacio-
nais, orientados harmonizao das legislaes nacio-
nais dos Estados-partes, os quais sero comunicados
aos Parlamentos nacionais com vistas a sua eventual
considerao.
15. Desenvolver aes e trabalhos conjuntos com os
Parlamentos nacionais, a fm de assegurar o cumpri-
mento dos objetivos do Mercosul, em particular aque-
les relacionados com a atividade legislativa.
16. Manter relaes institucionais com os Parlamentos
de terceiros Estados e outras instituies legislativas.
17. Celebrar, no mbito de suas atribuies, com o
assessoramento do rgo competente do Mercosul,
convnios de cooperao ou de assistncia tcni-
ca com organismos pblicos e privados, de carter
nacional ou internacional.
18. Fomentar o desenvolvimento de instrumentos de
democracia representativa e participativa no Mercosul.
175
19. Receber dentro do primeiro semestre de cada
ano um relatrio sobre a execuo do oramento da
Secretaria do Mercosul do ano anterior.
20. Elaborar e aprovar seu oramento e informar sobre
sua execuo ao Conselho do Mercado Comum no pri-
meiro semestre do ano, posterior ao exerccio.
21. Aprovar e modifcar seu Regimento interno.
22. Realizar todas as aes pertinentes ao exerccio de
suas competncias.
Os atos do Parlamento compreendem: Pareceres,
Projetos de normas, Anteprojetos de normas, Declaraes,
Recomendaes, Relatrios e Disposies.
Os Pareceres so as opinies emitidas pelo Parla-
mento sobre projetos de normas, enviadas pelo Conselho
do Mercado Comum antes de sua aprovao, que reque-
rem aprovao legislativa em um ou mais Estado-parte.
Os Projetos de norma do Mercosul so as proposi-
es normativas apresentadas em considerao do Conse-
lho Mercado Comum.
Os Anteprojetos de norma so as proposies orien-
tadas harmonizao das legislaes dos Estados-partes,
dirigidos aos Parlamentos Nacionais para sua eventual
considerao.
As Declaraes so as manifestaes do Parlamento
sobre qualquer assunto de interesse pblico.
As Recomendaes so indicaes gerais dirigidas
aos rgos decisrios do Mercosul.
Os Relatrios so estudos realizados por uma ou
mais comisses permanentes ou temporrias e aprovadas
pelo Plenrio, que contm anlises de um tema especfico.
As Disposies so normas gerais, de carter admi-
nistrativo, que dispem sobre a organizao interna do
Parlamento.
O Tratado de Assuno concebeu a Secretaria Ad-
ministrativa do Mercosul como rgo destinado a servir de
arquivo para os instrumentos legais de interesse do bloco.
O Protocolo de Ouro Preto revigorou as suas atribuies,
que ganharam relevo particular com a transformao do
Mercosul em organizao internacional.
A Secretaria Administrativa do Mercosul dirigida
por um diretor o qual deve ser nacional de um dos Esta-
dos-partes. Tal diretor ser eleito pelo Grupo Mercado Co-
mum em bases rotativas, com a consulta aos Estados-par-
tes, sendo designado pelo Conselho do Mercado Comum.
Ter o mandato de dois anos vedada a reeleio. Importa
frisar que o mandato em causa excessivamente breve co-
locando em risco a continuidade indispensvel para que
suas tarefas sejam conduzidas com xito.
Sediada em Montevidu, em virtude de solicitao
do governo uruguaio, as despesas da Secretaria Adminis-
trativa esto previstas no oramento do Mercosul e sero
suportadas, por igual, pelos quatro pases. Entre as mais
importantes atividades da Secretaria Administrativa esto,
entre outras, a de ser o arquivo da documentao do Mer-
176
Noes de Direito e
cosul, publicar as decises adotadas, organizar os aspectos
logsticos das reunies do Conselho do Mercado Comum,
do Grupo Mercado Comum e da Comisso de Comrcio,
informar regularmente os Estados-partes sobre as medidas
implementadas por cada pas para incorporar em seu or-
denamento jurdico as normas emanadas dos rgos do
Mercosul e registrar as listas nacionais dos rbitros e espe-
cialistas, bem como desempenhar outras tarefas determi-
nadas pelo Protocolo de Braslia, de 17 de dezembro de
1991.
A criao de Comits Tcnicos, admitida pelo art. 19,
inciso IX, do Protocolo de Ouro Preto, pertence s atribui-
es da Comisso de Comrcio do Mercosul (CCM). Os
Comits Tcnicos assumem, na sistemtica do Protocolo
de Ouro Preto, o carter de rgos de apoio e assessoria.
Destitudos de poder decisrio, os Comits Tcnicos pro-
cedem coleta de dados para a elaborao de pareceres
sobre a aplicao das polticas comerciais comuns que,
todavia, no so vinculantes. Podem valer-se do concurso
de especialistas e consultar o setor privado sobre questes
que lhe dizem respeito. So compostos por membros de-
signados por cada um dos Estados-partes por intermdio
das respectivas Sees Nacionais. As decises so consen-
suais, mas se o consenso no for alcanado o parecer ser
enviado CCM acompanhado dos votos dissidentes.
A Comisso Parlamentar Conjunta no integra, di-
retamente, o arcabouo institucional do Mercosul. Sem
as limitaes peculiares subordinao hierrquica, vol-
ta-se, basicamente, ao fortalecimento do vnculo entre
o Mercosul e os parlamentos nacionais. O fim colimado
pelo Tratado de Assuno e pelo Protocolo de Ouro Preto,
que a regularam, foi estimular a aprovao das leis que
busquem concretizar o Mercado Comum, auxiliando na
harmonizao das legislaes tal como requerido pelo
avano do processo de integrao. Instalada em 6 de
dezembro de 1991, em Montevidu, exerce as funes
consultiva e deliberativa, facultando-lhe, tambm, a apre-
sentao de propostas.
A Comisso Parlamentar Conjunta integrada por
64 parlamentares, 16 para cada pas, os quais so desig-
nados pelos respectivos parlamentos nacionais, de acordo
com os seus procedimentos internos. Sempre que consi-
derar adequado, a Comisso Parlamentar Conjunta enca-
minhar, por intermdio do Grupo Mercado Comum, reco-
mendaes ao Conselho do Mercado Comum.
A motivao subjacente criao do Foro Econmi-
co-Social foi, sem dvida, ampliar a participao da socieda-
de nas decises que concernem integrao. Procurou-se
obter maior transparncia ao mesmo tempo em que se
pretendeu elevar o grau de democratizao das institui-
es do Mercosul.
Exibe a natureza de rgo consultivo representando
ampla gama de interesses sociais. O Foro Consultivo Eco-
nmico-Social manifesta-se mediante Recomendaes ao
177
Grupo Mercado Comum, que homologar o seu Regimen-
to Interno.
Concludo em Buenos Aires, em 19 de fevereiro de
2002, o Protocolo de Olivos reorganizou o sistema de so-
luo de controvrsias do Mercosul. Seu objetivo principal
foi reforar o carter jurisdicional do sistema, sem eliminar
a importncia conferida s negociaes diplomticas. As
modificaes introduzidas no Protocolo de Braslia e no
Protocolo de Ouro Preto desejaram consolidar a seguran-
a jurdica no interior do bloco. O aspecto mais inovador
residiu na criao de um Tribunal Permanente de Reviso
encarregado de julgar, em grau de recurso, as decises
proferidas pelos tribunais arbitrais ad hoc.
O procedimento de soluo de controvrsias tor-
nou-se mais complexo, passando a contar com duplo grau
de jurisdio. Na primeira instncia situa-se o tribunal arbi-
tral ad hoc, que atua sempre que fracassarem as negocia-
es diretas para resolver a disputa. O Tribunal Permanente
de Reviso examina, quando provocado pelas partes, se
o tribunal arbitral procedeu com acerto ao interpretar as
normas jurdicas em vigor. Esgotada sem xito a fase de
negociao, os contendores, se preferirem, submetero
diretamente a controvrsia ao Tribunal Permanente de Re-
viso. Compete-lhe, em tal circunstncia, analisar os funda-
mentos jurdicos da deciso recorrida e julgar a questo de
forma definitiva.
O Protocolo de Olivos regula a soluo de contro-
vrsias resultantes da violao do Tratado de Assuno, dos
demais acordos concludos para levar a cabo a integrao,
bem como das normas emanadas dos rgos do Merco-
sul. O procedimento compreende duas etapas: a fase di-
plomtica e a fase jurisdicional. A fase diplomtica comea
por iniciativa dos Estados ou dos particulares. Os Estados
principiam as negociaes diretas, que, em regra, esten-
der-se-o por um perodo de 15 dias, quando uma das
partes comunica outra a deciso de iniciar a controvrsia.
Os particulares, pessoas fsicas ou jurdicas, formalizaro a
reclamao ante a Seo Nacional do Grupo Mercado Co-
mum do Estado onde tenham a sua residncia habitual ou
a sede dos seus negcios em virtude de medidas legais
ou administrativas de efeito restritivo, discriminatrio ou
de concorrncia desleal. interessante observar que no
se utilizou a expresso domiclio, mas residncia habitual;
analogamente a preferncia recaiu no emprego da expres-
so sede dos negcios em vez de sede social. Os particula-
res fornecero elementos que permitam determinar a ve-
racidade da violao e a existncia ou ameaa do prejuzo
para que a reclamao seja admitida pela Seo Nacional e
para que seja avaliada pelo Grupo Mercado Comum e pelo
grupo de especialistas, quando convocado.
O sistema abrange, rationae personae, as reclama-
es dos Estados e particulares e, rationae materiae, a in-
terpretao, aplicao e no cumprimento das disposies
178
Noes de Direito e
contidas no Tratado de Assuno, dos acordos celebrados
em seu mbito, das decises do Conselho do Mercado
Comum e as resolues do Grupo Mercado Comum, alm
das diretrizes da Comisso de Comrcio do Mercosul e das
normas de direito internacional aplicveis. Desapareceu
a competncia outorgada Comisso de Comrcio para
examinar as reclamaes promovidas pelos particulares
e Estados-partes do Tratado de Assuno. As regras sobre
a soluo de disputas no Mercosul afastaram-se dos usos
tradicionais em matria de proteo diplomtica. A recla-
mao prosseguir sempre que as provas forem incontes-
tveis demonstrando, de maneira plena, a veracidade dos
fatos alegados. Trata-se, como se percebe, de atividade vin-
culada da Administrao. O limite da discricionariedade da
Seo Nacional encontra-se na apreciao da confidencia-
lidade e eficcia das provas.
A Seo Nacional do Grupo Mercado Comum do
reclamante que tenha admitido a reclamao entabular
negociaes com a Seo Nacional do Grupo Mercado Co-
mum do reclamado a que se atribui a violao a fim de
buscar, mediante consultas, soluo imediata questo
levantada. Tais consultas dar-se-o automaticamente por
concludas no prazo de 15 dias, salvo se prazo diferente
tiver sido convencionado. Se as negociaes diretas falha-
rem no intento de levar a um acordo, ou se a controvrsia
for solucionada apenas parcialmente, qualquer dos Esta-
dos-partes poder, de imediato, recorrer ao procedimento
arbitral.
Os Estados gozam, entretanto, da prerrogativa de
submeter a controvrsia apreciao do Grupo Mercado
Comum. Se outro Estado, que no seja parte na disputa,
solicitar, justificadamente, o Grupo Mercado Comum anali-
sar o caso. De qualquer modo, o Grupo Mercado Comum
avaliar a situao, dando oportunidade s partes para
que exponham as suas respectivas posies, requerendo,
quando considere necessrio, o assessoramento de espe-
cialistas.
O grupo de especialistas permitir que o particu-
lar reclamante e os Estados que disputam sejam ouvidos
e apresentem seus argumentos, em audincia conjunta.
Ser composto de trs membros designados pelo Grupo
Mercado Comum; na falta de acordo a escolha realizar-se-
por votao entre os integrantes de uma lista de 24 nomes
sugeridos pelos Estados do Mercosul. Se, em parecer un-
nime, o grupo de especialistas verificar a procedncia da
reclamao formulada, qualquer Estado-parte poder re-
querer a adoo de medidas corretivas ou a anulao das
medidas questionadas. Se o grupo de especialistas no
alcanar unanimidade para emitir o parecer, apresentar
suas concluses ao Grupo Mercado Comum, que, imedia-
tamente, dar por concluda a reclamao. Este fato no
impedir que o Estado reclamante d incio ao procedi-
mento arbitral. O Grupo Mercado Comum formular em
179
um prazo no superior a 30 dias recomendaes visando
soluo da divergncia.
Quando no tiver sido possvel solucionar a contro-
vrsia pela via diplomtica, qualquer dos Estados-partes na
controvrsia poder comunicar Secretaria Administrativa
do Mercosul sua inteno de recorrer arbitragem. O tri-
bunal arbitral ad hoc, que no necessita de acordo espe-
cial para ser constitudo, ser composto por trs rbitros;
cada litigante indicar um rbitro e o respectivo suplente
entre os nomes constantes de lista previamente deposi-
tada na Secretaria Administrativa do Mercosul. As partes
escolhero, de comum acordo, o presidente do tribunal,
que, em nenhum caso, ter a nacionalidade dos Estados
que controvertem. Cada Estado designar 12 rbitros, que
integraro uma lista mantida pela Secretaria Administrativa
do Mercosul. Os Estados proporo, ainda, quatro candida-
tos para integrar a lista de terceiros rbitros. Pelo menos
um dos rbitros indicados para esta lista no ter a nacio-
nalidade de nenhum Estado pertencente ao bloco.
O objeto da demanda, que no comporta ampliao
posterior, fixado pelos textos de apresentao e resposta
ante o tribunal arbitral ad hoc. As manifestaes iniciais dos
contendores descrevero as instncias percorridas antes
de se instaurar o procedimento arbitral e faro a exposi-
o dos fundamentos de fato e de direito que aliceram
as pretenses em conflito. O tribunal arbitral goza da prer-
rogativa de determinar, por solicitao do interessado, as
medidas provisrias que julgar apropriadas quando exis-
tirem presunes fundamentadas de que a manuteno
da situao ameaa ocasionar danos graves e irreparveis
a uma das partes. A emisso do laudo ocorrer em 60 dias,
prorrogveis pelo prazo mximo de 30 dias.
O Protocolo de Olivos criou o Tribunal Permanente
de Reviso, que desempenha o papel de instncia recursal
no procedimento de soluo de controvrsias do Merco-
sul. A finalidade foi instituir um rgo destinado a efetuar
o controle de legalidade das decises arbitrais e preparar o
terreno para a eventual criao de uma corte permanente
do Mercosul. Garantiu-se s partes, no prazo de 15 dias, o
direito de apresentar recurso ao Tribunal Permanente de
Reviso, que se limitar a questes de direito tratadas na
controvrsia e s interpretaes jurdicas desenvolvidas no
laudo do tribunal arbitral ad hoc. O Tribunal Permanente
de Reviso compe-se de cinco rbitros; cada Estado de-
signar um rbitro e seu respectivo suplente pelo pero-
do de dois anos, renovvel por no mximo dois perodos
consecutivos. O quinto rbitro, que ser designado por
um perodo de trs anos, no renovvel, salvo acordo em
contrrio, ser escolhido, por unanimidade, trs meses an-
tes de expirar o seu mandato. A lista para a designao do
quinto rbitro conter oito integrantes; cada Estado propo-
r dois participantes que devero ser nacionais dos pases
do Mercosul.
180
Noes de Direito e
Quando a controvrsia envolver dois Estados o Tri-
bunal ser integrado por trs rbitros. Dois rbitros sero
nacionais de cada Estado-parte na controvrsia e o tercei-
ro, que exercer a presidncia, ser indicado mediante sor-
teio realizado pelo diretor da Secretaria Administrativa do
Mercosul, entre os rbitros restantes que no sejam nacio-
nais dos Estados litigantes. O Tribunal contar com a tota-
lidade dos seus membros quando a controvrsia envolver
mais de dois Estados. Ele poder, ao pronunciar-se sobre
o recurso, confirmar, modificar ou revogar a fundamenta-
o jurdica e as interpretaes do tribunal arbitral ad hoc.
A deciso a ser proferida definitiva e prevalecer sobre o
julgamento anteriormente realizado. A confidencialidade
marcar as votaes e deliberaes, que seguiro o princ-
pio majoritrio, no sendo admitido que os rbitros funda-
mentem votos dissidentes.
Os laudos do Tribunal Permanente de Reviso so
inapelveis e obrigatrios para os Estados-partes na con-
trovrsia, possuindo, com relao a eles, fora de coisa
julgada. O pedido de esclarecimento, ao tribunal arbitral
ad hoc ou ao Tribunal Permanente de Reviso, nos 15 dias
subsequentes notificao da deciso, permite aos litigan-
tes desfazer eventuais dvidas sobre a forma de cumpri-
mento do laudo. Os rbitros devem indicar o prazo previs-
to para o cumprimento do laudo; se no houver previso a
respeito, o laudo ser cumprido nos 30 dias subsequentes
data de sua notificao. Se um Estado no cumprir total
ou parcialmente o laudo, faculta-se outra parte, no pra-
zo de um ano, iniciar a aplicao de medidas compensa-
trias temporrias, tais como a suspenso de concesses
ou outras obrigaes equivalentes, com vistas a obter o
cumprimento do laudo. O Estado beneficiado pelo laudo
procurar, em primeiro lugar, suspender as concesses ou
obrigaes equivalentes no mesmo setor ou setores afeta-
dos. Se for impraticvel ou ineficaz a suspenso no mes-
mo setor, poder suspender concesses ou obrigaes em
outro setor, devendo indicar as razes que fundamentam
a sua deciso.
Se o Estado vencido na demanda considerar exces-
sivas as medidas compensatrias aplicadas, poder solici-
tar que o tribunal arbitral ad hoc ou o Tribunal Permanente
de Reviso, conforme o caso, se pronuncie a respeito em
um prazo no superior a 30 dias. Ao analisar a proporciona-
lidade das medidas compensatrias, o Tribunal levar em
conta, entre outros elementos, o volume ou o valor de co-
mrcio no setor afetado e qualquer outro prejuzo ou fator
que tenha incidido na determinao do nvel ou montante
das medidas impostas.
A sede do Tribunal Permanente de Reviso ser a
cidade de Assuno. No obstante, por razes justifica-
das, reunir-se-, excepcionalmente, em outras cidades do
Mercosul. J os tribunais arbitrais ad hoc reunir-se-o em
qualquer cidade dos Estados-partes do bloco.
181
Os rbitros que atuarem nos procedimentos de so-
luo de disputas previsto no Protocolo de Olivos devero
ser juristas de reconhecida competncia e ter conheci-
mento do conjunto normativo do Mercosul. imperativo
que observem a necessria imparcialidade em relao
administrao pblica direta e no poder ter interesse
de ndole alguma na controvrsia. Em qualquer fase do
procedimento, a parte que apresentou a reclamao po-
der desistir da mesma, ou as partes envolvidas no caso
podero chegar a um acordo dando-se por concluda a
controvrsia. Em ambas as hipteses, a desistncia e o
acordo sero comunicados por intermdio da Secretaria
Administrativa do Mercosul ao Grupo Mercado Comum,
ou ao tribunal correspondente.
A Europa realizou, at agora, a mais ampla e bem
sucedida experincia de integrao. A instituio do mer-
cado comum e da unio econmica e monetria, alm
do aparecimento da concepo de cidadania europeia
e da elaborao de complexo aparato institucional, d a
dimenso exata dos avanos j obtidos. O sentimento de
um destino comum a ser compartilhado e a convico de
que a Europa uma individualidade histrica, com valores
prprios que necessitam ser preservados, representam for-
as poderosas a motivar os pases para a consecuo do
empreendimento europeu.
Os primeiros projetos de integrao surgiram no
perodo entre guerras e tiveram como pano de fundo
a experincia da Liga das Naes e o crescente poderio
dos EUA no plano internacional. O austraco Coudenho-
ve-Kalergi props que a futura integrao deveria ba-
sear-se na aliana franco-germnica, enquanto Churchill
recomendou a criao dos Estados Unidos da Europa,
mas advertiu que o Reino Unido no participaria de tal
iniciativa devido sua vocao imperial. Blgica, Holanda
e Luxemburgo iniciaram, em 1944, entendimentos para o
estabelecimento de uma rea de livre-comrcio e de uma
unio aduaneira, com uma tarifa externa comum impos-
ta aos bens provenientes de outros mercados. O Benelux
antecipou, em escala reduzida, certas conquistas que os
projetos de integrao iriam, nas dcadas posteriores,
confirmar e ampliar.
No segundo ps-guerra reaparece o ideal de unio
fortalecido, em larga medida, pelo temor de que outro
conflito viesse, em curto espao de tempo, a devastar
novamente o continente. No bojo da reconstruo euro-
peia foi convocado o Congresso da Europa, que teve lugar
em Haia, em 1948. Na oportunidade, o futuro da Europa
foi visto a partir de duas ticas distintas. Impressionados
pelos horrores da Segunda Guerra Mundial, os federalistas
reivindicaram a substituio das soberanias nacionais por
uma federao similar norte-americana. J os pragmti-
cos, que contavam com o apoio dos chefes de Estado e
de governo presentes ao encontro, defenderam a coope-
rao intergovernamental, sem restrio competncia
182
Noes de Direito e
dos Estados. Esta tese, em princpio vitoriosa, influenciou
a criao, em 1949, do Conselho da Europa, que realou o
papel da cooperao nos planos econmico, social, cultu-
ral e cientfico.
A preocupao em impedir o rearmamento alemo
inspirou a divulgao, em 1950, do Plano Chuman, formu-
lado por Jean Monnet, um dos principais polticos france-
ses. O plano consistia em subordinar a produo do carvo
e do ao ao controle de uma autoridade supranacional, o
que permitiria simultaneamente o crescimento industrial
francs e o uso deles para fins pacficos por parte da Ale-
manha. Desde logo, Berlim viu na proposta francesa um
meio de recuperar credibilidade internacional. Estava, as-
sim, aberto o caminho para a concluso, em abril de 1951,
do tratado que criou a Comunidade Europeia do Carvo
e do Ao (Ceca) com a participao da Frana, Alemanha,
Holanda, Blgica, Luxemburgo e Itlia.
A estrutura institucional do Tratado Ceca previu a
existncia de quatro rgos: a Alta Autoridade, a Assem-
bleia, o Conselho de Ministros e o Tribunal de Justia.
Merece destaque, no quadro orgnico da Ceca, a compe-
tncia atribuda Alta Autoridade para obrigar os Estados
por meio de decises tomadas pelo princpio da maioria.
Reconhecia-se, desse modo, com grande pioneirismo, o
carter de supranacionalidade a uma organizao interna-
cional. Cabia ao Conselho de Ministros a tarefa de servir
de ligao entre a Alta Autoridade e os Estados-membros.
A Assembleia, composta por representantes indicados pe-
los parlamentos nacionais, exercia o controle poltico, e o
Tribunal de Justia tinha a misso de promover a interpre-
tao uniforme do Tratado Ceca e do direito derivado, obra
da atividade dos rgos comunitrios.
Dois tratados celebrados em Roma, em 1957, deram
vida Comunidade Europeia da Energia Atmica (Ceea)
e Comunidade Econmica Europeia (CEE), ampliando a
cooperao que a Ceca havia originariamente propiciado.
O objetivo era garantir o uso pacfico da energia nuclear
pelos Estados-membros, especialmente a Alemanha, e
criar um mercado comum, com a livre circulao das pes-
soas, servios, bens e capitais. As elevadas despesas decor-
rentes da manuteno das trs Comunidades, com idnti-
co aparato orgnico, levou a Cpula de Bruxelas de 1965
a adotar uma nica estrutura institucional. Na ocasio, a
Comisso Europeia, rgo de natureza executiva, substi-
tuiu as funes da Alta Autoridade e a Assembleia rece-
beu a denominao de Parlamento. Em 1976, o Conselho
de Ministros decidiu que, a partir de 1979, os membros do
Parlamento seriam escolhidos por voto direto. No ano se-
guinte, o Tribunal de Contas incorporou-se ao quadro or-
gnico comunitrio, cabendo-lhe verificar o cumprimento
das metas oramentrias.
Pouco a pouco as trs Comunidades expandem-se
com o ingresso de novos membros. A Gr-Bretanha, Irlan-
da e Dinamarca passaram a integrar as Comunidades em
183
1972; a Grcia torna-se membro em 1981; Portugal e Es-
panha em 1986; a ustria, Finlndia e Sucia em 1995. Em
2004, so admitidos dez pases: Chipre, Eslovnia, Polnia,
Hungria, Letnia, Litunia, Estnia, Repblica Checa, Eslo-
vquia e Malta.
A dcada de 1980 viu renascerem os ideais de apro-
fundamento da integrao europeia personificados na
figura de Jacques Delors. Seu trabalho frente da Comis-
so contribuiu decisivamente para a integrao europeia.
O Ato nico de 1986 realizou a primeira modificao
dos tratados comunitrios e lanou as bases para a futu-
ra unio econmica e monetria. Fixou-se um prazo final
para que se conclusse a construo do mercado comum
e para a adoo das medidas destinadas a harmonizar as
legislaes nacionais. O Ato nico instituiu o Tribunal de
Primeira Instncia com a clara inteno de auxiliar o funcio-
namento da Corte de Luxemburgo. Concomitantemente,
o Parlamento recebeu novas atribuies no processo de
elaborao do direito comunitrio.
O Tratado de Maastricht, firmado em 1992 e em vi-
gor desde 1993, criou a Unio Europeia (UE), composta por
relaes de cooperao entre os Estados europeus em trs
campos diferentes: o plano comunitrio, que compreende
a Ceca, a CEE e a Ceea e forma o primeiro pilar, o plano
da Poltica Externa e Segurana Comum (Pesc), que cons-
titui o segundo pilar, e o campo da cooperao policial e
judiciria em matria penal, terceiro pilar. Esta conforma-
o institucional significou uma soluo de compromisso
entre os pases que se manifestaram a favor da insero
da poltica externa no rol das atribuies comunitrias e os
Estados que no queriam vincular-se unio econmica e
monetria, como o Reino Unido.
O primeiro pilar possibilitou a formao de organiza-
es supranacionais, que estabelecem o direito comunit-
rio, ao passo que o segundo e o terceiro pilares abrangem
relaes intergovernamentais, fundadas na diplomacia
clssica. A Comunidade Europeia (CE), denominao utili-
zada por Maastricht em substituio s Comunidades Eu-
ropeias, dispe de personalidade jurdica de direito interno
e internacional, podendo estar em juzo, adquirir bens m-
veis e imveis, concluir tratados e exercer o direito de lega-
o. Compete Comisso represent-la nos nveis interno
e externo. A supranacionalidade, caracterstica do primei-
ro pilar, marca a delegao de competncias dos Estados
aos rgos comunitrios para a realizao de finalidades
comuns. Surgem, em consequncia, novas formas de pro-
duo normativa, mais aptas a satisfazer os imperativos da
integrao. O direito internacional clssico requer a con-
cordncia dos Estados e a sua validade, no plano doms-
tico, pressupe a obedincia a procedimentos especficos
de incorporao aos ordenamentos jurdicos nacionais. J
o direito comunitrio, fruto, em grande medida, dos prin-
cpios consagrados pelo Tribunal de Luxemburgo, segue,
na maior parte dos casos, o critrio da maioria e aplica-se
184
Noes de Direito e
aos cidados europeus de forma direta e imediata. No se-
gundo e no terceiro pilares, que no possuem a nota da
supranacionalidade, a validade interna das normas interna-
cionais subordina-se aos procedimentos de incorporao
nos termos previstos pelos diferentes sistemas jurdicos
nacionais.
As competncias da UE organizam-se com base
em dois princpios: o princpio das competncias atribu-
das e o princpio da subsidiariedade. Pelo primeiro, a UE,
diversamente dos Estados, no tem competncias gen-
ricas, mas especficas, limitadas a concretizar os objetivos
constantes dos tratados. Segundo a teoria dos poderes
implcitos, desenvolvida pelo Tribunal de Luxemburgo, a
outorga de competncia s instituies confere-lhes, au-
tomaticamente, os meios para adotar as medidas apropria-
das para cumprirem as metas que lhes foram confiadas. Os
fins que os tratados indicam circunscrevem a liberdade de
ao da UE e impedem a prtica de atos que deles se dis-
tanciem. O princpio da subsidiariedade, por outro lado,
procura compatibilizar a ao de Bruxelas com a atividade
dos Estados-membros. Nesse sentido, Bruxelas s intervir
nas situaes cujos efeitos venham a repercutir no plano
comunitrio ou que, pela sua natureza, ultrapassem as di-
menses nacionais.
As competncias da UE podem ser exclusivas ou
concorrentes com os Estados-membros. A competncia
exclusiva afasta a interveno estatal, como sucede, por
exemplo, em matria de transportes, agricultura e con-
corrncia. Na hiptese de competncias concorrentes, os
rgos comunitrios atuam quando os Estados no legis-
larem ou legislarem de modo insuficiente em reas tais
como meio ambiente, polticas sociais, tecnologia, sade,
educao e proteo ao consumidor.
O Tratado de Maastricht originou a unio econmi-
ca e monetria, baseada no euro, a moeda nica europeia.
Os pases desejosos de integrar a zona do euro devem res-
peitar os requisitos estabelecidos pelo pacto de estabilida-
de: controle da inflao e dficit pblico inferior a 3% do
produto interno bruto. O Banco Central Europeu executa a
poltica monetria a fim de manter os preos sob controle
e preservar o poder de compra da nova moeda.
A poltica externa e de segurana comum, objeto
do segundo pilar, visa assinalar a especificidade da posio
europeia no contexto internacional. Esta meta, s parcial-
mente alcanada, almejou, no mbito intergovernamen-
tal, superar as discrdias em busca de uma viso comum
sobre os principais problemas internacionais. O Tratado
de Maastricht previu a noo de cidadania europeia, pos-
teriormente desenvolvida no Tratado de Amsterd. Ela
um vnculo jurdico-poltico, complementar cidadania
original, a unir um indivduo, nacional de algum Estado da
Unio, com qualquer outro Estado que a integra. A cidada-
nia europeia confere ao seu titular o direito de ir e vir no
espao europeu assegurando-lhe o direito de votar e ser
185
votado tanto nos pleitos municipais quanto nas eleies
para o Parlamento Europeu, independentemente do local
de residncia. O cidado europeu que resida no exterior
poder solicitar proteo diplomtica a qualquer Estado-
-parte da Unio se no existir no territrio do pas onde
viva misso diplomtica do seu Estado de origem. O direi-
to de petio aos rgos comunitrios, com a garantia da
devida resposta, integra, igualmente, a cidadania europeia.
O combate ao crime organizado, ao trfico de drogas e
xenofobia, entre outros, ensejaram o aprofundamento da
cooperao judiciria em matria penal.
O Tratado de Amsterd consolidou os tratados ante-
riores e deu especial ateno cidadania europeia. A ques-
to da legitimidade democrtica, presente desde os anos
70 no debate europeu, voltou baila na dcada de 1990,
em virtude do aumento das competncias das instituies
comunitrias. Atento a essa problemtica, o Tratado de
Amsterd ampliou os poderes do Parlamento em matria
de codeciso. A democracia, as liberdades fundamentais,
os direitos humanos e o Estado de direito constituem os
valores que a Unio deve realizar. O Conselho de Ministros,
aps ouvir o Parlamento, poder determinar a suspen-
so de certos direitos do Estado que violar tais princpios.
O mecanismo da cooperao reforada, previsto em 1997,
viabilizou a concluso, por nmero limitado de Estados,
de acordos parciais, em ntido reconhecimento de que a
Unio caminha em velocidades variadas.
O Tratado de Nice de 2001 legitimou o Parlamento
para propor ao de nulidade dos atos comunitrios e
para solicitar parecer prvio ao Tribunal de Justia sobre a
compatibilidade de um acordo internacional com os tra-
tados que regem o funcionamento da Unio. A compe-
tncia do Tribunal de Primeira Instncia foi ampliada para
abranger as aes de responsabilidade e de nulidade por
omisso. O grande desafio com que se defrontavam os
lderes europeus era, contudo, preparar o alargamento
da Unio para incorporar os antigos pases comunistas,
que pertenciam ao domnio sovitico. A implantao de
regimes democrticos e a adoo da economia de mer-
cado foram os requisitos cumpridos pelos dez Estados
que aderiram ao bloco europeu em 2004. Paralelamen-
te, a Declarao de Laeken de 2001 salientou o propsito
de se superarem definitivamente as divises do segundo
ps-guerra.
O Tratado Constitucional da Unio Europeia, firmado
em Roma em 29 de outubro de 2004, fixa as competncias
exclusivas e concorrentes da Unio, alm de conter uma
carta de direitos fundamentais. A UE ter personalidade ju-
rdica de direito internacional e ser representada por um
presidente, com mandato de dois anos e meio, com direito
a reeleio, escolhido pelos 25 pases e aprovado pelo Par-
lamento europeu. Haver, pela primeira vez, um ministro
das Relaes Exteriores, que exercer o cargo de vice-presi-
dente da Unio. Intensificou-se a cooperao no campo da
186
Noes de Direito e
defesa ao se estipular a solidariedade em caso de ataque
terrorista e catstrofe natural ou humana. Impedem-se os
vetos nacionais em domnios como poltica de imigrao
e asilo. As decises do Conselho de Ministros sero toma-
das, pelo menos, por 55% dos pases, correspondendo a
65% da populao. At 2014 cada pas tem o direito de
indicar um comissrio. A partir daquela data, a Comisso
ser composta por 18 membros, escolhidos com base em
uma rotao igualitria. O nmero mximo de deputados
do Parlamento Europeu no ultrapassar 750, com um
mximo de 96 e um mnimo de seis por pas. Cada Estado
dispor de um prazo de dois anos para adaptar o seu orde-
namento jurdico nova Constituio.
A UE dispe de uma arquitetura institucional com-
plexa, delineada para enfrentar os desafios que o aprofun-
damento da integrao prope. Ela reproduz, em linhas
gerais, o quadro orgnico das Comunidades Europeias,
constitudo por cinco rgos: O Conselho, o Parlamento, a
Comisso, o Tribunal de Justia e o Tribunal de Contas, que
asseguram a cooperao nos trs pilares em que a Unio
se organiza. A este arcabouo institucional os Tratados de
Maastricht e Amsterd acrescentaram nova instncia deli-
berativa: o Conselho Europeu, que exerce o papel de rgo
de cpula da Unio.
Desde os anos 60, encontros peridicos entre os lde-
res europeus estabeleciam, em nvel intergovernamental,
as metas que Bruxelas iria perseguir. Esse expediente evi-
tava a aplicao da regra de maioria, critrio normalmente
utilizado para as decises comunitrias. Antes mesmo que
o Ato nico de 1986 institucionalizasse o Conselho Euro-
peu, a Cpula de Paris de 1974 reconheceu a sua importn-
cia. Aborda, com frequncia, temas que extrapolam a esfera
comunitria propriamente dita. Com o passar do tempo,
diminui a relevncia decisria do Conselho de Ministros,
que tinha, em princpio, posio central na estrutura comu-
nitria. O Conselho Europeu define os objetivos da Unio,
as orientaes gerais que sero efetivadas nos vrios do-
mnios. Atua, com maior vigor, no primeiro e no segundo
pilares ao ocupar-se de questes econmicas, de poltica
externa e segurana comum. O mesmo no se verifica no
terceiro pilar, que trata da cooperao judiciria em matria
penal. Fazem parte do Conselho Europeu os chefes de Esta-
do e de Governo dos pases pertencentes Unio Europeia,
os ministros das Relaes Exteriores e os ministros da Eco-
nomia e Finanas nas reunies sobre a unio econmica
e monetria, alm do presidente da Comisso. As reunies
ocorrero, pelo menos, duas vezes ao ano; a presidncia
do Conselho Europeu ficar a cargo do chefe de Estado ou
de Governo que presidir o Conselho das Comunidades, a
quem cabe a representao externa da UE.
A denominao Parlamento Europeu decorre da
redesignao da antiga Assembleia, rgo comum s trs
Comunidades. O Parlamento composto atualmente por
187
626 deputados, escolhidos por sufrgio universal, a cada
cinco anos. At 1976, os eurodeputados eram escolhidos
por via indireta, mediante indicao dos Legislativos nacio-
nais. A primeira eleio direta teve lugar em 1979, aps a
alterao do sistema eleitoral em vigor desde os anos 50.
A liberdade de expresso, indispensvel para o exer-
ccio da funo parlamentar, protegida pela imunidade
penal, excetuada apenas em caso de flagrante delito. Os
eurodeputados dispem, no territrio de origem, de imu-
nidades to extensas quanto dos parlamentares nacio-
nais. Qualquer indivduo, independentemente do local
onde residir, poder participar das eleies na condio de
mero eleitor ou de candidato a uma vaga no Parlamento.
O nmero de deputados varia de acordo com a populao
de cada pas, o que garante maior representatividade aos
Estados mais populosos. A sede do Parlamento a cidade
de Estrasburgo, onde acontecem as sesses plenrias; as
comisses parlamentares renem-se em Bruxelas e a Se-
cretaria funciona em Luxemburgo, sob a coordenao de
um secretrio-geral.
Os deputados representam os povos europeus e
no os Estados, razo pela qual os partidos polticos inter-
nos, ao participar das eleies europeias, influenciam a di-
nmica decisria de Estrasburgo. A instituio do sufrgio
universal, na dcada de 1970, fortaleceu a posio daque-
les que defendiam uma esfera de competncia mais ampla
para o Parlamento Europeu.
O Ato nico de 1986 avanou, nesse sentido, ao exi-
gir que o Parlamento fosse ouvido antes que o Conselho
celebrasse acordos de associao com terceiros Estados.
De forma anloga, reforou-se a cooperao com vistas
adoo de posies comuns. A codeciso, prevista pelo
Tratado de Maastricht, confirma a tendncia inaugurada
pelo Ato nico, que acompanhar os debates posteriores
sobre a modificao dos Tratados comunitrios. O Parla-
mento exerce controle sobre a Comisso e o Conselho. O
dever imposto Comisso de apresentar-lhe um relatrio
geral de atividades , na realidade, desprovido de efeitos
concretos, dada a impossibilidade de modificar os atos j
praticados.
De maior significado, porm, a competncia con-
cedida ao Parlamento para aprovar o oramento, inicial-
mente elaborado pelo Conselho. Estrasburgo pode, tam-
bm, solicitar explicaes orais ou escritas aos membros
da Comisso e do Conselho, que esto obrigados a forne-
c-las. O controle poltico parlamentar ocorre, igualmen-
te, por intermdio da moo de censura aos membros da
Comisso. Ela deve ser apresentada por proposta de pelo
menos um dcimo dos deputados e aprovada por maioria
de dois teros, ocasio em que tem lugar a demisso cole-
tiva dos comissrios.
Em certos casos, a manifestao do Parlamento, por
meio de um parecer, requisito necessrio para que se
complete a atividade normativa do Conselho. O parecer
188
Noes de Direito e
obrigatrio sobre determinadas matrias, entre as quais
figuram a cidadania europeia, a poltica agrcola comum, a
livre circulao dos servios, a harmonizao legislativa e
a concluso de acordos com terceiros Estados. Em outras
hipteses o Parlamento limita-se a exprimir uma opinio
sobre a oportunidade do ato sem qualquer efeito vincu-
lante. No obstante, a interveno parlamentar condio
imprescindvel para a legitimidade do ato.
necessrio esclarecer, antes de tudo, a diferena
entre o Conselho Europeu foro de cpula da Unio Euro-
peia e responsvel pelas orientaes de carter geral , do
Conselho de Ministros, principal instncia decisria no m-
bito comunitrio, a quem incumbe, entre outras funes, a
coordenao das polticas monetrias internas. O Tratado
de Bruxelas de 1965, no af de reduzir as despesas oriundas
da manuteno do complexo aparato institucional, previu
a existncia de um nico Conselho para as trs Comunida-
des. O Conselho de Ministros um rgo colegiado de re-
presentao dos interesses estatais, diversamente das de-
mais instncias comunitrias que representam os cidados
europeus. Os seus membros so indicados pelos diferen-
tes governos conforme critrios de convenincia e espe-
cificidade da matria a ser discutida, independentemente
de consulta aos demais Estados. Rene-se periodicamente
a pedido do presidente, de algum dos integrantes ou da
Comisso. Bruxelas a sede do Conselho, onde so nor-
malmente realizadas as reunies, salvo nos meses de abril,
junho e outubro, quando so transferidas para Luxembur-
go. Cada Estado exerce a presidncia por um perodo de
seis meses, segundo a ordem decidida pelo Conselho. As
decises so usualmente tomadas por maioria, exceto se
houver a previso de critrio diverso. A cooperao e a co-
deciso com o Parlamento requerem, entretanto, maioria
qualificada de acordo com um sistema de ponderao em
que Estados como a Alemanha, Frana, Reino Unido e Itlia
possuem maior peso no processo decisrio. Apesar de ser
reservada pelos tratados institutivos s situaes de maior
relevncia, a unanimidade utilizada em todas as votaes.
O Conselho participa ativamente no processo legis-
lativo comunitrio. A concretizao dos objetivos contem-
plados nos tratados originrios no se verifica sem a edio
de normas obrigatrias para os Estados, que conformam o
chamado direito derivado. So regulamentos, decises e
diretivas que criam as condies para o avano da integra-
o. A produo normativa o resultado da colaborao
de vrios rgos. A Comisso goza, via de regra, do poder
de iniciativa que se traduz em propostas dirigidas ao Con-
selho, que s excepcionalmente delibera independente-
mente de proposta da Comisso.
A Alta Autoridade da Ceca, de evidente carter su-
pranacional, serviu de modelo para a Comisso Europeia,
assim batizada desde 1965. Com sede em Bruxelas, a Co-
misso um rgo colegiado, que prima pela defesa dos
interesses comunitrios, em ntido contraste com a funo
189
do Conselho de Ministros de representao individual dos
Estados. A indicao do presidente da Comisso precede
a escolha dos comissrios, aps a concordncia unnime
dos governos em torno da figura que ocupar este cargo.
O nome escolhido deve ser objeto de aprovao pelo Par-
lamento Europeu, o que sucede, tambm, com a indicao
dos demais comissrios, fato que revela a crescente impor-
tncia de Estrasburgo na estrutura institucional comunit-
ria. At 1 de maio de 2004 havia 20 comissrios: os cinco
pases mais populosos, Reino Unido, Frana, Itlia, Espanha
e Alemanha indicavam dois comissrios e os demais pases
apenas um. Com a adeso de dez novos membros UE, em
1
o
de maio de 2004, o nmero de comissrios elevou-se a
30. Com a posse dos comissrios, em novembro de 2004, a
Comisso conta com 25 membros, um para cada pas. Com
a adeso UE da Bulgria e Romnia, o nmero de Estados
ser de 27. Nesse momento, o Conselho, por deliberao
unnime, determinar o nmero mximo de comissrios,
que ser inferior a 27 e as nacionalidades sero definidas
por um sistema de rotao entre todos os pases.
A garantia de independncia, condio necessria
para que os comissrios cumpram as suas funes, impe-
de o recebimento de instrues por parte dos governos
nacionais, bem como probe o exerccio de qualquer outra
atividade profissional, remunerada ou no. A desobedin-
cia a tais deveres pode acarretar a demisso compuls-
ria dos comissrios e a perda de outros benefcios a que
faam jus depois de terem deixado o cargo. As decises
so tomadas pelo voto favorvel da maioria absoluta dos
membros.
Os trabalhos da Comisso orientam-se pelo ideal de
assegurar o funcionamento e o desenvolvimento do mer-
cado comum. Esta tarefa torna-se possvel graas, sobre-
tudo, ao direito comunitrio derivado, a partir da colabora-
o de vrios rgos. As decises, regulamentos e diretivas,
juridicamente qualificados como atos complexos, resultam
de propostas endereadas pela Comisso ao Conselho, a
quem cabe decidir sobre a sua aprovao. Antes que o
Conselho delibere em carter definitivo, obrigatria a
consulta ao Parlamento, que opinar sobre a convenincia
e oportunidade da medida. A Comisso exerce, tambm,
papel crucial na execuo do direito originrio, cabendo-
lhe velar pelo cumprimento dos tratados institutivos das
Comunidades Europeias. Importa ressaltar, por outro lado,
que representa as Comunidades no nvel interno dos Esta-
dos-membros, podendo adquirir ou alienar imveis, alm
de estar em juzo. No campo das relaes internacionais a
concluso de tratados com outros Estados atribuio do
Conselho, mas cabe Comisso cuidar das negociaes e
dos contatos com a Organizao das Naes Unidas e as
demais organizaes internacionais.
Tribunal de Contas destina-se a efetuar o controle
das metas oramentrias. Criado em 1977 com a funo
de rgo auxiliar, a sua importncia aumenta com o Tra-
190
Noes de Direito e
tado de Maastricht, que o inclui no arcabouo institucio-
nal comunitrio. Com sede em Luxemburgo, o Tribunal
de Contas composto por 15 membros escolhidos entre
pessoas que revelem notria competncia para a funo
e que apresentem garantia de independncia, no se su-
bordinando s instrues dos governos nacionais. Aps o
alargamento da UE em 2004, cada pas indica um mem-
bro para um mandato de seis anos, renovvel por idntico
perodo. O princpio da inamovibilidade veda qualquer ini-
ciativa tendente a remover os membros das funes que
ocupavam antes do trmino do respectivo mandato.
O Tribunal de Contas examina se os rgos comu-
nitrios cumpriram as previses de gastos constantes do
oramento. Deve, para tanto, informar o Parlamento e o
Conselho sobre a legalidade das despesas contradas no
exerccio financeiro anterior. A cada ano o Tribunal de Con-
tas prepara um relatrio sobre a movimentao financeira
registrada no perodo que enviado aos rgos comunit-
rios, antes de ser oficialmente publicado. O Tribunal goza,
ainda, de competncia para elaborar, ex officio, relatrios
especiais sobre questes relevantes, podendo emitir pare-
cer a pedido dos rgos que compem a estrutura comu-
nitria.
A criao do Tribunal de Justia da Comunidade
Europeia, com sede em Luxemburgo, corresponde a uma
tendncia que se cristaliza no decorrer do sculo XX: a ins-
tituio de cortes judicirias internacionais para assegurar
a eficcia das normas jurdicas. A Corte Permanente de Jus-
tia Internacional e a sua sucessora, a Corte Internacional
de Justia, deram incio ao processo de crescente jurisdi-
cionalizao dos conflitos, que rapidamente se expande e
se diversifica em vrias reas. O Tribunal do Mar, a Corte
Europeia e Interamericana dos Direitos Humanos e, mais
recentemente, o Tribunal Penal Internacional atestam a
proliferao das normas de julgamento, com consequn-
cias profundas para a estrutura do direito internacional.
O Tribunal de Justia Europeu situa-se nessa tradi-
o, com a especificidade de que o seu papel consiste em
interpretar e aplicar os tratados no mbito comunitrio.
A fiscalizao e o controle eram, em princpio, as funes
essenciais do tribunal, justificadas em virtude da compe-
tncia restrita conferida ao Parlamento. Com o passar do
tempo, interpretaes criativas, de cunho finalstico, impul-
sionaram a integrao e contriburam para definir o senti-
do e alcance das regras que os rgos comunitrios elabo-
ram. Nos momentos em que a desconfiana predominava
e que a paralisia decisria ameaava o projeto europeu,
o Tribunal de Justia, com uma viso prospectiva, fixou o
rumo que a integrao deveria perseguir.
O Tribunal de Justia julga, em ltima instncia, as
causas propostas e as decises que profere obrigam as
partes em conflito. Ele independente em relao aos
Estados-membros e s demais instituies comunitrias.
Atua orientado pelo propsito de manter ntegra a ordem
191
jurdica da Comunidade, razo pela qual no lhe cabe ma-
nifestar-se sobre questes de interesse exclusivo dos Es-
tados-membros. A ausncia de hierarquia entre o direito
comunitrio e as ordens jurdicas nacionais no permite a
anulao de leis e atos administrativos adotados no plano
domstico dos Estados. No existe, de forma similar, a pos-
sibilidade de reviso das medidas internas que contraria-
rem as normas comunitrias. Esta faculdade, exercida pela
Suprema Corte ou pelo Tribunal Constitucional nos Esta-
dos federais, no encontra paralelo na Comunidade Euro-
peia. Efetua, todavia, controle indireto com a finalidade de
sancionar o descumprimento dos tratados.
O Tribunal de Justia possui competncia ampla,
que se estende rea internacional, administrativa, comer-
cial, cvel e trabalhista. No so raras as oportunidades em
que age como verdadeira corte constitucional, que bus-
ca preservar o esprito e a letra dos tratados fundadores. A
pluralidade jurdica garantida pela indicao de um juiz
por cada Estado-membro. Integram atualmente o Tribunal
25 juzes e oito procuradores-gerais. A escolha recai em
pessoas que exibam todas as garantias de independncia
e que renam as condies necessrias para o exerccio,
nos respectivos pases, das mais altas funes judicirias,
ou que sejam juristas de notria competncia. O mandato
tem a durao de seis anos, podendo haver a reconduo
por idntico perodo. A renovao parcial do Tribunal, a
cada trs anos, evita mudanas bruscas, que afetem a con-
tinuidade da jurisprudncia. A independncia dos juzes
apoia-se em um regime disciplinar especfico e na imu-
nidade de jurisdio para os atos praticados no exerccio
das funes que perdura mesmo aps o seu encerramen-
to. J a imparcialidade resulta da previso de numerosas
incompatibilidades, que impedem a assuno de vnculos
capazes de influenciar as decises judiciais. Os procurado-
res-gerais, por outro lado, emitem pareceres nos proces-
sos que tramitam no Tribunal com o intuito de auxiliar a
correta aplicao do direito. Devem revelar independncia
e imparcialidade, sem vnculos particulares de nenhuma
espcie.
Os juzes escolhem, entre seus pares, um presidente,
que ter mandato de trs anos, renovvel por igual espao
de tempo. O Tribunal rene-se em sesses plenrias para
deliberar acerca da alegao de questes prejudiciais e
causas propostas pelos Estados e rgos comunitrios. Nas
sesses parciais a Corte divide-se em grupos menores para
debater e julgar demandas que no requerem a presena
da totalidade dos membros. Todo processo distribudo,
previamente, a um juiz relator, a quem incumbe preparar
um relatrio com a descrio dos principais elementos de
fato e de direito que possam interferir na deciso. Os julga-
mentos so secretos e as deliberaes obedecem ao prin-
cpio da maioria, proibindo-se a fundamentao de votos
dissidentes.
192
Noes de Direito e
O Tribunal dispe de competncia contenciosa e
consultiva. No primeiro caso, a Corte exerce o controle de
legalidade dos atos que os Estados e as instituies comu-
nitrias vierem a editar. Os Estados-membros, o Conselho
e a Comisso podem pleitear a anulao dos atos pratica-
dos pelo Conselho e pela Comisso que no contiverem
as formalidades exigidas, violarem os tratados celebrados
ou caracterizarem desvio de poder. Os particulares gozam
do mesmo direito quando alguma medida atinge negati-
vamente os seus interesses. Se no interpuserem recurso
de anulao no prazo estabelecido, resta-lhes arguir a ile-
galidade do ato, sob a forma de exceo, nos litgios contra
a Comisso e o Conselho.
O comportamento inativo das instituies comu-
nitrias, que deixam de agir para perseguir os fins que os
acordos determinaram, causa que justifica o recurso de
omisso, concebido para corrigir a violao negativa dos
tratados. Ele admitido apenas quando tiverem transcorri-
do dois meses aps a solicitao dirigida ao ente comuni-
trio para que supra a falta que lhe foi imputada. O direito
de agir estende-se, ainda, aos particulares que se sentirem
frustrados em decorrncia da omisso verificada.
possvel, igualmente, constatar que a violao dos
tratados se deu em virtude de ato ou omisso dos Estados.
A Comisso deve, em tal hiptese, por iniciativa prpria ou
a pedido dos Estados-membros, elaborar parecer funda-
mentado que registre a violao ocorrida. Mesmo que a
Comisso no se pronuncie, preciso que lhe seja dada
oportunidade para se manifestar. O no acatamento da re-
comendao constante do parecer autoriza a Comisso e
o Conselho a buscarem o Tribunal para corrigir a falta resul-
tante da inao estatal. A deciso do Tribunal, que reveste
carter declaratrio, exigir que o Estado execute as medi-
das que efetivem o cumprimento da obrigao.
O julgamento dos processos que tramitam peran-
te as cortes nacionais pressupe, no raro, deciso prvia
sobre a interpretao dos tratados, a validade dos atos
dos rgos comunitrios e o entendimento, em situaes
determinadas, do alcance dos estatutos que regem a ati-
vidade dos organismos institudos pelo Conselho. Nessa
circunstncia, obrigatria a consulta ao Tribunal Europeu
por parte das cortes nacionais de ltima instncia e me-
ramente facultativa aos tribunais inferiores. Esse mecanis-
mo, conhecido como reenvio prejudicial, leva aplicao
uniforme do direito comunitrio, essencial para eliminar os
riscos de interpretaes divergentes e eventualmente dis-
crepantes. A uniformizao, na verdade, obtida apenas
em parte, j que os tribunais inferiores no se sentem obri-
gados a utilizar o reenvio.
O Tribunal de Justia julga os litgios de natureza
trabalhista entre as instituies comunitrias e seus agen-
tes. Compete-lhe, tambm, apreciar as aes reparatrias
movidas em funo dos danos causados a terceiros pe-
las instituies europeias e pelos agentes que nelas tra-
193
balham. A competncia do Tribunal deriva, s vezes, de
clusula compromissria inserida nos tratados internacio-
nais, bem como nos acordos de direito pblico e de direito
privado de que seja parte a Comunidade Europeia ou os
Estados-membros. A Corte recebe, em nmero limitado de
ocasies, a atribuio de interpretar o estatuto dos rgos
criados pelo Conselho.
A competncia consultiva, pelas caractersticas que
assume, apresenta grande importncia no contexto euro-
peu da atualidade. Os rgos comunitrios podero soli-
citar parecer ao Tribunal sobre a legalidade dos tratados
celebrados com Estados ou organizaes internacionais.
Apesar de ser facultativa esta solicitao, a opinio do
Tribunal vincula as instncias que buscaram o parecer e
impede a prtica de atos que lhe sejam contrrios.
195
O Acordo de Bretton Woods, firmado em New Hampshire, nos EUA, em julho de 1944,
lanou as bases da ordem econmica internacional do segundo ps-guerra. Trs grandes pro-
blemas precisavam ser enfrentados: a eliminao de desequilbrios sistmicos pela interrup-
o dos pagamentos externos, o auxlio s naes devastadas pela guerra e a ordenao das
relaes comerciais sob a gide do multilateralismo. Decidiu-se criar, em Bretton Woods, o
Fundo Monetrio Internacional (FMI) e o Banco Internacional para a Reconstruo e o Desen-
volvimento, com papis complementares. A misso do FMI garantir a estabilidade cambial,
impedindo que eventuais crises na balana de pagamentos dos Estados favoream a impo-
sio de restries ao comrcio internacional. J o Banco Mundial atua, sobretudo, na con-
cesso de emprstimos para financiar projetos de infraestrutura de mdio e longo prazo nos
pases em desenvolvimento. Restava definir a instituio encarregada de ordenar as relaes
comerciais e pr termo ao protecionismo comum no perodo entre as duas guerras mundiais.
A Conferncia de Havana, realizada em 1947, pretendeu criar a Organizao Internacio-
nal do Comrcio (OIC), instituio que completaria o arcabouo institucional da ordem eco-
nmica do segundo ps-guerra. A OIC jamais entrou em funcionamento, pois o Congresso
dos EUA recusou-se a apreciar o acordo que a constituiria, temendo comprometer a soberania
norte-americana. A superao desse inconveniente veio somente quando 23 pases firmaram
novo acordo, em 1947, utilizando o Captulo IV da Carta de Havana, intitulado Poltica Comer-
cial, que tratava das regras comerciais e das prticas tarifrias. Nascia o General Agreement on
Tariffs and Trade (Gatt), com o objetivo de estimular o comrcio por meio da reduo e elimi-
nao das tarifas alfandegrias. O mandato concedido ao Executivo dispensava a aprovao
do Congresso dos EUA ao tratado que criou o Gatt.
O Gatt um tratado que com o passar do tempo deu origem a uma organizao inter-
nacional de fato, com secretariado estabelecido em Genebra e um diretor-geral que, em vrias
ocasies, agiu com grande competncia e imaginao na busca de soluo para os impas-
ses havidos durante as negociaes. Ele permitiu tanto o entendimento sobre temas novos,
ainda no regulados, quanto a aplicao das regras comerciais existentes. A diminuio das
barreiras alfandegrias verificou-se em negociaes comerciais multilaterais, que receberam a
17. A Organizao Mundial do
Comrcio OMC
196
Noes de Direito e
denominao de rodadas. A preocupao central das seis
primeiras rodadas girou em torno da reduo de tarifas
sobre produtos industrializados. Durante a Rodada Tquio,
que transcorreu de 1973 a 1979, celebraram-se tratados
especficos sobre outros temas, como subsdios, medidas
antidumping e a comercializao de aeronaves civis. Os
Estados, na ocasio, no se viam obrigados a participar de
todos os acordos, o que acarretou a fragmentao do Gatt.
A Rodada Uruguai, iniciada em Punta del Este, em 1986,
terminou em 1994, em Marraquesh, no Marrocos, tendo
criado a Organizao Mundial do Comrcio. As rodadas de
negociao comercial promoveram sensvel reduo das
tarifas, que caram de 40%, em mdia, em 1947, para 5%,
em 1994.
A OMC adotou os princpios e regras que inspiraram
o Acordo Geral de Comrcio e Tarifas, no final dos anos 40.
A expresso Gatt 94 designa as regras elaboradas em 1947
acrescidas das alteraes posteriores, bem como os resul-
tados das rodadas de liberalizao comercial e os tratados
concludos na Rodada Uruguai. No existe, assim, soluo
de continuidade entre o Gatt e a OMC, mas indispensvel
aperfeioamento institucional. Preservou-se a inteno de
liberalizar o comrcio internacional e combater o recrudes-
cimento do protecionismo.
O Gatt proibiu, em situaes normais, o uso de quo-
tas e restries quantitativas. A tarifa tornou-se o nico
instrumento de proteo admitido nas trocas comerciais.
No se devem confundir as tarifas consolidadas com as ta-
rifas aplicadas. As primeiras expressam a obrigao que os
pases assumem de no elevar as tarifas acima de determi-
nado patamar, enquanto as segundas aludem tarifa efeti-
vamente fixada, que varia conforme o perfil da poltica co-
mercial executada. patente em cada negociao comer-
cial o empenho para a reduo das tarifas consolidadas.
A consolidao tarifria concluiu-se com a criao da OMC,
quando todos os membros definiram, em listas especficas,
o limite mximo que as tarifas atingiriam em cada setor.
O imposto de importao varia de acordo com as conve-
nincias e os interesses em jogo, mas, em qualquer caso,
ter de respeitar o valor constante nas listas anexas ao Acor-
do. O Gatt apenas logrou alcanar o multilateralismo com
o princpio da no discriminao, que estende a terceiros
os benefcios aduaneiros conferidos por determinado go-
verno. O art. I do Acordo Geral de Comrcio e Tarifas pre-
viu, expressamente, a clusula da nao mais favorecida,
segundo a qual toda vantagem, favor, imunidade ou privi-
lgio referentes a direitos aduaneiros devero ser concedi-
dos aos produtos similares comercializados com as outras
partes contratantes. O princpio do tratamento nacional
vedou o emprego de medidas que tratem de maneira dife-
renciada os produtos nacionais e os produtos importados.
A proibio recai sobre a edio de leis e atos administrati-
vos que elevem o preo dos produtos importados ou difi-
cultem a sua comercializao no mercado domstico.
197
A Organizao Mundial do Comrcio OMC
A transparncia, que se tornou regra fundamental
no Gatt e na OMC, impe aos membros o dever de in-
formar, de forma ampla, o contedo da poltica comercial
adotada. As medidas econmicas internas, como a con-
cesso de subsdios a certo setor industrial ou a restrio
ao ingresso de bens estrangeiros, extravasam o mbito do-
mstico, afetando as exportaes de outros pases. Vigora,
por isso, a obrigao dos membros da OMC de publicar as
leis, regulamentos, decises judiciais e regras administra-
tivas, que podero repercutir nos fluxos internacionais de
comrcio.
Os idealizadores do Gatt estavam cientes de que
a eficcia das regras dependia do estabelecimento de al-
gumas excees. O art. 20 consagrou as excees gerais
ao dispor que nada no Acordo deve impedir a adoo de
medidas para proteger a moral pblica e a sade humana,
animal ou vegetal; o comrcio de ouro e prata; a proteo
de patentes, marcas e direitos do autor; tesouros artsticos
e histricos, recursos naturais exaurveis e a garantia de
bens essenciais. A par das excees gerais do art. 20, ex-
cees especficas foram tambm previstas. o caso das
salvaguardas ao balano de pagamentos que possibilitam
a qualquer parte contratante restringir a quantidade ou o
valor das mercadorias importadas de forma a salvaguar-
dar sua posio financeira e seu balano de pagamentos.
As restries permanecero em vigor apenas pelo tempo
necessrio para resolver a crise. Quando o aumento das
importaes cause ou ameace causar grave prejuzo in-
dstria nacional, a parte contratante tem a prerrogativa de
retirar ou modificar as concesses, determinando novas ta-
rifas ou quotas. Estas medidas devem sempre ser aplicadas
em carter temporrio. Os acordos regionais de comrcio,
que constituem exceo clusula da nao mais favoreci-
da, foram disciplinados pelo art. XXIV do Gatt. Eles sero v-
lidos quando recobrirem parte substancial do comrcio e
no contiverem direitos e regulamentos mais elevados ou
restritivos do que aqueles que existiam antes da formao
do acordo. Por fim, os trabalhos da Unctad contriburam
para a reforma do Acordo Geral e a introduo, nos anos
60, do princpio que instituiu tratamento especial e dife-
renciado aos pases em desenvolvimento.
Aps o xito da fase inicial, o Gatt defrontou-se, na
dcada de 1980, com o crescimento do protecionismo.
As crises do petrleo de 1973 e 1979 acirraram as dispu-
tas pela conquista de novos mercados. O multilateralis-
mo experimentou srios reveses: as vantagens tributrias
concedidas s importaes de determinado Estado no
se estendiam automaticamente s demais partes contra-
tantes. Os governos escolhiam, na Rodada Tquio, quais
tratados desejavam firmar. Formaram-se, no mbito do
Gatt, diferentes sistemas de direitos e obrigaes. Os
conflitos com os EUA, a CEE e o Japo avolumaram-se
ameaando a sobrevivncia do sistema multilateral de
comrcio. A Rodada Uruguai foi convocada para fortale-
198
Noes de Direito e
cer o multilateralismo e restringir as aes unilaterais que
fragmentavam o Gatt.
Iniciada em 1986, em Punta del Este, a Rodada Uru-
guai prolongou-se at 1994 em virtude dos impasses sur-
gidos durante as negociaes. Do ponto de vista material,
a Rodada Uruguai ampliou a competncia do Gatt, ao pro-
duzir acordos sobre agricultura, txteis, servios, proprie-
dade intelectual e investimentos relacionados ao comr-
cio. Procurou-se compatibilizar as reivindicaes dos pa-
ses em desenvolvimento, que pleiteavam a reduo dos
subsdios agrcolas e a liberalizao do setor txtil, com a
pretenso dos pases desenvolvidos de concluir tratados
multilaterais sobre temas como servios e propriedade
intelectual. A persistncia dos subsdios agrcolas e a mo-
rosidade na liberalizao do setor txtil proporcionaram
maiores benefcios s naes desenvolvidas. O mais aus-
picioso resultado da Rodada Uruguai foi a criao da OMC,
que comeou a funcionar em 1995. Primeira organizao
internacional do mundo ps-guerra fria, a OMC refletiu o
fim da bipolaridade Leste-Oeste, a expanso das empresas
globais, o aumento dos acordos regionais de comrcio e a
constante porosidade entre a vida internacional e a reali-
dade interna dos Estados. Cerca de 23 Estados celebraram,
em 1947, o Acordo Geral de Comrcio e Tarifas. Mais de 100
Estados e territrios aduaneiros participaram da criao da
OMC em 1994. O Gatt, por ser um tratado multilateral, pos-
sui partes contratantes; j a OMC, por ser uma organizao
internacional, dotada de personalidade jurdica e aparato
institucional para o exerccio das funes que lhe foram
reservadas possui membros que so Estados ou territrios
aduaneiros.
A Conferncia Ministerial o rgo supremo da
OMC e dela fazem parte todos os membros. A represen-
tao feita pelo ministro das Relaes Exteriores ou pelo
ministro do Comrcio Externo. Dispe da competncia
para decidir sobre qualquer matria objeto dos acordos em
reunies que devem ocorrer, no mnimo, a cada dois anos.
O Conselho Geral o rgo diretivo da OMC e composto
pelos embaixadores dos pases-membros em Genebra ou
por delegados enviados para este fim; reunir-se- sempre
que se fizer necessrio. O rgo de Soluo de Controvr-
sias (OSC) destina-se a dirimir disputas comerciais entre
os membros da OMC. Regras prprias estabelecem o pro-
cedimento a ser seguido para a resoluo de um conflito.
Concebido para promover a eficcia dos acordos que se
inserem no mbito de competncia da OMC, o rgo de
Soluo de Controvrsias composto pelos integrantes do
Conselho Geral, que atuam em funo especfica. O rgo
de Reviso de Poltica Comercial examina periodicamente
as decises sobre questes comerciais dos membros da
OMC e averigua se no houve violao aos acordos cele-
brados. A investigao realizada desenvolve-se em vrias
etapas, nas quais o membro investigado oferece as infor-
maes sobre as medidas internas que afetam o comrcio
199
internacional. integrado pelos representantes dos mem-
bros da OMC em Genebra ou por delegados incumbidos
dessa tarefa. O Conselho sobre o Comrcio de Bens, o Con-
selho sobre o Comrcio de Servios e o Conselho sobre
os Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Co-
mrcio cuidam da implementao dos acordos especficos
para essas reas. Os Comits e Grupos de Trabalho so cria-
dos pela Conferncia Ministerial e atuam sob a superviso
dos Conselhos a que esto vinculados. Merecem destaque,
entre outros, o Comit sobre Comrcio e Desenvolvimen-
to, sobre Restries por Motivo de Balano de Pagamentos,
sobre Comrcio e Meio Ambiente e sobre Acordos Regio-
nais de Comrcio.
Existe um vnculo indissocivel entre a globalizao
e a criao da OMC. A globalizao, como processo que
amplia a interdependncia entre os Estados e que relativi-
za as limitaes de espao e de tempo para as interaes
econmicas, criou um mercado global que exige marcos
regulatrios para o seu funcionamento. A instituio da
OMC, no final da Rodada Uruguai, foi uma tentativa visan-
do ao estabelecimento de macromodelos jurdicos para
viabilizar a existncia do mercado global. A OMC , nes-
se sentido, um sistema de regras que organiza o mercado
mundial, definindo os comportamentos lcitos e ilcitos e
prevendo mecanismos para garantir o cumprimento das
normas que a compem.

As regras internacionais no so emanaes da
conscincia coletiva, nem refletem de modo direto o po-
der e o interesse dos Estados. No decorrem, tambm, de
forma necessria, da coincidncia dos interesses e no so
dados imanentes que surgem das necessidades da troca.
As regras internacionais resultam de compromissos entre
Estados que muitas vezes possuem interesses distintos.
Como sistema de normas que disciplina o comrcio inter-
nacional, a OMC visa reduzir a incerteza, a aumentar o grau
de previsibilidade, a estimular a comunicao, difundindo,
ao mesmo tempo, o conhecimento e a informao sobre o
que aceitvel no relacionamento entre os Estados.
A OMC um importante instrumento para a coo-
perao internacional e torna possvel a concretizao de
projetos comuns. Ela se baseia no propsito de fomentar
a liberalizao comercial, compatibilizando a reduo das
barreiras alfandegrias e no alfandegrias com a busca do
crescimento econmico, da melhoria da renda e do nvel
de emprego. Sob esse aspecto, o xito da OMC depende
no apenas dos benefcios funcionais que ela oferece, mas,
sobretudo, da capacidade que demonstrar para conver-
ter o comrcio internacional em fator capaz de assegurar
maior justia na distribuio dos benefcios gerados pela
globalizao.
A Rodada Uruguai permitiu a negociao de novas
regras sobre a soluo de disputas no plano do comrcio
internacional. Desejou-se impedir a ineficcia das normas
200
Noes de Direito e
pela ausncia de mecanismos capazes de garantir o seu
cumprimento. As medidas introduzidas aperfeioaram o
sistema, possibilitando OMC autorizar a suspenso de
concesses tarifrias quando se verificar a violao dos
acordos celebrados.
Esta uma fonte de poder da OMC, j que ela est
em condies de exigir a alterao das polticas comerciais
incompatveis com as regras que lhe incumbe fiscalizar.
Com isso, a meta visada neutralizar o poder e a influncia
dos principais Estados, fazendo que as suas polticas co-
merciais se ajustem ao que anteriormente foi decidido. O
recurso ao consenso, como critrio para adoo de novos
acordos, auxilia a realizao desse objetivo.
Apesar de a OMC ser uma organizao intergover-
namental na qual os empresrios privados no tm par-
ticipao direta no processo de tomada de decises, so
eles os principais beneficirios do sistema multilateral de
comrcio. Os agentes econmicos privados obtm van-
tagens em virtude da negociao dos acordos comerciais
pelos governos, podendo assim ampliar as exportaes.
Mediante a oferta de maior segurana e previsibilidade os
agentes econmicos privados se beneficiam da disciplina
criada pela OMC.
O novo mecanismo de soluo de controvrsias da
OMC tem trs grandes caractersticas: abrangncia, auto-
maticidade e exequibilidade. A abrangncia significa que
ele recobre a violao de todos os acordos cuja fiscalizao
compete OMC e que no existe nenhum outro instru-
mento para soluo dos litgios em seu mbito de atuao.
A automatizao refere-se ao fato de que as demandas pro-
postas se submetem a estgios consecutivos, com limites
temporais rigidamente estabelecidos, impedindo que de-
terminado membro possa, indevidamente, retardar o pro-
cesso. A exequibilidade, por sua vez, indica que a OMC dis-
pe da faculdade de obrigar os destinatrios a cumprir as
decises tomadas pelo rgo de Soluo de Controvrsias.
Uma das inovaes mais importantes trazidas pela
Rodada Uruguai foi a criao do rgo de Apelao, que
reforou a juridicidade da OMC. Nesse sentido, a parte que
se sentir prejudicada pelas recomendaes constantes do
relatrio elaborado pelo Grupo Especial poder recorrer ao
rgo de Apelao.
Produto da Rodada Uruguai, o rgo de Soluo de
Controvrsias tem quatro funes: autorizar a criao de
painis, adotar o relatrio elaborado pelos painis e pelo
rgo de Apelao, supervisionar a implementao das
recomendaes sugeridas pelos painis e pelo rgo de
Apelao e autorizar a suspenso de concesses comer-
ciais para punir os pases que violarem as regras da OMC. O
mecanismo de soluo de controvrsias, concebido na Ro-
dada Uruguai, propiciou a criao de regras de julgamento
que fortaleceram a juridicidade da OMC.
No decorrer do sculo XX o direito internacional
conheceu grande expanso das regras de julgamento em
201
diferentes domnios. No plano comercial, a OMC registrou
extraordinrio avano em relao ao Gatt ao instituir ins-
trumentos que se destinam a garantir a eficcia das regras
de conduta previstas nos diferentes acordos de libera-
lizao comercial. possvel afirmar que alm das regras
de conduta, que definem os direitos e as obrigaes dos
membros, a OMC dispe de normas de mudana, que indi-
cam a competncia dos rgos encarregados da alterao
das normas existentes, e de regras de julgamento, que evi-
tam o desgaste das normas de conduta pelo seu reiterado
descumprimento.
O sistema de soluo de controvrsias da OMC apre-
senta indiscutvel originalidade na esfera internacional.
O sistema de soluo de controvrsias da OMC
elemento essencial para trazer segurana e previsibilidade
ao sistema multilateral de comrcio. til para preservar
direitos e obrigaes dos membros e para esclarecer as
disposies dos acordos negociados em conformidade
com as normas correntes de interpretao do direito in-
ternacional pblico. Dever ser dada preferncia soluo
mutuamente aceitvel para as partes; se isto no for poss-
vel, buscar-se- suprimir a medida. O recurso compensa-
o somente ocorrer quando se revelar invivel a supres-
so da medida incompatvel com os acordos da OMC. Por
ltimo, existe a possibilidade de o membro suspender, de
maneira discriminatria contra outro membro, a aplicao
de concesses ou o cumprimento de outras obrigaes,
desde que haja autorizao do rgo de Soluo de Con-
trovrsias.
O procedimento de soluo de controvrsias se ini-
cia com a solicitao de consultas, que precisar a ques-
to a ser oportunamente esclarecida. O membro ao qual
a solicitao for dirigida dever respond-la dentro de
10 dias, procedendo-se s consultas em prazo no supe-
rior a 30 dias. Se as consultas no produzirem a soluo da
controvrsia no prazo de 60 dias, a parte reclamante pode-
r requerer o estabelecimento de um grupo especial. Os
pedidos de estabelecimento de grupo especial, formula-
dos por escrito, indicaro se foram realizadas consultas e as
medidas controvertidas, fornecendo breve exposio do
fundamento legal do pedido. Os grupos especiais conside-
raro as disposies relevantes de todo acordo ou acordos
invocados pelas partes envolvidas na controvrsia. im-
prescindvel que os grupos especiais sejam compostos por
pessoas qualificadas, por terem exercido postos na OMC
ou na rea comercial de algum membro ou, ainda, por se-
rem especialistas em comrcio internacional. Os nacionais
de membros cujos governos sejam parte na controvrsia
no atuaro, via de regra, no grupo especial que a analisar.
Cada grupo especial contar com trs ou cinco integrantes
escolhidos pelas partes. Na falta de acordo entre elas, esta
incumbncia transfere-se ao diretor-geral, que nomear os
integrantes mais apropriados. Os integrantes dos grupos
especiais atuaro a ttulo pessoal e no como represen-
202
Noes de Direito e
tantes de governos ou de uma organizao. Os membros
da OMC no lhes fornecero instrues nem procuraro
influenci-los com relao aos assuntos que vierem a apre-
ciar. Todo membro que tenha interesse concreto em um
assunto submetido ao grupo especial e que tenha notifi-
cado esse interesse ao OSC ter, na condio de terceiro,
oportunidade de ser ouvido e de apresentar comunica-
es escritas.
Nos casos em que as partes envolvidas na contro-
vrsia no consigam encontrar uma soluo mutuamente
satisfatria, o grupo especial dever apresentar suas con-
cluses em forma de relatrio escrito ao OSC. Em tais casos,
o relatrio expor as verificaes de fatos, a aplicabilidade
de disposies pertinentes e o arrazoado em que se ba-
seiam suas decises e recomendaes. Com o objetivo de
tornar o procedimento mais eficaz, o prazo para o trabalho
do grupo especial, desde a data na qual seu estabeleci-
mento e termos de referncia tenham sido acordados at
a data de divulgao do relatrio para as partes, no exce-
der, em condies normais, a seis meses. Em casos de ur-
gncia, includos aqueles que tratem de bens perecveis, a
divulgao do relatrio ocorrer em trs meses. Os grupos
especiais podero buscar informaes em qualquer fonte
relevante e consultar peritos sobre determinado aspecto
da questo analisada. Se a parte suscitar questo de carter
tcnico ou cientfico, cabvel a solicitao de relatrio es-
crito a um grupo de peritos. O OSC adotar o relatrio ela-
borado pelo grupo especial dentro dos 60 dias subsequen-
tes sua distribuio aos membros, a menos que uma das
partes decida apelar ou se o OSC decidir por consenso no
adotar o relatrio.
O OSC um rgo Permanente de Apelao, que
recebe as apelaes das decises dos grupos especiais. O
rgo de Apelao composto por sete pessoas, trs das
quais atuam em cada caso. Dele fazem parte indivduos de
reconhecida competncia, com experincia comprovada
em direito, comrcio internacional e nos assuntos tratados
nos acordos que a OMC fiscaliza. proibido ao membro do
rgo de Apelao manter vnculo com qualquer governo
e participar do exame de controvrsias que possam gerar
conflito de interesses direto ou indireto. A apelao limitar-
-se- s questes de direito tratadas pelo relatrio do gru-
po especial e s interpretaes jurdicas por ele formuladas.
O relatrio do rgo de Apelao ser adotado
pelo OSC e aceito sem restries pelas partes, salvo se o
OSC decidir por consenso no o adotar no prazo de trinta
dias contados a partir da sua distribuio aos membros da
OMC. O perodo compreendido entre a data de estabele-
cimento do grupo especial e a data em que o OSC exami-
nar a adoo do relatrio do grupo especial ou do rgo
de Apelao no exceder, normalmente, a nove meses
quando o relatrio do grupo especial no sofrer apelao,
ou a 12 meses quando houver apelao.
203
Em reunio do OSC verificada nos 30 dias posteriores
data de adoo do relatrio do grupo especial ou do r-
go de Apelao, o membro interessado informar como
pretende implementar as decises e recomendaes do
OSC. Se for impossvel a aplicao imediata, o membro in-
teressado dispor de prazo razovel para tanto. A compen-
sao e a suspenso de concesses ou de outras obriga-
es so medidas temporrias disponveis na hiptese de
as recomendaes e decises no serem implementadas
em prazo razovel. Se dentro dos 20 dias seguintes data
de expirao do prazo razovel no se houver acordado
uma compensao satisfatria, a parte vencedora poder
solicitar do OSC autorizao para suspender a aplicao de
concesses ou outras obrigaes em relao ao membro
derrotado na demanda. Referida autorizao ser equiva-
lente ao montante dos prejuzos sofridos. A suspenso de
concesses ou outras obrigaes devero ser temporrias
e vigorar at que a medida considerada incompatvel te-
nha sido suprimida, at que o membro que deva imple-
mentar as recomendaes e decises fornea uma soluo
para os prejuzos havidos ou at que uma soluo mutua-
mente satisfatria seja encontrada.
No obstante, aps alguns anos de funcionamento,
tal sistema revela certas debilidades que precisam ser su-
peradas para elevar a sua eficincia. interessante obser-
var, em primeiro lugar, que o atual sistema de soluo de
controvrsias da OMC conferiu igualdade formal s partes
que litigam. Esta situao contrasta com a desigualdade
real entre os litigantes, pois os pases desenvolvidos esto
em melhores condies para suportar os custos prove-
nientes de uma demanda. Alm disso, os pases em de-
senvolvimento carecem, em geral, de competncia tcni-
ca para propor demandas perante o rgo de Soluo de
Controvrsias da OMC. De forma similar, a jurisdicionaliza-
o do procedimento de soluo de controvrsias reduz a
margem de negociao diplomtica.
Em segundo lugar, necessrio aperfeioar o sis-
tema de escolha dos componentes dos grupos especiais.
Verifica-se com frequncia grande dificuldade na obten-
o de acordo com relao aos membros sugeridos pelas
partes para integrar o Grupo Especial. Nesse caso, cabe ao
diretor-geral proceder a tal indicao, o que, sem dvida,
poder provocar a diminuio do que lhe mais caracte-
rstico, a credibilidade.
Os casos apreciados pela OMC tendem a ser cada
vez mais complexos, envolvendo a anlise de mais de um
acordo. comum surgirem questes procedimentais de
difcil resoluo e, em inmeros casos, indispensvel soli-
citar o parecer tcnico de especialistas. Seria conveniente,
por isso, criar um corpo permanente de painelistas como
requisito necessrio para garantir a qualidade das decises
que vierem a ser tomadas. O aumento da litigiosidade
na OMC no poder ser enfrentado se no houver maior
apoio por parte do Secretariado e a instituio de um cor-
po permanente de painelistas.
204
Noes de Direito e
Outra questo que deve ser mencionada em rela-
o ao mecanismo de soluo de controvrsias da OMC
diz respeito participao das organizaes no governa-
mentais. A propsito, convm lembrar que a OMC uma
organizao intergovernamental, o que significa que as or-
ganizaes no governamentais no tm acesso ao rgo
de Soluo de Controvrsias. Ultimamente, porm, tem
sido admitida, em certas ocasies, a participao das ONGs
como amicus curiae, permitindo-se que elas se manifestem
sobre assuntos que se inserem no seu mbito de atuao.
Os pases desenvolvidos tm reivindicado maior participa-
o das organizaes no governamentais no sistema de
soluo de controvrsias da OMC.
Se, por um lado, este pleito poderia conduzir maior
transparncia do OSC, por outro, haveria sensvel diminui-
o da margem de manobra para que certos acordos vies-
sem a ser celebrados. Cabe advertir, tambm, que a maior
parte das ONGs se encontra nos pases desenvolvidos, fato
que poderia redundar em prejuzo para os pases em de-
senvolvimento. Esta considerao no retira a importncia
de maior visibilidade do OSC, que surge hoje como um
imperativo impostergvel. No se deve esquecer, contudo,
que a confidencialidade no mbito do sistema de soluo
de controvrsias foi idealizada para estimular a concluso
de acordos capazes de realizar o interesse geral.
Uma das mais significativas deficincias apresenta-
das pelo OSC refere-se divulgao de uma lista de produ-
tos sobre os quais incidir retaliao, mesmo antes da pu-
blicao da deciso de inconformidade. Esta circunstncia,
que se repetiu em vrias oportunidades, como no caso das
bananas e no contencioso entre o Brasil e o Canad, ne-
gativa para o desenvolvimento do comrcio internacional.
O mecanismo de soluo de disputas da OMC tem
especial importncia para o Brasil. Ao garantir a eficcia dos
acordos multilaterais de comrcio a sua utilizao pode
ensejar maior acesso ao mercado dos pases desenvolvi-
dos com o desmantelamento de barreiras injustamente
criadas. A diplomacia brasileira, com grande competncia,
tem conduzido demandas de inegvel relevncia para o
pas no mbito da OMC.
O contencioso sobre a gasolina importada protago-
nizado pelo Brasil e pela Venezuela contra os Estados Uni-
dos e a recente disputa com o Canad revelam a percia e
o sentido de oportunidade da diplomacia brasileira na de-
fesa do interesse nacional. Preocupado com a preservao
do espao comercial da Embraer no contencioso com a
Bombardier, o Ministrio das Relaes Exteriores modulou
a questo no bojo da globalidade do relacionamento en-
tre o Brasil e o Canad e procurou indicar como a posio
brasileira deveria ser percebida no cenrio internacional.
A ampliao de contenciosos comerciais envolvendo pro-
dutos agrcolas ilustra a tendncia de defesa de interesses
vitais para o Brasil, que tm impacto direto no aumento
das nossas exportaes. Referidos contenciosos podem,
205
alm disso, atestar a ocorrncia de uma verdadeira mu-
dana qualitativa das demandas propostas na OMC, que,
em virtude da clusula da paz, no analisou, desde a sua
criao, demandas sobre temas agrcolas.
O uso adequado do sistema de soluo de con-
trovrsias da OMC fator decisivo para possibilitar s ex-
portaes brasileiras o acesso a novos mercados e, desse
modo, propiciar maiores vantagens no processo de inser-
o do pas no novo cenrio internacional. Nesse contex-
to, pode servir como instrumento auxiliar para garantir a
ampliao do acesso aos mercados externos e estimular o
aumento das nossas exportaes. Como uma das princi-
pais conquistas da Rodada Uruguai, o sistema de soluo
de controvrsias da OMC constitui notvel avano quando
comparado s regras que regulavam a resoluo de litgios
no antigo Gatt. Apesar das deficincias que apresenta, o
atual mecanismo de soluo de controvrsias da OMC ce-
lebra a vitria do direito sobre a fora e de extrema valia
para potncias mdias como o Brasil, que necessitam de
instituies para gerir a interdependncia de um mundo
globalizado.
207 207
O art. 1 da Carta da ONU incluiu a soluo pacfica de controvrsias entre os propsitos
da Organizao das Naes Unidas. Nesse sentido, o art. 33 determinou que as partes em uma
controvrsia, que possam vir a constituir ameaa paz e segurana internacionais procura-
ro, antes de tudo, chegar a uma soluo por negociao, inqurito, mediao, conciliao,
arbitragem, soluo judicial, recurso a entidades ou acordos regionais ou a qualquer outro
meio pacfico escolha.
As negociaes diplomticas so o modo mais tradicional de preveno e soluo dos
litgios internacionais. Cabe ao diplomata, na qualidade de negociador, perceber e identificar
os interesses comuns que aproximam os governos e, a partir deles, construir o consenso. O
dilogo aberto necessrio para afastar ambiguidades e eliminar desconfianas, fatores indis-
pensveis para a superao das desavenas.
O costume internacional disciplina as negociaes diplomticas, que podem intervir
em qualquer fase do processo de soluo de controvrsias. normal que a busca de entendi-
mento, mediante negociaes diretas, anteceda o uso de expedientes mais sofisticados para
resolver determinada pendncia, mas nada impede que negociaes paralelas se desenrolem
aps a instaurao de outro meio de soluo de litgios. A solicitao de consultas e o pedido
de informaes so atitudes corriqueiras em qualquer negociao.
Dois fatos importantes afetaram, no perodo recente, as negociaes diplomticas. Com
o advento das organizaes internacionais, as negociaes coletivas ganharam indiscutvel
relevo, passando a contar com grande nmero de participantes. Os Estados se movem, para
obter xito, em configuraes variveis, sem alinhamentos fixos, conforme a diversidade dos
interesses em causa. Os contatos bilaterais entre os soberanos para prevenir a ecloso de con-
flitos ou para pr fim a guerras j decretadas foram, no passado, as nicas formas conhecidas
de negociao. No cenrio internacional do presente, as negociaes bilaterais no desapa-
receram, mas tendem a ter papel menos relevante que aquele desempenhado pelas nego-
ciaes coletivas no mbito das organizaes internacionais. Alm disso, digno de nota
que alguns tratados pretenderam regular as negociaes, estabelecendo prazos e prevendo
as consequncias jurdicas para o comportamento das partes. Determinado lapso temporal
18. A soluo pacca de
controvrsias internacionais
208
Noes de Direito e
fixado para que a parte contrria responda ao pedido
de consultas, findo o qual o reclamante poder requerer
a instalao de um painel, como acontece na Organizao
Mundial do Comrcio.
Quando as negociaes ainda no se iniciaram ou
por qualquer razo vieram a paralisar-se, a interveno
de terceiros, por meio dos bons ofcios, ajuda a aliviar as
tenses, evitando que a relao entre os contendores se
agrave a ponto de se converter em franca hostilidade. Pr-
tica antiga, referendada pela tradio, os bons ofcios de h
muito se integraram ao direito internacional. Pertencem ao
repertrio de expedientes para aproximar os Estados, pos-
sibilitando condies propcias para que outras formas de
soluo de divergncias sejam desencadeadas.
Os interessados na resoluo de uma pendncia,
Estados, organizaes internacionais ou indivduos, not-
veis pela sua reputao e prestgio, podem oferecer bons
ofcios, que necessitam da aquiescncia dos litigantes, sob
pena de caracterizarem intromisso indevida nos assuntos
de outros Estados. Os prprios contendores tm a faculda-
de de solicitar a terceiros a oferta de bons ofcios, que se
resumem, s vezes, no empenho pessoal de um estadista
ou do secretrio-geral da ONU, para engajar as partes em
negociaes diplomticas. Em outros casos, oferecido
um local neutro para que as partes se renam, como acon-
teceu com a cidade de Paris, que sediou as negociaes
entre americanos e vietnamitas durante a guerra entre os
EUA e o Vietn do Norte nas dcadas de 1960 e 1970.
A mediao, diferentemente dos bons ofcios, mo-
dalidade de interveno de terceiros, em que as partes, de
comum acordo, escolhem o mediador, cuja funo suge-
rir medidas para encerrar o conflito. A indicao do media-
dor pressupe, antes de tudo, a concordncia das partes;
por isso mesmo, o mediador capaz de propor solues
mutuamente aceitveis. O papel do terceiro, nos bons of-
cios, criar um ambiente favorvel para que as negocia-
es caminhem. Na mediao, a intervenincia do terceiro
mais profunda: o mediador, convencido do acerto da
sua deciso, tenta influenciar as partes a aceitar a conduta
proposta, mas no pode impor, pela fora, a via por ele es-
colhida. Vrios documentos internacionais contemplaram
a mediao, merecendo destaque, entre eles, o Tratado In-
teramericano sobre a Mediao e a Arbitragem de 1936, o
Pacto de Bogot de 1946 e o Protocolo sobre Comisses
de Mediao, Conciliao e Arbitragem firmado em 1959
pelos pases da Organizao da Unidade Africana.
A controvrsia entre Estados origina-se, s vezes, em
fatos no suficientemente esclarecidos. O exato dimensio-
namento do dano ambiental e a verificao das circunstn-
cias em que ocorreu o ataque e o consequente naufrgio
de uma embarcao em alto-mar reclamam investigao
atenta e minuciosa, que s os especialistas podem de-
senvolver. O inqurito procedimento especfico, levado
a cabo por indivduos com notria competncia tcnica,
209
A soluo pacfca de
para elucidar fatos que iro ensejar o incio de outros pro-
cedimentos, como a conciliao e a arbitragem. Trata-se
de etapa preparatria que antecede procedimentos mais
aperfeioados de soluo de controvrsias. As comisses
de inqurito so mais comuns que as investigaes efe-
tuadas por especialista nico. Os seus integrantes so, nor-
malmente, funcionrios governamentais ou membros de
organizaes internacionais, no se lhes exigindo a impar-
cialidade.
A conciliao revela sensvel avano em relao s
formas anteriores de soluo de litgios. Praticada no pero-
do entre guerras, a sua difuso foi mais intensa na segunda
metade do sculo XX. Visa, essencialmente, esclarecer fa-
tos e fazer recomendaes, compreendendo, ao mesmo
tempo, as caractersticas do inqurito e da mediao, re-
vestidas de maior formalismo. O procedimento comea
com a instituio da comisso de conciliadores, composta
geralmente por trs ou cinco pessoas. Cabe-lhe a misso
de elaborar as regras que regem os trabalhos da comisso
e que regulam a apresentao das provas e a fixao dos
prazos para o cumprimento das suas atividades. O relatrio
final avalia os fatos investigados e contm as recomenda-
es que se pretende ver acolhidas.
A conciliao obrigatria, prevista pelo Anexo ni-
co da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados,
constituiu-se em inovao relevante, repetida por diversos
tratados posteriores. Previu-se procedimento automtico,
que passou a coexistir com a conciliao facultativa, em-
pregada no direito internacional. O Estado, desejoso de
instaurar a conciliao, notificar, por escrito, o seu intento
parte contrria, que dentro de 60 dias dever indicar o
conciliador ou os conciliadores a partir de uma lista man-
tida pelo secretrio-geral da Organizao das Naes Uni-
das. Se a parte no indicar os conciliadores ou se estes no
elegerem o presidente, o secretrio-geral da ONU o far
procedendo escolha entre os nomes que compem a lis-
ta sob sua guarda ou entre os integrantes da Comisso de
Direito Internacional. Este procedimento foi aprimorado
pelo Anexo V da Conveno de Viena sobre o Direito do
Mar. Algumas convenes, como o Tratado sobre a Prote-
o da Camada de Oznio e o Tratado sobre a Diversidade
Biolgica, reposicionaram a conciliao, que deixou de ser
modalidade antecessora de procedimentos mais comple-
xos, para se tornar instncia derradeira, utilizada quando
todos os demais meios fracassaram, inclusive o apelo
Corte Internacional de Justia.
A negociao e o informalismo so as notas domi-
nantes dos meios diplomticos de soluo de litgios. As
formas tradicionais de soluo de controvrsias, que in-
cluem a arbitragem e a criao de cortes judicirias, tm
em comum a aplicao do direito ao caso concreto. O
rbitro e o juiz no so negociadores, no do conselhos
ou fazem exortaes, mas interpretam os fatos com base
nas normas jurdicas. As cortes judiciais internacionais so
210
Noes de Direito e
permanentes, prolongam-se no tempo, aps cada deciso
proferida. O Estatuto da Corte Internacional de Justia con-
sagra regras procedurais, de cumprimento obrigatrio, que
os acordos bilaterais no modificam. Sem a mesma conti-
nuidade temporal, a arbitragem perdura at o instante em
que os rbitros resolverem a questo controvertida. Os Es-
tados desfrutam de ampla liberdade, sendo os nicos res-
ponsveis pela eleio das regras para resolver a disputa.
A arbitragem um meio de soluo de conflitos
entre Estados e organizaes internacionais, por interm-
dio de rbitros escolhidos pelas partes, com fundamento
no direito internacional. A divergncia entre dois Estados,
entre um Estado e uma organizao internacional, ou en-
tre duas organizaes internacionais enseja, em numero-
sas oportunidades, o recurso via arbitral. A arbitragem ora
antecede ora sucede a ocorrncia do conflito. Na primeira
hiptese, comum inserir em tratados bilaterais ou multi-
laterais uma clusula, intitulada clusula arbitral ou com-
promissria, segundo a qual as disputas que envolvam a
interpretao e aplicao de qualquer dispositivo, resolver-
se-o por arbitragem. A clusula em apreo dispe para o
futuro, regula situaes evidentemente incertas. Ela par-
ticularmente til nos acordos que versam temas econmi-
cos, dada a elevada probabilidade de desentendimentos
sobre o seu contedo. A estipulao da clusula arbitral
no dispensa a celebrao do compromisso quando esti-
ver em causa definir o teor da conveno.
de se registrar, nos ltimos tempos, a concluso de
tratados especiais, que impem a arbitragem para a solu-
o dos conflitos. A arbitragem passa a ser o mtodo pre-
ferido para resolver quaisquer litgios e no apenas aque-
les pertinentes a certo tratado. O compromisso, condio
para que o tribunal arbitral se instale, , excepcionalmente,
afastado por algumas convenes, como o Ato Geral de
Arbitragem de 1928.
Situao diversa tem lugar quando as partes, aps
a ecloso do conflito, deliberam submet-lo arbitragem,
celebrando tratado especfico com esta finalidade. O com-
promisso a ser firmado conter a qualificao das partes, o
nome dos rbitros e dos respectivos substitutos, o objeto
do litgio, com a descrio minuciosa dos fatos controver-
sos, bem como as regras que regero a instalao e funcio-
namento do tribunal arbitral. conveniente, tambm, es-
pecificar o local onde os rbitros se reuniro, o pagamento
das despesas, o prazo para as decises interlocutrias e
finais, a admissibilidade de recursos e a guarda dos docu-
mentos. fundamental explicitar as normas processuais e
materiais que orientaro a atividade dos rbitros.
A escolha do direito aplicvel questo crucial em
qualquer arbitragem. Entre as alternativas possveis en-
contram-se a determinao precisa das regras aplicveis,
a referncia ao art. 38 do Estatuto da Corte Internacional
de Justia ou aos princpios do direito internacional. A pre-
ciso das fontes normativas da arbitragem contribui, em
211
A soluo pacfca de
larga medida, para o bom desenvolvimento dos trabalhos.
Em alguns casos, os Estados concedem aos rbitros poder
para decidir ex aequo et bono, guiando-se exclusivamente
pelo senso de justia, sem se vincular a regras previamente
estabelecidas. O art. 28 do Ato Geral de Arbitragem permi-
te a deciso por equidade, quando se comprovar lacuna
no direito internacional. As partes podem, ainda, autorizar
o tribunal arbitral a elaborar as regras que governem o pro-
cedimento e o mrito dos litgios. O tribunal analisa e inter-
preta a real extenso da competncia que lhe foi atribuda.
Deve, contudo, manter estrita fidelidade ao compromisso.
Os rbitros deliberam acerca dos limites da sua competn-
cia, mas no podem ultrapassar os poderes que o compro-
misso lhes outorgou.
No passado, era frequente designar-se rbitro nico,
em geral o soberano de um Estado. Este fato raramente se
repete na atualidade. O tribunal arbitral constitui-se com a
designao, pelos Estados, de um ou dois rbitros que, por
sua vez, escolhero o presidente. Na ausncia de indicao
do rbitro ou dos rbitros ou, ainda, se no houver acordo
para a escolha do superrbitro, esta tarefa competir ao
secretrio-geral da ONU ou ao presidente da Corte Inter-
nacional de Justia. A arbitragem termina com a senten-
a arbitral, documento escrito, redigido em forma jurdica,
que aprecia os fatos e apresenta os fundamentos da deci-
so. As deliberaes so tomadas por maioria de votos, ha-
vendo a possibilidade de opinies dissidentes. A sentena
arbitral obrigatria e definitiva, possuindo autoridade de
coisa julgada. As partes devem execut-la de boa-f, no se
admitindo a execuo forada, prtica habitual no direito
interno.
A indicao incorreta dos rbitros e o desrespeito a
aspectos procedurais figuram entre os vcios extrnsecos
que provocam a nulidade da sentena. J o conflito de in-
teresses, o excesso de poder e o erro de direito pertencem
categoria dos vcios intrnsecos que afetam diretamente
a validade da deciso.
A obscuridade da sentena dificulta o entendimento
e a existncia de contradies internas afeta a sua eficcia.
cabvel, por isso, o pedido para que o tribunal esclarea
o exato teor do julgado, pondo fim a toda sorte de ambi-
guidade. O recurso de reviso no usual; necessita estar
previsto no compromisso, que o subordina descoberta
de fato novo, desconhecido poca em que a sentena foi
proferida e que se mostre capaz de alterar-lhe o contedo.
Os horrores cometidos durante a Primeira Guerra
Mundial fortaleceram o desejo de se criar uma corte judi-
ciria internacional, de carter permanente, com a funo
de resolver pacificamente as controvrsias. Estabelecia-se,
com isso, vnculo estreito entre a preservao da paz e o
respeito s normas jurdicas. O art. 14 do Pacto da Socie-
dade das Naes previu a criao da Corte Permanente
de Justia Internacional, que, entretanto, somente veio a
ser de fato instituda por um Protocolo que entrou em vi-
212
Noes de Direito e
gor em setembro de 1921. Seus trabalhos se iniciaram em
fevereiro de 1922, prolongando-se ininterruptamente at
1940, quando cessaram em virtude da Segunda Guerra
Mundial. Com o trmino das hostilidades, a Corte Interna-
cional de Justia sucedeu a Corte Permanente de Justia
Internacional, que formalmente existiu at 1946.
A Corte Internacional de Justia (CIJ), que por obra
da Carta da Organizao das Naes Unidas pertence es-
trutura da ONU, adotou o Estatuto da Corte Permanente
de Justia Internacional, demonstrando a profunda conti-
nuidade entre as duas instituies. Os julgados da CIJ alu-
dem, reiteradamente, s decises da sua antecessora. Ela
composta por quinze magistrados, eleitos para um man-
dato de nove anos, com a possibilidade de reeleio por
idntico perodo. Compete-lhe, exclusivamente, resolver
disputas entre Estados relativas interpretao e aplica-
o de quaisquer normas de direito internacional. A sede
do tribunal localiza-se em Haia, na Holanda, onde devem
ocorrer as reunies.
Os juzes so eleitos, independentemente da na-
cionalidade, entre as pessoas de incontestvel probidade
moral e que renam as condies para o exerccio, nos
seus respectivos pases, das mais altas funes judicirias,
ou entre jurisconsultos que possuam competncia notria
em matria de direito internacional. A eleio feita, no
mbito da ONU, pela Assembleia Geral e pelo Conselho de
Segurana, sem o uso do direito de veto. Integram a CIJ,
desde a sua criao, nacionais dos cinco Estados que de-
tm o status de membros permanentes do Conselho de
Segurana. Dois nacionais de um mesmo pas no podem,
ao mesmo tempo, ser juzes da Corte. Buscou-se assegu-
rar ampla representatividade, garantindo-se que os prin-
cipais sistemas jurdicos estejam nela representados. Os
membros da CIJ comprometem-se a ser imparciais, no se
subordinando s orientaes dos Estados nacionais. Bene-
ficiam-se, igualmente, da inamovibilidade, pois somente a
Corte desfruta da prerrogativa de lhes retirar a funo.
A CIJ elabora o regulamento interno, dispondo sobre
assuntos administrativos e o desenvolvimento geral dos
trabalhos. Elege o presidente e o vice-presidente, indica o
local das reunies, que normalmente a cidade de Haia, e
permite a formao de Cmaras, em geral compostas por
cinco juzes. A parte que demandar perante a Corte tem a
faculdade de indicar, somente para aquele caso, na falta
de magistrado que tenha a nacionalidade do demandante,
um juiz que se encontre ou no entre os seus nacionais.
As organizaes internacionais e os indivduos no
figuram como partes em processos na CIJ, cuja jurisdio
abrange, unicamente, os conflitos interestatais. O incio
do processo pressupe necessariamente o consentimen-
to dos Estados, que se manifesta de diferentes maneiras.
Por declarao unilateral dirigida ao secretrio-geral da Or-
ganizao das Naes Unidas o Estado compromete-se a
aceitar a jurisdio obrigatria da Corte, ao subscrever o
213
A soluo pacfca de
seu Estatuto ou em qualquer momento posterior, sob con-
dio de reciprocidade por parte de outros Estados. Esta
declarao denomina-se clusula facultativa de jurisdio
obrigatria, assim intitulada porque os Estados gozam de
liberdade para faz-la, mas uma vez feita esto obrigados
a respeit-la. Esse expediente, concebido para aumentar a
adeso ao Estatuto da CIJ, enfrenta franco declnio, j que
inmeros pases o recusam, inclusive o Brasil. mais co-
mum que as partes, configurada a controvrsia, decidam
celebrar um compromisso, no qual se explicita o objeto do
litgio e as normas de direito internacional a serem aplica-
das. possvel a referncia a uma conveno particular ou
ao direito internacional geral.
Mesmo sem a emisso de declarao unilateral ou
a concluso de compromisso, um Estado pode propor
demanda, que poder ser alvo de contestao pela par-
te contrria. Nesse caso, a CIJ torna-se competente para
conhecer o litgio e pronunciar-se acerca das pretenses
formuladas. Convenes internacionais, sobretudo as que
cuidam da codificao do direito internacional, contm
clusulas que atribuem CIJ competncia para dirimir
dvidas sobre a interpretao e aplicao dos dispositivos
que as integram.
A CIJ examina, em face da demanda que lhe apre-
sentada, se h, efetivamente, conflito de interesses pass-
veis de apreciao jurdica. Analisa, tambm, a presena
do interesse de agir das partes, se foram esgotados os re-
cursos internos e se h hiptese de proteo diplomtica.
O Estatuto da CIJ discrimina o procedimento a ser seguido,
as fases escrita e oral que sero percorridas at o final do
processo. Menciona que o ingls e o francs so as lnguas
oficiais de trabalho, utilizadas pelas partes e pelos magis-
trados. prevista a concesso de medidas conservatrias
quando o transcurso do tempo at o julgamento definitivo
ameace comprometer a eficcia de alguma pretenso.
A CIJ delibera por maioria de votos, cabendo ao pre-
sidente o voto de desempate. A sentena relata os fatos
controvertidos e aponta os motivos que fundamentam a
deciso. Admitiu-se, na esteira do que acontece com os
tribunais do common law, as opinies individuais ou dis-
sidentes. O juiz, que porventura acompanhou a maioria,
livre para ressaltar aspectos determinados da sentena,
censurando eventualmente algum ponto em especial.
Aqueles que dissentirem da deciso proferida podero, em
separado, manifestar a sua opinio, revelando as razes da
divergncia.
A sentena da CIJ obrigatria, possuindo fora de
coisa julgada. As questes jurdicas decididas, apesar de
se referirem aos litigantes, constituem precedentes de al-
cance geral. As decises so definitivas, sem direito a re-
curso. Mas no est afastado o pedido de esclarecimentos
quando o julgado contiver dvida ou contradio interna.
O respeito s decises da CIJ devido por todos os mem-
bros da ONU. O descumprimento do julgado enseja recur-
214
Noes de Direito e
so ao Conselho de Segurana, que, em situaes extremas,
aplicar as sanes constantes no Captulo VII da Carta da
ONU. No se registrou, at o presente, nenhum caso de
execuo forada de sentena da CIJ em razo do direito
de veto s deliberaes do Conselho de Segurana.
Alm da competncia contenciosa, a CIJ tem com-
petncia consultiva, que se exerce sob a forma de pare-
ceres preparados por solicitao da Assembleia Geral e
do Conselho de Segurana ou pelas organizaes inter-
nacionais especializadas que fazem parte da Organizao
das Naes Unidas. A Corte avalia, com discricionariedade,
se h uma questo jurdica que necessita ser esclarecida.
O pedido de parecer visa aclarar a interpretao de dispo-
sitivos da carta constitutiva de uma organizao interna-
cional, precisar a extenso do poder dos rgos internos
e da prpria organizao, ou apreciar a licitude de certas
despesas. O conflito entre o Estado e uma organizao in-
ternacional ser analisado, em parecer preparado pela CIJ,
se houver expressa concordncia nesse sentido.
A jurisprudncia da CIJ contribui de maneira decisi-
va para o desenvolvimento do direito internacional. Lan-
ou luz, como afirma Dominique Carreau, sobre os mais
diversos temas, entre os quais se incluem a interpretao
dos tratados internacionais, definio do costume, o regi-
me jurdico dos atos unilaterais, a formulao dos princ-
pios gerais do direito internacional, o papel do indivduo
como sujeito do direito internacional, a preciso da per-
sonalidade jurdica das organizaes internacionais, a res-
ponsabilidade internacional e a soberania dos Estados, a
nacionalidade das pessoas fsicas, jurdicas e dos navios, a
delimitao do mar territorial e da plataforma continental.
215 215
O mundo assiste, desde o sculo XIX, a mudanas territoriais de vulto, que repercu-
tem diretamente na conformao das relaes internacionais. O trmino das duas guerras
mundiais, o movimento de descolonizao e a queda do muro de Berlim fizeram surgir ou
desaparecer grande nmero de pases. Antes disso, porm, importantes alteraes territoriais
ocorreram. A Frana perdeu, na guerra franco-prussiana, as regies da Alscia e Lorena, recu-
peradas com a celebrao do Tratado de Versalhes em 1919. A unificao da Alemanha, em
1871, contribuiu para modificar a distribuio do poder poltico no interior da Europa. Aps
a Primeira Guerra Mundial a desintegrao do imprio austro-hngaro provocou a indepen-
dncia da ustria e da Hungria. A descolonizao das dcadas de 50 e 60 transformou as
colnias europeias na frica e na sia em novos Estados independentes. O fim da Guerra Fria
proporcionou a reunificao alem e a diviso de Estados como a Unio Sovitica, a Iugoslvia
e a Tchecoslovquia.
Estes fenmenos, que o direito internacional denomina sucesso de Estados, caracte-
rizam-se pela mudana do titular da soberania sobre dado territrio. O antigo titular da so-
berania intitula-se Estado predecessor e o seu substituto conhecido como Estado sucessor.
A sucesso de Estados ocupa-se de ampla gama de questes, entre as quais se incluem a
obrigatoriedade dos tratados firmados pelo Estado predecessor em relao ao Estado suces-
sor, a transmisso dos bens, arquivos e dvidas, bem como a nacionalidade dos habitantes do
territrio que sofreu mudana de soberania.
Esta matria, regulada anos a fio por meio do costume, inseriu-se no horizonte de preo-
cupaes da Comisso de Direito Internacional, que aprovou, em 1974, um projeto de con-
veno sobre a sucesso de Estados em matria de tratados. A conferncia diplomtica, espe-
cialmente convocada pela Assembleia Geral da ONU, adotou a Conveno de Viena sobre a
sucesso de Estados em matria de tratados, em 23 de agosto de 1978. Procurou-se, entre ou-
tras coisas, conceder tratamento particular aos problemas resultantes do processo de descolo-
nizao. Com base em projeto elaborado pela CDI, com o objetivo de completar o trabalho de
codificao iniciado em 1978, a Assembleia Geral adotou, em 8 de abril de 1983, a Conveno
19. Sucesso de Estados
216
Noes de Direito e
sobre Sucesso de Estados em Matria de Bens, Arquivos
e Dvidas. As convenes de 1978 e 1983, a despeito do
esforo realizado, no lograram codificar todos os aspectos
que a sucesso de Estados envolve. As questes relativas
nacionalidade e condio de membro de uma organiza-
o internacional, por parte do Estado sucessor, continuam
a ser reguladas por via consuetudinria.
A sucesso de Estados definida, nas convenes
de 1978 e 1983, como a substituio de um Estado por
outro na responsabilidade pelas relaes internacionais de
um determinado territrio. A substituio a consequn-
cia de circunstncias diversas, nas quais se verifica a cesso
de parcela do territrio a outro Estado (sucesso parcial), a
unificao de dois Estados para a formao de um terceiro,
a separao de parte ou partes do territrio estatal para
a formao de um ou vrios Estados e a dissoluo, que
corresponde ao desaparecimento do Estado predecessor
e a criao de dois ou mais Estados sucessores. Quando
um Estado ganha e outro perde territrio a sucesso de
Estados se consuma. Mas a mera transferncia de territrio
no hbil para legitimar a sucesso. As modificaes ter-
ritoriais nascidas do uso da fora no geram, em princpio,
efeitos jurdicos internacionais. A validade da sucesso su-
bordina-se, em ltima instncia, ao respeito s normas de
direito internacional. A ocupao pela Indonsia do Timor-
-Leste, antiga colnia portuguesa, e a tentativa de anexa-
o do Kuait pelo Iraque, em 1990, violaram as normas da
Carta da ONU sobre o uso da fora, razo pela qual no
configuraram formas lcitas de sucesso de Estados.
A Conveno de Viena de 23 de agosto de 1978 no
impe a transmisso imediata de todos os direitos e obri-
gaes na sucesso de Estados em matria de tratados. O
art. 2 esclarece que a Conveno indicar, em cada caso,
quais os efeitos da transmisso dos direitos e obrigaes.
As regras nela contempladas aplicam-se somente s su-
cesses entre Estados, ocorridas aps a sua entrada em
vigor, que estejam em harmonia com a Carta da ONU. Os
acordos firmados pelo Estado sucessor substituiro, para a
rea territorial em causa, os tratados de que o Estado pre-
decessor seja parte. Os Estados de recente independncia
no se sentem obrigados a respeitar os tratados vigentes
ao tempo da sucesso. Assiste-lhes, entretanto, o direito
de pleitear, mediante notificao da sucesso, a qualida-
de de parte nos tratados multilaterais. A mera notificao
no produzir efeitos se a incluso do Estado de recente
independncia vier a se revelar incompatvel com o fim do
tratado multilateral ou mudar radicalmente a sua execu-
o, circunstncia que exigir a concordncia das partes.
Nos tratados bilaterais a sucesso concretizar-se- apenas
quando o terceiro Estado se manifestar favorvel preten-
so de recente independncia.
A transmisso dos direitos e obrigaes prevale-
ce nas hipteses de unificao e separao de Estados.
No caso de unificao, salvo estipulao em contrrio,
217
Sucesso de Estados
o Estado sucessor substituir o Estado predecessor nos
tratados por ele concludos. No demais lembrar que
os novos tratados tero validade, exclusivamente, para a
rea territorial objeto da sucesso. A continuidade dos
tratados vigora, tambm, para as situaes em que um
ou mais Estados surgirem em funo da diviso territo-
rial de Estado existente. J as controvrsias referentes
interpretao e aplicao dos dispositivos convencio-
nais sero resolvidas, preferencialmente, por meio da
negociao, ou, se necessrio, pela conciliao. A Con-
veno aludiu, ainda, possibilidade de que as partes
recorram arbitragem ou CIJ, sem exigir que tal suce-
da de forma obrigatria.
A Conveno de 1983 cuidou dos efeitos da suces-
so de Estados sobre os bens pblicos. A concluso de
acordo entre o Estado predecessor e o Estado sucessor
a via preferida para disciplinar a sucesso de bens quan-
do se verifica a transferncia de parte do territrio. Se ne-
nhum acordo existir, cabero ao Estado sucessor os bens
imveis que se encontrarem na rea sucedida e os bens
mveis vinculados atividade do Estado predecessor no
territrio da sucesso. Regras especficas contidas nos
arts. 16, 17 e 18 tratam, respectivamente, da unificao,
separao e dissoluo. A dvida pblica no se transmite
diretamente ao Estado sucessor. A experincia histrica
das ltimas dcadas demonstrou que o Estado suces-
sor assume, por meio de tratados, parcela da dvida ou
mesmo a totalidade dos dbitos contrados pelo Estado
predecessor. O art. 154 do Tratado de Versalhes declarou
que a Frana no era obrigada ao pagamento das dvi-
das alems referentes s regies da Alscia e Lorena. O
Canad aceitou, em acordo de 11 de dezembro de 1948,
a totalidade da dvida de Terranova em libras esterlinas
e de um tero da referida dvida em dlares, no instante
em que se discutia a incorporao do territrio ao Estado
canadense. O princpio dominante nesse campo afirma
a responsabilidade do Estado pelas dvidas que contraiu,
mesmo quando tenha sofrido diminuio territorial. A
Conveno de 1983 dispe que a mudana de sobera-
nia sobre parte do territrio importar na estipulao de
acordo para fixar o montante do dbito a ser transferido.
Na falta de entendimentos, o Estado sucessor absorver
proporo equitativa da dvida. A formao de novo Esta-
do, resultado do desmembramento de algum territrio,
enseja a aplicao de critrio idntico, fato que se repete
na hiptese de dissoluo, em que os territrios remanes-
centes do origem constituio de dois ou mais Esta-
dos. Na unificao a dvida do Estado predecessor passa
integralmente para o Estado sucessor.
A Conveno de Viena esclarece que acordo parti-
cular regular a entrega dos arquivos nos casos de sepa-
rao, dissoluo e transferncia parcial de territrio. Na
ausncia de acordo, a Conveno determina que somente
218
Noes de Direito e
sero entregues os arquivos relacionados com a parte do
territrio objeto de sucesso. O Estado sucessor receber,
em virtude da unificao, todos os arquivos que perten-
ciam ao Estado predecessor.
O absoluto respeito aos direitos privados, adqui-
ridos antes da sucesso, encontrou irrestrito apoio na
doutrina do direito internacional clssico. A Corte Perma-
nente de Justia Internacional, no julgamento de 10 de
setembro de 1923, relativo aos colonos alemes na Po-
lnia, decidiu que os direitos adquiridos em conformida-
de com as normas jurdicas em vigor no incorrem em
caducidade devido mudana de soberania. Esta viso
mereceu crticas profundas nas dcadas de 60 e 70 por
parte de autores que consideravam o respeito aos direi-
tos adquiridos incompatvel com a natureza do processo
de descolonizao. Com o propsito de superar situaes
de notrio desequilbrio, inmeros pases executaram,
aps a independncia, programas de nacionalizao que
afetaram as concesses das quais participavam empresas
sediadas em antigas potncias coloniais. Em certas oca-
sies procurou-se, de forma amigvel, resolver o conflito
de interesses que esta situao engendrava. O governo
de Zmbia e a British South Africa Company, detentora da
concesso sobre todos os minerais a serem descobertos
naquele pas, firmaram acordo no qual se previu a cadu-
cidade da concesso mediante o pagamento de quantia
previamente ajustada. O Estado sucessor no tem, em
relao aos atos jurisdicionais, o dever de garantir a exe-
cuo das sentenas prolatadas pelos tribunais do Estado
predecessor.
A mudana da soberania, decorrncia da sucesso
de Estados, repercute diretamente sobre a nacionalidade
dos habitantes. A aquisio da nacionalidade do Estado
sucessor tem lugar quando o Estado predecessor desa-
parece em virtude da anexao. Em outras situaes, a
perda de nacionalidade no ocorre de modo automti-
co. Nas anexaes parciais a convocao de plebiscito
permite aos habitantes do territrio aceitar ou recusar a
anexao. J a opo concede aos habitantes o direito
de escolher, em determinado prazo, entre a nacionalida-
de do Estado predecessor e a nacionalidade do Estado
sucessor. O direito de optar entre a nacionalidade italiana
e a nacionalidade francesa foi garantida pelo Tratado de
Paz de 1947, pelo qual a Itlia transferiu Frana os terri-
trios de Tende e La Brigue.
A experincia internacional demonstra que o Es-
tado sucessor no ocupa o lugar do Estado predecessor
nas organizaes internacionais. A condio de membro
de uma organizao internacional depende de pedido
expressamente formulado, fato comum nas situaes de
diviso territorial, que no acarretam o desaparecimen-
to do Estado existente. o que sucedeu, como lembra
Velasco, no caso do Paquisto em relao ndia, de Cin-
gapura em relao Federao Malaia e de Bangladesh
219
Sucesso de Estados
a respeito do Paquisto. A desintegrao da URSS criou
uma situao peculiar, que descumpre os requisitos de
admissibilidade comumente em uso. A Federao Russa
comunicou ao secretrio-geral da ONU, no final de 1991,
que substituiria a URSS no Conselho de Segurana, bem
como nos demais rgos e organizaes do sistema das
Naes Unidas, assumindo os encargos financeiros decor-
rentes dessa participao. A ONU houve por bem aceitar
que a Rssia sucedesse a URSS com base no princpio da
estabilidade das relaes internacionais e na identidade
dos elementos que propiciaram, em 1945, o reconheci-
mento da condio de membro URSS, entre os quais
merecem destaque o volume da populao, o poderio
militar e a extenso territorial. A Ucrnia e a Bielorssia
apenas retomaram a condio de membros originrios
da ONU, mas as repblicas que integravam a Unio Sovi-
tica tiveram que pleitear o ingresso na Organizao das
Naes Unidas. A Repblica Checa e a Repblica Eslova-
ca, nascidas da dissoluo da Tchecoslovquia, e a Cro-
cia, Bsnia-Herzegvina e Eslovnia, que se separaram da
Iugoslvia, foram admitidas na ONU sem suceder os Esta-
dos aos quais estavam originariamente vinculadas. O Es-
tado produto da fuso deve solicitar admisso formal na
ONU na qualidade de sucessor dos Estados que vieram a
desaparecer. Algumas organizaes internacionais, como
a OMS, conferem o status de membro aos territrios que
hajam adquirido independncia, sem exigir nenhuma
solicitao especial nesse sentido. A unificao das duas
Alemanhas considerada um caso incomum de unifica-
o, pois s um Estado desapareceu (a RDA) e no houve
a formao de novo Estado. A Repblica Federal Alem
comunicou a unificao s organizaes internacionais
de que era membro e notificou, ao mesmo tempo, a ex-
tino da personalidade jurdica da RDA.
221 221
O reconhecimento o processo pelo qual um sujeito de direito internacional, normal-
mente um Estado, admite que lhe sejam opostas s consequncias jurdicas decorrentes de
uma situao ou de um ato em que ele no tenha participado. Desse modo, o Estado aceita
que determinados fatos serviro de base para o estabelecimento de relaes jurdicas vlidas.
O objetivo que norteia o reconhecimento reside no esclarecimento e na indicao dos efeitos
jurdicos de certos acontecimentos para a vida internacional. Evita-se, com isso, a adoo de
comportamentos contraditrios a respeito dos mesmos fatos o que, sem dvida, contribui
para a maior coerncia e continuidade nas relaes internacionais.
O direito internacional apresenta vrias modalidades de reconhecimento: implcito ou
expresso, unilateral ou coletivo, discricionrio ou vinculado. Em geral, o reconhecimento se
insere no mbito da competncia discricionria dos Estados, mas as organizaes internacio-
nais tendem, cada vez mais, a elaborar regras que o disciplinam. A importncia do reconhe-
cimento , assim, indiscutvel: a criao de um Estado, as mudanas polticas e territoriais que
os afetam como as revolues e golpes que alteram a normalidade institucional e provocam a
substituio dos governantes, alm de transformaes territoriais, como os desmembramen-
tos e fuses, refletem na dinmica e conformao das relaes interestatais. por isso que os
sujeitos de direito internacional buscam, de alguma forma, influir na composio da sociedade
internacional e nos acontecimentos que possibilitam o nascimento e as transformaes pol-
ticas no interior dos Estados.
A concepo constitutiva do reconhecimento estatal, hoje em franco declnio, sustenta
que o novo Estado s realmente se forma quando os demais Estados reconhecerem a sua
existncia. Esta tese, muito criticada em virtude dos vnculos que mantm com a legitimao
poltica do colonialismo europeu, contraria o princpio da igualdade dos Estados, pois atribui
aos Estados preexistentes posio de incontestvel superioridade na verificao dos critrios
que orientam a participao no sistema internacional.
A concepo declaratria, por outro lado, afirma que a criao de novo Estado no se
subordina ao assentimento dos Estados que porventura existam. O reconhecimento visa, to-
somente a atestar a existncia do novo Estado, no tendo carter constitutivo. A existncia do
20. Reconhecimento de
Estado e de Governo
222
Noes de Direito e
Estado a decorrncia natural da presena de trs elemen-
tos: populao, territrio e governo. A mera circunstncia
de que estes trs elementos estejam reunidos suficiente
para revelar o nascimento de novo Estado. Desde 1936, o
Instituto de Direito Internacional ressalta que a existncia de
um Estado no depende do reconhecimento dos demais
Estados. No mesmo sentido, o art. 12 da Carta da Organiza-
o dos Estados Americanos estabeleceu que A existncia
poltica do Estado independente do seu reconhecimento
pelos outros Estados.
O reconhecimento, segundo a concepo declara-
tria reveste carter retroativo produzindo efeitos a partir
do instante em que o Estado venha a se formar. A eventual
recusa de reconhecimento no repercute na existncia do
Estado, j que ela requer o cumprimento de outros requi-
sitos. Cabe observar, ademais, que o reconhecimento, por
si s, no cria o novo Estado. A funo que lhe compete
simplesmente, declarar que se encontram presentes os
elementos constitutivos do Estado.
A relevncia do reconhecimento claramente per-
cebida na ao dos novos Estados, que desejam obter am-
pla participao na sociedade internacional. A explicao
para esse comportamento est na circunstncia de que o
reconhecimento confere ao Estado ampla competncia no
relacionamento com seus pares. Em contrapartida, o Esta-
do que no lograr reconhecimento profundamente afe-
tado pelos efeitos que este fato provoca. Pode estabelecer
relaes diplomticas e concluir tratados apenas com os
Estados que o tiverem reconhecido. Em princpio, o Estado
no reconhecido goza da faculdade de pleitear o ingresso
nas organizaes internacionais, mas a oposio dos parti-
cipantes, inclusive das grandes potncias, pode impedir a
concretizao deste objetivo. Os tratados que vierem a ce-
lebrar limitar-se-o a questes tcnicas ou problemas que
exijam resposta imediata.
O reconhecimento acarreta a aceitao da persona-
lidade jurdica do novo Estado. Ocorre, em consequncia,
a possibilidade de que sejam oponveis, nas relaes bila-
terais, todos os atos emanados em razo da competncia
que o direito internacional outorga ao Estado reconhecido.
Na qualidade de ato discricionrio, que obedece a crit-
rios de interesse e oportunidade, o reconhecimento no
uma obrigao para os Estados. Analogamente no h
um dever de no reconhecer o que acabaria por desvirtuar
a liberdade que os Estados desfrutam por ocasio do re-
conhecimento. O reconhecimento incondicional a regra
nas relaes internacionais, no obstante os Estados impo-
nham condies para o reconhecimento em determina-
dos casos, fato que se converte em poderoso instrumento
de execuo da poltica externa. O fim pretendido a reali-
zao de propsitos que em situaes normais no seriam
atingidos. Apesar de merecer reprovao em alguns casos,
que destacam a preocupao com a salvaguarda de inte-
resses particulares, hiptese presente na atitude dos Esta-
223
Reconhecimento de
Estado e de Governo
dos Unidos em subordinar o reconhecimento do Panam
aceitao da legitimidade dos direitos norte-americanos
sobre o canal transocenico, o respeito a certos valores,
consagrados em tratados internacionais, a condio exi-
gida para o reconhecimento. Os pases europeus, em 1991,
deliberaram que somente reconheceriam os Estados que
integravam o bloco sovitico se houvesse o comprome-
timento expresso com o respeito Carta da ONU e outros
documentos internacionais que previam a proteo dos
direitos humanos e o recurso soluo pacfica dos litgios.
O reconhecimento de novo Estado, surgido em de-
corrncia de um ato de fora, que contrarie o direito in-
ternacional, no produz efeitos jurdicos vlidos. Em 1931,
o Japo ocupou a provncia chinesa da Manchria, a ins-
talando novo Estado: o Manchuco. Esta atitude mereceu
veemente condenao do secretrio de Estado norte-a-
mericano Stimson que declarou, na oportunidade, que os
Estados Unidos no reconheceriam o Estado artificialmen-
te criado por ser contrrio ao Tratado Briand Kellogg, cele-
brado em 1928, cuja funo era a de proscrever o uso da
fora nas relaes internacionais. A oposio do governo
norte-americano, neste episdio, deu origem doutrina
Stimson que repudiava o reconhecimento derivado de um
ato de fora condenado pelo direito internacional. A So-
ciedade das Naes emprestou apoio doutrina Stimson,
ao adotar resoluo que recomendava aos Estados o no
reconhecimento de qualquer situao, tratado ou acordo
que se opusesse s regras constantes do pacto da Socie-
dade das Naes ou ao pacto Briand Kellogg. A Sociedade
das Naes no logrou xito em fazer aprovar resoluo
condenatria da anexao da Etipia pela Itlia, em 1935,
tal como ocorrera com a ocupao da Manchria.
Em geral, o reconhecimento exprime-se por um ato
jurdico inequvoco, que manifesta de forma clara o pro-
psito de admitir a existncia do novo Estado. J o reco-
nhecimento tcito decorre de atos ou fatos que implici-
tamente atestam a aceitao da personalidade jurdica de
outro Estado. o que se verifica, por exemplo, quando in-
dependentemente do reconhecimento expresso, dois Es-
tados decidem estabelecer relaes diplomticas. Cumpre
observar que o reconhecimento expresso pode assumir
diferentes formas. Manifesta-se ora por nota diplomtica,
ora por uma declarao comum ou comunicado conjunto,
ora, ainda, por tratado coletivo ou ato final de uma confe-
rncia que rena a participao de vrios Estados.
Apesar da grande proximidade que os vincula, o re-
conhecimento de Estado e o reconhecimento de governo
resultam de circunstncias diferentes. No primeiro caso, a
independncia ou o desmembramento suscita o proble-
ma relativo ao reconhecimento do Estado surgido deste
processo. Na segunda hiptese, a questo central gira
em torno dos efeitos que as mudanas polticas internas,
como as revolues e golpes, acarretam para as relaes
internacionais. No reconhecimento de governo no se co-
224
Noes de Direito e
gita a existncia do Estado, no se levanta dvida sobre
a personalidade jurdica que o caracteriza e que o torna
sujeito de direitos e deveres na rbita internacional. Aqui, a
preocupao recai nas consequncias que a ruptura da or-
dem poltica domstica produz para as relaes interesta-
tais. Duas doutrinas, ambas desenvolvidas na Amrica Lati-
na na primeira metade do sculo XX, abordam, sob ticas
distintas, o reconhecimento de governo. A doutrina Tobar,
exposta pela primeira vez em 1907, pelo ministro das Re-
laes Exteriores do Equador, Carlos Tobar, apregoava que
o reconhecimento de governos estrangeiros somente de-
veria ocorrer aps a constatao de que obtiveram apoio
popular. Este ponto de vista foi acolhido pelo Tratado sobre
Paz e Amizade na Amrica Central de 1907 e pela Decla-
rao de Santiago, firmada pelos ministros das Relaes
Exteriores latino-americanos, em 17 de agosto de 1959. Na
Venezuela dos anos 70, os presidentes Rmulo Betancourt
e Ral de Leoni negaram-se a reconhecer governos latino
-americanos nascidos de golpes de estado, que promove-
ram a ruptura da ordem democrtica.
A doutrina Estrada, cujo nome se deve ao seu for-
mulador o secretrio de Estado das Relaes Exteriores
do Mxico, Genaro Estrada, encontra-se estampada em
comunicado emitido pela chancelaria mexicana em 1930.
Condenou-se, na ocasio, o comportamento pelo qual os
governos estrangeiros se manifestavam sobre a legitimi-
dade das autoridades internas. O Mxico julgava inade-
quada a atitude de reconhecer governos estrangeiros,
em razo deste fato representar ingerncia nos assuntos
prprios outra soberania. Impedia-se, nesse sentido,
qualquer pronunciamento que refletisse juzo de valor
sobre o governo de pas estrangeiro. O Mxico, contudo,
reservava-se o direito de interromper as relaes diplo-
mticas quando entendesse necessrio. O princpio de
no interveno, consagrado no continente americano
por James Monroe, em 1823, serviu, na realidade, como
inspirao da doutrina Estrada, a qual espelhou, ainda, a
turbulncia da vida poltica mexicana das primeiras d-
cadas do sculo XX, que alimentaram o temor de que
outros pases pudessem de alguma forma manifestar-se
sobre a legitimidade dos novos governantes.
225
21. Os direitos humanos
no plano internacional
Sirvo-me, como ponto de partida, da reflexo de Alexy que destaca cinco caractersticas
principais dos direitos humanos:
1. A universalidade. Os direitos do homem so universais em relao aos seus titulares e
destinatrios. Os seres humanos so os nicos sujeitos com capacidade para exerc-los. Creio,
diversamente de Alexy, que faltam razes plausveis para no se atribuir aos grupos e comuni-
dades a titularidade dos direitos humanos.
2. Os direitos morais. Alexy declara que a validade dos direitos morais independe da po-
sitivao efetuada pela norma jurdica. necessrio, simplesmente, que se verifique a validade
moral da norma que os consagram. A norma vale, no plano moral, quando suscetvel de ser
justificada racionalmente perante todos aqueles que a aceitam. Os direitos do homem so
direitos morais sempre que puderem ser justificados em face dos indivduos que os acolhem.
3. Os direitos preferenciais. Os direitos morais importam o direito proteo por parte
do ordenamento jurdico. H, nesse sentido, um direito moral que postula sejam os direitos
humanos reconhecidos e tutelados pelas normas legais. A garantia e eficcia dos direitos hu-
manos tm o mrito de conferir legitimidade ordem legal vigente. Esta circunstncia assinala
a posio de prioridade que os direitos humanos ocupam no quadro das normas jurdicas
existentes.
4. Os direitos fundamentais. Os direitos do homem abrangem interesses e carncias es-
senciais aos seres humanos. Estes interesses e carncias precisam ser de tal sorte que o seu
respeito possa ser fundamentado pelo direito. A fundamentabilidade explica a prioridade que
desfrutam diante dos demais direitos contemplados pela ordem jurdica. Alexy ressalta que
os interesses e carncias so fundamentais quando sua violao ou no satisfao provocar a
morte ou grave sofrimento dos indivduos ou quando afetar o ncleo essencial da autonomia.
Pertencem a esta categoria os direitos liberais clssicos bem como os direitos sociais que asse-
guram as condies mnimas de existncia.
226
Noes de Direito e
5. Os direitos abstratos. Os direitos do homem, por
terem natureza abstrata, requerem algum tipo de limita-
o para que sejam aplicados aos casos concretos. Este
fato pressupe a ponderao entre os direitos em conflito,
sugerindo a necessidade de se criar instncias autorizadas
a realizar ponderaes juridicamente obrigatrias. O Esta-
do, nesse contexto, necessrio no apenas como instn-
cia de concretizao, mas, tambm, como instncia apta a
tomar decises que efetivem os direitos humanos (1).
O art. 28 da Declarao Universal dos Direitos do
Homem de 1948 prev que: Todo homem tem direito
a uma ordem social e internacional em que os direitos e
liberdades estabelecidos na presente Declarao possam
ser plenamente realizados. Esta afirmao ressalta, em pri-
meiro lugar, a importncia da institucionalizao dos direi-
tos humanos para a ordem interna e internacional. H, na
realidade, um verdadeiro direito institucionalizao dos
direitos humanos que abrange o mbito domstico e as
relaes externas.
Em segundo lugar, a ordem interna e internacional
devem privilegiar certos valores considerados essenciais
para a convivncia coletiva. A realizao desses valores
confere legitimidade ordem instituda. Trata-se, pois, de
um direito a uma ordem especfica que proteja e tutele os
direitos humanos. Logo, a plena realizao dos direitos hu-
manos pressupe regras e procedimentos que os institu-
cionalizem. A institucionalizao , assim, condio neces-
sria ainda que no suficiente para a proteo dos direitos
humanos.
Em terceiro lugar, este direito institucionalizao
pertence a todos, sem distino de raa, sexo ou religio.
Ele generalizvel a todos os seres humanos, onde quer
que se situem. Como tal, no se caracteriza por ser um
privilgio atribuvel a determinados indivduos ou a algu-
mas naes. possvel mesmo dizer que, com o passar do
tempo, referido direito institucionalizao converteu-se
em parte integrante da ordem pblica internacional. O ca-
rter de norma consuetudinria que possui atribuiu-lhe o
sentido de norma imperativa, que vincula os indivduos e
governos.
O uso da expresso direitos humanos impe, antes
de tudo, um esclarecimento preliminar. A palavra direito
pode ser usada em sentido fraco e em sentido forte. A pri-
meira acepo designa a exigncia de direitos futuros, ou
seja, a proteo futura de certo bem. J a segunda aponta
para a proteo efetiva desse bem, a qual pode ser reivindi-
cada perante os tribunais para reparar os abusos e punir os
culpados (2). Esta observao importante porque, antes
de receber consagrao nos textos constitucionais e nas
convenes internacionais, os direitos humanos conside-
rados essenciais para a convivncia coletiva constituam
exigncia de proteo futura de determinado bem.
A primeira exigncia que originou a preocupao
com o tema dos direitos humanos foi a tentativa de con-
227
Os direitos humanos no
plano internacional
trolar o poder do Estado. Neste sentido, os direitos indivi-
duais aparecem como reao ao Estado absoluto que do-
minou a realidade europeia nos sculos XVII e XVIII.
O Prncipe de Maquiavel foi, na histria do pensa-
mento poltico, a primeira grande formulao do absolu-
tismo, o qual teve a sua construo filosfica definitiva no
Leviat de Thomas Hobbes. Maquiavel assinala, em ntida
ruptura com a herana antiga e medieval, que a ao pol-
tica no se subordina aos mesmos critrios utilizados para
a avaliao das condutas individuais. As noes de virt e
de razo de Estado enunciam uma nova forma de compre-
ender a relao entre a moral e a poltica. Enquanto a virt
do governante consiste no senso de oportunidade para
tomar as decises necessrias visando conservao do
poder, a razo de Estado sugere que os negcios pblicos
se submetem aos imperativos da preservao do governo,
fato que no permite a sua apreciao segundo os juzos
morais.
Hobbes, por sua vez, parte de uma concepo ne-
gativa da natureza humana, conforme a qual o homem
lobo do prprio homem. Antes da constituio da socieda-
de poltica os homens viviam em um hipottico estado de
natureza, onde no havia governo nem direito.
A liberdade de tudo fazer e de tudo possuir, prpria
do estado de natureza, contrasta com a insegurana per-
manente representada pelo temor da morte violenta (3).
Por intermdio do contrato social, os homens abandonam
o estado de natureza e iniciam a vida em sociedade; alie-
nam a liberdade que outrora desfrutavam em troca da se-
gurana fornecida pelo Estado.
O soberano adquire o direito de determinar, em lti-
ma instncia, as regras que definem os comportamentos l-
citos e ilcitos. Ele , nessa condio, legibus solutus, ou seja,
no se obriga a respeitar as leis que estabelece.
Em reao ao absolutismo, a filosofia jusnaturalista
sustentou que o homem titular de direitos inatos, vlidos
em qualquer tempo e lugar, independentemente da con-
dio social ou situao geogrfica. Para Locke, o grande
inspirador do liberalismo moderno, a funo do Estado
to somente a de garantir a liberdade. Locke argumenta,
fiel tradio jusnaturalista, que a organizao da socieda-
de poltica somente se justifica para permitir a preserva-
o da liberdade natural, eliminando-se os obstculos que
ameaavam a sua existncia no estado de natureza (4).
As constituies liberais do final do sculo XVIII e co-
meo do sculo XIX iniciaram a obra de positivao dos
direitos individuais no interior dos Estados. Em princpio,
esses direitos pretendiam apenas garantir a absteno do
Estado na esfera de ao individual. Com a institucionali-
zao da liberdade de organizao partidria e sindical
criam-se as condies para a existncia de um espao p-
blico sem a interferncia estatal.
No incio do sculo XX, o reconhecimento dos di-
reitos econmicos e sociais introduz um novo aspecto em
228
Noes de Direito e
termos de proteo aos direitos humanos. No se trata,
agora, de garantir a liberdade em face do Estado, mas de
reivindicar a sua interveno com o fim de assegurar a re-
partio da riqueza socialmente produzida. Estas transfor-
maes situavam-se, entretanto, no interior dos Estados,
no atingindo as relaes interestatais.
At a primeira metade do sculo XX, a proteo dos
direitos humanos no plano internacional era feita pelo
mecanismo das relaes interestatais. No havia rgo de
implementao dos direitos humanos e os indivduos no
tinham capacidade processual no plano internacional (5).
Com o passar do tempo esse mecanismo revelou-se insu-
ficiente. A sua esfera de abrangncia era limitada, benefi-
ciando reduzido nmero de indivduos.
A ausncia de regras precisas nessa matria condu-
ziu, ainda, prtica de incontveis abusos. Alguns pases,
sobretudo os mais poderosos, passaram a exigir dos de-
mais Estados o respeito a padres mnimos de proteo
aos seus nacionais. O desrespeito a tais padres foi a causa
das chamadas intervenes humanitrias, comuns na se-
gunda metade do sculo XIX.
A experincia dramtica da Segunda Guerra Mun-
dial proporcionou mudanas significativas no campo dos
direitos humanos. Os horrores do conflito trouxeram bai-
la a necessidade de proclamar direitos e, tambm, de ga-
rantir a sua aplicao. O prembulo da Carta da ONU enfa-
tizou a importncia dos direitos fundamentais do homem,
da dignidade do valor do ser humano, da igualdade de di-
reitos dos homens e das mulheres, enquanto nada menos
do que seis artigos da Carta referem-se expressamente aos
direitos humanos. Os direitos humanos integram assim as
finalidades da ONU e o desrespeito aos artigos que os con-
sagram importa na violao da prpria Carta das Naes
Unidas.
O segundo ps-guerra foi caracterizado pela multi-
plicao e universalizao dos direitos humanos. A prolife-
rao dos direitos humanos ocorreu, segundo Bobbio, de
trs modos diferentes:
a) aumentou a quantidade de bens merecedores de
tutela;
b) foi estendida a titularidade de alguns direitos a
sujeitos diversos do homem; e
c) o homem no mais visto como ente genrico,
mas em razo da especificidade que possui como
criana, velho, doente etc.
Bobbio observa que em relao ao primeiro pro-
cesso verificou-se a passagem dos direitos de liberdade
liberdade de religio, de opinio, de imprensa etc. para os
direitos polticos e sociais, que requerem a interveno di-
reta do Estado. Com relao ao segundo processo ocorreu
a passagem do indivduo humano para sujeitos diversos
do indivduo, como a famlia, as minorias tnicas e religio-
229
plano internacional
sas e mesmo a humanidade em seu conjunto, como se
pode depreender do debate sobre o direito das geraes
futuras. Com relao ao terceiro processo houve a passa-
gem do homem genrico para o homem especfico, clas-
sificado com base em mltiplos critrios de diferenciao
(sexo, idade e condio fsica). Cada um desses aspectos
revela diferenas especficas, que no podem ser tratadas
da mesma maneira (6).
A Declarao Universal dos Direitos do Homem, pro-
clamada e adotada em 10 de dezembro de 1948, iniciou
a fase de positivao e universalizao dos direitos huma-
nos. Pela primeira vez na histria, um sistema fundamental
de princpios foi aceito pela maior parte dos Estados. No
apenas os cidados de um Estado, mas todos os homens,
so destinatrios desses princpios. J a positivao signi-
fica que os direitos humanos, mais do que proclamados,
devem ser garantidos contra todo tipo de violao (7).
Os trabalhos preparatrios da Declarao tiveram
incio em fevereiro de 1947 com o funcionamento da Co-
misso de Direitos Humanos da ONU. A Declarao foi, em
princpio, concebida como a primeira parte de um siste-
ma internacional de proteo dos direitos humanos, que
seria composto por novas convenes e medidas de im-
plementao. A Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado, de 1948, no um tratado, deixando por isso de
vincular os Estados-membros da ONU. Este fato no impe-
diu que ela exercesse profunda influncia na elaborao
de instrumentos nacionais e internacionais de tutela dos
direitos humanos.
Longo caminho teve de ser percorrido at que a As-
sembleia Geral da ONU adotasse, em 1966, os Pactos sobre
Direitos Civis e Polticos e sobre Direitos Sociais, Econmi-
cos e Culturais. A Assembleia Geral mostrou-se, inicialmen-
te, favorvel a um nico pacto, que abarcasse ambas as
categorias de direitos.
Em 1951 a Comisso houve por bem sugerir a ado-
o de um sistema de relatrios, cujo objetivo era permitir
que os Estados-partes informassem acerca das medidas to-
madas para a proteo dos direitos humanos. Da mesma
forma, julgou-se oportuno regulamentar a apresentao
de peties e protocolos separados com a finalidade de
facilitar a ratificao dos pactos por parte dos Estados que
no concordassem com a sua adoo. Nesse mesmo ano,
decidiu-se pela elaborao de dois pactos: um sobre di-
reitos civis e polticos, e outro sobre direitos econmicos,
sociais e culturais.
A concluso dos projetos de ambos os pactos ocor-
reu em 1954. A partir de ento a Assembleia Geral iniciou
um sistema de consultas aos diferentes governos sobre o
teor das medidas sugeridas. As discordncias residiram,
sobretudo, em relao ao sistema de implementao ado-
tado.
A delegao holandesa defendeu a combinao do
sistema de relatrios com o das reclamaes interestatais e
230
Noes de Direito e
o das peties individuais. O direito de petio justificava-
-se porque os Estados, nos relatrios peridicos, poderiam
mencionar avanos no campo da proteo dos direitos
humanos que no encontram amparo na realidade. Op-
tou-se, finalmente, pela incluso do direito de petio em
um protocolo facultativo.
Em 16 de dezembro de 1966, a Assembleia Geral
adotou e abriu assinatura, ratificao e acesso o Pacto
dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, o Pacto dos
Direitos Civis e Polticos e o Protocolo Facultativo. O Pacto
sobre os Direitos Sociais, Econmicos e Culturais e o Pacto
sobre os Direitos Civis e Polticos entraram em vigor em
1976, quando se completou o nmero mnimo de ratifica-
es exigido.
No tocante s medidas de implementao, vale lem-
brar que tanto o Pacto dos Direitos Civis e Polticos quanto
o Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais con-
templaram um sistema de relatrios; somente o Pacto
dos Direitos Civis e Polticos instituiu um Comit dotado
de competncia facultativa para receber e encaminhar as
reclamaes que lhe fossem dirigidas.
O Protocolo Facultativo previu, tambm, a possibili-
dade de apresentao de peties individuais ao Comit.
A crtica que se tem feito ao Comit ressalta que ele tem
atuado mais como rgo de bons ofcios do que exerci-
do funes de natureza judicial. Em dezembro de 1993, foi
criado o Alto Comissariado das Naes Unidas sobre os Di-
reitos Humanos. A ONU concluiu, ainda, grande nmero de
convenes e declaraes relativas proteo dos direitos
humanos. Entre as convenes cabe destacar: Conveno
Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial (1965); Conveno sobre a Elimina-
o de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher
(1979); Conveno sobre os Direitos Polticos da Mulher
(1952); Conveno Relativa Luta contra a Discriminao
no Campo do Ensino (1960); Conveno para a Preveno
e Represso do Crime de Genocdio (1948); Conveno
sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e Crimes
de Lesa-Humanidade (1968); Conveno contra a Tortura
e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou De-
gradantes (1984); Conveno sobre os Direitos da Criana
(1989); Conveno Internacional sobre a Eliminao e a Pu-
nio do Crime de Apartheid (1973) (8).
Entre as Declaraes merecem ser lembradas: a De-
clarao sobre os Direitos da Criana (1959); a Declarao
sobre a Eliminao de Qualquer Forma de Discriminao
Racial (1963); a Declarao que probe a Tortura, o Trata-
mento Cruel e Desumano (1975); a Declarao sobre a Eli-
minao de Todas as Formas de Intolerncia e Discrimina-
o com base na Religio ou Crena (1981).
A proteo internacional dos direitos humanos re-
gistrou progressos considerveis nas ltimas dcadas.
Generalizou-se, em primeiro lugar, a conscincia de que a
231
plano internacional
proteo dos direitos humanos no se circunscreve ao m-
bito interno dos Estados.
No passado, sustentava-se que a proteo dos direi-
tos humanos pertencia ao domnio reservado dos Estados,
nicos agentes encarregados de promover a sua tutela.
Mas o carter vago e impreciso da chamada competn-
cia nacional exclusiva contribuiu para elevar em demasia
o grau de discricionariedade dos governos nessa matria.
Os Estados definiam o alcance e a extenso do do-
mnio reservado, obedecendo lgica de seus interesses
conjunturais. No havia critrio ou procedimento capaz de
conferir rigor a este conceito. Como resultado, as organiza-
es internacionais reivindicaram o direito de estabelecer
na prtica os limites da noo de domnio reservado. Os
direitos humanos tornam-se objeto de interesse interna-
cional, que extrapola a competncia exclusiva dos Estados.
Esta evoluo somente foi possvel graas existn-
cia de mecanismos que permitiam a compatibilizao e a
preveno de conflitos entre as jurisdies nacionais e a
internacional (9). A proteo internacional dos direitos hu-
manos assume sob esse aspecto funo subsidiria, pois
cabe aos Estados a tarefa de promov-la no plano interno.
A atuao dos organismos internacionais tem incio
quando a proteo em causa se revelar falha ou deficien-
te. Dessa constatao derivou o princpio do esgotamento
dos recursos internos antes de se recorrer tutela prestada
pelos rgos internacionais.
Os tratados sobre direitos humanos contemplam,
via de regra, dispositivos com a finalidade de harmoniz-
-los com o direito interno, facilitando a adeso e ratificao
dos governos. So admitidas, desde que compatveis com
o objeto e os propsitos do tratado, as clusulas de reserva
e limitao ou restrio de certos direitos em situaes de
emergncia. Tornou-se usual, tambm, inserir nos tratados
clusulas facultativas de reconhecimento da competncia
de rgos de superviso internacional para examinar pe-
ties ou comunicaes individuais e interestatais, bem
como de reconhecimento da jurisdio compulsria de
rgos judiciais de proteo dos direitos humanos (10).
Verificou-se, por outro lado, grande desenvolvimen-
to dos mtodos de implementao dos direitos humanos.
Os indivduos adquiriram capacidade processual para plei-
tear direitos na esfera internacional. As convenes inter-
nacionais sobre direitos humanos passaram a prever um
sistema de peties individuais e interestatais.
Qualquer pessoa pode dirigir uma reclamao aos
rgos internacionais competentes, mesmo contra o seu
prprio Estado. J as peties interestatais constituem
meios destinados a permitir a implementao das garan-
tias coletivas, que beneficiam um grupo ou uma coletivi-
dade.
Esse sistema foi completado pela atribuio de ca-
pacidade de agir aos rgos de superviso criados pelos
tratados de direitos humanos. Nos ltimos anos cresceu
232
Noes de Direito e
vertiginosamente o nmero de rgos incumbidos de pro-
ceder a tal superviso, de que so exemplos, entre outros, o
Comit de Direitos Humanos previsto no Pacto das Naes
Unidas sobre os Direitos Civis e Polticos, o Comit sobre
a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial
(Cerd), estabelecido pelo Tratado para a Eliminao de To-
das as Formas de Discriminao Racial, e o Comit para a
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a
Mulher, institudo pelo Tratado para a Eliminao de Todas
as Formas de Discriminao contra a Mulher (11). Estes or-
ganismos realizam investigaes, requisitam informaes
dos governos e produzem relatrios que tm contribudo
para corrigir prticas de violao dos direitos humanos.
Deve-se salientar, ainda, que a interpretao dos tra-
tados sobre direitos humanos submete-se a critrios pr-
prios, distintos dos que determinam a compreenso dos
tratados bilaterais clssicos. O interesse das partes cede
lugar s consideraes de ordem pblica como princpio
que orienta o entendimento de suas clusulas.
A ONU realizou em Viena, em junho de 1993, a Se-
gunda Conferncia Internacional de Direitos Humanos. Na
oportunidade, duas posies marcaram os debates. En-
quanto os EUA e as naes ocidentais sustentaram a univer-
salidade dos direitos humanos, que deveriam sobrepor-se
s soberanias nacionais, muitos pases subdesenvolvidos
e em desenvolvimento, liderados pela China, afirmaram o
relativismo dos direitos humanos, que seriam a expresso
dos valores ocidentais. Nesse sentido, conforme se alegou,
naes com diferentes graus de desenvolvimento econ-
mico e tradies culturais teriam concepes distintas dos
direitos humanos.
Os EUA defenderam a posio segundo a qual ne-
nhum pas poderia, com base no relativismo, deixar de re-
conhecer e garantir os direitos humanos. A China e outros
pases em desenvolvimento ressaltaram que a definio
dos direitos humanos precisa levar em conta as particula-
ridades nacionais e os respectivos meios histricos, religio-
sos e culturais.
Ambas as posies contm, cada qual sua maneira,
partes da verdade. Os universalistas tm parcela de razo
quando acusam seus adversrios de invocar o relativismo
para impedir a interferncia externa com o fim de evitar o
extermnio das minorias tnicas, as torturas fsicas e morais,
as perseguies religiosas e a supresso dos direitos civis e
polticos. Os relativistas, por sua vez, tm tambm parcela
de razo quando acusam seus adversrios de estabelecer
restries imigrao, de no se preocuparem com a situ-
ao econmica das naes atrasadas e de invocarem o
trfico de drogas como pretexto para intervir na soberania
dos pases subdesenvolvidos (12).
O documento final da Conferncia, contemporizan-
do as posies antagnicas, consagrou a universalidade,
indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos,
enfatizando:
233
plano internacional
a) a universalidade dos direitos civis e sociais;
b) a universalidade dos direitos humanos;
c) o papel fiscalizador das entidades no governa-
mentais;
d) a corresponsabilidade na promoo dos direitos
fundamentais;
e) o desenvolvimento como condio para a manu-
teno da democracia.
Observou-se, ainda, que a comunidade internacio-
nal deve envidar esforos com o fim de reduzir o peso da
dvida externa para os pases em desenvolvimento, reco-
mendando-se a ratificao sem reservas dos tratados so-
bre direitos humanos celebrados no mbito das Naes
Unidas.
No plano regional, foram mais significativos os xi-
tos obtidos na proteo dos direitos humanos. Cortes ju-
diciais permanentes, institudas na Europa e nas Amricas,
visaram garantir maior efetividade dos direitos contempla-
dos pelos tratados internacionais. Elaborada sob o impac-
to dos horrores da Segunda Guerra Mundial, a Conveno
Europeia dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamen-
tais foi assinada em 4 de novembro de 1950 e entrou em
vigor em 1953, assinalando o incio de nova fase na tutela
dos direitos humanos, que as dcadas subsequentes iriam
consolidar. Pela primeira vez, houve a preocupao em se
estruturar um aparato institucional capaz de dar efetivi-
dade ao conjunto de valores relativos proteo da dig-
nidade humana. O sistema apoiava-se em dois rgos: a
Comisso e a Corte Europeia dos Direitos Humanos. Como
os indivduos no tinham acesso direto Corte, a Comis-
so examinava a pertinncia das reclamaes apresenta-
das pelos particulares e se a considerasse fundamentada
levava o caso apreciao da Corte Europeia dos Direitos
Humanos. O Protocolo 11 de 1994 e o Acordo de 5 de maio
de 1997 alteraram o arcabouo organizacional inicialmen-
te concebido com o evidente propsito de aperfeioar o
funcionamento do sistema. Suprimiu-se a Comisso e os
indivduos passaram a ter acesso direto Corte Europeia
dos Direitos Humanos.
Os pases americanos decidiram celebrar, a 4 de no-
vembro de 1969, em So Jos da Costa Rica, a Conveno
Interamericana dos Direitos Humanos, conhecida como
Pacto de San Jos, cujas linhas gerais reproduziam a Con-
veno Europeia de 1950. O Brasil a ela aderiu apenas em
1992, mas ressalvou que no reconhecia a competncia
obrigatria da Corte, independentemente de acordo espe-
cial, em relao a todos os casos referentes interpretao
ou aplicao do texto convencional. Em 10 de dezembro
de 1998, o Brasil reconheceu a competncia obrigatria da
Corte Interamericana de Direitos Humanos para julgar os
fatos ocorridos a partir daquela data. semelhana do que
dispunha a Conveno Europeia, antes das modificaes
introduzidas em 1994, a Comisso e a Corte Interamericana
234
Noes de Direito e
de Direitos Humanos receberam a atribuio de verificar o
cumprimento das obrigaes convencionais, por meio de
um procedimento que se desdobra em etapas sucessivas.
A Comisso compor-sede sete membros, que de-
vero ser pessoas de alta autoridade moral e reconhecido
saber em matria de direitos humanos (art. 34). Os mem-
bros da Comisso sero eleitos a ttulo pessoal pela Assem-
bleia Geral da Organizao dos Estados Americanos, com
base em uma lista de candidatos propostos pelos Estados.
O mandato de quatro anos com a possibilidade de re-
conduo por idntico perodo. O trabalho da Comisso
abrange a formulao de recomendaes, a realizao de
estudos, a solicitao aos governos nacionais de informa-
es sobre as medidas que adotarem em matria de direi-
tos humanos, a resposta s consultas que lhe so dirigidas
pelos Estados e a apresentao de um relatrio anual As-
sembleia Geral dos Estados Americanos.
Qualquer pessoa, grupo de pessoas ou entidade go-
vernamental pode promover, perante a Comisso, denn-
cia acerca da violao dos dispositivos da Conveno In-
teramericana dos Direitos Humanos. preciso, entretanto,
que certos requisitos sejam obedecidos, como, por exem-
plo, o esgotamento dos recursos internos, a apresentao
da denncia no prazo de seis meses a partir da data em que
o presumido prejudicado tenha sido notificado da deciso
definitiva e que a matria da petio ou comunicao no
esteja pendente de outro processo de soluo internacio-
nal. Aceita a denncia a Comisso solicitar informaes ao
governo do Estado ao qual pertena a autoridade apon-
tada como responsvel pela violao alegada podendo,
inclusive, efetuar in loco as investigaes necessrias. Se for
invivel uma soluo amistosa, a Comisso preparar um
relatrio com as recomendaes pertinentes e fixar um
prazo dentro do qual o Estado deve tomar as medidas que
lhe competirem para remediar a situao examinada.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos com-
posta por sete juzes, nacionais dos Estados-membros da
OEA, eleitos a ttulo pessoal entre juristas da mais alta au-
toridade moral, de reconhecida competncia em matria
de direitos humanos, que renam as condies requeri-
das para o exerccio das mais elevadas funes judiciais,
de acordo com os requisitos exigidos pelos ordenamen-
tos jurdicos internos. Os juzes da Corte sero eleitos por
um perodo de seis anos e s podero ser reeleitos uma
vez. Se um dos juzes chamados a conhecer o caso for de
nacionalidade de um dos Estados-partes, o outro Estado-
-parte no caso poder designar uma pessoa de sua esco-
lha para fazer parte da Corte na qualidade de juiz ad hoc.
A Corte, que tem sede em So Jos, na Costa Rica, goza da
prerrogativa de realizar reunies no territrio de qualquer
Estado-membro da OEA se a maioria dos seus membros
julgar conveniente e se o Estado respectivo expressamen-
te consentir. Somente os Estados-partes e a Comisso tm
direito de submeter uma questo apreciao da Corte.
235
plano internacional
Em caso de extrema gravidade e urgncia, e quando se fi-
zer necessrio evitar danos irreparveis s pessoas, a Corte
nos assuntos a ela submetidos, poder adotar as medidas
provisrias que considerar pertinentes. Quando decidir
que houve violao de um direito ou liberdade protegidos
pela Conveno, a Corte determinar que se assegure ao
prejudicado o gozo do direito ou liberdade violado. Deter-
minar, tambm, se isso for procedente, que sejam repa-
radas as consequncias da medida ou situao que haja
configurado a violao desses direitos, bem como o paga-
mento de indenizao justa parte lesada.
A Corte submeter Assembleia Geral da OEA, a
cada perodo ordinrio de sesses, um relatrio sobre as
atividades que desenvolveu no ano anterior. Indicar, de
maneira especial, os casos em que o Estado no tenha
dado cumprimento s suas sentenas. A Corte decidir por
maioria e aos juzes que dissentirem do entendimento do-
minante reserva-se o direito de agregarem voto dissidente.
A sentena definitiva e inapelvel. Se houver divergncia
sobre o seu sentido e alcance, a Corte resolver a questo
a pedido das partes. Alm da competncia contenciosa, a
Corte tem competncia consultiva exercida sempre que
algum Estado lhe solicite parecer sobre a compatibilidade
de suas leis internas com os instrumentos internacionais
de proteo dos direitos humanos.
Conflitos tnicos de grandes propores tiveram lu-
gar no territrio da antiga Iugoslvia, no incio da dcada
de 1990. Crimes de guerra, tentativas de depurao tnica
e sucessivas violaes do direito internacional humanit-
rio marcaram, desde o incio, o desenrolar das hostilidades.
A Resoluo 808, de 1993, editada pelo Conselho de Segu-
rana com base no art. 39 da Carta da ONU, afirmou que a
situao no territrio da antiga Iugoslvia constitua amea-
a paz e segurana internacionais. Com o propsito de
pr fim aos graves crimes cometidos e punir os culpados, o
Conselho de Segurana decidiu criar um tribunal interna-
cional para julgar os responsveis pelas violaes do direi-
to internacional ocorridas a partir de 1
o
de janeiro de 1991.
Solicitou, ao mesmo tempo, um informe ao secretrio-ge-
ral da ONU para que indicasse o modo de estabelecer a
referida corte. O secretrio-geral props, para esse fim, que
o Conselho de Segurana adotasse uma resoluo no con-
texto do Captulo VII da Carta da ONU, que trata dos casos
de ameaa paz, ruptura da paz e ato de agresso. A Reso-
luo 827, de 1993, aprovou o Estatuto do Tribunal, criando
as condies para o seu funcionamento. O Tribunal Penal
Internacional para a antiga Iugoslvia surge, assim, como
rgo subsidirio do Conselho de Segurana, informado
pelo respeito ao devido processo legal e aos princpios da
objetividade e imparcialidade.
O Tribunal recebeu competncia para julgar os acu-
sados de infringirem o direito internacional humanitrio,
em particular as quatro Convenes de Genebra de 1949,
a quarta Conveno de Haia de 1907 e seu regulamento
236
Noes de Direito e
anexo, a Conveno sobre Preveno e Represso do Cri-
me de Genocdio e os princpios cristalizados nos julga-
mentos de Nuremberg. O Estatuto previu a supremacia
do Tribunal em relao s cortes nacionais e consagrou o
princpio do non bis in idem.
Os conflitos em Ruanda, em 1994, entre as etnias
hutus e tutsis, causou cerca de 500 mil mortos e grande
nmero de refugiados, que procuraram abrigo nos pases
vizinhos. Preocupado com as atrocidades perpetradas, o
Conselho de Segurana criou o Tribunal Penal Internacional
para Ruanda por meio da Resoluo 955 de 8 de novem-
bro de 1994. Institudo com fundamento no Captulo VII da
Carta da ONU, o Tribunal deveria contribuir para a manu-
teno da paz ao julgar os responsveis pela violao das
normas internacionais em Ruanda, bem como os cidados
ruandeses que tenham praticado tais delitos em Estados
vizinhos de 1 de janeiro a 31 de dezembro de 1994. Em
22 de fevereiro de 1995, o Conselho de Segurana aprovou
a Resoluo 955 que designou a cidade de Arusha, capital
da Tanznia, como sede oficial da Corte. A competncia ra-
tionae materiae do Tribunal abrange o crime de genocdio,
os crimes de lesa-humanidade, de que so exemplos o ho-
micdio, o extermnio, a escravido, a deportao, o encar-
ceramento, a tortura, quando sejam praticados como parte
de um ataque generalizado ou sistemtico contra a popu-
lao civil por motivos polticos, religiosos, nacionais ou ra-
ciais e o art. Terceiro comum s Convenes de Genebra de
1949 e do Protocolo adicional II, relativo proteo das vti-
mas dos conflitos armados no internacionais. Estabeleceu-
-se a responsabilidade dos superiores em relao aos atos
praticados pelos subordinados quando estes sabiam ou
tinham condies de saber que tais atos seriam praticados
ou no tomaram as medidas necessrias para evit-los. A
priso, inclusive a priso perptua, a pena prevista para a
punio dos delitos.
O processo de multiplicao e universalizao dos
direitos humanos colidiu, no raro, com a poltica de po-
der dos Estados, denunciando o contraste entre validade e
eficcia das normas, entre o mundo abstrato das regras e o
mundo concreto dos fatos. A ordem bipolar que organizou
as relaes internacionais durante quase cinquenta anos
transformou os direitos humanos em arma ideolgica na
disputa que ops o bloco ocidental liderado pelos EUA ao
bloco oriental comandado pela Unio Sovitica. Enquan-
to os EUA acusavam a Unio Sovitica de desrespeitar as
liberdades civis e polticas, esta frisava a importncia dos
direitos econmicos e sociais para a construo de uma
sociedade justa e solidria.
A diviso ideolgica impediu que a comunidade
internacional punisse os governos que violassem os direi-
tos humanos. As sanes econmicas aplicadas contra a
Rodsia e a frica do Sul foram excepcionais e ocorreram
apenas devido posio perifrica que esses pases ocupa-
vam no cenrio internacional.
237
plano internacional
Os direitos humanos estiveram, em muitos casos, a
servio dos interesses econmicos e estratgicos das gran-
des potncias. A disparidade de tratamento em relao s
violaes dos direitos humanos em diferentes partes do
mundo revela a existncia de polticas seletivas, que flutu-
am ao sabor das convenincias, ora mobilizando esforos
para pr fim s perseguies de minorias tnicas e religio-
sas e ao massacre de populaes inteiras, ora exibindo a
mais profunda indiferena perante esses acontecimentos.
A passividade dos pases ocidentais diante da situao dos
intocveis na ndia comprova claramente esse fato.
A seletividade decorre da combinao do compro-
metimento dos Estados com as normas de proteo dos
direitos humanos, previstas nos tratados internacionais,
com a poltica de poder que privilegia os seus interesses
particularistas. Os governos procuram subordinar a preo-
cupao com os direitos humanos ao cinismo da diploma-
cia realista. O egosmo que a orienta traa, na prtica, os
termos dessa submisso. O realismo diplomtico, repleto
de meandros e sinuosidades caprichosos, no visa realizar
interesses gerais, mas apenas a dilatar a margem de poder
que cada Estado possui.
H, ainda, outro fator que explica a inao dos go-
vernos quando so cometidas violaes dos direitos hu-
manos na esfera internacional. Vigora uma espcie de
cumplicidade em relao ao Estado infrator, de tal sorte
que mesmo aqueles que poderiam agir sentem-se para-
lisados pelo temor de que venham a sofrer a acusao de
desrespeito aos direitos humanos.
No obstante essas limitaes, as ltimas dcadas
testemunharam o aparecimento de um espao internacio-
nal no qual os direitos humanos tendem a ser objeto de
interesse geral. O espao pblico internacional dos direi-
tos humanos cristaliza-se a partir do final da Guerra Fria e
do progresso das tecnologias da informao, que deu visi-
bilidade imediata ao que se passa no interior dos Estados.
A informao sobre a violncia perpetrada contra lideranas
civis, o assassinato de opositores do governo estabelecido e
o extermnio de grupos tnicos circulam instantaneamen-
te em todos os recantos do globo. A intimidade soberana
completamente devassada, obscurecendo a distino
entre a vida domstica e a realidade internacional (13).
A internacionalizao da vida domstica dos Estados,
convertida em motivo de debate e de preocupao de to-
dos, absolutamente indita, sem paralelo nos perodos
histricos precedentes. Os Estados no so os nicos com-
ponentes do novo espao internacional dos direitos huma-
nos. Organizaes no governamentais formam-se em nvel
transnacional, travando com o Estado relaes de conflito e
cooperao. A presso das organizaes no governamen-
tais decisiva para compelir os governos a adotar polticas
de defesa dos direitos humanos. Cresce a conscincia de
que os direitos humanos envolvem responsabilidades com-
partilhadas entre instituies pblicas e privadas.
238
Noes de Direito e
A soberania deixa de ser vista como capa protetora
para os governantes que cometem graves violaes dos
direitos humanos. O uso do princpio de no ingerncia
para acobertar crimes contra a humanidade desacredita-
do, medida que o direito de olhar parece servir de funda-
mento ideia de responsabilidade sem fronteira.
Na vida internacional e na rbita domstica existe
um vnculo indissocivel entre direitos humanos, demo-
cracia e paz. Sem a garantia dos direitos humanos no h
democracia e sem democracia faltam as condies para
a soluo pacfica dos conflitos. A proteo dos direitos
humanos no terreno internacional pode ser valioso instru-
mento para construo da democracia em dimenso cos-
mopolita (14).
A institucionalizao internacional dos direitos hu-
manos enfrenta, hoje, apesar dos avanos obtidos, impor-
tantes desafios. Em primeiro lugar, existe um ntido con-
traste entre a proliferao das normas internacionais de
proteo dos direitos humanos e a criao de instituies
destinadas a garantir-lhes eficcia. As ltimas dcadas tes-
temunharam o aparecimento de arranjos institucionais
variados que facilitam o encaminhamento e a gesto dos
assuntos internacionais nos mais diversos mbitos de ativi-
dade. Os Estados, entretanto, relutam em oferecer s orga-
nizaes internacionais os instrumentos necessrios para
lidar com a nova complexidade que surgiu. Verifica-se,
desse modo, um descompasso entre as novas responsa-
bilidades que as normas jurdicas delegam comunidade
internacional e a ausncia de mecanismos capazes de as-
segurar a sua efetivao. Enquanto a expanso normativa
e o desenvolvimento de inmeras instituies outorgaram
novas tarefas comunidade internacional, as polticas e
procedimentos que se ocupam da aplicao das normas
e do fortalecimento das instituies so, ainda, bastante
incipientes.
Em segundo lugar, a institucionalizao internacio-
nal dos direitos humanos requer a existncia de normas se-
cundrias, como o caso das normas de julgamento, que
instituem autoridades judiciais competentes para apurar e
punir os delitos cometidos. O direito internacional clssico
compunha-se, fundamentalmente, de normas primrias
que previam direitos e obrigaes aos Estados. Faltavam
regras secundrias que constitussem rgos encarrega-
dos de alterar as normas vigentes e aplicar sanes aos
comportamentos desviantes.
Foi por isso que Kelsen comparou o direito interna-
cional ao direito das sociedades primitivas. O direito inter-
nacional encontrava-se, nessa perspectiva, em um estgio
evolutivo inferior ao dos ordenamentos jurdicos nacionais.
centralizao das ordens jurdicas nacionais correspon-
dia a descentralizao do direito internacional. Recente-
mente, porm, o direito internacional tem experimentado
uma grande mudana representada, sobretudo, pela in-
corporao das normas secundrias.
239
plano internacional
Este fato perceptvel na formao dos blocos eco-
nmicos, especialmente da Unio Europeia, que se carac-
teriza pela criao de rgos supranacionais, que recebe-
ram a misso de instituir e aplicar o direito comunitrio.
No obstante, as normas secundrias no campo do direito
internacional so reduzidas, restringindo-se a setores espe-
cficos.
A experincia europeia em matria de institucionali-
zao dos direitos humanos no se repetiu, com a mesma
densidade, em outras regies do mundo. O estabeleci-
mento do Tribunal Penal Internacional simboliza um esfor-
o notvel de adensamento da institucionalizao interna-
cional dos direitos humanos, cuja repercusso poder sig-
nificar uma revoluo copernicana no direito internacional.
preciso reconhecer, contudo, que a efetivao do Tribu-
nal Penal Internacional algo em aberto, que somente o
futuro ter condies de comprovar.
Em terceiro lugar, a constituio de um espao p-
blico internacional dos direitos humanos no dispensa a
elaborao de instituies que expressem o propsito da
comunidade internacional de promover a tutela de de-
terminados direitos diante da probabilidade de eventuais
violaes. No suficiente afirmar que os Estados, princi-
palmente os mais poderosos, esto habilitados a agir em
nome da comunidade internacional quando os direitos
humanos so violados. imprescindvel a presena de ins-
tituies que indiquem quando e em que circunstncias
a ao da comunidade internacional legtima. A mera
referncia ao fato de que o comportamento dos gover-
nos reflete, em dado momento, os interesses da opinio
pblica internacional no bastam para legitimar as cam-
panhas militares empreendidas para defender os direitos
humanos.
Em quarto lugar, a resistncia, manifestada por v-
rios pases, em aceitar a universalidade dos direitos huma-
nos obstculo pondervel para a sua institucionalizao
internacional. Afinal, em uma situao de predomnio do
relativismo no teria sentido a institucionalizao inter-
nacional dos direitos humanos. A realizao de dilogos
interculturais, que identifiquem constelaes axiolgicas
comuns nas diferentes culturas, a nica forma apta a pro-
piciar a consolidao dos elos sociais que definem, em lti-
ma instncia, a eficcia internacional dos direitos humanos.
240
Noes de Direito e
Notas
1- Alexy, Robert. Direitos fundamentais no estado constitu-
cional democrtico. Revista de Direito Administrativo, v. 217,
p. 58 e ss. jul./set. 1999; cf. Alexy, Robert. Coliso de direitos
fundamentais e realizao de direitos fundamentais no Es-
tado de direito democrtico. Revista de Direito Administrati-
vo, v. 217, p. 67-79, jul./set. 1999.
2- Bobbio, Norberto. A era dos direitos. Traduo de: Carlos
Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 67.
3- Hobbes, Thomas. Leviathan. New York: Washington
Square Press, 1976. p. 88 e ss.
4- Locke, John. The second treatise of government: an
essay concerning the true original, extent, and end of
civil government. In: ______. Two treatises of government. 2.
ed. Cambridge : Cambridge University Press, 1967. Chap. 7,
p. 336-48.
5- Trindade, Antnio Augusto Canado. A evoluo da
proteo internacional dos direitos humanos e o papel do
Brasil. In: ______ (Ed.). A proteo dos direitos humanos nos
planos nacional e internacional: perspectivas brasileiras (Se-
minrio de Braslia de 1991). San Jos, Costa Rica: Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, 1992. p. 25-40.
6- Bobbio, Norberto. A era dos direitos. Op. cit. p. 68; cf.
Rangel, Vicente Marotta. Do homem humanidade:
o elemento ftico no direito internacional. In: Lafer, Cel-
so; Ferraz Jnior, Trcio Sampaio. (Coord.) Direito poltica
filosofia poesia: estudos em homenagem ao prof. Miguel
Reale em seu octogsimo aniversrio. So Paulo: Saraiva,
1992. p. 403-11; cf. Rangel, Vicente Marotta. A Declarao
Universal dos Direitos do Homem e o seu vigsimo ani-
versrio. Problemas Brasileiros, So Paulo, v. 6, n. 70, p. 3
-14, 1969; cf. Poppovic, Malak el C.; Pinheiro, Paulo Srgio.
Pauvret, droits de lhomme et processus dmocratique.
Droit et Socit, Paris, n. 4, p. 635-48, 1996; cf. Pinheiro, Pau-
lo Srgio. O Brasil e a ordem jurdica internacional. Revista
da Procuradoria-Geral do Estado de So Paulo, So Paulo, n.
24, p. 353-9, dez. 1985; cf. Pinheiro, Paulo Srgio. Dialtica
dos direitos humanos. In: Sousa Jnior, Jos Geraldo (Org.)
Direito achado na rua. Braslia: Ed. UnB, 1987. p. 83-5; cf.
Pinheiro, Paulo Srgio. Proteo da pessoa humana na or-
dem jurdica nacional e internacional. In: CONGRESSO BRA-
SILEIRO DE FILOSOFIA DO DIREITO, 4., Joo Pessoa, 1990.
Conferncias. Joo Pessoa: Espao Cultural, 1990. p. 244-51;
cf. Pinheiro, Paulo Srgio. Viena valeu. Folha de S. Paulo,
So Paulo, 25 jul. 1993. Caderno 1, p. 3; cf. Mello, Celso de
Albuquerque. A sociedade internacional: nacionalismo
versus internalismo e a questo dos direitos humanos. Ar-
quivos do Ministrio da Justia, Braslia, v. 46, n.182, p.115-27,
241
plano internacional
jul./dez. 1993; cf. Mello, Celso de Albuquerque. Anlise do
ncleo intangvel das garantias dos direitos humanos em
situaes extremas: uma interpretao do ponto de vis-
ta... Direito, Estado e Sociedade, Rio de Janeiro, n. 5, p.13-23,
ago./dez. 1994.
7- Bobbio, Norberto. A era dos direitos. Op. cit. p. 68.
8- Trindade, Antnio Augusto Canado. A proteo inter-
nacional dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, 1991.
p. 12.
9- Trindade, Antnio Augusto Canado. A proteo interna-
cional dos direitos humanos. Op. cit. p. 13.
nacional dos direitos humanos. Op. cit. p. 8 e ss.
nacional dos direitos humanos. Op. cit. p. 8 e ss.
12- Faria, Jos Eduardo. Os direitos humanos e o dilema
latino-americano s vsperas do sculo XXI. Novos Estudos
CEBRAP, n. 38, p. 53-60, mar.1994; cf. Pinheiro, Paulo Srgio;
Guimares, Samuel Pinheiro, (Org.). Direitos humanos no s-
culo XXI. Braslia: Instituto de Pesquisa de Relaes Interna-
cionais, 1998. 2 v. [Seminrio realizado nos dias 10 e 11 de
setembro de 1998, no Rio de Janeiro]; cf. Trindade, Antnio
Augusto Canado. Tratado de direito internacional dos direi-
tos humanos. Porto Alegre: Fabris, 1997. v. 1, p.177-206.
13- Lafer, Celso. Comrcio, desarmamento, direitos huma-
nos. So Paulo: Paz e Terra, 1999. p. 154 e ss; cf. Lafer, Celso.
A reconstruo dos direitos humanos. So Paulo: Companhia
das Letras, 1988. p. 117-236; cf. Comparato, Fbio Konder.
A afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Sarai-
va, 1999. p. 403-14.
14- Lafer, Celso. Direitos humanos e democracia no plano
interno e internacional. Revista de Poltica Externa, v. 3, n.
2, p. 71 e ss. set./nov. 1994; cf. Trindade, Antnio Augusto
Canado. Tratado de direito internacional dos direitos huma-
nos. Porto Alegre: Fabris, 1999. v. 2, p. 201-51.

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