RESUMO Levanta ideias para explicitar em que consiste o princpio da eficincia processual inserido no projeto de novo CPC, que est tramitando no Congresso brasileiro desde 2009, verificando seus reflexos para a concretizao da tutela executiva. Verificou-se, para tato, a necessidade de correspondncia e adequao s diretrizes e fundamentos constitucionais, para que o intento legislativo produza seu efeito concretizador, sobretudo, diante das novas exigncias humanitrias da sociedade brasileira.
Palavras-chave: Projeto de CPC. Magistrado. Princpio da eficincia. Constituio.
Nas favelas, no Senado / Sujeira pra todo lado Ningum respeita a Constituio Mas todos acreditam no futuro da nao / Que pas esse?
No Amazonas, no Araguaia i, i / Na baixada fluminense Mato Grosso, Minas Gerais / E no Nordeste tudo em paz Na morte eu descanso / Mas o sangue anda solto Manchando os papis, documentos fiis / Ao descanso do patro
Terceiro mundo, se for / Piada no exterior / Mas o Brasil vai ficar rico Vamos faturar um milho / Quando vendermos todas as almas Dos nossos ndios num leilo / Que pas esse? / Que pas esse? (Renato Russo e Legio Urbana)
1 INTRODUO
Vivemos numa sociedade que reclama cada vez mais a eficincia e a rapidez na prestao dos servios pblicos, em especial o jurisdicional. Ouvindo esses reclames foi que o legislador brasileiro resolveu, a partir de 2010 com o Projeto de Lei n 166/2010, propor significativa reforma do Cdigo de Processo Civil CPC de 1973.
1 Paper, do tipo Pesquisa Relatrio, apresentado Disciplina Processo de Execuo, da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco UNDB. 2 Aluno do 10 Perodo do Curso de Direito da UNDB. Graduado em Histria pela UFMA. 3 Juiz Federal, Professor Doutorando e orientador da pesquisa. 2
O texto tem recebido crticas e elogios dos especialistas no assunto. Afora isso, o projeto resolveu repetir, talvez para servir nfase, o j conhecido princpio constitucional da eficincia na prestao dos servios pblicos de quaisquer dos poderes. Dessa forma, a hermenutica processual se ver obrigada a ajustar sua leitura dos demais institutos sob a nova (porm velha e esquecida) rgua do princpio da eficincia, que agora princpio processual. A novidade no o princpio, mas a falta de uma elaborao zettica ou filosfica mais profunda e consistente, capaz de orientar a aplicao concreta e social das normas e regras positivadas e tambm daquelas produzidas in casu pelo julgador. Nessa direo, este trabalho levanta ideias para explicitar em que consiste o princpio da eficincia processual inserido no projeto de novo CPC, que est tramitando no Congresso brasileiro desde 2009. Nesse mister, traa um recorte didtico direcionando o foco da anlise para o processo de execuo, verificando os reflexos do princpio da eficincia diante da necessidade de concretizao da tutela executiva. Verificou-se, para tato, a necessidade de correspondncia e adequao das regras executivas s diretrizes e fundamentos constitucionais, para que o intento legislativo produza seu efeito concretizador, sobretudo, diante das novas exigncias humanitrias da sociedade brasileira atual.
2 EM QUE CONSISTE O PRINCPIO DA EFICINCIA DO PROCESSO NO PROJETO DE NOVO CPC?
A ltima verso do Projeto que pretende instituir o novo Cdigo de Processo Civil, tramitando no Congresso Nacional, prev em seu artigo 8, o seguinte:
Art. 8. Ao aplicar o ordenamento jurdico, o juiz atender aos fins sociais e s exigncias do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficincia (COMISSO... 2013, p. 2. Grifo nosso).
O ponto que interessa aqui o advento positivado do princpio da eficincia aplicado ao processo civil, especialmente no que tange execuo. Rarssimos so os estudos sobre o tema em especfico que tratem daquele princpio quanto sua insero na lei processual civil, uma vez que ainda est no calor do debate social. 3
Didier Jr. (2013, p. 433) apresenta a temtica em recente artigo pioneiro, inserto em coletnea destinada a analisar o Projeto de novo CPC, buscando sua densidade hermenutica na norma constitucional enquanto clusula geral do devido processo legal (art. 5, LIV) e enquanto princpio da administrao pblica (art. 37, caput). Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia [...] (Grifos nossos). De incio, poderamos dizer, com notrio sintoma de vagueza, que a eficincia determina que as aes da administrao pblica, incluso a o Judicirio (qualquer dos Poderes!), devem buscar o maior resultado com o menor custo, quer operacional, quer financeiro. Ela guarda, ainda, relaes, com as garantias constitucionais do contraditrio, da ampla defesa (art. 5, LV), e da celeridade (art. 5 LXXVIII), alm do devido processo legal acima mencionado. Declaraes, entretanto, que no resolvem o problema da concretizao e aplicabilidade da norma. Didier Jr. (2013, p. 434) rejeita o termo postulado construdo por vila (2006, p. 121-166; 2005, p. 8-24). vila entende por princpios as normas que estabelecem fins a serem buscados e instituem o dever de promover a realizao de um estado de coisas. Conceitua ainda postulado como sendo o modo como esse dever deve ser aplicado. Assim, o termo eficincia que aparece no texto constitucional seria, na verdade, um postulado, e no um princpio. Os postulados, conforme vila (2006, p. 122):
[...] eles permitem verificar os casos em que h violao s normas cuja aplicao estruturam. S elipticamente que se pode afirmar que so violados os postulados da razoabilidade, da proporcionalidade ou da eficincia, por exemplo. A rigor, violadas so as normas princpios e regras que deixaram de ser devidamente aplicadas.
Em comparao com os princpios e regras, o mesmo vila segue dizendo:
[...] os princpios so definidos como normas imediatamente finalsticas, isto , normas que impem a promoo de um estado ideal de coisas por meio da prescrio indireta de comportamentos cujos efeitos so havidos como necessrios quela promoo. Diversamente, os postulados, de um lado, no impem a promoo de um fim, mas, em vez disso, estruturam a aplicao do dever de promover um fim; de outro, no prescrevem indiretamente comportamentos, mas modos de raciocnio e de argumentao relativamente a normas que indiretamente prescrevem comportamentos. Rigorosamente, portanto, no se podem confundir princpios com postulados (p. 123).
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Nesse raciocnio, os princpios so normas fins, os postulados, metanormas, e as regras so normas imediatamente descritivas de comportamentos devidos ou atributivas de poder. A escolha de muitos juristas pela denominao de princpio no importa, mas, todos admitem que se esteja diante de uma norma de carter diferente, seja de aplicabilidade operacional (como quer vila), seja uma mxima argumentativa que est no meio do caminho entre princpios e regras, seja ainda, como princpios de legitimao (como prefere Torres 4 ). Didier Jr. (2013, p. 434), por sua vez, propem as duas coisas: que a eficincia seja, ao mesmo tempo, princpio e postulado, porque seria essa a forma apresentada no texto constitucional. Assim sendo, o sentido reconstrudo da norma diz que ela exige ao mesmo tempo: 1 que a gesto processual seja eficiente porque feita por um Poder pblico; 2 que a conduo de cada processo jurisdicional, ou seja, em casos concretos, seja eficiente, porque dirigido por um rgo jurisdicional (que , normalmente, o juiz). Neste ltimo caso, a norma da eficincia passa a ser norma de direito processual. Nesta ltima acepo, o rgo jurisdicional assume o encargo de administrador de um determinado processo. Desse modo, os poderes de deciso e de impulso indicados na lei constituem-se to-somente em poder de gesto, ou seja, um mnus pblico, uma espcie de servio pblico. Ora, se os juzes j haviam, h muito, se afastado da condio de boca da lei para serem demasiadamente protagonistas na relao processual, agora, devero deixar o protagonismo para as partes e assumir a condio unicamente de gestor do processo. Entre as tcnicas executivas apresentadas no velho e no novo CPC, percebe-se que a maioria consiste em atos de sub-rogao do juiz. Pouqussimas so as tcnicas de coero indireta, precedidas de atos de iniciativa das prprias partes, capazes de instigar a soluo da lide, onde a participao do juiz seja apenas gerencial. primordialmente nesse sentido que o princpio do processo eficiente atualiza e melhora a compreenso do princpio da economia processual, cuja ponderao s refora a noo de que o juiz deva atuar no processo como um administrador.
Eficiente a atuao que promove os fins do processo de modo satisfatrio em termos quantitativos, qualitativos e probabilsticos. Ou seja, na escolha dos meios a serem empregados para a obteno dos fins, o rgo jurisdicional deve escolher meios que os promovam de modo minimamente intenso (quantidade no se pode escolher um meio que promova resultados insignificantes) e certo (probabilidade no se pode escolher um meio de resultado duvidoso), no sendo lcita a escolha do pior dos meios para isso (qualidade no se pode escolher um meio que produza
4 Categoria eligida por Ricardo Lobo Torres (2002). 5
muitos efeitos negativos paralelamente ao resultado buscado). A eficincia algo que somente se constata a posteriori: no se pode avaliar a priori se a conduta ou no eficiente (DIDIER JR, 2013, p. 437).
Assim sendo, nem todo procedimento definido a priori pelo legislador como adequado poder apresentar o resultado esperado. A eficincia ocorre quando se obtm a sintonia perfeita entre pretenso e resultado. A efetividade, por sua vez acontece no resultado, porque efetivo o processo que realiza o direito afirmado e reconhecido judicialmente (DIDIER JR, 2013, p. 438). Quando um determinado processo chega ao fim, realizando o direito pretendido com muitos resultados negativos para as partes (demora, gastos desnecessrios, excessos etc.), dizemos que essa realizao se deu de modo insatisfatrio, quer dizer: ineficiente. Inobstante, aquele processo foi totalmente efetivo. Assim, um processo pode ser gerido para ser efetivo sem ser eficiente. A efetividade no depende da eficincia, mas esta pressupe aquela. Efetivar o princpio da eficincia alcanar o resultado satisfatrio. Ademais, o resultado satisfatrio que empregou meios e tcnicas incompatveis com princpios e regras do direito fundamental erigidos na Constituio, ou em normas internacionais que tratem dos direitos e garantias fundamentais, jamais poder ser reconhecido como vlido e eficiente, mesmo que efetivo seja o resultado.
3 O PRINCPIO DA EFICINCIA E A TUTELA EXECUTIVA: NECESSIDADE DE ADEQUAO CONSTITUIO FEDERAL
Como vimos, o fim da tutela executiva entregar o bem da vida a quem de direito. Claro que o fim no a mera eficincia, mas a efetiva realizao do direto. A eficincia , ento, o modo como essa entrega deve ser feita. Ela serva zelosa do devido processo legal, que por sua vez serve ao estado de direito, que, mais uma vez, serve dignidade da pessoa humana. Cantoario (2011, p. 298-299) mostra que mundialmente, na doutrina e na jurisprudncia, inclusive nas cortes internacionais, a execuo das sentenas em face de particulares ou de estados tem sido erigida condio de verdadeiro direito fundamental. Por isso que no Brasil o fenmeno da constitucionalizao do direito civil tem avanado, se mostrado irreversvel e provocando reformas legislativas. 6
Os textos legais brasileiros, s vezes, tm que repetir uma mesma norma em diversos diplomas infraconstitucionais, como se somente assim ela fosse lembrada pelo aplicador. Ora, o princpio da eficincia j consta da nossa Lei Maior, contudo, o legislador sente a necessidade em repeti-lo no CPC. Mas, o contexto social e a fora com que o princpio da eficincia se faz inserir no texto do Projeto de CPC no podem ser ignorados. Certamente isto sintoma de um contexto atual de crise de eficincia na atividade estatal de prestao jurisdicional (GONALVES FILHO, 2010, p. 7). Gonalves Filho (2010, p. 7) estudando esse quadro catico em que vive a administrao da justia, diz que os operadores do Direito costumam atribuir a culpa pela crise aos seguintes elementos:
[...] ao processo, aos estudiosos do processo, s criaes e teorias que envolvam o processo, que, de to bem elaboradas, detalhadas e sofisticadas, fizeram com que o processo se tornasse um monstro com vida prpria, esquizofrnico e incoerente, desvinculado da realidade e do seu compromisso com a implantao forada do direito material.
O autor procurou desconstruir esse pensamento dos operadores do Direito. Afirma que justamente o contrrio, que a esquizofrenia decorre da falta de mais estudos sobre o problema, principalmente em direo s necessidades da realidade social. Essa realidade, segundo ele, acomete o processo de doenas crnicas, tais como, a morosidade, a falta de efetividade, estabilidade e previsibilidade, coisas que resultam em desperdcio de trabalho, tempo e dinheiro pblico e tambm das partes. Grande parte das causas de ineficincia est ligada a fatores exgenos ao processo, como exemplo, a precria informatizao, qualificao de servidores, falta de programas de metas e resultados, m alocao de recursos materiais e humanos, falta de controle das informaes, no h sistema de informao em tempo real, falta de gerenciamento estratgico dos rgos de cpula do Poder Judicirio etc. Apesar de sua importncia, essas causas exgenas no so objeto deste trabalho, que trata de problema endgeno ao processo, especialmente da execuo. A eficincia pode ser buscada, tanto atravs de tcnicas gerenciais da administrao dos recursos materiais e humanos, atinentes estrutura do rgo jurisdicional, quanto atravs do melhor gerenciamento do prprio processo, atravs de uma conjugao inteligente de meios e tcnicas processuais que traro resultados mais econmicos, rpidos, efetivos e satisfatrios para todas as partes envolvidas. Alis, a eficincia depende das duas 7
coisas ao mesmo tempo, em igualdade de importncia. Tambm na execuo, a eficincia requer essa conjugao, alicerada em conhecimento terico substancial, enraizado na realidade social concreta. Todas as regras executivas do processo civil precisaro adequar-se ao princpio da eficincia, mormente aps a aprovao do Projeto de Lei que instituir o novo CPC. Nos limites deste artigo, no poderemos analisar todo processo de execuo luz desse princpio, mas elencaremos alguns pontos, entre os mais contundentes para mostrar que a reforma da parte executiva no trouxe inovaes profundas. Quando o juiz ou a parte escolhe o meio a ser utilizado para a execuo da sentena, tal escolha deve consistir no mtodo mais eficiente, quer dizer, naquele que certamente trar o resultado mais satisfatrio para as partes, sem excessos. Assim, a regra do vigente 5 do art. 461 do CPC, verbi gratia, no institui um princpio de concentrao de poderes, segundo comumente vem sendo dito em parte considervel da doutrina, mas sim uma regra que institui uma abertura metdica, visando dar condies gerenciais para que seja observada a norma da eficincia. A incluso do princpio da eficincia no Projeto, juntamente com algumas outras possibilidades conferidas ao juiz, somente refora seu carter gerencial. A norma que a regra desse 5 quer instituir precisamente a eficincia da execuo, quanto s obrigaes patrimoniais ou de fazer e no fazer, tendo como objetivo principal a obteno da tutela especfica in natura (ZAVASCKI, 2004, p 95-71; DIDIER JR., et al, 2009, p. 429). Quando o texto deixa em aberto para a criatividade de o juiz escolher a melhor tcnica, ele no est concedendo um poder ilimitado e discricional, que possa justificar eventuais arbitrariedades. Por isso, a tcnica ou mtodo casualmente escolhido pelo magistrado s ser julgada como eficiente a posteriori. Este controle posterior dos resultados a maior deficincia que existe no gerenciamento da produo jurdica dos rgos jurisdicionais pblicos. No h uma prestao de contas eficiente, nesse aspecto, capaz de satisfazer os direitos fundamentais atinentes ao processo democrtico. O texto do Projeto de novo CPC traz ainda o art. 139, segundo o qual o juiz dirigir o processo tendo a incumbncia de velar pela durao razovel e indeferir postulaes meramente protelatrias. Vai mais alm o texto, permitindo ao juiz determinar, de ofcio ou a requerimento, todas as medidas coercitivas ou sub-rogatrias necessrias para assegurar a efetivao da deciso judicial e a obteno da tutela do direito. Em outros casos, 8
poder tambm dilatar prazos, alterar a ordem da produo de provas, e determinar o comparecimento das partes a qualquer tempo (COMISSO..., 2013, p. 42). As tcnicas gerenciais podem ser inmeras disposio do rgo jurisdicional, dependendo do caso concreto. Didier Jr. (2013, p. 439) cita alguns exemplos, quais podem fertilizar a criatividade do rgo jurisdicional tambm em sede executiva:
O princpio de eficincia fundamento para que se permita a adoo, pelo rgo jurisdicional, de tcnicas atpicas (porque no previstas expressamente na lei) de gesto de processo, como o calendrio processual (definio de uma agenda de atos processuais, com a prvia intimao de todos os sujeitos processuais de uma s vez), ou outros acordos processuais com as partes, em que se promovam certas alteraes procedimentais, como a ampliao de prazos ou inverso da ordem de produo de provas.
Essas tcnicas certamente podero ajudar na execuo mais eficiente. Vrios atos e situaes executivas que so semelhantes, mesmo que sejam praticados em processos distintos, podem ser reunidas em nico ato, em dias especficos previamente definidos em calendrio prprio, dos quais se comunique as partes interessadas. Essas e outras medidas podem ser tomadas pelo juiz, desde que atentas aos princpios constitucionais. Marinoni e Mitidiero (2010, p. 148-163) apresentam, entre as principais inovaes do Projeto, relativas ao processo de execuo, o dever do rgo jurisdicional de auxiliar o exequente na tarefa de obter seu crdito, ainda que por meios forados de sub-rogao, inclusive na seleo dos bens que serviro penhora. Assim, o exequente pode requerer que o juzo requisite informaes a diversos rgos, dependendo do caso e da natureza do bem perseguido (art. 788, III). Quanto omisso relativa execuo das obrigaes de no fazer, Marinoni e Mitidiero (2010, p. 153) alerta que o projeto no contemplou normas tratando da execuo das imposies de no fazer fundadas em ttulo extrajudicial. A norma proposta pelos doutrinadores dever permitir ao exequente requerer ao juiz que determine ao executado no praticar determinado ato de que este tem o dever de abster-se. Apesar de diversas outras sugestes prticas e casusticas, Marinoni e Mitidiero (2010, p. 148) reputam a reforma como sendo ainda muito tmida, pois manteve o foco na mesma execuo repressiva e patrimonialista da tradio oitocentista, seguindo o mesmo caminho do Cdigo vigente de 1973, que, segundo eles, permanece refm de um sistema de tutela dos direitos descompassado em relao s exigncias do Estado Constitucional. 9
Grande parte da doutrina processualista se preocupa apenas em indicar pontos comparativos relacionados dupla temtica evoluo/retrocesso das tcnicas executivas trazidas pelos textos legislativos nas diversas reformas ocorridas. H um esforo dogmtico em sugerir regras (tcnicas aplicveis) universalmente vlidas para qualquer situao, ou para a maioria das situaes. Mas essas sugestes mantm o continusmo patrimonialista repressor, esquecendo o protagonismo das partes, transferindo o encargo de auxiliador ao rgo jurisdicional. No entanto, dado o contexto social brasileiro, marcado por desigualdades regionais e pelo descompasso entre as instituies polticas coloniais convivendo com os reclames das inovaes tecnolgicas e miditicas, essas regras jurdicas positivadas perdem rapidamente sua utilidade e atualidade. Sabe-se, contudo, que somente a mudana do texto legal no capaz de gerar as vontades e a ao transformadora nas prticas judiciais. O contedo hermenutico produzido sobre o texto, a disposio e empenho dos operadores do Direito podem tambm alavancar essas transformaes ou retard-las. Gonalves Filho (2011, p. 145) afirma que o princpio da eficincia pode operar mudanas no processo sem que haja qualquer reforma legislativa. O mximo que o texto da lei pode fazer servir de um instrumento dentre vrios outros, que o juiz pode se utilizar, com coerncia, para prestar a atividade jurisdicional de garantir os direitos fundamentais. Uma regra processual que impea a efetivao de um direito fundamental deve ser ignorada pelo juiz. Dependendo do modo como se usa um instrumento, pode-se alcanar resultados completamente distintos uns dos outros. Destarte, acreditamos que a maioria das regras aplicveis aos casos concretos, capazes de realizar ou garantir satisfatoriamente a tutela executiva deve ser auferida pelo prprio magistrado, sabendo este usar os instrumentos jurdicos e estruturais sua disposio, sempre compatibilizando seus atos e decises com os princpios fundamentais. Entretanto, preciso que haja tambm instrumentos capazes de incentivar os rgos jurisdicionais a buscarem a instrumentalidade adequada do processo. De nada adiante mudar a lei se a jurisprudncia e a doutrina lhe der contedo diferente do que pretendia o legislador. Nisso consistiu a manifestao recente de Streck (2012, p. [?]): Sendo mais claro, o fato que no avanaremos enquanto no nos termos conta da necessidade de seguirmos/construirmos uma teoria abrangente do processo para guiar a nossa interpretao dos dispositivos legais (novos ou velhos: veja-se que boa parte deles no precisariam sequer estar explicitados no CPC, como o artigo no qual se veda as decises de surpresa: bastaria aplicar, correta e diretamente, a velha clusula do contraditrio). Sim, precisamos de uma teoria para aplicar o direito 10
que alogrfico, e no autogrfico, na acertada observao de Eros Grau. E uma teoria que se dedique a refundar o processo, a partir da Constituio (a comisso de notveis responsvel pela redao do anteprojeto de CPC falava na necessidade de se conseguir sintonia fina entre o texto infraconstitucional e a Constituio), deve comear respondendo exatamente isso: o que um processo jurisdicional democrtico? No me parece que o projeto responde a essa pergunta.
Essa uma atitude hermenutica do processo de execuo que caminha na esteira do que ensina Streck (2012, p. [?]) quem defende uma abordagem de aplicabilidade normativa aberta, com vistas a realizar mais concretamente os objetivos fundantes da Constituio, colocando o protagonismo das decises nas mos dos prprios litigantes, no nas mos dos juzes e juristas. A teoria processual em consonncia com a Constituio diz que o cidado tem direitos contra o Estado. Isso leva a entender que as formulaes legais especficas servem para limitar e controlar o poder pblico, e o processo jurisdicional deve servir como mecanismo de controle da produo das decises judiciais. A maioria das tcnicas executivas seguem o serdio e desgastado modelo social protagonista, que impe o evidente receio de mantena da matriz autoritria de processo social, capitaneado pelas correntes instrumentalistas, que acreditam, de modo romntico, nas virtudes soberanas do decisor e em sua capacidade de antever o impacto decisrio (poltico, econmico e social) (STRECK, 2012, p. [?]). Passos importantes j foram dados: fortalecimento dos poderes executivos do juiz em primeiro grau; maior poder de determinar provas a qualquer momento ex officio; aplicar tcnicas diferenciadas de gerenciamento do processo e da estrutura do rgo jurisdicional. Contudo, a aplicao dessas regras s ser substancial se for sedimentada em teoria processual filosoficamente consistente. No basta haver regras especficas positivadas com o objetivo de buscar a eficincia da execuo se essa eficincia no puder ser medida, verificada e controlada a posteriori.
4 CONCLUSO
A proposta de reforma processual civil como um todo e especialmente no que concerne ao processo de execuo apresenta-se ainda tmida e muito continusta com os fundamentos que justificaram a antiga codificao. 11
Apesar de alguns avanos relativos ao melhoramento de tcnicas j existentes, deixa a desejar quanto a criao de tcnicas que melhorem a participao mais ativa e proativa das partes, garantindo-se-lhes o auxlio apenas gerencial do juiz e da fora estatal. Alm disso, verificou-se a necessidade de construo prvia de teoria processual mais robusta e alicerada em preceitos fundamentais, capaz de direcionar a prtica interpretativa dos textos legais, bem como sua aplicao coerente nos casos concretos, independentemente da validade das normas de aplicabilidade. Verificou-se, ademais, a inexistncia de normas garantidoras do controle a posteriori, pelo cidado, da produtividade dos rgos jurisdicionais, regras essas quais permitam uma verdadeira verificao no s da quantidade, mas tambm da qualidade e eficincia das decises executivas. Todas essas ausncias, sobretudo, revelam uma distncia em relao efetivao de garantias constitucionais, uma vez que o modelo institucionalizado dos cdigos anteriores Constituinte de 1988 no continha a novel preocupao cidad, ou seja, da promoo efetiva de um processo democrtico, clere, humano e eficiente.
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