Dentro de los denominados Contratos Modernos est el Contrato de
Factoring, el que ser objeto de nuestro tema de estudio. El Factoring es, sin duda, uno de los ms conocidos y representativos Contratos de esa gran gama de los llamados Contratos Modernos. Tal como detenidamente veremos ms adelante, el Factoring incorpora mltiples aspectos prestaciones! tales como el cesionario, el "inanciero, el de garant#a, el de asesoramiento, etc., que impiden cali"icarlo como una modalidad o tipo de algn otro Contrato y que ms bien obligan a considerarlo u otorgarle la calidad de Contrato $sui generis% y complejo. En tal sentido es que comenta el maestro &lises Montoya Man"redi ' escribiendo lo siguiente( $Este esquema troncal del "actoring puede ser enriquecido por una pluralidad de servicios complementarios o ane)os que el mismo "actor presta al cliente "actorado, tales como el estudio de mercado, investigaci*n y selecci*n de clientes, obtenci*n de in"ormaci*n comercial y central de riesgo, in"ormaciones y estad#sticas del comportamiento del mercado, #ndices de rentabilidad de productos, almacenamiento de productos, manejo de registros contables, emisi*n de "acturas y t#tulos de cr+dito, asesor#a y selecci*n de agentes de ventas, asesor#a en la pol#tica de ventas, cobran,a de documentos no incluidos en el contrato, pues el cliente "actorado no est impedido de seguir vendiendo a sus clientes no cali"icados por el "actor, etc.% EL CONTRATO DE FACTORING I.- MARCO TERICO CONCEPTUAL: '.' Definicin. -o es tarea sencilla y probablemente tampoco aconsejable intentar en una sola "rase la de"inici*n del Contrato de Factoring, lo que sin duda, tal como veremos ms adelante, .a de deberse a la gran complejidad de este Contrato. /or ello, no "altan los autores que evitan e)poner de"iniciones propias del Contrato de Factoring y pre"ieren en cambio citar las de otros autores o entrar directamente a describir las caracter#sticas de este Contrato. 0in embargo, veamos algunas de las que en la doctrina se .an e)puesto. Dando una de"inici*n preliminar y antes de citar en su obra las de"iniciones de oc.o tratadistas del tema del Contrato de Factoring, el maestro sanmarquino Ma) 1rias 0c.reiber /e,et 2 se re"iere a este Contrato como $aqu+l por el cual un comerciante o empresa encarga a otra entidad llamada 3"actor4! el manejo de su "acturaci*n, mediante la transmisi*n de sus cr+ditos "rente a terceros.% 5uillermo Cabanellas de Torres 6 de"ine el Contrato de Factoring diciendo que es $una operaci*n de cr+dito, de origen norteamericano, que consiste en la trans"erencia de 1 MONTOYA MANFREDI, Ulises: Derecho Comercial. Tomo I. Editorial ri!le". No#e$a edici%$ a&me$tada " act&ali'ada, ())*. +ima , -er.. -/0. 1)(. 2 ARIA232C4REI5ER -E6ET, Ma7: Ma7: Co$tratos Moder$os. aceta 8&r9dica editores. -rimera edici%$, mar'o de ())). +ima , -er.. -/0. :;. 1 un cr+dito mercantil del titular a un "actor que se encarga, contra cierta remuneraci*n o comisi*n, de obtener el cobro, cuya reali,aci*n se garanti,a, incluso en el caso de quiebra temporal o de"initiva del deudor. Constituye, pues, una comisi*n de cobran,a garanti,ada.% 7lamndole Factoraje, el pro"esor uruguayo Carlos Eduardo 7*pe, 8odr#gue, 9 da la de"inici*n siguiente( $El "actoraje es el contrato por el cual una parte, denominado 3el "actoreado4 se obliga a ceder los cr+ditos actuales o "uturos que tenga sobre su clientela, y la otra parte, denominado 3el "actor4, se obliga a intentar su cobran,a o a adquirirlos, anticipndole a aqu+l, una parte del cobro como precio por la cesi*n a cambio de una comisi*n.% Citando al jurista :uan M. Farina, :os+ ;enito Fajre < dice que( $0e .a de"inido al "actoring como una relaci*n jur#dica de duraci*n, en la que una de las partes, que puede denominarse empresa de "actoring ="actor=, adquiere todos, o tan s*lo una porci*n o una categor#a de cr+ditos, que la otra parte =empresa cliente o "actoreada= tiene "rente a sus clientes. > prescindiendo de las modalidades y servicios optativos, se lo .a considerado como un contrato "inanciero que se celebra entre una entidad "inanciera sociedad de "actoring! y una empresa "actoreada!, por el cual la primera se obliga a adquirir todos los cr+ditos que se originen a "avor de la segunda, en virtud de su actividad comercial, durante un determinado pla,o.% 1ntonio -uno /into 0oreira ? a"irma que( $El contrato de "actoring, es el contrato por el cual una entidad =el cliente o ad.erente= cede a otra =el cesionario o "actor!= sus cr+ditos sobre un tercero =el deudor o debitor!=mediante una remuneraci*n.% 0egn estudios del Centro &niversitario de Ciencias Econ*micas de M+)ico @ , el Factoraje es un servicio especiali,ado utili,ado por un nmero de empresas, que consiste en la conversi*n inmediata de sus cuentas por cobrar no vencidas en e"ectivo, de tal "orma que o"rece de manera gil la liquide, necesaria al capital de trabajo en negocios. 0ilvio 7isopraAsBi y Carlos 5erscovic. C conceptan m#nimamente al Factoring como $... aquella operaci*n por la cual un empresario trasmite, con o sin e)clusividad, los cr+ditos que "rente a terceros tiene como consecuencia de su actividad mercantil, a un "actor, el cual se encargar de la gesti*n y contabili,aci*n de tales cr+ditos, pudiendo asumir el riesgo de insolvencia de los deudores de los cr+ditos cedidos, as# como la movili,aci*n de tales cr+ditos mediante el anticipo de ellos a "avor de su clienteD servicios desarrollados a cambio de una prestaci*n econ*mica que el cliente .a de pagar 3 CA5ANE++A2 DE TORRE2, &illermo: Diccio$ario E$ciclo<=dico de Derecho Us&al. Tomo I>. Editorial 4eliasta. >i0=simo tercera edici%$. 5&e$os Aires, Ar0e$ti$a. ())?. -/0. @. 4 +A-E6 RODRBUE6, Carlos Ed&ardo: Factora!e o Factori$0. -/0. CeD EEE.derechocomercial.ed&.&"F5ol((Factori$0.htm . Mo$te#ideo, Ur&0&a" 1GGH I>er ac/<ite IIJ. 5 FA8RE, 8os= 5e$ito: Co$tratos Fi$a$cieros. Factori$0, e$: Co$tratos Es<eciales e$ el 2i0lo KKI IRoDerto +%<e' CaDa$a, coordi$adorJ. ADeledo3-errot editores. 5&e$os Aires, Ar0e$ti$a. ())). -/0. (@(. 6 -INTO 2OREIRA, A$to$io N&$o: Co$trato de Factori$0. -/0. CeD htt<:FFEEEal&.<or.&l&siada.<tFL1(:G1;):Fi$de7.htm I#er r&Dro Co$ce<toJ. 7 Citado <or ON6M+E6 MORA+E2, >ilma " otrosN e$: As<ectos e$erales relacio$ados co$ el Factora!e IFactori$0J. -/0. CeD EEE.mo$o0raOias.comFtraDa!os(1FOactorFOactor.shtml I>er ac/<ite 1. DesarrolloJ. 8 +I2O-RAC2PI, 2il#io >. " ER2CO>IC4, Carlos .: Factori$0. De<alma. (Q edici%$, ());. 5&e$os Aires, Ar0e$ti$a. -/0s. (: " (@. 2 comisi*n, intereses! a "avor de su "actor. 1dvertimos as# como caracter#stica saliente la triple "inalidad del "actoring( gesti*n, garant#a y "inanciaci*n de los cr+ditos.% Citando la de"inici*n e)puesta por el :urista espaEol :uan 8oca 5uillam*n, Ficente Galde :uregui H escribe que el Factoring $Es un contrato de cooperaci*n empresarial que tiene por objeto para la entidad "inanciera, la adquisici*n en "irme de determinados cr+ditos de los que son titulares sus clientes, garanti,ando su pago y prestando servicios de contabilidad, estudio del mercado, investigaci*n de clientes y asesoramiento "inanciero e in"ormaci*n.% En la :urisprudencia espaEola, una de"inici*n bastante completa de lo que los tribunales espaEoles, orientados desde la doctrina, comnmente entienden por el Contrato de Factoring la e)pone 1lberto de ;las 7*pe, 'I citando la que se dio en la 0entencia de la 1udiencia /rovincial de Madrid del d#a 'I de julio de 'HH?, en la que se dice lo siguiente( JEl contrato de "actoring es cali"icado por la doctrina cient#"ica como un contrato at#pico, mi)to y complejo, llamado a cubrir diversas "inalidades econ*micas y jur#dicas del empresario por una sociedad especiali,ada, que se integran por diversas "unciones, aun cuando alguna de ellas no venga especialmente pactada, y que se residencian( en la "unci*n de gesti*n, por la cual la entidad de "actoring se encarga de todas las actividades empresariales que conlleva la "unci*n de gestionar el cobro de los cr+ditos cedidos por el empresario, liberando a +ste de la carga de medios materiales, y .umanos que deber#a arbitrar en orden a obtener el abono de los mismosD la "unci*n de garant#a, que en este supuesto la entidad de "actoring asume, adems, el riesgo de insolvencia del deudor cedido, adoptando una "inalidad de carcter aseguratorioD y la "unci*n de "inanciaci*n, que suele ser la ms "recuente, en ella la sociedad de "actoring anticipa al empresario el importe de los cr+ditos transmitidos, permitiendo la obtenci*n de una liquide, inmediata, que se con"igura como un anticipo de parte del nominal de cada cr+dito cedido, aparte de la recepci*n por la sociedad de "actoring de un inter+s en la suyaJ. De las de"iniciones e)puestas, podremos advertir que se .a considerado que el Factoring se presenta desde la entrega de los cr+ditos para el solo encargo en la gesti*n de cobro que el "actorado .ace al "actor a cambio de una retribuci*n o comisi*n, .asta la cesi*n de"initiva de sus derec.os venta para algunos y cesi*n de derec.os a t#tulo oneroso para otros! que sobre los cr+ditos por vencer, que otorg* a terceros el primero, +ste reali,a a "avor del segundo, a cambio de la "inanciaci*n anticipada por tales cr+ditos. 1simismo, pueden "ormar parte de este contrato otras prestaciones servicios! que el "actor brinda al "actorado. Kntentamos de nuestra parte la de"inici*n de Factoring diciendo que, por un lado, es aquel contrato por el cual una parte, denominada empresa de "actoring o "actor, adquiere de la otra, denominada cliente o "actorado, "acturas que contienen los derec.os que +ste tiene sobre las operaciones de los cr+ditos otorgados a sus propios clientes que son terceros en la relaci*n jur#dica originada de este contrato!, comprometi+ndose aqu+l a gestionar sus cobros y pudiendo adems obligarse al cumplimiento de otras prestaciones consistentes en servicios que coadyuven a este prop*sito, a cambio de una retribuci*n o comisi*n. 9 CA+DE 8MUREUI, >ice$te: El Factori$0 como meca$ismo de Oi$a$ciamie$to. E$ Re#ista de Derecho >o7 8&ris. U$i#ersidad 2a$ Mart9$ de -orres. ARo ;, ());. +ima , -er.. -/0. (;:. 10 DE 5+A2 +A-E6, AlDerto: ST&= es el Factori$0U. -/0. CeD EEE.i$!eO.comFre#istaFem<resasFOactori$0.htm. 3 /or otro, es la trans"erencia de"initiva como dijimos, mediante cesi*n a t#tulo oneroso para unos y venta para otros! de "acturas por vencer que el "actorado reali,a a "avor del "actor a cambio de la "inanciaci*n anticipada que, por los importes de las "acturas y con deducci*n del costo del servicio, +ste .ace a "avor de aqu+l. 1mbas de"iniciones corresponden a, lo que podemos llamar, las concepciones tradicional y moderna respectivamente sobre el Factoring. '.2 Terminolog!. 7a palabra Factoring, como bien anota :os+ ;enito Fajre '' en concordancia con :uan M. Farina, est tomada de la vo, $"actor% y no de $"actura%. Es cierto que este Contrato bsica y "undamentalmente tiene que ver con la entrega de "acturas o cr+ditos contenidos en documentos, pero su denominaci*n se .a determinado por el nombre del adquirente llamado "actor. 7a denominaci*n $Factoring% obviamente proviene del ingl+s, tal como lo es en su propio origen este Contrato. Es con tal denominaci*n que mayormente se le conoce, aunque, como bien apunta el autor portugu+s 1ntonio -uno /into 0oreira '2 , ella se origina en el "ranc+s y ms remotamente en el lat#n, de la vo, $"acere%, o $Factus% segn cita 0ydney 1le) ;ravo Melgar '6 , que signi"ica $"actor%( $aqu+l que .ace%. 0e .a .ec.o re"erencia a este Contrato en realidad mediante diversas denominaciones. En M+)ico se le conoce con el nombre de 8esponsi*n. 7as restantes denominaciones provienen de las traducciones al espaEol de la vo, Factoring que se .an intentado del Kngl+s. 1s#, se .a dado en llamarle $"actoraje%, $"actoreo%, $"acturaci*n%, $"actor#a% y $"actori,aci*n% las dos ltimas son las menos "recuentes!. 0in embargo, .a predominado la denominaci*n en ingl+s debido a que no se .a podido encontrar un nombre adecuado en nuestro idioma que lo relacione e identi"ique con la amplia posibilidad de prestaciones que en virtud de este Contrato se brindan. '.6 Orgene". El tema del origen del Contrato de Factoring no mantiene de acuerdo a todos los tratadistas y probablemente ni siquiera a la mayor#a. Lan sido e)puestas diversas versiones sobre los or#genes y antecedentes del Factoring entre las cuales encontramos desde las que lo sitan en +pocas bastante remotas, como seguidamente detallaremos, .asta las de quienes ven sus or#genes en el siglo MFKKK. 0ilvio 7isopraAsBi y Carlos 5erscovic. '9 advierten que .ay autores que encuentran los antecedentes del Factoring en el C*digo de Lammurabi y en las prcticas comerciales de ;abilonia. Escriben Nirs.is Falera 5uerrero y otros! '< que, en opini*n de Lillyer, una primera "orma de Factoring se produjo en la cultura neobabil*nica de los Caldeos, estando ligado su nacimiento a la actividad desarrollada por el 0.amgallu, agente 11 FA8RE, 8os= 5e$ito: OD. cit. -/0. (:). 12 -INTO 2OREIRA, A$to$io N&$o: OD. cit. I>er ac/<ite El T=rmi$o Factori$0J. 13 5RA>O ME+AR, 2id$e" Ale7: Co$tratos Moder$os Em<resariales. Tomo I. Editora Fecat. Edici%$ ());. +ima , -er.. -/0. :*H. 14 +I2O-RAC2PI, 2il#io >. " ER2CO>IC4, Carlos .: OD. cit. -/0. ?. 15 >A+ERA UERRERO, Pirshis, 4ERNMNDE6 -ERERA, YoaldoN NAYIRA 2ANTAE++A, Yola$daN I2I2 TA-IA, 2teOOa$$"N ME+O 5O2TUE2, Rosa$$aN ORI2 MARTV, A"lette " 2UERO FE+I6, VriWa 8.: El Co$trato de Factori$0. -/0. CeD EEE.le0ali$Oo3<a$ama.comFartic&losFFactori$0.<dO. 2a$to Domi$0o, 1GG(. I>er ac/<ite (. A$tecede$tes 4ist%ricosJ. 4 comercial que oper* en Caldea .ace 9,III aEos, que revest#a la "orma de un comisionista, es decir, de una persona que, por el pago de una comisi*n, garanti,aba a su comitente el pago de sus cr+ditos. 8e"ieren adems que 8olin, por su parte, cree .aber encontrado $un embri*n% de la "*rmula del Contrato de Factoring en las costumbres comerciales de los "enicios. Tambi+n comentan Nirs.is Falera 5uerrero y otros que, por otro lado, algunos autores ubican el origen del Factoring en el Medioevo, particularmente en el tiempo de los romanos. -os dicen que de esta opini*n es De Tena quien sostiene que la "igura jur#dica del Factoring no es una creaci*n del derec.o moderno, ya que "ue conocida por los romanos, correspondiendo por sus rasgos ms sustanciales a la del institor. 0eguidamente mencionan la precitada autora que, comentando esta opini*n, 8oca 5uillam*n escribi* que el institor romano no guarda con el Factoring otra relaci*n que la que pudiera .allarse en ese origen comn de la palabra $"actor%, la cual viene a e)presar la idea de persona que reali,a una actividad por otra, dentro de un mbito ms o menos mercantilista, o si se pre"iere, la idea de reali,aci*n "rente a terceros, por una persona "#sica o jur#dica, de una "unci*n que normalmente le corresponder#a a otra, en virtud de una relaci*n de carcter interno que les une y que es determinante que le sea con"erida la representaci*n para que esa actividad concreta pueda llevarse a cabo. Completando las teor#as acerca del origen del Factoring, Nirs.is Falera 5uerrero y otros .acen menci*n a la que a"irma que el antecedente ms remoto de esta moderna instituci*n contractual es la actividad de los commanditari italianos, que operaban como "inanciadores y aseguradores de las operaciones comerciales reali,adas por los viajeros, tomando parte en las ganancias y en las p+rdidas. -o obstante tantos denodados intentos por encontrar los or#genes de esta instituci*n contractual en +pocas muy lejanas, sin embargo, mayoritariamente la doctrina subraya que el origen del negocio jur#dico, que ms tarde conducir#a al Contrato de Factoring que .oy conocemos, se encuentra en la Knglaterra del siglo MFKKK, aunque aqu# tambi+n se aprecia cierta discrepancia en cuanto a la +poca se re"iere, pues algunos lo sitan a "inales del siglo MKF y comien,os del siglo siguiente. Est en Europa y particularmente en 7ondres, la cuna del Contrato de Factoring. El pro"esor sanmarquino Ma) 1rias 0c.reiber /e,et '? considera que el antecedente ms lejano del Contrato de Factoring se encuentra en el siglo MFKKK y ms precisamente en las actividades que desarrollaron en 1m+rica los $selling agent% de las empresas te)tiles inglesas entre las cuales destacaron los de la Empresa $;lacBAell Lall% de 7ondres en las colonias americanas. 7as compaE#as inglesas, e)plica el maestro Ma) 1rias 0c.reiber, necesitadas de conquistar los nuevos mercados que le o"rec#an las colonias de la Corona, adelantaron, en los principales puertos de embarcos, personal que se denomin* $Factor%, quienes se encargaban de la colocaci*n de sus productos. Con el mayor conocimiento que adquirieron los $Factor% de la pla,a donde trataban, +stos "ueron concediendo cr+ditos a las personas que adquir#an los bienes enviados desde la metr*polis, adonde giraban el total precio, lucrando para su propio bene"icio con la "inanciaci*n, que ellos soportaban al otorgar el cr+dito para la compra. '.9 N!#$r!le%! &$r'ic!. En lo que a la naturale,a jur#dica del Factoring respecta, estamos ante un Contrato que .a sido catalogado de mltiples maneras, no e)istiendo unanimidad en los tratadistas 16 ARIA232C4REI5ER -E6ET, OD. cit. -/0. :*. 5 quienes, por el contrario, ms bien .an criticado duramente las opiniones e)puestas sobre lo que en esencia es este Contrato. :os+ 1lberto 5188O-E, y Mario E. C10T8O 01MM18TK-O '@ recuerdan que Pavala 8odr#gue, sostiene que ser#a ms apropiado .ablar de Jcontrato de "inanciamiento de ventasJ o Jdescuentos de ventasJ, pero que es pre"erible, en de"initiva, .ablar de J"actoringJ por ser un contrato nacido y "ormado en el derec.o anglosaj*n. 1simismo re"ieren que no es descartable la posici*n de ;roseta /ont, que estudia el contrato de "actoring como una especial modalidad que puede asumir la Comisi*n. 0ostiene este autor, segn nos dicen, que su interpretaci*n .a de .acerse de acuerdo con la normativa del contrato de comisi*n, con el que guarda la analog#a propia de todos los contratos de gesti*n de intereses ajenos. De esta manera el "actor asignndole a este t+rmino el alcance del nombre dado a una de las partes en el contrato que estudiamos! se obliga a gestionar el cobro de los cr+ditos del cliente industrial o comerciante que acuden a sus servicios y organi,aci*n administrativa!, anticipndole dic.o cobro mediante descuento sobre "acturas y otros documentos, generalmente garanti,ando el "actor el resultado del cobro. /or su parte, el cliente se obliga a observar las instrucciones del "actor, en cuanto a clientes con quienes puede contratar, segn la cali"icaci*n de aquelD condiciones de pago concebidas y "ormali,aci*n de "acturas y otros documentos, y, especialmente, se obliga a pagarle una comisi*n. Eduardo C.uli Fic+nt y Teresa ;eltrn 1landete 'C consideran al Factoring como un contrato mercantil debido a que como partes intervinientes est la compaE#a de Factoring que necesariamente tiene que adoptar "orma de sociedad an*nima y el cliente o cedente que necesariamente es un comerciante!, at#pico puesto que no est regulado en la legislaci*n espaEola y las disposiciones legales que le .acen re"erencia son s*lo de orden "iscal!, mi)to porque en su desarrollo intervienen las "iguras jur#dicas de arrendamiento de servicios =gesti*n de cobro de documentos, t#tulos valores, "acturas, etc.= y de descuento de capital =por el que la compaE#a anticipa todo o parte de los cr+ditos que recibe=!, y de asunci*n de cr+ditos ya que la compaE#a de "actoring le e)ige al cliente que le ceda los cr+ditos de cuya gesti*n de cobro se .ace cargo!. 8econociendo la mencionada "alta de unanimidad, Ma) 1rias 0c.reiber 'H considera al Factoring como un Contrato "inanciero y de colaboraci*n complejo, pues, segn dice el maestro sanmarquino, en +l concurren tanto un arrendamiento de servicios como una comisi*n de cobro, una asunci*n de cr+ditos y una asunci*n pro nuptio. 8e"iere adems que en t+rminos generales se le .a considerado al Factoring! como un contrato de "inanciaci*n, cita seguidamente las ideas de Eduardo Cogorno seEalando que, para dic.o autor, este contrato no se relaciona con ningn otro, sino que es un contrato especial de naturale,a propia que puede ser encuadrado dentro de los contratos de cr+dito. Comenta, por ltimo, c*mo es que al Factoring se le .a considerado tanto un contrato preliminar o preparatorio por el cual el cliente se obliga a o"ertar al "actor los cr+ditos que surjan de su actividad empresarial! como un contrato de"initivo sosteni+ndose que este 17 ARRONE, 8os= AlDerto " CA2TRO 2AMMARTINO, Mario E.: Ma$&al de Derecho Comercial. ADeledo3-errot editores. Reim<resi%$ de la 2e0&$da edici%$ de !&lio de ())@. 5&e$os Aires, Ar0e$ti$a. -/0 ;;H. 18 C4U+IM >INCVNT, Ed&ardo " 5E+TRMN A+ANDETE, Teresa: OD. cit. -/0. 1;. 19 ARIA232C4REI5ER -E6ET, Ma7: OD. cit. -/0. @@. 6 instituto entraEa una cesi*n global de cr+ditos e)istentes y "uturos, no se produce pues dos momentos distintos sino uno solo!. /or su parte, :os+ ;enito Fajre 2I e)presa su desacuerdo con todos estos cali"icativos. El Factoring, para +l, no puede ser considerado como una cesi*n de cr+ditos, porque el "actor no s*lo recibe cr+ditos en cesi*n, sino que tambi+n presta servicios que son t#picas obligaciones de .acer. 1dems, dice, el Factoring crea una relaci*n duradera y tiene una "inalidad de garant#a cuando .ay asunci*n de riesgo. Entiende este autor que, por tales detalles, el Factoring tiene un objeto ms amplio y por ello tampoco puede ser considerado un contrato de cr+dito o "inanciero, m)ime considerando que no e)iste la obligaci*n de restituci*n propia de estos contratos, si es que el "actor .a asumido el riesgo por incobrabilidad. Finalmente nos dice que las mencionadas obligaciones de .acer, normalmente consistentes en servicios de gesti*n y apoyo t+cnico, determinan que ni siquiera se le pueda catalogar como un contrato de garant#a. El maestro &lises Montoya Man"redi 2' tambi+n critica severamente las categor#as que sobre la naturale,a jur#dica del Factoring se .an esbo,ado. -o lo considera un contrato de cr+dito, porque el sujetoQobjeto de la cali"icaci*n crediticia no es el cliente "actorado sino los clientes de +ste y porque en la apertura del cr+dito el deudor debe devolver el dinero objeto del contrato, lo que no ocurre en el Factoring. 0e distingue del descuento en que en +ste s*lo se admite t#tulos de cr+dito como objeto del contrato mientras que el "actoring puede llevarse a cabo con cualquier documento representativo de deuda y obligaci*n de pago, adems que en el Factoring la trans"erencia de documentos es de"initiva y el "actor no puede e)igir al cliente "actorado el pago incumplido por el obligado. 1dems, opina el Dr. &lises Montoya, que tambi+n resulta ine)acto asimilar el Factoring al contrato de cesi*n de cr+ditos, porque lo que se transmite es la entrega de la "actura debidamente endosada que cumple la "inalidad de servir de garant#a del cr+dito concedido. /ara nosotros, el problema de la determinaci*n de la naturale,a jur#dica del Factoring radica en que +sta es una "igura contractual muy amplia, de variados matices, que puede contemplar diversas prestacionesD ello di"iculta delimitar con precisi*n en qu+ consiste su esencia, pero sin duda que de algn modo y en circunstancias o casos espec#"icos reunir algunas de las caracter#sticas atribuidas por los autores mencionados. '.< C!r!c#er"#ic!". El tema de las caracter#sticas del Contrato de Factoring no .a despertado tanta discusi*n en la doctrina como el de su naturale,a. 7os autores mayoritariamente se .an mostrado de acuerdo en atribuirle como caracter#sticas las siguientes( !( Princi)!l. Tiene esta caracter#stica por contar con autonom#a e independencia propias, es decir, no depende ni est subordinado a ningn otro contrato, pudiendo e)istir por s# solo. *( O*lig!cion!l. /orque su celebraci*n s*lo genera obligaciones, careciendo de e"ectos reales. 20 FA8RE, 8os= 5e$ito: OD. cit. -/0. (@:. 21 MONTOYA MANFREDI, Ulises: OD. cit. -/0. 1)H. 7 c( Onero"o. /orque impone prestaciones para cada una de las partes que +stas ejecutan una a cambio de la otra ventaja por desventaja!, es decir, es opuesto al gratuito. '( De )re"#!cione" rec)roc!" +*il!#er!l(. Desde que de +ste nacen obligaciones para las dos partes contratantes. En este contrato intervienen dos partes que se .acen prestaciones entre s#. e( Conm$#!#i,o. >a que las prestaciones son determinadas y ciertas, y entonces las partes pueden prever sus resultados. f( Form!l. 1s# lo es en el /er, toda ve, que aqu# no basta el solo acuerdo entre las partes para consumar la celebraci*n el Contrato de Factoring, sino que, tal como lo prev+ el 1rt. 6R del 8eglamento de Factoring, Descuento y Empresas de Factoring, aprobado por 8esoluci*n de la 0uperintendencia de ;anca y 0eguros -R 'I2'QHCQ0;0 del I' de octubre de 'HHC, este contrato se per"ecciona por escrito y con las indicaciones precisadas en la re"erida norma. g( De #r!c#o "$ce"i,o. /uesto que su ejecuci*n se prolonga en el tiempo y no se consuma en un solo momento. -( Com)le.o. /orque puede contener una diversidad de prestaciones servicios! que el "actor brinda al "actorado. Estos servicios se dividen en tres grupos que son( a! 7os servicios administrativos =entre los que resaltan los de investigaci*n de la clientela y la contabilidad de las transacciones= b! El servicio de garant#a, consistente en que el "actor asume el riesgo de la insolvencia de los deudores =se trata de una garant#a de cobro= y c! El servicio de "inanciaci*n, consistente en el pago anticipado que el "actor .ace al cliente "actorado. i( De !'-e"in. Esta es una caracter#stica muy "recuente en el Contrato de Factoring. Es comnmente considerado un contrato de ad.esi*n debido a que en la gran mayor#a de los casos el cliente se limita a aceptar las condiciones del "actor sin poder discutirlas, ni modi"icarlas ni objetar las ya establecidas, ni proponer las suyas. Es decir, el cliente simplemente lo toma o lo deja. .( Comerci!l o merc!n#il / 'e em)re"!. /orque el "actor debe necesariamente ser una entidad "inanciera banco o empresa de "actoring debidamente autori,ada! y el cliente ser una empresa comercial, industrial o prestadora de servicios. 0( De col!*or!cin. /or cuanto el "actor asiste a la empresa, prestndole servicios tales como el control de los cr+ditos, la investigaci*n de clientes, la contabilidad de las acreencias, marBeting, etc., y sobretodo la cobran,a judicial y e)trajudicial gesti*n de cobros! de los cr+ditos vencidos, morosos, etc.. l( T)ico / nomin!'o. 8 En el /er, el Factoring cuenta con estas caracter#sticas por ser un Contrato que tiene regulaci*n jur#dica propia y nomen juris, tal como se veri"ica de lo dispuesto por los 1rts. 22'R inc. 'I y 2C2R inc. C de la 7ey 5eneral del 0istema Financiero y del 0istema de 0eguros y Orgnica de la 0uperintendencia de ;anca y 0eguros 7ey -R 2?@I2 de "ec.a IH de diciembre de 'HH?! y del 8eglamento de Factoring, Descuento y Empresas de Factoring, aprobado por 8esoluci*n de la 0uperintendencia de ;anca y 0eguros -R 'I2'Q HCQ0;0 del I' de octubre de 'HHC. 0in embargo, .ay quienes, como Mario Castillo Freyre 22 , consideran que el Factoring es un contrato at#pico legal por considerar que su regulaci*n no se encuentra plasmada en una ley. /or ltimo, tambi+n se le .a considerado al Factoring como un contrato normativo y constitutivo, porque se a"irma que crea el marco para las operaciones "uturas entre las partes que lo celebran. II.- PRECI1IONE1 2 REGULACIN( 2.' Diferenci!" con con#r!#o" "imil!re". El Factoring s*lo puede ser oneroso, as# se di"erencia de la Cesi*n de derec.os que puede ser onerosa o gratuita. 7uego el Factoring es de tracto sucesivo a di"erencia de la cesi*n de derec.os que es de ejecuci*n instantnea. Finalmente el Factoring puede darse con o sin "inanciaci*n lo que lo distingue de la cesi*n de derec.os en la que nunca .ay "inanciaci*n. :os+ ;enito Fajre 26 precisa tambi+n que en la cesi*n de cr+ditos derec.os! el cedente de buena "e no garanti,a la solvencia, mientras que en el Factoring, si no .ay asunci*n de riesgos, el "actoreado debe reembolsar al "actor el importe de los cr+ditos incobrables. El Contrato de Factoring se di"erencia del Contrato de Descuento de documentos en que si bien en ambos se otorga un "inanciamiento basado en la cesi*n de cr+ditos, en el "actoring e)iste una mayor participaci*n del "actor en la gesti*n de los mismos. /or otro lado, Paida Osorio 8ui, 29 comenta que el Contrato de Descuento se acuerda por un t#tulo negociable que entrega el descontado al banco descontanteD mientras que en el "actoring los documentos cedidos por el "actoreado no siempre son e"ectos negociables, pues son simples "acturas comerciales. 0e di"erencia el Factoring del Mandato en que en +ste no .ay trans"erencia al "actor de los cr+ditos cuya cobran,a se le encomienda, mientras que en aqu+l la re"erida trans"erencia puede tanto darse como no darse. 2.2 Mo'!li'!'e" 'e F!c#oring. Lay muc.as modalidades por las que se puede celebrar el Contrato de Factoring, pero entre las principales tenemos las siguientes( '! 1eg3n "$ con#eni'o. Dependiendo de que .aya o no "inanciaci*n. !( F!c#oring 4con fin!nci!cin5 o 4! l! ,i"#!5. 22 CA2TI++O FREYRE, Mario: Est&dios soDre el Co$trato de Com<ra#e$ta. Edicio$es +e0ales. -rimera edici%$, 1GGH. +ima , -er.. -/0. (*?. 23 FA8RE, 8os= 5e$ito: OD. cit. -/0s. (@; " (@*(. 24 O2ORIO RUI6, 6aida: Co$tratos Comerciales, Em<resariales " el ArDitra!e. IDEM2A. 8&$io de 1GG1. +ima , -er.. -/0. 1):. 9 En el cual el cliente o empresa "actorada recibe el pago inmediato de las "acturas que contienen los derec.os sobre los cr+ditos trans"eridos, previamente a sus vencimientos. *( F!c#oring 4"in fin!nci!cin5 o 4!l ,encimien#o5. En esta modalidad no e)iste la "inanciaci*n anticipada. El "actoring sin "inanciamiento carece de uno de los prop*sitos esenciales del Factoring moderno que es la obtenci*n por el cliente del pago inmediato de los cr+ditos cedidos para "avorecer la pronta liquide, de la empresa. Esta modalidad de "actoring se identi"ica con el tradicional. 2! 1eg3n "$ form! 'e e.ec$cin. /or el .ec.o de que se noti"ique o no a los deudores cedidos la trans"erencia de los cr+ditos a la empresa de "actoring. !( F!c#oring 4con no#ific!cin5. El cliente debe poner en conocimiento del deudor cedido sobre la trans"erencia a "avor del "actor de las "acturas que contienen su deuda y de que este ltimo ser el nico legitimado para cobrrselas. *( F!c#oring 4"in no#ific!cin5. El cliente "acturado, en esta modalidad, no avisa a sus deudores sobre la transmisi*n de los cr+ditos, por lo que continuar siendo el acreedor. El pago deber e"ectursele a +l, quien a su ve, est obligado a reintegrar el importe de ellos al "actor en el pla,o "ijado en el contrato. 6! 1eg3n l! !"$ncin 'el rie"go. Ssta es una submodalidad del Factoring con "inanciaci*n. Depender de que el "actor asuma o no los riesgos de cobrabilidad. En este caso el "actoring podr ser $con recurso% y $sin recurso%. !( F!c#oring 4im)ro)io5 o 4con rec$r"o5. En esta modalidad es el "actorado quien asume el riesgo por la "alta de pago del deudor. El "actor no garanti,a el riesgo por la insolvencia del deudor cedido. *( F!c#oring 4)ro)io5 o 4"in rec$r"o5. /or el contrario, aqu# el "actor s# garanti,a el riesgo por insolvencia del deudor, a no ser de que el incumplimiento se .aya producido por otras causas como por ejemplo que las mercanc#as se .ayan encontrado de"ectuosas o en mal estado, di"erentes a las solicitadas, etc.!. Sste es el t#pico "actoring "inanciero. 9! Por "$ e,ol$cin -i"#ric!. !( 4Coloni!l5 F!c#oring. En esta modalidad el "actor era s*lo un distribuidor o $selling agent% de los "abricantes ingleses de tejidos y, posteriormente, de otros productos. 7a "unci*n del "actor era comerciali,ar las mercader#as en los mercados de las colonias inglesas en 1m+rica, por las que cobraba una comisi*n. En muc.os casos, el "actor asum#a la calidad de garante de los compradores, ya que insertaba en los contratos de comisi*n una clusula llamada $star del credere%, que lo .ac#a responsable del cumplimiento de pago. /od#a o no tener "inanciaci*n, pero nunca importaba para el "actor una adquisici*n de "acturas en propiedad a t#tulo oneroso!. *( F!c#oring 4ol' line5. 10 Mediante esta modalidad la actividad de las empresas "actoras estaba limitada a comprar los cr+ditos de las "actoradas, asumiendo el riesgo del incumplimiento o insolvencia de los deudores de esos t#tulos. El "undamento jur#dico de esta operaci*n reside en una cesi*n crediticia por la que la "actora renuncia a todo recurso contra las empresas cedentes. Eventualmente, la empresa de "actoring presta servicios de "inanciamiento, in"ormaci*n de mercados, etc. c( 4Ne6 "#/le5 F!c#oring. El neA style Factoring adiciona, a los ya conocidos servicios del Factoring $old line%, otros que lo .acen ms til y atractivo. En esta modalidad, la empresa "actora, adems de asumir la gesti*n y los riesgos de incumplimiento e insolvencia de los deudores, se obliga a prestar a las empresas cedentes una amplia gama de servicios "inancieros, lo que acerca a estas empresas a las instituciones bancarias. 2.6 7en#!.!". 7as ventajas del Factoring estn determinadas por la actividad econ*mica que permite reali,ar a las partes contratantes. Diego Meseguer 5Tic. 2< , re"iri+ndose a la situaci*n de iliquide, del "actorado originada por las grandes "acilidades que otorgaba a sus clientes para adquirir productos, precisa que( $Esta situaci*n de iliquide, es en"rentada por las empresas recurriendo a entidades "inancieras, para tener a su disposici*n el dinero de los cr+ditos a trav+s de la cesi*n de sus cr+ditos, lo que le permite en"rentar sus obligaciones inmediatas y, adems, contar con un servicio de asesor#a contable y comercial para el tratamiento de su cartera crediticia a cargo de la entidad que brinda el dinero.% sic!. :os+ ;enito Fajre 2? considera que para el cliente "actorado las ventajas son las siguientes( a! Constituye un modo de obtener capital de giro para las empresas, pues al poder lograr anticipadamente la satis"acci*n de los cr+ditos, se convierte en una perspectiva de au)ilio en momentos di"#ciles. b! Da seguridad al cliente "actorado "rente al posible incumplimiento de sus deudores. c! /ermite dedicarse plenamente a la actividad comercial o industrial espec#"ica, lo que se da no solo por la "inanciaci*n anticipada que consigue sino adems porque desentiende al "actorado de la actividad de cobran,a relativa a los cr+ditos que concedi*. d! Facilita la obtenci*n de cr+ditos. e! 0impli"ica la contabilidad, al poder el cliente "actorado suprimir las cuentas de cada uno de sus clientes, sustituy+ndola por la nica cuenta que llevar a nombre del "actor. "! 8educe el tiempo entre las salidas y entradas de dinero en caja, lo que conduce a pagar las materias primas en el momento de la adquisici*n y, consiguientemente, a obtener un precio ms ventajoso. El maestro &lises Montoya Man"redi 2@ considera que para el "actor tambi+n se dan ventajas consistentes en( '! que el "actoring resulta til como medio de dispersi*n de 25 ME2EUER XIC4, Die0o: Ma$&al de Co$tratos Come$tados. Tomo II. Est&dio CaDallero 5&stama$te. -rimera edici%$, ma"o de 1GG?. +ima , -er.. -/0. *@;. 26 FA8RE, 8os= 5e$ito: OD. cit. -/0. (@H. 27 MONTOYA MANFREDI, Ulises: OD. cit. -/0. HG1. 11 cr+ditos ya que en lugar de otorgar un pr+stamo importante a "avor de una sola empresa lo que .ace es "acilitar cr+ditos de menor importe a "avor de muc.as, y 2! que el "actor se bene"icia con la ampliaci*n de la gama de servicios que presta a sus clientes, lo cual determina una mayor rentabilidad a trav+s de las comisiones e intereses cobrados. 2.9 El F!c#oring en el 'erec-o )er$!no. El Factoring, en nuestro ordenamiento jur#dico, se encuentra reconocido en la 7ey 5eneral del 0istema Financiero y del 0istema de 0eguros y Orgnica de la 0uperintendencia de ;anca y 0eguros 7ey -R 2?@I2 del IH de diciembre de 'HH?!. El 1rt. 22'R inc. 'I de dic.a ley "aculta la reali,aci*n de las operaciones de "actoring a las empresas dedicadas a este rubro. /or su parte, el 1rt. 2C2R inc. C de la misma ley establece que la especialidad de la empresa de "actoring consiste en la adquisici*n de "acturas con"ormadas, t#tulos valores y en general cualquier valor mobiliario representativo de deuda. Tenemos tambi+n el 8eglamento de Factoring, Descuento y Empresas de Factoring aprobado por 8esoluci*n de la 0uperintendencia de ;anca y 0eguros -R 'I2'Q HCQ0;0 del I' de octubre de 'HHC que de"ine y regula este contrato. 1s#, el 1rt. 'U del re"erido 8eglamento de Factoring, Descuento y Empresas de Factoring en adelante solamente $8eglamento de Factoring%! de"ine este Contrato preestableciendo que( $El Factoring es la operaci*n mediante la cual el Factor adquiere, a t#tulo oneroso, de una persona natural o jur#dica, denominada Cliente, instrumentos de contenido crediticio, prestando en algunos casos servicios adicionales a cambio de una retribuci*n. El Factor asume el riesgo crediticio de los deudores de los instrumentos adquiridos.% 7os instrumentos de contenido crediticio re"eridos, segn el 1rt. 2R del 8eglamento de Factoring, pueden ser "acturas, "acturas con"ormadas y t#tulos valores representativos de deudas, adems deben poder ser trans"eridos mediante endoso o cualquier otra "orma que permita la trans"erencia en propiedad al "actor o empresa de "actoring. 0egn el 1rt. 6R del 8eglamento de Factoring este contrato se per"ecciona por escrito y con las indicaciones precisadas en la re"erida norma, es decir, .aci+ndose constar e)presamente el nombre, ra,*n o denominaci*n social y domicilio de las partes inc. '!, identi"icaci*n de los instrumentos que son objeto de "actoring o precisi*n de los criterios para identi"icarlos inc. 2!, precio de pago de los instrumentos y "orma de pago inc. 6!, retribuci*n correspondiente al "actor de ser el caso inc. 9!, responsable de reali,ar la cobran,a a los deudores inc. <! y momento a partir del cual el Factor asume el riesgo crediticio de los deudores inc. ?!. 1dems, de con"ormidad al 1rt. 9R del 8eglamento de Factoring, las operaciones de Factoring deben reali,arse con conocimiento de los deudores, a menos que por la naturale,a de los instrumentos adquiridos resulte innecesario. -uestro 8eglamento de Factoring reconoce como Contrato aut*nomo nicamente al Factoring moderno y el 1rt. HU se limita a adicionar la gesti*n y la cobran,a tan solo como otros de los servicios que el "actor puede brindar en "avor del "actorado. 2.< El F!c#oring in#ern!cion!l. 12 El Factoring Knternacional se presenta de dos "ormas en el comercio internacional( a! Factoring $de e)portaci*n%, en el que las empresas de "actoring y la "actorada domicilian en un mismo pa#s, mientras que los deudores cedidos lo .acen en el e)tranjero. :os+ ;enito Fajre 2C menciona que este mecanismo es muy parecido al del "actoring interno, s*lo que los cr+ditos reci+n podrn o"recerse cuando la mercader#a ya .aya sido enviada al comprador "orneo, por lo que debe presentarse el documento demostrativo de su despac.o, por ejemplo, la carta de porte, el conocimiento de embarque, etc. b! Factoring $de importaci*n%, que se da cuando el cliente o "actorado reside en un pa#s distinto al del "actor, por lo que decide transmitirle todos los cr+ditos originados en su actividad empresarial que tiene contra deudores domiciliados en el pa#s del "actor. Estos subtipos de "actoring, que trascienden las "ronteras, tienen gran importancia en el comercio internacional, entre otras ra,ones, porque "acilitan las operaciones de importaci*n y e)portaci*n, y porque son mecanismos muy e"icaces y econ*micos para el conocimiento de los mercados e)tranjeros. III.- PRE1UPUE1TO1 2 ELEMENTO1: 6.' Lo" "$.e#o" 'el con#r!#o. Tal como ya .ab#amos visto, los sujetos del contrato de "actoring, es decir las partes contratantes, son dos( el "actor o empresa de "actoring que es la que se encarga de la gesti*n de cobran,a o la que compra las "acturas por cobrar y reali,a adems otros servicios si +stos estuviesen estipulados en el contrato! y el "actorado o cliente que abona una retribuci*n por la gesti*n de cobran,a o da en venta las "acturas por cobrar y retribuye adems por los otros servicios!. De acuerdo con el 1rt. ?U del 8eglamento de Factoring, pueden actuar como "actores( a! las empresas de "actoring que .ayan sido autori,adas por la 0uperintendencia de ;anca y 0eguros, yD b! las empresas bancarias y otras de operaciones mltiples autori,adas para reali,ar las operaciones previstas en el m*dulo ' del 1rt. 2HIU de la 7ey 5eneral del 0istema Financiero y del 0istema de 0eguros y Orgnica de la 0uperintendencia de ;anca y 0eguros 7ey -U 2?@I2!. /or el otro lado, el "actorado o cliente podr ser cualquier persona natural o jur#dica entre las que ms "recuentemente estn comprendidas las casas comerciales. 1.ora bien, siendo el Factoring un Contrato, los derec.os y obligaciones de las partes deben estar precisados en +ste. 0in embargo en nuestro pa#s el Factoring es un contrato nominado y t#pico y, en tal virtud, nuestra 7egislaci*n .a optado por prever los derec.os y obligaciones que m#nimamente le corresponden al "actor y al "actorado, los que se encuentran e)presamente contemplados en el 8eglamento de Factoring. Feamos los derec.os y obligaciones que a cada una de las partes le corresponde( !( Derec-o" / o*lig!cione" 'el f!c#or. 7os derec.os y obligaciones del "actor se encuentran contemplados en los 1rts. @R y CR respectivamente del 8eglamento de Factoring y son( Derec-o": 28 FA8RE, 8os= 5e$ito: OD. cit. -/0. (;:. 13 '. 8eali,ar todos los actos de disposici*n con relaci*n a los instrumentos adquiridos. 2. Cobrar una retribuci*n por los servicios adicionales que .aya reali,ado. O*lig!cione": '. 1dquirir los instrumentos de acuerdo a las condiciones pactadas en el Contrato. 2. ;rindar los servicios adicionales pactados que, pueden ser, segn el 1rt. HR del 8eglamento de Factoring, de investigaci*n e in"ormaci*n comercial, gesti*n y cobran,a, servicios contables, estudios de mercado, asesor#a integral y otros. 6. /agar al cliente por los instrumentos adquiridos. 9. 1sumir el riesgo crediticio de los deudores. *( Derec-o" / o*lig!cione" 'el clien#e. Derec-o": '. E)igir el pago por los instrumentos trans"eridos en el pla,o establecido y con"orme a las condiciones pactadas. 2. E)igir el cumplimiento de los servicios adicionales que .ubiesen sido pactados. O*lig!cione": '. 5aranti,ar la e)istencia, e)igibilidad y vigencia de los instrumentos al tiempo de celebrarse el Factoring. 2. Trans"erir al Factor los instrumentos en la "orma acordada o establecida por la ley. 6. -oti"icar la reali,aci*n del "actoring a sus deudores cuando sea el caso. 9. 8ecibir los pagos que e"ecten los deudores y trans"erirlos al "actor, cuando as# lo .aya convenido con +ste. <. Kn"ormar al "actor y cooperar con +ste para permitir la mejor evaluaci*n de su propia situaci*n patrimonial y comercial, as# como la de sus deudores. ?. /roporcionar toda la documentaci*n vinculada con la trans"erencia de instrumentos, y @. 8etribuir al "actor por los servicios adicionales recibidos. 6.2 O*.e#o 'el Con#r!#o. El objeto del contrato, dice Ma) 1rias 0c.reiber 2H , est considerado como el prop*sito que las partes intervinientes tienen de crear, regular, modi"icar o e)tinguir obligaciones. En tal sentido a"irma que el objeto del contrato desde el punto de vista del cliente consiste en la intenci*n de obtener los servicios administrativos y de gesti*n que el "actor puede brindarle, adems de la "inanciaci*n que puede suponerle la cesi*n de su cartera de clientes. Desde el punto de vista del "actor, entonces, el objeto consiste en el prop*sito de obtener una retribuci*n por los servicios que brinda y tambi+n en caso de "inanciar al cliente. 29 ARIA232C4REI5ER -E6ET, Ma7: OD. cit. -/0. @:. 14 6.6 El Pl!%o. Es el lapso de tiempo durante el cual el Contrato podr y deber producir sus e"ectos, es decir durante el cual la entidad de "actoring va a permanecer obligada a adquirir los cr+ditos provenientes de las ventas del cliente "actorado o a recibir del mismo los documentos representativos de estos cr+ditos para gestionar su cobro, y +ste a transmit#rselas o a pagar una retribuci*n por la re"erida gesti*n. 7os pla,os en los di"erentes Contratos de Factoring son pactados de comn acuerdo entre las partes y, a "alta de pla,o, +stas, de con"ormidad al 1rt. '6?<R del C*digo Civil, pueden ponerle "in mediante aviso previo remitido por v#a notarial con una anticipaci*n no menor de treinta d#as. 6.9 L! E8#incin 'el Con#r!#o. 7a terminaci*n del Contrato se produce de con"ormidad al C*digo Civil por causas naturales o normales previstas en el Contrato, tales como, bien seEala :avier 8odr#gue, Felarde 6I , son el vencimiento del pla,o o cumplimiento del objeto contractual, o por ra,ones anormales como la resoluci*n de contrato producida como consecuencia del incumplimiento de algunas condiciones contractuales. Entre las primeras Ma) 1rias 0c.reiber 6' cita tambi+n el "allecimiento de la persona natural y entre las segundas menciona la declaraci*n de quiebra y la disoluci*n de cualquiera de las partes. Tambi+n podemos seEalar entre las causas normales o naturales el acuerdo entre las partes. I7.- CONCLU1IONE1: Del desarrollo del presente trabajo, podemos e)traer las conclusiones siguientes( 'R.Q El Factoring es un Contrato por el que se puede acordar mltiples derec.os y obligacionesD evidentemente es un contrato complejo que te*ricamente consta de di"erentes prestaciones, aunque en la prctica no necesariamente tienen que presentarse todas ellas para decir que se est "rente a un Contrato de Factoring salvo la de trans"erencia de las "acturas, bien sea en propiedad a t#tulo oneroso o para la gesti*n de cobran,a. 2R.Q El Factoring es un Contrato que en el transcurso del tiempo .a evolucionado y, a pesar de ello, no .a dejado de llamarse as# y tampoco se .a escindido originando el surgimiento de una nueva "igura contractualD por consiguiente su evoluci*n lo .a convertido en un Contrato complejo, que para entenderlo en toda su magnitud es necesario advertir en t+rminos generales que .ay tanto un Factoring tradicional bsicamente servicio de cobran,a a cambio de una comisi*n! como un Factoring moderno bsicamente compraventa o cesi*n onerosa =con deducci*n del costo del servicio que reali,a el "actor= de "acturas por cobrar, an no vencidas al momento de trans"erirlas!. En e"ecto, en el Factoring tradicional la cesi*n que el "actorado .ace de las "acturas que contienen sus cr+ditos o derec.os sobre los cr+ditos otorgados a terceros! a "avor del "actor en el "ondo no es propiamente una prestaci*n a cargo de aqu+l, sino el medio destinado para posibilitar el cumplimiento de +sta. 7a prestaci*n del "actorado est 30 RODRBUE6 >E+ARDE, 8or0e: Co$trataci%$ Em<resarial. Editorial Rodhas. -rimera edici%$, mar'o de ())*. +ima , -er.. -/0. 1:(. 31 ARIA232C4REI5ER -E6ET, Ma7: OD. cit. -/0. ;@. 15 en la retribuci*n, o mejor dic.o en la comisi*n, que le entrega al "actor, en tanto que la prestaci*n de este ltimo consiste en la gesti*n de cobro y los servicios adicionales que .ubiere acordado reali,ar a "avor del "actorado. /or este contrato, en su concepci*n tradicional, entonces, el "actorado esencialmente entrega "acturas al "actor para que +ste se encargue de su cobro a cambio de una comisi*n. En el Factoring moderno, en cambio, la mecnica es distinta, pues aqu# la trans"erencia de las "acturas que el "actorado reali,a a "avor del "actor se da a t#tulo oneroso y, por tanto, en cumplimiento de la prestaci*n a su cargo. De modo que en su concepci*n moderna, el Factoring bsicamente se presenta como un contrato de compraventa de "acturas o cesi*n onerosa de las mismas cesi*n de cr+ditos!. 6R.Q 0i bien se advierten prestaciones di"erentes, a trav+s de ambos modelos o tipos gen+ricos de Factoring en gran medida se llega a una misma meta o situaci*n de .ec.os. 1s#, en el Factoring moderno la "inanciaci*n anticipada que el "actor reali,a a "avor del "actorado o precio de las "acturas que el primero paga a "avor del segundo! la .ace no por el monto total de los importes de las "acturas, sino descontando lo que corresponder por concepto del inter+s que cobra, de manera que cuando el "actor le cobre al obligado al pago de las "acturas lo .ar recibiendo un monto superior al que desembols* por adquirir las mismas. De este modo, tras e"ectuado el cobro de las "acturas en ambos tipos gen+ricos de Factoring moderno y tradicional!, el "actor .abr reali,ado gesti*n de cobro y obtenido un inter+s o comisi*n, en tanto que el "actorado .abr entregado sus "acturas y recibido su importe menos o deducido! ese inter+s o comisi*n cobrado por el "actor. 7.- 9I9LIOGRAF:A: 18K10Q0CL8EK;E8 /EPET, Ma)( $Contratos Modernos%. 5aceta :ur#dica editores. /rimera edici*n, mar,o de 'HHH. 7ima = /er. ;81FO ME7518, 0idney 1le)( $Contratos Modernos Empresariales%. Tomo K. Editora Fecat. Edici*n 'HH@. 7ima = /er. ;8O0ET1 /O-T, Manuel( $Manual de Derec.o Mercantil%. Editorial Tecnos. 8eimpresi*n de la tercera edici*n, 'H@C. Madrid = EspaEa. C1;1-E7710 DE TO88E0, 5uillermo( $Diccionario Enciclop+dico de Derec.o &sual%. Tomo KF. Editorial Leliasta. Fig+simo tercera edici*n. ;uenos 1ires, 1rgentina. 'HH9. C10TK77O F8E>8E, Mario( $Estudios sobre el Contrato de Compraventa%. Ediciones 7egales. /rimera edici*n, 2II6. 7ima = /er. CL&7KV FKCS-T, Eduardo y ;E7T8V- 171-DETE, Teresa( $1spectos :ur#dicos de los Contratos 1t#picos. K%. Tercera edici*n actuali,ada, 'HH?. ;osc. editor, 0.7. ;arcelona. Parago,a = EspaEa. DE ;710 7W/EP, 1lberto( $XYu+ es el FactoringZ%. /g. Geb AAA.inje".com[revista[empresas["actoring..tm. F1:8E, :os+ ;enito( $Contratos Financieros. Factoring%, en( $Contratos Especiales en el 0iglo MMK% 8oberto 7*pe, Cabana, Coordinador!. 1beledoQ/errot editores. ;uenos 1ires = 1rgentina. 'HHH. 16 5188O-E, :os+ 1lberto y C10T8O 01MM18TK-O, Mario E.( $Manual de Derec.o Comercial%. 1beledoQ/errot editores. 8eimpresi*n de la 0egunda edici*n de julio de 'HH?. ;uenos 1ires = 1rgentina. 5O-PV7EP MO817E0, Filma y otros( $1spectos 5enerales relacionados con el Factoraje Factoring!%. /g. Geb AAA.monogra"ias.com[trabajos'2["actor["actor.s.tml. 7K0O/81G0NK, 0ilvio F. y 5E80COFKCL, Carlos 5.( $Factoring%. Ediciones Depalma. /rimera edici*n, 'HH@. ;uenos 1ires = 1rgentina. 7W/EP 8OD8\5&EP, Carlos Eduardo( $Factoraje o Factoring%. /g. Geb AAA.derec.ocomercial.edu.uy[;ol''Factoring..tm. Montevideo =&ruguay. 2II6. ME0E5&E8 5]KCL, Diego( $Manual de Contratos Comentados%. Tomo KK. Estudio Caballero ;ustamante. /rimera edici*n, mayo de 2II9. 7ima = /er. MO-TO>1 M1-F8EDK, &lises( $Derec.o Comercial%. Tomo K. Editorial 5rijley. -ovena edici*n aumentada y actuali,ada, 'HHC. 7ima = /er. O0O8KO 8&KP, Paida( $Contratos Comerciales, Empresariales y el 1rbitraje%. KDEM01. :unio de 2II2. 7ima = /er. /K-TO 0O8EK81, 1ntonio -uno( $Contrato de Factoring%. /g. Geb .ttp([[AAAalu.por.ulusiada.pt[^2'<I2@H<[inde)..tm. 8OD8\5&EP FE718DE, :orge( $Contrataci*n Empresarial%. Editorial 8od.as. /rimera edici*n, mar,o de 'HHC. 7ima = /er. 0V-CLEP ;O71_O0, 8osaura y 0K;1:1 8O:10, Duber( $El Contrato de Factoring Factoreo!%. /g. Geb AAA."actoreo.co.cr[camaraarticulocontrato..tm. &8E_1 MO817E0, Man"red( $El Contrato de Factoring%. /g. Geb AAA.protectora.com[boletines[legales[junjulI'..tm. F17E81 5&E88E8O, Nirs.is, LE8-V-DEP /E8E81, >oaldoD -1>K81 01-T1E771, >olandaD K0K0 T1/K1, 0te""annyD ME7O ;O0Y&E0, 8osannaD 5O8K0 M18TS, 1ylette y 0&E8O FE7KP, SriBa :. ( $El Contrato de Factoring%. /g. Geb AAA.legalin"oQ panama.com[articulos[Factoring.pd". 0anto Domingo, 8epblica Dominicana. 2II'. G17DE :V&8E5&K, Ficente( $El Factoring como mecanismo de "inanciamiento%. En 8evista de Derec.o $Fo) :uris%. &niversidad 0an Mart#n de /orres. 1Eo @, 'HH@. 7ima = /er. 17 INTRODUCCIN 7os constantes cambios de tipo econ*mico y social por los que atraviesa la sociedad, .acen necesaria la adaptaci*n de la "orma de contrataci*n que se .a venido desarrollando en el mercado. Cabe seEalar que actualmente nos encontramos inmersos en una +poca de revoluci*n empresarial como consecuencia de las grandes trans"ormaciones de la econom#a mundial que d#a a d#a tiende a globali,arse, la cual obliga a las empresas a buscar mecanismos que les posibiliten desarrollarse y e)pandirse rpidamente, a "in de poder concursar en un mercado cada d#a ms competitivo, por tanto, es necesario que se unan capitales, tecnolog#as y una debida organi,aci*n empresarial, para as# poder concretar un "in empresarial comn. 1nte todo este mundo jur#dico contemporneo .a surgido una serie de nuevos contratos que responden a las nuevas necesidades de las empresas, as# como a motivaciones de carcter estrat+gico, que tienen como "inalidad particularmente, la colaboraci*n empresarial. Entre los nuevos tipos de contratos( Franc.ising, NnoA LoA, Factoring, &nderAriting, :oint Fenture, 7easing, Fideicomiso, 0Aap, /ool, 8enting, Engineering, Countertrade, ;arter, Concesi*n, distribuci*n, 0ponsors.ip, contrato de agencia, etc. 7a presente monogra"#a tiene por objeto tratar sobre uno de los contratos modernos, espec#"icamente el del contrato de agencia. De este modo delimitaremos el contrato de agencia, para lo cual se desarrollar el concepto del mismo as# como determinar su naturale,a jur#dica, sus caracter#sticas y las principales obligaciones que surgen del contrato que estamos tratando. CONTRATO DE AGENCIA I.- Conce)#o / n!#$r!le%! .$r'ic!: El contrato de agencia es un contrato plenamente di"undido en la doctrina, tanto peruana como internacional, y .a sido legislado en la mayor#a de pa#ses, por su amplia di"usi*n prctica y utili,aci*n, resaltando dentro de ellos el caso espaEol. 0in embargo, en el /er se trata de una "igura at#pica, pues no e)iste una norma que lo regule e)presamente o incluso que lo trate de "orma gen+rica, subsumido dentro de una "igura ms amplia. En la normativa vigente, lo ms cercano al contrato de agencia es el art#culo '@<@ del C*digo Civil, que consagra como 18 modalidades de la prestaci*n de servicios a los contratos de $doy para que .agas% y $.ago para que des%, los cuales, sin embargo, son muy escuetos y no alcan,an a delimitar el contrato de agencia con la integridad que amerita. El contrato de agencia es el acuerdo de colaboraci*n empresarial mediante el cual una persona natural o jur#dica agente! se obliga "rente a un tercero agenciado! a promover, negociar y eventualmente concluir negocios por cuenta y e inter+s de este, de "orma estable, por un per#odo de tiempo que implique la permanencia y en una ,ona geogr"ica determinada. ;roseta /ont de"ine al contrato de agencia como $un contrato por el cual un empresario mercantil asume, de modo permanente y mediante retribuci*n, la tarea de promover o de concertar contratos en nombre y por cuenta de otro en una ,ona determinada 62 . 8al 1n#bal Ec.everry lo de"ine de la siguiente "orma( $Es el contrato por el cual una parte llamada agente actuando en "orma aut*noma y en virtud de una relaci*n estable, promueve contratos en nombre y genera clientela a "avor de otra llamada proponente% 66 . Falen,uela 5arac. de"ine el contrato de agencia mercantil como $7a relaci*n contractual de intermediaci*n por la que una persona, el agente comercial precisamente, se encarga de manera permanente y pro"esional, bien sea de promover o negociar con un tercero las operaciones mercantiles =en concreto, la compraventa de sus mercanc#asQ del empresario por cuenta de quien acta, bien sea de negociar y concluir esas operaciones no solo ya por cuenta de tal empresario sino tambi+n en su nombre% 69 . El agente desarrollas una labor permanente de indeterminaci*n sobre los bienes o servicios que o"rece el agenciado. Esta labor de intermediaci*n consiste en la promoci*n de los productos o servicios, en la bsqueda de nuevas posibilidades de negocio para el agenciado y en la negociaci*n de las condiciones y t+rminos bajo los cuales se celebrar el contrato. 7a celebraci*n del contrato a nombre del agenciado por parte del agente podr ser reali,ada si es que este cuenta con representaci*n especial para dic.o acto, o cuando el contrato de agencia as# lo "aculta. En ese sentido, puede .aber agencia con o sin representaci*n. 1simismo, la labor del agente no se limita a esperar en su o"icina las oportunidades de negocio, sino que debe tomar parte activa en la di"usi*n del 32 Broseta Pont, Manuel. (1999). Manual de Dereco !ercant"l#. $d"tor"al %ecnos, 1992. &"tado 'or &ul"( )"cent, $duardo. $n* +s'ectos ,ur-d"cos de los contratos at-'"cos#. %o!o .. $d"tor"al Bosc. Barccelona, 1999. P. 383. 33 $ce/err0, 1a2l +n-3al. (1987). 4ue/as 5"6uras contractuales#. Buenos +"res, $d"tor"al +strea, '. 28. 34 )alen7uela 8arac, 9ernando. (1989). $l a6ente co!erc"al* al6unos a'untes so3re la del"!"tac":n 0 la d"sc"'l"na ;ur-d"ca de su act"/"dad !ercant"l#. $n 1e/"sta <a <e0 4 = 2.377. 19 producto o servicio que o"erta, pudiendo organi,ar estrategias locales de publicidad, concertar citas con potenciales clientes, enviar muestras y potenciar las bondades de su producto, entre otrasD es decir, debe actuar como cualquier empresario competente que promociona sus productos o servicios. /ara el desarrollo de su labor, el agente debe disponer de una organi,aci*n empresarial propia, incluyendo personal, in"raestructura, e)periencia, contactos y .erramientas de trabajo, que le permitan llevar a cabo con e"iciencia la labor que se le .a encomendado. Esta organi,aci*n empresarial, que puede tratarse de una persona jur#dica, una empresa unipersonal, es puesta a disposici*n por el agente en bene"icio del agenciado, para la promoci*n y e)plotaci*n de los bienes o servicios que sern materia de la agencia. 1s#, el agente se encarga de organi,ar e"icientemente la actividad empresarial personal, es puesta a disposici*n por el agente en bene"icio del agenciado, para la promoci*n y e)plotaci*n de los bienes o servicios que sern materia de la agencia. 1s#, el agente se encarga de organi,ar e"icientemente la actividad encargada, para lo cual asumir a su costo y riesgo la contrataci*n del personal necesario, los gastos "ijos por establecimiento, tributos, licencias, gastos directos de ejecuci*n del contrato y cualquier otro que sea necesario para llevar a cabo su actividad. -ormalmente el agente asume los riesgos y costos de la agencia, es decir, su ganancia depende directamente del +)ito de su gesti*n. /or este motivo, tiene derec.o a recibir una comisi*n por cada operaci*n que promueve o concluye e)itosamente, la cual es generalmente un porcentaje pre"ijado del monto total involucrado en la operaci*n comercial. El contrato de agencia implica siempre asunci*n de riesgos por parte del agente, por lo cual no podr e)igir pagos ni recuperar gastos si sus gestiones no son e)itosas. OsAaldo LundsBop" seEala( $El agente desarrolla una "unci*n de au)iliar del comercio, dado que reali,a una labor destinada a concluir negocios ajenos o "acilitar su conclusi*n. Evidentemente cumple una actividad de intermediaci*n poniendo en contacto la o"erta y la demanda. 0in embargo, `! la "unci*n de agente va ms allD debe crear una nueva demanda o, por lo menos, mantener la e)istente. 8eali,a una labor de promoci*n o de cooperaci*n y lo .ace en "orma interesada, porque, por regla general, su remuneraci*n depender de los contratos que logre promover, es decir, del +)ito de su gesti*n%. 6< 1simismo, como consecuencia de la asunci*n del riesgo y costos de la agencia, el agente acta en "orma independiente, sin ningn tipo de relaci*n de subordinaci*n para con el agenciado. 0in embargo, la independencia operativa no es limitada, pues .ay ciertas obligaciones m#nimas que debe cumplir, como son el velar por los intereses del agenciado y el deber de in"ormaci*n peri*dica sobre su gesti*n. 35 >unds?o'5 $@e3"o, AsBaldo. (1994). &ontrato de a6enc"a !ercant"l#. $n Derecho Comercial. %o!o ... Cn"/ers"dad de <"!a, '. 43. 20 C!r!c#er"#ic!": Como .emos visto el contrato de agencia es uno de colaboraci*n empresarial cuyo objetivo es ampliar y mantener nuevos mercados, para lo cual es necesario que el pla,o de actuaci*n del agente sea inde"inido, o en el mejor de los casos, e)tenso. E"ectivamente, una de las caracter#sticas ms importantes de la agencia es su duraci*n y su permanencia, pues ello permite no solo crear una sola y "ruct#"era relaci*n entre el agente y el agenciado, sino que permite, en muc.os casos, que el agente tenga un periodo prudencial su"iciente para recuperar la inversi*n e"ectuada. 1simismo, es importante la duraci*n, y con ello, la estabilidad, pues como negocio de promoci*n de productos o servicios, no produce e"ectos inmediatos en el mercado, sino que necesita que el agente a"iance su posici*n, y trasciendan los es"uer,os en publicidad y[o e"ectividad que toda actividad a largo pla,o requiere. /or otro lado, el contrato de agencia es intuito personae, pues el agenciado no contrata un servicio objetivo e impersonal, sino que depende en gran medida de las calidades personales y pro"esionales del agente. 1s#, despu+s de .aber .ec.o un proceso de selecci*n, el agenciado contrata selectivamente al agente que le parece ms apropiado para sus intereses, conociendo de antemano sus cualidades personales y pro"esionales, el prestigio de sus organi,aci*n y su .istoria empresarial. Otra caracter#stica del contrato de agencia es que se limita a un mbito territorial predeterminado. Como contrato de colaboraci*n empresarial e)pansi*n, la agencia busca ampliar el mercado en ,onas geogr"icas donde no alcan,a la publicidad o distribuci*n del producto, a "in de satis"acer dic.a demanda, y si no e)iste esta, crearla, de esta "orma, se le atribuye al agente una ,ona de operaciones en la cual debe reali,ar su actividad y que a su ve, le garanti,a a este ltimo mayores posibilidades de colocar el producto. &n elemento no esencial de la agencia es la e)clusividad. Kmplica que el agente se obliga a no promocionar ni representar productos o servicios similares de terceras personas, y el agenciado se compromete a otorgarle e)clusividad. Kmplica que el agente se obliga a no promocionar ni representar productos o servicios similares de terceras personas, y el agenciado se compromete a otorgarle e)clusividad en dic.a rea, es decir, no .acerse representar por otro agente ni gestionar negocios sin su intervenci*n. 0i bien es comn que en el rea geogr"ica en la cual acta el agente se le otorgue e)clusividad, para ma)imi,ar los bene"icios potenciales del agente y .acer ms atractivo el contrato, ello no siempre se presenta, por lo que la e)clusividad deviene en un elemento aleatorio o contingente, puede darse la e)clusividad o no. 21 En la doctrina no e)iste uni"ormidad legislativa en cuanto al concepto del contrato de agencia, pudiendo este variar de acuerdo a los usos comerciales y necesidades de cada pa#s. /ero, al margen de las caracter#sticas legislativas de"inidas en cada caso, .emos delimitado en los prra"os anteriores las caracter#sticas legislativas de"inidas en cada caso, .emos delimitado en los prra"os anteriores las caracter#sticas que se presentan siempre en este tipo contractual, y que son las que los distinguen( 0e trata de un contrato de colaboraci*n empresarial. El encargo se presta con independencia y autonom#a. Es un contrato con vocaci*n de permanencia, es decir, tiende a la duraci*n. El agente reali,a su actividad dentro de una ,ona territorial determinada. 0e considera oneroso, aunque puede no serlo. 7a actuaci*n del agente es por cuenta e inter+s del agenciado, pudiendo tambi+n serlo a su nombre si tiene "acultades de representaci*n. El agente asume costos y riesgos de su actividad. El agente puede tener e)clusividad, aunque esta no es un requisito indispensable. Es intuito personae. Con relaci*n a la naturale,a jur#dica de este contrato, podemos determinar que el mismo es de naturale,a consensual y tiene libertad de "ormaD es de prestaciones rec#procas, porque surgen obligaciones a cargo de ambos contratantesD es oneroso, ya que tiene por "inalidad generar una utilidad para ambos contratantesD bene"icindose tanto al agente como el agenciado con el desarrollo de la actividadD tambi+n se caracteri,a por ser intuito personae, en la medida que la consideraci*n de las caracter#sticas prestigio y e)periencia del agente es la causa principal del contrato. 1simismo, es un contrato principal, por el .ec.o de no depender de la e)istencia de otro u otros contratos, por el contrario, es .abitual que sobre el contrato de agencia se puedan aplicar presentaciones accesorias no intr#nsecas de ese tipo contractualD es de negociaci*n previa, pues tiene una "ase preliminar donde las partes intercambian objetivos, necesidades y preparan el camino para la 22 celebraci*n del contratoD es comercial y nominado, pues posee una nomen iuris amplia y generalmente conocido para identi"icarloD es at#pico, pues no est regulado por nuestra legislaci*nD es de tracto sucesivo, pues ambas partes buscan e)tender en el tiempo la relaci*n comercial e)istente entre ellos, mediante la reali,aci*n de actos sucesivos y constantes. Finalmente, el contrato de agencia pertenece al g+nero de los contratos de colaboraci*n empresarial, g+nero amplio que abarca a su ve, dos subg+neros( los contratos asociativos y los contratos societarios. 7os segundos son los contratos plurilaterales de prestaciones aut*nomas celebrados entre los "undadores de una sociedad, a "in de emprender una actividad econ*mica previamente determinada, y bajo los estrictos parmetros que impone la legislaci*n societaria. En cuanto a los contratos asociativos, a su ve, los podemos clasi"icar en cuatro especies( i! los contratos de e)pansi*n comercial, como lo son la "ranquicia, distribuci*n y el contrato de agenciaD ii! los contratos asociativos propiamente dic.os, como el joint venture y la asociaci*n en participaci*nD iii! los contratos de administraci*n y gesti*n, como la concesi*n, el contrato de management, outsorcing, comisi*n mercantil y renting y iv! los contratos parasocietarios. 6? II.-P!r#e" 'el con#r!#o: El !gen#e ( El agente es el empresario que est encargado de manera permanente, en una ,ona geogr"icamente determinada, de promover el negocio de otro empresario, con la "inalidad de celebrar contratos en nombre y por cuenta ajenos. 0i bien obra con independencia, debe atenerse a las instrucciones del agenciado, y recibe por su labor una contraprestaci*n econ*mica. Como rasgos t#picos el agente puede enumerarse( que es un empresario, que es independiente y estable, que es un intermediario comercial, que obra siempre por cuenta de otro empresario. El !genci!'o ( El agenciado es aquella persona que tiene inter+s en ampliar su mercado y concluir e)itosamente negocios a trav+s de la intervenci*n de un especialista que por el +)ito de esa labor percibe un lucro. III.-Pre"#!cione" ! c!rgo 'e l!" )!r#e": 36 >unds?o'5 Dendt, ,a/"er. (2008). $l contrato de a6enc"a !ercant"l* a'untes so3re su naturale7a, 5unc"onal"dad 0 a'l"cac":n#. $n Tratado de Derecho Mercantil. %o!o .... &ontratos Mercant"les 0 Bancar"os. <"!a, 8aceta ,ur-d"ca E.+., ''. 254 F 258. 23 Pre"#!cione" ! c!rgo 'e !gen#e( Promocin 'e lo" con#r!#o" . Mediante la promoci*n se persigue acreditar una marca, ampliar y mantener constante un mercado, publicitar un servicio, etc. 7a prestaci*n comprende la "ase de negociaci*n y a veces .asta la redacci*n de contratos. ;aldi considera que la labor "undamental del agente es la promoci*n de contratos en un territorio determinado y la celebraci*n de los mismos es consecuencia de este trabajo de promoci*n. Ac#$!cin )or c$en#! 'el !genci!'o . 0i el agente no acta por cuenta de otro no se cumple con el requisito de ser agente comercial. C$m)limien#o 'e l!" in"#r$ccione" . 7a labor de promoci*n es una labor en la cual el agente no recibe instrucciones, y se supone que no las necesita, es pues su actividad esencial. 7as instrucciones deben concernir sobre el volumen de los negocios que debe desarrollar el agente, la producci*n esperada, la cantidad m#nima de ventas, pla,os, garant#as, etc. Inform!r 'e l!" ge"#ione" re!li%!'!" . Est en la obligaci*n de in"ormar sobre la conveniencia o no del negocio de tal "orma que el agenciado pueda adecuar su organi,aci*n y producci*n, y obtener un mayor +)ito. Debe in"ormar sobre las negociaciones concluidas, y sobre el per"eccionamiento de los contratos en el caso que .aya intervenido como representante del agenciado. Ren'ir c$en#!" . Debe rendir cuenta documentada y detallada de su gesti*n. 7a rendici*n de cuentas es una condici*n natural de los representantes, tan es as# que en lo que 24 se re"iere al mandato, el C*digo Civil lo establece es su art#culo '@H6, y el C*digo de Comercio en el art. 2<@, cuando se re"iere al comisionista. Ac#$!r con le!l#!' / 'iligenci! . Este deber de lealtad debe trascender el pla,o del contrato y obliga al agente a mantener reserva de los negocios de su e) Q agenciado. F!c$l#!' 'e '!r g!r!n#!" . Cuando el agente asume obligaci*n por cuenta de su agenciado y se convierte en deudor principal, es posible que se obligue a dar la garant#a. El agente garanti,a la solvencia del tercero con quien contrata el agenciado, y en esa medida el cumplimiento de la obligaci*n. 0i no cumple el tercero, cumple el agente. Pre"#!cione" ! c!rgo 'el !genci!'o( Re#ri*$ir econmic!men#e !l !gen#e . En unos casos se .abla de remuneraci*n y en otros de comisi*n que en todo caso se denomina contraprestaci*n. 7a contraprestaci*n se determina sobre la base de tari"as o se calcula sobre la base de la suma que le tercero tiene que pagar, y segn los usos y costumbres del lugar donde .a de ejecutarse el contrato. Tiene el derec.o a .acerse acreedor a esta retribuci*n econ*mica o contraprestaci*n siempre y cuando su gesti*n .aya tenido +)ito, vale decir, se .ayan celebrado contratos. En la opini*n de Crdenas, autor colombiano, el derec.o a la retribuci*n nace desde que se celebra el contrato, independientemente de su ejecuci*n, no estando condicionado a la suerte que corra el mismo. 0i el contrato no se llega a ejecutar, el derec.o del agente se mantendr inc*lume. 7a doctrina italiana considera que el derec.o a la retribuci*n nace s*lo cuando el contrato .a tenido buen "in, es decir, cuando .a tenido una ejecuci*n regular. 1s#, el art#culo '@9C del C*digo Civil italiano seEala que( $el agente tiene derec.o a remuneraci*n s*lo por los negocios que .an tenido ejecuci*n regular. 0i el negocio .a tenido ejecuci*n parcial, la comisi*n corresponde al agente en proporci*n a la parte ejecutada%. El c*digo alemn plantea que el agente tiene derec.o a la comisi*n por todos aquellos negocios concluidos durante la duraci*n de la relaci*n, que puedan ser 25 atribuidos a su actividad o .ayan sido concluidos con terceros que "orman parte de su cliente para negocios similares. A"i"#enci! e inform!cin . Es obligaci*n del agente brindar in"ormaci*n para que el negocio se realice en la mejor "orma para el agenciado. 6@ ELEMENTO1 DEL CONTRATO DE AGENCIA : 7os principales elementos enmarcados en el contrato de 1gencia son los siguientes( Promocin / me'i!cin . T+ngase en cuenta que la 1gencia mercantil se caracteri,a porque el agente cumple una "unci*n de intermediaci*n en la celebraci*n de contratos por el agenciado. Esta actividad la desarrolla cuando consigue o"ertas de negocios con terceros y las comunica a su agenciado, para que +ste decida sobre el negocio y lo celebre o lo per"ecciones el agente cuando tenga el poder de representarlo. Es menester seEalar que el contrato de 1gencia no enmarca necesariamente la representaci*n del agenciado, puesto que cuando el agente promueve no es indispensable que realice actos jur#dicos en nombre del agenciado. 1s# tenemos que el agente podr en su nombre propio celebrar un contrato de publicidad para el producto cuya venta quiera estimularse, o meramente limitarse a visitar a los clientes para "omentar las o"ertasD no es necesario que celebre actos jur#dicos. 0e dice que la representaci*n es una posibilidad, y "alta de ella no a"ecta el contrato de 1gencia. Ac#$!cin )or c$en#! 'el !genci!'o . Este, generalmente es un requisito indispensable. 1s# se trata de pretender obtener para un tercero, vale decir el agenciado, las utilidades del negocio. Ello no signi"ica que el agente no asuma algunos riesgos, puesto que su independencia implica que asume los peligros de su propia gesti*n, pues, por lo general, su remuneraci*n depender de los negocios celebrados, y por lo tanto si no .a de per"eccionase o concreti,arse ninguno de los negocios su"rir los gastos de promoci*n sin obtener utilidad. E"#!*ili'!' o )erm!nenci! . 37 Monto0a Man5red", Cl"ses. (2006). Derecho Comercial. %o!o .... <"!a, $d"tora ,ur-d"ca 8r";le0, ''. 128 F 130. 26 /ara :oaqu#n 5arrigues, no debe con"undirse la estabilidad como elemento del contrato de 1gencia, con que este contrato sea inde"inido. /ues bien el contrato puede ser de duraci*n determinadaD asimismo ellos no signi"ican que este contrato tenga una duraci*n prolongada. T+ngase en cuenta que la estabilidad y la permanencia emergen de la obligaci*n del agente, el cual se obliga a promover el negocio del agenciadoD sin embargo este carcter no implica continuidad. Corroborando lo citado, 5arrigues agrega que la estabilidad radica sobre el .ec.o de que mientras dure la relaci*n con el comerciante .a de ocuparse de la promoci*n de contratos que s*lo se determinan por su naturale,a y no por su nmero. \dem es menester seEalar que la estabilidad no s*lo conlleva que el agente promueva el negocio del agenciado y no uno o ms contratos determinados, sino que la actividad en menci*n deber desarrollarse con cierta continuidad. 7a actividad del agente deber enmarcar este carcter a "in de constituir una verdadera labor de creaci*n de un determinado nmero de clientela y por ende de promoci*n de contratos indeterminados. En tal virtud, de .aber continuidad, el agente podr cumplir su obligaci*n de promoci*n. In'e)en'enci! . 0e comenta que este carcter se .alla estipulado en la legislaci*n pertinente de muc.os pa#ses, es ms, la doctrina lo prev+. E)isten legislaciones que lo prev+n de manera positiva, tales como la legislaci*n alemana, "rancesa, etc. sin embargo otras la prev+n en "orma negativa, tales como la legislaci*n sui,a, merced a la cual, el agente no debe estar ligado por un contrato de trabajo. 7a legislaci*n italiana no la prev+ e)presamente, sin embargo s# la doctrina anterior a 'H92 aEo en la se promulg* en C*digo Civil y de Comercio de Ktalia. 6C I7.-C!$"!" 'e e8#incin 'el con#r!#o: 7a terminaci*n del contrato puede tener lugar por mutuo acuerdo de las partes, por el cumplimiento de las obligaciones contra#das, en algunas legislaciones, cuando se trata de contratos que tienen como caracter#stica la duraci*nD esta "alta debe ser de gravedad para que d+ lugar a la resoluci*n del contrato. Otra de las causales encontradas en la legislaci*n comparada es la acci*n u omisi*n que a"ecte a los intereses de las partes, disminuci*n ostensible del volumen del negocio encomendado al agente, de acuerdo a lo previsto en el contratoD la declaraci*n de insolvencia, incapacidad o in.abilitaci*nD el cumplimiento del pla,oD la imposibilidad sobreviniente de ejecutar la prestaci*nD por muerte del agenciado o del agente, si se trata de persona natural. El agenciado tambi+n puede e)tinguir la relaci*n con el agente si media justa causa. En nuestra legislaci*n civil el preaviso est contemplado en el art#culo '6?<U que dice( $en los contratos de ejecuci*n continuada, que no tengan pla,o 38 Bra/o Mel6ar, E"dne0. (2010). Contratos Modernos. Contratos Atpicos e Innominados. <"!a. $d"c"ones <e6ales, ''. 714 F 715. 27 convencional o legal determinado, cualquiera de las partes puede ponerle "in mediante aviso previo remitido por la v#a notarial con una anticipaci*n no menor de 6I d#as%. 7.-Concl$"ione": El contrato de agencia es el acuerdo de colaboraci*n empresarial mediante el cual una persona natural o jur#dica agente! se obliga "rente a un tercero agenciado! a promover, negociar y eventualmente concluir negocios por cuenta y en inter+s de este, de "orma estable, por un per#odo de tiempo que implique la permanencia y en una ,ona geogr"ica determinada. El contrato de agencia se caracteri,a por ser un contrato empresarial, es un contrato de duraci*n, es un contrato obligacional, es un contrato con libertad de "orma, es un contrato de prestaciones rec#procas, es un contrato conmutativo, es un contrato complejo y es un contrato intuitu personae. El contrato de 1gencia se caracteri,a porque le agente cumple una "unci*n de intermediaci*n en la celebraci*n de contratos por el agenciado. Esta actividad la desarrolla cuando consigue o"ertas de negocios con terceros y las comunica a su agenciado, para que +ste decida sobre el negocio y lo celebre o lo per"ecciones el agente cuando tenga el poder de representarlo 7a terminaci*n del contrato puede tener lugar por mutuo acuerdo de las partes, por el cumplimiento de las obligaciones contra#das. 7I.-9i*liogr!f!: ;ravo Melgar, 0idney. 2I'I!. Contratos Modernos. Contratos 1t#picos e Knnominados. 7ima. Ediciones 7egales. Crdenas Yuir*s, Carlos. 'HH<!. 7ecturas y casos de Derec.os de las Obligaciones, /&C/. D#e,Q/ica,o, 7uis. 'HH2!. Fundamentos del Derec.o Civil /atrimonial. Tomo K. Fol. '. Madrid, Editorial Tecnos. Ec.everry, 8al 1n#bal. 'HC@!. $-uevas "iguras contractuales%. ;uenos 1ires, Editorial 1strea. 28 LundsBop" E)ebio, OsAaldo. 'HH9!. $Contrato de agencia mercantil%. En Derec.o Comercial. Tomo KK. &niversidad de 7ima. LundsBop" Gendt, :avier. 2IIC!. $El contrato de agencia mercantil( apuntes sobre su naturale,a, "uncionalidad y aplicaci*n%. En Tratado de Derec.o Mercantil. Tomo KKK. Contratos Mercantiles y ;ancarios. 7ima, 5aceta :ur#dica 0.1. Montoya Man"redi, &lises. 2II?!. Derec.o Comercial. Tomo KKK. 7ima, Editora :ur#dica 5rijley. 8am#re, Cru,, Eugenio Mar#a. 2IIH!. Curso de Obligaciones. 7ima, Kmpresiones 5r"icas EK87. 29