CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIN QUINTA
Consejero Ponente (E): ALBERTO YEPES BARREIRO
Bogot D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013)
R!"##"$n n%&ero: 08001233300020130023001
A##"onnte: Yurleidis arc!a "udas
A##"on!s: #$% &sociaci'n (utual Barrios )nidos y otros
Accin de tutela Fallo de segunda instancia
*a %ala decide la im+ugnaci'n inter+uesta +or el (inisterio de %alud y
$rotecci'n %ocial, contra el ,allo de 1- de agosto de 2013, +or medio del cual
el .ribunal &dministrati/o del &tlntico, concedi' la tutela inter+uesta +or la
actora 0uien actu' en nombre y re+resentaci'n de su 1i2o menor, mediante la
cual se autori3' a la accionada a re+etir contra el 4ondo de %olidaridad y
arant!a (4osyga) +ara obtener el +ago de los gastos 0ue ocasione el
cum+limiento del ,allo.
I' ANTECEDENTES
('(' So)"#"t*!
*a se5ora Yurleidis arc!a "udas, actuando en re+resentaci'n de su 1i2o,
&ndr6s *eandro arc!a arc!a, +resent' acci'n de tutela +ara la +rotecci'n
0ue sus derec1os ,undamentales 7a la salud, la igualdad, de peticin, debido
proceso, la proteccin de los nios, nias y adolecentes, la recreacin y a la
educacin, 0ue consider' /ulnerados +or el (inisterio de %alud y $rotecci'n
%ocial .84osyga8, la %ecretar!a de %alud De+artamental del &tlntico, la
%ecretar!a de %alud (unici+al de Baranoa y &ccionsalud 9.$.%., +or cuanto
no 1an atendido la +etici'n del tratamiento tera+6utico +rescrito +ara la
re1abilitaci'n y desarrollo ,!sico, +s!0uico, emocional y social del ni5o.
('+' ,e#-os
&ndr6s *eandro arc!a arc!a, de seis (:) a5os de edad, est cali,icado
en el ni/el 1 del %9%B#; y se encuentra a,iliado a la #$% &sociaci'n (utual
Barrio )nidos, seg<n carnet ;o.08=33003-3-30. (,ls. 10 y 11)
#l 2: de no/iembre de 2012, $edro $ablo Barra3a, m6dico neur'logo
cl!nico emiti' diagnostico indicando 0ue &ndr6s *eandro arc!a adolece de
7retraso del desarrollo del lenguaje y determin' 0ue el tratamiento a seguir
es la tera+ia integral &.B.&. en 180 sesiones. (,ls > y 8)
#l 18 de diciembre de 2012, la se5ora Yurleidis arc!a "udas +resent'
derec1o de +etici'n ante la #$% &sociaci'n (utual Barrios )nidos, +ara 0ue
se ordenara y otorgara el tratamiento de re1abilitaci'n integral consistente en
tera+ias conductuales, +rescritas +or el neurol'go.
%e5al' la +eticionaria 0ue la 9$% &ccionsalud *tda. /iene reali3ando las
tera+ias y 0ue no est en condiciones de +agar el tratamiento, ra3'n +or la
cual reclama su continuidad. (,ls - y :)
$or cuanto a la ,ec1a de +resentaci'n de la tutela 831 de 2ulio de 20138, la
#$% no 1a dado re+uesta, la se5ora arc!a "udas solicita 0ue +or esta /!a
se ordene el tratamiento +ara garanti3ar el acceso a los ser/icios 0ue
re0uiera su 1i2o +ara me2orar la salud, la calidad de /ida y dems derec1os
/ulnerados +or las omisiones de la accionada.
('.' Pretens"ones
1. Se ORDENE a la A!ONADA, cesar todos los actos perturbatorios "ue
#ulneran o a$ena%an #ulnerar los derec&os constitucionales de los
N!NOS, N!'AS y ADO(EEN)ES.
*. Se ordene a la E+S, la aplicacin de las terapias OND,),A(ES
A-A, .!DRO)ERA+!A, AN!/A()ERA+!A, /,S!O)ERA+!A,
+S!O(O0!A y )ERA+!AS 1!S!AS, "ue la $is$as deben ser
adelantadas por A!ONSA(,D ()DA !.+.S, por estar ubicado cerca del
lugar de residencia del nio
2. Se les pre#enga de las sanciones "ue el acto conlle#a en caso de
O/!)!R la orden i$partida y la reincidencia de los $is$os.
('/' Tr0&"te !e ) ##"$n !e t*te)
#l .ribunal &dministrati/o del &tlntico, mediante de auto de 1? de agosto de
2013, admiti' la demanda de tutela, orden' correr traslado a la #.$.%.
&sociaci'n (utual Barrio )nidos y &ccionsalud *tda. 9.$.%.@ /incul' al
(inisterio de %alud y $rotecci'n %ocial, la %ecretar!a de %alud
De+artamental del &tlntico y la %ecretar!a de %alud (unici+al de Baranoa y,
como medida +ro/isional, orden' a la #.$.%. &sociaci'n (utual Barrios
)nidos y a la &ccionsaluld *tda 9.$.%., continuar el tratamiento tera+6utico
0ue re0uiere el menor &ndr6s *eandro arc!a arc!a.
('1' Contest#"$n !e ) !e&n!
1.-.1. *a Se#retr2 !e S)*! !e) De3rt&ento !e) At)0nt"#o mani,est'
0ue el menor &ndr6s *eandro se encuentra a,iliado al r6gimen subsidiado a
tra/6s de la #$% &sociaci'n (utual Barrios )nidos, y no 1a sido atendido
con cargo al de+artamento del &tlntico.
9ndic' 0ue el ni5o tiene derec1o al +lan de bene,icios establecido en el
r6gimen contributi/o y 0ue la +ara la +restaci'n de los ser/icios no $A%
ordenados +or el m6dico tratante adscrito al asegurador, le corres+onde a
este someter el asunto a la a+robaci'n del comit6 t6cnico cient!,ico, y en
caso de 0ue los autorice, la #$% deber garanti3ar la +restaci'n del ser/icio
y +odr e,ectuar el recobro ante el 4osyga, seg<n lo establece el art!culo >
de la "esoluci'n ;o. 30BB de 2008.
#n consecuencia, solicit' su des/inculaci'n +or ,alta de legitimaci'n en la
causa +or +asi/a.
1.-.2. *a E'P'S' Aso#"#"$n M*t*) Brr"os Un"!os !e Q*"4!$ mani,est'
0ue no 1a /ulnerado los derec1os del ni5o, +or cuanto no se le 1a solicitado
la +restaci'n del ser/icio m6dico 0ue re0uiere, es decir, la accionante no
agot' el +rocedimiento establecido al e,ecto. &dems, no se encuentra en
situaci'n de riesgo toda /e3 0ue su diagn'stico es retraso del desarrollo del
lengua2e, +or lo cual no es +rocedente la acci'n de tutela, 0ue es subsidiaria,
cuando no se 1an agotado otros mecanismos.
&du2o 0ue no tu/o conocimiento del diagn'stico de 2: de no/iembre de 2012
+or0ue no le ,ue remitido +or la 9$% &ccionsalud, la cual no 1ace +arte de su
red de +restadores.
1.-.3. #l M"n"ster"o !e S)*! 5 Prote##"$n So#") solicit' 0ue no se ordene
el recobro al 4osyga con ,undamento en 0ue la +oblaci'n +erteneciente al
r6gimen subsidiado cuenta con los mismos bene,icios del r6gimen
contributi/o en salud y tiene derec1o a ser atendida +or la entidad territorial
com+etente, a la cual corres+onde ,inanciar con recursos +ro+ios, si lo
considera +ertinente, o con los recursos asignados +or conce+to de
+artici+aciones y dems recursos cedidos, la +restaci'n de ser/icios de salud
a la +oblaci'n +obre en lo no cubierto con subsidios a la demanda.
#n consecuencia, a las #$% del r6gimen subsidiado no les asiste el derec1o
a recobrar ante el (inisterio de %alud y $rotecci'n %ocial84osyga +or los
ser/icios no $A%.
1.-.=. *a %ecretar!a de %alud (unici+al de Baranoa y &ccionsalud *tda 9$%,
contestaron la tutela el 1- y 1: de agosto de 2013, es decir des+u6s de
+ro,erido ,allo de +rimera instancia.
('6' 7))o !e "nstn#"
#l .ribunal &dministrati/o del &tlntico, +or sentencia de 1- de agosto
de 2013, concedi' el am+aro 3a los derec&os constitucionales
4unda$entales a la integridad personal, a la igualdad, derec&os del
nio, a la seguridad social, a la salud y a la educacin al $enor Andr5s
(eandro 0arc6a 0arc6a, +or considerar 0ueC i) las tera+ias de
re1abilitaci'n integral basadas en el m6todo conductual &B&
(Didrotera+ias, &nimaltera+ia, (usicotera+ia, +sicolog!a y tera+ias
,!sica) +ara la estimulaci'n de la ,unci'n del lengua2e, son
indis+ensables +ara garanti3ar los derec1os del menor a la salud, a la
educaci'n, a la igualdad y a la +artici+aci'n acti/a en la sociedad, en
tanto +resenta un cuadro de disca+acidad +or retraso del desarrollo del
lengua2e, lo 0ue obliga a la +rotecci'n re,or3ada de sus derec1o
,undamentales@ ii) eEiste inca+acidad econ'mica de la madre del menor
+ara asumir el costo de las tera+ias integrales re0ueridas +ara su
menor 1i2o.
#n consecuencia orden'C
37a la E+S Asociacin /utual -arrios ,nidos 3E+S A/-8 "ue
dentro de las cuarenta y 9: &oras siguientes a la noti4icacin de esta
sentencia practi"ue al $enor Andr5s (eandro 0arc6a 0arc6a las
terapias de re&abilitacin integral basadas en el $5todo conductual
A-A ;.idroterapias, Ani$alterapia, /usicoterapia, psicolog6a y
terapias 46sica< "ue re"uiere con necesidad, para lo cual deber=
reali%ar pre#ia$ente una #aloracin por parte de $5dicos adscrito a
dic&a entidad con el 4in de deter$inar la periodicidad, cantidad y tipo
de procedi$iento concreto "ue debe reali%arse en la !+S con la "ue la
accionada E+S Asociacin /utual -arrios ,nidos 3E+S A/-8 tenga
con#enio #igentes.
En el caso de "ue las !+S con las cuales tenga con#enio actual$ente
la Asociacin /utual -arrios ,nidos 3E+S, no presten los ser#icios
re"ueridos por el /enor Andr5s (eandro 0arc6a 0arc6a ;)erapias
basadas en el $5todo A-A<, esta deber= contratar con otra institucin
prestadora de ser#icio >!+S, sie$pre tratando "ue lo anterior, no
i$pli"ue una carga desproporcionada o un obst=culo para acceder al
ser#icio de salud del $enor, co$o ya se $encion, es sujeto de
especial proteccin constitucional.
3. (a entidad accionada E+S Asociacin /utual -arrios ,nidos podr=
repetir contra el Estado, espec64ica$ente contra el 1ondo de
Solidaridad y 0arant6as ;1osyga< en los gastos en los "ue incurra en
cu$pli$iento de lo ordenado en esta pro#idencia y "ue no est5
obligada legal$ente a asu$ir.
('8' I&3*9n#"$n
#l (inisterio de %alud y $rotecci'n %ocial, im+ugn' del ,allo de tutela +ara
0ue se re/o0ue el numeral tercero en cuanto ,acult' a la #$% Asociacin
/utual -arrios ,nidos +ara re+etir contra el 4osyga, con ,undamento en los
argumentos eE+uestos en el escrito de re+uesta de la tutela.
II' CONSIDERACIONES DE LA SALA
(' Co&3eten#"
#sta %ala es com+etente +ara conocer de la im+ugnaci'n +resentada contra
la sentencia de +rimera instancia, +ro,erida +or el .ribunal &dministrati/o de
Cundinamarca, de con,ormidad con lo establecido en los Decretos 2-B1 de
1BB1, 1382 de 2000, la *ey 1=3> de 2011, art!culos 10= y 1-0, y el &cuerdo
01- del 22 de ,ebrero de 2011 de la %ala $lena del Conse2o de #stado.
+' Pro4)e& J*r2!"#o
Corres+onde a la %ala determinar si se con,irma, se modi,ica o se re/oca la
sentencia dictada +or el .ribunal &dministrati/o del &tlntico el 1- de agosto
de 2013 0ue no se +ronunci' res+ecto del derec1o de +etici'n y am+ar' los
derec1os ,undamentales a la integridad +ersonal, igualdad, a la seguridad
social, a la salud y a la educaci'n del menor &ndr6s *eandro arc!a arc!a y
orden' a la #$% &sociaci'n (utual Barrios )nidos +racticarle las tera+ias de
re1abilitaci'n integral basadas en el m6todo conductual &B&, +ara lo cual
deber reali3ar +re/iamente una /aloraci'n +or +arte de m6dicos adscritos a
dic1a entidad con el ,in de determinar la +eriodicidad, cantidad y ti+o de
+rocedimiento 0ue debe reali3arse en la 9$% con la cual tenga con/enio
/igente.
&simismo, se5al' 0ue la #$% &sociaci'n (utual Barrios )nidos +odr re+etir
contra el 4osyga en los gastos en 0ue los 0ue incurra +ara dar cum+limiento
a la orden dada.
$ara resol/er este +roblema, se anali3arn los siguientes as+ectosC (")
caracter!sticas esenciales del derec1o de +etici'n@ ("") la salud como un
derec1o ,undamental@ (""") la +restaci'n de los ser/icios de salud en el
r6gimen subsidiado, +ara ,inalmente abordar (":) el anlisis del caso
concreto.
.' Cr#ter2st"#s esen#")es !e) !ere#-o !e 3et"#"$n
#l derec1o de +etici'n, consagrado en el art!culo 23 de la Constituci'n
$ol!tica, se traduce en la ,acultad 0ue tienen los ciudadanos de ,ormular
solicitudes +ara obtener in,ormaci'n o de +edir co+ias de documentos no
su2etos a reser/a a las autoridades corres+ondientes o a los +articulares,
adems de obtener una +ronta y com+leta res+uesta a sus in0uietudes.
*a naturale3a de este derec1o est establecida en la Constituci'n de 1BB1
como de a+licaci'n inmediata, dada su +ertenencia al mbito de los
derec1os in1erentes a la +ersona y su rele/ancia +ara la +artici+aci'n de la
misma, as! como +ara asegurar el cum+limiento de las ,unciones
constitucionales y legales, al igual 0ue los deberes sociales del #stado y la
+osibilidad de 1acer reali3ables otros derec1os constitucionales. &s!, +or
e2em+lo, a tra/6s de este derec1o se 1ace /iable el derec1o a seguridad
social, +ues el reconocimiento de 6ste comien3a con una solicitud de
reconocimiento, la cual tiene entre otros ,undamentos, el derec1o de +etici'n.
#s +or ello 0ue se 1a se5alado 0ue 6ste tiene un carcter instrumental
1
.
Di/ersos +ronunciamientos de orden constitucional +recisan los
+resu+uestos esenciales del derec1o de +etici'n as!C i) en la +osibilidad de
,ormular +eticiones res+etuosas, +or moti/os de inter6s general o +articular y
ii) en la obtenci'n de una +ronta resoluci'n del asunto +uesto en
consideraci'n. #sos com+onentes del derec1o de +etici'n son inescindibles,
esto es, 0ue el goce y satis,acci'n del mismo se reali3a una /e3 ambos se
/eri,i0uen@ +or lo tanto, el derec1o se concreta en la ,ormulaci'n de una
+etici'n, +ero se e,ecti/i3a con la resoluci'n +ronta y material de la misma,
inde+endientemente de si la res+uesta resulta o no ,a/orable al sentido de la
misma
2
.
Con todo, +ara 0ue se con,igure su cum+limiento no basta la resoluci'n
e,ecti/a sino 0ue es necesario 0ue 6sta se d6 a conocer al interesado. &l
res+ecto, la Corte Constitucional 1a se5aladoC
3,na #e% to$ada la decisin, la autoridad o el particular no pueden
reser#arse su sentido, para la e4ecti#idad del derec&o de peticin es
necesario "ue la respuesta trascienda el =$bito del sujeto "ue la
adopta y sea puesta en conoci$iento del peticionario? si el interesado
1
Ver entre otras CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias T-552/98 Maistra!o "onente# V$a!i%iro
Naran&o Mesa' T 5(2/)* Maistra!a "onente# +ra. C$ara In,s Varas -ern.n!e/ 0 T-
(51/11 Maistra!o "onente# +r. -1%2erto Antonio Sierra "orto.
2
Corte Constit1ciona$' sentencias T-(95/92' T- )1)/93' T-392/9(' T-392/95 0 T-291/9*.
ignora el contenido de lo resuelto no podr= a4ir$arse "ue el derec&o
&a sido obser#ado cabal$ente..
2
. ;Subrayado 4uera de te@to.<
*o anterior, no solo indica su im+ortancia en el mbito 2ur!dico sino 0ue esta
trasciende considerablemente al ni/el social, +ues es este, el mecanismo de
interacci'n entre las entidades y el +articular, y su desconocimiento trae
consigo inseguridad 2ur!dica y descon,ian3a en la administraci'n.
/' L s)*! #o&o !ere#-o ;*n!&ent)
#n nuestro sistema 2ur!dico dos ,ueron las +osiciones de la Corte
Constitucional ,rente a la +rotecci'n del derec1o a la salud a tra/6s de la
acci'n de tutela 1asta el a5o 2008.
$or una +arte, se consider', inicialmente, 0ue esta acci'n constitucional solo
ser!a +rocedente cuando su /iolaci'n generaba el desconocimiento de
derec1os de carcter ,undamental como lo son la /ida, la integridad, entre
otros@ lo 0ue signi,icaba 0ue su +rotecci'n +or este medio de+end!a a su /e3
de otros derec1os@ es decir s'lo se ace+t' su +rotecci'n /!a coneEidad con
derec1os ,undamentales, sal/o cuando de dic1os derec1os ,ueren titulares
+ersonas de es+ecial +rotecci'n, como ni5os o adultos mayores, e/ento en
el cual +roced!a la acci'n de tutela +ara sal/aguardar el derec1o a la salud,
sin necesidad de demostrar la coneEidad, la 0ue se manten!a como regla
general +ara casos di/ersos a los se5alados.
#sas +osturas generaron debates entre las autoridades 2udiciales
encargadas del estudio de cada caso en +articular y sobre la +rocedencia o
no de dic1o mecanismo ,rente al derec1o a la salud. ;o obstante, a +artir de
la sentencia .8>:0 de 2008
=
, la Corte Constitucional reconoci' 0ue el
derec1o a la salud es un derec1o aut'nomo y ,undamental, +or cuanto no
de+ende de otro derec1o en +articular, ra3'n +or la 0ue su +rotecci'n +uede
ser reclamada a tra/6s de la acci'n de tutela. *a citada sentencia se5al'C
3
Corte Constit1ciona$' sentencia T-529 !e 1995. Maistra!o "onente. +r. 4a2io Mor5n +6a/.
(
Maistra!o "onente +r. Man1e$ 7os, Ce8e!a Es8inosa.
3El reconoci$iento de la salud co$o un derec&o 4unda$ental en el
conte@to constitucional colo$biano, coincide con la e#olucin de su
proteccin en el =$bito internacional. En e4ecto, la g5nesis y
desen#ol#i$iento del derec&o a la salud, tanto en el =$bito
internacional co$o en el =$bito regional, e#idencia la 4unda$entalidad
de esta garant6a. En cuanto a la Obser#acin 0eneral NA 19, re4erida
espec64ica$ente al derec&o a la salud, se &ar= re4erencia
posterior$ente a ella en el presente cap6tulo de esta sentencia.
;7<

2.*.2. El derec&o a la salud es un derec&o "ue protege $Bltiples
=$bitos de la #ida &u$ana, desde di4erentes perspecti#as. Es un
derec&o co$plejo, tanto por su concepcin, co$o por la di#ersidad de
obligaciones "ue de 5l se deri#an y por la $agnitud y #ariedad de
acciones y o$isiones "ue su cu$pli$iento de$anda del Estado y de
la sociedad en general. (a co$plejidad de este derec&o, i$plica "ue la
plena garant6a del goce e4ecti#o del $is$o, est= supeditada en parte a
los recursos $ateriales e institucionales disponibles. Reciente$ente la
orte se re4iri a las li$itaciones de car=cter presupuestal "ue al
respecto e@isten en el orden nacionalC 3DeEn un escenario co$o el
colo$biano caracteri%ado por la escase% de recursos, en #irtud de la
aplicacin de los principios de e"uidad, de solidaridad, de
subsidiariedad y de e4iciencia, le corresponde al Estado y a los
particulares "ue obran en su no$bre, disear estrategias con el
propsito de con4erirle pri$ac6a a la garant6a de e4ecti#idad de los
derec&os de las personas $=s necesitadas por cuanto ellas y ellos
carecen, por lo general, de los $edios indispensables para &acer
#iable la reali%acin de sus propios proyectos de #ida en condiciones
de dignidad.
#n relaci'n con este derec1o, la %ala debe en,ati3ar 0ue engloba no solo la
atenci'n m6dica sino su +restaci'n de manera o+ortuna, e,ica3 y con
calidad, +ues solo as! eEiste una /erdadera +rotecci'n.
#n consecuencia, la acci'n de tutela se erige actualmente como una
1erramienta e,ica3 +ara solicitar su e,ecti/a +restaci'n.
1' L 3rest#"$n !e )os ser:"#"os !e s)*! en e) r<9"&en s*4s"!"!o
)no de los deberes +rinci+ales del #stado es garanti3ar el acceso a los
ser/icios de salud de la +oblaci'n ms /ulnerable y la de sus gru+os
,amiliares, los cuales asume de ,orma directa o a tra/6s de terceros,
incluyendo la +restaci'n del con2unto de bene,icios a 0ue tienen derec1o las
+ersonas 0ue ba2o esta caracter!stica des,a/orable se encuentran /inculadas
al r6gimen subsidiado de salud.
#l art!culo 13 del Decreto 80: de 1BB8 de,ine el +lan de bene,icios a los 0ue
tienen derec1o las +ersonas /inculadas al r6gimen subsidiado de salud, en
los siguientes t6rminosC
3Art6culo 12. +lan Obligatorio de Salud del R5gi$en Subsidiado, +OSFS.
Es el conjunto b=sico de ser#icios de atencin en salud a "ue tiene
derec&o, en caso de necesitarlos, todo a4iliado al R5gi$en Subsidiado y
"ue est=n obligadas a garanti%ar las Entidades +ro$otoras de Salud,
las E$presas Solidarias de Salud y las ajas de o$pensacin
1a$iliar debida$ente autori%adas por la Superintendencia Nacional de
Salud para ad$inistrar los recursos del R5gi$en Subsidiado.
G
$or otra +arte, el art!culo 20 de la *ey 1122 de 200>
:
, ,aculta a las entidades
territoriales +ara 0ue en aras garanti3ar el acceso a la +restaci'n de los
ser/icios de salud no cubiertos +or el +lan de bene,icios y 0ue re0uieran las
+ersonas /inculadas al r6gimen subsidiado, contrate con em+resas sociales
del #stado o instituciones +restadoras de salud ya sean de naturale3a
+<blica o +ri/ada
>
. &s! las cosas, de acuerdo con la norma en cita, en la
+restaci'n del ser/icio de salud en el r6gimen subsidiado, con/ergen las
#$% con las entidades territoriales.
"es+ecto a la obligaci'n subsidiaria del #stado de asumir el costo de los
ser/icios de salud no incluidos en los +lanes de bene,icios en salud, la Corte
Constitucional reiteradamente 1a se5alado 0ue las #$% +ueden re+etir
contra el #stado el /alor de los +rocedimientos y medicamentos no
contem+lados en el $A%, res+ecto de los cuales el usuario no 1ubiere
5
Me!iante Ac1er!o )29 !e 2)11' $a Co%isi5n !e Re1$aci5n en Sa$1! 1ni9ic5 $os 2ene9icios
8ara $os a9i$ia!os a $os re6%enes contri21ti:o 0 s12si!ia!o.
*
.Prestacin de servicios de salud a la poblacin pobre en lo no cubierto por subsidios a la
demanda. Las Entidades territoriales contratarn con Empresas Sociales del Estado
debidamente habilitadas, la atencin de la poblacin pobre no asegurada y lo no cubierto por
subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o
en su rea de influencia, la entidad territorial, previa autorizacin del Ministerio de la Proteccin Social
o por quien delegue, podr contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud
debidamente abilitadas!"
7
Sentencia T-1)(8 !e 2))3 M" C$ara In,s Varas -ern.n!e/. Ver T-;9; !e 2))8 en $a <1e $a Corte
Constit1ciona$ reiter5 e$ !e2er !e aco%8a=a%iento as6#la Corte Constitucional a establecido una
serie de obligaciones de informacin # coordinacin en cabeza de las autoridades territoriales # las
$PS%S con el fin de acer efectivos los derecos fundamentales de los afiliados al r&gimen subsidiado
de salud # los vinculados del sistema, de manera que la comple'idad reglamentaria del mismo no
constitu#a una barrera de acceso a los servicios m&dicos requeridos!"
coti3ado el n<mero de semanas re0ueridas, y 0ue 1ayan sido autori3ados
+or el Comit6 .6cnico Cient!,ico (C.C) de la res+ecti/a entidad, o 1ayan sido
ordenados +or decisiones 2udiciales de tutela.
8
#n cuanto a la entidad a la cual le corres+onde asumir dic1os costos, el
mEimo .ribunal Constitucional 1a insistido en 0ue corres+onder al 4osyga
cuando los ser/icios se autoricen en el r6gimen contributi/o@ y a las
entidades territoriales cuando ello ocurre en el r6gimen subsidiado
B
.
*a obligaci'n a cargo de las entidades territoriales se ,undamenta en los
art!culos 21- y siguientes de la *ey 100 de 1BB3 y en el art!culo =3 de la *ey
>1- de 2001 las cuales le atribuyen a 7las Direcciones *ocales, Distritales y
De+artamentales de %aludF y a 7los 4ondos %eccionales, Distritales y
*ocales de %aludF, la administraci'n del r6gimen y el mane2o de los recursos
+ertenecientes al mismo, y le im+onen a las +rimeras el deber de asumir los
ser/icios de salud no incluidos en el $A%.
De igual $anera es pertinente $encionar, "ue en la actualidad la potestad
para ejercer el recobro por parte de las E+S, aparece regulado en la (ey
11** de *HHI y en las Resoluciones *J22 de *HHK y 2HJJ de *HH:, las
cuales de4inen los criterios y condiciones "ue deben presentarse para poder
ejercer a cabalidad dic&a 4igura.
6' An0)"s"s !e) #so #on#reto
$ara la %ala la +rotecci'n de los derec1os del ni5o &ndr6s *eandro arc!a
arc!a e,ectuada +or el .ribunal &dministrati/o del &tlntico, no merece
re+roc1e alguno, en consecuencia <nicamente se +ronunciar res+ecto del
am+aro del derec1o de +etici'n, y los argumentos de la im+ugnaci'n
+resentada +or el (inisterio de %alud y $rotecci'n %ocial.
:.1' E) !ere#-o !e 3et"#"$n
8
Entre otras' $as Sentencias SU-819 !e 1999> T-;*) !e 2))8> C-(*3 !e 2))8 0 T-355 !e
2)12.
9
Sentencias T ? (38 !e 2))9 0 T- 355 !e 2)12.
*a accionante reclam' el am+aro del derec1o de +etici'n 0ue considera
/ulnerado +or la #$% &sociaci'n (utual Barrios )nidos, +or cuanto el 18 de
diciembre de 2012 solicit' la autori3aci'n del tratamiento tera+6utico
corres+ondiente al diagn'stico m6dico de retraso del desarrollo del lengua2e
de su 1i2o menor, sin 0ue a la ,ec1a 1aya obtenido res+uesta alguna.
#n el escrito de contestaci'n a la tutela, la entidad accionada aleg' 0ue no
tu/o conocimiento del diagn'stico m6dico y 0ue no recibi' la +etici'n de los
ser/icios a0u! reclamados.
&l res+ecto, el ,allo +ro,erido +or el .ribunal &dministrati/o del &tlntico,
indic' 0ue 7se encuentra acreditado en el dossier, a tra#5s de un derec&o de
peticin de 4ec&a diecioc&o ;1:< de dicie$bre de dos $il doce ;*H1*<, presentado
ante las instalaciones de la demandada, el cual a la 4ec&a de presentacin de la
presente solicitud de tutela no &ab6a sido contestado, tal y co$o alega la
accionante. Es aclarar "ue no reposa en el libelo contestacin alguna al respecto.
#n este sentido desestim' lo eE+uesto +or la #$% re,erida en el sentido de
a,irmar 0ue no 1ubo +etici'n ,ormal +or +arte de la se5ora arc!a "udas,
+ues 7re#isados los docu$entos aportados por la actora al dossier, se encuentra
#isible a 4olio G y K del $is$o, el $encionado derec&o de peticin, el cual tiene
4ec&a de recibo ante la entidad accionada el d6a diecioc&o ;1:< de dicie$bre del
aos dos $il doce ;*H1*<, a las 11C9J de la $aana.
;o obstante, se5al' 0ue 3DpEor sustraccin de $ateria, la Sala no se pronunciar
en relacin al derecho de peticin instaurado por la accionante, toda #e% "ue
considera necesario estudiar el 4ondo del asunto, para de esta $anera, deter$inar
si se est=n #ulnerando por parte de la E+S Asociacin /utual -arrios ,nidos, los
derec&os 4unda$entales del $enor Andr5s (eandro 0arc6a 0arc6a, objeto de
especial proteccin constitucional, debido a su condicin de #ulnerabilidad. (;egrilla
,uera de teEto)
%e concluye de lo anterior, 0ue eEiste certe3a de 0ue la #$% &sociaci'n
(utual Barrios )nidos recibi' la +etici'n im+etrada +or la se5ora arc!a
"udas, y 0ue 1asta la ,ec1a 1a omitido dar res+uesta de ,ondo, +ues no
demostr' lo contrario al dar res+uesta a la +resente acci'n.
.eniendo en cuenta lo eE+uesto, est demostrado 0ue dic1a #$%, /ulner' el
derec1o de +etici'n 0ue le asiste a la accionante, +ues 1an transcurrido &0s
!e !"e= &eses desde la solicitud, sin 0ue se 1aya +ronunciado de ,ondo
res+ecto a las tera+ias conductuales &B& +ara el menor &ndr6s *eandro
arc!a arc!a.
#n torno a este tema, es menester recordar los alcances del derec1o
,undamental de +etici'n 0ue 1an sido +er,ilados +or la Corte Constitucional, y
0ue 1a determinado los elementos 0ue lo con,orman y 0ue +ermiten 0ue se
garantice su e,ecti/idad. &s!, +or e2em+lo, en sentencia .83>> de 2000
10
, la
Corte sostu/o 0ueC
3a< El derec&o de peticin es 4unda$ental y deter$inante para la
a4ecti#idad de los $ecanis$os de la de$ocracia participati#a.
Ade$=s "ue $ediante 5l se garanti%an otros derec&os
constitucionales, co$o los derec&os a la in4or$acin, a la
participacin pol6tica y a la libertad de e@presin.
b< El nBcleo esencial del derec&o de peticin reside en la resolucin
pronta y oportuna de la cuestin, pues de nada ser#ir6a la posibilidad
de dirigirse a la autoridad si 5sta no resuel#e o se reser#a para s6 el
sentido de lo decidido.
c< (a respuesta debe cu$plir con estos re"uisitosC 1. oportunidad, *.
debe resol#erse de 4ondo, clara, precisa y de $anera congruente
con lo solicitado y 2. ser puesta en conoci$iento del peticionario. Si
no se cu$ple con estos re"uisitos se incurre en una #ulneracin del
derec&o constitucional 4unda$ental de peticin.
d< +or lo anterior, la respuesta no i$plica aceptacin de lo solicitado
ni ta$poco se concreta sie$pre en una respuesta escrita.
e< Este derec&o, por regla general, se aplica a entidades estatales,
esto es, a "uienes ejercen autoridad. +ero la onstitucin lo
e@tendi a las organi%aciones pri#adas cuando la ley as6 lo
deter$ine.
Como en reiteradas ocasiones lo 1a sostenido esta misma %ecci'n, el n<cleo
esencial del derec1o de +etici'n radica en la obtenci'n de una res+uesta
o+ortuna y de ,ondo +or +arte de la autoridad obligada +or la Constituci'n o
la *ey a atender las +eticiones 0ue ,ormulan los ciudadanos, 1ec1o 0ue
eEige 0ue el solicitante e,ecti/amente reciba la res+uesta y esta sea de
,ondo, clara y eE+resa, +ese a 0ue no sea ,a/orable a las +retensiones de
1)
M.". A$e&an!ro Mart6ne/ Ca2a$$ero.
0uien 1ace la solicitud. $or consiguiente, ese derec1o ,undamental se
entiende /ulnerado cuando la entidad no res+onde la +etici'n en ,orma
o+ortuna, no resuel/e de ,ondo la cuesti'n +lanteada o no comunica
e,ica3mente lo resuelto al +eticionario
11
.
#n conclusi'n, eEiste y +ersiste la /ulneraci'n del derec1o de +etici'n +or
+arte de la #$% &sociaci'n (utual Barrios )nidos, +ues dos de los
elementos 0ue con,iguran el contenido esencial del derec1o ,undamental de
+etici'n no 1an sido satis,ec1os: ) res3*est !e ;on!o ) 3et"#"$n 5 s*
#o&*n"##"$n e;e#t": ) so)"#"tnte'
$or otra +arte, es ,or3oso +oner de relie/e 0ue en el caso ba2o estudio, la
+etici'n ele/ada ante la #$%, se re,iere a la +restaci'n del ser/icio m6dico al
ni5o &ndr6s *eandro arc!a arc!a, 0uien tiene : a5os de edad, y +or tanto
es su2eto de es+ecial +rotecci'n, como lo 1a se5alado abundante
2uris+rudencia de la Corte ConstitucionalC
39.1. En ra%n a su condicin de debilidad $ani4iesta e incapacidad
46sica y $ental para lle#ar una #ida total$ente independiente, la
onstitucin +ol6tica de 1JJ1, acogiendo los postulados prodigados
por la legislacin internacional sobre la $ateria, reconoce a la
poblacin in4antil co$o grupo destinatario de una atencin especial y
pre#alente, la cual se traduce en un trata$iento jur6dico proteccionista
dirigido a garanti%ar, tanto el desarrollo nor$al y sano de los $enores
en los aspectos biolgico, 46sico, ps6"uico, intelectual, 4a$iliar y social,
co$o el ejercicio pleno y e4ecti#o de sus derec&os.
;7<
SegBn lo e@presado por la jurisprudencia constitucional, la proteccin
especial de los nios y la pre#alencia de sus derec&os, reconocidos de
4or$a e@presa por el precitado art6culo 99 del actual Estatuto
1unda$ental, representan #erdaderos #alores y principios "ue no solo
est=n lla$ados a irradiar la e@pedicin, interpretacin y aplicacin de
todas las nor$as de justicia i$putable a los $enores, sino ta$bi5n a
orientar la pro$ocin de pol6ticas y la reali%acin de acciones
concretas dirigidas al logro de su bienestar 46sico, $oral, intelectual y
espiritual? entendiendo dic&o bienestar co$o una de las causas 4inales
de la sociedad y del Estado, y co$o un objeti#o del siste$a jur6dico.
;7<
11
Conse&o !e Esta!o. Secci5n @1inta. Conse&era "onente# S1sana A1itrao Va$encia. EB8. 25000-23-
15-000-2010-00514-01(AC)
9.G. As6, puede a4ir$arse "ue el principio uni#ersal de inter5s superior
del nio, incorporado en nuestro orden constitucional a tra#5s del
$andato "ue ordena su proteccin especial y el car=cter pre#alente y
4unda$ental de sus derec&os, esta lla$ado a regir toda la accin del
Estado y de la sociedad, de $anera "ue tanto las autoridades pBblicas
co$o los particulares, en el ejercicio de sus co$petencias y en el
cu$pli$iento de las acciones relacionadas con asuntos de $enores,
deben proceder con4or$e a dic&o principio, &aciendo pre#alecer en
todo caso el deber de asistencia y proteccin a la poblacin in4antil, en
procura de garanti%ar su desarrollo 46sico, $ental, $oral, espiritual y
social, as6 co$o sus condiciones de libertad y dignidad.
1*
#n consecuencia, esta %ecci'n considera 0ue la solicitud de am+aro
constitucional es +rocedente en cuanto al derec1o de +etici'n y as! lo
declarar en la +arte resoluti/a del +resente ,allo.
:.2. E) re#o4ro !e )os ser:"#"os no POS
De acuerdo con lo eE+uesto anteriormente, le asiste ra3'n al (inisterio de
%alud y $rotecci'n %ocial84osyga al a,irmar 0ue el costo de los ser/icios no
contem+lados en el $A% deber asumirlo la entidad territorial, en ra3'n a
0ue en el +resente caso, seg<n se obser/a en el carn6 de a,iliaci'n
08=33003-3-30, &ndr6s *eandro arc!a arc!a est a,iliado a la #$%
&sociaci'n (utual Barrios )nidos, en /irtud del Contrato ;o. 200882,
suscrito con el &*n"#"3"o !e Brno@ adems, la ,ic1a del %9B#; lo
clasi,ica como a,iliado del ;i/el 1, +or consiguiente, dic1a entidad territorial
deber asumir dic1os costos si la #$% lo solicita.
III CONCLUSIN
Con,orme a las anteriores consideraciones, la %ala con,irmar el numeral
+rimero de la sentencia +ro,erida +or el .ribunal &dministrati/o del &tlntico y
modi,icar el numeral 3? (sic) de la misma, en el sentido de ,acultar el
recobro del tratamiento tera+6utico establecido +or los es+ecialistas de la
#$% &sociaci'n (utual Barrios )nidos, con cargo a los recurso del 4ondo de
%alud del (unici+io de Baranoa, &tlntico.
12
Sentencia C-;9* !e 2))(.
IV' DECISIN
$or lo eE+uesto, el Conse2o de #stado, %ala de lo Contencioso
&dministrati/o, %ecci'n Guinta, administrando 2usticia en nombre de la
"e+<blica y +or autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO' CON7IRMAR el numeral +rimero de la sentencia de 1- de agosto
de 2013, +ro,erida +or el .ribunal &dministrati/o del &tlntico, 0ue concedi'
el am+aro inter+uesto +or la se5ora Yurleidis arc!a "ueda en nombre y
re+resentaci'n de &ndr6s *eandro arc!a arc!a.
SE>UNDO' MODI7ICAR el numeral 3? de la sentencia im+ugnada +ara en su lugar
DECLARAR 0ue la entidad accionada #$% &sociaci'n (utual Barrios )nidos
+odr re+etir contra el munici+io de Baranoa yHo la entidad com+etente +ara
0ue concurra con los gastos 0ue genere el tratamiento de &ndr6s *eandro
arc!a arc!a.
TERCERO' CONCEDER el am+aro del derec1o ,undamental de +etici'n. #n
consecuencia? ORDENAR a la #$% &sociaci'n (utual Barrios )nidos, 0ue
en el t6rmino mEimo de las cuarenta y oc1o (=8) 1oras siguientes a la
noti,icaci'n de este ,allo, d6 res+uesta de ,ondo a las +eticiones ele/adas +or
la se5ora Yurleidis arc!a "udas, 0uien act<a en re+resentaci'n de su 1i2o
menor &ndr6s *eandro arc!a arc!a.
CUARTO' NOTI7@QUESE a las +artes en la ,orma +re/ista en el art!culo 30
del Decreto 2-B1 de 1BB1.
QUINTO' Dentro de los die3 (10) d!as siguientes a la e2ecutoria de esta
+ro/idencia, REM@TASE el eE+ediente a la Corte Constitucional +ara su
e/entual re/isi'n.
NOTI7@QUESE Y CAMPLASE'
SUSANA BUITRA>O VALENCIA
Pres"!ente
LUCY JEANNETTE BERMADEB BERMADEB ALBERTO YEPES BARREIRO