El Derecho de Familia

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TEMA 1

EL DERECHO DE FAMILIA

I LA FAMILIA Y EL PARENTESCO EN GENERAL

La familia es ante todo una institucin social como que, en cuanto objeto de la
regulacin jurdica, deviene institucin asimismo jurdica.
Durante siglos, la familia como institucin social ha sido una agrupacin de
personas conectadas por vnculos conyugales y de parentesco u otras circunstancias,
pero que a su vez, dependen de consideraciones sociolgicas, ticas, morales,
histricas, etc.
La idea contempornea de familia exige la existencia de vnculos conyugales, entre
hombre y mujer o una relacin de parentesco.
La idea de familia es tributaria en cada momento histrico de una serie de
condicionamientos sociales y se resiste a ser encajada en una nocin concreta. Por
ello, no existe precepto alguno en la Constitucin ni en la legislacin ordinaria en el
que, de forma precisa, se establezca con carcter general qu es una familia o cmo
deben ser las familias.
Para el contraste, entre la familia tribal y la familia nuclear (compuesta por los
progenitores y sus hijos) o para la delimitacin de la familia monoparental (un solo
progenitor) y conceptos de ndole semejante, es evidente que hay que remitirse a la
Sociologa, pues el Derecho carece de pautas al respecto.

2. EL DERECHO DE FAMILIA

Al Derecho le interesa la familia por evidentes razones de organizacin social y de
tutela de las personas necesitadas de proteccin (los menores de edad o los
discapacitados), cuya atencin ha de procurarse mediante mecanismos sustitutivos si
la familia no existe o no resulta suficiente para ello.
La convivencia familiar puede originar numerosos conflictos que requieren una regla
de mediacin jurdica a la que el Estado debe responder.
El Derecho de familia es el conjunto de reglas de mediacin y organizacin familiar
de carcter estructural y comprende bsicamente los siguientes aspectos:
* La regulacin del matrimonio y de sus posibles situaciones de crisis.
* Las relaciones existentes entre padres e hijos.
* Las instituciones tutelares en funcin sustitutiva de la patria potestad.

3. MODERNAS ORIENTACIONES DEL DERECHO DE FAMILIA

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En el Derecho civil, es el Derecho de familia el que se ha visto sometido en tiempos
contemporneos a reformas ms profundas.
El fenmeno es particularmente ostensible en nuestro pas, como consecuencia de
dos factores fundamentales desde el punto de vista tcnico:
1 La conservacin de la redaccin originaria del Cdigo Civil de 1889, inspirado en
criterios propios del momento codificador en el carcter patriarcal de la familia, la
sumisin de la mujer a la autoridad del marido y la radical discriminacin entre los
hijos legtimos e ilegtimos.
2. La aprobacin y promulgacin de la Constitucin de 1978 que consagra
principios relativos a la dinmica familiar contradictorios con los inspirados en los
Cdigos decimonnicos.

1. Principios constitucionales en relacin con el Derecho de familia

Los principios familiares bsicos conforme a la vigente Constitucin son:
1. La igualdad absoluta entre marido y mujer respecto del matrimonio (art 32,1).
2. Al declarar la aconfesionalidad estatal (art 16,3) presupone la CE la
recuperacin del poder civil en la regulacin del matrimonio delegando al legislador
ordinario la posibilidad de existencia de divorcio.
3. Establece la CE la absoluta igualdad ante la ley de los hijos matrimoniales y
extramatrimoniales y los consiguientes deberes de los padres en cualesquiera de
ambos casos (art. 39.2 y 3).
4. A efectos de determinar la filiacin, la CE ordena al legislador ordinario regular
la investigacin de la paternidad (art. 39,2 lt. inciso).

2. La legislacin reformadora del Cdigo Civil

Tales principios han sido plasmados mediante las reformas del Cdigo Civil
operadas por dos leyes publicadas ambas en 1981:
1 La primera de ellas es la Ley 11/1981 de modificacin del Cdigo Civil, en
materia de filiacin, patria potestad y rgimen econmico del matrimonio.
2 La segunda es la Ley 30/1981 por la que se modifica la regulacin del
matrimonio en el Cdigo Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas
de nulidad, separacin y divorcio.
Tras ellas, se han dictado algunas otras leyes de menor importancia que tambin
han incidido en algunos aspectos del Derecho de familia como son:
- Ley 13/1983 en materia de tutela.
- Ley 21/1987 en materia de adopcin.
- Ley 11/1990 en aplicacin del principio de no discriminacin por razn de sexo.
- Ley 35/1994 en materia de autorizacin del matrimonio civil por los Alcaldes.
- Ley Orgnica 1/1996 de proteccin jurdica del menor.

3. Referencia a la legislacin foral o especial

La legislacin foral o especial ha tenido gran relevancia en materia del rgimen
econmico del matrimonio.

Tras la aprobacin de la Constitucin algunas Comunidades Autnomas han
regulado algunos otros aspectos del Derecho de familia como la adopcin y la
proteccin de los menores.

4. NATURALEZA DE LAS NORMAS Y CARACTERES DEL DERECHO DE
FAMILIA

1. La imperatividad de las normas del Derecho de familia

La mayor parte de las disposiciones legales que integran el Derecho de familia se
caracterizan por ser normas de carcter imperativo. Por tanto, en la relacin existente
entre el ius cogens y la capacidad autonormativa de los interesados, prevalece en
general el sentido y significado de las normas de Derecho imperativo frente al campo
de la autonoma privada.

2. El debate sobre la ubicacin sistemtica del Derecho de familia

Es tradicional subrayar el carcter imperativo del Derecho de familia, frente a la
generalizacin del sistema de normas dispositivas que, en principio, conforman el
resto del derecho civil y en general, del Derecho privado. Por este motivo, han existido
opiniones doctrinales que han negado la conveniencia de la adcripcin del Derecho de
familia al Derecho civil.
En Espaa el Derecho de familia ha sido adscrito o atribuido siempre al Derecho
civil y por tanto, en trminos sistemticos, debe considerarse Derecho privado.

3. Los acuerdos familiares

La existencia de normas imperativas en aspectos fundamentales del Derecho de
familia no conlleva la absoluta erradicacin de la autonoma privada de las personas
familiarmente relacionadas entre s, pues en numerosos supuestos conflictivos las
propias normas legales de Derecho de familia reclama y presuponen que ante todo un
acuerdo o un convenio entre los interesados.
La autonoma privada o capacidad de autorregulacin propia de los cnyuges
desempea un papel relevante en el mbito de de sus relaciones patrimoniales, pues
el principio bsico en materia de rgimen econmico del matrimonio radica en la
libertad de eleccin por parte de los cnyuges del sistema que consideran preferible de
entre los diversos modelos regulados por el legislador.
Algunos civilistas engloban el conjunto de supuestos en que la autonoma privada
desempea relevancia en el concepto terico de negocio jurdico de Derecho de
familia, aunque esta categora conceptual resulta algo dudosa.

4. El sentido tico del Derecho de familia

El Derecho, por muy imperativo que se conciba y plantee, no puede entrar en la
familia tratando de regular los aspectos ms ntimos, profundos y entraables de las
personas.

Tampoco pueden pretender los miembros de la familia que sus desavenencias,
discusiones o disputas hayan de tener siempre una norma jurdica concreta que
afronte de forma directa y clara su resolucin.
Como punto de partida se presupone una concordia familiar y la comn aceptacin
de unos principios morales o ticos que llevan tradicionalmente a resaltar el contenido
tico del Derecho de familia.
Esta caracterizacin puede entenderse en dos sentidos diversos:
- En primer lugar, el Derecho de familia es el sector del ordenamiento jurdico en el
que se produce una mayor influencia de los principios morales o de las convenciones
sociales generalmente aceptadas por los miembros de una comunidad poltica
determinada.
- En segundo lugar, que generalmente la regulacin jurdica de la familia y las
pautas de conducta seguidas normalmente por la generalidad de los grupos familiares,
en el fondo son coincidentes.
La mayor parte de las vivencias familiares se desarrollan conforme a las pautas
generalmente aceptadas sin necesidad de reclamacin alguna de las normas
imperativas. Sin embargo, a veces el ordenamiento jurdico ha de suministrar vas de
solucin para aquellos supuestos en que la falta de concordia familiar, sea entre los
cnyuges o entre stos y sus hijos, requieren medios exgenos de superacin de los
conflictos.

5. LOS DERECHOS SUBJETIVOS FAMILIARES: EL CONCEPTO DE POTESTAD

Los "derechos de familia" (los derechos subjetivos que podran incardinarse en el
Derecho de familia) se caracterizan por ser indisponibles, intransmisibles,
irrenunciables e imprescriptibles.
Su especial naturaleza impide que el ejercicio de los derechos subjetivos familiares
puedan ser sometidos a condicin o trmino, o que quepa ejercitarlos mediante
representante.
Tales notas tcnicas se derivan del hecho fundamental de que los derechos
subjetivos en el mbito de las relaciones familiares no pueden dejar de ser concebidos
ms que como una derivacin de los propios lazos familiares, inherentes a ellos y
tratarse, por tanto, como derechos especialmente personalsimos.
Lo que debe someterse a revisin es si realmente los poderes o facultades que las
reglas jurdicas suelen atribuir a algunos de los familiares respecto de otros pueden
concebirse en sentido tcnico como derechos subjetivos propiamente dichos o, por el
contrario, deben calificarse como potestades. Pues bien; cuando los poderes o
facultades que ostenta una persona no atiende propiamente sus intereses particulares,
sino que el ejercicio de tales poderes implica tener que en consideracin el cuidado y
la vigilancia o los intereses de otra u otras personas, resulta ms preciso hablar de
potestad.


TEMA 2

EL MATRIMONIO

I EL MATRIMONIO. CONCEPTO

En nuestra sociedad y en nuestro estadio cultural el matrimonio es la unin estable
entre hombre y mujer que tiene por objeto compartir la vida y sus avatares.
Desde esta perspectiva puramente laica y estatal, hay que destacar algunas notas
propias del matrimonio en nuestra cultura que resalten los aspectos fundamentales de
la unin matrimonial.

1. Bisexualidad

La unin matrimonial comporta la unin de un hombre y una mujer, sin que otras
posibles relaciones de pareja que no se encuentren compuestas por dos personas de
distinto sexo quepa considerarlas matrimonio. Resulta indiferente, a tal efecto, que los
dos miembros de la pareja sean homosexuales varones o mujeres o transexuales.

2. Monogamia

El matrimonio implica la unin de un solo hombre con una sola mujer, sin que
cualquier otra frmula de colectivizacin de las relaciones afectivas pueda resistir el
mnimo contraste con el Derecho positivo.

3. Comunidad de vida y existencia

La celebracin del matrimonio se encuentra dirigida a constituir una relacin ntima
y estable que comprende cualesquiera aspectos de la vida, que se afronta
comnmente por los cnyuges, aunque ninguno de ellos pierda su propia
individualidad.

4. Estabilidad

La nota de estabilidad o permanencia hay que considerarla inherente a la unin
matrimonial.
Para algunos sistemas normativos, la estabilidad se configura como perpetuidad
vitalicia del matrimonio, en cuanto su regulacin se asienta en el principio de
indisolubilidad.

5. Solemnidad: referencia a las uniones de hecho

La prestacin y manifestacin del consentimiento matrimonial es un acto, adems
de libre y voluntario, solemne, revestido de especiales formalidades que garantizan,

precisamente, la concurrencia de todos los presupuestos requeridos legalmente por el
ordenamiento aplicable.
De no cumplirse tales requisitos formales, la convivencia que rena todos los
requisitos o presupuestos considerados anteriormente, habr de considerarse
tcnicamente una unin de hecho.
En la actualidad, existe un profundo movimiento social en favor de las parejas de
hecho, dada la acusada tendencia a expandir la libertad hasta extremos difcilmente
compatibles con la ordenacin jurdica de la materia familiar.

2. LA NATURALEZA DEL MATRIMONIO

Pese a que la nocin ofrecida de matrimonio es clara para la mayora de las
personas legas en derecho, los juristas han debatido acerca de la calificacin tcnica
del matrimonio.

1. La tesis contractual

La tesis contractual del matrimonio ha presentado el problema de afrontar
contradicciones y objeciones de difcil superacin. En los contratos propiamente
dichos la autonoma privada se encuentra nsita en su propia esencia y est plasmada
en la libertad general de estipulaciones y en la posibilidad de que el mutuo disenso
acarree por principio la ineficacia del convenio contractual preexistente. Tales
corolarios resultan inaplicables al esquema matrimonial, sobre todo si se le aplica,
como regla, el criterio de la indisolubilidad.

2. El matrimonio como "negocio jurdico de Derecho de familia"

El matrimonio como un negocio jurdico complejo se identifica como consecuencia
de la materia regulada; se define la naturaleza del matrimonio como negocio bilateral
tpico del Derecho de familia.
La admisin de la categora del negocio jurdico se convierte en una mera
descripcin del mbito en que se desenvuelven el acuerdo de voluntades y presenta
las mismas dificultades de concrecin del conjunto normativo aplicable al matrimonio
que genera cualquier apelacin al negocio jurdico, sin atender nada ms que a los
aspectos formales o extrnsecos de la manifestacin coincidente de voluntades.

3. La institucin matrimonial

El matrimonio se asienta en el consentimiento de los cnyuges, por tanto, resulta
indiscutible que la nocin de matrimonio requiere ante todo una base convencional, un
acuerdo transido del deseo de compartir la vida con el otro cnyuge.
Sin embargo, el consentimiento de varn y mujer para llevar a cabo una unin
matrimonial no es suficiente ni bastante para determinar por s mismo la verdadera
existencia del matrimonio, porque el denominado estatuto matrimonial queda
enteramente sustrado a la voluntad de los contrayentes y resulta establecido de forma
imperativa por la legislacin aplicable.

La expresin estatuto matrimonial resalta la existencia de un conjunto normativo
propio aplicable al matrimonio. Para el Derecho la relacin matrimonial, tanto en su
momento inicial de "acuerdo de voluntades" cuanto en su devenir futuro como relacin
duradera y estable, es una institucin propia y autnoma, que en cuanto situacin
social tpica merece la elaboracin de un conjunto normativo ad hoc, que la regula con
el mismo afn de coherencia y totalidad que el Derecho positivo dedica a cualquier
otra institucin.

3. LOS SISTEMAS MATRIMONIALES

1. La idea de sistema matrimonial

Se ha utilizado la idea conceptual de sistema matrimonial para referirse al tema de
la ordenacin realizada por el Estado respecto de los ritos o formas matrimoniales a
los que se desconoce eficacia y validez en el mbito civil o desde el punto de vista de
la legislacin estatal.
Se trata de un concepto que tiene por objeto resaltar los datos normativos
fundamentales de un determinado ordenamiento jurdico en relacin con la validez de
la a/s forma/s del matrimonio, al tiempo que se integra dentro del conjunto del Derecho
comparado.
La decisin que el legislador adopte sobre tal sistema es una opcin poltica de gran
relevancia, pues en definitiva exige determinar la propia potestad normativa y
jurisdiccional del Estado en exclusiva o la forma de compartirla con las disposiciones
propias de la Iglesia Catlica y de otras confesiones religiosas.

2. Clasificacin de los sistemas matrimoniales

A) Forma o formas matrimoniales

Como primer criterio clasificatorio debe atenderse a la cuestin de si el sistema
matrimonial reconoce la validez y eficacia civiles de una sola forma o tipo matrimonial
o, por el contrario, se otorga tal relevancia a formas plurales de matrimonio.

1. Sistemas de matrimonio nico

Dentro de ellos pueden existir bsicamente dos opciones:
a) El matrimonio exclusivamente religioso: suele ser el caracterstico de los
ordenamientos asentados en la idea de confesionalidad o en los Estados teocrtico.
b) Reconocimiento de efectos exclusivamente al matrimonio civil: en tal caso, el
Estado slo reconoce los efectos civiles del matrimonio contrado conforme a sus
propias normas.

2. Reconocimiento estatal de plurales formas de matrimonio

Cabe que el Estado reconozca cualesquiera formas de matrimonio, sin establecer
de forma obligatoria la existencia de formalidades (sistema de libertad de forma) o que,
optando por lo contrario, las formas matrimoniales queden circunscritas y

determinadas por la legislacin estatal, que permite a los ciudadanos la prctica de
cualesquiera de ellas, eligiendo segn los criterios y creencias de cada uno (sistemas
electivos).
El sistema de libertad de forma carece prcticamente de trascendencia.
Los sistemas electivos a su vez pueden subdividirse en:
a) Sistema electivo formal: existe cuando el Estado, no obstante reconocer efectos
civiles a los matrimonio celebrados de forma religiosa, se atribuye de forma exclusiva
la regulacin y la jurisdiccin sobre el matrimonio. Tal sistema implica convertir en
normas estatales las propias normas religiosas (Inglaterra).
b) Sistema electivo material: en trminos materiales, el Estado respeta las normas
propias de la confesin de que se trate en el caso de matrimonio religioso, al tiempo
que le otorga efectos civiles. La forma civil del matrimonio, por su parte, es objeto de
regulacin por la legislacin estatal, que, por tanto, es comn a ambas formas de
matrimonio respecto al reconocimiento de efectos y civiles e incluso de la jurisdiccin
competente en caso de que la legislacin estatal as lo imponga.

B) Igualdad o subsidiariedad

En los sistemas que reconocen la pluralidad de formas matrimoniales, debe
atenderse a un segundo criterio clasificatorio de relevancia, teniendo en cuenta si las
diversas formas matrimoniales se regulan en plano de igualdad o de subordinacin.
Hay que distinguir entre las siguientes opciones:

1. Sistemas facultativos

La ordenacin estatal de las plurales formas de matrimonio se inspira en el criterio
de igualdad e inexistencia de primaca el entre ellas. El ciudadano opta por cualquiera
(sistemas puramente electivos).

2. Sistemas de subsidiariedad

En tales casos, se trata de otorgar primaca a una de las formas matrimoniales,
siendo la otra subsidiaria. Este sistema est conectado con el tema de la
confesionalidad estatal.

4. EL SISTEMA MATRIMONIAL ESPAOL: REFERENCIAS HISTORICAS

Durante la mayor parte de las Edad moderna estuvo vigente en exclusiva el
matrimonio cannico, impuesto por el poder civil de forma obligatoria.
Con la proclamacin de la Constitucin de 1869, se estableci que "La Nacin se
obliga a mantener el culto y los ministros de la Religin Catlica. El ejercicio pblico o
privado de cualquier otro culto queda garantizado a todos los extranjeros residentes en
Espaa. Si algunos espaoles profesaren otra religin que la catlica, es aplicable a
los mismos todo lo dispuesto en el prrafo anterior".

La Ley Provisional de Matrimonio Civil de 1870 instaur el sistema de matrimonio
civil obligatorio.
En 1875, se restableci el reconocimiento pleno de los efectos civiles del
matrimonio cannico, si bien dejaba subsistente los mandatos de la Ley de Matrimonio
Civil de 1870 respecto de quienes no profesaren la religin catlica.
Llegado el momento de la codificacin, se consensa con la Santa Sede la Ley de
Bases de 1888 que delimitaba la contemplacin por el texto normativo del Cdigo del
recurrente tema de las formas del matrimonio. "Se establecern dos formas de
matrimonio: el cannico que debern contraer todo los que profesen la religin
catlica, y el civil que se celebrar del modo que determine el mismo Cdigo. El
matrimonio cannico producir todos los efectos civiles cuando se celebre de
conformidad con las disposiciones de la iglesia catlica".
La proclamacin de la II Repblica y la Ley de Divorcio de 1932 traen consigo la
instauracin del sistema de matrimonio civil obligatorio.
Con el rgimen del General Franco se da la absoluta primaca del matrimonio
cannico, as como el repudio del divorcio.
En el Concordato de 1953, se reitera la tradicional concepcin de matrimonio civil
subsidiario.
En la llamada transicin democrtica, el R.D. 1-12 1977 modifica el reglamento del
Registro Civil, admitiendo que la prueba de acatolicidad cabe realizarla simplemente
"mediante declaracin expresa del interesado ante el Encargado" con lo que en la
prctica convirti nuestro ordenamiento a sistema facultativo.

5. LA CONSTITUCION DE 1978 Y EL SISTEMAMATRIMONIAL

Los principios constitucionales de aconfesionalidad del Estado, absoluta libertad
religiosa y de creencias, as como la recuperacin o la instauracin del poder civil en
materia matrimonial, resultan incompatibles con el sistema de matrimonio civil
subsidiario.
Una vez aprobada la Constitucin se sustituy el Concordato de 1953 por el acuerdo
entre el Estado espaol y la Santa Sede sobre asuntos jurdicos en 1979. En dicho
tratado se siguen reconociendo plenos efectos civiles al matrimonio cannico, pero sin
que ello signifique sometimiento alguno de la legislacin estatal a la ordenacin
cannica.
La segunda y principal modificacin es la promulgacin de la ley 30/1981 que junto
con la Ley 11/1981 comportan la reforma del conjunto del articulado del Cdigo Civil
dedicado a los diversos aspectos que integran el Derecho de familia.
De acuerdo con el Cdigo civil el sistema matrimonial espaol en la actualidad es el
de "forma mltiple y clase nica (la civil)".

6. LOS ESPONSALES O PROMESA DEL MATRIMONIO

La figura de los esponsales consiste en la promesa recproca de matrimonio entre
los novios o esposos que pasarn en su da ser tcnicamente cnyuges si es que
llegan a contraer matrimonio.
El pasado de los esponsales se manifiesta en su continua presencia en la historia.

Hasta la aprobacin de la Ley 30/1981, nuestro Cdigo Civil utilizada tambin la
palabra esponsales (promesa). La versin vigente del Cdigo habla slo de promesa
de matrimonio.
Esponsales y promesa de matrimonio en trminos semnticos y jurdicos, son lo
mismo en castellano.

2. Libertad matrimonial y esponsales

Desde los romanos, la libertad matrimonial de los contrayentes ha estado siempre a
salvo hasta el preciso momento de celebracin del matrimonio, haya habido o no
esponsales. Tanto el art. 43 de la redaccin originaria del C. C. Como el vigente art. 42,
establecen que "la promesa de matrimonio no produce obligacin de contraerlo ni de
cumplir lo que se hubiese estipulado para el supuesto que de su no celebracin".
Los esponsales, pues, no obligan a contraer matrimonio, aunque consista en una
promesa de matrimonio, y en consecuencia "no se admitir a trmite la demanda en
que se pretenda su cumplimiento".
La promesa de matrimonio carece de alcance o significado contractual alguno y
tampoco puede calificarse como precontrato, ni como acuerdo propiamente jurdico,
sino como un mero uso social reiteradamente practicado, carente de espiritualidad
normativa como promesa de matrimonio. El legislador limita sus efectos a la eventual
accin y obligacin de resarcimiento por gastos asumidos en atencin al matrimonio
proyectado.

3. La obligacin de resarcimiento de los gastos asumidos

El art. 43,1 del CC establece que "el incumplimiento sin causa de promesa cierta de
matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado slo producir
la obligacin de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones
contradas en consideracin al matrimonio prometido".
La ruptura o quiebra de tal confianza es fundamento bastante para establecer la
obligacin de resarcimiento, tratando de evitar un empobrecimiento sin causa.
El precepto vigente exige como presupuesto de resarcimiento que haya
"incumplimiento sin causa de la promesa".
La accin de resarcimiento "caducar al ao, contado desde el da de la negativa a
la celebracin del matrimonio".


TEMA 3

LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO

I. INTRODUCCION

1. Elementos y formas del matrimonio

La celebracin del matrimonio consistente en el ritual o ceremonia que se lleva a
cabo por los contrayentes en un determinado momento, dado que el matrimonio es
esencialmente formal. Sin embargo, la prevalencia de la forma en el matrimonio no
significa que el consentimiento matrimonial est en un segundo plano, ni que la
celebracin est exenta de controles o requisitos previos, referidos a la aptitud o
capacidad matrimoniales de los esposos.
Segn el art. 49,1 CC "cualquier espaol podr contraer matrimonio dentro o
fuera de Espaa:
1 Ante el juez, Alcalde o funcionario sealado por este Cdigo.
2 En la forma religiosa legalmente prevista".
Entre las formas religiosas, el matrimonio cannico asume una extraordinaria
importancia prctica.

2. La Ley 35/1994, 23 de diciembre: autorizacin del matrimonio civil por los
Alcaldes

Hasta la aprobacin de dicha Ley slo en supuestos excepcionales tenan
competencia los Alcaldes para autorizar la celebracin del matrimonio civil.
A partir de la Ley 35/1994 que modifica numerosos artculos del CC, se extiende
a todos los alcaldes sin excepcin la posibilidad de autorizar los matrimonios civiles.

2. LA APTITUD MATRIMONIAL, EN GENERAL

1. La edad

Respecto de la edad para contraer matrimonio, establece el Cdigo en sentido
negativo que "no pueden contraer matrimonio... los menores de edad no emancipados
(art. 46. 1). Ergo, los menores emancipados y, en todo caso, los mayores de edad
tienen aptitud fsica suficiente, atendiendo a la edad, para contraer matrimonio.
El requisito de la edad sigue siendo en la relacin del vigente Cdigo susceptible
de dispensa siempre que el menor que pretenda casarse haya cumplido catorce aos.

2. Condiciones de orden psquico

Con anterioridad a la reforma de 1981, el CC prohiba el matrimonio a quienes
"no estuvieren en el pleno ejercicio de su razn al tiempo de contraer matrimonio.
Actualmente, para el supuesto de que alguno de los contrayentes estuviere
afectado por deficiencias o anomalas psquicas, ordena el art. 56,2 que, en expediente
matrimonial previo "se exigir dictamen mdico sobre su aptitud para prestar

consentimiento". Procede pues, la pericia mdica en cualquier supuesto de anomalas
psquicas, debiendo ser valorada por el Juez conforme a las reglas generales.

3. La libertad de los contrayentes: la monogamia

En materia matrimonial suele hablarse de libertad de los contrayentes para
indicar que los esposos no se encuentren ligados o vinculados por un matrimonio
anterior y todava subsistente, pues las personas viudas o cuyo matrimonio hubiera
sido disuelto por divorcio o declarado nulo, son libres para volver a contraer matrimonio
si lo desea.
Se refiere el art. 42.2 a que "no pueden contraer matrimonio... los que estn
ligados con vnculo matrimonial.
En la cultura occidental, la institucin matrimonial se asienta en el principio de
monogamia, sin que en modo alguno quepa el matrimonio con dos o ms personas de
sexo contrario ni a la mujer, ni al hombre.

3. LAS PROHIBICIONES MATRIMONIALES

Conforme al art. 47 del CC "tampoco pueden contraer matrimonio entre s:
1 Los parientes en lnea recta o por consanguinidad o adopcin.
2 Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado.
3 Los condenados como autores o cmplices de la muerte dolosa del cnyuge
de cualquiera de ellos".
En este artculo no se trata de regular la capacidad matrimonial en abstracto, sino
la relacin concreta existente entre determinadas personas que determina la
prohibicin de contraer matrimonio entre s.
A tales supuestos se le ha conocido siempre con el nombre de impedimentos.

1. El parentesco

Las reglas relativas a la prohibicin del matrimonio entre parientes cercanos
responden a parmetros culturales asentados en nuestra civilizacin y de amplia
raigambre tanto en el Derecho civil cuanto en el cannico.
El parentesco en lnea recta, sea por consanguinidad o por adopcin, determina
la prohibicin de contraer matrimonio sin lmite de grados.
En las redacciones anteriores del Cdigo el parentesco por afinidad determinaba
tambin la prohibicin del matrimonio (nadie poda casarse con su consuegro/a,
cuado/a, o al hijo/a, de su consorte).
Tras la ley 30/1981 el impedimento de afinidad ha desaparecido de la regulacin
civil en relacin con el matrimonio, tanto en la lnea recta como en la colateral, de
forma tal que las eventualidades sealadas no generan la nulidad del matrimonio
celebrado entre quienes son parientes por afinidad.

2. El crimen


El supuesto contemplado en el art. 47.3 denominado impedimento de crimen se
funda en principios de naturaleza moral. Se repudia el hecho de que quien asesina al
consorte de la persona con quien desea contraer matrimonio pueda ver realizado su
deseo.
El llamado impedimento de crimen es considerado en algunas exposiciones
doctrinales como una rmora histrica, al tiempo que el propio art. 48 lo considera
susceptible de dispensa.

4. LA DISPENSA DEL IMPEDIMENTO

1. El crimen

Establece el art. 48,1 que "el Ministro de Justicia puede dispensar a instancia de
parte, el impedimento de muerte dolosa del cnyuge anterior". El precepto no requiere
justa causa de dispensa, por lo que el expediente conlleva una cierta discrecionalidad
del Ministro de Justicia.
Algn autor justifica la dispensa del llamado impedimento de crimen resaltando
que la necesaria temporalidad de las condenas penales acarrea la desaparicin de la
prohibicin matrimonial.

2. La edad y el parentesco colateral

Conforme al art. 48.2 "El Juez de Primera Instancia podr dispensar, con justa
causa, y a instancia de parte, los impedimentos del grado tercero entre colaterales y
de edad a partir de los catorce aos. En los expedientes de dispensa de edad debern
ser odos el menor y sus padres o guardadores".
Aunque el otorgamiento de la dispensa sigue siendo discrecional, se requiere
ahora justa causa que fundamente la solicitud del interesado.
Histricamente, la dispensa del parentesco colateral y de la edad encontraban
fundamento en el hecho de que los menores y los parientes colaterales en algunos
casos tenan descendencia que mereca ser legitimada dada la diferencia de trato
entre la filiacin legtima e ilegtima o extramatrimonial.

3. La eficacia retroactiva de la dispensa

Existiendo dispensa en cualquiera de los supuestos legalmente admitidos, sta
tiene eficacia retroactiva al momento de la celebracin del matrimonio celebrado en
contra de las prohibiciones legales establecidas (art. 48,3) "la dispensa ulterior
convalida, desde su celebracin, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada
judicialmente por alguna de las partes.

5. EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL

Resulta inconcebible, en trminos jurdicos, que alguien se case sin prestar su
consentimiento. Sin embargo, la redaccin originaria del CC se limitaba a considerar
como causas de nulidad matrimonial la existencia de vicios del consentimiento.

La reforma de 1981 ha optado por insertar en el Cdigo una disposicin que
resalta el valor y el alcance del consentimiento en relacin con el matrimonio: "no hay
matrimonio sin consentimiento matrimonial (art. 45,1).
El consentimiento ha de ser incondicional y dirigido a la celebracin del
matrimonio, conforme a su propio estatuto jurdico y a su peculiar naturaleza. "La
condicin, trmino o modo del consentimiento se tendr por no puesta (art. 45,2).
Es importante determinar los supuestos en que pueda predicarse la ausencia
absoluta de consentimiento o la existencia de consentimiento viciado:

1. La ausencia de consentimiento

Conforme a las reglas generales, debe entenderse que la reserva mental y la
simulacin pueden determinar la ausencia absoluta del consentimiento y, por tanto, la
nulidad del matrimonio.

2. Los vicios del consentimiento

El art. 73 considera que el consentimiento matrimonial puede estar viciado
siempre y cuando se encuentre afectado por error en la identidad o en las cualidades
de la persona, as como el contrado por coaccin o miedo grave.

6. REQUISITOS FORMALES DEL MATRIMONIO CIVIL

1. El expediente matrimonial

El art. 56 del vigente CC ordena que "quienes deseen contraer matrimonio
acreditarn previamente, en expediente tramitado conforme a legislacin del Registro
Civil, que renen los requisitos de capacidad establecidos en este Cdigo".
El trmite previo del expediente matrimonial sustituye a los edictos o proclamas
que anteriormente regulaba el Cdigo, como mecanismo negativo de dar por
acreditada la capacidad de los cnyuges.
El juez, mediante las pruebas oportunas y la publicidad que otorgan al
matrimonio proyectado los edictos o proclamas, decide acerca de la concurrencia en
los esposos de los requisitos exigidos para contraer matrimonio.

2. Reglas de competencia

Conforme al art. 51 "ser competente para autorizar el matrimonio:
1 El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se
celebre el matrimonio o concejal en quien este delegue.
2 En los municipios en que no resida dicho juez, el delegado designado
reglamentariamente.
3 El funcionario diplomtico o consular encargado del Registro Civil en el
extranjero".

3. La celebracin


La competencia territorial de la autoridad ante la que ha de celebrarse el
matrimonio civil la determina el art. 57 estableciendo que "el matrimonio deber
celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario correspondiente al domicilio de
cualquiera de los contrayentes y dos testigos mayores de edad", cuya firma constar
en la correspondiente acta o inscripcin.
No obstante, la prestacin del consentimiento podr tambin realizarse por
delegacin del instructor del expediente, bien a peticin de los contrayentes o bien de
oficio, ante Juez, Alcalde o funcionario de otra poblacin distinta.
La frmula matrimonial la contempla el Cdigo en el art. 58: "El Juez, Alcalde o
funcionario, despus de ledos los arts. 66, 67 y 68, preguntar a cada uno de los
contrayentes si consienten en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo
contraen en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarar que los
mismos quedan unidos en matrimonio y extender la inscripcin o el acta
correspondiente".
En trminos jurdicos el matrimonio civil se encuentra revestido de de toda
solemnidad.

7. LA INSCRIPCION DEL MATRIMONIO CIVIL EN EL REGISTRO CIVIL

1. Acta e inscripcin

La autoridad autorizante del matrimonio llevar a cabo la prctica de la
inscripcin o la cumplimentacin del acta correspondiente (art. 58): "El Juez, Alcalde o
funcionario ante quien se celebre el matrimonio extender, inmediatamente despus
de celebrado, la inscripcin o el acta correspondiente con su firma y la de los
contrayentes y testigos", "practicada, la inscripcin o extendida el acta, el Juez, Alcalde
o funcionario entregar a cada uno de los contrayentes documento acreditativo de la
celebracin del matrimonio" (Libro de Familia).

2. El valor de la inscripcin

La inscripcin registral del matrimonio carece en absoluto de naturaleza
constitutiva, siendo meramente declarativa, pues, segn el art. 61 "el matrimonio
produce efectos civiles desde su celebracin", dado que sta presupone la presencia
de capacidad o aptitud matrimonial de los contrayentes, la prestacin del oportuno
consentimiento y la observancia de las formalidades esenciales de la institucin.
Ello no significa que la inscripcin desempee un papel residual o que sea un
plus facultativo para los cnyuges y para las autoridades autorizantes del matrimonio,
pues "para el pleno reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio ser
necesario su inscripcin en el Registro Civil".
En relacin con los terceros, "el matrimonio no inscrito no perjudicar los
derechos adquiridos de buena fe por terceras personas".

8. FORMAS MATRIMONIALES ESPECIALES

Vamos a analizar seguidamente algunos supuestos de celebracin del
matrimonio, en los que las reglas generales relativas a la forma resultan simplificadas

por diferentes razones, al omitirse la preceptiva presencia de alguna de las
formalidades ordinarias:

1. El matrimonio por poder

El matrimonio por poder o por apoderado tiene procedencia cannica. Se da
cuando una persona tiene dificultades para asistir a su propia boda y designa un
apoderado que ocupe su puesto, manifestando su consentimiento matrimonial, en la
celebracin del matrimonio.
El apoderado que concurre a la celebracin del matrimonio no es un verdadero
representante, sino un mero nuncio, que se limita a prestar su figura.
El apoderado, pues, se limita a dar forma extrnseca a la voluntad y
consentimiento matrimoniales manifestados por el poderdante en el "poder especial en
forma autntica". Debe formar parte del contenido del poder especial la identificacin
concreta del contrayente presente".
El art. 55 restringe el matrimonio por poder a que se d la circunstancia de "que
el contrayente no resida en el distrito o demarcacin del Juez, Alcalde o funcionario
autorizante" y solicite la celebracin del matrimonio por poder en el expediente
matrimonial previo.
El matrimonio por poder no podr llevarse a cabo en los supuestos en que
cualquier evento desgraciado dificulte el matrimonio.
En cuanto a la extincin del poder, ste "se extinguir por la revocacin del
poderdante, por la renuncia del apoderado o por la muerte de cualquiera de ellos... La
revocacin se notificar de inmediato al Juez, Alcalde o funcionario autorizante".

2. El matrimonio en peligro de muerte

Es denominado tambin in articulo mortis, lo que denota su procedencia
cannica.
Conforme al art. 52 "podr autorizar el matrimonio del que se halle en peligro de
muerte:
1 El Juez encargado del Registro Civil, el delegado o el Alcalde aunque los
contrayentes no residan en la circunscripcin respectiva.
2 En defecto del Juez, y respecto de los militares en campaa, el Oficial o Jefe
superior inmediato.
3 Respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave, el
Capitn o Comandante de la misma".
Estos supuestos, en atencin al inminente peligro de muerte que no permiten
seguir las reglas ordinarias, se encuentran beneficiados desde el punto de vista formal
en cuanto que, para su autorizacin, se encuentran exentos de la previa formacin de
expediente matrimonial, pero requieren ser celebrados en presencia de dos testigos
mayores de edad.
Ante la imposibilidad de contrastar la idoneidad matrimonial de los contrayentes y
dada, en particular, la eventualidad de que alguno de los mismos se encontrara
vinculado por otro matrimonio, "en caso de bigamia, habra que instar la nulidad del
matrimonio en peligro de muerte".

3. El matrimonio secreto

El matrimonio secreto o matrimonio de conciencia ha sido una institucin
caracterstica del Derecho cannico.
La Ley 30/1981 lo ha incorporado a la nueva redaccin del Cdigo (arts. 54 y 64).
El matrimonio secreto slo puede ser autorizado por el Ministro de Justicia
"cuando concurra causa grave suficientemente probada" y las notas caractersticas del
su rgimen normativo son las siguientes:
1 Que "el expediente se tramitar reservadamente, sin la publicacin de edictos
o proclamas".
2 Que para el reconocimiento del matrimonio secreto basta su inscripcin en el
libro especial del Registro Civil Central.
Dado el carcter secreto inherente a todos los aspectos de la figura matrimonial
considerada, el matrimonio secreto "no perjudicar los derechos adquiridos de buena
fe por terceras personas, sino desde su publicacin en el Registro Civil ordinario".

9. LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO EN FORMA RELIGIOSA

El matrimonio cannico, como declara con carcter general el art. 49.2 del
Cdigo Civil, tiene tambin efectos civiles.

1. Introduccin: la Iglesia Catlica y otras condiciones religiosas

Reservar la exclusiva del matrimonio en forma religiosa al matrimonio cannico
atentara contra el principio de aconfesionalidad estatal, por lo que la reforma de 1981
plante el tema del matrimonio celebrado en forma religiosa de modo tal que pudiera
hacerse extensivo a otras confesiones religiosas.
Dispone el art. 59 que "el consentimiento matrimonial podr prestarse en la forma
prevista por una confesin religiosa inscrita, en los trminos acordados con el Estado
o, en su defecto, autorizados por la legislacin de ste.

2. Los efectos civiles y la inscripcin en el Registro Civil del matrimonio en forma
religiosa

El art. 60 dispone que "el matrimonio celebrado segn las normas del Derecho
cannico o en cualquiera de las formas religiosas previstas en el artculo anterior
produce efectos civiles. El pleno reconocimiento de los efectos civiles dimanantes de
los matrimonios religiosos requiere la inscripcin en el Registro Civil del Estado.
Para la inscripcin del matrimonio en forma religiosa bastar "con la simple
presentacin de la certificacin de la Iglesia o confesin respectiva que habr de
expresar las circunstancias exigidas por la legislacin del Registro Civil", pudindose
denegar "la prctica del asiento cuando de los documentos presentados o de los
asientos del Registro conste que el matrimonio no rene los requisitos que para su
validez se exigen en este ttulo.


TEMA 4

LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO

1. LAS RELACIONES CONYUGALES

1. Las relaciones personales y patrimoniales

La unin matrimonial es una de las relaciones interpersonales ms intensas en la
experiencia del ser humano y, en consecuencia, genera toda suerte de efectos,
deberes y derechos entre los cnyuges.
El conjunto de reglas dedicadas a la regulacin de la relaciones entre los cnyuges
atiende tanto a los aspectos puramente personales de la convivencia matrimonial,
cuanto a aquellas cuestiones de ndole patrimonial que se plantean en cualquier
matrimonio. Se habla asi de "efectos personales" y de "efectos patrimoniales" del
matrimonio.

2. El principio de igualdad conyugal

Hasta hace poco tiempo, los conflictos conyugales eran resueltos por los Cdigos
civiles de forma fcil, dada la instauracin del principio patriarcal o de la autoridad
marital. En caso de duda o de desavenencia entre los cnyuges haba de preponderar
la opinin del marido.
El principio de igualdad entre los cnyuges se encuentra establecido actualmente
con rango constitucional a todos los efectos (art. 32 de la CE). La incorporacin de
dicho principio constitucional al Cdigo Civil ha sido llevada a cabo por la Ley 30/1981.
El art. 66 del Cdigo reformado establece taxativamente que "el marido y la mujer son
iguales en derechos y deberes".

2. LOS DEBERES CONYUGALES

Los deberes conyugales alcanzan escasa relevancia en situaciones de normalidad
matrimonial, sin embargo, en los casos de incumplimiento de tales deberes (que,
recprocamente, representan tambin derechos) es evidente que acarrean
consecuencias jurdicas.
Los deberes conyugales no pueden ser enfocados desde la perspectiva de las
obligaciones en sentido tcnico. Por otra parte, la estructura y caracterstica de la
relacin obligatoria en sentido restrictivo, es inadecuada para afrontar la problemtica
propia de los deberes conyugales, pues los derechos-deberes dimanantes de la
relacin matrimonial se caracterizan por ser recprocos y mutuos entre los cnyuges.
1. La atencin del inters familiar

Segn el art. 67, los cnyuges deben actuar en inters de la familia.
No resulta claro determinar en sentido positivo que ha de entenderse por "inters de
la familia". La introduccin de semejante parmetro normativo sirve de soporte para
aquellos supuestos en que el Juez, en su caracterstica funcin mediadora en caso de
conflicto entre los cnyuges, ha de pronunciarse sobre algn aspecto concreto, y

acabar por identificar el inters de la familia con las expectativas de exigencia de los
miembros de ella que se encuentren ms desamparados o ms necesitados de
proteccin.

2. El respeto debido al otro cnyuge

Este respeto se concreta en tener miramiento hacia el otro y en no interferir en
decisiones personales que pertenecen a la esfera ntima de la persona, as como en
tratar al cnyuge con la debida deferencia y atencin. El deber de respeto, como es
obvio, excluye los malos tratos o cualesquiera otras actuaciones que daen fsica o
moralmente al cnyuge.
En sentido negativo, tambin se entienden como atentatorias al respeto debido las
conductas injuriosas o vejatorias que constituyen causa suficiente para instar la
separacin legal.

3. La ayuda y socorro mutuos

La doctrina resalta la reiteracin de ambos aspectos en preceptos distintos, cuando
realmente ayuda y socorro son trminos sinnimos (arts. 67 y 68).
El deber de ayuda y socorro mutuos se refiere a la atencin de cualesquiera de las
necesidades del otro cnyuge, comprometiendo de forma particular la obligacin
alimenticia entre los cnyuges.

4. El deber de convivencia

"Los cnyuges estn obligados a vivir juntos" (art. 68). El cese efectivo de la
convivencia conyugal supone la infraccin de un deber, al tiempo que pone de
manifiesto la crisis matrimonial subyacente. Segn el Cdigo: "se presupone, salvo
prueba en contrario, que los cnyuges viven juntos". Dando por hecho que la
convivencia conyugal es la situacin normal del matrimonio, "la interrupcin de la
convivencia no implica el cese efectivo de la misma si obedece a motivos laborales,
profesionales o a cualesquiera otros de naturaleza anloga (art. 87,2).

5. La fidelidad conyugal

Segn el art. 68 "los cnyuges estn obligados a... guardarse fidelidad...". La
expresin est referida a la exclusividad de las relaciones sexuales entre los cnyuges
a la erradicacin del adulterio, que vulnera y destruye la lealtad conyugal exigida por la
inmensa mayora de los mortales.
La infidelidad conyugal se encuentra contemplada expresamente como causa de
separacin legal, en cuanto conducta civilmente ilcita frente al otro cnyuge.

3. OTRAS CUESTIONES

1. Domicilio conyugal


"Los cnyuges fijarn de comn acuerdo el domicilio conyugal, en caso
discrepancia, resolver el Juez, teniendo en cuenta el inters de la familia" (art. 70).
La decisin arbitral del Juez presupone discrepancias matrimoniales de tal ndole
que, en trminos reales, implican la ruptura o quiebra de la convivencia matrimonial.
El domicilio conyugal tiene trascendencia tambin de carcter procesal ya que la
Ley de Enjuiciamiento Civil lo utiliza como referencia bsica a efectos de determinar la
competencia territorial en los procesos matrimoniales.

2. Honores

En la redaccin originaria del Cdigo Civil, la mujer gozaba de los honores de su
marido, excepto los que fueran estricta y exclusivamente personales. La Ley 14/1975
preciso que, en caso de separacin legal, no perda los honores de su consorte el
cnyuge inocente.
La redaccin vigente, procedente de la Ley 30/1981, opta por suprimir semejante
previsin normativa, dando por hecho que la transmisin de cualesquiera honores tiene
ms relevancia social que propiamente jurdica.

3. Nacionalidad y vecindad

- La primaca de la nacionalidad del marido, que determinaba la de la mujer, fue
abrogada en nuestro Derecho a partir de la Ley 14/1975, conforme a la cual "el
matrimonio por s solo no modifica la nacionalidad de los cnyuges, ni limita o
condiciona su adquisicin, prdida o recuperacin, por cualquiera de ellos, con
independencia del otro".
- Respecto de la vecindad, la asuncin por la mujer de la vecindad del marido se
ha mantenido hasta la reforma operada en el Cdigo por la Ley 11/1990.
4. LA CAPACIDAD PATRIMONIAL DE LOS CONYUGES

En los aspectos patrimoniales, la igualdad conyugal se manifiesta
fundamentalmente en los siguientes extremos:
- Ninguno de los cnyuges ostenta facultades exclusivas sobre los bienes
conyugales comunes, ni puede atribuirse la representacin del otro cnyuge si no se la
ha sido conferida por ste.
- Cualesquiera de los cnyuges puede realizar los actos de administracin y/o
disposicin relativos a las necesidades ordinarias de la familia, conforme al uso y a las
circunstancias de la misma.
- Los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del
matrimonio. Cuando uno de los cnyuges, incumpla este deber, el Juez dictar, a
instancia del otro, las medidas cautelares oportunas.
- En el art. 1320 establece que "para disponer de los derechos sobre la vivienda
habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos
pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o,
en su caso, autorizacin judicial". Con semejante precepto, se pretende garantizar la
existencia del domicilio familiar, por entender la Ley que constituye el minimum
necesario de contribucin del cnyuge propietario a las cargas del matrimonio.


5. LA CONTRATACION ENTRE CONYUGES

1. En general

En su redaccin originaria, el Cdigo prohibi las donaciones entre cnyuges y la
realizacin de algunos contratos a ttulo oneroso (compraventa).
Tras la ley 11/1981, "el marido y la mujer pondrn transmitirse por cualquier ttulo
bienes y derechos y celebrar entre s toda clase de contratos".
La contratacin entre cnyuges es plenamente admisible.

2. Las donaciones entre cnyuges

La redaccin originaria del Cdigo Civil establece el criterio de absoluta prohibicin
de las donaciones entre cnyuges. La razn fundamental de esta prohibicin se
asentaba en la idea de evitar el posible influjo de un cnyuge sobre el otro, permitiendo
desplazamientos patrimoniales que encontraban su fundamento en la supremaca de
uno de los cnyuges respecto del otro, acentuando as la desigualdad entre ambos.
Establecido el principio de igualdad conyugal, habrn de ser los propios consortes
quienes decidan en todo caso si desean celebrar entre ellos donaciones o
cualesquiera otros contratos, tal y como establece el art. 1323 CC.

TEMA 5

LAS CRISIS MATRIMONIALES

1. LAS CRISIS MATRIMONIALES: NULIDAD, SEPARACION Y DIVORCIO

Se denomina crisis matrimoniales al conjunto de supuestos en los que el
matrimonio deviene ineficaz, por una u otra causa, quebrando la unidad de vida y
convivencia que en principio supone.
Entre las figuras de ineficacia matrimonial (nulidad, separacin y divorcio) existen
profundas diferencias. Veamos a continuacin el rgimen jurdico de cada uno de los
supuestos de ineficacia del matrimonio.

LA NULIDAD MATRIMONIAL

2. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

La nulidad matrimonial es el supuesto de mxima ineficacia de la relacin
matrimonial, ya que la declaracin de nulidad comporta la necesidad de identificar una
causa coetnea a la celebracin del matrimonio que invalida el vnculo entre los
cnyuges desde el mismo momento de su celebracin. La declaracin de nulidad tiene
eficacia retroactiva y genera efectos ex tunc, de forma similar a cuanto ocurre en
relacin con la nulidad de los contratos.
Los presupuestos de la nulidad matrimonial pueden considerarse de carcter
general, en cuanto aplicables a la generalidad de los supuestos en los que el Cdigo
declara nulo un matrimonio. Sin embargo, existen tambin algunos supuestos en los
que la legislacin civil declara que el matrimonio nulo puede ser susceptible de
convalidacin.
La legitimacin activa respecto de las acciones de nulidad y anulabilidad en el
matrimonio se encuentra planteada legalmente en trminos parejos a la de los
contratos, restringiendo el ejercicio de la accin de impugnacin en algunos casos a
las personas perjudicadas, y sentando como regla la imprescriptibilidad y el ejercicio
por cualquier persona interesada respecto de la accin de nulidad.

3. LAS CAUSAS DE NULIDAD

1. Planteamiento general

El art. 73 del Cdigo establece que el matrimonio "es nulo, cualquiera que sea la
forma de su celebracin:
1 El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial.
2 El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los arts. 46 y 47,
salvo los casos de dispensa conforme al art. 48 (menores de edad, parientes en lnea
recta por consanguinidad o adopcin).
3 El que se contraiga sin la intervencin del Juez, Alcalde o funcionario ante quien
deba celebrarse, o sin la de los testigos.

4 El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en
aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la
prestacin del consentimiento.
5 El contrado por coaccin o miedo grave".

2. El defecto de forma

El carcter esencialmente formal del matrimonio conlleva que la inexistencia de la
forma legalmente determinada acarree la nulidad matrimonial. El art. 73.3 establece
que es nulo el matrimonio contrado sin la preceptiva intervencin del juez, Alcalde o
funcionario competente, o sin la de los testigos.
La validez del matrimonio no quedar afectada por la incompetencia o falta de
nombramiento legtimo del Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre que al
menos uno de los cnyuges hubiera procedido de buena fe.
De otra parte, "el juez no acordar la nulidad de un matrimonio por defecto de forma,
si al menos uno de los cnyuges lo contrajo de buena fe.

3. La ausencia de consentimiento

La ausencia del consentimiento matrimonial puede ser absoluta (en cuyo caso el
consentimiento es inexistente) o derivarse de la existencia de vicios del
consentimiento.
Ocurre esto ltimo en los casos de existencia de error, coaccin o miedo grave. El
error en las cualidades de la persona puede desempear un rol fundamental en los
supuestos de impotencia coeundi o de homosexualidad del otro cnyuge.
La inexistencia de consentimiento se dar en aquellos casos en los que el
consentimiento matrimonial prestado carece de seriedad o consciencia por parte del
cnyuge que lo emite.
Tanto la falta de consentimiento como el consentimiento viciado provocan la nulidad
del matrimonio, pero cabe la convalidacin del matrimonio celebrado.

4. La existencia de impedimento

La celebracin del matrimonio en caso de existencia de impedimento (minora de
edad, no emancipacin, los que estn ya ligados por vnculo matrimonial, los
parientes...) conlleva la nulidad del mismo, salvo que siendo dispensables hayan sido
objeto de dispensa efectiva.

5. La convalidacin

No obstante la regla general del carcter radical de la nulidad matrimonial, el Cdigo
permite que en algunos casos los matrimonios con tacha de nulidad sean susceptibles
de convalidacin.
Los casos de convalidacin slo siguientes (arts. 75 y 76):
1 Resultan convalidados los matrimonios celebrados bajo impedimentos
dispensables aunque la dispensa se obtengan con posterioridad a la celebracin del
matrimonio, siempre que se obtenga antes de que la nulidad haya sido instada

judicialmente por las partes. La dispensa "convalida, desde su celebracin, el
matrimonio". Tanto la dispensa cuanto la convalidacin del matrimonio tienen efecto
retroactivo a la misma fecha de celebracin del matrimonio.
2 Al llegar a la mayora de edad slo podr ejercitar la accin de nulidad el
contrayente menor, salvo que los cnyuges hubieren vivido juntos durante un ao
despus de alcanzada aqulla. Caduca pues el ejercicio de la accin por la
convivencia continuada de ms de un ao tras haber llegado a la mayora de edad del
cnyuge que contrajo matrimonio siendo menor y no estando incapacitado; ha de
entenderse que el matrimonio es vlido desde el momento de su celebracin.
3 Caduca la accin y se convalida el matrimonio si los cnyuges hubieran vivido
juntos durante un ao despus de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o
la causa del miedo.

4. LA ACCION DE NULIDAD

El Cdigo se refiere a la accin de nulidad para determinar la legitimacin activa;
quien tiene derecho a interponerla y para sealar el plazo de ejercicio en algunos
casos particulares.
Segn el art. 74 "la accin para pedir la nulidad del matrimonio corresponde a los
cnyuges, al Ministerio Fiscal y a cualquier persona que tenga inters directo y
legtimo en ella,..."
La accin de nulidad es pblica o semi-pblica, pues el abanico de las personas
legitimadas es sumamente amplio (parientes, hijos de un matrimonio anterior del
viudo, acreedores, etc.)
La legitimacin de los cnyuges est clara, pero se plantea el problema de que uno
de los cnyuges sea menor de edad y desee ejercitar la accin de nulidad. "Si la causa
de nulidad fuere la falta de edad, mientras el contrayente sea menor slo podr
ejercitar la accin cualquiera de sus padres, tutores o guardadores y, en todo caso, el
Ministerio Fiscal".
La regla general descrita se excepta en algunos casos:
- "Al llegar a la mayora de edad slo podr ejercitar la accin el contrayente
menor..." (art. 75,2).
- "En los casos de error, coaccin o miedo grave solamente podr ejercitar la
accin de nulidad el cnyuge que hubiere sufrido el vicio" (art. 76,1).
En estos casos el ejercicio de la accin de nulidad tiene un plazo de caducidad de
un ao, tras la mayora de edad o el cese del vicio del consentimiento. En cambio, la
accin de nulidad propiamente dicha ha de considerarse imprescriptible, al carecer de
plazo de ejercicio alguno.

5. EL MATRIMONIO PUTATIVO

1. Concepto y antecedentes

En su formulacin histrica originaria, el matrimonio putativo es una creacin del
Derecho cannico, motivada por la necesidad prctica y por el imperativo moral de
atender a la proteccin de los hijos habidos de un matrimonio efectivamente

celebrado, aunque despus fuera declarado nulo por mediar impedimento de
parentesco.
Posteriormente, la tesis del matrimonio putativo se aplica a cualesquiera
matrimonios, aunque el motivo de nulidad fuera diferente al impedimento de
parentesco.
Esta formulacin ampliada del matrimonio putativo es la que se recoge en el Cdigo
Civil: "La declaracin de nulidad del matrimonio no invalidar los efectos ya producidos
respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe. La buena fe se
presupone" (art. 79).

2. Presupuestos del matrimonio putativo

A) La buena fe

Aunque algunos autores consideran que el primero de los presupuestos de la
institucin viene representado por el hecho de que al menos uno de los cnyuges haya
contrado el matrimonio de buena fe, el matrimonio putativo puede existir en relacin
con los hijos, aunque ninguno de ambos cnyuges ostentara la buena fe en el
momento de la celebracin del matrimonio que posteriormente es declarado nulo.
La existencia de buena o mala fe ha de retrotraerse al momento de la celebracin
del matrimonio, momento en el cual cabe presuponer la inexistencia de hijos. No
obstante, es irrelevante la actitud o la posicin de los hijos, pues el matrimonio putativo
genera para ellos efectos favorables en todo caso.
La buena fe de los cnyuges en todo caso se encuentra favorecida por la
presuncin iuris tantum.

B) La apariencia matrimonial

Constituye presupuesto propio de la aplicacin del art. 79 la preexistencia de un
matrimonio celebrado conforme a cualquiera de las formas establecidas, al menos
aparentemente. Por tanto, debe haber habido consentimiento matrimonial y deben
haberse observado las reglas mnimas de forma establecidas por el ordenamiento
jurdico aplicable.
Se excluye la aplicacin de este artculo a cualquier convivencia matrimonial de
hecho. La unin de hecho no es equiparable en este aspecto al matrimonio.

C) La declaracin de nulidad

La aplicacin del art. 79 requiere que el matrimonio aparente sea objeto de la
correspondiente declaracin de nulidad, pues en caso contrario seguir produciendo
efectos como si de un matrimonio vlido se tratara, aunque realmente no lo sea.

3. Efectos del matrimonio putativo

Debemos considerar los efectos distinguiendo entre los referentes a los hijos y al
cnyuge o cnyuges.

Respecto de los hijos, la declaracin de nulidad matrimonial en nada modifica su
filiacin, que una vez determinada respecto de los cnyuges, producir los efectos
propios tanto antes cuanto despus de la declaracin de nulidad. Los hijos podrn
hacer valer frente a sus progenitores todos los derechos derivados de su filiacin ya
determinada: apellidos, obligaciones derivadas de la patria potestad, alimentos,
derechos sucesorios, etc.
En relacin con el cnyuge de buena fe, se mantienen exclusivamente "los efectos
ya producidos" de conformidad con la eficacia ex nunc de la declaracin de nulidad en
caso de matrimonio putativo. Sin embargo, a partir de la declaracin de nulidad deja de
ser cnyuge, por lo que en el futuro no podr instar derecho alguno fundado en la
relacin matrimonial. Pierde, en particular, el derecho a alimentos y los derechos
sucesorios.

6. EFICACIA CIVIL DE LA NULIDAD O INEFICACIA DEL MATRIMONIO
CANONICO

El art. 80 del Cdigo Civil establece que las resoluciones de los Tribunales
eclesisticos de nulidad del matrimonio cannico, as como las pontificias sobre
matrimonio rato y no consumado, tendrn eficacia en el orden civil si el juez
competente las declara ajustadas al Derecho del Estado.
La interpretacin de la norma del Cdigo se centra sobre todo en el alcance del
necesario ajuste a la legalidad estatal, pues establece as una especie de mecanismo
jurdico de control atenuado a cargo de los tribunales ordinarios.
Tras el Acuerdo sobre Asuntos Jurdicos celebrado entre el Estado espaol y la
Santa Sede de 1979, las resoluciones eclesisticas carecen de eficacia civil
automtica, pues se exige una resolucin civil de homologacin de la propia resolucin
eclesistica que se pretenda hacer valer ante los Tribunales ordinarios espaoles. El
mbito de actuacin de los Tribunales civiles no llega hasta el extremo de realizar una
revisin del fondo de la causa cannica, o de las causas de nulidad o disolucin del
matrimonio cannico. No se permite una revisin en proceso civil de las causas
cannicas de disolucin matrimonial... Se trata de una efectiva homologacin de
resolucin fornea.
El referido reconocimiento de efectos civiles a las resoluciones eclesisticas no
puede amparar pretensiones exorbitantes.

LA SEPARACION MATRIMONIAL

1. LA SEPARACIN MATRIMONIAL

Frente a la nulidad y al divorcio, en donde desaparece el vnculo existente entre
los cnyuges, la separacin provoca nicamente "la suspensin de la vida comn de
los casados" (art. 83) mantenindose, por tanto, el vnculo matrimonial.
La separacin tiene lugar mediante sentencia dictada tras el correspondiente
proceso judicial. Sin embargo, la reforma de 1981 se ha caracterizado por otorgar una
acusada relevancia normativa a la separacin de hecho por diversas razones, como el

inters de mantener reservada y dentro del mbito ntimo la quiebra matrimonial,
considerar que resulta ms rpido y barato llegar a acuerdos razonables sobre la
suspensin de la vida en comn etc..
La separacin, sea legal o de hecho, constituye una situacin pasajera y
transitoria, con la vista puesta en la eventual reconciliacin de los cnyuges o en la
desembocadura del divorcio. No obstante, en algunos casos, la duracin temporal de
la separacin se proyecta durante dcadas y, en supuestos ms raros, toda la vida.
Veamos ahora tanto la separacin legal como la separacin de hecho.

2. LA SEPARACION LEGAL

La separacin legal se fundamenta en los supuestos que el Cdigo considera
aptos para que la separacin sea decretada judicialmente.
1 En la separacin legal la ley determina cules son las circunstancias que
pueden determinar, con eficacia plena para el Derecho, la separacin matrimonial.
2 Tales circunstancias se concretan, de una parte, en la posibilidad de
separacin por mutuo acuerdo y, de otra, en la concreta relacin de causas
enumeradas en el art. 82.
3 La separacin legal puede ser por mutuo acuerdo o causal, y requiere en todo
caso, sentencia judicial.
4 En el caso de que proceda, "se decretar judicialmente la separacin,
cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio". Por tanto, la separacin
establecida en nuestro ordenamiento civil resulta operante en relacin con el propio
matrimonio civil y respecto de cualesquiera matrimonios celebrados en forma religiosa.

1. La separacin por mutuo acuerdo

El art. 81.1 autoriza la separacin por mutuo acuerdo o consensual "a peticin de
ambos cnyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurrido el
primer ao de matrimonio. Deber necesariamente acompaarse a la demanda la
propuesta del convenio regulador de la separacin...".
La nota ms caracterstica de esta figura viene representada por el
consentimiento de ambos cnyuges a la situacin de separacin. Resulta indiferente
que la iniciativa procesal corresponda a uno de los cnyuges o a ambos, pues el
consentimiento complementario del cnyuge no demandante arroja los mismos
efectos que si la demanda hubiere sido presentada por ambos.
Prestado el consentimiento de ambos cnyuges, el Juez debe limitarse a decretar
la separacin a travs de la correspondiente sentencia si se cumplen los otros dos
requisitos exigidos por la norma:
A) Que la demanda se haya presentado "una vez transcurrido el primer ao de
matrimonio".
B) Que a la demanda se acompae el llamado convenio regulador de las
medidas fundamentales a adoptar en relacin con la crisis matrimonial (medidas
personales y patrimoniales, referentes a los cnyuges, a los hijos, etc.).
Si tales requisitos se cumplen y presupuesta la voluntad de los cnyuges, el Juez
debe decretar la separacin, pues carece de facultades para entrar a valorar la
conveniencia o inconveniencia de la separacin, ni el motivo o la causa que ha llevado

a los cnyuges a adoptar la decisin de demandar la separacin. Los cnyuges no
tienen por qu alegar razn o motivo alguno para fundamentar su peticin de
separacin. Ratifica lo dicho el art. 777 de la LEC.

2. La separacin causal

La denominada separacin causal presupone que la declaracin judicial de
separacin se insta por uno solo de los cnyuges ante el hecho de que el otro se
encuentra "incurso en causa legal de separacin". Pero no es tan claro que siempre
exista un cnyuge "incursos en causa legal de separacin" segn el elenco de causas
establecido en el art. 82.

3. CAUSAS DE SEPARACION

El art. 82 enumera (con carcter de numerus clausus) las causas de separacin.
En algunas de ellas cabe hablar de que un solo de los cnyuges ha provocado la
situacin o realizado los actos que constituyen el supuesto de hecho de la causa de
separacin de que se trate. Por tanto, dicho cnyuge se encontrara "incursos en
causa legal de separacin".
En otras de las causas no cabe imputar a uno solo de los cnyuges la generacin
del cese efectivo de la convivencia conyugal.
Las causas de separacin establecidas el art. 82 son:

1. La incursin en causa legal de separacin

Se produce tal resultado en las causas 1, 2, 3 y 4 del art. 82, conforme a las
cuales resultan determinantes cualesquiera de las conductas o circunstancias
siguientes:

A) Violacin de los deberes conyugales.

Segn la causa 1, "el abandono injustificado del hogar, la infidelidad conyugal, la
conducta injuriosa o vejatoria y cualquier otra violacin grave reiterada de los deberes
conyugales" legitiman la solicitud de la separacin por el cnyuge que las ha sufrido.

B) Vulneracin de los deberes paternos

Segn la causa 2, "cualquier violacin grave reiterada de los deberes respecto
de los hijos comunes o respecto de los de cualquiera de los cnyuges que convivan en
el hogar familiar".

C) La condena penal

La causa 3 establece que procede tambin la separacin cuando a cualquiera
de los cnyuges se le imponga "condena a pena de privacin de libertad por tiempo
superior a seis aos".


D) Los trastornos de la conducta personal

La causa 4 es "el alcoholismo, la toxicomana o las perturbaciones mentales,
siempre que el inters del otro cnyuge o el de la familia exijan la suspensin de la
convivencia" pueden ser causa suficiente para separacin. El juez habr de valorar la
conveniencia de la separacin atendiendo al inters de la familia.

2. El cese efectivo de la convivencia conyugal: la separacin de hecho

Las restantes causas contempladas en el art. 82 se caracterizan por atender slo
a la existencia de una previa separacin de hecho que el Cdigo valora como situacin
fctica suficiente para elevarla a causa de separacin legal.
A dicha situacin el Cdigo la denomina cese efectivo de la convivencia conyugal.
El cese efectivo de la convivencia conyugal constituye un presupuesto comn de
las causas 5 y 6 de separacin del art. 82, as como de la mayor parte de las causas
de divorcio.
Son tambin causas de separacin:
5 El cese efectivo de la convivencia conyugal durante seis meses libremente
consentido.
6 El cese efectivo de la convivencia conyugal durante el plazo de tres aos.
El transcurso de tres aos de separacin de hecho sin requisito complementario
alguno es causa suficiente para determinar la separacin matrimonial.
7 "Cualesquiera de las causas de divorcio en los trminos previstos en los
nmeros 3, 4 y 5 del art. 86".
* Art. 86.5; condena penal
* Art. 86.4; cese efectivo de la convivencia conyugal durante cinco aos
* Art. 86.3; separacin efectiva de al menos dos aos ininterrumpidos.
Por tanto, cualquier separacin efectiva que dure ms de tres aos desempea la
misma funcin causal, con independencia de la duracin.

4. LA ACCION DE SEPARACION

La accin de separacin corresponde, por principio, al cnyuge que sufre la
causa de separacin en que el otro cnyuge ha incurrido. Sin embargo, la legitimacin
activa ha de extenderse a cualquiera de los dos cnyuges en los supuestos en los que
la falta de convivencia efectiva no sea imputable a ninguno de ambos cnyuges.
El fallecimiento del cnyuge legitimado para instar la separacin o del cnyuge
demandante imposibilita la iniciacin o la continuacin del procedimiento de
separacin.
La accin de separacin, al igual que la accin de divorcio, se extingue por la
muerte de cualquiera de los cnyuges.
La accin de separacin, mientras exista causa para ello, podr ser ejercitada en
cualquier momento por el cnyuge que se encuentre legitimado para interponerla,
conforme a lo antes dicho.

5. LA RECONCILIACION DE LOS CONYUGES


La separacin de los cnyuges no implica una situacin o decisin irrevocable o
irreversible, pues en ciertos casos el "perodo de reflexin puede desembocar en la
reanudacin de la convivencia conyugal.
Desde el punto de vista tcnico-jurdico, el mantenimiento del vnculo matrimonial
entre los separados no constituye bice alguno para la posible reconciliacin de los
cnyuges y, por tanto, la reanudacin de la vida en comn. En consecuencia, habr de
bastar el mero deseo de los cnyuges separados de volver a reanudar su convivencia
para que sta pueda producirse.
En cualquier momento y bajo cualesquiera circunstancias procesales la
reconciliacin de los cnyuges debe primar sobre la situacin de separacin, sea de
hecho, se encuentre pendiente de sentencia judicial o se haya dictado sentencia.
Segn el Cdigo "la reconciliacin pone trmino al procedimiento de separacin y
deja sin efecto ulterior lo en l resuelto, pero los cnyuges debern poner aqulla en
conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio".

6. LOS EFECTOS DE LA SEPARACION

La sentencia de separacin produce la suspensin de la vida comn de los
casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cnyuge en el ejercicio de la
potestad domstica (art. 83).
Por cuanto se refiere a las relaciones personales entre los cnyuges, la sentencia
de separacin no slo produce la suspensin de la vida en comn de los esposos, sino
que al propio tiempo presupone los pactos o estipulaciones que, en relacin con todos
los aspectos del matrimonio en situacin de quiebra, han de preverse en el convenio
regulador o, en su defecto, han de ser regulados por el Juez.
Resumiendo, a partir de la sentencia de separacin, los cnyuges no estn
obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, dada la quiebra
matrimonial existente.

7. LA SEPARACION DE HECHO

La separacin de hecho consiste en la situacin resultante de decisiones
personales de los cnyuges que no son sometidas al conocimiento judicial.
El punto de arranque de la separacin de hecho puede radicar en el abandono
del hogar por parte de uno de los cnyuges, sin mayores complementos, que
manifiesta as su repudio a seguir conviviendo con su pareja matrimonial. En otros
casos, la separacin de hecho se inicia a consecuencia del pacto o acuerdo de los
cnyuges en virtud del cual deciden proseguir sus vidas por separado.
Tras la aprobacin de la Ley 30/1981, la separacin de hecho es un dato fctico
que forma parte integrante de los supuestos de hecho de bastantes normas familiares
y sucesorias, sobre todo en relacin con la separacin y el divorcio, dada la aceptacin
del principio de que el cese efectivo de la convivencia conyugal, de una u otra forma,
puede ser causa suficiente para la declaracin de la crisis matrimonial existente.
Naturalmente, la separacin de hecho convencional y la provocada
unilateralmente por uno de los cnyuges son distintas aunque los efectos de una y otra
son los mismos.


1. La separacin de hecho provocada unilateralmente

La caracterstica fundamental de la separacin unilateral es su valor como causa
de separacin y divorcio (arts. 82 y 86). "La separacin de hecho constituye causa de
separacin y/o divorcio".
Pero, adems, todo tipo de separacin de hecho, sea convencional o unilateral
produce una serie de consecuencias de gran trascendencia:
* Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono
del hogar es causa suficiente para instar la disolucin judicial de la sociedad de
gananciales.
* En caso de que uno de los cnyuges sea menor o incapacitado y se de la
situacin de separacin, el otro cnyuge no podr ser tutor ni curator.
* En relacin con la patria potestad, si los padres viven separados la patria
potestad se ejercer por aquel con quien el hijo conviva. La separacin de los
progenitores puede deberse tanto a haber sido judicialmente declarada cuanto a
cualesquiera otra circunstancia que determine la falta de convivencia efectiva de los
progenitores, incluida la separacin de hecho provocada unilateralmente.
* El Cdigo penal considera la pena especial y accesoria de inhabilitacin para
el ejercicio de la patria potestad en relacin con el delito de abandono de familia,
menores e incapaces.
* La separacin tiene tambin incidencias en la herencia, pues la segn el art.
82.1 es tambin justa causa de desheredacin..., y la separacin priva al cnyuge al
que haya de imputarse de la cuota de la legtima correspondiente al cnyuge viudo.
Por el contrario, la situacin de separacin no extingue la obligacin alimenticia
entre los cnyuges.

2. La separacin de hecho convencional

Los efectos o consecuencias de la separacin de hecho desempean el mismo
papel que en la de carcter convencional. Aunque la separacin de carcter
convencional tiene algunas peculiaridades propias, representadas por el conjunto de
pactos conyugales que pueden acompaar a la decisin concorde de vivir por
separado, instrumentados en numerosas ocasiones en escritura pblica ante Notario.
Tales pactos tienen un contenido muy diverso.

8. EL DEBER DE FIDELIDAD Y LA SEPARACION

Es afirmacin comn que el deber de fidelidad subsiste entre los cnyuges, pues
los siguen siendo, incluso con posterioridad a la sentencia de separacin. Se alega en
favor de dicha conclusin que la infidelidad puede ser causa de desheredacin o de
alimentos.
No obstante, el vigente Cdigo, en relacin con la separacin de hecho, (art.
82.1) establece que "no podr invocarse como causa de separacin legal la
infidelidad conyugal si existe previa separacin de hecho libremente consentida por
ambos o impuesta por el que la alegue".
Por tanto, si en la separacin de hecho convencional el deber de fidelidad ha de
considerarse inexistente, a la misma conclusin habra de llegarse en los restantes

supuestos de separacin legal si se considera que la suspensin de la vida en comn
de los esposos deja tambin latente el presunto deber de fidelidad que, por otra parte,
no resulta exigible en caso de separacin.

1. LA DISOLUCION DEL MATRIMONIO

El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebracin,
por la muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y por el
divorcio" (art. 85).
El trmino de disolucin lo utiliza el Cdigo tanto en relacin con el matrimonio,
cuanto en relacin con los regmenes econmico-matrimoniales. Disolucin equivale a
ineficacia sobrevenida del matrimonio o del rgimen econmico-matrimonial
preexistente que, llegado un determinado momento, deja de vincular a los cnyuges.
La confrontacin entre nulidad y disolucin del matrimonio arroja datos similares
a lo que ocurra al enfrentar la invalidez y la ineficacia de los contratos:
- La nulidad matrimonial representara la prdida de eficacia de un matrimonio
atendiendo a sus vicios estructurales y genticos, mientras que la disolucin
presupone la ineficacia del matrimonio, hasta entonces plenamente vlido y eficaz, en
virtud de una causa sobrevenida.
- La declaracin de nulidad comporta la retroactividad de la ineficacia, con
efectos ex tunc, desde la propia celebracin del matrimonio; mientras que, por el
contrario, la disolucin implica en exclusiva la prdida o de carencia de efectos a partir
del momento en que tenga lugar la declaracin a la que el legislador otorga la cualidad
de provocar la ineficacia del matrimonio.
La ley 30/1981 delimita que el divorcio acarrea la disolucin de todo tipo de
matrimonios, sean civiles o celebrados en forma religiosa, sean anteriores o
posteriores a la propia entrada en vigor de la citada ley.

2. LA MUERTE

Segn el art. 85, el fallecimiento de uno de los cnyuges determina la disolucin
del matrimonio.
El art. 32 CC establece que "la personalidad civil se extingue por la muerte de las
personas"; la existencia de dos miembros de la pareja constituye un presupuesto
estructural de la nocin de matrimonio.
Disuelto el matrimonio por muerte, el cnyuge viudo, recupera la libertad
matrimonial de forma inmediata.

3. LA DECLARACION DE FALLECIMIENTO

En virtud de la declaracin de fallecimiento, al ausente se le da por muerto,
aunque realmente no haya garanta cierta de que haya fallecido. La declaracin de
fallecimiento supone una presuncin iuris tantum: no excluye la reaparicin del
declarado fallecido, pero mientras tal no ocurra se le considera muerto.
Algunos extremos del rgimen jurdico de la declaracin de fallecimiento son:
1 La especial publicidad: la LEC establece que la existencia del expediente
debe ser publicadas en el BOE con un intervalo de quince das...

2 La exigencia del transcurso de periodos temporales de tal amplitud que
permita presumir la muerte del ausente y que, en el momento de promulgacin de la
Ley 30/1981, eran los siguientes:
- En caso de que la desaparicin de la persona haya tenido lugar en condiciones
de peculiar riesgo (terremotos, naufragios,...) el plazo de dos aos.
- En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva a diez aos, o
cinco si el ausente hubiere cumplido 75 aos.
La Ley 4/2000 ha modificado (reducido) los plazos en la declaracin de
fallecimiento en los supuestos de naufragio o accidente areo (tres meses).

1. El matrimonio del declarado fallecido

El art. 85 del CC establece que "el matrimonio se disuelve... por la muerte o la
declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges o por el divorcio".
Una vez declarado el fallecimiento, sin requisito complementario alguno, el
cnyuge presente podr volver a contraer matrimonio si lo desea.

2. La reaparicin del declarado fallecido

Si la declaracin de fallecimiento es una mera presuncin iuris tantum, su
existencia no excluye la eventualidad de supervivencia del declarado fallecido y su
posible reaparicin.
En este caso, el reaparecido recuperara la posicin que pudiera corresponderle
en las distintas relaciones jurdicas (en las relaciones familiares podr recuperar la
patria potestad respecto de sus hijos menores de edad).
Sin embargo, el reaparecido no podr ser considerado cnyuge de su consorte,
aunque ste no haya vuelto a contraer matrimonio posterior alguno. Igualmente sucede
en el caso de que el cnyuge presente, tras la firmeza de la declaracin de
fallecimiento, haya contrado un nuevo matrimonio. Este habr de ser considerado
vlido a todos los efectos, pues el matrimonio que vinculaba al "cnyuge presente" con
el reaparecido qued disuelto a consecuencia de la declaracin de fallecimiento.

EL DIVORCIO

4. EL DIVORCIO

La palabra divorcio identifica la posibilidad de provocar la ineficacia del
matrimonio vlido y eficaz a instancia de los cnyuges.
En los pases de profunda tradicin catlica, la admisin normativa del divorcio
vincular ha provocado siempre un profundo debate social.

1. El establecimiento del divorcio

La vigencia durante siglos de la legislacin cannica y el principio de la
indisolubilidad del matrimonio quebr en los pases protestantes a partir de la reforma
de Lutero.

La codificacin espaola no admiti el divorcio en sentido propio, es decir, como
causa de disolucin del matrimonio.
La redaccin originaria del Cdigo Civil haca suya la regulacin cannica del
matrimonio, admitiendo el matrimonio civil nicamente con carcter subsidiario.
La Constitucin de la II Repblica modifica semejante planteamiento,
estableciendo que el matrimonio poda resolverse "por mutuo disenso o a peticin de
cualquiera de los cnyuges con alegacin, en este caso, de justa causa".
Sin embargo, una vez entablada la Guerra Civil, los efectos de dicha Ley, fueron
suspendidos.
Tras la victoria del General Franco, en el Fuero de los Espaoles se proclamaba
que el matrimonio era uno e indisoluble.
La vigente Constitucin de 1978, no se pronuncia de forma expresa en favor del
divorcio, ni ordena al legislador ordinario establecerlo, pues el art. 32,2 se limita a
disponer que "la ley regular las formas de matrimonio... las causas de separacin y
disolucin y sus efectos".
La admisin y establecimiento del divorcio se materializ en la Ley 30/1981 (Ley
del Divorcio), modificando la regulacin del matrimonio en el Cdigo civil y
determinando el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y
divorcio.

2. Caractersticas del divorcio en el sistema espaol

La configuracin legislativa concreta del divorcio depende en cada caso, de
cules sean los criterios bsicos establecidos por el legislador.
Las opciones bsicas al respecto consisten inicialmente en optar entre el
denominado divorcio consensual y el divorcio judicial.
En el divorcio consensual, la pura y concorde voluntad de los cnyuges privara
de efectos al matrimonio, sin ms trmites que hacerlo constar o comunicarlo ante la
autoridad pblica correspondiente en la forma prevenida, en cada caso, pero sin que la
actividad de la autoridad del Estado pueda interferir en la decisin libremente adoptada
por los cnyuges.
El divorcio judicial requerira el conocimiento de la intencin de los cnyuges de
poner fin a su matrimonio a travs de un procedimiento judicial y la correspondiente
sentencia. A su vez, dentro del divorcio judicial se pueden identificar diversos sistemas
de divorcio: el denominado divorcio-sancin, el divorcio consensual y el divorcio-
remedio.
En Espaa el sistema instaurado por la Ley 30/1981 responde al criterio de
divorcio judicial, pues no resulta conforme a nuestro Derecho positivo el divorcio
consensual.
El divorcio judicial requiere que sea declarado por una sentencia judicial y que la
iniciativa de los cnyuges se asiente en una de las causas de divorcio legalmente
establecidas.
Tales causas en general podran considerarse caractersticas del llamado divorcio
remedio, en cuanto se fundan en el hecho o presupuesto de que el cese efectivo de la
convivencia conyugal se ha producido y, por tanto, el matrimonio puede darse por
frustrado. Existen tambin algunos rasgos del denominado divorcio sancin, y de otra
parte, cabra hablar de divorcio consensual o por mutuo acuerdo.

5. LAS CAUSAS DE DIVORCIO

El Cdigo contempla las causas de divorcio en el art. 86. Este artculo enumera
en cinco apartados las circunstancias o hechos a los que el legislador otorga
relevancia suficiente para provocar la admisin de la demanda de divorcio.
Constituye una referencia comn a todas las causas de divorcio (salvo la quinta;
condena penal), de una parte, el denominado cese efectivo de la convivencia conyugal
y, de otra, el establecimiento de un determinado plazo temporal para cada una de las
causas.

1. La condena penal

Conforme al art. 86.5, es causa de divorcio "la condena en sentencia firme por
atentar contra la vida del cnyuge, sus ascendientes o descendientes. El supuesto de
hecho radica en la comisin de delitos por parte de un cnyuge "contra la vida" del otro
cnyuge o cualquiera de sus familiares en lnea recta.

2. El cese efectivo de la convivencia conyugal

El cese efectivo de la convivencia conyugal constituye un presupuesto comn de
las restantes causas de divorcio.
La falta de convivencia conyugal constituye un concepto o una idea de carcter
negativo por contraposicin a la convivencia y a los derechos-deberes inherentes a una
comunidad matrimonial estable.

3. El plazo anual

El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un ao
ininterrumpido es un periodo temporal suficiente para instar el divorcio, segn la causa
1 y 2 del art. 86.
El periodo anual de falta de convivencia, slo es hbil computado a partir de la
demanda de separacin y que, a su vez, sta debe haberse presentado con
posterioridad al primer ao cumplido "desde la celebracin del matrimonio". Por tanto,
no cabe instar el divorcio de forma inmediata en nuestro sistema normativo.
Cuando el divorcio sea solicitado por ambos o por uno con el consentimiento del
otro, deber acompaarse a la demanda o al escrito inicial la propuesta del convenio
regulador de sus efectos.

4. La falta de convivencia durante los aos

Segn el art. 86.3, ser tambin causa de divorcio "el cese efectivo de la
convivencia conyugal durante al menos dos aos ininterrumpidos:
a) Desde que se consienta libremente por ambos cnyuges la separacin de
hecho o desde la firmeza de la resolucin judicial o desde la declaracin de ausencia
legal de alguno de los cnyuges a peticin de cualquiera de ellos.

b) Cuando quien pide el divorcio acredite que, al iniciarse la separacin de
hecho, el otro estaba incursos en causa de separacin".
Son supuestos distintos en los que se requiere, en todo caso, la falta de
convivencia durante dos aos ininterrumpidos.

5. El plazo quinquenal

Segn el art. 86.4, se puede instar el divorcio por "el cese efectivo de la
convivencia conyugal durante el transcurso de al menos cinco aos, a peticin de
cualquiera de los cnyuges".
El perodo quinquenal ha de entenderse tambin a la pura separacin de hecho
de los cnyuges.
Dada la inexistencia de requisito complementario alguno de la falta de
convivencia, algunos autores apuntan que esta causa se aproxima al repudio.

6. LA ACCION DE DIVORCIO

La accin de divorcio corresponde a ambos cnyuges, salvo en los supuestos en
que la legitimacin activa se restringe a uno de ellos de forma excepcional. En todo
caso, la accin de divorcio tiene el carcter de personalsima, se extingue por la
muerte de cualquiera de los cnyuges sin que se transmita a los herederos del
cnyuge premuerto.
Afirma el art. 88 que la accin de divorcio se extingue por la reconciliacin de los
cnyuges "que deber ser expresa cuando se produzca despus de interpuesta la
demanda.
Respecto del plazo de ejercicio de dicha accin, el cnyuge que tenga
legitimacin para instarla puede hacerlo en cualquier momento temporal aunque se
haya superado ampliamente los plazos previstos de cese efectivo de la convivencia
conyugal. No hay pues, plazo de prescripcin sealado para la accin de divorcio,
pues puede ejercitarse en cualquier momento.
Dicha conclusin es discutida por algunos autores en relacin con la condena
penal, pero una vez declarada por la sentencia penal firme la conducta atentatoria
contra el cnyuge o sus familiares en lnea recta, el cnyuge agraviado puede ejercitar
la accin de divorcio en cualquier momento.

7. EL REGIMEN PROCESAL DE LA SEPARACION O DIVORCIO DE MUTUO
ACUERDO EN LA LEY DE ENJUICIMIENTO CIVIL DE 2000

La nueva LEC establece los procesos especiales que han de servir de cauce a
los litigios en asuntos de capacidad, afiliacin y matrimoniales.
Este procedimiento especial de la separacin o el divorcio de mutuo acuerdo est
regulado en el art. 777 de la LEC-2000.
Las caractersticas fundamentales de este proceso especial son las siguientes:
1. Su mbito aplicacin est restringido a los procedimientos de separacin o
divorcio instados "de comn acuerdo por ambos cnyuges o por uno con el
consentimiento del otro". Cualquier otra pretensin de separacin o divorcio habr de
sustancias a travs del juicio verbal.

2. Al escrito o solicitud con que se inicia el procedimiento, adems de la
documentacin legalmente establecida, ha de acompaarse necesariamente "la
propuesta del convenio regulador" de la situacin resultante de crisis matrimonial.
3. En caso de existir hijos menores o incapacitados es preceptivo y necesaria la
intervencin del Ministerio Fiscal, as como un trmite de audiencia a los hijos mayores
de doce aos.
4. Dado el comn acuerdo de ambos cnyuges, los dos habrn de ratificar por
separado ante la autoridad judicial su peticin de separacin o divorcio.
5. Inmediatamente despus de la ratificacin de los cnyuges, el tribunal dictar
sentencia concediendo o denegando la separacin o el divorcio y pronuncindose, en
su caso, sobre el convenio regulador.
Desde el punto de vista competencial, en el procedimiento de separacin o
divorcio de mutuo acuerdo a que se refiere el art. 777, ser competente el juez del
ltimo domicilio comn o el del domicilio de cualquiera de los solicitantes.

8. LA SENTENCIA Y LOS EFECTOS DEL DIVORCIO

1. La sentencia de divorcio

La disolucin del matrimonio por divorcio slo podr tener lugar por sentencia que
as lo declare y producir efectos a partir de su firmeza. El divorcio requiere
necesariamente una sentencia judicial y, por ende, un proceso previo.
Los efectos del divorcio y, en particular, el efecto fundamental de dar por disuelto
el matrimonio preexistente, nacen una vez que la correspondiente sentencia es firme.

2. Los efectos del divorcio

La sentencia de divorcio slo puede referirse a las disolucin del matrimonio, que
sin duda constituye el objeto medular del proceso y, por tanto, de la propia sentencia
perseguida por los cnyuges. El juez carece de competencia alguna para modificar los
efectos legalmente establecidos que, de forma inherente, conlleva la declaracin
judicial de divorcio en relacin con la definitiva disolucin del matrimonio.
No cabe, pues, alterar judicialmente el marco de los efectos capitales del divorcio
segn han sido configurados por legislador, y que vinculan al Juez, dado que es el
rgano estatal competente para la declaracin del divorcio.
Los efectos fundamentales que dimanan de la propia y definitiva disolucin del
matrimonio son:
1. Los cnyuges pasan a ser ex-cnyuges, de forma tal que desaparecen todos
los deberes recprocos entre ellos: no hay ya obligacin de convivencia, fidelidad y
socorro mutuos.
2. A partir del divorcio, quienes fueron cnyuges carecen, entre s, de derechos
sucesorios.
3. No existe entre los divorciados el deber de respeto cualificado.
4. Los divorciados no estn ligados por vnculo matrimonial. Tienen plena
libertad para contraer matrimonio, sea respecto de terceras personas, sea entre si
mismos.

5. En caso de haber existido durante el matrimonio algn tipo de rgimen
econmico-matrimonial de comunidad de gananciales, procede su inmediata
disolucin.
En relacin con los hijos, el art. 92,1 establece que "la separacin, la nulidad y el
divorcio no eximen a los padres de las obligaciones para con los hijos.
Respecto de las restantes personas, la disolucin del matrimonio por divorcio, no
perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de la inscripcin en el R. Civil.

3. La reconciliacin de los divorciados posterior a la sentencia

Una vez dictada sentencia de divorcio, desaparece el vnculo matrimonial entre
quienes con anterioridad haban sido cnyuges. El art. 88,2 dispone que "la
reconciliacin posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados
podrn contraer entre s nuevo matrimonio".


TEMA 6

EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACION Y DIVORCIO

I. INTRODUCCION: AUTONOMIA PRIVADA Y PROCESOS JUDICIALES

La ruptura o quiebra de la vida matrimonial comporta una serie de consecuencias
de todo orden en relacin con la convivencia y el marco de derechos y obligaciones
entre los cnyuges, as como respecto de los hijos en caso de haberlos. Una vez rota
la situacin de convivencia, resulta necesario instaurar un nuevo rgimen normativo
que se adecue a la situacin de crisis matrimonial.
Los problemas originados por cualquiera de las crisis matrimoniales que tienen
significacin jurdica pueden considerarse coincidentes en caso de nulidad, separacin
o divorcio. Rota la convivencia, en la mayor parte de los casos habr de decidirse cul
de los cnyuges contina viviendo en el que hasta entonces era hogar conyugal y
usando los bienes que representaban el ajuar familiar, quin y cmo quedar a cargo
de los hijos comunes, cules son la reglas de carcter patrimonial que habrn de regir
la situacin de quiebra en la pareja, etc.

2. MEDIDAS PROVISIONALES DERIVADAS DE LA DEMANDA DE NULIDAD,
SEPARACION O DIVORCIO

Se denominan medidas provisionales a los efectos que genera sobre el
matrimonio el mero hecho de la presentacin de la demanda en cualesquiera
situaciones de crisis matrimoniales, pues, el simple inicio del proceso matrimonial de
nulidad, separacin o divorcio ha de acarrear un nuevo status jurdico interconyugal.

1. Los efectos producidos por ministerio de la ley

El art. 102 CC declara que "admitida la demanda de nulidad, separacin o
divorcio, se producen, por ministerio de la ley, los efectos siguientes:
1 Los cnyuges podrn vivir separados y cesa la presuncin de convivencia
conyugal.
2 Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los
cnyuges hubiera otorgado al otro.
Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes
privativos del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica.
Cualquiera de las partes podr instar la oportuna anotacin en el R. Civil, y en su
caso, en los de la Propiedad y Mercantil.

2. Las medidas de carcter convencional o judicial

Adems de los efectos producidos ope legis, relativos a los extremos ms
trascendentes de la quiebra de los derechos matrimoniales, el juez, admitida la
demanda, a falta de acuerdo de ambos cnyuges aprobado judicialmente, adoptar
con audiencia de estos, una serie de medidas que el legislador ha considerado de
necesaria contemplacin en cualquier caso de crisis matrimonial y que son:

a) Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales.
b) Medidas relativas al uso de la vivienda familiar.
c) Medidas relativas a las cargas del matrimonio.
d) Medidas relativas al rgimen econmico-matrimonial.

A) Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales

Se trata de "determinar en inters de los hijos, con cul de los cnyuges han de
quedar sujetos a la patria potestad, y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo
con lo establecido en este Cdigo y, en particular, la forma en que el cnyuge apartado
de los hijos podr cumplir el deber de velar por stos y el tiempo, modo y lugar en que
podr comunicar con ellos y tenerlos en su compaa.

B) Medidas relativas al uso de la vivienda familiar

Hay que determinar, teniendo en cuenta el inters familiar ms necesitado de
proteccin, cual de los cnyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, los
bienes y objetos del ajuar que continan en sta y los que se ha de llevar el otro
cnyuge.

C) Medidas relativas a las cargas del matrimonio

Se debe fijar la contribucin de cada cnyuge a las cargas del matrimonio,
incluidas, si procede, las "litis expensas", establecer las bases para la actualizacin de
cantidades y disponer las garantas, depsitos, retenciones u otras medidas cautelares
convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un
cnyuge haya de abonar al otro.
Se considerar contribucin a dichas cargas el trabajo que uno de los cnyuges
dedicar a la atencin de los hijos comunes sujetos a patria potestad.

D) Medidas relativas al rgimen econmico-matrimonial

Hay que sealar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes
que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cnyuge y las reglas que
deban observar en la administracin y disposicin, as como la obligatoria rendicin de
cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en
lo sucesivo".
La presentacin de la demanda no determina la disolucin del rgimen de
gananciales, que seguir vigente, pero la tenencia, administracin y disposicin de los
bienes comunes se adecuan a la nueva situacin matrimonial.

3. LAS LLAMADAS MEDIDAS PROVISIONALISIMAS O PREVIAS


Las medidas judiciales y los efectos legales expuestos pueden ser hechos valer
por cualquiera de los cnyuges incluso con anterioridad a la presentacin de la
correspondiente demanda.
El art. 104,1 establece que "el cnyuge que se proponga demandar la nulidad,
separacin o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se
refieren los dos artculos anteriores".
Se habla en tal caso de medidas provisionalsimas o previas, para resaltar, ora
que se trata de medidas de vigencia temporal limitada, ora que se adoptan incluso con
anterioridad a la presentacin de la correspondiente demanda.
1. A partir de la vigencia de la ley LEC-2000 el plazo de duracin de las medidas
provisionalsimas no puede exceder de treinta das.
2. La solicitud de estas medidas se puede llevarse a efecto sin intervencin de
abogado y procurador.
3. El auto con el que concluye el procedimiento no es susceptible de recurso.

4. LA SENTENCIA Y LAS MEDIDAS DEFINITIVAS

"Los efectos y medidas previstos en este captulo termina en todo caso, cuando
sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de
otro modo" (art. 106,1).
Se trata pues, de que la sentencia firme sobre nulidad, separacin o divorcio sea
"estimatoria" y declare o constituya la situacin de crisis matrimonial instada por los
cnyuges, poniendo trmino as a la validez de las medidas acordadas durante el
procedimiento (medidas provisionales) o, incluso, con anterioridad a la presentacin de
la demanda en su caso (medidas provisionalsimas).
Dicho efecto tendr lugar siempre que las medidas acordadas con anterioridad
sean "sustituidas por las de la sentencia". Es decir, slo en los casos en que la
sentencia determine o establezca unas condiciones distintas a las que fueron
aceptadas con anterioridad.
Abunda en dicha lnea la circunstancia de que el denominado convenio regulador
puede o tiene que haber sido presentado con anterioridad a la sentencia.

5. EL CONVENIO REGULADOR

El convenio regulador es el documento en el que se recogen los acuerdos o
pactos que los cnyuges a adoptan en caso de crisis matrimonial y someten al control
judicial. Tal convenio tiene que haber sido presentado con anterioridad a la sentencia.
La aportacin del convenio es preceptiva en el caso de demanda de separacin o
divorcio presentada de mutuo acuerdo o por uno de los cnyuges con el
consentimiento del otro, pues el convenio deber necesariamente acompaarse a la
demanda. El convenio de de tener un contenido esencial o contenido mnimo.

1. Contenido: efectos respecto de los hijos y en relacin con los bienes

Segn el art. 90 CC "El convenio regulador... deber referirse, al menos a los
siguientes extremos:

a) La determinacin de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos
sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de sta y el rgimen de visitas
comunicacin y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos.
b) La atribucin del uso de la vivienda y ajuar familiar.
c) La contribucin a las cargas del matrimonio y alimentos, as como sus bases
de actualizacin y garantas en su caso.
d) La liquidacin, cuando proceda, del rgimen econmico del matrimonio.
e) La pensin que corresponda satisfacer, en su caso, a uno de los cnyuges.

2. Acuerdos conyugales y aprobacin judicial del convenio

Los acuerdos conyugales, en todo caso, deben ser objeto de aprobacin judicial.
Los acuerdos de los cnyuges, adoptados para la regulacin de las consecuencias de
la nulidad, separacin o divorcio sern aprobados por el Juez, salvo si son daosos
para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges.
La denegacin o no aprobacin (por parte del juez) habr de hacerse mediante
resolucin motivada y en este caso los cnyuges deben someter a la consideracin del
juez una nueva propuesta para su aprobacin, si procede (art. 90).
Reconoce as la norma que los cnyuges pueden reiterar las propuestas de
acuerdo, renovndolas en el sentido que ellos mismos estimen pertinentes.
Siendo ello as, el sustrato contractual o la calificacin de negocio jurdico del
convenio regulador resulta predominante respecto de la actividad judicial.

3. Modificacin del convenio

Segn el art. 90 CC el convenio regulador tendr una vigencia indefinida y deber
ser respetado por ambos cnyuges. "Las medidas... convenidas por los cnyuges,
podrn ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren
sustancialmente las circunstancias" que sirvieron de base para el establecimiento o
fijacin de sus estipulaciones.
Requiere para ello el Cdigo la alteracin sustancial de las circunstancias
patrimoniales de los cnyuges. Sin embargo, la eventual modificacin del convenio en
ningn caso puede alcanzar a la liquidacin del rgimen econmico del matrimonio,
cuando se haya procedido a ella con anterioridad.

6. MEDIDAS JUDICIALES O "DEFINITIVAS"

Establece el art. 91 que "en las sentencias de nulidad, separacin o divorcio o en
ejecucin de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cnyuges o en caso
de no aprobacin del mismo, determinar las medidas que hayan de sustituir a las ya
adoptadas con anterioridad en relacin con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del
matrimonio, liquidacin del rgimen econmico y las cautelas o garantas respectivas,
estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera
adoptado ninguna.
Estas medidas podrn ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las
circunstancias".


1. El "contenido" de las medidas judiciales

El contenido de las medidas judiciales coincide de forma sustancial con el propio
contenido del convenio regulador (contenido mnimo).

A) Medidas relativas a la patria potestad

Partiendo de la base, de que "la separacin, nulidad y divorcio no eximen a los
padres de sus obligaciones para con los hijos", establece el art. 92 "algunas" de las
posibles medidas a adoptar en relacin con la patria potestad:
- En la sentencia se adoptar la privacin de la patria potestad cuando en el
proceso se revele causa para ello.
- Podr tambin acordarse, cuando as convenga a los hijos, que la patria
potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cnyuges o que el cuidado de
ellos corresponda a uno u otro procurando no separar a los hermanos.
B) Medidas relativas a los alimentos en favor de los hijos

"El juez, en todo caso, determinar la contribucin de cada progenitor para
satisfacer los alimentos y adoptar las medidas convenientes para asegurar la
efectividad y acomodacin de las prestaciones a las circunstancias econmicas y
necesidades de los hijos en cada momento" (art. 93,1).
Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que
carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolucin fijar los alimentos
que sean debidos conforme a este Cdigo.

C) Medidas referentes al derecho de visitas

Segn el art. 94: "el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o
incapacitados gozar del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su
compaa. El juez determinar el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho,
que podr limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que as lo aconsejen
o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes interpuestos por la resolucin
judicial".

D) Medidas relacionadas con la sociedad de gananciales

El art. 95 contiene dos reglas:
La primera de ellas tiene carcter general y establecer que "la sentencia firme
producir, respecto de los bienes del matrimonio, la disolucin del rgimen econmico
matrimonial".
La segunda parte del planteamiento de que entre los cnyuges rige el rgimen de
gananciales y se encuentra referido slo al caso del matrimonio putativo: "si la
sentencia de nulidad declara la mala fe de uno solo de los cnyuges, el que hubiere
obrado de buena fe podr optar por aplicar en la liquidacin del rgimen econmico
matrimonial las disposiciones relativas al rgimen de participacin y el de mala fe no
tendr derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte.


E) Medidas sobre el uso de la vivienda y del ajuar familiar

El art. 96 permite al Juez disociar la titularidad y el uso de tales bienes,
atribuyendo el derecho de uso a los hijos y/o cnyuge que, pese a no ser propietario de
ellos, se encuentren en condiciones que as lo aconsejen. En caso de que el uso de la
vivienda y el ajuar familiar sean atribuidos al cnyuge no titular, "para disponer de la
vivienda y bienes indicados... se requerir el consentimiento de ambas partes (esto es,
de los cnyuges) o, en su caso, autorizacin judicial".
El principio general es que "en defecto de acuerdo de los cnyuges aprobado por
el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella
corresponde a los hijos y al cnyuge en cuya compaa queden". Esto es, con
independencia del ttulo de propiedad sobre la vivienda, se ha de atender
imperativamente al beneficio de los hijos, y de forma refleja, al cnyuge que seguir
conviviendo con ellos.
Para el supuesto de que alguno de los hijos quede en la compaa de uno de los
cnyuges y los restantes en la del otro, se recurre al arbitrio judicial, pues "el juez
resolver lo procedente".

2. Modificacin de las medidas judiciales

El art. 91 decreta la posibilidad de modificacin de las medidas judiciales
"cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". Lo mismo dice el art. 90,3,
referido tanto al convenio regulador cuanto a las medidas judiciales.
Segn la LEC-2000 "el MF, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo
caso, los cnyuges podrn solicitar del tribunal las medidas convenidas por los
cnyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado
sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".
La legitimacin activa se ampla en este precepto al Ministerio fiscal en inters de
los menores e incapacitados.

7. LA PENSION EN LOS CASOS DE SEPARACION Y DIVORCIO

La pensin (descrita en el art. 97) procede slo y exclusivamente en los casos de
separacin y divorcio. En los supuestos de nulidad matrimonial, no cabe pensin
alguna, sino "una indemnizacin" (art. 98).

1. El Art. 97 del Cdigo civil

Dispone este artculo que "el cnyuge al que la separacin o divorcio produzca
desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un
empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensin
que se fijar en la resolucin judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes
circunstancias:
1 Los acuerdos a que hubieren llegado los cnyuges.
2 La edad y estado de salud.
3 La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
4 La dedicacin pasada y futura a la familia.

5 La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cnyuge.
6 La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7 La prdida eventual de un derecho de pensin.
8 El caudal y medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge.
En la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las
garantas para su efectividad.

2. Irrelevancia de la culpabilidad

La pensin se genera en favor del cnyuge ms desfavorecido econmicamente
a consecuencia de la crisis matrimonial, sin que el art. 97, CC habilite al Juez para
atender a la causa gentica de la separacin o el divorcio. Ser culpable o inocente de
la crisis matrimonial es irrelevante para la procedencia o improcedencia de la pensin.
Con ello, el Cdigo introduce un factor normativo desconocido hasta el ao 1981
en la legislacin espaola.

3. La fijacin de la pensin

1. El art. 97 incorpora un mandato para el Juez, al establecer, de una parte, que
la pensin se fijar en la resolucin judicial, y de otra, que "en la resolucin judicial se
fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad".
2. Una vez cumplido lo anterior, la pensin "slo podr ser modificada por
alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge".
3. El art. 99 facilita los mecanismos sustitutivos de la pensin en l
considerados, permitiendo el acuerdo convencional de los cnyuges. "En cualquier
momento podr convenirse la sustitucin de la pensin fijada judicialmente... "
La determinacin concreta del montante de la pensin puede llevarse a cabo
mediante acuerdo entre los cnyuges o por declaracin judicial a travs de dos
procedimientos distintos:
1. Cantidad a tanto alzado.
2. Porcentaje sobre los ingresos del cnyuge obligado a satisfacer la pensin.

4. Actualizacin de la cuanta fijada

El ndice de precios al consumo (IPC) es un referente matemtico para la
actualizacin de la cuanta lquida inicial de las pensiones, pero tanto las partes como
el Juez se encuentran legitimados para proceder a actualizar la pensin conforme a
mdulos distintos a dicho ndice.

5. Sustitucin de la pensin


"En cualquier momento podr convenirse la sustitucin de la pensin fijada
judicialmente conforme al art. 97 por la constitucin de una renta vitalicia, el usufructo
de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero" (art. 99).

6. Modificacin de la pensin

"Fijada la pensin y las bases de su actualizacin en la sentencia de separacin
o divorcio, slo podr ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno
u otro cnyuge" (art. 100).

7. Extincin de la pensin

"El derecho a la pensin se extingue por el cese de la causa que lo motiv, por
contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona" (art.
100).

8. LA INDEMNIZACION EN CASO DE MATRIMONIO PUTATIVO

Refirindose a los supuestos de matrimonio putativo, establece el art. 98 que "el
cnyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendr derecho a una
indemnizacin si ha existido convivencia conyugal.
No basta, pues, la mera celebracin del matrimonio, sino que se requiere la
efectiva convivencia conyugal para que el cnyuge de buena fe, una vez declarada la
nulidad, pueda solicitar al otro "una indemnizacin.


TEMA 7

EL REGIMEN ECONOMICO-MATRIMONIAL

I. EL REGIMEN ECONOMICO DEL MATRIMONIO

El matrimonio no slo genera efectos personales, sino tambin patrimoniales,
dado que la comunidad de vida establecida entre los cnyuges genera tambin una
comunidad de intereses de carcter patrimonial que puede regularse de muy diversa
forma, en dependencia, sobre todo, de las caractersticas particulares de los cnyuges
y de otros factores.
El legislador ha procurado estimular la libertad de los cnyuges para decidir las
reglas patrimoniales que deban regir el matrimonio al tiempo que, de forma supletoria,
ha establecido normativamente, con carcter general, uno o varios regmenes
econmicos del matrimonio, cuyas reglas permitieran en su caso resolver los
problemas planteados durante la vida en pareja o cuando la pareja matrimonial se
disuelva.
Al conjunto de reglas que regulan los problemas de ndole patrimonial que origine
la convivencia matrimonial o la disolucin del matrimonio se le conoce con el nombre
de rgimen econmico del matrimonio o rgimen econmico-matrimonial.

2. DATOS HISTORICOS Y DE DERECHO COMPARADO: LOS SISTEMAS
ECONOMICO-MATRIMONIALES (Leer por el manual)

3. REGLAS BASICAS DEL REGIMEN ECONOMICO-MATRIMONIAL EN
DERECHO ESPAOL

1. Ubicacin normativa

Tras la reforma de 1981, el Cdigo civil (arts. 1315 a 1324), contiene una serie de
normas de derecho imperativo, de las cuales algunas han de considerarse aplicables
en cualquier caso, con independencia de cul sea el concreto rgimen econmico-
matrimonial aplicable al matrimonio, en cuanto pretende bsicamente garantizar el
principio de igualdad conyugal consagrado constitucionalmente (art. 32.1 CE).
Los siguientes epgrafes tienen por objeto el anlisis de tales normas que, en
cuanto arquitectura fundamental del sistema de las relaciones patrimoniales entre los
cnyuges, debe preceder al estudio de los concretos regmenes econmico-
matrimoniales como normas bsicas.

2. La denominacin de "rgimen matrimonial primario"

Al conjunto de normas que regulan el rgimen econmico-matrimonial, algunos
autores prefieren denominarlo rgimen patrimonial primario, expresin procedente de
la doctrina francesa y generalizada en Espaa por el profesor Lacruz. Esta expresin
ha encontrado un rpido xito en la doctrina espaola.


4. LA LIBERTAD DE CONFIGURACION DEL REGIMEN ECONOMICO-
MATRIMONIAL

El art. 1315 dispone en su vigente redaccin que: "El rgimen econmico del
matrimonio ser el que los cnyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin
otras limitaciones que las establecidas en este cdigo".
As pues, la libertad de determinacin y configuracin del rgimen econmico-
matrimonial por parte de los cnyuges es un principio bsico de nuestro ordenamiento
que, reconoce el alcance y significado de la autonoma privada. Las reglas de
funcionamiento patrimonial del matrimonio es un asunto inter privatos.

5. LA IGUALDAD CONYUGAL

La libertad de configuracin del rgimen econmico-matrimonial es plena "sin
otras limitaciones que las establecidas en este Cdigo". Segn el art. 1328, "ser nula
cualquier estipulacin... limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada
cnyuge.
La erradicacin de la desigualdad entre los cnyuges es una derivacin concreta
del principio de igualdad interconyugal establecido en el art. 32,1 CE.

6. EL LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO

Rige en cualquiera de los regmenes econmicos-matrimoniales la regla de "los
bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio";
los cnyuges quedan obligados a atender las "cargas del matrimonio" y, por tanto, sus
bienes quedan sujetos a tal obligacin.
La expresin "cargas del matrimonio" comprende el conjunto de los gastos
relativos al sostenimiento de la familia en sentido nuclear, empezando por la
educacin e instruccin de los hijos, asistencia sanitaria de cnyuge e hijos, y
terminando con la atencin del hogar familiar.
La obligacin que pesa sobre los cnyuges de atender al levantamiento de las
cargas del matrimonio, no ha de considerarse como una obligacin de carcter
necesariamente igualitario para ambos, pues la contribucin al levantamiento de las
cargas del matrimonio puede ser objeto de pacto y, en su defecto, puede acabar por
convertirse en una obligacin proporcional al caudal de los cnyuges. As, en
particular:
- El art. 1438 establece que en la relacin "a falta de convenio lo harn
proporcionalmente a sus respectivos recursos econmicos".
- Esta misma norma es tambin aplicable al rgimen de participacin.

7. LA POTESTAD DOMESTICA

Dispone el art. 1319.1 que "cualquiera de los cnyuges podr realizar los actos
encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su
cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma".
Intraconyugamnetnte hablando, cualquiera de los esposos se encuentra plenamente
legitimado para comprometer los bienes del matrimonio, siempre que los actos que

lleve a cabo tengan por objeto la satisfaccin de las necesidades de la familia y,
adems, sean acordes con las circunstancias familiares. Tambin en este aspecto
resplandece la igualdad conyugal.
En cuanto a la perspectiva extraconyugal y, en particular, la proteccin de
terceros que hayan contratado con cualquiera de los cnyuges, actuando ste dentro
del mbito propio de la denominada potestad domstica, el Cdigo Civil establece que
"de las deudas contradas en el ejercicio de esta potestad respondern solidariamente
los bienes comunes y los del cnyuge que contradiga la deuda y, subsidiariamente, los
del otro cnyuge".

8. LA PROTECCION DE LA VIVIENDA HABITUAL

El art. 1321.1 establece que "para disponer de los derechos sobre la vivienda
habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos
pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o,
en su caso, autorizacin judicial".
No se trata, pues, slo de que el cnyuge titular del derecho sobre la vivienda no
pueda venderla en caso de propiedad, sino que tampoco podr realizar actos
dispositivos relativos a cualquiera otros derechos (arrendamiento, usufructo, etc.) sin
contar con el consentimiento de su cnyuge.
La exigencia del consentimiento conjunto de ambos cnyuges es nicamente
referible a los actos de enajenacin inter vivos, quedando excluidos de su mbito
cualesquiera actos mortis causa.
El art. 1320 procura la proteccin del tercero que, de buena fe, adquiera derecho
sobre la vivienda habitual disponiendo que "la manifestacin errnea o falsa del
disponente sobre el carcter de la vivienda no perjudicar al adquirente de buena fe".
La proteccin de la vivienda habitual en el sentido expuesto alcanza a cualquier
tipo de rgimen econmico del matrimonio.

9. EL AJUAR CONYUGAL

Es igualmente aplicable a cualquier rgimen econmico-matrimonial la atribucin
ex lege al viudo conyugal, (art. 1321): "fallecido uno de los cnyuges, las ropas, el
mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual comn de los
esposos se entregarn al que sobreviva, sin computrselo en su haber".
El ajuar domstico comprende cualesquiera bienes que formaran parte del
hbitat natural del matrimonio, excluidos los de extraordinario valor, y sin necesidad de
considerar si tales bienes formaban parte, en su caso, del caudal comn o, por el
contrario, pertenecan en exclusiva al cnyuge pre muerto en cuanto bienes propios
suyos.
Es una atribucin mortis causa de origen legal.
Doctrinalmente, el supuesto considerado suele ser denominado derecho de
supervivencia o derecho de predetraccion del cnyuge superstite.

10. LA LITIS EXPENSAS O GASTOS DE LITIGIO


Cuando un cnyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios
causados en litigios que sostenga contra el otro cnyuge sin mediar mala fe o
temeridad, o contra tercero si redundan en provecho de la familia, sern a cargo del
caudal comn y, faltando ste, se sufragarn a costa de los bienes propios del otro
cnyuge cuando la posicin econmica de ste impida al primero, por imperativo de
las LEC, la obtencin del beneficio de justicia gratuita" (art. 1318.3)
Bajo la denominacin de litis expensas se trata de determinar la cooperacin
interconyugal a los gastos derivados de litigios que cualquiera de los cnyuges haya
de sostener, bien sea contra el otro cnyuge bien contra cualquier otra persona.


TEMA 8

CAPITULACIONES MATRIMONIALES Y DONACIONES POR RAZON DEL
MATRIMONIO

1. CAPITULACIONES MATRIMONIALES

1. Nocin inicial

Se llaman capitulaciones matrimoniales a la escritura pblica o documento en
que los cnyuges y los futuros cnyuges establecen las normas de carcter
patrimonial aplicables a su matrimonio.
El art. 1325 dispone que "en capitulaciones matrimoniales podrn los otorgantes
estipular, modificar o sustituir el rgimen econmico de su matrimonio".
El objeto de las capitulaciones matrimoniales radica en instrumentar las
estipulaciones conyugales referentes al rgimen econmico del matrimonio; pero de
forma complementaria, puede referirse tambin a "cualquiera otras disposiciones por
razn del matrimonio".

2. La naturaleza contractual de las capitulaciones

A raz del tenor literal del art. 1335, debe predicarse el carcter contractual de las
capitulaciones matrimoniales. Tradicionalmente nuestro Cdigo denominaba al ttulo
regulador del rgimen econmico-matrimonial con la rbrica "Del contrato de bienes
con ocasin del matrimonio".
No obstante, algunos autores prefieren conceptuarlas como acto complejo dado
el posible contenido atpico de las capitulaciones. Esta calificacin presenta el
problema de que no existe marco normativo alguno de tal tipo de acto.

2. EL CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES

Hay que distinguir entre el contenido tpico y el posible contenido atpico de las
capitulaciones. El art. 1325 admite expresamente las estipulaciones relativas al
rgimen econmico del matrimonio (tpico), por una parte, y, de otra, cualesquiera
otras estipulaciones pactadas por razn del matrimonio (atpico).

1. Contenido tpico

La materia propia o tpica de las capitulaciones viene representada por la fijacin
del sistema econmico-matrimonial que regir la vida conyugal a partir del
otorgamiento de aqullas (art. 1325).
La libertad de estipulacin del rgimen econmico del matrimonio implica que, en
cualquier momento, los futuros cnyuges puedan instituir el rgimen patrimonial que
deseen o que quienes ya son cnyuges puedan sustituir un rgimen previamente
vigente entre ellos por otro sistema econmico-matrimonial distinto.
En cualquiera de ambos casos, los cnyuges cuenta con total libertad, pues lo
mismo pueden crear ex novo el rgimen econmico del matrimonio que les apetezca,

que remitirse a uno de los modelos o tipos regulados por el legislador, o limitarse a
modificar algunos aspectos concretos del rgimen que hayan elegido o que les
resultara aplicable.

2. Contenido atpico

Bajo tal designacin se engloban las estipulaciones que el art. 1325 considera
"cualesquiera otras disposiciones por razn del mismo (matrimonio)" que no tengan
por objeto la determinacin del rgimen econmico del matrimonio, aunque sean de
ndole patrimonial.
- As, algunos preceptos reguladores de las donaciones por razn del
matrimonio otorgan especial trascendencia al hecho de que se haya instrumentado en
capitulaciones.
- El CC atribuye peculiares efectos a declaraciones o pactos relativos al tercio
de mejora hereditaria cuando se encuentren contenidos en las capitulaciones de los
esposos.
Las estipulaciones "por razn del matrimonio" que puedan incorporarse a las
capitulaciones no siempre tienen que tener un contenido econmico, (pueden recoger
el reconocimiento de un hijo prematrimonial).

3. La eventual inexistencia del contenido tpico

En la actualidad, cabe la posibilidad de que los cnyuges otorguen capitulaciones
cuyo contenido se limite a la consideracin de algunas de las "otras disposiciones por
razn del matrimonio", sin llevar a cabo determinacin alguna relativa al rgimen
econmico del matrimonio propiamente dicho. En tal caso, el rgimen econmico-
matrimonial aplicable ser el sistema legal supletorio de primer grado (el rgimen de
gananciales).
Actualmente, el legislador permite que existan escrituras de capitulaciones pese
a que su contenido se circunscriba a algunas de las estipulaciones atpicas.

4. La prohibicin de estipulaciones y lcitas

El amplio margen de libertad con que cuentan los cnyuges no llega hasta el
extremo de permitir que el contenido de las capitulaciones integre dentro de ella
clusulas o estipulaciones que vulneren o contradigan el mandato de leyes imperativas
o de principios generalmente aceptados o impuestos por el ordenamiento jurdico.
El art. 1328 establece que "ser nula cualquier estipulacin contraria a las leyes o
a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a
cada cnyuge".

3. EL MOMENTO TEMPORAL DEL OTORGAMIENTO

1. La redaccin originaria del Cdigo: la inmutabilidad del rgimen econmico
del matrimonio


Hasta el ao 1975, el Cdigo civil exclua la posibilidad de otorgar capitulaciones
una vez celebrado el matrimonio.
Rega, en el Cdigo el denominado principio de inmutabilidad del rgimen
econmico del matrimonio, de tal forma que una vez celebrado el matrimonio los
cnyuges carecan de facultad alguna de modificar su rgimen patrimonial, salvo los
supuestos excepcionales contemplados en el originario art. 1433.

2. Rgimen vigente: la mutabilidad del rgimen econmico del matrimonio

Actualmente, el art. 1326 (redactado por la Ley 11/1981) establece que "las
capitulaciones matrimoniales podrn otorgarse antes o despus de celebrado el
matrimonio.
El rgimen econmico del matrimonio ha pasado de considerarse inmutable a ser
algo esencialmente cambiante y mudable, por lo que ahora se resalta el principio de la
mutabilidad del rgimen econmico del matrimonio.
En la actualidad, los cnyuges pueden celebrar cuantas capitulaciones
matrimoniales deseen, sea antes o despus de haber celebrado el matrimonio,
aunque la generalidad de los matrimonios no se dedica a cambiar el rgimen
inicialmente establecido.

4. LOS REQUISITOS DE CAPACIDAD

1. Los otorgantes de las capitulaciones

Al acto de otorgamiento de las capitulaciones pueden concurrir, junto con los
cnyuges, otras personas. Pero siempre han de concurrir ambos cnyuges a su
otorgamiento. Adems, la intervencin de los cnyuges constituye un acto
personalsimos, que no puede realizarse mediante representante.
El Cdigo no contiene regla alguna de capacidad respecto de los cnyuges, por
lo que la capacidad de cualquiera de los otorgantes, sean cnyuges o terceros, ha de
establecerse conforme a las reglas generales en materia de contratacin.

2. Los menores no emancipados

Actualmente, mediante dispensa otorgada judicialmente, los menores no
emancipados que hayan cumplido los catorce aos pueden contraer matrimonio. El
art. 1329 dispone que "el menor no emancipados que con arreglo a la Ley pueda
casarse podr otorgar capitulaciones pero necesitar el concurso y consentimiento de
sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el rgimen de separacin o el de
participacin".

3. Los incapacitados

En relacin con los incapacitados, dispone el art. 1330 que "el incapacitado
judicialmente slo podr otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus
padres, tutor o curador".


5. LA FORMA DE LAS CAPITULACIONES

Dispone el art. 1327 que "para su validez, las capitulaciones habrn de constar en
escritura pblica".
Dicho artculo no se refiere a cualquier "documento pblico", sino precisamente a
la "escritura pblica" por lo que el otorgamiento de sta constituye un requisito de
carcter constitutivo o ad solemnitatem de las capitulaciones matrimoniales.
As pues, las capitulaciones deben considerarse un contrato de carcter solemne:
en defecto de escritura carecern de validez alguna, tanto inter partes cuanto frente a
terceros.
Esta conclusin ha de entenderse referida exclusivamente al contenido tpico de
las capitulaciones, pues respecto de algunos aspectos atpicos cabe considerar vlida
la declaracin respectiva de los cnyuges aunque se instrumente en cualquier otro
documento pblico, sea notarial o no.

6. LA MODIFICACION DEL REGIMEN ECONOMICO-MATRIMONIAL
CONSTANTE MATRIMONIO

Tras la celebracin del matrimonio, los cnyuges pueden en cualquier momento
modificar las reglas de funcionamiento patrimonial de su matrimonio, bien sea
mediante el otorgamiento de nuevas capitulaciones, bien mediante el cambio del
rgimen econmico-matrimonial supletorio de primer grado por un nuevo rgimen
econmico-matrimonial a travs del otorgamiento de las (primeras) capitulaciones.

1. Las modificaciones de las capitulaciones preexistentes

El otorgamiento de nuevas capitulaciones no implica de forma necesaria el
cambio del rgimen econmico-matrimonial, dado que el contenido de la nueva
escritura puede referirse exclusivamente a los aspectos integrados en el denominado
contenido atpico de las capitulaciones. No obstante, en la generalidad de los
supuestos, la modificacin de las capitulaciones preexistentes alcanzar tambin al
contenido tpico, es decir, al rgimen econmico-matrimonial.
El Cdigo se preocupa de forma expresa de garantizar la participacin en el
otorgamiento de las nuevas capitulaciones de aquellas personas que intervinieron en
las capitulaciones anteriormente acordadas. El art. 1331 dispone que "para que sea
vlida la modificacin de las capitulaciones matrimoniales deber realizarse con
asistencia y el concurso de las personas que en estas intervinieron como otorgantes si
vivieran y la modificacin afectara a derechos concedidos por tales personas"
(terceros).

2. El otorgamiento de capitulaciones y el cambio del rgimen econmico-
matrimonial

Mantendrn igualmente su vigencia tales reglas cuando en virtud de otorgamiento
de capitulaciones, acordadas por primera vez, los cnyuges pretendan modificar el
rgimen econmico-matrimonial hasta entonces imperante que, por principio, ha de
ser el rgimen legal supletorio de primer grado.

No hay en este supuesto modificacin de capitulaciones, pero s modificacin del
rgimen econmico-matrimonial.

3. La proteccin de los terceros

Atendiendo a la proteccin de terceros, interesa saber si ha habido o no
modificacin del rgimen econmico-matrimonial, pues si la modificacin de las
capitulaciones matrimoniales se limita a otros aspectos interconyugales o de relacin
con los posibles benefactores de los cnyuges, la mutacin de las estipulaciones
carecer de inters fuera de dicho crculo.
Al contrario, los acreedores de los cnyuges tendrn inters en conocer y
determinar si la modificacin del rgimen econmico-matrimonial le supone una
disminucin de garantas de cobro y un perjuicio para sus propios intereses.
Ante ello, el legislador ha considerado oportuno dejar claro que "la modificacin
del rgimen econmico-matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicar en
ningn caso los derechos ya adquiridos por terceros" (art. 1317).

7. LA PUBLICIDAD DE LAS CAPITULACIONES

La proteccin a terceros justifica la existencia de mecanismos de publicidad del
rgimen econmico-matrimonial.
En nuestra legislacin slo se considera dicha publicidad, en relacin con el
rgimen pactado en virtud de capitulaciones, no existiendo publicidad directa de los
regmenes legales de carcter supletorio.
El punto de referencia de dicha publicidad es el Registro civil, donde slo se
publican las capitulaciones o sus modificaciones a peticin del propio interesado.

1. El Registro Civil

La inscripcin de las capitulaciones o de sus modificaciones en el R. Civil tiene
un carcter meramente potestativo o facultativo, al establecer el art. 266 del
Reglamento del R. C. que "las indicaciones sobre rgimen econmico de la sociedad
conyugal... slo se extender a peticin del propio interesado".
Las capitulaciones o modificaciones, en caso de existir, que no hayan sido objeto
de inscripcin en el R. C. no sern oponibles a los terceros interesados.

2. El Registro de la Propiedad

Resulta necesario deducir lo fundamental de las reglas generales de la Ley
Hipotecaria. Y segn esta ley, los terceros de buena fe no pueden verse afectados por
capitulaciones matrimoniales efectivamente otorgadas (aunque consten en el R. Civil)
si no han sido objeto de inscripcin en el Registro de la Propiedad.

3. El Registro de la propiedad

Tambin el Cdigo de Comercio prev que en la hoja abierta a cada empresario
individual haya una inscripcin de las capitulaciones matrimoniales. El art. 87 del

Reglamento del R. M. dispone que "en la hoja abierta a cada empresario individual se
inscribirn:... 6 Las capitulaciones matrimoniales, el consentimiento, la oposicin y
revocacin a que se refieren los arts. 6 a 10 del C Cm. y las resoluciones judiciales
dictadas en causa de divorcio, separacin o nulidad matrimonial, o procedimientos de
incapacitacin del empresario individual, cuando no se hubiesen hecho constar en la
inscripcin primera del mismo".

8. LA INEFICACIA DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

"La invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regir por las reglas
generales de los contratos". Desde el punto de vista normativo se da por hecha la
naturaleza contractual de las capitulaciones.
Dicho ello, hay que seguir las pautas ya expuestas en relacin con la ineficacia
del contrato, distinguiendo entre la categora general de ineficacia entre los casos de
invalidez y los de ineficacia en sentido estricto.

1. La invalidez de las capitulaciones

Proceder la nulidad de las capitulaciones en los casos siguientes:
1. Inexistencia de la forma legalmente requerida ad solemnitatem.
2. Vulneracin de las leyes, buenas costumbres o igualdad conyugal.
Sern meramente anulables las capitulaciones en que exista algn vicio del
consentimiento, conforme a las reglas generales y, en particular, en los casos en que
el complemento de capacidad requerido a los otorgantes no haya sido observado.

2. La ineficacia en sentido estricto

Bajo tal calificacin debera considerarse el supuesto contemplado expresamente
en el art. 1334, en cuya virtud "todo lo que se estipule en capitulaciones bajo el
supuesto de futuro matrimonio quedara sin efecto en el caso de no contraerse en el
plazo de un ao".
Las capitulaciones otorgadas ante o prenupcialmente si el matrimonio no llega a
celebrarse dentro del perodo temporal de un ao, no tendrn valor. Quedan sin efecto
por no existir el referente matrimonial necesario.
Adems, se dan otros casos de ineficacia que puede determinar la prdida de
efectos de las capitulaciones, as:
- El mutuo disenso puede desempear el mismo papel que en sede contractual;
basta con que los cnyuges manifiesten su intencin de privar de efecto a las
capitulaciones anteriormente otorgadas.
- El posible sometimiento de las capitulaciones a condicin o a trmino. Cabe,
pues, que los cnyuges opten por un sistema matrimonial durante un periodo temporal
determinado, mediante la fijacin de un plazo final, o indeterminado, a travs del
recurso a una condicin suspensiva o resolutoria.
- Cabe finalmente, que las capitulaciones matrimoniales sean objeto de
rescisin por fraude de acreedores, sobre todo en los supuestos en que la
modificacin del rgimen econmico-matrimonial pretende provocar la insolvencia del
cnyuge deudor.

LAS DONACIONES POR RAZON DEL MATRIMONIO

1. LAS DONACIONES POR RAZON DE MATRIMONIO

1. Introduccin

En la mayor parte de las sociedades, constituye una prctica habitual festejar la
celebracin del matrimonio, entregando diversos regalos y obsequios a los futuros
cnyuges por parte de amigos y parientes, as como tambin entre los propios
esposos.
Con independencia de su valor, todas las donaciones que reciben los futuros
cnyuges se consideran desde el punto de vista jurdico donaciones por razn del
matrimonio.

2. La sistematizacin del Cdigo Civil

El Cdigo civil dedica a las donaciones por razn de matrimonio el captulo
siguiente al regulador de las capitulaciones, refundiendo en l los diversos tipos de
donaciones (esponsalicias y propiamente nupciales o ante-nupciales), junto con la
prohibicin de las donaciones realizadas despus de la celebracin del matrimonio o
donaciones postnupciales.

2. CONCEPTO

El art. 1336 establece que "son donaciones por razn del matrimonio las que
cualquier persona hace, antes de celebrarse, en consideracin al mismo y en favor de
uno o de los dos esposos".
- Las donaciones por razn de matrimonio han de realizarse de forma necesaria
antes de la celebracin del matrimonio.
- Las donaciones deben hacerse, por tanto, en contemplacin de un futuro
matrimonio o de un matrimonio anunciado, de cuya efectiva celebracin depende la
eficacia de las donaciones realizadas.
- Cabe que el donatario sea slo uno de los "esposos" o ambos. Para este
ltimo caso, establece el art. 1339 que "los bienes donados conjuntamente a los
esposos pertenecern a ambos en proindiviso ordinario y por partes iguales, salvo que
el donante haya dispuesto otra cosa".
- La donacin puede hacerla "cualquier persona" y por tanto, puede que uno de
los esposos sea el donante en favor del otro.
La importancia de delimitar el concepto de las donaciones por razn de
matrimonio radica en que el legislador las ha hecho objeto de un especial trato de
favor.
3. RGIMEN JURDICO

1. Las reglas relativas a la capacidad

El Cdigo civil slo contiene una regla especial relativa a la capacidad del menor:
"el menor no emancipados que con arreglo a la Ley pueda casarse, tambin puede en

capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas, hacer donaciones por razn de su
matrimonio, con la autorizacin de sus padres o del tutor.
Si el donante es un tercero se aplicar la regla general de capacidad conforme a
la cual se exige de forma cumulativa la capacidad contractual y la libre disposicin de
los bienes.
Igualmente rigen las reglas generales en relacin con la capacidad para aceptar
las donaciones por razn de matrimonio.

2. La aceptacin de las donaciones por razn de matrimonio

Tras la ley 11/1981, la inexistencia de norma alguna respecto de la
intrascendencia de la aceptacin en las donaciones por razn de matrimonio,
determina la conclusin de que han de aplicarse las reglas generales y que, por
consiguiente, las donaciones por razn del matrimonio no presentan ninguna
particularidad, siendo exigible en todo caso la aceptacin del donatario.

3. La forma

Tampoco en este extremo presentan particularidad alguna las donaciones por
razn del matrimonio, resultando aplicables los arts. 632 y 633, segn que los bienes
donados sean muebles o inmuebles.
La donacin de bienes inmuebles hay que realizarla necesariamente en escritura
pblica.
Las donaciones por razn del matrimonio pueden constar en escritura de
capitulaciones matrimoniales, pero no deben formar parte necesariamente de ella.

4. La obligacin de saneamiento

Conforme al art. 1340 "el que diere o prometieron por razn de matrimonio slo
estar obligado a saneamiento por eviccin o vicios ocultos si hubiere actuado con
mala fe.

4. DONACIN DE BIENES PRESENTES Y DE BIENES FUTUROS

El art. 1341 refiere que "Igualmente podrn tomarse antes del matrimonio en
capitulaciones bienes futuros, slo para el caso de muerte, y en la medida marcada
por las disposiciones referentes a la sucesin testada".
La denominada "donacin de bienes futuros" encuentra una triple limitacin:
1 Slo pueden llevarla a cabo los contrayentes, estando excluida en caso de
donaciones otorgadas por terceros.
2 Slo puede ser pactada en la escritura de capitulaciones matrimoniales
otorgada por los esposos con anterioridad al matrimonio.
3 La validez de la donacin de bienes futuros queda circunscrita slo para el
caso de muerte de uno de los cnyuges.

La llamada "donacin de bienes futuros" no es una donacin propiamente dicha,
sino que se trata de pactos sucesorios entre los esposos incorporados al contenido de
las capitulaciones matrimoniales.

5. LA FALTA DE CELEBRACION DEL MATRIMONIO: INEFICACIA DE LAS
DONACIONES POR RAZON DEL MATRIMONIO

En su redaccin originaria, el Cdigo C. opt por configurar la falta de celebracin
del matrimonio como una causa de revocacin. La revocacin propiamente dicha
supona privar de efecto a un acto o contrato vlido, mientras que en el caso
considerado no cabe hablar de invalidez de la donacin antenupcial hasta el momento
en que se produzca efectivamente la celebracin del matrimonio contemplado.
A partir de la ley 11/1981, la falta de celebracin del matrimonio no es
considerada como causa de revocacin, pues el art. 1342 se limita a indicar que
"quedarn sin efecto las donaciones por razn de matrimonio si no llegara a contraerse
en el plazo de un ao". En caso de falta de celebracin del matrimonio, pues, las
donaciones por razn de matrimonio han de considerarse ineficaces, ya que el
mandato normativo establece que han de "quedar sin efecto".
El art. 1342 no aclara cual es la razn ni el alcance de semejante ineficacia.
Parece ser que es una ineficacia sobrevenida motivada por la falta de cumplimiento de
la conditio iuris de la celebracin del matrimonio y cuyo alcance no puede entenderse
de forma automtica, sino que ser necesario que el donante, en su caso, realice la
oportuna reclamacin.
El referido plazo anual ha de ser considerado como un plazo de caducidad.

6. LA REVOCACION DE LAS DONACIONES POR RAZON DE MATRIMONIO

El art. 1343 dispone que "estas donaciones sern revocables por las causas
comunes, excepto la supervivencia o superveniencia de hijos". As, las donaciones por
razn de matrimonio pueden ser revocadas, ora por incumplimiento de cargas, ora por
ingratitud del donatario.

1. Las donaciones realizadas por los esposos

En las donaciones por razn del matrimonio otorgadas por los contrayentes se
reputa incumplimiento de cargas, adems de las especficas, la anulacin del
matrimonio si el donatario hubiere obrado de mala fe. Se estima la ingratitud adems
de los supuestos legales el que el donatario incurra en causa de desheredacin o le
sea imputable, segn la sentencia, la causa de separacin o divorcio".

2. Las donaciones hechas por terceros

Respecto a las donaciones realizadas por terceros, se reputada incumplimiento
de cargas, adems de cualesquiera otras especficas a que pudiera haberse
subordinados la donacin, la anulacin del matrimonio por cualquier causa, la

separacin y el divorcio si al cnyuge donatario le fuere imputables, segn la
sentencia, los hechos que los causaron (art. 1343).

7. REFERENCIA A LAS DONACIOENS INTERCONYUGALES CONSTANTE
MATRIMONIO

La redaccin originaria del Cdigo civil estableci el criterio de absoluta
prohibicin de la donacin entre cnyuges, salvo en el caso de que se tratasen de
"regalos mdicos que los cnyuges se hagan en ocasin de regocijo para la familia".
Hoy da, establecido el principio de igualdad entre los cnyuges, semejante
argumento pierde peso.
Habrn de ser los propios cnyuges quienes decidan en todo caso si desean
celebrar entre ellos donaciones o cualesquiera otros contratos.
La ley 11/1981 opta por el criterio permisivo y ha dado la siguiente redaccin al
art. 1323: "El marido y la mujer podrn transmitirse por cualquier ttulo bienes y
derechos y celebrar entre s toda clase de contratos".
Las donaciones entre cnyuges, pues, son actualmente plenamente lcitas.


TEMA 9

LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

I. LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

1. Concepto

En la actualidad se encuentran bastante generalizados en nuestra rbita jurdica
los sistemas de comunidad de ganancias.
Uno de ellos es el sistema de gananciales, aplicable de forma supletoria como
rgimen legal en los territorios sometidos al Derecho comn y de amplia raigambre
histrica en la mayor parte de las tierras espaolas.
La descripcin bsicas que hace el Cdigo civil del rgimen de gananciales la da
el art. 1344, en cuya virtud "mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes
para el marido y la mujer las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por
cualquiera de ellos, que les sern atribuidas por mitad al disolverse aqulla".
As pues, las ganancias o beneficios que se obtengan durante la convivencia
matrimonial se comparten por mitades por ambos cnyuges, pero no cabe reparto
alguno hasta que llega el momento de disolucin de la sociedad de gananciales. Es
indiferente que las ganancias se produzcan a consecuencia del trabajo de uno u otro, o
de ambos. Es indiferente tambin, que el incremento de los bienes matrimoniales se
produzca por los frutos o rentas de los bienes que sean comunes o privativos de
cualquiera de los cnyuges, pues cualesquiera ganancias obtenidas de los bienes
comunes o de los bienes privativos sern en todo caso gananciales.

2. Denominacin y naturaleza jurdica

El Cdigo ha hablado siempre de sociedad de gananciales, y lo hace en el
sentido en que tal rgimen econmico-matrimonial supusiese la existencia de una
sociedad entre los cnyuges en sentido tcnico, esto es, un contrato de sociedad.
Ante ello, algunos civilistas han considerado que la denominacin legislativa y el
rgimen normativo supletorio son expresivos de que estaramos ante una sociedad
universal de las ganancias obtenidas a ttulo oneroso.
La mayora de los autores, sin embargo, argumentan que, pese a la
denominacin legal y la existencia de aspectos societarios en su rgimen normativo, la
sociedad de gananciales debe configurarse como una situacin de comunidad de tipo
germnico o en mano comn.
Ante la necesidad de que en algn supuesto resulte necesaria la bsqueda de
criterios normativos exgenos al propio rgimen normativo de la sociedad de
gananciales, debera seguirse la idea mayoritaria de que la sociedad de gananciales
constituye un subtipo de la situacin de comunidad en mano comn

3. Nacimiento de la sociedad de gananciales

La sociedad de gananciales empezar en el momento de la celebracin del
matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones" (art. 1345).

En los supuestos en que los cnyuges sometidos al imperio del CC no hayan
otorgado capitulaciones matrimoniales en sentido distinto a lo dispuesto en el artculo
referido, se entendera que nace la sociedad de gananciales por ser sta sociedad el
rgimen legal supletorio de primer grado.

2. EL ACTIVO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

Se habla de activo de la sociedad de gananciales para hacer referencia a la
temtica relativa a los bienes de los cnyuges, dado que el sistema de gananciales
supone distinguir entre los bienes propios o privativos de cada cnyuge y los bienes
comunes o gananciales.

1. La sistemtica del Cdigo

El Cdigo Civil regula dicha materia en los arts. 1346 a 1361 (Seccin Segunda:
De los bienes privativos y comunes).
Los dos primeros artculos se destinan a relacionar, por este orden, los bienes
privativos y los bienes comunes o gananciales. Los siguientes consideran ciertos
supuestos de particular complejidad, as como algunas reglas generales de peculiar
importancia, entre las que asume un protagonismo importante la presuncin de
ganancialidad.

2. La presuncin de ganancialidad y la confesin de privatividad

En caso de duda o de imposible prueba respecto del carcter privativo o
ganancial de un bien, resulta prudente establecer una regla general.
En nuestro Cdigo el art. 1361 dispone que "se presuponen gananciales los
bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen
privativamente al marido o a la mujer". Respecto de los bienes inmuebles establece el
art. 94,1 del R. Hipotecario que "los bienes adquiridos a ttulo oneroso por uno solo de
los cnyuges, sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales, se
inscribirn a nombre del cnyuge adquirente y con carcter presuntivamente
ganancial".
Declarada la ganancialidad, mientras no se pruebe la pertenencia privativa a
cualquiera de los cnyuges, es obvio que la regla establecida en el art. 1361 es una
presuncin iuris tantum.
El art. 1324 establece que "para probar entre cnyuges que determinados bienes
son propios de uno de ellos, ser bastante la confesin del otro, pero tal confesin por
s sola no perjudicar a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores,
sean de la comunidad o de cada uno de los cnyuges".
De lo que se deduce que:
- Intraconyugalmente, basta la mera manifestacin o declaracin del confesante
de que el bien pertenece privativamente al otro cnyuge para desvirtuar el valor propio
de la presuncin de ganancialidad.
- Frente a terceros (sean herederos forzosos o acreedores de la sociedad de
gananciales o de cualquiera de los cnyuges), la confesin de privatividad carece de
efecto por s sola, en evitacin de posibles fraudes. Por tanto, la confesin debe

apoyarse en otros medios probatorios, si los cnyuges desean realmente dotarla de
eficacia erga omnes.

3. La atribucin de ganancialidad

La supremaca o vis atractiva de los bienes gananciales se pone de manifiesto al
considerar la llamada atribucin de ganancialidad, (art. 1355), en cuya virtud: "podrn
los cnyuges, de comn acuerdo, atribuir la condicin de gananciales a los bienes que
adquieran a ttulo oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia
del precio o contraprestacin y la forma y plazos en que se satisfaga.
Si la adquisicin se hiciese en forma conjunta y sin atribucin de cuotas se
presumir la voluntad favorable al carcter ganancial de tales bienes".

3. EL ELENCO DE LOS BIENES PRIVATIVOS

La relacin inicial de los bienes privativos la realiza el art. 1346. Son privativos de
cada uno de los cnyuges:

1 Los bienes y derechos que le pertenecieron al comenzar la sociedad

Los bienes que ya pertenecieran a los cnyuges con anterioridad a la constitucin
de dicho rgimen han de ser privativos, con independencia de que la sociedad de
gananciales comience en el propio momento de la celebracin del matrimonio o en
cualquier otro momento posterior.

2 Los que adquiera despus por ttulo gratuito

Cualesquiera bienes que adquieran los cnyuges despus de constituir la
sociedad de gananciales a ttulo gratuito han de ser considerados privativos, en cuanto
por principio el ttulo de adquisicin no puede comportar carga alguna para sociedad
gananciales.

3 Los adquiridos a costa o en sustitucin de bienes privativos

Tienen la condicin de privativos aquellos bienes o derechos adquiridos a ttulo
oneroso, sea porque un bien sale del patrimonio privativo del cnyuge titular y se
convierte en dinero, sea porque se adquiere un bien con dinero privativo.

4 Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los
cnyuges

Se trata de la aplicacin del principio de subrogacin real. La adquisicin de un
bien encuentra causa en la titularidad exclusiva del derecho de retracto por parte de
uno de los cnyuges que, por ser copropietario, colindante, coheredero o arrendatario,
goza de la facultad de preferente adquisicin respecto de un bien determinado.

El titular del retracto deviene titular exclusivo del bien adquirido, aun en el caso de
que el precio o la contraprestacin correspondiente sea realizada a cargo de los bienes
comunes o gananciales, pero en este caso, la sociedad ser acreedora del cnyuge
propietario por el valor satisfecho.

5 Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los
transmisibles inter vivos

Se consideran as los derechos personalsimos.

6 El resarcimiento por daos inferidos a la persona de uno de los cnyuges o a
sus bienes privativos

La indemnizacin o el resarcimiento derivados de los daos causados a los
bienes privativos, se mantiene la privacidad en razn del principio de subrogacin.
Parecidas consideraciones avalaran el carcter privativo de las indemnizaciones
generadas por daos a la persona de uno de los cnyuges, tanto fsicos como
morales.

7 Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor

Los bienes indicados han de considerarse privativos por destino y mantienen tal
carcter aunque hayan sido adquiridos a costa del capital comn.
Se excluyen los objetos de uso personal de valor extraordinario.

8 Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin u oficio, salvo
cuando stos sean parte integrante perteneciente de un establecimiento explotacin de
carcter comn

Estos bienes son tambin privativos por destino, dada la necesaria adscripcin a
la actividad profesional de cada cnyuge, aun en el caso de que hayan sido adquiridos
con dinero ganancial. En este caso procede el reintegro de su valor a la sociedad.

4. EL ELENCO DE LOS BIENES GANANCIALES

Conforme al art. 1347, son bienes gananciales:

1 Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cnyuges.

Cualquiera ingresos debidos a la actividad laboral o profesional de uno de los
cnyuges se consideran gananciales.

2 Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como
los gananciales

Cuanto produzcan los bienes de los cnyuges, sean privativos o ya comunes, se
convierte automticamente en bien ganancial.

3 Los adquiridos a ttulo oneroso a costa del caudal comn, bien se haga la
adquisicin para la comunidad, bien para uno de los esposos.

Los bienes adquiridos sustituyen en el patrimonio ganancial al caudal (o capital)
con el que han sido adquiridos.

4 Los adquiridos por derecho de retracto de carcter ganancial, an cuando lo
fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad ser deudora del cnyuge por el
valor satisfecho.

Ahora el retracto es de naturaleza ganancial y, por tanto, tambin lo ser el bien
que mediante su ejercicio se adquiera, aunque se satisfaga con capital privativo.

5 Las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad
por uno cualquiera de los cnyuges a expensas de los bienes comunes.

La naturaleza ganancial de la empresa constituida a cargo de los bienes
comunes no se ve desvirtuada por el hecho de que su titularidad corresponda a uno o
ambos cnyuges, ni por la circunstancia de que slo uno de los cnyuges dedique a
ella su actividad laboral.
Si a la formacin de la empresa o establecimiento concurren capital privativo y
capital comn, se aplicar lo dispuesto en el art. 1354.

5. REGLAS PARTICULARES SOBRE EL CARACTER PRIVATIVO O
GANANCIAL DE LOS BIENES

1. Los crditos aplazados

Siempre que pertenezcan privativamente a uno de los cnyuges una cantidad o
crditos pagaderos en cierto nmero de aos, no sern gananciales las sumas que se
cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que se estimaran capital del
marido o de la mujer, segn a quien pertenezca el crdito (art. 1348).

2. Los derechos de pensin y usufructo

El derecho de usufructo o de pensin, perteneciente a uno de los cnyuges,
formar parte de sus bienes propios; pero no los frutos, pensiones o intereses
devengados durante el matrimonio, que sern gananciales (art. 1.347,2).

3. Las cabezas de ganado


Se reportarn gananciales las cabezas de ganado que al disolverse la sociedad
excedan del nmero aportado por cada uno de los cnyuges con carcter privativo (art.
1350).

4. Ganancias procedentes del juego

Las ganancias obtenidas por el marido o la mujer en el juego o las procedentes
de otras causas que exima de la restitucin, pertenecern a la sociedad de
gananciales. La razn de semejante opcin legislativa es que el resultado positivo
cabe estimarlo, en sentido muy amplio, fruto de la industria o habilidad del cnyuge
que lo practica.

5. Acciones y participaciones sociales

En relacin con las acciones y participaciones sociales que cualquiera de los
cnyuges pudiera adquirir, constante matrimonio y a costa del caudal comn, por tener
un derecho de suscripcin preferente o de anloga naturaleza, en principio habrn de
ser gananciales por aplicacin de lo establecido en el art. 1347.2.
Sin embargo, se establece la naturaleza privativa de las participaciones sociales
adquiridas tras la constitucin de la sociedad de gananciales, aun en el caso de que
su adquisicin se realice a costa del patrimonio ganancial, otorgando a la sociedad de
gananciales un mero derecho de reintegro o de reembolso: "Las nuevas acciones u
otros ttulos o participaciones sociales suscritas como consecuencia de la titularidad
de otros privativos sern tambin privativos. Asimismo los sern las cantidades
obtenidas por la enajenacin del derecho a suscribir.

6. Donaciones o atribuciones sucesorias en favor de ambos cnyuges

Cuando una vez vigente la sociedad de gananciales, cualquiera de los cnyuges
por va de herencia o legado reciba bienes de sus familiares o allegados, tales bienes
incrementan el patrimonio privativo del cnyuge beneficiado por la correspondiente
disposicin testamentaria (art. 1.346,2).
En el caso de que los cnyuges resulten beneficiados conjuntamente por
disposiciones testamentarias o sean donatarios conjuntos, caben dos opciones:
- Entender que los bienes atribuidos a ttulo gratuito son gananciales o,
- Entender que se encuentra en situacin de proindiviso ordinario y que la cuota
correspondiente a cada uno de los cnyuges incrementa su patrimonio privativo.
El art. 1353 autoriza o legitima ambas opciones, pero si el donante o testador no
hubiere dispuesto lo contrario, se pronuncie en favor del carcter ganancial de las
donaciones o atribuciones sucesorias.

7. Adquisiciones mixtas

Se denominan as a las adquisiciones realizadas mediante precio o, capital
ganancial y privativo.

Para tales supuestos, establece el art. 1354 que "los bienes adquiridos mediante
precio o contraprestacin, en parte ganancial y en parte privativo, correspondern pro
indiviso a la sociedad de gananciales y al cnyuge o cnyuges en proporcin al valor
de las aportaciones respectivas. Nace una situacin de copropiedad o comunidad
entre el cnyuge o los cnyuges aportantes y el patrimonio ganancial.

8. Bienes adquiridos mediante precio aplazado

En relacin con las adquisiciones realizadas mediante precio aplazado es
necesario distinguir entre si el momento de la adquisicin tiene lugar antes o despus
de la vigencia de la sociedad de gananciales:
A) Para el primer supuesto (art. 1357) "los bienes comprados a plazos por uno
de los cnyuges antes de comenzar la sociedad tendrn siempre carcter privativo,
aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfagan con dinero
ganancial".
B) En cambio, los bienes adquiridos por uno de los cnyuges, constante la
sociedad, por precio aplazado, tendrn naturaleza ganancial si el primer desembolso
tuviera tal carcter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Si el
desembolso tuviese carcter privativo, el bien ser de esta naturaleza (art. 1356).
Se excluye de la regla de privacidad la adquisicin de la vivienda y el ajuar
familiares, respecto de los cuales se aplicar el art. 1354.

9. Mejoras e incrementos patrimoniales

Como regla general, las mejoras o el incremento de valor que a lo largo de la
convivencia matrimonial (sometida a gananciales) puedan experimentar cualesquiera
tipos de bienes tendr la misma naturaleza que los bienes mejorados o revalorizados
(arts. 1.359,1 y 1360).
Sin embargo, tal principio es objeto de correccin en favor de los bienes
gananciales cuando la mejora o el incremento de valor de los bienes privativos fuese
debida a la inversin de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los
cnyuges.

6. LA OBLIGACION DE REEMBOLSO

Segn el art. 1358, "cuando conforme a este Cdigo los bienes sean privativos o
gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisicin
se realice, habr de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente del
caudal comn o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo
de la liquidacin".
Procede reembolsar o reintegrar las correspondientes cantidades al cnyuge que
pag con dinero privativo (siendo el bien ganancial) o, por el contrario, a la sociedad de
gananciales por haber abonado con cargo a sus fondos bienes de naturaleza privativa.


LA GESTION DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

1. INTRODUCCION

La disposicin de los bienes gananciales est presidida actualmente, tras la
reforma de 1981, por la gestin conjunta de los cnyuges.

2. LA GESTION CONJUNTA

Actualmente, el art. 1375 CC establece como principio en la materia que "en
defecto de pacto en capitulaciones, la gestin y disposicin de los bienes gananciales
corresponde conjuntamente a los cnyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los
artculos siguientes".
El principio de igualdad conyugal establecido en la Constitucin ha sido
respetado por el legislador ordinario al proceder a la reforma de el Cdigo civil. El
legislador advierte solamente que la gestin conjunta no excluye la posibilidad de que,
en numerosos supuestos, cualquiera de los cnyuges pueda llevar a cabo actos de
administracin y disposicin respecto de los bienes gananciales.

1. Administracin y disposicin: el principio de actuacin conjunta

Los arts. 1375 a 1391 tratan "De la administracin de la sociedad de
gananciales". Este conjunto normativo no contempla exclusivamente los actos de
administracin, sino que alcanza tambin a los actos de disposicin.
Doctrinalmente se recurre a la expresin "gestin de los bienes gananciales" o
gestin de la sociedad de gananciales" para referirse a ambos tipos de actos.
El principio de gestin conjunta se encuentra referido tanto las facultades de
administracin como a las disposicin.
Hay que distinguir entre actos de administracin y los actos de disposicin, pues
el legislador, como regla, los somete al mismo rgimen normativo de exigencias del
consentimiento de ambos cnyuges.

2. Actos de administracin de disposicin a ttulo oneroso

Segn el art. 1.377,1 "para realizar actos de disposicin a ttulo oneroso sobre
bienes gananciales se requerir el consentimiento de ambos cnyuges".
En este sentido, dispone el art. 1322.1 que "Cuando la ley requiera para un acto
de administracin o disposicin que uno de los cnyuges acte con el consentimiento
del otro, los realizados sin l y que no hayan sido expresa o tcitamente confirmados
podrn ser anulados a instancia del cnyuge cuyo consentimiento se haya omitido o
de sus herederos".

3. Actos de disposicin a ttulo gratuito

En cambio, en relacin con los actos de disposicin a ttulo gratuito procede la
nulidad radical en caso de falta de consentimiento de cualquiera de los cnyuges.

- El art. 1378 determina que "sern nulos los actos a ttulo gratuito si no
concurre el consentimiento de ambos cnyuges".
- El art. 1322.2 en similares trminos dispone que "... sern nulos los actos a
ttulo gratuito sobre bienes comunes si falta el consentimiento del otro cnyuge".
Dada la imprescriptibilidad de la accin de nulidad, la impugnacin de los actos
de disposicin a ttulo gratuito resultaba posible en cualquier momento, incluso llegado
el momento de disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales.
La diferencia de trato entre el rgimen de ineficacia de los actos de
administracin y disposicin a ttulo oneroso, de una parte, y, de otra, de los actos
disposicin a ttulo gratuito, en caso de falta consentimiento de uno de los cnyuges,
se asienta en la evidente justificacin de que los terceros adquirentes no pueden
considerarse igualmente protegidos frente a la eventual ineficacia del acto de
adquisicin. Los adquirentes a ttulo gratuito nada han sacrificado y, por tanto, su
adquisicin puede ser impugnada en cualquier momento.
Las liberalidades de uso o "regalos de costumbre" sern vlidos y eficaces
aunque sean realizadas por uno de los cnyuges a cargo de los bienes gananciales,
sin contar con el consentimiento del otro.

4. El deber de informacin

Segn el art. 1383 "Deben los cnyuges informarse recproca y peridicamente
sobre la situacin y rendimiento de cualquier actividad econmica suya".
El art. 1393.4 considera causa suficiente para que uno de los cnyuges inste la
disolucin judicial de la sociedad de gananciales que el otro incumpla "grave y
reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades
econmicas".
El fundamento del deber de informacin est fuera de duda, ya que los
rendimientos de cualquiera actividades econmicas de uno de los cnyuges
incrementa el activo del patrimonio ganancial que a ambos interesan.

5. La autorizacin judicial supletoria

La exigencia de la actuacin conjunta de los cnyuges ha obligado al legislador a
establecer un mecanismo mediador en los supuestos en que resultando necesario el
consentimiento de ambos cnyuges, uno de ellos no se aviniere a prestarlo.
La autorizacin judicial supletoria, sustituye al non nato consentimiento de uno de
los cnyuges y convierte al juez en protagonista de una decisin que, en general, ser
repudiada por uno u otro de los cnyuges.
La autorizacin judicial supletoria la contempla el Cdigo de forma reiterativa
tanto en relacin con los actos de administracin (art. 1376) cuanto respecto de los
actos de disposicin (art. 1.377,2).

3. LA GESTION INDIVIDUAL PACTADA CONVENCIONALMENTE

El art. 1375 establece que "la gestin y disposicin de los bienes gananciales
corresponde conjuntamente a los cnyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los
artculos siguientes" y en defecto de pacto en contrario establecido en capitulaciones.
El art. 1315 reconoce que las relaciones patrimoniales entre los cnyuges
quedarn conformadas, en su caso, de acuerdo con las propias previsiones de stos,
que no se encuentran vinculados por los esquemas propios de los diversos regmenes
econmicos del matrimonio regulados en la ley.
Sin embargo, dicho artculo precisa que la libertad capitular de los cnyuges
habr de respetar las "limitaciones... establecidas en este Cdigo", y el art. 1328
considera "nula cualquier estipulacin... limitativa de la igualdad de derechos que
corresponda a cada cnyuge".
Las posiciones doctrinales se encuentran muy enfrentadas en relacin con la
admisibilidad del pacto capitular relativo a la gestin individual por uno de los
cnyuges.
A juicio de la mayora, no presenta problema alguno, en relacin con el principio
de igualdad, el pacto capitular en cuya virtud los cnyuges expresen que cualquiera de
ellos, indistintamente, se encuentra legitimado para la gestin del patrimonio ganancial
sin contar con el consentimiento del otro consorte, incluso en los supuestos en que se
requiere el consentimiento de ambos.

4. LOS SUPUESTOS LEGALES DE ACTUACION INDIVIDUAL

El Cdigo regula expresamente un buen nmero de supuestos en los que
legitima la actuacin individual de uno de los cnyuges, pese a que, como principio,
rija la gestin conjunta.
La gestin conjunta es la regla y los supuestos de actuacin individual son sus
excepciones, dado que la gestin conjunta se impone respecto de los actos
patrimonialmente ms importantes y la actuacin individual se permite en relacin con
extremos de menor trascendencia econmica.

1. La potestad domstica

En el mbito de la potestad domstica (necesidades familiares y circunstancias
de cada caso), la actuacin individual de los cnyuges no slo es que sea
perfectamente lcita y admisible, sino que, de aadidura, constituye un deber de
ambos, al menos en cuanto se refiere a los aspectos fundamentales de sostenimiento,
alimentos y educacin de los hijos. En consecuencia, cualquiera de los cnyuges
puede realizar actos de administracin y disposicin recayentes sobre los bienes
gananciales de forma aislada e individual siempre que acte conforme a los
requerimientos del art. 1319.

2. La disposicin de los frutos de los bienes privativos

El art. 1381 legitima la actuacin individual de cualquiera de los cnyuges
respecto de los frutos de sus bienes privativos, disponiendo lo siguiente: "Los frutos y
ganancias de los patrimonios privativos y las ganancias de cualquiera de los cnyuges

forman parte del haber de la sociedad y estn sujetos a las cargas y responsabilidades
de la sociedad de gananciales. Sin embargo, cada cnyuge, como administrador de su
patrimonio privativo, podr a este solo efecto disponer de los frutos y productos de sus
bienes.

3. El anticipo de numerario ganancial

Segn el art. 1382 "cada cnyuge podr sin el consentimiento del otro, pero
siempre con su conocimiento, tomar como anticip el numerario ganancial que le sea
necesario, de acuerdo con los usos y circunstancias de la familia, para el ejercicio de
su profesin o la administracin ordinaria de sus bienes".
Se refiere este precepto al dinero metlico que, en un momento determinado,
obre en la que se denomina "caja de la sociedad de gananciales" y considera que la
facultad de tomar el anticipo quede afectada a las necesidades dimanantes del
ejercicio de la profesin o de la administracin de los bienes privativos del cnyuge
que "decide" por s mismo, llevar a efecto el anticipo.

4. Bienes y derechos a nombre de uno de los cnyuges

No es infrecuente que razones coyunturales o de puro sentido prctico
determinen que, aunque en el fondo sean gananciales ciertos bienes o derechos,
aparezcan formalmente a nombre de uno solo de los cnyuges.
Ante ello, dispone el art. 1384 que "sern vlidos los actos de administracin de
bienes y los de disposicin de dinero o ttulos de valores realizados por el cnyuge a
cuyo nombre figure o en cuyo poder se encuentren".

5. La defensa del patrimonio ganancial

Habilita igualmente el Cdigo a cualquiera de los cnyuges para llevar a cabo
todo tipo de actos necesarios para la defensa del patrimonio ganancial. Segn el art.
1.385,2 "cualquiera de los cnyuges podr ejercitar la defensa de los bienes y
derechos comunes, por va de accin o de excepcin", es obvio que quien puede lo
ms puede lo menos y, por tanto, cualquiera de los cnyuges podr realizar toda
suerte de actos jurdicos o materiales que, aunque carezcan de naturaleza procesal
propiamente dicha, tengan por objeto el evitar cualquier perjuicio al patrimonio
ganancial.

6. Los gastos urgentes

Segn el art. 1386, "para realizar gastos urgentes de carcter necesario, aun
cuando sean extraordinarios, bastar el consentimiento de uno solo de los cnyuges",
tenga o no conocimiento de ello el otro cnyuge, pues la facultad de actuacin
individual la otorga la ley atendiendo a la urgencia de los casos que debe afrontar la
sociedad de gananciales.

Precisa el precepto que la actuacin individual ser legtima aunque se trate de
"gastos extraordinarios" que simultneamente sean urgentes y necesarios.

5. LOS ACTOS INDIVIDUALES DE CARACTER LESIVO O FREUDULENTO

Regula el Cdigo de forma concreta la eventualidad de que la realizacin
individual por parte de cualquiera de los cnyuges de ciertos actos pueda resultar
lesiva o perjudicial para el otro cnyuge (arts. 1390 y 1391).
El perjuicio patrimonial inferido puede consistir en cualquiera de los eventos
siguientes:
- Beneficio o lucro exclusivo para el cnyuge agente del que se ve privado el otro
cnyuge, por considerarse que semejante resultado supone un enriquecimiento
injusto.
- Dao doloso inferido a la sociedad de gananciales que suponga el injustificado
deterioro patrimonial de los bienes gananciales, mediante la asuncin de deudas o
gastos caprichosos que no pueden considerarse cargas de la sociedad (juego, vicios
varios, etc.).
- Actos fraudulentos respecto del consorte no actuante, cuyos intereses se ven
perjudicados por la actuacin del cnyuge contratante, que oculta beneficios o
ganancias, enajena bienes gananciales a bajo precio, etc..
La consecuencia de tales actos es, en principio, la misma: el cnyuge contratante
se constituye en deudor de la sociedad de gananciales por el importe correspondiente
"aunque el otro cnyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto".
El art. 1393.2 considera que el cnyuge perjudicado se encuentra legitimado
para instar la disolucin judicial de la sociedad de gananciales en el caso de "venir el
otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial que
entraen fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la sociedad.

6. LA TRASFERENCIA DE LA GESTION A UN SOLO CONSORTE

En ciertos supuestos, ante la imposibilidad o inconveniencia de que uno de los
cnyuges pueda llevar a cabo los oportunos actos de administracin o disposicin (o
prestar su consentimiento para los actos de actuacin conjunta), considerando que la
gestin conjunta resulta inviable, el ordenamiento jurdico transfiere o traspasa a uno
de los cnyuges el conjunto de las facultades administrativas del patrimonio ganancial.
A estos casos se les denomina "supuestos de transferencia de la gestin de los
bienes gananciales".

1. Transferencia ope legis: La representacin legal del consorte

La denominada transferencia ope legis se encuentra contemplada en el art. 1387,
conforme al cual "la administracin y disposicin de los bienes de la sociedad de
gananciales se transferir por ministerio de la ley al cnyuge que sea tutor o
representante legal de su consorte".
La asuncin por uno de los cnyuges del conjunto de las facultades de
administracin y disposicin presupone que el mismo sea el tutor de su consorte
(incapacitacin del otro cnyuge); el administrador recibe tales poderes "por ministerio

de la ley", de forma automtica, y comprendiendo tanto las facultades de
administracin cuanto las de disposicin.

2. La transferencia judicial

La transferencia judicial se encuentra regulada en el art. 1388. Segn dicho
precepto "los Tribunales podrn conferir la administracin a uno solo de los cnyuges
cuando el otro se encontrare en imposibilidad de prestar consentimiento o hubiere
abandonado la familia o existiera separacin de hecho".
Respecto a la imposibilidad de prestacin del consentimiento puede deberse a
circunstancias meramente fcticas (secuestro del cnyuge, ingreso en la UCI, etc.),
cuanto a circunstancias jurdicas que permitan poner en duda la capacidad de obrar
del cnyuge.

3. Las facultades del cnyuge administrador

Segn el art. 1.389,1, "el cnyuge en quien recaiga la administracin en virtud de
lo dispuesto en los artculos anteriores tendr para ello plenas facultades, salvo que el
Juez, cuando lo considere de inters para la familia, y previa informacin sumaria,
establezca cautelas o limitaciones".
Esta "plenitud de facultades" es ms aparente que real, respecto de los actos de
disposicin de la mayor parte de los bienes gananciales valiosos, pues dispone el
segundo apartado de este artculo que "en todo caso para realizar actos de disposicin
sobre inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o valores
mobiliarios, necesitar autorizacin judicial".

7. LA DISPOSICION TESTAMENTARIA DE LOS GANANCIALES

En cuanto a la disposicin mortis causa de los bienes gananciales, el art. 1379
afirma que "cada uno de los cnyuges podr disponer por testamento de la mitad de
los bienes gananciales".

8. ADMINISTRACION Y DISPOSICION DE LOS BIENES PROPIOS

La administracin y disposicin de los bienes propios, por principio, corresponde
a cada uno de los cnyuges, ninguno de los cuales "puede atribuirse la representacin
del otro sin que le hubiere sido conferida" (art. 71).

CARGAS Y RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES

1. INTRODUCCION


1. Consideraciones sistemticas

Una vez analizadas las reglas de gestin de los bienes gananciales, hay que
considerar los aspectos relativos a lo que doctrinalmente se denomina "el pasivo
ganancial", esto es, el conjunto de las cargas o deudas de la sociedad de gananciales
y las reglas de imputacin de tales deudas a los patrimonios comn y privativos de los
cnyuges.

2. La carencia de personalidad de la sociedad de gananciales

De lege data, la sociedad de gananciales carece de personalidad jurdica alguna
y, por tanto, slo actan en el trfico los cnyuges, quienes sern acreedores o
deudores respecto de terceras personas o entre s mismos. As pues, la sociedad de
gananciales en cuanto tal es un mero punto de referencia de la actuacin de los
cnyuges, dada la existencia de diversos patrimonios separados.
Dicho planteamiento no encuentra una exacta traduccin en los textos normativos
vigentes los cuales optando por favorecer el trfico econmico y procurando evitar la
burla de los acreedores, sacrifica a veces la lgica del sistema y establece unos
cauces de comunicacin de responsabilidad entre los patrimonios privativos de los
cnyuges y el patrimonio comn en favor de los terceros.

2. LAS CARGAS DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

1. El elenco del art. 1362

El art. 1362 enumera una serie de gastos que el Cdigo considera como partidas
del pasivo ganancial. Dicho precepto establece que:
Ser de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por
alguna de las siguientes causas:
1 El sostenimiento de la familia, la alimentacin y educacin de los hijos
comunes y las atenciones de previsin acomodadas a los usos y a las circunstancias
de la familia.
2 La adquisicin, tenencia y disfrute de los bienes comunes.
3 La administracin ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los
cnyuges.
4 La explotacin regular de los negocios o el desempeo de la profesin, arte u
oficio de cada cnyuge.
2. Las donaciones de comn acuerdo

Sern tambin de cargo de la sociedad las cantidades donadas o prometidas por
ambos cnyuges de comn acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de
satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos en todo o en parte (art. 1363).

3. Obligaciones extracontractuales de uno de los cnyuges

Las obligaciones extracontractuales de un cnyuge, consecuencia de su
actuacin en beneficio de la sociedad conyugal o en el mbito de la administracin de

los bienes sern de la responsabilidad y cargo de aqulla, salvo si fuesen debidas a
dolo o culpa grave del cnyuge deudor (art. 1366).

4. Las deudas de juego pagadas constante matrimonio

Deben considerarse una carga de la sociedad de gananciales las deudas de
juego que, ocasionadas por cualquiera de los cnyuges, cumplan los requisitos del art.
1371: "lo perdido y pagado durante el matrimonio por alguno de los cnyuges en
cualquier clase de juego no disminuir su parte respectiva de los gananciales siempre
que el importe de aquella prdida pudiera considerarse moderada...".

3. LA RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES

Los supuestos que deben considerarse son los siguientes:
1. Deudas de carcter comn contradas por ambos cnyuges o por uno de ellos
con consentimiento del otro.
2. Deudas de carcter comn pese a haber sido contradas por uno solo de los
cnyuges, pero lcitamente y en el mbito imputable a la sociedad de gananciales.
3. Deudas propias o privativas de cualquiera de los cnyuges.
En relacin con las deudas comunes, los bienes gananciales quedan en todo
caso afecto solidariamente con el patrimonio privativo (o los patrimonios privativos) del
cnyuge (o, en su caso, los cnyuges) a quien (es) tcnicamente se pueda atribuir la
condicin de deudor, dado que la sociedad de gananciales no puede ser deudora.
Respecto de las deudas propias o privativas, los bienes gananciales tambin
quedan afectos a su cumplimiento, pero slo en forma subsidiaria respecto del
patrimonio privativo del cnyuge deudor, o en su caso de ambos cnyuges en la
proporcin que corresponda o, en su defecto, por mitad.

4. DEUDAS COMUNES CONTRAIDAS POR AMBOS CONYUGES

Los bienes gananciales respondern en todo caso de las obligaciones contradas
por los cnyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento expreso del
otro (art. 1367).
En el caso de actuacin conjunta quedan afectos tambin los patrimonios
privativos de ambos cnyuges, lo que no ocurrir cuando el cnyuge deudor sea slo
uno de ellos. No siendo uno deudor, aunque haya prestado su consentimiento al acto
realizado por el otro consorte, su patrimonio privativo parece que no ha de quedar
afecto al cumplimiento de las obligaciones contradas.

5. DEUDAS COMUNES CONTRAIDAS POR UNO SOLO DE LOS CONYUGES

La regla general respecto de la responsabilidad de los bienes gananciales es la
establecida en art. 1369: "de las deudas de un cnyuge que sean, adems, deudas de

la sociedad respondern tambin solidariamente los bienes de sta"; aqu estamos
frente a deudas de un cnyuge que, simultneamente, son deudas de la sociedad.
El precepto establece que los bienes de la sociedad de gananciales quedan
tambin afectos solidariamente a la satisfaccin de la deuda de un cnyuge.
Solidariamente, ha de entenderse con los bienes privativos del cnyuge deudor.
De tal forma, cualquier acreedor, a su comodidad, podr dirigirse indistintamente
contra los bienes gananciales o los bienes privativos del cnyuge deudor, sin
necesidad de hacer excusin de estos ltimos, pues ambas masas patrimoniales
estn colocadas en el mismo plano a efectos de responsabilidad.

1. Ejercicio de la potestad domstica o actuacin individual

El art. 1365 determina que "los bienes gananciales respondern directamente
frente al acreedor de las deudas contradas por un cnyuge:... 1 En el ejercicio de la
potestad domstica o de la gestin o disposicin de gananciales, que por ley o por
captulos que le corresponda".
El ltimo inciso del precepto considera vinculados los bienes gananciales a la
satisfaccin de cualesquiera deudas contradas por uno solo de los cnyuges en
cualesquiera supuestos en los que resulta lcita y vinculante la actuacin individual de
uno de los cnyuges, sea por autorizarlo as la ley o por haber sido pactado
convencionalmente.

2. Actividad profesional o gastos de administracin del patrimonio de cualquiera
de los cnyuges

Dispone el art. 1365.2 que respondern asimismo los bienes gananciales de las
deudas contradas por uno cualquiera de los cnyuges "en el ejercicio ordinario de la
profesin, arte u oficio o en la administracin ordinaria de los bienes propios".
Los gastos originados por la administracin ordinaria de los bienes privativos o el
desempeo de la profesin, arte u oficio de cada cnyuge constituyen cargas de la

3. Rgimen propio de comerciantes y empresarios

Segn el art. 1365 "si el marido o la mujer fueren comerciantes, se estar a lo
dispuesto en el Cdigo de Comercio".
El art. 6 de este cdigo establece que quedarn obligados a las resultas del C.
Comercio "los bienes propios del cnyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas
resultas [que, en cuanto ganancias del cnyuge comerciante, son gananciales]. Para
que los dems bienes comunes [el resto de los gananciales] queden obligados, ser
necesario consentimiento de ambos cnyuges".
La exclusin de los bienes gananciales que no procedan del ejercicio del
comercio es ms aparente que real, pues segn los arts. 7 y 8 del C. Cm:

- "Se presumir otorgado el consentimiento... cuando se ejerza el comercio con
conocimiento y sin oposicin expresa del cnyuge que deba prestarlo" (art. 7).
- "Tambin se presumir prestado el consentimiento... cuando al contraer
matrimonio se hallare uno de los cnyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin
oposicin del otro" (art. 8).
El consentimiento para obligar los bienes propios del cnyuge del comerciante
habr de ser expreso en cada caso (art. 9).

4. Atencin de los hijos en caso de separacin

La separacin de hecho no comporta, por si misma, la separacin ope legis de la
sociedad de gananciales, sino que solo es causa de disolucin judicial, a instancia de
parte, cuando el periodo temporal de separacin supere el plazo de un ao.
Durante la fase inicial de la separacin de hecho provocada unilateralmente,
seguir vigente la sociedad de gananciales.
En relacin con tal hiptesis, establece el art. 1368 que tambin respondern los
bienes gananciales de las obligaciones contradas por uno solo de los cnyuges en
caso de separacin de hecho para atender a los gastos de sostenimiento, previsin y
educacin de los hijos que estn a cargo de la sociedad de gananciales.

5. Adquisiciones por uno de los cnyuges de bienes gananciales mediante
precio aplazado

El art. 1370 contempla el rgimen de responsabilidad en la eventualidad de que
uno de los cnyuges, sin consentimiento del otro, adquiera a plazos un "bien
ganancial".
Los bienes adquiridos por los cnyuges, constante la sociedad por precio
aplazado, tendrn naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carcter,
aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo.

6. LAS DEUDAS DE CADA UNO DE LOS CONYUGES

1. La nocin de deuda propia

El Cdigo utiliza la nocin de deuda propia para referirse a las obligaciones
contradas por cualquiera de los cnyuges que no son a cargo de la sociedad de
gananciales. Se trata, pues, de un concepto fundamentalmente negativo: las deudas
que no deban o puedan considerarse gananciales habrn de ser calificadas como
deuda propia de uno de los cnyuges.
El Cdigo se refiere a alguna de estas deudas:
1. Las deudas de juego pendientes de pago.
2. Las obligaciones extracontractuales contempladas en el art. 1366 que no
rena los requisitos exigidos para ser consideradas deudas gananciales.
3. Los gastos de alimentacin y educacin de los hijos no comunes que a su
vez, no residan en el hogar familiar.
Tambin son deudas propias de cada uno de los cnyuges las asumidas o
contradas antes de la vigencia de la sociedad de gananciales.

2. La responsabilidad por las deudas propias

Segn el art. 1373 "cada cnyuge responde con su patrimonio personal de las
deudas propias y, si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas,
el acreedor podr pedir el embargo de bienes gananciales.
La responsabilidad de los bienes gananciales por las deudas propias es
subsidiaria, quedando reservada para el supuesto de que el patrimonio privativo fuera
insuficiente para atenderla.
Sin embargo, en relacin con las deudas de juego pendientes de pago, segn el
art. 1372 "... responden exclusivamente los bienes privativos del deudor".

3. El embargo de bienes gananciales

Para el caso de insuficiencia del patrimonio privativo del cnyuge deudor,
establece el art. 1373 que "... el acreedor podr pedir el embargo de bienes
gananciales, que ser inmediatamente notificado al otro cnyuge y ste podr exigir
que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cnyuge
deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevar consigo la disolucin
de aquella".
Cualquiera acreedor podr solicitar el embargo de bienes gananciales pero, una
vez instado, el cnyuge no deudor ostenta la iniciativa en la materia, pues puede optar
por cualquiera de las dos siguientes eventualidades:
A) Soportar que la satisfaccin de la deuda propia se haga a cargo de los bienes
gananciales.
B) Sustituir el embargo de bienes gananciales concretos por "la parte que
ostenta el cnyuge deudor en la sociedad conyugal", lo que implica la disolucin y
liquidacin de la sociedad de gananciales y que el acreedor habr de esperar a su
realizacin para agredir los bienes que le sean adjudicados al cnyuge deudor.

7. REINTEGROS INTERCONYUGALES

Segn el art. 1364 "El cnyuge que hubiere aportado bienes privativos para los
gastos y pagos que sean de cargo de la sociedad tendr derecho a ser reintegrado del
valor a costa del patrimonio comn".
Se trata de la tcnica del reintegro o reembolso entre las respectivas masas
patrimoniales a considerar en el rgimen de gananciales, en favor ahora del patrimonio
privativo que haya atendido el pago de alguna de las obligaciones que pesan sobre la
La norma puede ser leda tambin contrario sensu, imponiendo el reintegro en
favor del patrimonio ganancial cuando resulte procedente.


TEMA 10

DISOLUCION DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

1. LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

Bajo el nombre de disolucin de la sociedad de gananciales el Cdigo hace
referencia a la prdida de vigencia de dicho rgimen econmico-matrimonial, sea por
voluntad de los propios cnyuges que deciden sustituir el rgimen econmico de
gananciales por cualquier otro, sea por circunstancias sobrevenidas en relacin con el
matrimonio que comportan la disolucin de la sociedad de gananciales, sea finalmente
por concurrir cualquiera de las causas previstas legalmente con motivo suficiente para
que cualquiera de ambos cnyuges pueda solicitarla.

2. LA DISOLUCION DE PLENO DERECHO

La disolucin ipso iure o de pleno derecho se encuentra contemplada en el art.
1392, que enumera las cuatro causas originadoras de la disolucin de la sociedad de
gananciales:
1 Cuando se disuelve el matrimonio.
2 Cuando sea declarado nulo.
3 Cuando judicialmente se decrete la separacin de los cnyuges.
4 Cuando los cnyuges convengan un rgimen econmico distinto en la forma
prevenida en este Cdigo.
Mediante cualquiera de las causas expuestas, "la sociedad de gananciales
concluir de pleno derecho".
Cualquier crisis matrimonial conlleva la prdida de efectos de la sociedad de
gananciales y la consiguiente liquidacin.
El rgimen econmico-matrimonial es una mera consecuencia de la existencia de
un matrimonio vlido y estable. Por tanto, en caso de haber desaparecido semejante
premisa, la existencia autnoma de un rgimen econmico-matrimonial de comunidad
de ganancias carecera de sentido alguno.

1. La disolucin del matrimonio

Se reclama aqu la aplicacin del art. 85, en cuya virtud la disolucin del
matrimonio propiamente dicha slo tiene lugar por la muerte o declaracin de
fallecimiento de uno de los cnyuges o por el divorcio.

2. La nulidad matrimonial

Siendo el matrimonio nulo, la vigencia del rgimen econmico-matrimonial
carece de sentido alguno, dada la vigencia retroactiva de la eventual declaracin de
nulidad. En relacin con el matrimonio putativo, "cuando la sociedad de gananciales se
disuelva por nulidad del matrimonio y uno de los cnyuges hubiera sido declarado de

mala fe, podr el otro optar por la liquidacin del rgimen matrimonial segn las
normas de esta seccin o por las disposiciones relativas al rgimen de participacin, y
el contrayente de mala fe no tendr derecho a participar en las ganancias obtenidas
por su consorte".
Se impone, en todo caso, la prdida de las ganancias para el contrayente de
mala fe.

3. La separacin matrimonial

La separacin decretada judicialmente conlleva la disolucin de la sociedad de
gananciales, en el entendido de que un rgimen como el de gananciales, inspirado en
la comunidad de vida y ganancias, casa mal con la situacin de separacin acordada
judicialmente.
La separacin de hecho, en s misma considerada, aunque tenga los mismos
visos de estabilidad para el futuro o de continuidad temporal ya acreditada que la que
pudiera imputarse a la separacin judicial no genera automticamente la disolucin de
la sociedad de gananciales.

4. La modificacin del rgimen econmico-matrimonial

En caso de separacin de hecho, los todava cnyuges podrn poner fin a la
sociedad de gananciales mediante el otorgamiento de las correspondientes
capitulaciones matrimoniales.
En tales supuestos, el momento temporal de la separacin de hecho es
indiferente respecto de la conclusin o disolucin de la sociedad de gananciales, pues
sta no se producir hasta el momento del otorgamiento de las correspondientes
capitulaciones.
La separacin de hecho no constituye presupuesto alguno de la modificacin del
rgimen patrimonial del matrimonio. Los cnyuges pueden convenir la modificacin del
sistema de bienes, sin causa concreta alguna, en cualquier momento de su
convivencia matrimonial.

3. LA DISOLUCION JUDICIAL

Junto con los supuestos de disolucin ipso iure, el art. 1393 resea una serie de
causas que permiten al cnyuge interesado solicitar judicialmente la disolucin de la
sociedad de gananciales. Son causas de disolucin a instancia de parte, dado que
presupone necesariamente la actuacin de uno de los cnyuges.
La resolucin judicial es el acto que pone fin a la sociedad de gananciales, pues
conforme al art. 1394, "los efectos de la disolucin previstos en artculo anterior se
producirn desde la fecha en que se acuerde". As pues, hasta que la resolucin
judicial no haya sido dictada seguir vigente la sociedad de gananciales, pese a la
preexistencia de cualquiera de las causas que permiten solicitar su disolucin.


4. LAS OPERACIONES DE LIQUIDACION

1. El inventario y avalo de los bienes

La primera operacin que ha de llevarse a cabo para liquidar la sociedad de
gananciales consiste en llevar a cabo el inventario tanto de los bienes y derechos de
carcter ganancial cuanto de las obligaciones y deudas que pesan sobre la sociedad
de gananciales: "disuelta la sociedad se proceder a su liquidacin, que comenzar
por un inventario del activo y pasivo de la sociedad".
El activo y el pasivo estn referidos nica y exclusivamente a la sociedad de
gananciales y no a los bienes privativos de los cnyuges.
Habrn de comprenderse en el activo segn el art. 1397:
1 Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolucin.
2 El importe actualizado del valor que tenan los bienes al ser enajenados por
negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados.
3 El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran
de cargo slo de un cnyuge y en general las que constituyen crditos de la sociedad
contra ste.
Por su parte el art. 1398 considera que "el pasivo de la sociedad estar integrado
por las siguientes partidas:
1 Las deudas pendientes a cargo de la sociedad.
2 El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitucin
deba hacerse por haber sido gastados en inters de la sociedad.
Igual regla se aplicar a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso en
beneficio de la sociedad.
3 El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno
solo de los cnyuges fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan
crditos de los cnyuges contra la sociedad.

2. La liquidacin: el pago de las deudas

Una vez concluida la fase de inventario, corresponde proceder a la satisfaccin de
las deudas existentes a cargo de la comunidad de gananciales, para llegar, tras la
correspondiente deduccin, al haber de la sociedad de gananciales, es decir, al
remanente de bienes y derechos susceptibles de divisin y adjudicacin entre los
cnyuges y/o sus herederos. A tal operacin se le denomina liquidacin en sentido
estricto.
El Cdigo parte de la base de que primero han de ser satisfechas las deudas a
cargo de la sociedad de gananciales representadas por derechos de terceros.
Despus sern atendidos los reembolsos por reintegros a que tengan derecho cada
uno de los cnyuges frente a la masa ganancial o comn.

A) Las denominadas deudas alimenticias

Terminado el inventario se pagarn en primer lugar las deudas de la sociedad,
comenzando por las alimenticias que, en cualquier caso, tendrn preferencia, pues
segn el art. 1408 "de la masa comn de bienes se darn alimentos a los cnyuges o,

en su caso, al sobreviviente y a los hijos mientras se haga la liquidacin del caudal
inventariado y hasta que se les entregue su haber...".
No son tcnicamente hablando obligaciones o deudas alimenticias, sino
simplemente un anticipo del haber ganancial que pueda corresponder a los cnyuges
y/o hijos y que, en el futuro, le ser adjudicado.

B) La proteccin de los acreedores de la sociedad gananciales

El art. 1402 establece que "los acreedores de la sociedad de gananciales tendrn
en su liquidacin los mismos derechos que le reconocen las leyes en la participacin y
liquidacin de las herencias". Esto implica entre otras cosas que, en su caso, los
propios acreedores de la masa ganancial pueden instar o promover la liquidacin de la
sociedad de gananciales, si as les conviniere.
La toma de posicin del Cdigo en favor de los acreedores de la sociedad de
gananciales viene representada por el art. 1.401,1, conforme al cual "mientras no se
hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores conservarn sus
crditos contra el cnyuge deudor. El cnyuge no deudor responder con los bienes
que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamente inventario judicial
o extrajudicial".
En consecuencia, siguen obligados al pago tanto el cnyuge deudor cuanto el
cnyuge no deudor con los bienes gananciales que le hubieran sido adjudicados.

C) Los reintegros en favor de los cnyuges

Una vez satisfechas las deudas propiamente dichas de la sociedad de
gananciales, se atender a las relaciones existentes entre el patrimonio consorcial o
comn y las masas privativas de cada uno de los cnyuges.
Dispone el art. 1403 que "pagadas las deudas y cargas de la sociedad se
abonarn las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cnyuge hasta donde
alcance el caudal inventariado, haciendo las compensaciones que corresponda
cuando el cnyuge sea deudor de la sociedad".
El art. 1.401,2 contempla un supuesto especial de "compensacin" para el caso
de que, por la agresin de los acreedores de la sociedad gananciales "resultare haber
pagado uno de los cnyuges mayor cantidad de la que le fuere imputable". En tal
supuesto, el cnyuge que haya pagado de ms, "podr repetir contra el otro".

3. La divisin y adjudicacin de los gananciales

La ltima de las operaciones liquidatorias de la sociedad de gananciales consiste
en la divisin de los gananciales remanentes y en la adjudicacin de los
correspondientes lotes, por partes iguales, a cada uno de los cnyuges o, en su caso,
a sus herederos. El art. 1404 dispone que "hechas las deducciones en el caudal
inventariado que precisan los artculos anteriores, el remanente constituir el haber de
la sociedad de gananciales que se dividir por mitad entre marido y mujer o sus
respectivos herederos.

Por otra parte, dispone el art. 1406 que "cada cnyuge tendr derecho a que se
incluyan con preferencia en su haber, hasta donde ste alcance:
1 Los bienes de uso personal no incluidos en el nmero 7 del art. 1346.
2 La explotacin agrcola, comercial o industrial que hubiera llevado con su
trabajo.
3 El local donde hubiese venido ejerciendo su profesin.
4 En caso de muerte del otro cnyuge, la vivienda donde tuviese la residencia
habitual".

5. LA LIQUIDACION DE VARIAS SOCIEDADES GANANCIALES

La circunstancia de que, en determinados casos, la liquidacin de la sociedad de
gananciales pueda proponerse sine die, sin respetar una fecha concreta, conlleva la
posibilidad de que pueda darse el caso de que la continuidad de la denominada
comunidad posmatrimonial acabe por complicarse con el hecho de que el cnyuge
superstite contrada un nuevo matrimonio que quede tambin sometido al rgimen de
gananciales.
El supuesto ha sido objeto de regulacin por la Ley 11/1981 que en su art. 1409
dice que "siempre que haya de ejecutarse simultneamente la liquidacin de
gananciales de dos o ms matrimonios contrados por una misma persona para
determinar el capital de cada sociedad se admitir toda clase de pruebas en defecto
de inventarios. En caso de duda, se atribuyan las ganancias a las diferentes
sociedades proporcionalmente, atendiendo al tiempo de su duracin y a los bienes e
ingresos de los respectivos cnyuges.

6. LA COMUNIDAD POSTMATRIMONIAL O POSTGANANCIAL

El Cdigo considera posible que, aunque hubiere quedado disuelta la "primera"
sociedad de gananciales, no se proceda a su liquidacin, conforme a las reglas pese a
haberse constituido una (o varias) posterior sociedad de gananciales. Tal supuesto es
poco frecuente.

1. Descripcin del fenmeno

Es frecuente la falta de liquidacin de la sociedad de gananciales nica que,
habiendo sido disuelta, sin embargo, no llega a ser liquidada de manera tempornea.
Este caso se da cuando fallecido uno de los cnyuges, los hijos del matrimonio
deciden, asumen o respetan la idea de dejar las cosas como estn hasta que el
cnyuge superstite fallezca, procediendo entonces a partir hereditariamente el conjunto
de los bienes familiares entre ellos.
Disuelta la sociedad de gananciales, es obvio que en modo alguno puede
predicarse la continuidad del rgimen jurdico de la sociedad. En el supuesto de
fallecimiento de uno de los cnyuges, adems, tal pretensin devendra imposible,
pues es inconcebible mantener un rgimen de comunidad de ganancias entre uno solo
de los cnyuges y sus propios hijos o, los herederos de su consorte.

2. Naturaleza jurdica

Hay que identificar ahora la naturaleza jurdica de la sociedad disuelta o del
patrimonio ganancial pendiente de liquidacin, pues resulta necesario determinar las
normas aplicables a la situacin descrita, que jurisprudencialmente se denomina
comunidad postmatrimonial o postganancial.
La opinin ms generalizada es la de que la llamada comunidad postmatrimonial
debe configurarse como un patrimonio colectivo en liquidacin, con la lgica
indeterminacin de la titularidad sobre los bienes concretos.
La dificultad que entraa semejante calificacin radica en que el concepto
doctrinal de patrimonio colectivo no encuentra traduccin directa en un rgimen
normativo determinado. Esto es, nuestra legislacin no regula sistemticamente la
idea terica del patrimonio en liquidacin.
La jurisprudencia no acepta tal calificacin y prefiere hablar de conjunto de bienes
en cotitularidad ordinaria.

3. Rgimen normativo bsico

La comunidad postmatrimonial no se rige por las normas de la sociedad de
gananciales dado que ha sido disuelta, sino por la normativa propia de la comunidad
ordinaria contenida en los arts. 392 y siguientes.
Sin embargo, estos artculos no estn pensados ni regulan la problemtica de la
copropiedad en relacin con un conjunto de bienes, sino exclusivamente respecto de
bienes concretos.
De otra parte, suele reclamarse el propio rgimen normativo de la comunidad
hereditaria en situacin de indivisin que es un supuesto similar al de la comunidad
posmatrimonial, pero cuyo rgimen normativo hay que inducirlo del conjunto de las
reglas del sistema.
Siendo difcil desarrollar los extremos apuntados, hemos de resaltar algunos
aspectos bsicos del rgimen normativo de la comunidad postmatrimonial, conforme a
la jurisprudencia del TS. Este Tribunal entiende que se trata de una comunidad de
naturaleza especial en cuyo rgimen jurdico sobresalen las reglas siguientes:
1 La comunidad indivisa no se ve aumentada por las rentas de trabajo ni con
las del capital privativo, que sern en todo caso privativas, excepto los frutos de los
bienes privativos que estuvieren pendientes en el momento de la disolucin.
2 El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las
obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad
cualquier titular recaen sobre su propio patrimonio; los acreedores podrn pedir el
embargo de la cuota abstracta que su deudor tenga sobre el patrimonio comn, que
quedar especificada en bienes concretos, al producirse la divisin y adjudicacin,
pero no antes.

7. LA LIQUIDACION DEL REGIMEN ECONOMICO-MATRIMONIAL EN LA LEC-
2000

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ha diseado un procedimiento "especfico"
concebido para servir de cauce a la liquidacin judicial del rgimen econmico-

matrimonial con el que se da respuesta a la necesidad de una regulacin procesal
clara en esta materia.
Dicho procedimiento se encuentra regulado en los arts. 806 a 811 LEC-2000,
titulado "De los procesos especiales".
El articulado est referido a la liquidacin de "cualquier rgimen econmico
matrimonial que, por capitulaciones matrimoniales o por disposicin legal, determine
la existencia de una masa comn de bienes y derechos...".
Se trata de un procedimiento especial de suma sencillez respecto del cual la LEC
se preocupa, adems, de la competencia territorial.
Segn la LEC una vez llevado a efecto el inventario, la liquidacin del rgimen
econmico-matrimonial se llevar a cabo conforme a la reglas establecidas en art.
810, que prev tres posibilidades en relacin con la propuesta de liquidacin que, en
su caso, presente uno solo de los cnyuges:
1. Que haya acuerdo entre los cnyuges sobre la propuesta de liquidacin.
2. Que el otro cnyuge no comparezca, caso en el cual la propuesta se tendr
por conforme.
3. En caso de desacuerdo, el apartado 5 remite a las normas de divisin de la
herencia.


TEMA 11

EL REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES

1. EL REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES

El rgimen de separacin de bienes se caracteriza por regular las relaciones
patrimoniales entre los cnyuges partiendo del principio de que no existe entre ellos
una masa patrimonial comn sino que cada uno de los cnyuges conserva la
titularidad, la administracin y la capacidad de disposicin de sus propios y privativos
bienes, aunque ambos han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio
y, dada la inexistencia de masa comn, habrn de afrontar tal obligacin con cargo a
sus propios bienes.
Con anterioridad a la reforma de 1981, el rgimen de separacin de bienes se
encontraba regulado con un claro sentido sancionador.
Actualmente, en la redaccin vigente del Cdigo el rgimen de separacin de
bienes es el rgimen legal supletorio de segundo grado, lo que constituye un dato
normativo de innegable relevancia.
En trminos prcticos, las situaciones de crisis matrimonial de aquellos
matrimonios que regan sus relaciones patrimoniales conforme a las reglas de
gananciales, suelen desembocar en la instauracin del rgimen de separacin de
bienes. De otra parte cuando la actividad laboral o profesional de cualquiera de los
cnyuges puede estar sometida a graves alteraciones patrimoniales, se recurre al
rgimen de separacin de bienes, dadas sus reglas de responsabilidad que comportan
que las deudas propias de un cnyuge no afectarn al patrimonio privativo propio del
otro cnyuge.

2. ORIGEN CONVENCIONAL E INCIDENTAL DEL REGIMEN DE SEPARACION
DE BIENES

El Cdigo establece en el art. 1435 que "Existir entre los cnyuges separacin
de bienes:
1 Cuando as lo hubiesen convenido
2 Cuando los cnyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que
no regir entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan
de regirse sus bienes.
3 Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el
rgimen de participacin, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos
por otro rgimen distinto".
As pues, la vigencia del rgimen de separacin de bienes en un determinado
matrimonio puede encontrar fundamento tanto en el acuerdo de los cnyuges en tal
sentido, cuanto en la existencia de supuestos en los que la Ley lo impone como
rgimen legal supletorio de segundo grado.

1. El rgimen de separacin de bienes convencional


Se trata del supuesto contemplado en el art. 1.235.1, que requiere el
otorgamiento de capitulaciones matrimoniales.
Las reglas legales del rgimen de separacin de bienes son de aplicacin
siempre y cuando no contradigan lo expresamente establecido por los cnyuges en
sus acuerdos capitulares, que han de considerarse prevalentes.

2. El rgimen de separacin de bienes incidental

La vigencia o aplicacin del rgimen de separacin de bienes tiene lugar tambin
por cualesquiera otras circunstancias diferentes a la voluntad de los cnyuges. Estas
pueden ser consideradas como supuestos de separacin legal o separacin judicial.
Los supuestos seran los siguientes:
1. Cuando los cnyuges otorgaron capitulaciones manifestando expresamente el
repudi del rgimen de gananciales, pero sin establecer cules son las reglas que
regirn sus relaciones patrimoniales (art. 1435.2).
2. El art. 1435 se refiere a un conjunto plural de supuestos posibles, en los que
la extincin de un rgimen econmico previo exige su sustitucin por otro, que
precisamente es el rgimen de separacin de bienes. En virtud de ello, se aplicar
tambin el rgimen de separacin de bienes en los siguientes casos:
A) Cuando se disuelva el rgimen de gananciales a consecuencia del embargo
de bienes comunes por deudas propias de uno de los cnyuges.
B) Cuando se decrete judicialmente la separacin de los cnyuges.
C) En todos los supuestos contemplados en el art. 1393, de disolucin judicial
de la sociedad de gananciales.

3. LA TITULARIDAD DE LOS BIENES

En el rgimen de separacin de bienes la regla general consiste en que los
cnyuges mantienen distintos y separados sus patrimonios privativos, que funcionan
con total autonoma, salvo en el caso de separacin de bienes de origen convencional,
en donde dicha regla recibe algunas precisiones.

1. Inexistencia de masa conyugal

La inexistencia de masa conyugal se resalta en el art. 1437 al afirmar que "En el
rgimen de separacin pertenecern a cada cnyuge los bienes que tuviese en el
momento inicial del mismo y los que despus adquiriera por cualquier ttulo".
Es obvio que cualesquiera bienes habrn de pertenecer por separado a uno de
los cnyuges, hyanse adquirido aquellos antes del matrimonio o despus de la
celebracin del mismo, a consecuencia de actos a ttulo gratuito o como derivacin de
la actividad laboral o profesional del cnyuge que los obtenga.

2. La eventualidad de la copropiedad ordinaria


Establece el art. 1441 que "cuando no sea posible acreditar a cul de los
cnyuges pertenece algn bien o derecho, corresponder a ambos por mitad".
Semejante titularidad por mitades, implica traer a colacin el rgimen de la
copropiedad o comunidad ordinaria regulada en los arts. 392 y ss.

3. La declaracin de quiebra o concurso de uno de los cnyuges

El Cdigo contiene una regla especial en relacin con tal supuesto.
El art. 1442 establece que "declarado un cnyuge en quiebra o concurso, se
presumir, salvo prueba en contrario, en beneficio de los acreedores, que fueron en su
mitad donados por l los bienes adquiridos a ttulo oneroso por el otro durante el ao
anterior a la declaracin o en el perodo a que alcance la retroaccin de la quiebra".
Se trata de una presuncin iuris tantum (admite prueba en contrario) cuyos
efectos puede destruir el cnyuge de quien haya sido declarado en situacin
concursal, acreditando que los bienes adquiridos lo han sido por venta o permuta de
otros bienes suyos privativos.
El art. 1442 en su ltimo inciso niega eficacia a la regla por l establecida "si los
cnyuges estn separados judicialmente o de hecho" pues se entiende que en tales
casos, carece de valor sentar la presuncin de transferencia patrimonial injustificada
entre los cnyuges.

4. REGLAS DE ADMINISTRACION Y DISPOSICION

En el rgimen de separacin pertenecern a cada cnyuge los bienes que tuviese
en el momento inicial del mismo y los que despus adquiera por cualquier ttulo (art.
1437). Asimismo corresponde a cada uno la administracin, goce y libre disposicin
de tales bienes.
Considera el Cdigo que en caso de vigencia del rgimen de separacin de
bienes, cada uno de los cnyuges puede actuar respecto de sus bienes como si no
estuviese casado, dada la disgregacin patrimonial existente.
El art. 1439 plantea el caso de que "uno de los cnyuges hubiese administrado o
gestionado bienes o intereses del otro".
Los actos de administracin y disposicin sobre los bienes del otro cnyuge
deben encontrar fundamento en el otorgamiento de poderes por parte de ste o, al
menos, en la existencia de una serie de hechos y circunstancias que permitan deducir
que el cnyuge actuante cuenta con la aquiescencia del otro.
La eventualidad de la gestin de los asuntos del otro cnyuge se desliza hacia la
temtica del mandato. "... tendr las mismas obligaciones y responsabilidades que un
mandatario, pero no tendr obligacin de rendir cuentas de los frutos percibidos y
consumidos, salvo cuando se demuestre que los invirti en atenciones distintas del
levantamiento de las cargas del matrimonio".

5. EL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO

Conforme a lo establecido en el art. 1318.l, rige en cualquiera de los regmenes
econmicos-matrimoniales la regla de que "los bienes de los cnyuges estn sujetos

al levantamiento de las cargas del matrimonio". Los cnyuges quedan obligados a
atender las cargas del matrimonio.
En la expresin "cargas del matrimonio" se han de entender comprendidos el
conjunto de los gastos generados por el sostenimiento de la familia, en particular, la
educacin e instruccin de los hijos, la asistencia sanitaria tanto de los cnyuges
como de los hijos, as como cualesquiera otras obligaciones que se deriven de la
atencin del hogar familiar.

1. La contribucin al sostenimiento de las cargas del matrimonio

Semejante obligacin presenta caractersticas propias en el rgimen de
separacin de bienes.
El art. 1438 afirma que, a falta de convenio, los cnyuges contribuirn al
sostenimiento de las cargas del matrimonio proporcionalmente a sus respectivos
recursos econmicos. La regla es clara. La determinacin de la contribucin al
sostenimiento familiar de puede llevarse a cabo:
1. En primer lugar, conforme a lo establecido por los mismos cnyuges en el
correspondiente convenio o acuerdo. Dicho convenio puede llevarse a cabo de
cualquier manera y no requiere el otorgamiento de una escritura de capitulaciones
matrimoniales.
2. A falta de convenio, la regla legal subsidiaria consiste en que los cnyuges
no habrn de contribuir al sostenimiento de la familia por mitad, sino de forma
proporcional... a sus respectivos recursos econmicos.

2. La valoracin del trabajo domstico

La ltima parte del art. 1438 (tras la reforma de 1981) hace referencia a la
dedicacin, por parte de uno o ambos cnyuges, a las tareas y labores domsticas.
Afirma el precepto que "el trabajo para la casa ser computado como contribucin a
las cargas y dar derecho a obtener una compensacin que el Juez sealar, a falta
de acuerdo, a la extincin del rgimen de separacin".
La plena dedicacin a las tareas domsticas representa una importante
contribucin a las cargas del matrimonio.

6. LA RESPONSABILIDAD POR DEUDAS

En relacin con las deudas contradas frente a terceros hay que distinguir entre
las deudas propias de los cnyuges y las deudas que habiendo sido asumidas por uno
solo de los cnyuges, hayan de considerarse integradas en la potestad domstica.

1. Las deudas propias de uno de los cnyuges

En relacin con las deudas propias de los cnyuges, establece el art. 1440.1 que
"las obligaciones contradas por cada cnyuge sern de su exclusiva responsabilidad".
Por tanto, el acreedor no puede agredir o perseguir el patrimonio privativo del otro
cnyuge.


2. Las deudas asumidas en virtud de la potestad domstica

En cuanto a las obligaciones contradas en el ejercicio de la potestad domstica
ordinaria, afirma el art. 1440 que "respondern ambos cnyuges en la forma
determinada por los arts. 1319 y 1438 de este Cdigo". En tal supuesto, el cnyuge no
deudor habr de responder con sus bienes subsidiariamente y en la proporcin que el
convenio haya establecido o la proporcin que los respectivos recursos econmicos de
los cnyuges arrojen.


TEMA 12

OTROS REGIMENES ECONOMICO-MATRIMONIALES

1. EL REGIMEN DE PARTICIPACION

1. Ubicacin sistemtica y caractersticas bsicas

Los arts. 1411 a 1434 regulan un sistema econmico del matrimonio titulado
oficialmente con el nombre de rgimen participacin.
Durante la vigencia del rgimen de participacin no existe comunidad alguna entre
los cnyuges, quienes pueden actuar en el trfico jurdico de forma similar a cuanto
podran hacer si se encontrarn sometidos al rgimen de separacin de bienes. Sin
embargo, una vez que sucede la extincin de sus efectos, el rgimen de participacin
cambia de signo y, abandonando la idea de separacin, determina una comunicacin
patrimonial entre las ganancias obtenidas por ambos cnyuges durante el periodo de
vigencia del rgimen econmico-matrimonial.

2. Origen y significado

El rgimen de participacin es un "modelo" de rgimen econmico del matrimonio
desarrollado normativamente por el legislador en el Cdigo, pero cuya vigencia
requiere el pacto expreso de los cnyuges, en capitulaciones matrimoniales, para que,
con carcter general, rija la suerte y los destinos de carcter patrimonial del
matrimonio.
Los cnyuges pueden optar por este rgimen, pero, si no lo hacen, los regmenes
supletorios son sucesivamente, el de gananciales y el de separacin.
Queda, pues, el rgimen de participacin como un sistema convencional que
requiere el expreso y formal acuerdos al respecto en las capitulaciones.

2. VIGENCIA DEL REGIMEN DE PARTICIPACION

Dada la doble naturaleza o el carcter mixto del rgimen de participacin, resulta
conveniente distinguir entre el rgimen normativo propio de la participacin en las
ganancias durante el perodo de su vigencia y las consecuencias ulteriores, tras
llevarse a cabo su extincin y liquidacin.

1. Aplicacin supletoria de las normas de separacin de bienes

El funcionamiento inicial del rgimen de participacin es similar al de separacin
de bienes. El art. 1413 establece expresamente que "en todo lo no previsto en este
captulo se aplicarn, durante la vigencia del rgimen de participacin, las normas
relativas al de separacin de bienes.

2. Rgimen de administracin y disposicin


El art. 1412 dispone que, bajo el rgimen de participacin "a cada cnyuge le
corresponde la administracin, el disfrute y la libre disposicin tanto de los bienes que
le pertenecan en el momento de contraer matrimonio como de los que pueda adquirir
despus por cualquier ttulo".

3. Adquisicin de bienes bajo comunidad ordinaria

Dispone el art. 1414 que "si los casados en rgimen de participacin adquieren
conjuntamente algn bien o derecho, les pertenece en proindiviso ordinario".
La inexistencia de una masa conyugal comn durante el perodo de vigencia del
rgimen de participacin es un presupuesto similar al existente en el rgimen de
separacin.

4. La defensa de las expectativas patrimoniales del otro cnyuge

La separacin patrimonial entre los cnyuges durante la primera fase del rgimen
de participacin, recibe algunas correcciones importantes atendiendo a que, en su
segunda fase, se convierte en un rgimen de comunidad de ganancias.
Persiguiendo el objetivo de procurar la debida integridad patrimonial de las masas
privativas de cada uno de los cnyuges, en beneficio de las expectativas del otro, los
actos dispositivos a ttulo gratuito y los actos fraudulentos son objeto de especial
consideracin:
- Respecto de los primeros, "se incluir en el patrimonio final, el valor de los
bienes de que uno de los cnyuges hubiese dispuesto a ttulo gratuito sin el
consentimiento de su consorte, salvo si se tratase de liberalidades de uso" (art. 1423).
- Por su parte, el art. 1424 ordena aplicar la misma regla respecto de los actos
realizados por uno de los cnyuges en fraude de los derechos del otro.
Tales preceptos no declaran la ineficacia de los actos perjudiciales para las
expectativas del otro cnyuge, sino que se limitan a establecer una regla puramente
contable, en cuya virtud el valor de los actos perjudiciales se incluir en el patrimonio
final del cnyuge agente.
En realidad, lo que se limita es la facultad de disposicin de los cnyuges respecto
de los actos a ttulo gratuito que requieren el consentimiento del otro cnyuge y,
adems, pueden ser impugnados si llegado el momento de la liquidacin no hubiese
bienes en el patrimonio deudor para hacer efectivo el derecho de participacin en las
ganancias.
En la fase liquidatoria, cualquiera de los cnyuges puede asimismo impugnar las
enajenaciones que hubieren sido hechas en fraude de sus derechos, si bien en este
caso los adquirentes a ttulo oneroso y de buena fe sern inmunes a la accin
rescisoria.
El plazo de ejercicio de las acciones de impugnacin caducarn a los dos aos de
extinguido el rgimen de participacin, reduciendo as a la mitad el plazo general de la
accin de anulabilidad o de rescisin (que es de cuatro aos).

3. EXTINCION DEL REGIMEN DE PARTICIPACION


El Cdigo opta por reclamar las mismas causas de extincin propias del rgimen
de gananciales.
La remisin a las causas de extincin de la sociedad de gananciales la establece
el art. 1415 en los siguientes trminos: "El rgimen de participacin se extingue en los
casos prevenidos para la sociedad de gananciales, aplicndose lo dispuesto en los
arts. 1394 y 1395".
Relaciona el Cdigo las causas de disolucin ipso iure o de pleno derecho y las
causas de extincin o disolucin judicial.
Respecto de la disolucin ipso iure determina la extincin del rgimen de
participacin la presencia de cualquiera de la siguiente cuatro causas contempladas
en art. 1392:
1 Cuando se disuelva el matrimonio.
2 Cuando sea declarado nulo.
3 Cuando judicialmente se decrete la separacin de los cnyuges.
4 Cuando los cnyuges convengan un rgimen econmico distinto en la forma
prevenida en el Cdigo.
Por su parte, la remisin a las causas de disolucin judicial enumeradas en el art.
1393, implica la extincin del rgimen de participacin por darse cualquiera de los
supuestos siguientes:
1 Haber sido el otro cnyuge judicialmente incapacitado, declarado ausente o en
quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia.
2 Venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o gestin
patrimonial que entraen fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la
sociedad.
3 Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono
del hogar.
4 Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y
rendimiento de sus actividades econmicas.

4. LA LIQUIDACION DEL REGIMEN DE PARTICIPACION

Una vez que tenga lugar la extincin del rgimen de participacin, procede el
perodo de liquidacin correspondiente. En l, conforme al art. 1417 "... se
determinarn las ganancias por las diferencias entre los patrimonios inicial y final de
cada cnyuge".
Habr de esclarecerse ante todo cules han sido las mutaciones habidas en el
patrimonio de cada uno de los cnyuges, para establecer si ha habido ganancias, y, en
caso afirmativo, cules han sido respecto del patrimonio propio de ellos. A tal efecto, el
Cdigo ordena la fijacin previa del patrimonio existente en el momento del comienzo
de la vigencia del sistema de participacin (patrimonio inicial) y la subsiguiente
valoracin del patrimonio que a cada uno de los cnyuges corresponda en el momento
de la extincin (patrimonio final).
La deduccin del patrimonio inicial respecto del patrimonio final arrojar el
resultado de las consiguientes ganancias, esto es, de la diferencia patrimonial
(positiva) entre lo que cada uno de los cnyuges tena en el momento de empezar a
regir el rgimen de participacin y cunto tiene en el momento de su extincin.


1. El patrimonio inicial

En relacin con el patrimonio inicial, establece el art. 1418 que "se estimara
constituido el patrimonio inicial de cada cnyuge:
1 Por los bienes y derechos que le pertenecan al empezar el rgimen.
2 Por los adquiridos despus a ttulo de herencia, donacin o legado".
La determinacin del patrimonio inicial supone la existencia de un activo. Por tanto,
ha de procederse en todo caso a deducir de los bienes y derechos pertenecientes en
el momento inicial a los cnyuges, las obligaciones entonces existentes a su cargo, sin
que el vigente sistema autorice la existencia de un patrimonio inicial de signo negativo.
En caso de que cualquiera de los cnyuges tuviera ms deudas y obligaciones que
bienes y derechos en el momento inicial del rgimen, el patrimonio inicial en trminos
contables equivaldra a cero.
Los bienes constituidos del patrimonio inicial se estimarn segn el estado y valor
que tuvieran al empezar el rgimen o, en su caso, al tiempo en que fueron adquiridos.
El importe de la estimacin deber actualizarse el da en que el rgimen haya cesado.

2. El patrimonio final

El art. 1422 precepta que "el patrimonio final de cada cnyuge estar formado por
los bienes y derechos de que sea titular en el momento de la terminacin del rgimen,
con deduccin de las obligaciones todava no satisfechas".
El art. 1426 establece que "los crditos que uno de los cnyuges tenga frente al
otro, por cualquier ttulo, se computarn tambin en el patrimonio final del cnyuge
acreedor y se deducirn del patrimonio del cnyuge deudor".
La realizacin por uno de los consortes de actos que hayan daado sus
expectativas no altera la determinacin contable del patrimonio final, pues los bienes
de los que se haya dispuesto a ttulo gratuito han de computarse tambin en el
patrimonio final del correspondiente cnyuge.
La regla de valoracin del patrimonio final establece que los bienes constitutivos
del patrimonio final se estimarn segn el estado y valor que tuvieren en el momento
de la terminacin del rgimen (art. 1425).
En relacin con los bienes enajenados gratuita o fraudulentamente, su estimacin
habr de hacerse "conforme al estado que tenan el da de la enajenacin y por el valor
que hubieran tenido si se hubiesen conservado hasta el da de la terminacin.

3. Las reglas procesales

Para el supuesto de que la liquidacin del rgimen devenga contenciosa ha de
atenderse al procedimiento especial previsto en el art. 811 de la LEC-2000 que, en
caso de falta de acuerdo de los cnyuges, opta por remitir a los trmites del juicio
verbal.


5. LA PARTICIPACION EN LAS GANANCIAS

La filosofa de la distribucin de las ganancias resultantes consiste en que cada
uno de los cnyuges habr de compartirlas, distribuyndolas por mitad con el otro
consorte. Ello slo resulta posible en el caso de que ambos patrimonios hayan
incrementado su valor durante la vigencia del rgimen de participacin. Conviene
precisar los dos supuestos bsicos contemplados en el Cdigo de incremento de
ambos patrimonios o de uno solo de ellos.
En el caso de que ambos patrimonios hayan sufrido decremento, cada uno de los
cnyuges recibida "su patrimonio", sin que las prdidas sufridas puedan ser objeto de
distribucin en entre ellos.

1. Incremento de ambos patrimonios

Regulado en el art. 1427, "cuando la diferencia entre los patrimonios final e inicial
de uno y otro cnyuge arroje resultado positivo, el cnyuge cuyo patrimonio haya
experimentado menor incremento percibir la mitad de la diferencia entre su propia
incremento y el del otro cnyuge". Se distribuyen, en principio por mitad, las ganancias
resultantes procediendo la correspondiente compensacin.

2. Incremento de uno solo de los patrimonios

Cuando nicamente uno de los patrimonios arroje resultado positivo, el derecho de
la participacin consistir, para el cnyuge no titular de dicho patrimonio, en la mitad
de aquel incremento (art. 1428).
Si slo uno de los patrimonios hubiere tenido incremento, la mitad de este
corresponde al otro cnyuge.

3. Participacin por mitad y por cuotas distintas

Los arts. 1427 y 428 sientan como regla general que la distribucin de las
ganancias consiste en la mitad de la cantidad resultante. Sin embargo, el art. 1429
autoriza que "al constituirse el rgimen podr pactarse una participacin distinta de la
que establecen los artculos mencionados, pero deber regir por igual y en la misma
proporcin respecto de ambos patrimonios y en favor de ambos cnyuges.
El acuerdo convencional de participacin mediante cuota distinga al 50%
encuentra una excepcin en el caso de que existan descendientes no comunes, pues
en tal supuesto, dispone el art. 1430 que "no podr convenirse una participacin que
no sea por mitad".

4. El crdito de participacin


El art. 1431 establece que "el crdito de participacin deber ser satisfecho en
dinero", configurndolo pues, como un crdito dinerario, pagadero de inmediato y en la
unidad de moneda que se encuentre en vigor.
Sin embargo, se presentan algunas dificultades sobre todo en el supuesto de que
la extincin del rgimen de participacin haya tenido lugar por fallecimiento de uno de
los cnyuges (la Hacienda tambin reclamar el impuesto de sucesiones etc.). Adems,
la incorporacin legislativa del sistema patrimonial objeto de estudio no ha otorgado
prelacin o preferencia alguna al crdito del cnyuge-acreedor, por lo que en puridad
de conceptos ste habr de respetar el conjunto de los crditos preferentes
contemplados en la ley.
Por tanto, si existe dinero en el patrimonio del cnyuge deudor, podr llevarse a
cabo el pago. En muchos casos, sin embargo, entrarn en juego otras alternativas.
6. REFERENCIA A LOS REGIMENES ECONOMICOS-MATRIMONIALES EN LOS
DERECHOS FORALES

Todas las disposiciones forales o especiales, al igual que el Cdigo civil, parten de
la base de que el rgimen econmico-matrimonial ser el pactado por los cnyuges en
capitulaciones matrimoniales. Divergen, sin embargo, en relacin con el sistema legal
supletorio de primer grado.
En el mbito territorial de aplicacin del Derecho foral vasco rige la comunicacin
foral de bienes. Es un rgimen en el que se convierten en comunes todos los bienes
aportados al matrimonio o adquiridos despus de su celebracin, salvo que no existan
descendientes comunes del matrimonio.
En Aragn, se aplica como rgimen legal la llamada comunidad de bienes
muebles y adquisiciones. En Navarra, la denominada sociedad conyugal de
conquistas. Ambos regmenes, como el de gananciales, son sistemas de comunidad
atenuada.
En Catalua y Baleares, se establecen como rgimen supletorio de primer grado el
sistema de separacin de bienes.


TEMA 13

LAS RELACIONES PARENTERALES Y PATERNO-FILIALES

1. LA FAMILIA Y EL PARENTESCO

El parentesco consiste en la relacin existente entre dos o ms personas
derivada de su respectiva situacin en la familia.
Los vnculos familiares son mucho ms importantes cuanto ms prximo y
cercano es el parentesco. As, la relacin paterno-filial constituye el aspecto
trascendental y objeto de regulacin ms detenida por parte del Derecho de familia, ya
que el entramado de derechos y obligaciones existentes entre padres e hijos
representa el cenit de las obligaciones familiares.

2. MODALIDADES DE LA RELACION PARENTAL

1. El parentesco por consanguinidad

En sentido estricto, el parentesco implica la idea de consanguinidad o comunidad
de sangre que vincula a las personas que o bien descienden unas de otras de forma
directa (abuelos, padres, nietos, etc.) o bien tienen un antepasado comn (hermanos,
primos hermanos, etc.).
En el primer caso se habla de parentesco en lnea recta. En cambio, cuando la
relacin familiar requiere la bsqueda de un antepasado comn, se habla de
parentesco en lnea colateral.
El parentesco por consanguinidad representa la realidad ms importante en
relacin con la familia y el Derecho de familia.

2. El parentesco adoptivo

El sistema jurdico otorga un rango similar al parentesco por consanguinidad y al
derivado de la adopcin o parentesco adoptivo (parentesco civil), para poner de
manifiesto que el vnculo familiar existente entre adoptantes y adoptados no se deriva
de la consanguinidad, sino de la propia regulacin normativa de la adopcin que
equipara la relacin adoptiva a la consangunea.
El parentesco adoptivo se encuentra totalmente equiparado al parentesco por
consanguinidad.

3. El parentesco por afinidad

Bajo el nombre de parentesco por afinidad se ha reconocido histricamente el
vnculo o la relacin existente entre uno cualquiera de los cnyuges y los parientes por
consanguinidad del otro cnyuge (cuado, cuada, suegro, suegra, yerno o nuera).
Nuestro sistema normativo otorga una cierta relevancia al parentesco por
afinidad, generalmente en sentido prohibitivo, para evitar que el lazo familiar existente

entre los familiares de un cnyuge pueda beneficiar al otro cnyuge; baste recordar
algunos preceptos del Cdigo Civil:
El art. 175,2.2 establece que "no pueden adoptarse: ...a un pariente en segundo
grado de la lnea colateral por consanguinidad o afinidad". etc.
Los extremos fundamentales del parentesco por afinidad se pueden sintetizar as:
1. La relacin de afinidad es un vnculo estrictamente personal entre los
parientes por consanguinidad o de uno de los cnyuges con el otro cnyuge.
2. Los parientes afines no son entre s afines y, por tanto, no existe vnculo de
parentesco alguno entre los denominados "consuegros" y "concuados", por ejemplo.
3. La afinidad se diferencia de la consanguinidad en que no genera de forma
continuada e indefinida, una relacin de parentesco.
Conviene insistir en la idea de que el parentesco por afinidad se encuentra
referido exclusivamente a la relacin existente entre los parientes de uno de los
miembros de la pareja con el otro.

3. EL CMPUTO DEL PARENTESCO

Desde el punto de vista del Derecho civil tiene una innegable importancia
determinar la proximidad del parentesco, pues son numerosas las disposiciones del
Cdigo y de la legislacin complementaria de Derecho privado que requieren conocer
con exactitud cules son las generaciones o grados que otorgan derechos o
establecen obligaciones en relacin con determinados parientes.
La formulacin de las reglas sobre el cmputo la realiza el Cdigo en los arts.
915 y siguientes al regular la sucesin intestada, aunque tales reglas tienen alcance
general. As de deduce del tenor literal del art. 919, al establecer que "el cmputo de
que trata el artculo anterior rige en todas las materias". Esto es, no slo para la
sucesin intestada, sino para cualesquiera otras, incluidas aquellas materias que no
sean propiamente civiles, sino tambin penales, procesales, administrativas, etc., en
tanto que el legislador no establezca expresamente otra cosa en contrario.

1. Las lneas y los grados de parentesco

El art. 915 dispone que "la proximidad del parentesco se determina por el nmero
de generaciones. Cada generacin forma un grado". As pues, la computacin
caracterstica del sistema de nuestro Cdigo civil opta por tener en cuenta todas y
cada una de las generaciones familiares que han de ser consideradas.
La serie de grados forma la lnea que puede ser directa o colateral.
- Se llama lnea directa o recta, a la lnea constituida por la serie de grados entre
personas que descienden una de otra (bisabuelo, abuelo, padre, hijo, nieto, bisnieto...)
y que puede ser considerada tanto en sentido descendente cuanto ascendente.
- Se denomina lnea colateral la constituida por la serie de grados entre
personas que, sin descender una de otras, proceden de un tronco comn. As ocurre
con los hermanos, los tos, sobrinos.

2. El cmputo de las lneas


Segn el art. 918.1 "en las lneas directas se cuentan tantos grados como
generaciones o personas, descontando la del progenitor".
Es decir, si se trata de computar el parentesco existente entre una persona (el
nieto y su abuelo), descartado ste, habra que contar nicamente al propio nieto y a
su padre. Dos generaciones o dos grados, arrojaran el resultado de que el nieto se
encuentra emparentado con el abuelo en segundo grado de lnea directa.
As, el hijo dista del padre un grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo...
En la prctica genealgica no se tiene en cuenta la generacin de la que se
parte. Si se trata de determinar el parentesco del nieto, basta con considerar que su
padre constituye el primer grado y su abuelo el segundo.
As lo confirma tambin la regla de cmputo del parentesco colateral establecida
en el tercer prrafo del art. 918, "en la lnea colateral se sube hasta el tronco comn y
despus se baja hasta la persona con quien se hace la computacin. Por esto, el
hermano dista dos grados del hermano, tres del to, hermano de su padre o madre,
cuatro del primo hermano, y as en adelante".

3. El computo en el parentesco por afinidad

Nuestro Cdigo no contempla de forma sistemtica la afinidad ni, por tanto,
establece norma alguna de cmputo en relacin con tal tipo de parentesco. No
obstante, las reglas antes vistas han de adaptarse al cmputo del parentesco por
afinidad, de manera tal que la misma lnea y grado de parentesco existente entre el
varn y la mujer casados y cualesquiera de sus parientes respectivos arrojar el grado
de afinidad existente entre "el parientes" de que se trate y el correspondiente cnyuge.

4. LA RELACION PATERNO-FILIAL

Vamos a considerar ahora la relacin paterno-filial, en cuanto vnculo directo e
inmediato (en primer grado) que une a padres e hijos que, en el mundo del Derecho,
se conoce con el nombre tcnico de filiacin y representa uno de los grandes
apartados del Derecho de familia.

1. Consideraciones generales sobre la afiliacin: apunte histrico

Histricamente, se estableci una barrera infranqueable entre la filiacin legtima
y la filiacin ilegtima, al tiempo que en trminos generales se prohiba la investigacin
de la paternidad.
La filiacin legtima era la generada por la procreacin dentro del matrimonio y
generaba en favor de los hijos legtimos la plenitud de derechos.
Por el contrario, quienes haban sido generados extramatrimonialmente, reciban
el nombre genrico de hijos ilegtimos. Dentro de la filiacin ilegtima, a su vez,
resultaba necesario distinguir entre:
A) La filiacin natural, cuando los hijos concebidos fuera del matrimonio haban
sido concebidos por personas que, en el momento de la concepcin, podan o podran
haber contrado matrimonio si as lo hubiesen deseado o previsto.

B) La filiacin ilegtima stricto sensu comprenda todos aquellos supuestos en
que los hijos extramatrimoniales haban sido procreados por personas que tuvieran
prohibido contraer matrimonio entre s, por las razones que fueren.
Tras la primera codificacin, las diferentes categoras de hijos ilegtimos que se
haban ido consagrando en pocas histricas anteriores eran:
- Hijos adulterios: los nacidos de personas que, en el momento de la concepcin
se encontrasen ya vinculadas por un matrimonio anterior.
- Hijos incestuosos: los hijos ilegtimos nacidos de las relaciones entre parientes
que tuvieran prohibido contraer matrimonio.
- Hijos sacrlegos: los hijos ilegtimos de progenitores que se encontrasen
vinculados por votos religiosos.
En Espaa, el cambio legislativo se produce en la Constitucin republicana de
1931, donde se estableca que "los padres tienen para con los hijos habidos fuera del
matrimonio los mismos deberes que para los nacidos en l. Sin embargo, la guerra
civil espaola impidi el desarrollo de tal principio constitucional a travs de la
legislacin ordinaria.

2. La Constitucin de 1978 y el principio de igualdad entre los hijos

La vigente Constitucin consagra la igualdad de todos los espaoles ante la ley,
sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn del nacimiento (art. 14), idea
que aclara la inconstitucionalidad sobrevenida del rgimen jurdico de los hijos
ilegtimos caracterstico del sistema preconstitucional, por ser contrario al principio de
igualdad.
Adems, el art. 39,2 CE establece que "los poderes pblicos aseguran,
asimismo, la proteccin integral de los hijos, iguales stos ante la ley con
independencia de su filiacin... La ley posibilitar la investigacin de la paternidad".

3. Las clases de filiacin en la actualidad

A partir de la promulgacin de la Constitucin, se ha erradicado definitivamente la
calificacin de legtima o ilegtima respecto de afiliacin. En todo caso, ya slo cabe
hablar de filiacin matrimonial o extramatrimonial.
La Ley 11/1981 acomete definitivamente el desarrollo legal del principio de
igualdad de los hijos ante la ley que da una nueva redaccin al articulado del Cdigo
referente a la filiacin.

5. CONTENIDO BASICO DE LA RELACION PATERNO-FILIAL

El contenido bsico de la relacin paterno-filial viene expresado en el art. 39,3 de
la Constitucin al afirmar que "los padres deben prestar asistencia de todo orden a los
hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minora de edad y en los
dems casos en que legalmente proceda.
En el debate constituyente se identific al conjunto de obligaciones mediante la
genrica expresin de "asistencia de todo orden".

Admitido el principio de que todos los hijos son iguales ante la ley, es oportuno
exponer de forma concreta cules son los efectos de la filiacin. Algunos de ellos
suponen una cierta reiteracin con el rgimen normativo de la patria potestad. Otros
son mera consecuencia del establecimiento de normas imperativas en tal sentido.

6. LOS EFECTOS DE LA FILIACION: LOS APELLIDOS

Sean matrimoniales o extramatrimoniales, los hijos ostentan los siguientes
derechos respecto de sus progenitores o, en su caso, respecto del progenitor cuya
filiacin haya quedado determinada:
1 Apellidos;
2 Asistencia y alimentos;
3 Derechos sucesorios.
1. Los apellidos conforme a la ley 11/1981

En relacin con los apellidos, establece el art. 109 del Cdigo redactado por la
Ley 11/1981, que "la filiacin determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la
ley. El hijo, al alcanzar la mayor edad, podr solicitar que se altere el orden de sus
apellidos.
El sistema espaol se caracteriza porque la persona adquiere los dos apellidos,
el paterno y el materno, unidos por la conjuncin copulativa "y"; en contra de cuanto
ocurre en la generalidad de los ordenamientos jurdicos extranjeros, en los que el
apellido materno resulta casi irrelevante.
Ello slo puede ser as en los casos en que tanto la paternidad cuanto la
maternidad se encuentran determinadas legalmente. Si slo se conoce la paternidad o
la maternidad, el hijo tendr los dos apellidos del progenitor, pudiendo alterar el orden
de los apellidos maternos por obvias razones de no ir predicando pblicamente la
inexistencia del otro progenitor.
A los hijos de origen desconocido les impondr el Encargado del Registro unos
apellidos de uso corriente y generalizados en la Nacin, evitando el recurso al apellido
"Expsito" u otro indicador de origen desconocido.
La posibilidad de que el propio interesado, al llegar la mayora de edad, altere el
orden de sus apellidos ha sido introducida por la Ley 11/1981.

2. La Ley 40/1999, reguladora de los apellidos y su orden

La evolucin antes apuntada se ha cerrado con la aprobacin de la Ley 40/1999
por la que se regulan los nombres y apellidos y el orden de los mismos.
Dicha Ley ha dado nueva redaccin al art. 109 del Cdigo Civil y al art. 55 de la
Ley del Registro Civil. El art. 109 del Cdigo especifica que "si la filiacin est
determinada por ambas lneas, el padre y la madre de comn acuerdo podrn decidir
el orden de transmisin de su respectivo primer apellido".
Por su parte, el art. 55,2 de la LRC ordena que "en los supuestos de nacimiento
con una sola filiacin reconocida, sta determina los apellidos, pudiendo el progenitor
que reconozca su condicin de tal determinar, al tiempo de la inscripcin, el orden de
los apellidos".

As pues, el orden de los apellidos puede determinarse libremente por los
progenitores, al tiempo que la nueva redaccin del art. 109,4 del Cdigo sigue
otorgando la posibilidad de que "al alcanzar la mayor edad" cualquiera pueda solicitar
que se altere el orden de los apellidos.
Si los progenitores no indican nada en contra, la aplicacin del art. 109,1 CC y art. 53
LRC determinan que el primer apellido de cualquier persona ser el paterno y el
segundo el materno.

TEMA 14

LA FILIACION

LA DETERMINACION DE LA FILIACION

1. LA FILIACION MATRIMONIAL

El primero de los artculos destinados por el Cdigo a regular la "determinacin
de la filiacin matrimonial" es el art. 115 que establece que "la filiacin matrimonial
materna y paterna quedar determinada legalmente:
1 Por la inscripcin del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres.
2 Por sentencia firme".

2. LAS NORMAS Y PRESUNCIONES RELATIVAS A LA FILIACION
MATRIMONIAL

1. La presuncin de paternidad y la eventual que concepcin prematrimonial del
hijo

Segn dispone el art. 116 "se presuponen hijos del marido los nacidos despus
de la celebracin del matrimonio y antes de los 300 das siguientes a su disolucin o a
la separacin legal o de hecho de los cnyuges".
"Nacido el hijo dentro de los 180 das siguientes a la celebracin del matrimonio,
podr el marido destruir la presuncin mediante declaracin autntica en contrario
formalizada dentro de los seis meses siguientes al conocimiento del parto" (art. 117).
El marido, pues, puede privar de eficacia a la presuncin establecida en el art.
116, pero igualmente puede dejar de ejercitar tal facultad y autoarrogarse la condicin
de padre del hijo concebido en fecha prematrimonial, reconociendo as su condicin
biolgica de progenitor del hijo nacido antes de los 180 das siguientes a la
celebracin del matrimonio.
El marido no podr impugnar la presuncin de paternidad en "los casos en que
hubiere reconocido la paternidad expresa o tcitamente o hubiese conocido el
embarazo de la mujer con anterioridad a la celebracin del matrimonio, salvo que, en
este ltimo supuesto, la declaracin autntica se hubiera formalizado, con el
consentimiento de ambos, antes del matrimonio o despus del mismo, dentro de los
seis meses siguientes al nacimiento del hijo".
Con carcter general, la presuncin de paternidad del marido tiene carcter iuris
tantum.

2. El supuesto del art. 118: la inexistencia de presuncin de paternidad

El art. 118 establece que "aun faltando la presuncin de paternidad del marido
por causa de la separacin legal o de hecho de los cnyuges, podr inscribirse la
filiacin como matrimonial si concurre el consentimiento de ambos".
La inexistencia de la presuncin est referida nica y exclusivamente al supuesto
de separacin, sin llegar a alcanzar la disolucin propiamente dicha del matrimonio.

En consecuencia, si el matrimonio ha sido disuelto no habr de considerarse
suficiente la prestacin del consentimiento de ambos cnyuges para establecer o
determinar el carcter matrimonial del hijo, sino que ser necesario el ejercicio de las
correspondientes acciones de filiacin.
El artculo citado se limita a permitir que los cnyuges separados determinen
ellos mismos, mediante la prestacin del consentimiento de ambos, el carcter
matrimonial del hijo nacido una vez inexistente la presuncin de paternidad.

3. La filiacin matrimonial del hijo nacido con anterioridad al matrimonio

El nacido y, por consiguiente, concebido fuera del matrimonio, ha de ser
considerado hijo no matrimonial.
El art. 119 determina que "la filiacin adquiere el carcter de matrimonial desde la
fecha del matrimonio de los progenitores cuando ste tenga lugar con posterioridad al
nacimiento del hijo siempre que el hecho de la filiacin quede determinado legalmente
conforme a lo dispuesto en la seccin siguientes".
En el supuesto considerado no hay contemplacin de plazo alguno. Los
progenitores del hijo extramatrimonial, pueden haber pospuesto la celebracin del
matrimonio durante aos o durante dcadas, ya que el momento de hacerlo es
intrascendente, pues lo nico relevante es que se produzca el matrimonio entre
quienes eran, con anterioridad, "progenitores extramatrimoniales". Celebrado el
matrimonio, el hijo cuya filiacin extramatrimonial haba sido determinada pasar a ser
hijo matrimonial, incluso con efectos pstumos.

3. LA DETERMINACION DE LA FILIACION EXTRAMATRIMONIAL

La enumeracin de los modos de determinacin de la filiacin extramatrimonial
se encuentra recogida en el art. 120: "la filiacin no matrimonial quedar determinada
legalmente:
1 Por el reconocimiento ante el Encargado del Registro Civil, en testamento o
en otro documento pblico.
2 Por resolucin recada en expediente tramitado con arreglo a la legislacin
del Registro Civil.
3 Por sentencia firme.
4 Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiacin materna en la
inscripcin del nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en
la LRC".
De entre los procedimientos de determinacin de la filiacin extramatrimonial el
ms importante es el reconocimiento.

4. EL RECONOCIMIENTO DE LA FILIACION EXTRAMATRIMONIAL

1. Concepto y naturaleza: el reconocimiento como acto jurdico

El reconocimiento tiene por objeto el hecho de aceptar o admitir el hecho de la
relacin biolgica existente entre la persona que lo lleva a cabo y aquel o aquella a
quien se encuentra referido.

El reconocimiento supone un acto jurdico del reconocedor, cuyos efectos
jurdicos los determina y concreta la propia ley sin que el reconocedor tenga facultad
alguna para establecer el alcance de su propia declaracin de voluntad. No hay, pues,
base negocial alguna en el reconocimiento.

2. Caractersticas del acto de reconocimiento

Al reconocimiento se le pueden atribuir a las siguientes caractersticas:
A) Voluntariedad;
El reconocimiento es un acto llevado a cabo de forma voluntaria y espontnea por
parte del progenitor que lo realiza.
B) Irrevocabilidad;
Una vez manifestada en cualquiera de las formas previstas legalmente la
manifestacin de reconocimiento es irrevocable.
C) Solemnidad;
El reconocimiento en cuanto elemento determinante de la determinacin de la
filiacin extramatrimonial, debe instrumentarse en cualquiera de las formas solemnes
establecidas en la Ley.
D) Carcter personalsima;
El reconocimiento debe ser llevado a efecto por el progenitor que as lo desee de
forma directa y personal, sin que ninguna otra persona pueda arrogarse representacin
en tal extremo.

E) Acto expreso e incondicional;
El reconocimiento slo puede consistir en una declaracin explcita de la
existencia de la relacin biolgica entre el reconocedor y el reconocido, sin que aqul
pueda someterla a condicin o a trmino.

3. Sujeto activo: el progenitor

En relacin con la capacidad del progenitor, el art. 121 establece que "el
reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no puedan contraer
matrimonio por razn de edad necesitar para su validez aprobacin judicial con
audiencia del MF. Los incapaces a que alude el art. 121 son, sin duda los
incapacitados judicialmente aunque esta afirmacin es discutible.
No obstante, la interpretacin contrario sensu del precepto transcrito, hace que el
reconocimiento slo pueda ser realizado por quienes ostenten la plena capacidad de
obrar, dada la trascendencia del acto realizado.

4. Hijos susceptibles de reconocimiento

Con anterioridad a la reforma de 1981, el reconocimiento desplegaba sus efectos
nicamente respecto de los hijos naturales.
Tras la aprobacin de la Ley 11/1981, y la consiguiente reforma del texto
articulado del CC, la cuestin presenta unos perfiles distintos: desaparecida la

desigualdad de trato entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, la
eventualidad del reconocimiento alcanza a cualesquiera hijos extramatrimoniales.
La intemporalidad del reconocimiento conlleva que el reconocimiento puede
referirse a personas de cualquier edad.

A) Hijo menor de edad o incapaz

En relacin con tal supuesto, dispone el art. 124 que "la eficacia del
reconocimiento del menor o incapaz requerir el consentimiento expreso de su
representante legal o la aprobacin judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del
progenitor legalmente conocido.
No ser necesario el consentimiento o la aprobacin si el reconocimiento se
hubiere efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la
inscripcin del nacimiento...".
El la regla general, pues, es que el reconocimiento de los hijos menores de edad
o incapacitados requiere, adems de la aprobacin del progenitor legalmente
reconocido, de forma alternativa, el consentimiento expreso de su representante legal
o la aprobacin judicial.

B) Hijo mayor de edad

Para este supuesto, establece el art. 123 que "el reconocimiento de un hijo mayor
de edad no producir efectos sin su consentimiento expreso o tcito".
En caso de ser incapaz, quedara sometido su reconocimiento a las reglas
estudiadas del art. 124. Resulta razonable entender que los menores de edad
emancipados deberan ser equiparados a los mayores de edad a los efectos
considerados.

C) Hijo incestuoso

El art. 125.1 CC declara que "cuando los progenitores del menor o incapaz fueren
hermanos o consanguneos en lnea recta, legalmente determinada la filiacin
respecto de uno, slo podr quedar determinada legalmente respecto del otro, previa
autorizacin judicial que se otorgar, con audiencia del MF, cuando convenga al menor
o incapaz".
El segundo prrafo otorga al menor o incapaz de procedencia incestuosa, una vez
alcance la mayora de edad, la posibilidad de revocar o invalidar la determinacin de la
filiacin realizada en segundo lugar por uno de sus progenitores: "alcanzada por este
la plena capacidad, podr mediante declaracin autntica, invalidar esta ltima
determinacin, si no la hubiere consentido".

D) Hijo fallecido

El reconocimiento de la existencia de la relacin biolgica entre el progenitor y el
hijo puede llegar a ser tan tardo o extemporneo que se produzca una vez que ste
haya fallecido.

Para tal caso, precepta el art. 126 que "el reconocimiento del ya fallecido slo
surtir efecto si lo consintieren sus descendientes por s o por sus representantes
legales".

E) El reconocimiento del nasciturus

El art. 122 impide que el reconocimiento separado o unipersonal de uno de los
progenitores se realice manifestando en l la identidad del otro a no ser que est ya
determinada legalmente.
Ello implica excluir la posibilidad de que el progenitor masculinos (padre) lleve a
cabo el reconocimiento del nasciturus, de forma aislada y por separado (es decir, sin
contar con la madre), pues evidentemente la identificacin del meramente concebido
no pueda hacerse ms que a travs de la identificacin de la madre que lo lleva en su
seno.
El escollo representado por el art. 122 no afecta al supuesto de que ambos
progenitores, conjuntamente, procedan al reconocimiento del nasciturus.

5. Las formas de reconocimiento

El art. 120 expresa que la determinacin de la filiacin extramatrimonial se
produce, entre otros medios, "por el reconocimiento ante el encargado del Registro
Civil, en testamento o en otro documento pblico".
Cualesquiera de tales formas de expresar el reconocimiento de paternidad es
hbil para producir la determinacin de la filiacin extramatrimonial, al propio tiempo,
se encuentra caracterizado por la irrevocabilidad. La exigencia de forma especial tiene
como finalidad evitar cualquier disputa o litigio posterior acerca de si se ha producido
el reconocimiento.
La exigencia de solemnidad del reconocimiento no implica la intrascendencia de
cualesquiera otras manifestaciones relativas a la existencia de la relacin biolgica
entre el progenitor y el hijo.
- El reconocimiento propiamente dicho, solemne e irrevocable, provoca de forma
automtica la determinacin de la filiacin extramatrimonial.
- Cualesquiera otras manifestaciones de reconocimiento, realizadas en forma
distinta a las previstas en art. 120.1, constituirn prueba valorable conforme a las
reglas generales y susceptible de provocar la declaracin judicial de filiacin.

5. LOS RESTANTES MEDIOS DE DETERMINACION DE LA FILIACION
EXTRAMATRIMONIAL

Adems del reconocimiento en sentido propio, son medios hbiles para llegar a
la determinacin de la filiacin extramatrimonial el expediente tramitado conforme a la
legislacin del Registro civil, cualquier sentencia firme y, finalmente respecto de la
madre, la constancia de la filiacin en el Registro Civil.

1. El llamado expediente gubernativo


La filiacin extramatrimonial quedar determinada "por resolucin recada en
expediente tramitado con arreglo a la legislacin del RC.
El art. 49 de la LRC determina que "podr inscribirse la filiacin extramatrimonial
natural mediante expediente gubernativo aprobado por el Juez de Primera Instancia
siempre que no hubiera oposicin del MF o de parte interesada notificada personal y
obligatoriamente, si concurre alguna de las circunstancias siguientes:
1 Cuando exista escrito indubitado del padre o de la madre en que
expresamente reconozca la filiacin.
2 Cuando el hijo se halle en la posesin continua del estado de hijo
extramatrimonial natural del padre o de la madre, justificada por actos directos del
mismo padre o de su familia.
3 Respecto de la madre, siempre que se pruebe el hecho del parto y la
identidad del hijo.
Formulada oposicin, la inscripcin de la filiacin slo puede obtenerse por el
procedimiento ordinario".

2. La determinacin de la filiacin extramatrimonial por sentencia firme

La determinacin de la filiacin extramatrimonial puede tambin establecerse
mediante sentencia, ora civil, ora penal, que ponga fin a un proceso en el que
precisamente el objeto de la litis haya sido la determinacin, reclamacin o
impugnacin de la filiacin.

3. La determinacin de la maternidad extramatrimonial

El supuesto contemplado en el art. 120.4 se encuentra referido exclusivamente a
la relacin entre el hijo extramatrimonial y la madre: "cuando se haga constar la
filiacin materna en la inscripcin de nacimiento practicada dentro de plazo, de
acuerdo con dispuesto en la LRC".
Se hace difcil pensar que alguien que no tenga madre y que, por tanto, sea su
filiacin matrimonial o extramatrimonial, resulte necesario determinar la maternidad.
Sin embargo, la cuestin se encuentra planteada en nuestra legislacin porque el art.
47 de la LRC permite a la madre "desconocer la filiacin".
El art. 47.1 establece que "en la inscripcin de nacimiento constar la filiacin
materna siempre que en ella coincida la declaracin y el parte o comprobacin
reglamentaria". Tal "parte" es el certificado mdico relativo al parto. La declaracin es
naturalmente la contenida en la propia inscripcin del correspondiente nacimiento.

LAS ACCIONES DE FILIACION

1. LAS ACCIONES DE FILIACION EN GENERAL

1. Introduccin: la reforma de 1981

Bajo la rbrica "De las acciones de filiacin", el captulo III del Ttulo V del Libro I
del Cdigo Civil y, conforme a la redaccin de la Ley 30/1981, se encuentra
ntegramente dedicado a regular los diversos supuestos litigiosos en que el objeto del
proceso consiste, o bien en declarar o determinar la existencia de una filiacin que es
objeto de reclamacin o, por el contrario, en que su finalidad es precisamente la
contraria, impugnar o privar de efecto a una filiacin previamente determinada.
El contenido normativo comprende los arts. 127 a 141. Los supuestos de
reclamacin e impugnacin de la filiacin tienen una gran importancia, dada la materia
de que tratan: establecer o privar de efecto, mediante sentencia firme, la relacin
paternofilial entre personas que afirman o niegan ser progenitores de otras y, desde la
perspectiva filial, quienes afirman o niegan ser hijos de aquellos que admiten o
reniegan la paternidad o maternidad que se les imputa.

2. La reforma del Cdigo civil por la LEC-2000

Respecto de las acciones de filiacin, es de inters cuanto dispone el nmero 1
del apartado 2 de la Disposicin Derogatoria nica de la LEC-2000, conforme a la cual
quedan derogados "los arts. 127 a 130, incluido; el prrafo 2 del art. 134 y el art.
135...".
Sin embargo, no hay en rigor derogacin alguna, pues los preceptos referidos
siguen estando vigentes, si bien su contenido normativo ha desaparecido del Cdigo
civil para integrarse en los arts. 764 a 768 de la nueva LEC-2000.

3. La bsqueda de la verdad biolgica: las pruebas de paternidad y maternidad

La Constitucin de 1978 introdujo el principio de que "la ley posibilitar la
investigacin de la paternidad (art. 39,2). Siguiendo tal mandato constitucional, la Ley
11/1981 dio carta de naturaleza definitiva a la obtencin de la verdad biolgica en el
tema de la paternidad y consagr la admisin de las denominadas pruebas biolgicas.
El art. 127,1 del Cdigo y el 767,2 de la LEC establecen que "en los juicios sobre
filiacin ser admisible la investigacin de la paternidad y de la maternidad mediante
toda clase de pruebas, incluidas las biolgicas.
El carcter obligatorio de sometimiento a las pruebas biolgicas que se deduce
del conjunto del sistema no puede llegar de una parte a la realizacin de las pruebas
en contra de la voluntad del sujeto en cuestin; ni tampoco hasta el extremo de que la
negativa del interesado a su realizacin haya de interpretarse, de forma directa y
automtica, como un reconocimiento de la paternidad.
La prueba biolgica es una prueba pericial ms, pese a su certeza y, en
consecuencia, la valoracin del resultado habr de ser realizada por el juez, conforme
a las reglas generales. Por ello, la negativa a someterse a la realizacin de la prueba
no determina necesariamente y por s misma la paternidad, salvo que a tal conclusin
pueda llegarse valorando el conjunto de las pruebas realizadas.

4. El principio de prueba en la demanda

El art. 767,4 de la LEC establece que "la negativa injustificada a someterse a la
prueba biolgica de paternidad o maternidad permitir al Tribunal declarar la filiacin
reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la
prueba de sta no se haya obtenido por otros medios".
La admisibilidad de toda suerte de pruebas tendentes a determinar la filiacin,
incluidas las biolgicas, recibe un cierto contrapeso en el art. 127.2 CC, y en el art.
767,1 de la LEC los cuales han dejado establecido que no se "admitir la demanda...
si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde".

5. Las restantes disposiciones generales en la materia

El art. 128 CC y el 768.1 y 2 de la LEC conceden al Juez que conozca de las
acciones de filiacin atribuciones suficientes para adoptar las medidas protectoras
que, en beneficio del hijo, consideren necesarias en cada caso, distinguiendo segn
se ejercite una accin de reclamacin o de impugnacin:
A) En relacin con las acciones de impugnacin, se establece que "mientras
dure el procedimiento por el que se impugne la filiacin, el tribunal adoptar las
medidas de proteccin oportunas que sobre la persona y bienes del sometido a la
potestad del que aparece como progenitor".
B) Reclamada judicialmente la filiacin, el Tribunal podr acordar alimentos
provisionales a cargo del demandado y, en su caso, adoptar las medidas de proteccin
a que se refiere el prrafo anterior.

2. LAS ACCIONES DE RECLAMACION

Las acciones de reclamacin son un conjunto de iniciativas procesales tendentes
a determinar mediante sentencia una determinada filiacin que anteriormente no se
ostenta por el demandante. ste puede reclamar su filiacin amparndose en todo tipo
de pruebas.
Siendo sumamente importantes las pruebas biolgicas, no hay tasa legal alguna
a efectos probatorios. Cualquiera hechos "de los que se infiera la filiacin" pueden ser
suficiente para el ejercicio de las correspondientes acciones de filiacin.

1. La posesin de estado de filiacin matrimonial o filiacin extramatrimonial

Dispone el primer prrafo del art. 131 que "cualquier persona con inters legtimo
tiene accin para que se declare la filiacin manifestada por la constante posesin de
estado".
La posesin de estado ha de considerarse como una situacin de hecho a travs
de la cual se manifiesta o puede inferirse la existencia de una relacin de filiacin.
Los elementos que han configurado tradicionalmente la posesin de estado son
nomen, tractatus y fama o reputatio, aunque la jurisprudencia reiteradamente ha
otorgado mayor relevancia probatoria a los dos ltimos, sin requerir necesariamente la
existencia del nomen.

El requisito del nomen se refiere a la utilizacin del apellido del progenitor.
El elemento identificado de antiguo como tractatus otorga relevancia al
comportamiento observado por el progenitor y/o su familia en relacin con el presunto
hijo.
Por su parte, la fama o reputacin se refieren no ya al mbito estrictamente
familiar, sino al hecho de que en el mbito o crculo social prximo al hijo, ste sea
identificado o reconocido como descendiente del presunto progenitor.
Tratndose, pues, de circunstancias fcticas, en principio la apreciacin de la
posesin de estado es un tema que, procesalmente hablando, compete al Tribunal,
valorando slo la continuidad o constancia de la situacin.
El legislador de 1981 ha ampliado la legitimacin activa para el ejercicio de las
acciones de filiacin, otorgndola a "cualquier persona con inters legtimo".

2. La reclamacin de la filiacin matrimonial sin posesin de estado

Para tal caso, establece el art. 132 que, "a falta de la correspondiente posesin
de estado, la accin de reclamacin de la filiacin matrimonial, que es imprescriptible,
corresponde al padre, a la madre o al hijo.
Si el hijo falleciera antes de transcurrir cuatro aos desde que alcanzase plena
capacidad, o durante el ao siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya
de fundar la demanda, su accin corresponde a sus herederos.

3. La accin de reclamacin de filiacin no matrimonial sin posesin de estado

"La accin de reclamacin de filiacin no matrimonial, cuando falte la respectiva
posesin de estado, corresponde al hijo durante toda su vida" (art. 133).
Si el hijo falleciera antes de transcurrir cuatro aos desde que alcanzare plena
capacidad, o durante el ao siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se
funde la demanda, su accin corresponde a los herederos por el tiempo que faltare
para completar dichos plazos.

3. LA RECLAMACION CON IMPUGNACION DE LA FILIACION
CONTRADICTORIA

Las acciones de reclamacin pueden llevar inherente la impugnacin de otra
filiacin previamente determinada, pues en tal caso la declaracin judicial afirmativa
respecto de la reclamacin ejercitada conlleva de forma necesaria la revocacin de la
filiacin determinada con anterioridad, dado que resulta imposible que el sistema
jurdico reconozca simultneamente dos filiaciones respecto de una misma persona.
Por ello, establece el art. 134.1 que "el ejercicio de la accin de reclamacin,
conforme a los artculos anteriores, por el hijo o el progenitor, permitir en todo caso la
impugnacin de la filiacin contradictoria".
Doctrinalmente suele hablarse de "accin mixta de reclamacin e impugnacin
de la filiacin".
El artculo 134,2 CC establece que "no podr reclamarse una filiacin que
contradiga otra determinada en virtud de sentencia".

Los Tribunales rechazarn la admisin a trmite de cualquier demanda que
pretenda la impugnacin de la filiacin declarada por sentencia firme.
Ni siquiera el hijo o el progenitor puede hacer quebrar el principio de cosa
juzgada. Por tanto, si la filiacin contradictoria haba sido establecida en virtud de
sentencia firme no podr volver a debatirse procesalmente una cuestin ya decidida
judicialmente: non bis in idem.

4. LAS ACCIONES DE IMPUGNACION

1. La impugnacin de la paternidad

La filiacin matrimonial paterna quedar determinada mediante la presuncin
establecida en el art. 116 y en las normas complementarias de ella. La presuncin de
paternidad, en todo caso, deba calificarse como iuris tantum.
El Cdigo se preocupa de indicar quienes gozan de legitimacin activa para llevar
a efecto la impugnacin de la paternidad matrimonial que se atribuye tanto al marido
cuanto al hijo, as como, en su caso, a los respectivos herederos.

A) La legitimacin del marido

Segn el art. 136,1 "El marido podr ejercitar la accin de impugnacin de la
paternidad en el plazo de un ao contado desde la inscripcin de la filiacin en el RC.
Sin embargo, el plazo no correr mientras el marido ignore el nacimiento". Es un plazo
de caducidad, no susceptible, por tanto de interrupcin.

B) La legitimacin de los herederos del marido

Establece el art. 136.2 y 3 que "Si el marido falleciese antes de transcurrir el
plazo sealado en el prrafo anterior, la accin corresponde a cada heredero por el
tiempo que faltare para completar dicho plazo.
Fallecido el marido sin conocer el nacimiento, el ao se contar desde que lo
conozca el heredero.

C) La legitimacin del hijo

La impugnacin de la paternidad instada por el hijo tiene un diferente rgimen,
segn el hijo tenga o no posesin de estado de filiacin matrimonial.
Para el caso de inexistencia de posesin de estado, establece el art. 137 que "si
falta en las relaciones familiares la posesin de estado de filiacin matrimonial, la
demanda podr ser interpuesta en cualquier tiempo por el hijo o sus herederos". En tal
supuesto, la accin de impugnacin es imprescriptible y, adems, transmisible a los
herederos del hijo.
No existe en cambio, transmisin alguna a tales herederos de la accin de
impugnacin si el hijo goza (o ha gozado) de posesin de estado de hijo matrimonial,
pues en tal caso, el art. 137 restringe la legitimacin activa:
- La paternidad podr ser impugnada por el hijo durante el ao siguiente a la
inscripcin de la filiacin.

- El ejercicio de la accin, en inters del hijo que sea menor o incapacitado,
corresponde durante el ao siguiente a la inscripcin de la filiacin, a la madre que
ostente la patria potestad o al MF.

2. La impugnacin de la maternidad

En relacin con la impugnacin de la maternidad precepta el art. 139 que "la
mujer podr ejercitar la accin de impugnacin de su maternidad justificando la
suposicin del parto o no ser cierta la identidad del hijo.
Se encuentra muy generalizada la tesis de que tal accin de impugnacin es
imprescriptible.
El precepto analizado slo atribuye legitimacin activa a la madre, aunque hay
una cierta conformidad doctrinal de ampliar dicha legitimacin al padre y al hijo,
incluso a los herederos de la madre.

3. La impugnacin de la filiacin extramatrimonial

Salvo en el supuesto de que la filiacin extramatrimonial haya quedado
determinada mediante sentencia firme, es igualmente susceptible de impugnacin con
carcter general que la filiacin no matrimonial.
El art. 140 distingue segn que el hijo goce o no de posesin de estado:
A) "Cuando exista posesin de estado, la accin de impugnacin corresponder
a quien aparece como hijo o progenitor y a quienes por la filiacin puedan resultar
afectados en su calidad de herederos forzosos. La accin caducar pasados cuatro
aos desde que el hijo, una vez inscrita la filiacin, goce de la posesin de estado
correspondiente".
B) "Cuando falte la posesin de estado en las relaciones familiares, la filiacin
paterna y materna no matrimonial podr ser impugnada por aqullos a quienes
perjudique". La accin es imprescriptible.
Los hijos tendrn en todo caso accin durante un ao despus de haber llegado a
la plena capacidad para impugnar en su caso la filiacin extramatrimonial. Esta regla
ha de entenderse nicamente referida al supuesto de que exista posesin de estado
de filiacin extramatrimonial.

5. LA IMPUGNACION DEL RECONOCIMIENTO POR VICIO DEL
CONSENTIMIENTO

El art. 141 otorga una especial relevancia al supuesto de impugnacin del
reconocimiento viciado de origen por haber incurrido el reconocedor en algn vicio de
la voluntad, hacindolo objeto de una regulacin especfica, distinta en cuanto al
perodo temporal de ejercicio del plazo cuatrienal caracterstico de la anulabilidad
contractual.
Segn este artculo, la accin de impugnacin del reconocimiento realizado
mediante error, violencia o intimidacin corresponde a quien lo hubiere otorgado. La
accin caducar al ao del reconocimiento o desde que ces el vicio de
consentimiento, y podr ser ejercitada o continuada por los herederos de aqul, si
hubiere fallecido antes de transcurrir el ao.

LA REPRODUCCION ASISTIDA

1. INTRODUCCION

El Cdigo Civil no precisa en ninguno de sus artculos el tema de la fecundacin
artificial o de la reproduccin asistida.
En la dcada de los 80 se aprobaron las Leyes 35/1988 y 42/1988 que regulan
las tcnicas de reproduccin asistida humana y la donacin y utilizacin de embriones
y fetos humanos y de sus clulas, tejidos u rganos.
Ninguna de ellas afecta formalmente al Cdigo en el sentido de que no introduce
modificacin en su articulado, sin embargo, la aceptacin y consagracin normativa de
tales tcnicas de reproduccin supone una profunda alteracin del planteamiento
tradicional del cdigo en el que, por definicin, la maternidad y paternidad biolgica
otorgaba la condicin de progenitor y, como regla, de padre o madre.
Admitida la inseminacin artificial y la fecundacin in vitro, la descendencia
gentica o el origen biolgico en s mismos considerados no han de resultar
determinantes de la paternidad o la maternidad.

2. LA LEY 35/1988 DE REPRODUCCION ASISTIDA HUMANA

El objetivo bsico de esta Ley es: admitir las tcnicas de reproduccin humana
que permiten superar la eventual esterilidad de la pareja.
En esta ley se regula la inseminacin artificial homloga, la inseminacin artificial
heterloga, la posibilidad de que la inseminacin artificial se realice en mujer carente
de pareja, la eventual fecundacin post mortem y la fecundacin in vitro.

3. LA LEY 42/1988 DE DONACION Y UTILIZACION DE EMBRIONES Y FETOS
HUMANOS O DE SUS CELULAS, TEJIDOS U ORGANOS

Esta ley trata de regular una materia no regulada en la Ley 30/1979, de trasplante
de rganos, como es la utilizacin de embriones y fetos humanos con fines
diagnsticos, teraputicos o investigacin, previniendo la manipulacin y el trfico con
los mismos, y posibilitando a la vez la investigacin cientfica.

4. LA INSEMINACION ARTIFICIAL HOMLOGA

La primera cuestin a considerar es la referente a la inseminacin artificial de la
mujer con el semen del varn.
Aqu hay que distinguir si el semen del varn corresponde a la pareja de la mujer
o, por el contrario, la materia seminal procede de un tercero depositada en cualquier
banco ad hoc. Por ello, doctrinalmente, se ha generalizado la distincin entre las
llamadas inseminacin artificial homloga y la inseminacin artificial heterloga, para
identificar uno y otro caso.


1. La inseminacin artificial homloga en caso de matrimonio

La inseminacin artificial de la mujer casada con semen de su propio marido no
presenta particularidad alguna, ni siquiera es considerada de forma expresa por la Ley
35/1988. En consecuencia, desde el punto de vista de determinacin de la filiacin, el
hijo mediante tcnicas de reproduccin asistida ser hijo matrimonial.

2. La inseminacin artificial homloga en caso de convivencia more uxorio

Inseminacin homloga equivale en este caso al hecho de que la mujer es
fecundada con el semen de su conviviente y, naturalmente, presupone el
consentimiento de ambos.
El art. 8,2 de la Ley 35/1988 establece que "Se considera escrito indubitado a los
efectos previstos en el art. 39 de la LRC, el documento extendido ante el centro o
establecimiento autorizado, en el que se refleje el consentimiento a la fecundacin con
contribucin del donante, prestado por varn no casado, con anterioridad a la
utilizacin de las tcnicas. Queda a salvo la accin de reclamacin judicial de
paternidad".
En tal caso, la maternidad extramatrimonial queda determinada conforme a las
reglas generales ya estudiadas y que la paternidad se deducir del consentimiento
prestado por el varn para la utilizacin de su propio semen.

5. LA INSEMINACION ARTIFICIAL HETERLOGA

En la denominada inseminacin artificial heterloga el semen no procede del
varn de la pareja, sino de un tercero, a travs de los Centros autorizados que la propia
Ley regula.

1. La inseminacin artificial heterloga en caso de matrimonio

Ni el marido ni la mujer, cuando hayan prestado su consentimiento, previa y
expresamente, a determinada fecundacin con contribucin del donante o donantes,
podrn impugnar la filiacin matrimonial del hijo nacido por consecuencia de tal
fecundacin". El hijo, pues, se considera matrimonial sin que la aportacin seminal del
donante represente jurdicamente atribucin de paternidad alguna (art. 8,1 Ley
35/1988).

2. La inseminacin artificial heterloga en caso de convivencia more uxorio

En tal supuesto, se determina la paternidad extramatrimonial de quien consiente
la inseminacin artificial de su pareja mediante la aportacin de gametos de un
tercero. El donante, pues, carece de protagonismo alguno y de responsabilidad alguna
en la procreacin o gestacin del hijo nacido.

3. El anonimato del donante


Una de las claves del sistema de tcnicas de reproduccin asistida instaurado
por la Ley 35/1988 viene representado por el principio de anonimato del donante, quien
se limita a depositar su semen mediante "un contrato gratuito, formal y secreto
concertado entre el donante y el Centro autorizado".
La revelacin de la identidad del donante es claramente excepcional e, incluso en
los supuestos excepcionales en que proceda "no implica, en ningn caso,
determinacin legal de la filiacin". No cabe atribuir la paternidad al donante aunque
genticamente le corresponda.

6. LA FECUNDACION ASISTIDA EN LOS SUPUESTOS DE INEXISTENCIA DE
PAREJA

Las tcnicas de Reproduccin Asistida tienen como finalidad fundamental la
actuacin mdica ante la esterilidad humana, para facilitar la procreacin cuando otras
terapias se hayan descartado por inadecuadas o ineficaces

1. La inseminacin artificial de la mujer carente de pareja

Se puede dar el recurso a las tcnicas de reproduccin asistida por parte de la
mujer individualmente considerada, sin necesidad de contar con pareja masculina. El
supuesto de hecho al que estamos haciendo referencia ha merecido la aprobacin del
legislador:
A) La exposicin de motivos de la Ley 35/1988 expresa que "desde el respeto a
los derechos de la mujer a fundar su propia familia, en los trminos que establecen los
acuerdos y pactos internacionales garantes de la igualdad de la mujer, la Ley debe
eliminar cualquier lmite que socave su voluntad de procrear y constituir la forma de
familia que considere libre y responsablemente.
B) El art. 6,1 de la ley 35/1988 expone que "toda mujer podr ser receptora o
usuaria de las tcnicas reguladas en la presente ley, siempre que haya prestado su
consentimiento a la utilizacin de aquellas de manera libre, consciente, expresa y por
escrito. Deber tener dieciocho aos al menos y plena capacidad de obrar".

2. Las parejas de mujeres

Dicho lo anterior, es obvio que la discusin en torno a la ley 35/1988 alcanza de
plano la posibilidad de que, dentro de una pareja homosexual de sexo femenino,
cualquiera de sus componentes pueda decidir recurrir a las tcnicas de reproduccin
asistida.

3. La exclusin del varn carente de pareja del recurso a las tcnicas de
reproduccin asistida

Despus de la aprobacin de la Ley 35/1988, la doctrina ha planteado la
posibilidad de que, en paralelo con la situacin de la mujer individualmente
considerada, quepa tambin la denominada "paternidad en solitario" o el "derecho del
hombre a ser padre slo", dado que tambin el hombre tiene derecho al libre desarrollo

de su personalidad y a la paternidad y podra proporcionar alijo todas las condiciones
para su correcto desarrollo.
El problema est en que el hombre necesitara contar con una gestacin de
sustitucin, con una "madre sustituta".
Rechazado, pues, el fenmeno de las denominadas madres de sustitucin o
alquiler, ello supone excluir el derecho del varn a ser padre slo.

7. LA FECUNDACION POST MORTEM

La denominada fecundacin post mortem se encuentra referida al hecho de que
la mujer sea objeto de inseminacin artificial con el semen de algn varn que, en el
momento de realizarse la fecundacin, se encontrara ya fallecido.
La Ley 35/1988 contempla la materia en el art. 9 estableciendo un conjunto de
reglas que podran resumirse afirmando que, como principio general, se excluye su
empleo generalizado, si bien se admite su prctica bajo ciertas condiciones:
- La citada ley prohbe la fecundacin post mortem, pues slo se admite su
empleo en vida de los cnyuges.
- No obstante, el marido podr consentir, en escritura pblica o testamento, que
su material reproductor pueda ser utilizado, en los seis meses siguientes a su
fallecimiento, para fecundar a su mujer, produciendo tal generacin los efectos legales
que se derivan de la filiacin matrimonial.
- La Ley ampla la posibilidad de fecundacin post mortem tambin a las parejas
no casadas: "El varn no unido por vnculo matrimonial podr hacer uso de la
posibilidad contemplada en el apartado anterior sirviendo tal consentimiento como
ttulo para iniciar expediente de la LRC.

8. LA FECUNDACION IN VITRO

1. La maternidad subrogada: las llamadas "madres de alquiler"

Se habla doctrinalmente, con carcter general de maternidad subrogada en los
casos siguientes:
1. Realizadas las primeras fases de la fecundacin, los embriones no sean
implantados en la madre biolgica sino en otra mujer, que "cede" o "alquila" su tero
para continuar el embarazo, bien porque la primera mujer no puede llevar a buen
trmino una gestacin normal, bien porque no quiere hacerlo. En tales casos, la madre
sustituta o de alquiler slo cede su tero, al que se transfiere un embrin ya formado,
que tras el debido proceso de gestacin y una vez nacido el nio se entrega a la pareja
contratante. La madre gestante o sustituta, pues, no es la verdadera madre biolgica,
aunque sea la que d a luz al hijo.
2. Un segundo grupo de casos viene representado por la modalidad en la que la
madre de alquiler cede, no slo su tero, sino tambin su vulo con lo que sera
tambin la madre biolgica/gentica del nacido, mientras que la "madre contratante" lo
sera nica y exclusivamente por referencia al varn que ha de considerarse progenitor.

2. El rechazo legal de la maternidad subrogada


En trminos de iure conditio el art. 10 de la ley 35/1988 se pronuncia en contra de
la gestacin de sustitucin:
1. "Ser nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacin,
con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiacin materna en favor del
contratante o de un tercero.
2. La filiacin de los hijos nacidos por gestacin de sustitucin ser determinada
por el parto.
3. Queda a salvo la posible accin de reclamacin de la paternidad respecto del
padre biolgico, conforme a las reglas generales".
La ley espaola, pues, opta por prohibir radicalmente la maternidad subrogada, y
si, pese a la prohibicin, se lleva a efecto en cualquiera de las modalidades descritas,
se ignora a la madre gentica, en su caso, y se atribuye directamente la maternidad a
la madre gestante.


TEMA 15

LA ADOPCION

1. LA ADOPCION

Adoptar equivale a integrar en una familia a alguien que no pertenece a ella por
razones de consanguinidad, de sangre o descendencia, creando una relacin de
parentesco basada en el propio acto de la adopcin.
El art. 108,1 dispone que "la filiacin puede tener lugar por naturaleza y por
adopcin", "la filiacin matrimonial y la no matrimonial, as como la adopcin, surten
los mismos efectos conforme a las disposiciones del Cdigo".
La legislacin vigente en Espaa se caracteriza por establecer una tendencial
equiparacin entre la filiacin adoptiva y la filiacin por naturaleza, partiendo del
principio de que, una vez constituida la adopcin, no existe causa alguna para
establecer diferencias entre los hijos consanguneos (sean o no matrimoniales) y los
hijos adoptivos, en caso, de existir descendientes por ambos conceptos.

1. Apunte histrico (Por el manual)

2. El rgimen jurdico de la adopcin en las sucesivas reformas legislativas

Atendiendo a la legislacin espaola, el proceso de adopcin se ha
instrumentado mediante la aprobacin de las siguientes leyes:
A) La Ley de 24 de abril de 1958.
B) La Ley 7/1970 de 4 de julio.
C) La Ley 11/1981 de 13 de mayo, y
D) La Ley 21/1987, de 11 de noviembre.

3. Los criterios normativos actualmente imperantes: la Ley 21/1987

La Ley 21/1987 ha modificado los parmetros normativos preexistentes y la
propia configuracin de la adopcin, que ha devenido en una cuestin administrativa o,
al menos, dependiente de Entidades pblicas en su fase inicial.

2. PRESUPUESTOS O REQUISITOS DE LA ADOPCION

Los efectos propios de la adopcin y, en particular, su irrevocabilidad traen
consigo que el art. 175,4 establezca que "fuera de la adopcin por ambos cnyuges,
nadie puede ser adoptado por ms de una persona. En caso de muerte del adoptante,
o cuando el adoptante sufra la exclusin prevista en el art. 179, es posible una nueva
adopcin del adoptado".
Para nuestro actual sistema se constituye la regla del adoptante individual,
aunque se siga previendo la adopcin por la pareja matrimonial o extramatrimonial.
En consecuencia, tanto los cnyuges cuanto los unidos de hecho pueden adoptar
de forma conjunta.


1. Requisitos de los adoptantes

Adems de la plena capacidad de obrar, la adopcin requiere que "el adoptante
sea mayor de veinticinco aos. En la adopcin por ambos cnyuges basta que uno de
ellos haya alcanzado dicha edad. Adems el adoptante habr de tener, por lo menos,
catorce aos ms que el adoptado" (art. 175,1).
No pueden adoptar los incapacitados y, por principio, los menores de edad.
Tampoco pueden ser adoptantes las personas jurdicas.

2. El adoptado

nicamente podrn ser adoptados los menores no emancipados (art. 175,2).
El adoptado, pues, no ha de cumplir ms condiciones que la de haber nacido, y
en consecuencia, tener capacidad jurdica, sin haber llegado todava a la
emancipacin.
Ello, excluye la posibilidad de que puedan ser adoptados los nascituru.

3 Las prohibiciones

El art. 175.3 dispone que "no puede adoptarse:
1 A un descendiente.
2 A un pariente en segundo grado de la lnea colateral por consanguinidad o
afinidad.
3 A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la
cuenta general justificada de la tutela".
El parentesco cercano est reido con la filiacin adoptiva, cuyo presupuesto es
precisamente generar parentesco cuando no lo hay.

3. EL PROCEDIMIENTO DE ADOPCION

1. La propuesta de la entidad pblica

Segn el art. 176,2 "para iniciar el expediente de adopcin es necesaria la
propuesta previa de la entidad pblica a favor del adoptante o adoptantes que dicha
entidad pblica haya declarado idneos para el ejercicio de la patria potestad. La
declaracin de idoneidad podr ser previa a la propuesta".
Las entidades pblicas son los organismos del Estado, de las CC AA o de las
Entidades Locales a las que, con arreglo a la ley, corresponde en el territorio
respectivo la proteccin de los menores.
Las personas que presten servicios en estas entidades pblicas estn obligadas
a guardar secreto de la informacin obtenida y de los datos de filiacin de los acogidos
o adoptados.
En trminos prcticos, la previsin legal se traduce en la competencia territorial
de las CC AA en el desarrollo de los aspectos reglamentarios exigidos por la
aplicacin de la Ley 21/1987.

2. La solicitud privada de adopcin

El art. 176,2 enumera, de forma taxativa y cerrada, una serie de supuestos en los
que resulta posible iniciar expediente de adopcin en virtud de una solicitud privada.
No obstante, no se requiere propuesta (de entidad pblica) cuando en el
adoptado concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1 Ser hurfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o
afinidad.
2 Ser hijo del consorte del adoptante.
3 Llevar ms de un ao acogido legalmente bajo la medida de un acogimiento
preadoptivo o haber estado bajo su tutela por el mismo tiempo.
4 Ser mayor de edad o menor emancipado".
En los tres primeros supuestos podr constituirse la adopcin aunque el
adoptante hubiere fallecido, si ste hubiere prestado ya ante el Juez su
consentimiento.

3. El proceso de jurisdiccin voluntaria

Procesalmente, el expediente de jurisdiccin voluntaria relativo a la adopcin se
encuentra regulado en el art. 1825 LEC, donde se prev que la resolucin judicial
definitiva sobre el particular adoptar la forma de auto.
Los aspectos sustantivos esenciales contemplados en el art. 177 del CC son:

A) Consentimiento para la adopcin

Habrn de consentir la adopcin, en presencia del Juez, el adoptante o
adoptantes y el adoptado mayor de doce aos

B) El asentimiento

Debern asentir a la adopcin en forma establecida en la LEC:
1 El cnyuge del adoptante, salvo que medie separacin legal o separacin de
hecho que conste fehacientemente.
2 Los padres del adoptado, a menos que estn privados legalmente de la patria
potestad o se encuentren incursos en causa para su privacin o que el hijo se haya
emancipado.
El asentimiento de la madre no podr prestarse hasta que hayan transcurrido
treinta das desde el parto.

C) La audiencia

Debern ser simplemente odos por el Juez:
1 Los padres que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su
asentimiento no sea necesario para la adopcin.
2 El tutor y, en su caso, el guardador o guardadores.
3 El adoptado menor de doce aos, si tuviese suficiente juicio.

4. La constitucin de la adopcin

La adopcin se constituye por resolucin judicial, que tendr en cuenta siempre
el inters del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de
la patria potestad. Mientras no exista auto judicial en sentido positivo, la adopcin no
se habr producido, sino que se habr quedado in itinere, en proceso de formacin
inacabado y, por tanto, frustrado (art. 176.1).

4. IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCION

La trascendencia de la adopcin determina o conlleva su carcter de inalterable o
inmodificable para el futuro: "La adopcin es irrevocable" (art. 180,1).
Ni siquiera la circunstancia de que se llegara a determinar la verdadera filiacin
de quien fue adoptado en condiciones de ser hijo de padres desconocidos provocara
la prdida de su condicin de hijo adoptivo del correspondiente adoptante.
Excepcionalmente, durante el perodo de dos aos siguientes al auto judicial la
adopcin regularmente constituida puede ser contradicha y privada de efectos por no
haber prestado el padre o la madre del hijo adoptivo su asentimiento al cambio familiar
producido. La falta de intervencin de los progenitores legalmente determinados del
adoptado debe haberse producido, "sin culpa suya".

5. EFECTOS DE LA ADOPCION

1. Relacin entre adoptante y adoptado

La adopcin determina la relacin de filiacin entre adoptante y adoptado en
igualdad de condiciones con la filiacin consangunea, sea o no matrimonial.
En consecuencia, el adoptante ostenta la patria potestad respecto del hijo
adoptivo, en trminos idnticos a los que se daran respecto de cualquier hijo
consanguneo y le transmite sus apellidos, conforme a las reglas generales en la
materia.
En igual sentido rige, entre adoptante y adoptado la obligacin legal de alimentos
entre parientes.
El hijo adoptivo, por su parte, ocupa en la sucesin del adoptante los mismos
derechos hereditarios que ostentara si hubiera sido procreado por el adoptante, pues
tanto respecto de la legtima cuanto en relacin con la sucesin intestada, rige hoy el
principio de igualdad de los hijos, con independencia de su origen.

2. El adoptado y su familia de origen

La integracin familiar del adoptado en la familia del adoptante implica, como
regla, que aqul ha de considerarse desligado o excluido de su familia de origen.
El art. 178,1 establece que "la adopcin produce la extincin de los vnculos
jurdicos entre el adoptado y su familia anterior".
Sin embargo, semejante ruptura no puede establecerse de forma drstica, pues
la multiplicidad de supuestos exige al legislador considerar ciertos extremos concretos

en los que la mnima prudencia requiere mantener ciertos efectos de la eventual
relacin familiar preexistente.
As, establece el art. 178,2 que "por excepcin subsistirn los vnculos jurdicos
con la familia paterna o materna, segn el caso:
1 Cuando el adoptado sea hijo del cnyuge del adoptante, aunque el consorte
hubiere fallecido.
2 Cuando slo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado y el
adoptante sea persona de distinto sexo al de dicho progenitor, siempre que tal efecto
hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce aos y el padre o
madre cuyo vnculo haya de persistir".
Lo establecido en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo
dispuesto sobre impedimentos matrimoniales.

TEMA 16

LA PATRIA POTESTAD

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO

Con el nombre de patria potestad se hace referencia al conjunto de deberes,
atribuciones y derechos que los progenitores ostentan respecto de los hijos que, por
ser menores de edad, se encuentran de forma natural bajo la guarda, proteccin y
custodia de sus padres.
Durante mucho tiempo la patria potestad fue concebida como un verdadero
derecho subjetivo del paterfamilias sobre los hijos as como sobre los bienes y frutos
de los bienes de que los hijos pudieran ser titulares.
En nuestro tiempo, la patria potestad es configurada desde el prisma contrario; es
una potestad en sentido tcnico y no un derecho subjetivo. Las facultades o poderes
que el otorgamiento jurdico reconoce a los progenitores en relacin con los hijos son
consecuencia del conjunto de deberes que sobre ellos pesan respecto de la
educacin, crianza y formacin de los hijos.
La idea de beneficio de los hijos preside e impregna el conjunto de la regulacin
actual del Cdigo Civil. El art. 154,2 establece que "la patria potestad se ejercer
siempre en beneficio de los hijos de acuerdo con su personalidad...".
La patria potestad compete a ambos progenitores, al padre y a la madre, de
forma conjunta y por principio inseparable, dada la igualdad de ambos sexos frente al
Derecho.

2. LOS SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD

1. Los hijos no emancipados

Como regla, quedan sometidos a la patria potestad los hijos menores de edad
que no hayan sido emancipados (art. 154,1).
Sin embargo, en caso de haber sido declarados judicialmente incapacitados,
cabe la prrroga o continuidad de la patria potestad incluso respecto de los hijos
mayores de edad.

2. La patria potestad conjunta: titularidad y ejercicio de la patria potestad

La patria potestad compete conjuntamente a ambos progenitores; segn el art.
154,1: "Los hijos no emancipados estn bajo la potestad del padre y de la madre".
El art. 156 frmula diversos supuestos en los que el ejercicio individual de la
patria potestad por uno de los progenitores ha de ser considerado lcito y vlido.

3. Ejercicio coyuntural de la patria potestad por uno de los progenitores

En principio, cabe en los siguientes casos:

1. Cuando los actos relativos a los hijos sean realizados por uno de los
progenitores "conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente
necesidad".
2. Cuando uno de los progenitores acte respecto de los hijos "con el
consentimiento expreso o tcito del otro.
Para tales eventualidades, "en caso de desacuerdo, cualquiera de los
progenitores podr acudir al Juez, quien despus de or a ambos y al hijo si tuviera
suficiente juicio y, en todo caso, si fuere mayor de doce aos, atribuir sin ulterior
recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.
Si los desacuerdos fueran reiterados el ejercicio de la patria potestad podr
atribuirse total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones.
Esta medida tendr vigencia durante el plazo que se fije, que no podr exceder de dos
aos.

4. La atribucin del ejercicio exclusivo de la patria potestad

Los desacuerdos reiterados pueden comportar la atribucin en exclusiva a uno de
los progenitores del ejercicio de la patria potestad o, en su caso, de determinados
aspectos inherentes a ella, por un perodo que no supere los 2 aos.
Durante dicho plazo "el otro progenitor" queda excluido de la capacidad de
decisin en relacin con los hijos.
Existe igualmente atribucin exclusiva del ejercicio de la patria potestad en favor
de uno de los progenitores en los dos casos siguientes:
1 "En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los
padres" (art. 156,4).
2 "Si los padres viven separados", en cuyo caso la patria potestad se ejercer
por aquel con quien el hijo conviva (art. 156,5). La separacin de los progenitores
puede deberse tanto a la circunstancia de haber sido judicialmente declarada, cuanto
a cualesquiera otras circunstancias que determinen la falta de convivencia efectiva de
los progenitores.

3. CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD

En lo fundamental, las relaciones entre padres e hijos se encuentran
impregnadas generalmente de dosis de afecto y cario que rara vez exigen acudir al
esquema de derechos y obligaciones legalmente consagrado. Desde el punto de vista
estrictamente personal, las relaciones paternofiliales se caracterizan por someter a los
progenitores a un cuadro de obligaciones mucho ms gravosas que las
correspondientes a los hijos.

1. La obediencia filial

A los hijos nicamente los obliga el Cdigo a "obedecer a sus padres mientras
permanezcan bajo su potestad, y respetables siempre".
El respeto debido a los padres no es una derivacin de la patria potestad, sino de
la relacin paternofilial. De ah que resulte exigible incluso una vez extinguida la patria
potestad.

La obediencia es el nico "precio" que han de satisfacer los hijos por el conjunto
de deberes impuestos a los padres en cuanto titulares de la patria potestad.

2. Los deberes paternos

El art. 154 dice que "la patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los
hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y
facultades:
1 Velar por ellos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y
procurarles una formacin integral.
2 Representarlos y administrar sus bienes.
El contenido o la extensin de los deberes paternos es mucho mayor de lo que el
precepto puede sugerir en una primera lectura. La expresin textual es meramente un
compendio de lo que legal y sociolgicamente se entienden por obligaciones paternas,
atendidas las concretas circunstancias familiares y, en particular, las propias de
educacin y formacin de los progenitores, de las que en buena medida habr de
depender la que, el precepto denomina "formacin integral de los hijos".

4. LA POTESTAD DE REPRESENTACION

El otorgamiento por la ley a los padres de las facultades de representacin de los
hijos menores no emancipados es una mera consecuencia de la falta de capacidad de
stos y, por tanto, constituye simultneamente un derecho y un deber de los padres de
asistir a los menores mientras se encuentre en tal condicin.

1. La representacin legal

Segn el art. 162 "Los padres que ostenten la patria potestad tiene la
representacin legal de sus hijos menores no emancipados".
Se exceptan del mbito de la representacin legal:
1 Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de
acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por s mismo.
2 Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo.
Los relativos a bienes que estn excluidos de la administracin de los padres.

2. El conflicto de intereses: el defensor judicial

El eventual conflicto de intereses entre los progenitores y el menor no
emancipado, excluye las facultades de representacin de los progenitores.
Dispone el art. 163 que "siempre que en algn asunto el padre y la madre tengan
un inters opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrar a stos un defensor
que los represente en juicio y fuera de l. Se proceder tambin a este nombramiento
cuando los padres tengan un inters opuesto al del hijo menor emancipado cuya
capacidad deban completar.
Si el conflicto de intereses existiera slo con uno de los progenitores,
corresponde al otro por Ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al
menor o completar su capacidad.

A peticin del padre o de la madre, del menor, del MF o de cualquier persona
capaz de comparecer en juicio, el Juez nombrara defensor, al pariente del menor a
quien en su caso correspondera la tutela legtima, y a falta de ste, a otro pariente o a
un extrao.

5. CONTENIDO PATRIMONIAL DE LA PATRIA POTESTAD

La redaccin originaria del Cdigo redujo el contenido patrimonial de la patria
potestad a la administracin y el usufructo de los bienes de de los hijos menores no
emancipados.
La ley 11/1981 restringe an ms las facultades patrimoniales de los
progenitores, suprimiendo el usufructo paterno y limitando las facultades de
administracin de los padres en el sentido siguiente:

1. La administracin de los bienes filiales

Segn dispone el art. 164.1 "los padres administrarn los bienes de los hijos con
la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de
todo administrador y las especiales establecidas en la Ley Hipotecaria".
Los progenitores quedan sometidos a un rgimen de deberes que, adems, han
de afrontar de forma gratuita.
Los progenitores quedan obligados al menos a lo siguientes:
1. Llevar las correspondientes cuentas y, en su caso, rendirlas (art. 168).
2. Administrar los bienes filiales diligentemente, pues los hijos pueden actuar
contra sus progenitores tanto cautelarmente, cuanto ex post facto, en caso de mala o
daosa administracin.
Cuando la administracin de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, el
Juez podr adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad y
recaudo de los bienes, exigir caucin o fianza para la continuacin en la administracin
o incluso nombrar un administrador.
En caso de prdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, respondern
los padres de los daos y perjuicios sufridos.

2. Bienes filiales excluidos de la administracin de los progenitores

El art. 164,2 excepta de la administracin paterna los siguientes bienes:
1. Los bienes adquiridos por ttulo gratuito cuando el disponente lo hubiere
ordenado de manera expresa.
2. Los adquiridos por sucesin en que el padre, la madre o ambos hubieran sido
justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, que
sern administrados por la persona designada por el causante.
3. Los que el hijo mayor de diecisis aos hubiera adquirido con su trabajo o
industria.

3. Los frutos de los bienes filiales


Dispone el art. 165 que "pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de
sus bienes, as como todo lo que adquieran con su trabajo o industria".
No obstante, "los padres podrn destinar los frutos de los bienes del menor que
viva con ambos o con uno solo de ellos, en la parte que le corresponda, al
levantamiento de las cargas familiares, y no estarn obligados a rendir cuentas de lo
que hubiesen consumido en tales atenciones".

4. El control judicial de los actos de naturaleza dispositiva

Con anterioridad a la reforma de 1981, los padres podan llevar a cabo actos de
enajenacin relativos a los bienes filiales, si bien en relacin con los inmuebles se
requerira la intervencin o autorizacin judicial.
Actualmente, la ley mantiene el mismo criterio respecto de los bienes inmuebles,
pero ampla el mbito del control o autorizacin judicial a los actos dispositivos
(enajenacin o gravamen) que recaigan sobre los establecimientos mercantiles o
industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, requiriendo en todo caso que
exista "causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorizacin del Juez,
con audiencia del MF.
Asimismo debern recabar los padres autorizacin judicial para repudiar la
herencia o legado deferidos al hijo.
Sin embargo, si el menor hubiese cumplido diecisis aos y consintiera en
documento pblico, no ser necesaria autorizacin judicial aunque se trate de
enajenacin de inmuebles.

5. Los actos ilcitos de los hijos: la responsabilidad civil de los padres

Los actos daosos generados por los hijos in potestate originan la
responsabilidad civil paterna.
El art. 1903 establece que "los padres son responsables de los daos causados
por los hijos que se encuentren bajo su guarda". A efectos de responsabilidad civil, se
encuentran tambin en pie de igualdad el padre y la madre.
La responsabilidad civil de los progenitores no es un efecto natural de la patria
potestad, sino un especfico supuesto de la responsabilidad por hecho ajeno, que
alcanza tambin a los tutores.

6. EXTINCION Y SITUACIONES ANOMALAS DE LA PATRIA POTESTAD

1. Extincin de la patria potestad

Segn establece el art. 169 "la patria potestad se acaba:
1 Por la muerte o la declaracin de fallecimiento de los padres o del hijo.
2 Por la emancipacin.
3 Por la adopcin del hijo".
EL caso de muerte requiere poca explicacin. En el supuesto de adopcin, la
patria potestad se extingue respecto de los progenitores. En cambio, la referencia legal
a la emancipacin requiere algunas precisiones complementarias.


2. Emancipacin, mayora de edad y patria potestad prorrogada

Nuestro Cdigo genera una cierta confusin entre la emancipacin propiamente
dicha y la mayora de edad, al considerar que esta ltima es la primera y comn causa
de emancipacin.
En la mayora de los casos, llegar a la mayora de edad implica considerar que la
patria potestad se ha extinguido. Pero en el caso de que los hijos hubieran sido
judicialmente incapacitados, los progenitores dejaban de ser titulares de la patria
potestad para pasar a ser tutores.
Hay que distinguir a estos efectos, entre la patria potestad prorrogada
propiamente dicha y la patria potestad rehabilitada:
A) La patria potestad prorrogada propiamente dicha

El art. 171,1 establece que "la patria potestad sobre los hijos que hubieren sido
incapacitados [por deficiencias o anomalas psquicas o por sordomudez], quedar
prorrogada, por ministerio de la Ley al llegar aqullos a la mayora de edad.

B) La patria potestad rehabilitada

"Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compaa de sus padres o de
cualquiera de ellos fuere incapacitado, se rehabilitar la patria potestad, que ser
ejercida por quien correspondiera si el hijo fuere menor de edad".
Conforme al art. 171, "La patria potestad prorrogada se extinguir por acaecer
cualquiera de los siguientes supuestos:
1 Por la muerte o declaracin de fallecimiento de ambos padres o del hijo.
2 Por la adopcin del hijo.
3 Por haberse declarado la cesacin de la incapacidad.
4 Por haber contrado matrimonio el incapacitado.
Si llegado el momento de cese o extincin de la patria potestad prorrogada
subsistiere el estado de incapacitacin, se constituir a la tutela (art. 171.3).

3. La privacin de la patria potestad

El padre o la madre podrn ser privados total o parcialmente de su potestad por
sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o
dictada en causa criminal o matrimonial (art. 170).
La privacin de la patria potestad slo puede ser decretada judicialmente y
fundada precisamente en el incumplimiento de los deberes inherentes a su ejercicio.
El Cdigo penal considera la pena especial y accesoria de inhabilitacin para el
ejercicio de la patria potestad fundamentalmente en los arts. 226 y 233, en relacin
con el delito de abandono de familia, menores e incapaces, autorizando al "juez penal"
para establecerla por un perodo de cuatro a diez aos.

4. La recuperacin de la patria potestad

En relacin con la eventual recuperacin de la patria potestad, establece el art.
170,2 que "los Tribunales podrn, en beneficio e inters del hijo, acordar la

recuperacin de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motiv la
privacin".


TEMA 17

LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES

1. INTRODUCCION: LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES

1. Sede sistemtica y consideraciones previas

El Cdigo Civil dedica el Ttulo VI del Libro I a regular la institucin de los
alimentos entre parientes, en los arts. 142 a 153, configurndola como una obligacin
legal de prestacin de asistencia y socorro entre los cnyuges y los parientes
cercanos.
La denominacin legal de alimentos entre parientes slo vincula a algunos
parientes (parientes en lnea recta y hermanos) y a los cnyuges.
La obligacin alimenticia acta de forma complementaria para supuestos en que
la obligacin de asistencia conyugal ha decado o en los que la patria potestad se ha
extinguido por alcanzar los hijos la mayora de edad.

1. Fundamento y vigencia actual: solidaridad familiar y poltica asistencial

La obligacin alimenticia configurada en los arts. 142 y ss del CC encuentra
fundamento en la solidaridad familiar, al menos entre los familiares ms cercanos,
dndose los presupuestos de que uno de ellos se encuentre en estado de penuria,
necesidad o pobreza y que los otros (u otro) familiares cuenten con medios
econmicos suficientes para atender a la subsistencia del necesitado o alimentista.
La obligacin alimenticia ha desempeado en el pasado una funcin de
asistencia social entre los familiares, pero hoy ha de ser replanteada esta funcin
atendiendo a la propia poltica asistencial que la Constitucin encomienda a los
poderes pblicos.
La poltica asistencial impuesta por la CE y por la existencia de un Estado social
y democrtico de Derecho conlleva que muchos de los aspectos propios de la
obligacin alimenticia entre los parientes sean desempeados por los poderes
pblicos y, en consecuencia, habr de exonerar a los familiares que, en otro caso,
habran de atender las necesidades de quien se encontrara en situacin de penuria o,
al menos, mitigar sus obligaciones al respecto.

2. NATURALEZA Y CARACTERES

La obligacin de alimentos ha de ser enfocada de forma diversa segn se est
hablando del derecho de alimentos en general o, por el contrario, de una obligacin
alimenticia concreta y efectiva, pues el rgimen jurdico de ambas fases no es
coincidente si se atiende a las prescripciones legales.
Distinguiremos pues entre el "derecho de alimentos" y la "relacin obligatoria
alimenticia".
Con el derecho de alimentos a nos referimos al derecho-deber latente entre los
familiares de exigir o prestar alimentos de conformidad con lo establecido en el CC,
mientras que con la obligacin alimenticia hacemos referencia a una obligacin ya

establecida y concretada, bien sea por la anuencia de las partes interesadas o por la
oportuna sentencia judicial.
El derecho de alimentos en general se puede caracterizar por las siguientes tres
notas:
1. Reciprocidad, pues los familiares contemplados en el art. 142 y ss son
potencialmente acreedores o deudores de la prestacin alimenticia si se dan los
presupuestos legalmente establecidos.
2. Carcter personalsimo o intuitus personae: slo los familiares contemplados
legalmente pueden solicitar o estar obligados a prestar los alimentos. El Cdigo
establece la irrenunciabilidad y la intransmisibilidad del derecho de alimentos.
3. Imprescriptibilidad: en situacin de latencia, el derecho de alimentos es
imprescriptible, pudiendo ser ejercitado por el familiar que se encuentre en situacin
de penuria en cualquier momento.
Tales caractersticas desaparecen cuando la obligacin alimenticia se constituye
concreta en una obligacin peridica de pago de la pensin por el obligado. En tal
caso, desaparece la nota de reciprocidad, la de imprescriptibilidad y el carcter
personalsimo se difumina, pues en relacin con las pensiones atrasadas el art. 151
permite su renuncia y su transmisin a cualquier otra persona.

3. LOS ALIMENTOS Y LAS PERSONAS OBLIGADAS AL PAGO O ALIMENTOS

El carcter de reciprocidad supone que tienen derecho a reclamar alimentos u
obligacin de satisfacerlos las mismas personas: cnyuges, parientes en lnea recta y
hermanos.
Tales personas pues, sern alimentistas si tienen derecho al abono de los
alimentos o, por el contrario, obligados al pago de los alimentos si efectivamente han
de satisfacerlos (alimentantes).
En tal sentido, segn el art. 143 "estn obligados recprocamente a darse
alimentos en toda la extensin que seala el artculo precedente:
1 Los cnyuges.
2 Los ascendientes y descendientes.
Los hermanos slo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los
necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista.

1. Los alimentantes u obligados al pago: orden de prelacin

La reclamacin de alimentos cuando proceda y sean dos o ms los obligados a
prestarlos se har por el orden siguiente:
1 Al cnyuge.
2 A los descendientes de grado ms prximo.
3 A los ascendientes, tambin de grado ms prximo.
4 A los hermanos, pero estando obligados en ltimo lugar los que slo sean
uterinos o consanguneos.
Entre los descendientes y ascendientes se regular la gradacin por el orden en
que sean llamados a la sucesin legtima de la persona que tenga derecho a los
alimentos.


2. Pluralidad de obligados: el carcter mancomunado de la deuda alimenticia

En el caso de que los obligados a prestar alimentos sean varios, la regla de que
el grado de parentesco ms prximo excluye al ms remoto, pese a su utilidad, no es
suficiente para resolver el problema de quin y en qu cuanta han de satisfacerse los
alimentos que corresponda.
Dispone el art. 145 que "cuando recaiga sobre dos o ms personas la obligacin
de dar alimentos, se repartir entre ellas el pago de la pensin en cantidad
proporcional a su caudal respectivo".
No obstante, de forma excepcional y transitoria, el art. 145.2 permite que "en
caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales, podr el Juez obligar a
una sola de ellas a que los preste [los alimentos] provisionalmente, sin perjuicio de su
derecho a reclamar de los dems obligados la parte que les corresponda".

4. EL NACIMIENTO AL DERECHO DE LOS ALIMENTOS

La exigencia de los alimentos es factible desde el mismo y preciso momento en
que el alimentista se encuentre en situacin de reclamarlos y exista cualquiera de los
familiares obligados al pago que cuente con medios econmicos para atender a dicha
reclamacin.
Sin embargo, el art. 148,1 establece que "la obligacin de dar alimentos ser
exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a
percibirlos; pero no se abonar sino desde la fecha en que se interponga la demanda".
5. EL CONTENIDO DE LA OBLIGACION ALIMENTICIA

El conjunto de prestaciones comprendidas en la obligacin alimenticia es muy
distinto segn los grupos familiares que se consideren, pues entre cnyuges y
parientes en lnea recta la obligacin alimenticia se configura con gran amplitud,
mientras que entre los hermanos se limita su contenido.
Tradicionalmente se ha hablado por la doctrina de alimentos amplios (o civiles) y
alimentos estrictos (o naturales).

1. Los alimentos amplios

Los cnyuges y los parientes en lnea recta estn obligados recprocamente a
darse alimentos en sentido amplio. La amplitud viene definida en el art. 142, cuyo tenor
literal vigente incorporado por la ley 11/1981 es el siguiente:
"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento,
habitacin, vestido y asistencia mdica. Los alimentos comprenden tambin la
educacin e instruccin del alimentista mientras sea menor de edad y an despus
cuando no haya terminado su formacin por causa que no le sea imputable....

2. Los alimentos estrictos

Entre hermanos "slo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los
necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extendern en
su caso a los que precisen para su educacin" (art. 143,2).

Tales auxilios necesarios equivalen a la satisfaccin de las necesidades mnimas
del hermano alimentista, sin que hayan de tenerse en cuenta el caudal o medios
econmicos del hermano obligado a prestarlos.
La lnea divisoria entre los alimentos amplios y estrictos por este concepto,
resulta extraordinariamente difusa.

6. DETERMINACION DE LA PRESTACION ALIMENTICIA

1. Los criterios de determinacin

El art. 146 del Cdigo establece que "la cuanta de los alimentos ser
proporcionada al caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los
recibe".
La situacin patrimonial, pues, de los sujetos de la relacin obligatoria ha de
constituir el punto de partida de la fijacin concreta de la obligacin alimenticia, cuya
prestacin puede traducirse bien en una pensin o, por el contrario, en el
mantenimiento del alimentista en la casa del alimentante.

2. Las formas de la prestacin

Del art. 149 establece que "el obligado a prestar alimentos podr, a su eleccin,
satisfacerlos, o pagando la pensin que se fije, o recibiendo y mantenimiento en su
propia casa al que tiene derecho a ellos".
La obligacin alimentista es tcnicamente una obligacin alternativa que puede
cumplirse por el deudor alimentante a su eleccin, de dos formas diversas: mediante
el pago de la correspondiente pensin pecuniaria o mediante el mantenimiento a
domicilio del alimentista.

3. La fijacin de la pensin

En el caso de que la obligacin alimenticia se preste mediante pensin, en la
generalidad de los supuestos de reclamacin judicial, se establece un quantum
determinado mediante la correspondiente determinacin de unidades monetarias.
Dicha cuanta puede someterse a clusula de estabilizacin que garantice su valor en
el futuro.
Cabe tambin, establecer la pensin mediante la fijacin de un porcentaje de los
ingresos lquidos del alimentante.

7. LA MODIFICACION DE LA PENSION

La dependencia de la prestacin alimenticia de la situacin patrimonial de las
partes, de un lado, y, de otro, su carcter propio de obligacin duradera peridica,
conlleva que la cuanta de la pensin es esencialmente modificable.
El art. 149 especifica que "los alimentos... se reducirn o aumentarn
proporcionalmente segn el aumento o disminucin que sufra las necesidades del
alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos".

As pues, la obligacin alimenticia es susceptible de modificacin mientras no se
haya extinguido, dependiendo de los propios criterios de determinacin de la pensin
inicial.

8. LA EXTINCION DE LA OBLIGACION ALIMENTICIA

Segn el art. 150 "la obligacin de suministrar alimentos cesa con la muerte del
obligado...". Por su parte el art. 152 dispone que "cesar tambin la obligacin de dar
alimentos:
1 Por la muerte del alimentista.
2 Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiese reducido hasta el punto de
no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.
3 Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesin o industria o haya
adquirido un destino o mejorado de fortuna de suerte que no le sea necesaria la
pensin alimenticia.
4 Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna
falta de las que dan lugar a desheredacin.
5 Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la
necesidad de aqul provenga de mala conducta o de falta de aplicacin al trabajo,
mientras subsista esta causa".

1. La muerte de los interesados

La muerte o declaracin de fallecimiento tanto del alimentista cuanto del
alimentante tienen naturaleza extintiva respecto de la obligacin alimenticia, pues
siendo sta personalsima o intuitus personae, desaparece desde el momento del
fallecimiento de cualquiera de las partes de la relacin obligatoria constituida.
El fallecimiento del alimentante excluye que sus herederos, en cuanto tales,
hayan de asumir dicha obligacin, aunque puede darse el caso de que por la relacin
familiar que les una con el alimentista, ste pueda reclamar los alimentos. Pero en
todo caso se tratara de una nueva obligacin alimenticia.
La muerte del alimentista acarrea la extincin de la obligacin de prestar
alimentos y, por supuesto, sus herederos no adquieren condicin alguna de
alimentistas.

2. La variacin de las circunstancias patrimoniales

La variacin de las circunstancias patrimoniales del alimentista y/o del
alimentante pueden llegar a ser de tal gravedad que conlleve la cesacin o extincin de
la obligacin alimenticia preexistente.
En tales supuestos, existe tambin un efecto extintivo propiamente dicho.

3. La mala conducta del alimentista

El hecho que el alimentista lleve a cabo alguna de las conductas que son
consideradas causas de desheredacin por el CC puede desempear efectos
propiamente extintivos de la obligacin alimenticia.

9. OTRAS OBLIGACIONES ALIMENTICIAS

El art. 153 establece que "las disposiciones que preceden son aplicables a los
dems casos en que por este Cdigo, por testamento o por pacto se tenga derecho a
alimentos, salvo lo pactado, lo ordenado por el testador o dispuesto por la ley para el
caso especial de que se trate".
La pretensin de este artculo de convertir el rgimen jurdico de los alimentos entre
parientes en "normas generales" o en rgimen general de las restantes obligaciones
alimenticias de origen legal o de las establecidas convencionalmente, es vana segn
resalta con unanimidad la doctrina. Los presupuestos de nacimiento de la obligacin
alimenticia entre parientes se asienta fundamentalmente en la nota de reciprocidad y
en la necesidad del alimentista, elementos que imposibilitan pretender una aplicacin
general de estos artculos a otros supuestos de deuda alimenticia.


TEMA 18

LAS INSTITUCIONES TUTELARES

1. INTRODUCCION

1. La redaccin originaria del Cdigo Civil

Desde su publicacin, el Cdigo Civil estableca que estaban sujetos a tutela,
adems de los menores no emancipados, aquellas personas sobre las que pesaban
una serie de circunstancias de innegable gravedad que deberan traer consigo,
mediante la oportuna intervencin judicial, la privacin de la capacidad de obrar,
pasando, pues, a ser incapacitados.
Tales causas de incapacitacin se encontraban legalmente tasadas, es decir,
constituan un numerus clausus: locura, demencia, sordomudez, etc.
A estas circunstancias que podan originar la incapacitacin se les ha
denominado siempre causas de incapacitacin. A su vez, el hecho de privar de
capacidad de obrar a una persona origina la necesidad de dotarle de un cauce de
representacin y defensa.
A tal fin, se prevea la existencia de un organismo tutelar, compuesto de tutor,
protutor y Consejo de familia (tutela de familia).
Por su parte, los menores de edad no emancipados, quedaban sujetos a tutela
siempre y cuando sus padres no pudieran ejercer la patria potestad.

2. La ley 13/1983 y la nueva redaccin del Cdigo Civil

La Ley 13/1983 ha modificado la redaccin originaria del Cdigo Civil,
estableciendo una regulacin ms acorde con los tiempos actuales. Las ideas
inspiradoras o directrices fundamentales de la mencionada Ley son:
1 En primer lugar, las causas de incapacitacin no son objeto de enumeracin
taxativa, sino que se identifica con "las enfermedades o deficiencias persistentes de
carcter fsico o psquico, que impidan a la persona gobernarse por s misma".
2 Adems de la tutela y de la figura del defensor judicial, la Ley introduce un
nuevo rgano tuitivo de la persona: la curatela. De otra parte, las fronteras entre tutela y
curatela quedan legalmente demasiado desdibujadas.
3 Abandona el sistema de tutela de familia y adscribe los rganos tuitivos de la
persona a la autoridad o control del Juez.
4 Permite incapacitar a los menores de edad, cuando se prevea
razonablemente que la causa de incapacitacin persistir despus de la mayora de
edad. En tal caso, superada la mayora por el incapacitado, se originar la patria
potestad prorrogada y, cuando ella resulte imposible, la tutela.
2. LAS INSTITUCIONES TUTELARES, EN GENERAL

Segn el art. 215 del Cdigo Civil: "la guarda o proteccin de la persona y bienes
o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, se
realizar en los casos que proceda, mediante:
1 La tutela

2 La curatela
3 El defensor judicial.
Algunas de las caractersticas generales de estos cargos tuitivos son:
1. Los cargos tutelares son de carcter obligatorio, aunque se prev legalmente
circunstancias que permiten excusarse del desempeo de los mismos.
2. El nombramiento de la persona a desempear el cargo tuitivo debe y suele
recaer en un familiar cercano.
3. Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares debern inscribirse
obligatoriamente en el Registro Civil, a efectos de que los terceros puedan conocer las
condiciones de capacidad de las personas.
4. Una vez inscrita la resolucin judicial sobre la capacidad, la realizacin de
contratos por el afectado le conllevar las siguientes consecuencias generales:
a) Los celebrados por personas sometidas a tutela son nulos de pleno
derecho, pues debera haber actuado a travs de su representante: el tutor.
b) Los celebrados por personas a quienes se ha asignado curador o defensor
judicial son anulables.
c) Los actos y contratos celebrados por el tutor sin contar con la autorizacin
judicial, cuando sta sea preceptiva, sern radicalmente nulos.

3. LA TUTELA

1. Concepto y fundamento

El paralelismo y la relacin de subsidiariedad de la tutela y de la patria potestad
es evidente.
La tutela, al igual que la patria potestad, consiste en una funcin tcnicamente
hablando: el titular de cualesquiera rganos tutelares ostenta derechos y facultades, en
relacin con la persona y/o bienes de un menor o de un incapacitado, que le son
atribuidos en contemplacin y en beneficio del tutelado.

2. La constitucin de la tutela

Establece el art. 229 que "estarn obligados a promover la constitucin de la
tutela, desde el momento en que conociera el hecho que la motivare, los parientes
llamados a ella, la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado. Si
no lo hicieren, sern responsables solidarios de la indemnizacin de los daos y
perjuicios causados".
Se encuentra igualmente obligados a promover la constitucin de la tutela los
Fiscales y los Jueces.
De otra parte, consagra el art. 230 que "cualquier persona podr poner en
conocimiento del MF o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela" a
partir de dicho momento, la eventual responsabilidad de los miembros del poder
judicial exonera de responsabilidad a cualesquiera de las personas relacionadas en el
art. 229.
El art. 231 establece que "el juez constituir la tutela previa audiencia de los
parientes ms prximos, de las personas que considere oportuno y, en todo caso, del
tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre si fuera mayor de doce aos. La

intervencin del tutelado mayor de doce aos y de sus parientes ms prximos resulta
preceptiva y de obligado cumplimiento para el juez.
Los rganos judiciales, se encuentran obligados a actuar de oficio, tanto en
relacin con la promocin de la tutela, cuanto en funcin de control respecto del
ejercicio de la misma una vez que la hayan declarado o constituido; durante todo el
perodo de vigencia de la tutela.
El juez podr establecer en la resolucin por la que se constituya la tutela, o en
otra posterior, las medidas de vigilancia y control que estime oportunas, en beneficio
del tutelado.

4. EL NOMBRAMIENTO DEL TUTOR

La tutela puede ser desempeada por una sola persona o por varias
conjuntamente y, de otra parte, tanto por personas propiamente dichas, cuanto por
personas jurdicas o entidades pblicas.

1. El orden de preferencia en el caso de tutor individual

En el caso de que la tutela sea desempeada por un nico tutor, el
nombramiento del mismo debe realizarlo el Juez atendiendo inicialmente al orden de
preferencia establecido en el art. 234:
1 Cnyuge que conviva con el tutelado.
2 Los padres.
3 La persona o personas designadas por estos en sus disposiciones de ltima
voluntad.
4 El descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.
Los padres podrn en testamento o documento pblico notarial nombrar tutor y
establecer rganos de fiscalizacin de la tutela. No obstante, del conjunto del sistema
se deduce que la designacin paterna del tutor no resulta absolutamente vinculante
para el Juez, quien se encuentra legalmente habilitado para decidir "otra cosa":
- Las disposiciones del art. 223 vincular al juez al constituir la tutela, salvo que
el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa (art. 224), en cuyo caso lo har
mediante decisin motivada.
- "Excepcionalmente, el juez en resolucin motivada podr alterar el orden del
prrafo anterior o prescindir de todas las personas en l mencionadas, si el beneficio
del menor o del incapacitado as lo exigieren" (art. 234)

2. Los supuestos de tutela conjunta o plural

El tenor literal del conjunto de los preceptos del Cdigo otorgan primaca a la
existencia de un tutor nico o unipersonal. Sin embargo, no son escasos los supuestos
de tutela conjunta.
Segn el art. 236 "la tutela se ejercer por un solo tutor salvo:
1 Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o
de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y
el de los bienes.

2 Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, ser ejercida por ambos
conjuntamente de modo anlogo a la patria potestad.
3 Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se
considera conveniente que el cnyuge del tutor ejerza tambin a la tutela.
4 Cuando el juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado
hayan designado en testamento o documento pblico notarial para ejercer la tutela
conjuntamente.
El ejercicio efectivo de la tutela por una pluralidad de tutores plantea el problema
de determinar cul de ellos ha de decidir varias cuestiones concretas en relacin con
el tutelado.
A este efecto dispone el art. 237 que "el Juez, al efectuar el nombramiento de los
tutores, resolver que stos puedan ejercer las facultades de la tutela con carcter
solidario".
De no mediar tal clase de nombramiento, en todos los dems casos las
facultades de la tutela encomendadas a varios tutores habrn de ser ejercidas por
estos conjuntamente. A falta de tal acuerdo, el juez, despus de or a los tuteladores y
a los tutelados si tuvieran suficiente juicio, resolver sin ulterior recurso lo que estime
conveniente.
- Ejercicio solidario de la tutela equivale a que cualquiera de los diversos tutores
designados puede llevar a cabo, de forma individual, los actos propios del desempeo
de la tutela como si los restantes tutores no existieran.
- Ejercicio conjunto de la tutela, significa que todos los tutores nombrados
habrn de participar en la adopcin de las decisiones correspondientes al ejercicio de
la tutela conforme al principio de mayora.
Por otra parte, en los casos en que por cualquier causa cese alguno de los
tutores, la tutela subsistir con los restantes a no ser que al hacer el nombramiento se
hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso.

3. Requisitos exigidos al tutor: las causas de inhabilidad

El Cdigo establece diversos requisitos segn que la tutela haya de ser
desempeada por personas fsicas o jurdicas.
En relacin con las personas jurdicas, el art. 242 dispone que "podrn ser
tambin tutores las personas jurdicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos
fines figure la proteccin de menores e incapacitados.
Respecto de las personas fsicas, el art. 241 indica que "podrn ser tutores toda
las personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en
quienes no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los artculos
siguientes".
Conforme al art. 243, no pueden ser tutores:
1 Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria
potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y educacin, por resolucin
judicial.
2 Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior.
3 Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estn
cumpliendo la condena.

4 Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no
desempearn bien la tutela".
Por su parte, el art. 244 establece que "tampoco pueden ser tutores:
1 Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.
2 Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.
3 Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida.
4 Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o
incapacitado.
5 Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea
solamente de la persona".
Los progenitores del menor o incapacitado pueden "inhabilitar" o "excluir" a los
parientes que en principio seran llamados a la tutela mediante testamento o cualquier
otro documento notarial.

4. La excusa de desempeo del cargo

A los arts. 216 y 217 sugieren que la obligatoriedad de los cargos tuitivos es una
regla drstica que slo admite "excusa en los supuestos legalmente previstos".
"Ser excusable el desempeo de la tutela cuando por razones de edad,
enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vnculos de
cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente
gravoso el ejercicio del cargo" (art. 251)
El interesado que alegue causa de excusa deber hacerlo dentro del plazo de
quince das a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento.
Si la causa de excusa fuera sobrevenida, podr ser alegada en cualquier
momento.

5. FUNCIONES Y OBLIGACIONES DEL TUTOR DURANTE EL EJERCICIO DE
LA TUTELA

Las funciones tutelares estarn bajo la salvaguarda de la autoridad judicial,
comenzando por la propia toma de posesin del cargo, que ser dada tambin por la
Autoridad judicial, segn el art. 259.
El Cdigo regula algunos extremos del cuadro de funciones y obligaciones
correspondientes al tutor, que veremos a continuacin:

1. Las obligaciones de inventario y fianza

El tutor est obligado hacer inventario de los bienes del tutelado dentro del plazo
de 60 das a contar desde aquel en que hubiese tomado posesin de su cargo. La
autoridad judicial podr prorrogar este plazo en resolucin motivada sin concurrir causa
para ello.
- El inventario se formar judicialmente con intervencin del MF y con citacin
de las personas que el juez estime convenientes.

- El dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que, a
juicio de la autoridad judicial, no deban quedar en poder del tutor sern depositados en
un establecimiento destinado a este efecto.
- El tutor que no incluya en el inventario los crditos que tenga contra el tutelado
se entender que los renuncia.
El juez podr exigir al tutor la constitucin de fianza que asegure el cumplimiento
de sus obligaciones y determinar la cuanta de la misma.

2. El contenido personal de la relacin entre tutor y tutelado

Las obligaciones recprocas entre el tutor y el tutelado son similares a las
caractersticas de la patria potestad.
En relacin con el tutor, establece el art. 269 que "est obligado a velar por el
tutelado y, en particular:
1 A procurarle alimentos.
2 A educar al menor y procurarles una formacin integral.
3 A promover la adquisicin o recuperacin de la capacidad del tutelado y su
mejor insercin en la sociedad.
4 A informar al Juez anualmente sobre la situacin del menor o incapacitado y
rendirle cuenta anual de su administracin".
Por su parte, los sujetos a tutela deben respeto y obediencia al tutor.

3. La representacin del tutor y los actos patrimoniales sometidos a autorizacin
judicial

El art. 267 atribuye al tutor la condicin de "representante del menor o
incapacitado, salvo para aquellos actos que pueda realizar por s solo, ya sea por
disposicin expresa de la Ley o de la sentencia de incapacitacin".
Exceptuados tales actos, el tutor es representante del pupilo con carcter general,
y administrador de sus bienes. El art. 271 recoge una serie de actos relativos al
tutelado que han de contar siempre, de forma necesaria, con la pertinente autorizacin
judicial. Son los siguientes:
1 Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental.
2 Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o
industriales, objetos preciosos, etc.
3 Para renunciar a derechos, as como transigir y someter a arbitraje
cuestiones en que el tutelado estuviese interesado.
4 Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia.
5 Para hacer gastos extraordinarios en los bienes.
6 Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los
asuntos urgentes o de escasa cuanta.
7 Para ceder bienes en arrendamientos por tiempo superior a seis aos.
8 Para dar y tomar dinero a prstamo.
9 Para disponer a ttulo gratuito de bienes o derechos del tutelado.

10 Para ceder a tercero los crditos que el tutelado tenga contra l, o adquirir a
ttulo oneroso los crditos de terceros contra el tutelado.
Antes de autorizar o aprobar cualquiera de los actos reseados, el Juez oir al
MF y al tutelado, si fuese mayor de doce aos.
La administracin de los bienes ha de desempearla el tutor "con la diligencia de
un buen padre de familia" y, se excluye que el tutor haga suyos los frutos de los bienes
del tutelado.

4. La remuneracin del tutor

La tutela se ha considerado que tiene carcter retribuido.
El art. 274 precisa que "el tutor tiene derecho a una retribucin, siempre que el
patrimonio del tutelado lo permita". La retribucin tutelar ha de satisfacerse con cargo
al patrimonio del tutelado.
Corresponde al Juez fijar su importe y el modo de percibirlo.
El art. 269.1 impone al tutor la obligacin de "procurarle alimentos" al tutelado. El
coste de tales alimentos habrn de imputarse contablemente al propio patrimonio del
tutelado, sin que disminuya la retribucin del tutor ni el propio incremento patrimonial
que para el tutelado supone la percepcin de los frutos de su patrimonio.

6. REMOCION DEL TUTOR Y EXTINCION DE LA TUTELA

La denominada "remocin de la tutela" equivale al cese como tutor de la persona
que previamente haba sido nombrada judicialmente.
Propiamente hablando, no hay remocin de la tutela, sino "remocin del tutor".
Remocin equivale a destitucin o expulsin de una persona de una posicin
determinada.
La extincin de la tutela, por el contrario, supone la desaparicin de las
circunstancias que justifican la existencia del rgano tuitivo y el cese definitivo de la
existencia del mecanismo tutelar.

1. La remocin del tutor

El CC Concede legitimacin activa en el procedimiento de remocin, adems de
al MF, a cualquier persona interesada en acreditar que se ha producido cualquiera de
las causas genricas de remocin o sustitucin contempladas en art. 247:
A) Que el tutor, una vez posesionado del cargo, llegue a estar incursos en
cualquiera de las causas legales de inhabilidad ya consideradas.
B) Que el tutor "se conduzca mal en el desempeo de la tutela" (no desempea
adecuadamente la tutela), sea por incumplimiento de los deberes propios del cargo,
sea por notoria ineptitud en su ejercicio.
El art. 247 no establece una relacin pormenorizada de causas de remocin, sino
que remite al propio elenco de las causas de inhabilidad y como por otro lado, deja en
manos de la Autoridad judicial la apreciacin de que el tutor no desempea la tutela de
forma apropiada.
La remocin del tutor requiere su previa audiencia y, en caso de que se oponga a
la destitucin, seguir los trmites del proceso ordinario de menor cuanta de la LEC.

Las causas de inhabilidad y excusas previstas para la tutela, as como las
circunstancias que originan la remocin del tutor son tambin aplicables,
supletoriamente, a la curatela y al defensor judicial.

2. La extincin de la tutela

La tutela se extingue segn el art. 276:
1 Cuando el menor de edad cumple los 18 aos, a menos que con anterioridad
hubiera sido judicialmente incapacitado.
2 Por la adopcin del tutelado menor de edad.
3 Por fallecimiento de la persona sometida a tutela.
4 Por la concesin al menor del beneficio de la mayor edad.
Por su parte, el art. 277 dispone que "tambin se extingue la tutela:
1 Cuando habindose originado por privacin o sustitucin de la patria
potestad, el titular de sta la recupere.
2 Al dictarse la resolucin judicial que ponga fin a la incapacitacin, o que
modifique la sentencia de incapacitacin en virtud de la cual se sustituye la tutela por
la curatela.
Aunque el Cdigo no lo exprese, la tutela cesa desde el punto de vista del tutor
por muchas otras causas, entre otras por su propio fallecimiento.

3. La rendicin de cuentas y la responsabilidad del tutor

Con independencia de la presentacin de las cuentas anuales (art. 239), el tutor
al cesar en sus funciones deber rendir la cuenta general justificada de su
administracin ante la Autoridad judicial en el plazo de tres meses, prorrogables por el
tiempo que fuere necesario si concurre justa causa".
La obligacin de presentar la "cuenta general de su administracin" se imputa al
tutor al cesar en sus funciones, con independencia de la causa del cese.
La accin para exigir la rendicin de esta cuenta prescribe a los cinco aos,
contados desde la terminacin del plazo establecido para efectuarlo.
La aprobacin de la cuenta corresponde al juez, quien antes de decidir al
respecto, oir al nuevo tutor o, en su caso, al curador o al defensor judicial, y a la
persona que hubiere estado sometida a tutela o sus herederos.

7. LA CURATELA

La ley 13/1983 ha hecho resurgir la curatela como cargo u organismo tuitivo de
segundo orden, si bien la institucin resulta aplicable a supuestos tan diversos que
conviene distinguir entre:
1. Curatela propia: la correspondiente a los supuestos de hecho que determinan
slo el nacimiento de la curatela. Estos supuestos son (art. 286):
- Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el
ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley.
- Los que obtuvieran el beneficio de la mayor edad.
- Los declarados prdigos.

En tales casos, las funciones del curador como rgano tutelar se deben
considerar agotadas en "la intervencin del curador en los actos que los menores o
prdigos no puedan realizar por s solos". Esto es, el curador se debe limitar a prestar
su asistencia en sentido tcnico, pero no sustituir la voluntad de la persona sometida a
curatela (art. 288).
2. Curatela impropia: igualmente procede la curatela para las personas a
quienes la sentencia de incapacitacin o, en su caso, la resolucin judicial que la
modifique coloquen bajo esta forma de proteccin en atencin a su grado de
discernimiento". La existencia de tutela o curatela en este caso, no depende del
supuesto de hecho, sino de la valoracin judicial. El juez, puede decretar que la
incapacitacin no comporte la constitucin de la tutela, sino de la curatela. En tal caso,
el objeto del organismo tuitivo consistir en "La asistencia del curador para aquellos
actos que expresamente imponga la sentencia..." (arts. 289 y 290).
En todo caso, se les aplican a los curadores "las normas sobre nombramiento,
inhabilidad, excusa y remocin de los tutores".

8. EL DEFENSOR JUDICIAL

El defensor judicial, regulado en los arts. 299 y ss, del Cdigo civil se caracteriza
por ser un cargo tuitivo "ocasional" o espordico, frente a la relativa continuidad
temporal de la tutela y de la curatela.
1. En caso de inexistencia de tutela, no se nombrar un defensor judicial, sino
que la representacin y defensa de la persona que debera haber sido sometida a
tutela la asumida directamente el MF, mientras que en caso de que "adems del
cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes, el Juez podr designar
un administrador de los mismos".
La sustitucin temporal del tutor corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal y
al administrador.
2. El art. 299 hace una descripcin legal de los supuestos en que procede el
nombramiento del defensor judicial. Se nombrar cuando:
A) En algn asunto exista conflicto de intereses entre los menores o
incapacitados y sus representantes legales o el curador.
B) Por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeen las funciones que
les son propias, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para
desempear el cargo.
Al rgimen jurdico del defensor judicial se le aplican las causas de inhabilidad,
excusa y remocin de los tutores y curadores, y las disposiciones generales de las
instituciones tutelares o de guarda; pero sin que el CC determine el cuadro mnimo de
derecho y obligaciones, limitndose establecer que las atribuciones del defensor
judicial sern las que el Juez "le haya concedido" en cada caso.

9. GUARDA Y ACOGIMIENTO DE MENORES

La proteccin del menor en situacin de desamparo ha merecido la atencin del
legislador en la Ley 21/1987 relativa a la adopcin, donde introdujo la figura del
acogimiento de menores.

Con posterioridad la materia ha sido reformada por la Ley Orgnica 1/1996 de
Proteccin Jurdica del Menor.

1. La situacin de desamparo

Se considera como situacin de desamparo la que se produce de hecho a causa
del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de
proteccin establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando stos
queden privados de la necesaria asistencia moral o material.
El desamparo, como situacin de carcter fctico puede dar lugar a dos figuras
diversas:

A) La guarda del menor

El art. 172,2 establece lo siguiente:
"Cuando los padres o tutores, por circunstancias graves, no puedan cuidar del
menor, podrn solicitar de la entidad pblica competente que sta asuma su guarda
durante el tiempo necesario".
La guarda del menor puede encontrar su origen tanto en la solicitud de los
propios guardadores legales (padres o tutor) o por decisin judicial, siendo una
situacin de carcter transitorio por antonomasia.

B) La denominada tutela automtica

El art. 172,1 es una norma de carcter imperativo que tiene por objeto procurar la
inmediata tutela del menor desamparado por parte de la entidad pblica
correspondiente.
La entidad pblica que tiene encomendada la proteccin de los menores, cuando
constate que un menor se encuentra en situacin de desamparo, tiene por ministerio
de la Ley la tutela del mismo y deber adoptar las medidas de proteccin necesarias
para su guarda, ponindolo en conocimiento del MF, y notificndolo en legal forma a
los padres, tutores o guardadores, en un plazo de 48 horas.
En efecto fundamental de la llamada tutela automtica es determinar la
suspensin de la patria potestad o de la tutela ordinaria que en su caso se hubiera
constituido, vista la desatencin de que es objeto del menor en cuestin y la situacin
de desamparo en que se encuentra.

2. El acogimiento de menores

Segn el art. 172,3 "La guarda asumida a solicitud de los padres o tutores o
como funcin de la tutela por ministerio de la Ley, se realizar mediante el acogimiento
familiar o el acogimiento residencial.

La pretensin del legislador es que tanto la guarda cuanto la tutela automtica
determinen u originen el denominado acogimiento de menores, en cualquiera de sus
modalidades:
A) El acogimiento familiar, se ejercer por la persona o personas que determine
la entidad pblica.
B) El acogimiento residencial, se ejercer por el Director del centro donde se ha
cogido al menor, y supone la integracin del menor desamparado en un centro pblico
dedicado a la proteccin de menores y dependiente, en su funcionamiento y gestin,
de las autoridades competentes en materia de proteccin de menores.

3. Los tipos de acogimiento familiar

La ley orgnica 1/1996 introduce en el Cdigo Civil el art. 173 bis, segn el cual:
"El acogimiento familiar, podr adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su
finalidad:
1 Acogimiento familiar simple, que tendr carcter transitorio, bien porque de la
situacin del menor se prevea la reinsercin de ste en su propia familia, bien en tanto
se adopte una medida de proteccin que revista un carcter ms estable.
2 Acogimiento familiar permanente, cuando la edad u otras circunstancias del
menor y su familia as lo aconsejen y as lo informen los servicios de atencin al
menor.
3 Acogimiento familiar preadoptivo, que se formalizar por la entidad pblica
cuando sta eleve la propuesta de adopcin del menor, informada por los servicios de
atencin al menor ante la autoridad judicial.

4. Rgimen bsico del acogimiento

El acogimiento debe ser considerado una situacin de carcter transitorio, cuya
finalidad ltima estriba en cuidar y atender al menor, pero procurando la bsqueda de
una solucin final en beneficio del menor, que el art. 172,4 identifica con la "reinsercin
en la propia familia" del menor en los casos en que ello resulte posible.
Las reglas bsicas de procedimiento sobre el acogimiento se encuentran en el
art. 172,2 y 5.
En relacin con la extincin del acogimiento prev el art. 173,4 que "el
acogimiento del menor cesar:
1 Por decisin judicial.
2 Por decisin de las personas que lo tienen acogido, previa comunicacin de
stas a la entidad pblica.
3 A peticin del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y reclamen
su compaa.
4 Por decisin de la entidad pblica que tenga la tutela y guarda del menor,
cuando lo considere necesario para salvaguardar el inters de ste, odos los
acogedores.
Ser precisa resolucin judicial de cesacin cuando el acogimiento haya sido
dispuesto por el juez".

5. La guarda de hecho

Siempre ha tenido una relativa presencia social la situacin de que un menor o
incapacitado sea tutelado o protegido de hecho por una persona que no ostente
potestad alguna sobre l.
Con la reforma de la Ley 13/1983, la guarda de hecho se ha incorporado al texto
articulado del Cdigo Civil que la regula en los arts. 303,304 y 306.
La referida regulacin es fragmentaria y se limita a tomar nota de la existencia de
la figura y declara la validez de los actos realizados por el guardador de hecho, y
declararle aplicable el art. 220 previsto inicialmente para el tutor.
Los artculos mencionados son de escasa aplicacin jurisprudencial. La razn
estriba en que la guarda de hecho es el mecanismo protector de los ms humildes
econmicamente que, a su vez, suelen ser los ms generosos de corazn.
Con esta regulacin se trata de resarcir los daos y perjuicios que sufra el propio
menor por no haberse constituido la tutela.


TEMA 19

EL DERECHO DE SUCESIONES

1. LA SUCESION MORTIS CAUSA

El fenmeno de la sucesin mortis causa es el generado por el fallecimiento de
una persona, pues al desaparecer sta el conjunto de las relaciones jurdicas a ella
imputables queda sin titular, planteando el problema de qu ocurrir con los bienes y
derechos de que era titular, as como con las deudas y obligaciones que dicha persona
tena asumidas o que se han producido precisamente por su muerte.
La experiencia histrica avala la generalidad de la admisin de la sucesin mortis
causa, aunque las formas de organizacin del fenmeno han sido mltiples y variadas
a lo largo de la historia, dependiendo de muy diversos factores.
La consagracin de la sucesin mortis causa ha merecido una referencia
concreta en nuestra Constitucin de 1978. El art. 33,1 establece que "se reconoce el
derecho a la propiedad privada y a la herencia".

2. DERECHO DE SUCESIONES

Admitida la sucesin mortis causa, es obvio que ha de existir un conjunto de
reglas que regulen la suerte y el destino de los bienes y derechos pertenecientes a
quienes fallecen y que tal conjunto de reglas constituye el llamado Derecho de
sucesiones.

1. La naturaleza jurdico-privada del Derecho sucesorio

El Derecho de sucesiones o Derecho hereditario, en cuanto atinente a la
regulacin jurdico-privada del fenmeno hereditario, es indudablemente Derecho
privado en general y, en particular, una de las partes integrantes del derecho civil.
El fenmeno hereditario tiene tambin particular relevancia pblica para el
Derecho tributario o Derecho fiscal.

2. Posicin sistemtica

Nuestro Cdigo regula el fenmeno hereditario, tras la ocupacin y la donacin,
dedicndole prcticamente ntegro el Libro III, cuya rbrica es "De los diferentes modos
de adquirir la propiedad". As, la sucesin hereditaria se configura como un corolario
de la preexistencia de la propiedad privada y, en definitiva, se identifica con su
transmisin mortis causa.

3. LAS DIVERSAS FORMAS DE SUCESION

Una vez admitida la sucesin mortis causa, hay que analizar cules son las
reglas fundamentales de organizacin del fenmeno hereditario, centrando la

exposicin en el mbito propio del Derecho espaol y, particularmente, del Cdigo Civil
espaol.
La concrecin de la sucesin mortis causa se desenvuelve bsicamente segn lo
establecido por la voluntad del difunto o causante, pero combinndose con la
existencia de reglas imperativas establecidas a favor de ciertos familiares del causante
y, finalmente, previendo la existencia, de forma supletoria, de una serie de normas
dirigidas a ordenar la sucesin en el supuesto de que el difunto no haya establecido o
determinado el destino mortis causa de su patrimonio.
Tal conjunto de fuentes reguladoras del fenmeno hereditario genera
respectivamente:
* La sucesin testamentaria o voluntaria,
* La sucesin forzosa o el sistema legitimara o de legtima y, finalmente,
* La sucesin intestada.

1. La voluntad del causante: la sucesin testamentaria

En general, se considera que toda persona tiene derecho a determinar el destino
de sus bienes para cuando fallezca. Tiene, pues, facultades disposicin mortis causa,
ordenando quines y cmo habrn de ser sus sucesores.
Tal determinacin se instrumenta fundamentalmente a travs del testamento. Las
reglas de sucesin en l contenidas determinan la sucesin testamentaria, en la que la
regla bsica y fundamental es la voluntad del testador, convenientemente expresada;
es "ley de sucesin" y, conforme a ella, habr de llevarse a cabo cualesquiera
requerimientos y exigencias del fenmeno hereditario.
La libertad de testar constituye el principio y el final de la sucesin testamentaria
y el testador podr actuar a su antojo siempre y no pretenda vulnerar las reglas
imperativas del ordenamiento positivo.
La voluntad del causante resulta igualmente determinante en los sistemas
normativos que admiten los pactos sucesorios. Pero nuestro Cdigo Civil descarta
radicalmente la validez de los pactos sucesorios sobre la herencia futura; tal aspecto
interesa exclusivamente en relacin con los Derechos forales.

2. Las disposiciones legales de carcter imperativo: a las legtimas

A un siendo la voluntad testamentaria "ley de sucesin", ningn sistema
normativo tolera que el testador pueda vulnerar las reglas de carcter imperativo
establecidas.
El grupo fundamental de tales normas imperativas est representado por las
destinadas a garantizar que determinados familiares participen en la sucesin abierta,
imponindoselo as al causante. As pues, la libertad de testar se combina con su
contrafigura, con la reserva de una cuota o porcin de los bienes que la ley dicta a
favor de ciertos familiares del difunto, otorgndoles derecho a lo que se denomina
legtima.
Tanto el Cdigo Civil como los Derechos forales consagran, aunque en diferente
grado, la legtima a favor de los familiares ms cercanos. La idea de legtima, como
sucesin forzosa, por tanto, es aplicable en casi toda Espaa.


3. La sucesin intestada

En tercer lugar, hay que considerar las reglas legales de carcter supletorio, pues
para el caso de inexistencia o insuficiencia de sucesin testamentaria y aunque exista
el sistema legitimario, nuestro sistema normativo considera oportuno establecer como
cierre del sistema de ordenacin de la sucesin mortis causa, la determinacin ex lege
de los sucesores del difunto.
La propia ley como ltimo recurso designa a los sucesores de quien, no ha hecho
o no ha deseado ejercer su libertad testamentaria. Tal designacin beneficia, junto al
cnyuge viudo en su caso, a los familiares en lnea recta, con exclusin de los
ascendientes en caso de haber descendientes, y puede llegar hasta los parientes
colaterales. Finalmente, ante la inexistencia de familiares, ocupar la posicin de
heredero el Estado.
La sucesin intestada, as configurada, no es incompatible con el sistema
legitimario.

4. LA HERENCIA

De forma general, "la herencia comprende todos los bienes, derechos y
obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte" (art. 659).
Indica el citado precepto que se transmiten los bienes y derechos que no se
extingan por muerte del causante. Cualesquiera titularidad de ndole patrimonial que,
por la razn que fuere tengan carcter vitalicio han de entenderse extinguidas en el
momento de su fallecimiento (pensin, usufructo, derecho de uso o habitacin, etc.).
Igualmente habr de propugnarse que las facultades de carcter personalsima
stricto sensu, sobre todo las de naturaleza extrapatrimonial, tampoco pueden
transmitirse a los sucesores. En tal sentido, han de considerarse intransmisibles las
funciones o cargos familiares (patria potestad, funcin tutelar) y, con carcter general,
las facultades o derechos inherentes a la propia personalidad del difunto (el derecho al
sufragio o la libertad de expresin).
No obstante, por diferentes razones cabe tambin que el legislador declare
transmisibles mortis causa facultades de ndole personalsima, como pueden ser:
- Las acciones de filiacin en algunos casos.
- Algunas de las facultades que integran el llamado derecho moral de autor.
- En relacin con "el ejercicio de las acciones de proteccin civil del honor, la
intimidad o la propia imagen de una persona fallecida" corresponde a quien sta haya
designado a tal efecto en su testamento.
- Respecto del ejercicio de las acciones penales dimanantes de calumnia e
injuria, el Cdigo Penal habla de "querella de la persona ofendida o de su
representante legal".
Otros derechos y facultades, en cambio, nacern en favor de los herederos a
consecuencia de disponerlo as expresamente la Ley, sin que existieran previamente
en cuanto tales en el patrimonio del difunto. Tales casos, calificados como sucesiones
anmalas o excepcionales son muy limitados (los ttulos nobiliarios, subrogacin de
las posiciones de los arrendatarios en la legislacin especial,).
Por lo dems todos los restantes bienes y derechos de naturaleza patrimonial,
trtese de derechos de crdito o de derechos reales, recaigan sobre bienes muebles o

inmuebles, derechos propiamente dichos o expectativas de derecho, que formen parte
del patrimonio del difunto ha de entenderse que sigue siendo parte integrante del
caudal hereditario relicto.
Se heredan tambin las deudas?
El art. 659 afirma que se encuentran comprendidas en la herencia las
"obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte". Por lo tanto, para el
legislador es claro que tambin las deudas han de heredarse.

5. SUCESION A TITULO UNIVERSAL Y A TITULO PARTICULAR

Conforme al primer prrafo del art. 668, "el testador puede disponer de sus
bienes a ttulo de herencia o de legado".
Se llama heredero al que sucede a ttulo universal y legatario al que sucede a
ttulo particular.
El legislador quiere que los sucesores deban ser adscritos a una u otra categora.
Al suceder a ttulo universal, el heredero ocupa una posicin que le permite
continuar siendo el titular de de la mayor parte de la relaciones jurdicas activas que
hasta su fallecimiento tena en el causante su referente subjetivo.
El heredero sucede, ocupa, contina, se subroga en el conjunto de las relaciones
jurdicas atenientes al causante en la misma posicin que ste asuma previamente.
Lo hace adems a ttulo universal. Pero esta afirmacin no puede implicar que el
heredero haya de ocupar necesaria y universalmente todas y cada una de las
titularidades ostentadas por el causante hasta el momento de su muerte.
Frente al heredero, el legatario es, por tanto, un mero sucesor a ttulo particular,
en el doble sentido que slo resulta beneficiado por la atribucin testamentaria de
derechos de carcter singular que recaen sobre bienes y/o derechos concretos de la
herencia, y que en general, puede desentenderse de la suerte de la herencia en su
conjunto, al menos respecto de las deudas hereditarias, pues no es responsable de
ellas.
En cuanto a otras diferencias tcnicas entre la condicin de heredero y legatario
podemos decir que:
1 Los herederos adquieren ipso iure la posesin civilista de los bienes
hereditarios (art. 440), mientras que los legatario, en su caso, han de solicitarla a los
herederos.
2 La condicin de heredero en nuestro sistema jurdico implica la aceptacin
del instituido; el legado, en cambio se adquiere ipso iure.


TEMA 20

LA SUCESION HEREDITARIA

1. LAS FASES DEL FENOMENO SUCESORIO

Desde el punto de vista tcnico y terico, conviene deslindar las distintas fases en
que puede encontrarse la herencia.

1. Apertura de la sucesin

La apertura de la sucesin coincide con el fallecimiento de la persona a la que la
sucesin se entiende referida; el causante, difunto o fallecido.
La muerte determina la propia extincin de la personalidad del difunto y, por tanto,
todas las posiciones y relaciones jurdicas que se imputaban a su persona quedan sin
titular. Tales titularidades, siempre que no se extingan por su muerte, pasan a sus
herederos. A la muerte se equipara la declaracin de fallecimiento, por lo que "se
abrir la sucesin en los bienes del mismo".
El momento de la apertura de la sucesin es determinante para mltiples
aspectos del Derecho hereditario (desde la propia capacidad del heredero,
determinacin del caudal relicto y deudas hereditarias pendientes, retroaccin de los
efectos posesorias, etc.).

2. La vocacin y la delacin

La fase de vocacin (invitacin o llamada) equivale a determinar quines son las
personas que, en principio, han sido llamadas a la herencia en condicin de
herederos. La determinacin de los llamamientos depender de las correspondientes
disposiciones testamentarias o de la aplicacin de las reglas sobre sucesin intestada
o, en su caso, de ambas conjuntamente.
Los llamamientos pueden ser mucho ms amplios que el elenco definitivo de los
herederos, sea porque el testador ha establecido sustituciones entre ellos o ha
sometido la institucin a condicin o sea porque el Cdigo convoca o llama como
sucesores abintestato a diversas clases de parientes que, sucesivamente, pueden
manifestar si aceptan o no la herencia.
Para que un eventual heredero acepte o repudie la herencia, primero le ha de ser
ofrecida o deferida de forma concreta. Al momento o en su caso, fase en que el
heredero llamado puede manifestar si acepta o no la herencia referida se le conoce
tcnicamente con el nombre de delacin o ius delationis.
La vocacin no coincide en todos los casos con la delacin propiamente dicha.

3. La fase de aceptacin y adquisicin de la herencia

Cuando, tras la delacin, el llamado manifiesta su aceptacin a la herencia,
pasar a ser efectivamente heredero y, tras los trmites oportunos, en fase de
adjudicacin, le sern asignados los correspondientes bienes hereditarios segn sea
heredero nico o haya pluralidad de herederos. En este ltimo caso, habr de

procederse al reparto de los bienes entre ellos, realizando la oportuna particin
hereditaria, operacin que requiere un cierto perodo temporal, durante el cual
habremos de enfrentarnos con la situacin de comunidad hereditaria.
Nuestro sistema normativo exige que para ser considerado alguien heredero,
como regla, ha de preceder la aceptacin de la herencia. Mientras los herederos no se
hayan pronunciado en favor de la aceptacin de la herencia, nos encontramos frente a
la situacin conocida con la expresin de herencia yacente.

2. EL DERECHO DE TRANSMISION O IUS TRANSMISSIONIS

Segn el art. 1006, "por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia
pasar a los suyos [a sus herederos] el mismo derecho que l tena", es decir, el
derecho de aceptar o repudiar la herencia abierta a consecuencia del fallecimiento de
un causante anterior.
A la transmisin hereditaria del ius delationis que tena el heredero a quien se le
haba deferido una herencia para aceptarla o repudiarla, pero que ha fallecido sin
poder pronunciarse sobre ello, se le conoce con el nombre de ius transmissionis o de
derecho de transmisin.
El supuesto genera una relacin triangular en la que es necesario identificar a los
sujetos:
- Causante (inicial) de la herencia que habiendo sido deferida al heredero
intermedio no ha sido ni aceptada ni repudiada por este con anterioridad a su propio
fallecimiento. El ejercicio del ius delationis, pues, se encuentra en suspenso.
- Transmitente, dado su fallecimiento, de su herencia (segunda), en la que, junto
con los restantes bienes y derechos, se integra tambin el ius delationis relativo a la
herencia anterior.
- Transmisario o heredero del transmitente. Puede ejercitar todas las facultades
inherentes al patrimonio o caudal hereditario dejado por el transmitente y, por tanto,
puede aceptar o repudiar la herencia del causante inicial es decir, el ius delationis no
ejercitado por el transmitente.
El primer y principal presupuesto para que tenga lugar de forma efectiva el ius
transmissionis radica en que el transmisario, ejerciendo su propio ius delationis,
acepte la herencia del transmitente. En caso contrario, no adquirir el ius delationis
correspondiente al transmitente ni, en consecuencia, facultad alguna para decidir si
acepta o repudia la herencia del causante.
El transmisario puede aceptar la herencia del transmitente y repudiar la del
causante. S, en cambio, repudia la del transmitente, pierde cualquier posibilidad de
pronunciarse sobre la del causante.
La cuestin fundamental que plantea el ius transmissionis consiste en determinar
si el transmisario, en caso de aceptar sucesivamente ambas herencias, sucede al
causante o al transmitente, cuestin no exenta de consecuencias prcticas. Ante el
silencio del Cdigo y la prctica inexistencia de jurisprudencia sobre el particular,
existen dos teoras al respecto: la del profesor Albadalejo y la del profesor Lacruz.
Hay conformidad doctrinal en cambio, en que el ius transmissionis es aplicable a
cualquier tipo de sucesin, sea testamentaria o intestada, y que la sucesin iure
transmissionis carece de sentido respecto de los legados, dado que el sistema de

adquisicin de las atribuciones a ttulo singular no requiere en nuestro sistema
aceptacin propiamente dicha.

3. EL DERECHO DE ACRECER

1. El derecho de acrecer en la sucesin testamentaria: precedentes

En el Derecho romano, el acrecimiento se configura como un mecanismo
caracterstico de la sucesin testamentaria y ofreca varias modalidades.
El derecho de acrecer pas al ius commune, siendo recogido despus por el
Code Napolen y por algunos otros, como el italiano de 1865. En nuestro derecho
histrico tambin fue recogida la institucin por la legislacin de las Partidas y,
actualmente lo regula el Cdigo Civil.

2. Naturaleza y fundamento

Concepto: El acrecimiento es una situacin que se produce en la sucesin
hereditaria cuando dos o ms personas son llamadas conjuntamente a la herencia, y
alguno o alguno de ellos no quieren o no puede heredar, en cuyo caso, la parte del que
repudia la herencia o no es capaz de recibirla acrece siempre a los coherederos. Para
que proceda el acrecimiento son necesarios dos requisitos: el llamamiento conjunto
(es decir, sin designacin de partes) y la cuota vacante (que uno de los llamados no
pueda o no quiera recibir su cuota).
El fundamento del derecho de acrecer, en el caso de existir conjunciones, se
basaba en una presumible voluntad del testador. El fundamento subjetivo de la
presunta voluntad del testador ha sido la teora generalmente defendida por la doctrina
clsica.
Modernamente, la teora subjetiva ha sido criticada; no basta, remitirse a una
base tan "aleatoria e incierta" como la voluntad presunta del causante, sino que ha de
requerirse que, de alguna manera, tenga lugar un llamamiento o vocacin cumulativa a
unos mismos bienes por parte del testador. La voluntad presunta es un mero
presupuesto y la voluntad cumulativa sera la real y verdadera manifestacin de la
voluntad del causante concreto cuya disposicin testamentaria se considera. En
realidad, ambos elementos se complementan.

3. Requisitos

Para que entre en juego el derecho de acrecer (art. 982) deben darse dos
circunstancias bsicas: que exista un llamamiento conjunto y que alguna de las
porciones quede vacante por no poder o querer aceptar la herencia el llamado.
A) Llamamiento conjunto; El llamamiento conjunto ha de consistir en que dos o
ms sean llamados a una misma herencia, o a una misma porcin de ella, sin
especial designacin de partes.
B) Porcin vacante; La vacancia en una de las porciones de la herencia ha de
producirse a causa de que uno de los llamados muera antes que el testador o que
renuncie a la herencia, o sea incapaz de recibirla. As pues, la premoriencia, renuncia

o repudiacin y la incapacidad de suceder determinan el nacimiento del derecho de
acrecer en favor de los llamados cumulativamente.
La relacin legal no es un numerus clausus. Otras circunstancias anlogas, en
las que uno de los coherederos llamados no acepta, su parte acrecer a los dems
cumulativamente llamados: frustracin del nasciturus, que no llega efectivamente a ser
persona, etc.

4. El derecho de acrecer en la sucesin intestada

Segn afirmacin comn, el derecho de acrecer no sera aplicable en la sucesin
intestada, dado que en ella el pariente del grado ms prximo excluye al ms remoto,
salvo en el caso de que deba tener lugar el derecho de representacin. Sin embargo,
el art. 981 establece precisamente que "en las sucesiones legtimas [es decir,
intestadas] la parte del que repudia la herencia acrecer siempre a los herederos".
Sin embargo, se defiende que propiamente hablando no hay derecho de acrecer,
sino sencillamente acrecimiento y que ste es simplemente una consecuencia de las
reglas propias de la sucesin intestada.
As pues, se descarta el derecho de acrecer por inexistencia de igualdad de
cuotas o partes entre algunos supuestos de acrecimiento.

5. El acrecimiento en la legtima y en la mejora

Dispone el art. 985 que "entre los herederos forzosos [legitimarios] el derecho de
acrecer slo tendr lugar cuando la parte de libre disposicin se deje a dos o ms de
ellos, o a alguno de ellos y a un extrao". Es decir, cuando hay llamamiento conjunto
que recaiga sobre el tercio de libre designacin.
Si la parte repudiada fuere la legtima, sucedern en ella los coherederos por su
derecho propio, y no por el derecho de acrecer.

4. EL DERECHO DE REPRESENTACION

1. Concepto

"Llamase derecho de representacin el que tienen los parientes de una persona
para sucederle en todos los derechos que tendra si viviera o hubiera podido heredar"
(art. 924). As pues, heredar por representacin tiene un significado propio preciso:
alguien ocupa en una herencia la posicin que hubiera correspondido a un pariente
que no ha podido llegar a ser heredero.

2. El derecho de representacin en la sucesin intestada: presupuestos de
aplicacin

El mbito propio y caracterstico de aplicacin del derecho de representacin es
la sucesin intestada.

Los presupuestos de aplicacin del derecho de representacin son los siguientes:
1. Que quien hubiera sido llamado a la herencia conforme a las reglas de la
sucesin intestada haya premuerto al causante o no haya podido sucederle por estar
incurso en causa de indignidad. Resulta excluido, en cambio, el derecho de
representacin si el llamado repudia la herencia.
2. Que alguno (o algunos) de sus parientes cumpla los requisitos de parentesco
establecidos en la sucesin intestada para la aplicacin del derecho de
representacin. Estos son los siguientes:
- Que sea o sean descendientes de quien no ha podido heredar.
- Que sea hijo de uno de los hermanos del causante, en concurrencia con sus
tos.
3. Que quien o quienes ejercitan el derecho de representacin, respecto del
causante, le sobreviva y no se encuentre incursos en causa de indignidad.

3. El debate sobre el derecho de representacin en la sucesin testamentaria

En la sucesin testamentaria debe excluirse radicalmente el derecho de
representacin. En nuestro Cdigo el derecho de representacin es una nota
caracterstica de la sucesin intestada, inaplicable a la testamentaria o voluntaria (a
salvo de cuanto se dispone respecto de la legtima).

4. Sistema legitimario y derecho de representacin

Dispone el art. 929 que "no podr representarse una persona viva sino en los
casos de desheredacin o incapacidad".
Dado que slo se puede desheredar a quienes tienen la condicin de
legitimarios, debe interpretarse que cabe el derecho de representacin en la
legtima? Los datos normativos al respecto son:
- En relacin con la desheredacin, establece el art. 857 que "los hijos o
descendientes del desheredado ocuparn su lugar y conservarn los derechos de
herencia forzosos respecto al acto a la legtima".
- "Si el excluido de la herencia por incapacidad fuera hijo o descendiente del
testador y tuviere hijos o descendientes, adquirirn stos su derecho a la legtima" (art.
761).
- Finalmente, "los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido
preterido, representan a ste en la herencia del ascendiente y no se consideran
requeridos". (art. 814).

Pretericin; Se entiende por pretericin la omisin de alguno de los herederos
forzosos o legitimarlos en el testamento sin desheredarlo expresamente. Para que
exista la pretericin es preciso que se omita en el testamento disposicin patrimonial a
favor de algn legitimarios que lo sea al fallecimiento del testador, y la omisin tiene
que ser total pues en otro caso opera la institucin del complemento de legtima. La
pretericin es una privacin de la legtima hecha tcitamente.

1. LA CAPACIDAD PARA SUCEDER (Tema 3 del manual)

1. El principio general

Con carcter general, cualesquiera personas gozan de capacidad sucesoria, ya
se trate de personas propiamente dichas o de personas jurdicas, de cualquier tipo. El
nico requisito es que el sucesor tenga personalidad y sea susceptible de ser
identificado, de tal manera que le puedan ser deferidos las herencias o, en su caso,
legados.
Segn el art. 744 "podrn suceder por testamento o abintestato los que no estn
incapacitados por la ley". La capacidad sucesoria no es objeto de restricciones,
aunque si existen supuestos legalmente contemplados en los que, respecto de una
determinada sucesin en concreto, el ordenamiento considera oportuno, justo o
necesario declarar la incapacidad relativa de algunas personas para entrar en la
sucesin.
En relacin con las personas jurdicas, sean jurdico-pblicas o jurdico-privadas,
establece el art. 746 que en general pueden adquirir por testamento.

2. El momento de calificacin de la capacidad

La fecha de la apertura de la sucesin resulta determinante en relacin con la
capacidad del sucesor. "Para calificar la capacidad del heredero o legatario se
atender al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesin se trate" (art. 758). Si
la institucin o legado fuere condicional, se atender adems al tiempo en que cumpla
la condicin.

2. LAS INCAPACIDADES ABSOLUTAS

Segn el art. 745, son consideradas incapaces de suceder:
1 Las criaturas abortivas (slo se reputar nacido el feto que tuviere forma
humana y viviera 24 horas enteramente desprendido del seno materno [art. 30]).
2 Las asociaciones o corporaciones no permitidas por la ley.

3. SUPERVIVENCIA DEL SUCESOR?

La supervivencia del sucesor al causante constituye un presupuesto propio de de
la sucesin hereditaria con carcter general. En caso de premoriencia al causante,
extinguida la personalidad del sucesor, ste no podr hacer efectivas las facultades
inherentes a la vocacin hereditaria. Ergo, como principio, el sucesor ha de existir en el
momento de apertura de la sucesin y, adems, sobrevivir al causante.
Por dicha razn, en los supuestos de conmoriencia no hay transmisin de
derechos hereditarios; el heredero que muere antes que el testador no transmite
derecho alguno a sus herederos.

1. Los casos de conmoriencia


La determinacin de la supervivencia del heredero resulta particularmente difcil
en los supuestos tpicos en que un mismo evento determina la muerte simultnea de
dos o ms personas que tengan recprocamente derecho a heredarse.
El art. 33 CC requiere probar quin ha fallecido antes y, a falta de prueba, "se
presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisin de derechos de
uno a otro", con independencia de que la simultaneidad de la muerte haya sido
provocada por un mismo evento o no.
La supervivencia del eventual sucesor, por tanto, ha de ser probada para que
tenga lugar la sucesin hereditaria.

2. El nasciturus o concebido pero no nacido

Cualquier nasciturus puede ser instituido heredero o nombrado legatario en
testamento o llamado a la herencia en concepto de legitimario o de heredero
abintestato.
El llamamiento hereditario a un nasciturus se encuentra desarrollado en sede
sucesoria, con la finalidad precisamente de suspender la particin hasta que se
produzca efectivamente el parto y nazca con los requisitos del art. 30 o, por el
contrario, devenga criatura abortiva.

3. El llamamiento al concepturus

En el caso de que sean llamados a la herencia los concepturi o hijos o nietos
nacederos, es relativamente frecuente y ha sido muy discutido doctrinalmente, aunque
la jurisdiccin parece mostrarse favorable a su admisin.
Las instituciones testamentarias de los hijos o nietos hacedores encuentran un
fundamento familiar y un deseo de igualdad de los descendientes que resulta difcil de
combatir en trminos materiales y prcticos.

4. Las fundaciones testamentarias

Se encuentran expresamente contempladas en dos leyes (ley 30/1994 y ley
50/2002). Conforme a ambas, caben dos formas distintas de instrumentar la
constitucin mortis causa de una fundacin:
- Constitucin testamentaria propiamente dicha; en tal caso, el testamento habr
de contener todos los requisitos establecidos para la escritura de constitucin
ordinaria, sin que se establezca legalmente indicacin alguna respecto del tipo de
testamento. Previsiblemente, las normas aplicables estn redactadas bajo el
presupuesto del testamento notarial abierto, pero no se ven razones para excluir otras
formas testamentarias.
- Sealamiento de bienes y voluntad constitutiva de creacin post mortem de la
fundacin: en este caso, la escritura pblica correspondiente "se otorgar por el
albacea testamentario y, en su defecto, por los herederos testamentarios. En caso de
que stos no existieran o incumplieran esta obligacin, la escritura se otorgar por el
protectorado, previa autorizacin judicial".


5. Las asociaciones proyectadas o en perodo constitutivo

El testador, por s mismo, en cuanto persona individual, no puede crear una
asociacin. La asociacin requiere voluntad constitutiva de una pluralidad de personas.
Ahora bien, caba ordenar un legado o una institucin de heredero en favor de
una asociacin regularmente conformada, pero en trmite de constitucin? La
respuesta es afirmativa, pues no parecen que existan razones para excluir que la
indeterminacin del sucesor en este caso sea de mayor gravedad que en algunos de
los supuestos ya considerados.

4. LAS INCAPACIDADES RELATIVAS

1. Los ministros religiosos

Dispone el art. 752 que "no producirn efecto las disposiciones testamentarias
que haga el testador durante su ltima enfermedad en favor del sacerdote que en ella
le hubiese confesado, de los parientes del mismo dentro del cuarto grado, o de su
iglesia, cabildo, comunidad o instituto".
Una interpretacin restrictiva no debera excluir la aplicacin analgica a ministros
de otras confesiones religiosas que, durante la ltima enfermedad prestaran su auxilio
y confortamiento espiritual al testador que la procese, pues evidentemente la libertad
de cultos as lo exige.

2. Los tutores o curadores

Dispone el art. 753 que "tampoco surtir efecto la disposicin testamentaria en
favor de quien sea tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho despus
de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso de que no tuviese que rendirse
stas, despus de la extincin de la tutela o curatela.
Sern, sin embargo, vlidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador
que sea ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cnyuge del testador".

3. Los notarios y testigos

Segn el art. 754 "El testador no podr disponer del todo o parte de su herencia
en favor del Notario que autorice su testamento, o el cnyuge, parientes o afines del
mismo dentro del cuarto grado, con la excepcin establecida en el art. 682.
Esta prohibicin ser aplicable a los testigos del testamento abierto, otorgado con
o sin notario.
Las disposiciones de este artculo son tambin aplicables a los testigos y
personas ante quienes se otorguen los testamentos especiales".
Al notario se equiparan el oficial del ejrcito, el contador o comandante del
buque, el agente diplomtico etc. ante quienes se otorguen los testamentos especiales
y a los correspondientes testigos.
En relacin con los parientes de cualquiera de ellos, la prohibicin alcanza tanto
a la consanguinidad como a la afinidad.


4. La interposicin de persona

Se veran conculcadas las normas anteriores si se propugnarse la ineficacia de
una disposicin testamentaria hecha en favor del conviviente de hecho con un notario o
notara que ha autorizado el testamento?
La aplicacin analgica de una norma a un supuesto dudoso, no implica
contrariar la interpretacin restrictiva propiamente dicha. En todo caso, el art. 755
determina que "ser nula la disposicin testamentaria a favor de un incapaz aunque se
la disfrace bajo la norma de contrato oneroso o se haga a nombre de persona
interpuesta", es decir, de una persona que aunque no se encuentre contemplada en
los anteriores artculos puede servir de intermediario o mediador para e indebido
enriquecimiento del incapaz de suceder.

5. LA INDIGNIDAD

1. Introduccin

La indignidad es una tacha sucesoria consistente en establecer que quienes
cometan actos de particular gravedad contra un causante determinado, pierden el
derecho a heredar lo que tendencialmente poda ostentar.
En cuanto al alcance y significado de la indignidad, hemos de indicar que:
1 La indignidad no afecta slo a la sucesin testamentaria, sino a cualquier tipo
de sucesin. La indignidad inhabilita a quien incurre en alguna de las causas
legalmente establecidas para suceder trtese de la legtima, de la sucesin intestada o
de la sucesin testamentaria. En esta ltima, inhabilita tanto al llamado a ttulo
universal o herederos cuanto al legatario.
2 En nuestro Cdigo el legislador ha considerado la indignidad como una
subespecie de la incapacidad para suceder.
3 La indignidad es una incapacidad sucesoria de carcter relativo, referida en
concreto a un determinado causante y no constituye una cualidad personal y general
del llamado "indigno". Esto es, quien sea indigno respecto de una determinada
persona, no la heredar, pero puede heredar a cualesquiera otras personas.

2. Las causas de indignidad

Dice el art. 756 que son incapaces de suceder por causa de indignidad:
1 "Los padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos.
2 El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del
testador, su cnyuge, descendientes o ascendientes. Si el ofensor fuere heredero
forzoso, perder su derecho a la legtima.
3 El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley seale pena no
inferior a la de presidio o prisin mayor, cuando la acusacin sea declarada
calumniosa.
4 El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador,
no la hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia, cuando sta no hubiera
procedido ya de oficio. Cesar esta prohibicin en los casos en que, segn la ley, no
hay la obligacin de acusar.

5 El que, con amenaza, fraude o violencia obligara al testador a hacer
testamento o a cambiarlo.
6 El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que
ya hubiese hecho, o suplantare, ocultarle o alterare otro posterior".

3. La rehabilitacin del indigno

Pese a la gravedad de las causas de indignidad, la ley permite que el ofendido
las perdone o remita. Por tanto, la incapacidad sucesoria del indigno es disponible por
el causante.
"Las causas de indignidad dejan de surtir efectos si el testador las conoca al
tiempo de hacer testamento o si habindolas sabido despus, las remitiere en
documento pblico". Cabe tanto el perdn tcito testamentario, consistente en que,
pese a que alguien se encuentre incursos en causa de indignidad respecto de otra
persona, sta, al testar, puede instituirlo heredero o legatario, cuanto la expresa
remisin, aunque sta ha de instrumentarse pblicamente.

6. EFECTOS DE LA INDIGNIDAD E INCAPACIDAD

1. Unificacin de tratamiento

En nuestro Cdigo los supuestos de incapacidad relativa y los casos de
indignidad han sido unificados en cuanto al rgimen jurdico aplicable.
Ni el indigno ni del incapaz pueden adquirir la condicin de heredero, pues no se
hace la delacin en su favor. Son excluidos de la herencia correspondiente (profesores
Royo y Albadalejo).
El profesor Lacruz opina que ambos grupos de sujetos pueden adquirir el derecho
a la herencia, si bien quedando sujeto este a posible resolucin y consiguiente
restitucin de los bienes hereditarios, conforme al art. 760.

2. La eventual restitucin de los bienes hereditarios por el incapaz

Afirma el art. 760 que "el incapaz de suceder, que contra la prohibicin de los
anteriores artculos hubiese entrado en la posesin de los bienes hereditarios, estar
obligado a restituirlos con sus accesiones y con todos los frutos y rentas que haya
percibido". El incapaz, sea propiamente tal o indigno, ocupara u ostentara en su caso
la condicin de sucesor realizando un acto contra la ley y por ello es tratado igual que
un poseedor de mala fe en la liquidacin del estado posesorio.
El incapaz o indigno, en caso de ocupar bienes hereditarios sera un mero
heredero aparente, cuya posicin naturalmente es claudicante.
No puede deducirse accin para declarar la incapacidad pasados cinco aos
desde que el incapaz est en posesin de la herencia o legado. En este supuesto, la
peticin de herencia habra de considerarse prescrita, por transcurso del perodo de
caducidad.

7. INDIGNIDAD Y DESHEREDACION


Las causas de indignidad y de desheredacin, siendo muy cercanas y en buena
parte comunes, no son sin embargo coincidentes. Tampoco su significado ni
funcionamiento, pues las causas de desheredacin slo permiten desheredar al
legitimario (se requiere una conducta activa pues, por el ofendido o, en su caso,
testador).
Recientemente, se ha producido una coincidencia, pues en ambas sedes se ha
suprimido como causa de indignidad y de desheredacin el adulterio con la mujer del
testador. (Leer ltimo prrafo de este epgrafe).


TEMA 21

EL TESTAMENTO

1. EL TESTAMENTO

1. Concepto y caracteres

El testamento es segn el art. 667 CC "el acto por el cual una persona dispone
para despus de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos".
Algunos autores afirman que el testamento no es un acto, sino un negocio
jurdico. La doctrina contempornea, sin embargo, sigue considerando al testamento
como un acto de autonoma privada.
Los caracteres del testamento se extraen de la regulacin del CC, y son:
a) Es un acto unilateral y unipersonal,
b) Es un acto personalsimo,
c) Es un acto solemne,
d) Es un acto esencialmente revocable.

A) Acto unilateral y unipersonal

El testador otorga por s mismo el testamento, aunque en su otorgamiento hayan
de intervenir otras personas (notario y/o testigos), pero stas slo dan cuenta o
acreditan la libre y espontnea voluntad del testador.
Es un acto unipersonal ya que en el rgimen de nuestro Cdigo, no cabe que
varias personas, aunque se trate de cnyuges, testen simultnea y
mancomunadamente, por prohibirlo el art. 669.

B) Acto personalsimo

Segn el art. 670, "el testamento es un acto personalsimo: no podr dejarse su
formacin, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de
comisario o mandatario.
Tampoco podr dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento
de herederos o legatario y la designacin de las porciones en que hayan de suceder
cuando sean instituidos nominalmente).

C) Acto solemne

El art. 687 confirma que "ser nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se
hayan observado las formalidades especficamente establecidas para cada uno de los
tipos o formas testamentarias".
La rigurosa solemnidad aplicable al testamento deriva del hecho de tratarse de un
acto que desplegar su eficacia mortis causa, una vez que fallezca el testador.

D) Acto esencialmente revocable

El testador podr otorgar cuantos testamentos quiera y desee, pues el
otorgamiento del testamento no atribuye derecho o facultad alguna a quienes hayan
sido instituidos en l.
Segn el art. 737: "todas las disposiciones testamentarias son esencialmente
revocables, aunque el testador exprese en el testamento su voluntad o resolucin de
no revocarlas.
Se tendrn por no puestas las clusulas derogatorias de las disposiciones
futuras, y aquellas en que el testador ordene que no valga la revocacin del
testamento...".

2 Contenido del testamento

Aunque en nuestro sistema normativo no es imperativa la existencia de institucin
de heredero, generalmente la mayor parte de los testamentos otorgados suelen
referirse a las atribuciones patrimoniales realizadas por el causante para cuando
fallezca.
No obstante, la mayor parte de los testamentos tambin suelen contener
declaraciones privadas de sustrato no patrimonial, como las referidas a la confesin
religiosa o a las exequias del testador o el reconocimiento de un hijo extramatrimonial.
La manifestacin debe tener sentido imperativo, ordenando el testador su
cumplimiento.

2. LA CAPACIDAD PARA TESTAR

Segn el art. 662 "pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohbe
expresamente". El siguiente precepto dispone "que estn incapacitados para testar:
1 Los menores de catorce aos de uno y otro sexo.
2 El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio".
1. La edad

La regla general de que bastan los catorce aos para poder testar no rige, sin
embargo, en el testamento olgrafo, en el que se requiere ser mayor de edad. Fuera
de tal supuesto, cualquiera puede testar a partir de la edad legalmente determinada:
los catorce aos.

2. La falta de cabal juicio

Segn el art. 663.2, est incapacitado para testar "el que habitual o
accidentalmente no se hallare en su cabal juicio". No podr testar quien se encuentre
judicialmente incapacitado a causa de enfermedades psquicas, y tambin quien, de
forma accidental, no se halle en cabal juicio.
La prohibicin de testar del enajenado mental se ha combinado siempre con dos
normas complementarias:
- De una parte, con lo dispuesto en el art. 664, conforme al cual "el testamento
hecho antes de la enajenacin mental es vlido".

- De otra, con la posibilidad de otorgar vlidamente testamento durante el
"intervalo lcido".
La ley 301991 ha dado nueva redaccin al art. 665, que ahora reza de la siguiente
manera: siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga
pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el
Notario designar dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizar
sino cuando stos respondan de sus capacidades".

3. REGLAS FORMALES DE CARACTER GENERAL

El carcter formal y solemne del testamento determina que el incumplimiento o la
falta de observancia de las formalidades que en cada caso corresponda trae consigo la
nulidad radical del testamento.
Las reglas de carcter formar aplicables de forma general o tendencial a
cualquier tipo de testamento son las siguientes:

1. El notario

En cualquier caso en que proceda la intervencin del Notario, ha de tratarse de
"notario hbil para actuar en el lugar del otorgamiento" pues por principio los notarios
carecen de fe pblica fuera de su respectivo distrito notarial.

2. Los testigos

Al referirse a los testigos en materia sucesoria, el CC habla de testigos idneos.
La ley 30/1991 establece que "no podrn ser testigos en los testamentos:
1 Los menores de edad, salvo lo dispuesto para el testamento en caso de
epidemia.
2 Los ciegos y los totalmente sordos o mudos.
3 Los que no entiendan el idioma del testador.
4 Los que no estn en su sano juicio.
5 El cnyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad del Notario autorizante y quienes tengan con este relacin de
trabajo".
Cuando se trate de testamento abierto, han de aadirse los herederos y
legatarios instituidos en el testamento, as como sus cnyuges o parientes, dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad (art. 682,1).

3. El intrprete

Segn el art. 684, "cuando el testador exprese su voluntad en lengua que el
Notario no conozca, se requerir la presencia de un intrprete, elegido por aqul, que
traduzca la disposicin testamentaria a la oficial en el lugar del otorgamiento que
emplee el Notario. El instrumento se escribir en las dos lenguas con indicacin de
cul ha sido la empleada por el testador.

4. IDENTIFICACION Y APRECIACION DE LA CAPACIDD DEL TESTADOR

La identificacin y la apreciacin de la capacidad del testador constituyen
elementos de suma importancia en el momento en que cualquier persona desea
manifestar su voluntad testamentaria. Refirindose a los testamentos abiertos, el art.
685 establece que "el notario deber conocer al testador y si no lo conociese se
identificar su persona con dos testigos que le conozcan y sean conocidos del mismo
Notario, o mediante la utilizacin de documentos expedidos por las autoridades
pblicas cuyo objeto sea identificar a las personas. Tambin deber el Notario
asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para
testar. La identificacin notarial puede llevarse a cabo mediante la aportacin por el
interesado en testar de su documento de identidad.
En el supuesto de que "no pudiera identificarse la persona del testador en la
forma prevenida, se declarar esta circunstancia por el Notario, o por los testigos en su
caso, reseando los documentos que el testador presente con dicho objeto y las seas
personales del mismo.

LAS FORMAS TESTAMENTARIAS COMUNES

1. CLASIFICACION DE LAS FORMAS TESTAMENTARIAS

El testamento puede ser comn o especial. El Cdigo considera testamentos
comunes: El testamento olgrafo, el abierto y el cerrado.
* Se llama olgrafo el testamento cuando el testador lo escribe por s mismo en
la forma y con los requisitos que se determinan en el art. 688 (art. 678).
* El testamento es abierto siempre que el testador manifieste su ltima voluntad
en presencia de las personas que deban autorizar el acto, quedando enteradas de lo
que en l se dispone (art. 679).
* El testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su ltima voluntad,
declara que sta se halla contenida en el pliego que representa a las personas que
han de autorizar el acto (art. 680).
Conforme al art. 677, "se consideran testamentos especiales: el militar, el
martimo y el hecho en pas extranjero. Los testamentos militar y martimo, a su vez, se
pueden otorgar tanto en forma abierta como cerrada.

2. EL TESTAMENTO ABIERTO NOTARIAL

El testamento abierto se denomina as porque el testador manifiesta su voluntad
en presencia de las personas que deben autorizarlo.
En la actualidad, el testamento abierto se otorga, como regla, slo ante el
Notario, reclamndose la presencia de testigos slo en algunas variantes del
testamento abierto notarial.

1. La preparacin y redaccin del testamento


La caracterstica principal del testamento abierto es que su redaccin compete a
los Notarios. Ahora bien, previamente el testador habr de transmitirle, de alguna
manera, cul es su voluntad testamentaria.
El testador puede comunicar su voluntad testamentaria tanto oralmente como por
escrito, dependiendo de la complejidad del testamento y de las relaciones
preexistentes entre ellos.

2. El otorgamiento del testamento abierto

Una vez preparado materialmente el testamento, la fase de otorgamiento consiste
en la lectura del testamento por el otorgante (el testador) ante el Notario o, en su caso,
por el Notario en presencia del otorgante. El notario no otorga el testamento, sino que
sencillamente lo autoriza.
Si existe conformidad entre la redaccin dada al clausulado testamentario por el
Notario y la voluntad del testador, una vez firmado el testamento por ste, se entiende
otorgado.

3. El requisito de la unidad de acto

Segn el Cdigo "todas las formalidades expresadas en el otorgamiento del
testamento se practicarn en un solo acto que comenzar con la lectura del
testamento, sin que sea lcita ninguna interrupcin, salvo la motivada por algn
accidente pasajero.
El requisito de la unidad de acto slo es aplicable al otorgamiento propiamente
del testamento, al acto que comienza con la lectura y termina con la firma, sin que
pueda alcanzar a la fase preparatoria o de redaccin del testamento.

4. Variantes del testamento abierto notarial

Pueden considerarse variantes del testamento abierto notarial los siguientes
supuestos:
a) El testamento otorgado en lengua extranjera.
b) El testamento otorgado por un testador que declare que no sabe o no puede
firmar el testamento o que sea ciego o no puede leer por s el testamento, en cuyo
caso deben concurrir al acto del otorgamiento dos testigos idneos.
c) Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los
testigos leern el testamento en presencia del Notario y debern declarar que coincide
con la voluntad manifestada.

3. LOS TESTAMENTOS ABIERTOS SIN INTERVENCION NOTARIAL

Las formas testamentarias que pueden otorgarse sin intervencin notarial son el
testamento en peligro de muerte y el testamento en caso de epidemia.
La falta o ausencia de intervencin notarial se asienta en la urgencia existente en
ambos supuestos.

1. El testamento en peligro de muerte

Segn el art. 700 "si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, puede
otorgarse testamento ante cinco testigos idneos, sin necesidad de Notario". La
ausencia de notario se suple con el aumento del nmero de testigos que han de
concurrir al "otorgamiento escrito o verbal" del testamento del moribundo.
El significado fundamental del precepto radica en permitir que in articulo mortis,
pueda testarse sin intervencin notarial. Pero que pueda otorgarse testamento abierto
no notarial en caso de peligro de muerte, no implica que, en dicha situacin la
intervencin notarial sea inapropiada o desaconsejable.

2. El testamento en caso de epidemia

El art. 701 establece que "en caso de epidemia puede igualmente otorgarse el
testamento sin intervencin del Notario ante tres testigos mayores de 16 aos".
En este caso, no slo se reduce el nmero de testigos en relacin con el
testamento en peligro de muerte, sino que se admite que sean testigos los menores de
edad. El cdigo debilita los requisitos formales de otorgamiento del testamento en
caso de epidemia.

3. Normas comunes

El testamento en peligro de muerte y el testamento en caso de epidemia se
configuran como formas testamentarias de carcter excepcional.
La validez de tales testamentos queda sometida al breve plazo de caducidad de
dos meses, contados desde la fecha de su otorgamiento.
La manifestacin verbal de la voluntad testamentaria, vale aunque los testigos se
limiten a "recoger" la voluntad testamentaria expresada oralmente por el moribundo.
Ahora bien, los testamentos otorgados sin autorizacin del Notario sern
ineficaces si no se elevan a escritura pblica y se protocolizacin en la forma
prevenida en la LEC. A la mayor brevedad posible los testigos de cualesquiera de los
testamentos considerados quedan obligados a procurar su materializacin por escrito,
firmando la correspondiente acta de otorgamiento si supieren escribir. En el supuesto
de que no supieron escribir, los testigos quedan obligados a comparecer ante la
Autoridad judicial para evitar la ineficacia del testamento, sobre todo en el caso de que
el testador haya fallecido antes de haber caducado el testamento en peligro de muerte
o el testamento en caso de epidemia.

4. La protocolizacin en la forma prevenida en la LEC

En el mbito sucesorio, protocolizar significa incorporar a un archivo notarial un
determinado testamento u otro escrito de relevancia sucesoria. El archivo notarial es
denominado desde antiguo protocolo. La LEC se refiere expresamente en alguno de
sus preceptos a la accin de protagonizar al regular las operaciones divisorias de la
herencia. Pero la LEC-2000 no regula ni contempla expresamente el procedimiento a
seguir, por lo que hemos de estar a la regulacin precedente recogida en la legislacin
notarial.


4. EL TESTAMENTO OLOGRAFO

1. Concepto y caractersticas

El calificativo olgrafo equivale a autgrafo. El testamento olgrafo es un
documento testamentario que se caracteriza por estar ntegramente escrito por el
testador, de su puo y letra, sin intervencin alguna de otra persona.
El testador, en cualquier momento y lugar, puede expresar su voluntad mortis
causa, revisando incluso anteriores instrumentos notariales, a los que condenar a la
ineficacia por ser anteriores.
La forma olgrafa garantiza de forma absoluta el secreto de las disposiciones
testamentarias.
El testamento olgrafo presenta numerosos inconvenientes. El primero viene
representado por el hecho de que sea redactado sin cumplir los requisitos exigidos por
el Cdigo.
Si el testamento olgrafo queda en posesin del testador, una vez fallecido ste,
la prdida o destruccin del testamento queda en manos de sus sucesores, con lo que
la voluntad testamentaria del testador habra resultado ineficaz. Ante ello, resulta
aconsejable que la redaccin del testamento olgrafo se combine con un acta notarial
que refleje su otorgamiento y depsito ante un Notario y de la que se tome razn o
anote en el Registro de Actos de ltima voluntad.

2. Requisitos

Adems de la aplicacin en lo que proceda a de las reglas generales, el
legislador establece unos requisitos de carcter complementario que se refieren a la
capacidad o a la forma de este tipo de testamento.
En relacin con la capacidad del testador, se requiere la mayora de edad y, en
cuanto a la forma, la autografa, fecha y firma del documento escrito en el que se
plasma el testamento olgrafo.

A) La mayora de edad

El art. 681,1 establece que "el testamento olgrafo slo podr otorgarse por
personas mayores de edad".
Hay autores que consideran capacitados al menor emancipado para otorgar
testamento. No obstante, la opinin ms segura es que la exigencia legal debe
interpretarse literalmente.

B) La autografa del testamento

El testamento olgrafo debe ser ntegramente autgrafo o, plasmado
grficamente del propio puo y letra del testador.

La personal caligrafa del testador excluye la posibilidad de utilizar cualquier
medio mecnico de reproduccin.
Con relacin a la lengua utilizada, el art. 688,4 determina que "los extranjeros
podrn otorgar testamento olgrafo en su propio idioma".
Si el testamento contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones,
las salvar el testador bajo su firma.

C) La fecha del testamento

La determinacin de la fecha es necesaria, entre otras razones, porque con
relacin a ella debe determinarse la capacidad del testador. Sin fecha y firma autgrafa
del testador, no puede decirse que los diversos escritos puedan considerarse
testamento.
La exigencia de la fecha se encuentra referida a la expresin del ao, mes y da.

D) La firma o rbrica

El Cdigo exige la firma del testador en el testamento olgrafo, pues en definitiva
sin ella lo escrito por el testador puede considerarse un documento preparatorio o un
borrador. Nunca un testamento.
En trminos generales, ha de reclamarse la utilizacin de la firma y rbrica
habituales en el testador. Siendo conveniente que conste en todas las hojas en que se
haya redactado el testamento.

3. Adveracin

Una vez fallecido el testador, el documento deber ser adverado (certificado o
dar por autentico) por la Autoridad judicial, mediante la concurrencia de los pertinentes
testigos o cotejo pericial de letras, conforme a lo establecido en el Cdigo Civil.

4. Protocolizacin

Segn el art. 693, "si el juez estima justificada la identidad del testamento,
acordar que se protocolice con las diligencias practicadas, en los registros del Notario
correspondiente, por el cual se darn a los interesados las copias o testimonios que
proceda. En otro caso denegar la protocolizacin".

5. EL TESTAMENTO CERRADO

Regulado en los arts. 706 a 715 CC, su aplicacin prctica es notoriamente
escasa, pues, aunque asegura ciertamente el absoluto secreto de la voluntad
testamentaria, realmente se asienta en la adicin de todas las solemnidades propias
del testamento olgrafo y del testamento abierto notarial.

1. La redaccin del testamento


El testamento cerrado habr de ser escrito, la preparacin y redaccin puede
llevarse a cabo de tres formas distintas:
1 Puede estar enteramente escrito de su puo y letra por el testador, quien en
tal caso pondr al final su firma.
2 Puede haber sido escrito por cualquier medio mecnico o por otra persona a
ruego del testador. En este caso, ste pondr su firma en todas sus hojas y al pie del
testamento.
3 Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo har si a su ruego al pie y
en todas las hojas otra persona, expresando la causa de la imposibilidad.
Las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones, habrn de ser
salvadas antes de la firma.

2. La fase de otorgamiento

Una vez preparado o redactado el testamento, su otorgamiento tiene lugar ante
Notario, quien extender, precisamente sobre la cubierta o sobre que contenga el
testamento, la correspondiente acta de otorgamiento.

3. Reglas especiales de capacidad

El art. 708 establece que "no pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los
que no sepan o no puedan leer".
- El testador que no sepa leer habr de recurrir a que la escritura y redaccin del
testamento la lleve a cabo otra persona de forma necesaria, sin que, adems, pueda
contrastar que verdaderamente su voluntad testamentaria ha sido plasmada
correctamente.
- Tanto al ciego como a quien no sepa leer se le podra cambiar fcilmente el
contenido del testamento o, directamente, el documento testamentario que ha de
introducirse en la cubierta o sobre que se presenta ante el Notario, manteniendo una
cierta apariencia de similitud formal con el verdadero testamento.
En cambio, s pueden otorgar testamento cerrado los mudos o sordomudos que,
no obstante no poder expresarse oralmente, puedan en cambio a escribir.

4. Conservacin, apertura y protocolizacin

Una vez que el Notario haya autorizado el testamento cerrado y haya dejado
constancia en el protocolo de una copia autorizada del acta de otorgamiento, lo
entregar al testador. Este, a su eleccin, podr conservar en su poder el testamento
cerrado o encomendar su guarda y custodia a cualquier persona de su confianza o
bien, finalmente, depositarlo en poder del Notario autorizante para que lo guard en su
archivo.
El notario o la persona que tenga en su poder un testamento cerrado, deber
presentarlo al Juez competente luego que sepa el fallecimiento del testador. Si no lo
verifica dentro de diez das, ser responsable de los daos y perjuicios que ocasione
su negligencia.

LAS FORMAS TESTAMENTARIAS ESPECIALES

1. LOS TESTAMENTOS ESPECIALES

Siguiendo lo dispuesto en el art. 677, suelen considerarse testamentos
especiales: los testamentos militar, martimo y el otorgado en pas extranjero.
La especialidad de estos testamentos radica en que el testador se encuentra en
circunstancias singulares, fuera de su habitual entorno familiar y social o, en su caso,
fuera de los lmites o fronteras nacionales.

2. EL TESTAMENTO MILITAR

1. Nocin inicial

Segn el art. 716,1, "en tiempo de guerra, los militares en campaa, voluntarios,
rehenes, prisioneros y dems individuos empleados en el ejrcito, o que sigan a ste,
podrn otorgar su testamento ante un Oficial que tenga por lo menos la categora de
capitn".
La condicin de militar del testador no es requerida, pues basta que las personas
"sigan al ejrcito".
Exige el precepto que el ejrcito se encuentre en campaa.

2. Otorgamiento del testamento militar abierto

A) En circunstancias ordinarias

Normalmente, se requiere que el testamento militar se otorgue ante un Oficial del
ejrcito que, por lo menos, sea capitn. No obstante, se prevn casos en los que se
facilita el otorgamiento del testamento militar sin la presencia de un Oficial (art. 716,3 y
4):
- Si el testador estuviere enfermo o herido, podr otorgarlo ante el Capelln o el
facultativo que le asista.
- Si estuviera en destacamento, ante el que lo mande, aunque sea subalterno.
En todos los casos de este artculo, ser siempre necesaria la presencia de dos
testigos idneos.

B) Testamento verbal en peligro de muerte blica

Atendiendo a la gravedad del momento, el art. 720 considera la eventualidad de
cualquiera de los legitimados para el otorgamiento del testamento militar que desee
otorgarlo, verbalmente, ante cualquiera de sus compaeros u otros testigos, ante la
inminencia de una accin de guerra.
La caducidad de dicho testamento es inminente, ya que en caso de sobrevivir el
testador, se estima que, si lo deseara, podr testar conforme a las reglas que han de
considerarse generales y de aplicacin preferente.

3. El testamento militar cerrado


Tambin podrn las personas mencionadas en el art. 716 otorgar testamento
cerrado ante un comisario de guerra que ejercer las funciones de Notario (art. 717).
Si fuere cerrado el testamento militar, se observar lo prevenido para este tipo de
testamentos, pero se otorgar ante el oficial y los dos testigos que para el abierto exige
el art. 716, debiendo firmar todos ellos el acta de otorgamiento, como asimismo el
testador, si pudiese.

4. La tramitacin del testamento militar

Segn el art. 718, el testamento militar deber ser remitido con la posible
brevedad al cuartel general, y por ste al Ministerio de la guerra. Si hubiese fallecido el
testador, remitir el testamento al Juez del ltimo domicilio del difunto, y, no sindole
conocido, al Decano de los de Madrid para que de oficio cite a los herederos y dems
interesados en la sucesin.
Cuando sea cerrado el testamento, el Juez proceder de oficio a su apertura en la
forma prevenida en la ley.

5. La caducidad del testamento militar

Con independencia de la regla especial existente respecto del testamento verbal
ante el peligro de accin blica, con carcter general, el testamento militar caducar a
los cuatro meses despus que el testador haya dejado de estar en campaa.

3. EL TESTAMENTO MARITIMO

1. Introduccin

El Cdigo civil remite en determinados aspectos a la regulacin del testamento
militar, ya que el viaje martimo lo mismo pueda hacerse en un buque de guerra, en
crucero de placer o en regata deportiva. El Cdigo atiende fundamentalmente a la
regla de la autoridad y jurisdiccin del Comandante de la nave una vez que esta haya
iniciado su singladura martima.
El testamento martimo puede realizarse de forma abierta o cerrada, exigindose
respecto de ambos la concurrencia de dos testigos idneos. El Cdigo reclama en
principio la aplicacin de las normas generales sobre los testamentos abiertos y
cerrados.

2. Otorgamiento del testamento martimo abierto

A) En circunstancias ordinarias

El art. 722 distingue entre el supuesto de que el buque sea de guerra o mercante:
- Si el buque es de guerra, el testamento habr de otorgarse ante el Contador o
el que ejerza sus funciones, en presencia de dos testigos idneos, que vean y
entiendan al testador.

- En caso de buques mercantes, autorizar el testamento el Capitn o el que
haga sus veces, con asistencia de dos testigos idneos.
En ambos casos, los testigos se elegirn entre los pasajeros si los hubiere, pero
uno de ellos, por lo menos, ha de poder afirmar, el cual lo har por s y por el testador,
si ste no sabe o no puede hacerlo.

B) Testamento verbal en peligro de naufragio

Si hubiera peligro de naufragio, ser aplicable a las tripulaciones y pasajeros de
los buques de guerra o mercantes lo dispuesto en el art. 720. Esto es, la inminencia
del naufragio autoriza la forma verbal de otorgamiento del testamento.

3. La tramitacin del testamento martimo

Compete al Comandante la custodia de los testamentos otorgados en la nave:
"Los testamentos abiertos hechos en alta mar sern custodiados por el Comandante o
por el Capitn y se har mencin de ellos en el Diario de navegacin.
La misma mencin se har de los olgrafos y los cerrados.
El destino final del testamento martimo es el Ministerio competente en la materia
si el testamento ha sido otorgado por un espaol, entrando en juego las reglas propias
de de intervencin judicial.
Si el testador es extranjero, el Ministro de Marina remitir el testamento al del
Estado, para que por la va diplomtica se d el curso correspondiente.

4. La caducidad del testamento martimo

Los testamentos martimos producen su caducidad en el plazo de cuatro meses
(art. 730).

4. EL TESTAMENTO OTROGADO EN PAIS EXTRANJERO

El Cdigo regula el supuesto de que un ciudadano espaol otorgue testamento
en el extranjero.
- Las formas y solemnidad de los testamentos se rigen por las leyes del pas en
que se otorgue, esto es, la aplicacin del principio locus regis actum.
- La aplicacin de la ley personal cuando los actos referidos sean autorizados
por funcionarios diplomticos y consulares de Espaa en el extranjero, se observarn
en su otorgamiento las solemnidades establecidas por las leyes espaolas.

1. Testamento otorgado conforme a la ley espaola

(Artculos 734,735 y 736 C. C. y 323 LEC-2000)

2. Testamento conforme a la ley extranjera

(Artculo 732 y 733).



TEMA 22

LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

1. LA INSTITUCION DE HEREDERO

Aunque la validez del testamento no depende de que contenga institucin de
herederos propiamente dicha, ello no es bice para que en la mayor parte de los casos
el designio fundamental del testador sea precisamente nombrar a quienes, tras su
fallecimiento, sern sus herederos.
La libertad del testador en relacin con la institucin de heredero est fuera de
duda, aunque inicialmente el art. 763 se refiera a los herederos forzosos o legitimarios.
La existencia del rgimen de legtimas slo supone que el testador ha de respetar
la cuota reservada a los legitimarios, no que la forma de la institucin debe seguir
pautas determinadas por la ley.
As pues, la existencia o inexistencia de legitimarios afecta a la cuanta o cuota
de los bienes de que puede disponer el testador, sin determinar en manera alguna cual
ha de ser la institucin de heredero que haya de llevar a cabo el causante a travs del
testamento.

1. La designacin del heredero

El CC no impone una determinada frmula para la institucin de heredero.
El testador identificar convenientemente al heredero designado, procurando
realizar la atribucin patrimonial en favor de personas suficientemente concretas y
determinadas y que verdaderamente existan pues si la institucin de heredero (o de
legatario) se realiza en favor de persona incierta o de imposible determinacin habr
de considerarse nula.
Segn el art. 772,1 "el testador designar al heredero por su nombre y apellidos,
y cuando haya dos que los tengan iguales deber sealar alguna circunstancia por la
que se conozca al instituido".
Sin embargo, en la generalidad de los instrumentos testamentarios, la
designacin como heredero de familiares cercanos no suele cumplir con dicha regla,
pues en general nadie llama a sus hijos por el nombre y los apellidos.
Estos supuestos tambin se hallan previstos en el Cdigo pues el art. 772.2
dispone que "aunque el testador haya omitido el nombre del heredero, si lo designare
de modo que no pueda dudarse quin sea el instituido, valdr la institucin".

2. Algunas reglas de institucin en el Cdigo Civil

En caso de tratarse de heredero nico y encontrarse perfectamente identificado,
se entender que sucede al causante en todos sus derechos y obligaciones, es decir,
en el conjunto de la herencia.
Puede tambin ocurrir que la designacin de varios herederos se haga sin
determinar la cuanta por la modalidad temporal (simultnea o sucesiva) en que han de

concurrir a la herencia. En previsin de tales eventualidades, el CC contiene una serie
de reglas de carcter general:
- Para el supuesto de que el testador no haya previsto la cuota o cuanta en que
han de sucederle los herederos, siendo varios, el art. 765 establece que "los herederos
instituidos sin designacin de partes heredarn por partes iguales", salvo disposicin
testamentaria en otro sentido.
- El art. 769 dispone que "cuando el testador nombre unos herederos
individualmente y otros colectivamente, los colectivamente nombrados se considerarn
como si lo fueran individualmente, a no ser que coste de un modo claro que ha sido
otra la voluntad del testador".
- El art. 771 considera que "cuando el testador llame a la sucesin de una
persona y a sus hijos, se entendern todos instituidos simultneamente y no
sucesivamente", concurriendo a la herencia, en principio, por partes iguales.
- El art. 770 dispone que "si el testador instituye a sus hermanos y los tiene
carnales y de padre o madre solamente, se dividir la herencia como en el caso de
morir intestado". Semejante disposicin equivale a reenviar a lo establecido en el art.
949, conforme al cual los "hermanos de padre y madre" heredarn el doble que los
"medio hermanos". Si el testador pusiera de manifiesto que sus hermanos y
hermanastros heredarn por partes iguales, semejante determinacin priva de valor a
lo establecido en los artculos precedentes.

2. LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS DE CARACTER GENERICO

Junto con la institucin en favor de personas concretas y determinadas, nuestro
Cdigo permite tambin que la designacin testamentaria recada en favor de
colectivos. Son supuestos en los que planea una cierta indeterminacin de los
beneficiarios finales de la institucin testamentaria por lo que se les suele agrupar bajo
la denominacin de indeterminacin relativa del instituto. Tales supuestos son:

1. Disposiciones en favor del alma

"Si el testador dispusiese de todos o parte de sus bienes para sufragios y obras
piadosas en beneficio de su alma, hacindolo indeterminadamente y sin especificar su
aplicacin, los albaceas vendern los bienes y distribuirn su importe, dando la mitad
al Diocesano para que lo destine a los indicados y a las atenciones y necesidades de
la Iglesia, y la otra mitad al Gobernador civil para los establecimientos benficos del
domicilio del difunto". (art. 747)
En estos casos la jurisprudencia habla de "institucin en favor del alma".

2. Disposiciones en favor de los pobres

Resulta admisible tambin instituir herederos a "los pobres en general".
Dispone el art. 749 que "las disposiciones hechas a favor de los pobres en
general sin designacin de personas ni de poblacin, se entendern limitadas a los del
domicilio del testador en la poca de su muerte, si no constara claramente haber sido
otra su voluntad.

La calificacin de los pobres y la distribucin de los bienes se harn por la
persona que haya designado el testador, en su defecto por los albaceas, y si no los
hubiere por el Prroco, el Alcalde y el Juez municipal, los cuales resolvern, por
mayora de votos las dudas que ocurran.

3. Disposiciones en favor de los parientes

El Cdigo indica que "la disposicin hecha genricamente en favor de los
parientes del testador se entiende hecha en favor de los ms prximos en grado" (art.
751), el grado ms prximo de parentesco consanguneo excluye al ms remoto. Sin
embargo, siendo de aplicacin en general las reglas de la sucesin intestado, no
parece que una institucin genrica como sta deba excluir de la herencia a los
parientes colaterales que no se encuentren comprendidos dentro del cuarto grado,
como para la sucesin intestado establece el art. 954.

3. LOS SUPUESTOS DUDOSOS DE INSTITUCION

1. La institucin de heredero en cosa cierta

En el supuesto de que la institucin de heredero no venga referida a la totalidad o
a una parte alcuota de la herencia, sino a un bien concreto, se ha venido discutiendo
si el as instituido debe considerarse heredero o, por el contrario, legatario. El art. 768
se pronuncia claramente en el sentido de que "el heredero instituido en una cosa cierta
y determinada ser considerado como legatario".

2. El legado de parte alcuota

El legado de parte alcuota consistira en una disposicin testamentaria en virtud
de la cual el testador "lega" a una persona una cuota de la herencia.

A) La legislacin decimonnica

Aunque el legado de parte alcuota es extrao al Cdigo no lo era para la LEC-
1881, ni para la Ley Hipotecaria.
La LEC-1881 consideraba legitimado para promover el juicio de testamentara a
"cualquiera de los legatarios de parte alcuota del caudal", frente a cualesquiera otros
legatarios que carecen, en cambio, de tal posibilidad. La LH niega a los legatarios de
parte alcuota la facultad de solicitar anotacin preventiva en su favor.

B) La ley de Enjuiciamiento Civil de 2000

La nueva LEC-200 reconoce expresamente la figura del legado de parte alcuota
en varios de sus artculos, en los que se lleva a cabo la consolidacin del
acercamiento o asimilacin entre heredero y legatario de parte alcuota, sobre todo en

relacin con las medidas cautelares a adoptar durante la indivisin de la herencia y en
relacin con la divisin y particin del haber hereditario.

C) El legado de parte alcuota impropia o pars hereditatis

Cabe hablar de un legado de parte alcuota impropio (pars hereditatis) y de un
legado de parte alcuota propio, (pars bonorum) aunque semejante terminologa no es
generalmente utilizada por la doctrina.
Si la parte alcuota en que resulte instituido el denominado legatario se refiera a
la herencia, al conjunto de la herencia, comprendiendo sus aspectos activos y pasivos,
estamos frente a un legado de parte alcuota impropio o pars hereditatis y que, por
tanto, el denominado legatario es verdaderamente un heredero en la cuota designada
por el causante.
La conclusin de que estamos frente a un verdadero heredero es una mera
cuestin de interpretacin testamentaria.

D) El legado de cuota propiamente dicho o pars bonorum

Cabe tambin que el legado de parte alcuota no ste referido a la herencia sino a
los bienes o al valor del remanente de la herencia, una vez que se hayan liquidado
todas las deudas y cargas hereditarias. En tal caso, estaramos frente a un legado de
parte alcuota propio o pars bonorum cuando el testador, por ejemplo, instituye el
legado hecho en favor de una persona sobre la vigsima parte de sus bienes, pues
desea que sta resulte beneficiada con una importante cuota de sus bienes, pero al
propio tiempo no desea que sea considerada heredera.

3. La distribucin de toda la herencia en legados

Este caso se encuentra contemplado especficamente en el art. 891, que dispone
que "si toda la herencia se distribuye en legados, se prorratearn las deudas y
gravmenes de ella entre los legatarios a proporcin de sus cuotas, a no ser que el
testador hubiera dispuesto otra cosa".
La primera cuestin es determinar si la previsin testamentaria realizada por el
causante excluye la existencia de heredero. Al respecto, existen dos lneas de
pensamiento.
La primera de ellas (profesor lvarez Vigaray y Albadalejo) defiende que las
reglas bsicas del fenmeno sucesorio en el CC presupone siempre la existencia de
un heredero, pues en el caso de no haberlo voluntario o testamentarios, entrarn en
juego las reglas de determinacin del heredero abintestato.
Otros autores consideran que si la previsin del testador ha consistido en agotar
su caudal hereditario atribuyndola ntegramente mediante legados, huelga la
institucin de heredero alguno, pues el art. 912.2 establece que la sucesin intestada
no tiene lugar si el testador dispone de todos los bienes que le corresponden.
La especialidad del supuesto de hecho, trae consigo que, ante la inexistencia de
heredero, los legatarios hayan de afrontar las deudas y cargas de la herencia,
prorratendolas entre s "a proporcin de sus cuotas, a no ser que el testador hubiere
dispuesto otra cosa".

4. CONDICION, TRMINO Y MODO

La seccin 4 del Ttulo III del Libro III se intitula De la institucin del heredero y
del legado condicional o a trmino y comprende los arts. 790 a 805. En dicho
articulado se regula no slo la eventualidad de que la institucin de heredero o de
legado se someta a condicin o trmino, sino tambin el caso de que tales
disposiciones testamentarias queden sometidas a gravamen o carga modal.

5. LA CONDICION EN LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

Segn el art. 790 "Las disposiciones testamentarias, tanto a ttulo universal como
particular, podrn hacerse bajo condicin", al tiempo que el 791 establece que "las
condiciones impuestas a los tendederos y legatarios, en lo que no est prevenido en
esta seccin, se regirn por las reglas establecidas para las obligaciones
condicionales".
1. Las condiciones lcitas e ilcitas

El art. 792 establece que "las condiciones imposibles y las contrarias a las leyes,
o a las buenas costumbres se tendrn por no puestas y en nada perjudicarn al
heredero o legatario, an cuando el testador disponga otra cosa". La eventual
imposicin testamentaria de una condicin ilcita carece de trascendencia en relacin
con la institucin hereditaria, cuya validez se mantiene an en contra de la voluntad del
testador.
Como un supuesto especial de condicin ilcita, por atentar contra la libertad
matrimonial, el art. 793,1 decreta igualmente la nulidad o inexistencia radical de "la
condicin absoluta de no contraer primero o ulterior matrimonio" impuesta al heredero
o legatario, que en todo caso habr de tenerse por no puesta, "a menos que lo haya
sido al viudo o viuda por su difunto consorte o por los ascendientes o descendientes de
ste. En cambio conforme al art. 793,2 se considera perfectamente lcito el hecho de
que se legue "a cualquiera el usufructo, uso o habitacin, o una pensin o prestacin
personal, por el tiempo que permanezca soltero o viudo".
Por su parte el art. 794 dispone que "ser nula la disposicin hecha bajo
condicin de que el heredero o legatario haga en su testamento alguna disposicin en
favor del testador o de otra persona" en este caso se declara nula la disposicin.

2. Condicin suspensiva y condicin resolutoria

Cuando el desenvolvimiento de los efectos propios de la institucin hereditaria
dependa del acaecimiento de la condicin se habla de condicin suspensiva; ya que,
hasta tanto se produzca el evento futuro o incierto, los efectos propios de la institucin
se encuentran en suspenso, por no haber empezado a generarse.
Por el contrario, cuando la institucin testamentaria establecida genera los
efectos que le son propios, de forma inmediata tras el fallecimiento del causante, cual
si no existiera condicin, pero el acaecimiento de sta supone la ineficacia
sobrevenida de lo dispuesto en el testamento, se habla de condicin resolutoria.


3. La condicin suspensiva

Distinguiremos las diversas eventualidades posibles en caso de existencia de
condicin suspensiva.

A) Situacin de pendencia

Una vez abierta la sucesin de que se trate, pero encontrndose pendiente de
cumplimiento la condicin suspensiva, la delacin en favor del heredero o legatario
carece de efecto alguno y el instituido no puede manifestarse en relacin con la
eventual aceptacin o repudiacin de la herencia. Segn el art. 991 "nadie puede
aceptar ni repudiar sin estar cierto... de su derecho a la herencia".
El art. 801,1 establece que "si el heredero fue instituido bajo condicin
suspensiva, se pondrn los bienes de la herencia en administracin hasta que la
condicin se realice o haya certeza de que no podr cumplirse".

B) Cumplimiento de la condicin

Una vez que acaezca el suceso contemplado en la condicin, el llamamiento al
instituido producir todo los efectos que le son propios, debiendo cesar la situacin de
la administracin a la que anteriormente se ha hecho referencia. Los efectos del
acaecimiento de la condicin habrn de retrotraerse a la fecha de la apertura de la
sucesin y el instituido podr aceptar o repudiar la herencia deferida.

C) Incumplimiento de la condicin

Si la condicin suspensiva fuere finalmente incumplida o de realizacin
imposible, el instituido perder definitivamente el derecho a la herencia o el legado y
los bienes correspondientes, en su caso, pasarn a quien corresponda, trtese del
sustituto vulgar designado por el testador, el heredero o legatario con derecho a
acrecer o finalmente, del sucesor abintestato.

4. La condicin resolutoria

El Cdigo no regula especficamente los efectos de la condicin resolutoria en
relacin con las instituciones hereditarias. En todo caso, la remisin general que hace
al art. 791 a la regulacin propia de las obligaciones condicionales, exige admitir la
posibilidad de que el testador que lo desee someta a condicin resolutoria la
institucin de heredero o el legado contenidos en el testamento.
El instituido condicionalmente de forma resolutoria habr de ser considerado
heredero o legatario, conforme a las reglas ordinarias, mientras que el evento del que
depende la condicin no tenga lugar. Si acaeciere, el llamamiento testamentario
deviene ineficaz, de forma retroactiva y, consiguientemente, habr de ser llamado a la
sucesin el sustituto vulgar designado por el testador, en su caso; el heredero o
legatario con derecho de acrecer o, finalmente, el sucesor abintestato.

6. EL TRMINO O PLAZO

La posibilidad de someter a la institucin de heredero (o el legado) a trmino se
encuentra previsto en el art. 800; "ser vlida la designacin de da o de tiempo en que
haya de comenzar o cesar el efecto de la institucin de heredero o del legado".
Se entiende por da cierto aquel que necesariamente ha de venir, aunque se
ignore cundo. El termino puede consistir tanto en la fijacin de una fecha futura pero
concreta; cuanto en un perodo temporal determinado, contado, por ejemplo, a partir
del fallecimiento del causante; cuanto, finalmente, en la fijacin de una fecha
indeterminada pero determinable por referencia a un evento "que ha de venir" o
"producirse necesariamente. Es necesario, pues, para que pueda hablarse de trmino
que no haya incertidumbre sobre la llegada del mismo.
El trmino puede revestir dos modalidades fundamentales:
- Trmino inicial: fijacin de un da cierto o de un momento temporal a partir del
cual la institucin de heredero (o legado) genera los efectos que le son propios.
- Trmino final: consideracin de un da cierto o de un plazo en el que los
efectos propios de la institucin hereditaria se darn por concluidos, de forma paralela
a cuanto ocurra en el supuesto de condicin resolutoria, habiendo de entrar como
sucesor el heredero abintestato, salvo que el testador disponga otra cosa.
El sometimiento de las instituciones hereditarias a trmino es ms una
posibilidad terica que una prctica realmente seguida por los testadores.

7. LA RELEVANCIA DEL MODO EN LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

Nuestro sistema normativo slo admite la incorporacin del modo a las
donaciones y a la institucin de heredero o legatario (actos de liberalidad).
En numerosas ocasiones, el testador sin llegar a establecer una condicin
propiamente dicha, ordena el cumplimiento y la atencin de determinadas
obligaciones al instituido.
Ello puede hacerlo el testador bien expresando "el objeto de la institucin o
legado, o la aplicacin de que haya de darse a lo dejado por el testador, con la carga
que l mismo impusiera" (art. 797,1).
El modo consiste en la obligacin accesoria impuesta a quien ha sido instituido
heredero (o legatario) por el testador, que inicialmente, no afecta ni suspende la
efectividad de la atribucin patrimonial realizada mediante la institucin de heredero o
legatario
La relacin entre la institucin de heredero (o legatario) y el modo es claramente
de subordinacin: el modo es accesorio respecto a aqulla. Por ello, en caso de que la
carga modal impuesta consista en un gravamen de carcter ilcito o devenga
imposible, se tendr por no puesta o ineficaz, mientras que la validez de la institucin
de heredero habr de mantenerse.
La carga modal no puede interpretarse como un mero juego o una
recomendacin del testador, sino que es obligatoria para el instituido, quien habr de
cumplirse. De ser posible, en los mismos trminos establecidos por el testador.
El carcter vinculante de la carga modal para el instituido est fuera de duda.

TEMA 23

LAS SUSTITUCIONES HEREDITARIAS

1. LAS SUSTITUCIONES HEREDITARIAS

Los esquemas de sustitucin hereditaria son aplicables tanto a la institucin de
heredero propiamente dicha cuanto a los legados. Sin embargo, en la prctica stas
suelen recaer sobre la institucin de heredero.
Nuestro Cdigo regula bajo el trmino de sustitucin las siguientes figuras:
1. La vulgar o simple.
2. La pupilar.
3. La cuasipupilar.
4. La fideicomisaria.
Tales figuras responden a dos ideas motrices distintas:
a) Las sustituciones vulgar y fideicomisaria responden al esquema de que un
heredero, llamado en segundo o ulterior lugar, sustituye al anterior, bien sea porque
ste no ha llegado a heredar efectivamente (modalidad vulgar) o bien que porque es
heredero ad tempus (fideicomisaria). En todo caso, pues, el sustituido es el heredero o
quien haba sido llamado a la herencia, por voluntad expresa del causante.
b) En las formas pupilar y cuasipupilar, en cambio, no hay verdaderamente
sustitucin del heredero, sino que el sustituido es precisamente el causante, quien por
no poder testar vlidamente, es reemplazado o suplido en dicha actividad por un
ascendiente, por as permitirlo excepcionalmente el legislador, derogando el principio
por l establecido del carcter personalsima del testamento.

2. LA SUSTITUCION VULGAR O SIMPLE

1. Concepto y supuestos

La sustitucin vulgar consiste en la disposicin testamentaria en cuya virtud el
causante, previendo que el llamado a la herencia no llegue realmente a adquirirla,
designa a una o varias personas ms que, en su caso, subentrarn en la posicin de
heredero. Slo cabe, pues, sustitucin si el causante as lo dispone en testamento.
Segn el art. 774,1 "puede el testador sustituir una o ms personas al heredero o
herederos instituidos para el caso en que mueran antes que l, o no quieran o no
puedan aceptar a la herencia".
Por tanto, ab initio y salvo que otra cosa prevea el propio testador, la sustitucin
vulgar ser aplicable en los tres supuestos siguientes:
1. Premoriencia del instituido heredero al testador.
2. Que el llamado a la herencia no quiera aceptarla, lo que equivale a repudiarla.
3. Que el instituido no pueda aceptarla, expresin que comprendera el propio
supuesto de premoriencia del llamado. Hay que entender que en este caso el Cdigo
pretende referirse a todos los restantes supuestos de imposibilidad de adir la herencia
(indignidad sucesoria o la revocacin de su institucin de heredero).
As pues, una vez ms, todo depende de la voluntad del testador.


2. Naturaleza jurdica

La sustitucin vulgar ha sido considerada como una determinacin testamentaria
que en el momento de adoptarse por el causante, tiene carcter o naturaleza
condicional, pues el llamamiento al sustituto se realiza ante la eventualidad de que el
llamado en primer lugar o instituido heredero propiamente hablando, no llegue a
adquirir la herencia (o el legado).
En dicha lnea, la doctrina considera que le sern de aplicacin, de forma
supletoria o subsidiaria, las normas propias de la institucin condicional de heredero y,
en su caso, las normas generales sobre las condiciones.

3. RGIMEN NORMATIVO DE LA SUSTITUCIN VULGAR

1. Formas de sustitucin vulgar

En relacin con las formas o las modalidades de sustitucin vulgar, rige ante todo
el principio de libertad testamentaria, pues el causante puede llevar a cabo la
sustitucin de aqullos a quienes instituye herederos en la forma que ms le guste.
As, tanto puede darse el caso de que un heredero, en caso de no llegar a serlo,
sea reemplazado por varios sustitutos, cuanto que varios herederos (o legatarios)
tengan un solo sustituto.
La designacin de sustituto no tiene lmite alguno de llamamientos. Por tanto, en
el caso de que los sustitutos sean varios pueden ser llamados a la herencia de forma
sucesiva o, por el contrario, de forma conjunta, entendindose que todos ellos
concurren en la posicin de sustituto.
Cabe tambin el establecimiento de una sustitucin de carcter recproco, de
forma tal que siendo varios los herederos, en caso de defecto de cualquiera de ellos,
indistintamente, lo instituyan el restante o los restantes en la institucin de heredero o
legatario testamentariamente establecida.

2. Efectos de la sustitucin vulgar

El efecto fundamental de la sustitucin radica en que, una vez acaecida la
circunstancia que la determina, el instituido deja de ser llamado a la herencia, pasando
a serlo el sustituto. Este, por tanto, podr aceptar o repudiar la herencia conforme a las
normas generales.
El art. 780 establece que "el sustituto quedar sujeto a las mismas cargas y
condiciones impuestas al instituido, a menos que el testador haya dispuesto otra cosa,
o que los gravmenes condiciones sean meramente personales del instituido".
Por otro lado, puede darse la situacin antagnica: que el instituido no haya sido
gravado con cargas o con condiciones, sino que, en cambio, el testador las haya
previsto slo para el supuesto de que la sustitucin se haga efectiva.
Si el sustituido que sea llamado la herencia falleciese sin haberse pronunciado
acerca de la aceptacin o repudiacin de ella, en virtud del derecho de transmisin, los
propios herederos del sustituto podrn ejercitar la facultad de la aceptacin o
repudiacin de la herencia. Naturalmente, corresponder el mismo derecho o facultad
a los herederos del instituido si ste falleciese en iguales circunstancias.

4. LAS SUSTITUCIONES PUPILAR Y CUASIPUPILAR

1. Supuesto de hecho

El supuesto de hecho de la sustitucin pupilar consiste en que ante la
eventualidad de que los menores de catorce aos (que no pueden estar) fallezcan
intestados, sus ascendientes puedan nombrarles sustituto. En tal sentido, segn el art.
775, "los padres y dems ascendientes podrn nombrar sustitutos a sus
descendientes menores de catorce aos, de ambos sexos, para el caso de que
mueran antes de dicha edad".
Por su parte, la sustitucin cuasipupilar permite a los ascendientes designar
sustituto en nombre de aquellos descendientes que, aunque hayan superado la edad
para testar, se encuentren incapacitados para hacerlo atendiendo a sus condiciones
psquicas. El art. 776 establece que "el ascendiente podr nombrar sustituto al
descendiente mayor de catorce aos, que conforme a derecho, haya sido declarado
incapaz por enajenacin mental".
Coinciden, pues, ambas formas de sustitucin en el hecho de que tratan de evitar
la sucesin intestada de quien, por las razones expuestas, se encuentran
imposibilitados para testar.

2. Origen histrico

La matriz romana de las sustituciones popular y cuasipupilar est fuera de duda,
as como su evidente fundamento de excluir, en la mayor medida posible, la posible
aparicin de la sucesin intestada, atendiendo al significado profundamente negativo
que tena en Roma, por convicciones religiosas, el hecho de morir sin haber designado
herederos.

3. Concepto y naturaleza

Las denominadas sustituciones pupilar y cuasipupilar se tratan conjuntamente.
En ellas el fenmeno sustitutorio se produce en sentido muy diverso del caracterstico
de la sustitucin vulgar y de la fideicomisaria, pues en stas la sustitucin consiste en
que un heredero instituido es sustituido por otro.
En cambio, en relacin con la pupilar y cuasipupilar lo que ocurre
verdaderamente es que el testador sustituye al menor o incapacitado en la funcin de
testar y designar o instituir al heredero de ste. El fenmeno de la sustitucin se
produce slo en relacin con el testamento. El "sustituyente" testa por el "sustituido"
llamando a la herencia de ste al "sustituto". En estas figuras se permite que una
persona teste por otra y en nombre de otra, atendiendo a las particulares
circunstancias de incapacidad para testar en que se encuentra.

5. REGIMEN JURIDICO BASICO DE LAS SUSTITUCIONES PUPILAR Y
EJEMPLAR

1. Los sujetos

A) El sustituyente

Ser el ascendiente del menor de catorce aos o del incapacitado que mediante
testamento, designa a un sustituto.
Nuestro Cdigo no requiere que el ascendiente que lleve a efecto la sustitucin
popular o cuasipupilar, ostente la patria potestad sobre el sustituido.

B) El sustituido

Se trata del menor de catorce aos de edad, en la sustitucin popular, o del
incapacitado, en la sustitucin cuasipupilar.
En el primero de ellos, la facultad otorgada al ascendiente se extingue o deviene
ineficaz en todo caso si el menor cumple los 14 aos, con independencia de que haga
testamento o no.
En cuanto al incapacitado o incapaz, ste ha de ser declarado tal, conforme a
derecho. Es evidente que se trata tcnicamente de un incapacitado, mediante la
oportuna sentencia judicial.

C) El sustituido

Ha de identificarse con el heredero designado o nombrado por el ascendiente que
haya llevado a cabo la sustitucin popular o la sustitucin cuasipupilar.

2. El respeto de la legtima

Segn el art. 777 "Las sustituciones pupilar y cuasipupilar, cuando el sustituido
tenga herederos forzosos, slo sern vlidas en cuanto no perjudiquen los derechos
legitimarios de estos".

3. El objeto de las sustituciones pupilar y ejemplar

Una de las cuestiones bsicas que plantean estas figuras radica en decidir si la
determinacin sucesoria del ascendiente que testa en nombre del menor o
incapacitado debe afectar al conjunto del caudal relicto que cualquiera de stos deje al
fallecer o, si, por el contrario, alcanza o debera alcanzar slo a los bienes que el
ascendiente que ejercita la sustitucin ha dejado al descendiente sustituido. Hay varias
teoras al respecto.
La tesis "extensiva" defiende extender el mbito de la sustituciones estudiadas al
conjunto de los bienes hereditarios del menor o incapaz sustituido.
La jurisprudencia del TS se da pronunciado en favor de esta interpretacin.

6. LA PLURALIDAD DE SUSTITUYENTES Y DE SUSTITUTOS

El hecho de que el Cdigo no determine en su tenor literal ningn criterio
respecto a la posible preferencia entre los ascendientes para llevar a efecto la facultad
de sustitucin pupilar o sustitucin cuasipupilar, pone de manifiesto la difcil cuestin

de establecer criterios rectores en el supuesto de que, en cualquiera de ellas, varios
ascendientes la ejerciten y designen como sustitutos del menor de catorce aos o del
incapacitado a distintas personas.
En tal caso, habr, pues, pluralidad de sustituyentes y pluralidad de sustituidos.
En este terreno, las opiniones doctrinales son muy diversas. Expresaremos a
continuacin cules son los criterios de preferencia:
- En caso de que los ascendientes instituyentes sean de diferente grado,
debera prevalecer la proximidad de grado.
- Teniendo los instituyentes el mismo grado de parentesco respecto del
instituido, la posible preferencia temporal de una sustitucin respecto de otras
posteriores no debera otorgar primaca alguna.
- Tampoco la puede otorgar el sexo del instituyente, por lo que en caso de
igualdad de grado, no debera establecerse preferencia alguna por tal concepto.
- En el caso de que slo uno de los ascendientes de igual grado ostentara la
patria potestad o la tutela del sustituido, parece natural que la sustitucin por l
establecida debera resultar preferente frente a la de los dems.
- De no existir estas ltimas circunstancias, debera llegarse a la conclusin de
que todas las instituciones son eficaces y que, por tanto, la herencia del sustituido
debera prorratearse entre los sustitutos designados.

LA SUSTITUCION FIDEOCOMISARIA

1. LA SUSTITUCION FIDEICOMISARIA

1. Nocin inicial

La sustitucin fideicomisaria consiste en encargar al heredero "que conserve y
transmita a un tercero el todo o parte de la herencia" (art. 728).
El tercero contemplado en dicha fase es tambin heredero (el heredero
fideicomisario).
Para que se de la sustitucin fideicomisaria, el Cdigo civil requiere que se den
en los siguientes presupuestos:
- Una determinacin testamentaria expresa establecida por el testador al
respecto, pues la constitucin de la sustitucin fideicomisaria slo puede encontrar
fundamento en la libre voluntad del causante.
- Pluralidad de herederos instituidos; al menos, deben ser dos, pero pueden ser
ms. El testador decide, por ejemplo, que alguien sea heredero durante un
determinado perodo de tiempo y que, despus, sea llamado otro heredero, al que se
denomina "tercero". Hay, por tanto, un doble llamamiento a una misma herencia.
- Tal llamamiento a de caracterizarse por contener una orden o una ordenacin
sucesiva y temporal de los dos (o ms) herederos.
- El heredero llamado en primer lugar queda obligado conservar los bienes
hereditarios en atencin o beneficio del sustituto subsiguiente.
La nota ms sobresaliente de la sustitucin fideicomisaria es el riguroso carcter
temporal y, en consecuencia, la radical prohibicin y nulidad de las disposiciones
testamentarias que pretendan establecer un orden plural y sucesivo de herederos de
forma perpetua o indefinida.

2. CLASES DE SUSTITUCION FIDEICOMISARIA

Partiendo de la base de que la nota caracterstica del esquema de la sustitucin
fideicomisaria radica en el orden sucesivo de llamamientos, cabe distinguir entre la
sustitucin ordinaria o pura y la sustitucin fideicomisaria condicional.
La diferencia bsica entre ambas radica en que en la primera la delacin
hereditaria en favor del fideicomisario se considera producida en el mismo momento
del fallecimiento del fideicomitente, mientras que en la sucesin fideicomisaria
condicional el llamamiento del fideicomisario depende de que acaezca el hecho futuro
o incierto elevado a rango de condicin.

3. ESTRUCTURA BASICA DE LA SUSTITUCION FIDEICOMISARIA ORDINARIA

1. Los sujetos: la ilimitacin de llamamientos respecto de quienes vivan

En el supuesto ms simple, la sustitucin fideicomisaria requiere la existencia de
tres personas:
1. El fideicomitente, que sera quien instituye u ordena la sustitucin
fideicomisaria al otorgar su testamento.
2. El fiduciario, o llamado a la herencia en primer lugar, vinculado por la
obligacin de conservar la herencia en favor del fideicomisario y al que podramos
denominar tambin heredero intermedio.
3. El sustituto fideicomisario o, simplemente, fideicomisario, destinatario final de
la sustitucin para cuando se produzca el evento o la circunstancia (normalmente el
fallecimiento del fiduciario) que determina su consolidacin como heredero puro y
simple.
La sustitucin fideicomisaria puede hacerse "en favor de personas que viven al
tiempo del fallecimiento del testador". Nuestro Cdigo no establece limitacin
numrica alguna de los posibles fideicomisarios, de forma tal que el fideicomitente
puede llamar a la herencia a tres o cuatro personas, quienes sucesivamente habrn de
ser considerados, primero fideicomisarios y, despus, fiduciarios, segn el momento
temporal que hayamos de considerar.

2. La limitacin al segundo grado

Para el supuesto de que el fideicomitente pretende instituir personas que no se
encuentren vivas en el momento del fallecimiento, rige la limitacin del segundo grado,
(art. 781). Con tal expresin, los autores coetneos a la publicacin del CC
interpretaban grados de parentesco. La doctrina posterior entenda lcita y posible la
designacin de dos sustitutos fideicomisarios sucesivamente, pues, adems, los dos
grados han de empezase a computar, sin tenerlo encuentra, a partir del fiduciario. La
jurisprudencia participa tambin de semejante razonamiento.
El resultado al que llega la doctrina mayoritaria altera el planteamiento y la ratio
legis de nuestros codificadores, que efectivamente pretendieron reducir el juego de las
sustituciones fideicomisarias, si no a mrgenes ilusorios, s al menos a mrgenes ms

estrictos, temporalmente hablando, de los que, en trminos reales, actualmente se
preconizan.

4. DEBERES DEL FIDUCIARIO

1. La obligacin de custodia y conservacin de los bienes hereditarios

El art. 781 encarga al heredero fiduciario que "conserve y transmita a un tercero el
todo o parte de la herencia". La estructura de la sustitucin fideicomisaria determina el
nacimiento de la obligacin de custodia y conservacin de los bienes hereditarios,
dado el posterior llamamiento fideicomisario.
La obligacin de custodia y conservacin ha de considerarse connatural o
inherente a la propia estructura de la sustitucin fideicomisaria, siempre y cuando el
testador no establezca expresamente lo contrario u otorgue facultades de disposicin
limitadas respecto de algunos bienes concretos, algunas categoras de bienes, hasta
una determinada cuanta fija o proporcin de la herencia, etc..

2. La obligacin de entrega

El art. 783.2 establece que "el fiduciario estar obligado a entregar la herencia al
fideicomisario, sin otras deducciones que las que corresponda por gastos legtimos,
crditos y mejoras, salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa".
Si no existe previsin testamentaria en contra, la sustitucin fideicomisaria
ordinaria implica la percepcin por el fideicomisario del conjunto de los bienes
hereditarios.

5. FACULTADES DEL FIDUCIARIO

La posicin jurdica del fiduciario no puede estar integrada slo por deberes y
obligaciones, sino que al propio tiempo durante la etapa fiduciaria su condicin de
heredero tiene que reportarle algunas ventajas y facultades.

1. El fiduciario como heredero ad tempus

La condicin de heredero del fiduciario est fuera de duda. Mientras no venza el
trmino o acaezca el suceso determinante de la condicin de la que depende el
mantenimiento de su condicin, el fiduciario es heredero del fideicomitente y, por
tanto, durante el correspondiente perodo gozar del conjunto de facultades que le
corresponden como titular de los bienes hereditarios, aunque tendencialmente lo sea
ad tempus.
El fiduciario durante el tiempo en que es heredero ostenta plenamente las
facultades de goce y de exclusin respecto de los bienes hereditarios: en cambio, no
tiene facultades de disposicin.
El fiduciario usar y gozar los bienes hereditarios conforme a su naturaleza, har
suyos los frutos y rentas de los bienes que forman parte de la herencia fideicomitida.
Durante la fase fiduciaria, el fiduciario es heredero y no un mero poseedor. En cambio,
carece de facultades de disposicin sobre los bienes hereditarios.

2. La conversin del fiduciario en heredero ordinario o definitivo

Finalmente, existe la posibilidad de que, por inexistencia de fideicomisario, el
fiduciario devenga finalmente heredero nico del fideicomitente.
Ocurrira as en el supuesto de que el fideicomisario instituido como sustituto
falleciera antes de la apertura de la sucesin del fideicomitente, pues en tal caso, el
fideicomisario no habr adquirido derecho a la sucesin, ni lo habr transmitido a sus
herederos.
El mismo efecto se producir, en el caso de sustitucin condicional, si el
fideicomisario sobrevive al fideicomitente pero en cambio muere antes que el
fiduciario, en el supuesto, por ejemplo de que la condicin impuesta consistiera en que
el fideicomisario sobreviviera al fiduciario.
Quedando en tales casos liberada la herencia de la sustitucin fideicomisaria, el
fiduciario consolida la adquisicin de la cualidad de heredero del causante-
fideicomitente y deja de ser un propietario ad tempus, pasando a ser titular de pleno de
los bienes de la herencia.

6. DERECHOS Y EXPECTATIVAS DEL FIDEOCOMISARIO

En relacin con las facultades del fideicomisario, resulta necesario distinguir
entre la fase fiduciaria y el momento en el que, una vez extinguida aquella, el
fideicomisario pasa a ser heredero.
Durante la fase fiduciaria el fideicomisario ha adquirido tambin el derecho a la
sucesin, pues el fideicomisario no es heredero del fiduciario, sino del causante. Por
tanto, una vez fallecido el causante se produce instantneamente la declaracin
hereditaria efectiva en favor del fideicomisario.
Siendo el fideicomisario titular ya del derecho a la sucesin, Cules sern las
facultades que el fideicomisario ostenta durante dicha fase?
El ius delationis del fideicomisario no slo es transmisible mortis causa, sino inter
vivos, pues una vez abierta la sucesin cualquier enajenacin del derecho del
fideicomisario no podra verse afectada por la nulidad de los contratos relativos a la
herencia futura. En efecto, la herencia fideicomitida no es futura, sino que se encuentra
abierta desde el momento del fallecimiento del fideicomitente.
Podra, pues, aceptar la herencia el fideicomisario en vida del fiduciario? Parece
que s pero con algunos reparos, dado que mientras viva el fiduciario resulta difcil
determinar cul sera el sentido de la aceptacin del fideicomisario.
Por otra parte, partiendo de la base de la obligacin de custodia impuesta al
fiduciario, han de reconocrsele facultades suficientes para defender la integridad de la
herencia y exigir la debida conducta respecto de los bienes hereditarios al fiduciario,
estando facultado aqul para exigir la realizacin del correspondiente inventario, as
como para ejercitar en general las acciones procedentes para la conservacin de su
derecho.

7. ADQUISICION DE LA HERENCIA POR EL FIDEOCOMISARIO


En el supuesto ms simple de sustitucin fideicomisaria, cuando la fase fiduciaria
llegue a su fin, el fideicomisario pasar a ser heredero puro y simple; consolida la
adquisicin hereditaria y tiene derecho a reclamar la posesin de los bienes al
fiduciario o a sus herederos, segn el caso.
En este momento, tiene importancia determinar qu ocurre en relacin con las
deudas hereditarias del causante fideicomitente. En buena medida, depender de la
duracin temporal de la fase fiduciaria y de la opinin que se haya adoptado en
relacin con la posibilidad de que el fiduciario enajene bienes hereditarios para hacer
frente tanto a las deudas del causante, cuanto a las deudas de la herencia.
En trminos generales, en cuanto herederos, tanto el fiduciario como el
fideicomisario se encuentran obligados a hacer frente a las deudas hereditarias,
conforme a las reglas generales o comunes.

8. LA SUSTITUCION FIDEICOMISARIA CONDICIONAL

La libertad testamentaria posibilita que la sustitucin fideicomisaria o el
llamamiento al fideicomisario, se instituya con carcter condicional.
As, estaramos frente a una sustitucin fideicomisaria condicional cuando el
llamamiento del fideicomisario queda sometido o subordinado al acaecimiento de
cualquier hecho futuro o incierto (art. 1113). Esto es, cuando el testador (o
fideicomitente) aade o adiciona a la sustitucin fideicomisaria una condicin, en
sentido tcnico, de cuyo cumplimiento depende la efectividad del llamamiento al
fideicomisario.
El hecho futuro o incierto puede estar referido tanto al primer llamado, o
fiduciario, cuanto al fideicomisario.

9. LA SUSTITUCION FIDEICOMISARIA O RESIDUO

Para superar la problemtica relativa a la gestin y mantenimiento de los bienes
fideicomitidos por el fiduciario y sus eventuales facultades de disposicin, ya en
Derecho romano se facultaba al heredero fiduciario para disponer de los bienes
hereditarios, naciendo as el denominado fideicomiso de residuo.

1. Fideicomiso de los bienes hereditarios restantes (de eo quod supererit)

Se entiende en tal caso que el fiduciario cuenta con facultades de disposicin
sobre los bienes hereditarios, algunos de los cuales, sin embargo, han de ser
transmitidos obligatoriamente al fideicomisario, ya que el fiduciario carece de
facultades para agotar completamente los bienes fideicomitidos.

2. Fideicomiso en caso de quedar bienes hereditarios (si aliquid supererit)

Bajo tal denominacin, se comprendera aquellos supuestos en que el fiduciario queda
autorizado por el instituyente para disponer de la totalidad de los bienes hereditarios,
resultando as que el llamamiento al fideicomisario se realiza slo para la eventualidad
de que, tras el fallecimiento del fiduciario reste a algo o queden algunos de los bienes
fideicomitidos.


TEMA 24

LOS LEGADOS

1. CONCEPTO Y CARACTERES

1. La idea general del legado

La doctrina ofrece definiciones negativas del legado. Partiendo del concepto de
heredero como sucesor a ttulo universal del causante, se afirma que el legatario no
esta revestido de tal cualidad en cuanto que su posicin se limita a una mera sucesin
a ttulo singular que nunca puede llevar consigo los efectos fundamentales de la
designacin o institucin de heredero.
El legatario es simplemente el favorecido por una disposicin particular del
testador, quien, negndole la cualidad de heredero, le atribuye bienes concretos del
haber hereditario
Resumiendo todas las definiciones dadas por la doctrina, se puede decir que el
legado es "una disposicin mortis causa de bienes, a ttulo particular, en beneficio del
legatario y a cargo del patrimonio hereditario". Tambin se puede afirmar que consiste
en una atribucin jurdico-patrimonial que el causante, de forma directa y singular,
realiza en el testamento en favor de cualquier persona.

2. Caractersticas de legado

De la nocin anterior se pueden destacar algunas notas caractersticas:
- En primer lugar, la institucin del legado slo puede llevarse a cabo mediante
testamento. Por tanto, la existencia de legado es extraa a la sucesin intestada y a la
sucesin forzosa o legtima. El legado es un acto voluntario del testador quien, puede
revocarlo libremente en cualquier momento.
- El legado debe tener precisamente contenido jurdico-patrimonial, sin que su
institucin pueda limitarse a meras recomendaciones, expresiones de afecto o
consideraciones de parecida ndole.

2. SUJETOS Y OBJETO DEL LEGADO

En la institucin del legado el sujeto ms importante es el causante. Despus
tenemos al legatario y a la persona gravada con el legado.

1. El legatario: el prelegado

Legatario puede ser cualquier persona, incluso uno de los herederos.
Cuando una persona que ya es heredero es instituido asimismo legatario en la
misma herencia, se habla de prelegado. El prelegado sera, pues, el legado instituido
en favor de cualquiera de los herederos, quien concurrira a la herencia, si quiere,
simultneamente, como heredero y legatario (art. 890).

2. La persona gravada: el sublegado

El testador puede gravar con el legado a uno solo de los herederos incluso
tambin a cualquiera de los legatarios, o a varios legatario (art. 858). El caso en el que
la persona gravada es uno de los legatarios, se denomina sublegado, y se caracteriza
porque el legatario gravado slo est obligado a responder frente al legatario
beneficiado "hasta donde alcance el valor del legado" en que aqul hubiere sido
instituido (art. 858,2).

3. El objeto del legado

Los legados pueden recaer sobre cosas, bienes y derechos de la ms diferente
ndole.
Segn el art.865 "es nulo el legado de cosas que estn fuera del comercio.
Supuesto que el objeto de los legados puede consistir en cualquier cosa o
derecho, la concreta regulacin que de los legados se hace en el Cdigo no significa
numerus clausus alguno, pues el testador puede instituir cualquiera otros siempre que
"... no estn fuera del comercio".

3. LEGADOS DE COSA PROPIA DEL TESTADOR

En la mayor parte de los casos el testador, al legar, realizar atribuciones
hereditarias a ttulo singular de cosas que le pertenecieran en el momento de testar y
que, previsiblemente, cuando se abra la sucesin, formaran todava parte del conjunto
de los bienes relictos. El testador puede pensar tanto en una cosa especfica y
determinada, cuanto en una cosa genrica o en legar una determinada cantidad de
cosas genricas.
En materia de legados resulta necesario distinguir, atendiendo a la regulacin del
Cdigo, entre el legado de cosa especfica y determinada y, los legados de cosas
genricas.

1. Legado de cosa especfica y determinada

En el caso de que el testador legue una cosa especfica y determinada, el
legatario adquiere su propiedad desde el momento del fallecimiento del causante
(art.882).
La inmediata y automtica atribucin de la propiedad de la cosa especfica al
legatario, no supone que ste pueda apoderarse de ella por su propia autoridad, pues
el legatario debe pedir su entrega y posesin al heredero o al albacea, ya que la
posesin de los bienes hereditarios, por principio, corresponde al heredero.

2. Legados de cosas genricas

Si el legado no fuere de cosa especfica y determinada, sino genrica, o de
cantidad, sus frutos e intereses desde la muerte del testador correspondern al
legatario cuando el testador lo hubiese dispuesto expresamente. La posible atribucin
de los frutos desde tal momento exige una expresa previsin testamentaria al respecto.

Han de configurarse como legados de cosa genrica tanto los que recaigan sobre
un bien concreto que tenga tal naturaleza como sobre una determinada cantidad, sea
de dinero o de cualquier otro bien o cosa de naturaleza genrica.
En relacin con la persona que ha de llevar a cabo la especificacin, depende
fundamentalmente de la voluntad del testador.
En el supuesto de que el testador no se haya pronunciado, el art.875 establece
que "la eleccin ser del heredero, quien cumplir con dar una cosa que no sea de la
calidad inferior ni de la superior.

3. Legado de cosa gravada

El Cdigo regula tambin los supuestos en que las cosas legadas se encuentren
afectadas a derechos reales limitados pues la existencia de tales derechos no obsta
para que, a su vez, el testador pueda transmitir por va de legado la titularidad que
ostenta, sobre los correspondientes bienes en el momento de su bito.
Los arts. 867 y 868 distinguen los siguientes supuestos:
- El legado de cosas sometidas a usufructo, uso o habitacin; "El legatario
deber respetar estos derechos hasta que legalmente se extingan".
- Cuando exista "cualquier otra carga, perpetua o temporal, a que se halle afecta
la cosa legada, pasa con sta al legatario".
- Finalmente, "cuando el testador legare una cosa empeada o hipotecada para
la seguridad de alguna deuda exigible, el pago de sta quedar a cargo del heredero".

4. LEGADO DE COSA AJENA

En sentido parecido lo que ocurre respecto a la venta de cosa ajena, se ha
admitido la existencia de legados recayentes sobre cosas pertenecientes a terceras
personas, al propio heredero o legatario gravado; o sobre cosas que, siendo slo en
parte propiedad del testador, determinan la titularidad parcial ajena.
En general, a salvo de cuanto sucede en relacin con el legado de cosa
ganancial, los legados de cosa ajena tienen escasa presencia en la prctica.

1. Legado de cosa ajena

Se entiende por tal la institucin de legado cuyo objeto consiste en una cosa
perteneciente a un extrao, a un tercero. El Cdigo hace depender su validez del hecho
de que el testador conociera o no dicha circunstancia, pues se presupone que si el
testador saba que legaba una cosa ajena era consciente de imponer al heredero
gravado la obligacin o carga de satisfacer al legatario aunque ello, naturalmente,
haba de suponer la previa adquisicin de la cosa ajena por el heredero. Por el
contrario, si el testador legaba una cosa, pensando que le perteneca, siendo as que,
en cambio, era ajena al patrimonio del causante, haba de entenderse que el legado
era ineficaz por haberse formado el testador a una representacin errnea de su
verdadero caudal.
En el caso de un legado de cosa ajena, expresa el art. 861 que "el heredero
estar obligado a adquirirla para entregarla al legatario y, no sindole posible, a dar a

ste su justa estimacin. Se impone al heredero gravado una obligacin de hacer que,
en principio, debe intentar cumplir.

2. Legado de cosa perteneciente al heredero o legatario

Es tambin posible el hecho de que el testador designe o seale como objeto de
uno de los legados una cosa que sabe que pertenece a cualquiera de los herederos o
un legatario. "Ser vlido el legado hecho un tercero de una cosa propia del heredero o
de un legatario, quienes, al aceptar la sucesin, debern entregar la cosa legada o su
justa estimacin, con la limitacin establecida en el artculo siguiente" referido a la
inviolabilidad de la legtima (art. 863,1).

3. Legado de cosa propia del mismo legatario

"No producir efecto el legado de cosa que al tiempo de hacerse el testamento
fuera ya propia del legatario, aunque en ella tuviese algn derecho otra persona.
Si el testador dispone expresamente que la cosa sea liberada de este derecho o
gravamen, valdr en cuanto a esto el legado".

4. Legado de cosa parcialmente ajena: El legado ganancial

A) En general

Cabe que el testador legue una cosa que, slo en parte, le pertenece, o que slo
en parte pertenece al heredero o al legatario gravados. Para tal supuesto, dispone el
art. 864 que "se entender limitado el legado a esta parte o derecho, a menos que el
testador declare expresamente que lega la cosa por entero". Esta ltima previsin
testamentaria implicara un legado de cosa ajena propiamente dicho, si bien recayente
sobre la titularidad parcial o cuota que no corresponda al testador.
De no existir previsin testamentaria en contra, la regla general es que el legado
alcanzara slo la cuota correspondiente al testador.

B) El legado de cosa ganancial

Un caso particular vendra representado por el llamado legado de cosa ganancial,
que se caracteriza por su importancia y frecuencia prcticas.
La naturaleza y el rgimen propios de la sociedad de gananciales conlleva que el
otorgamiento del testamento, vigentes los gananciales, facilita el caso de que
cualquiera de los cnyuges puede instituir legados sobre cosas que, aun siendo
propias o privativas en su origen, llegado el momento de la liquidacin de los
gananciales, resulten absorbidas por la presuncin general de ganancialidad y/o sean
atribuidas al cnyuge suprstite. De producirse tal eventualidad, el resultado final del
proceso equivale a la institucin de un legado sobre cosa ajena o sobre cosa
perteneciente al heredero legatario (si el heredero viudo ostenta cualquiera de tales
ttulos sucesorios.
El art. 1380 regula el problema estableciendo que "la disposicin testamentaria
de un bien ganancial producir todos sus efectos si fuere adjudicado a la herencia del

testador. En caso contrario se entender legado el valor que tuviera al tiempo del
fallecimiento".

5. LEGADOS DE CREDITO Y DE DEUDA

Contempla el Cdigo las atribuciones sucesorias a ttulo singular que tienen por
objeto la transmisin de crditos que el causante tuviera contra terceros o el perdn de
las deudas exigibles por el testador.
Tales legados son poco frecuentes. Se distinguen los siguientes supuestos:
1. Legado de crdito. Consiste en transmitir por va de legado "un crdito contra
tercero" que tuviere el causante.
2. Legado de liberacin o perdn de deuda. Se trata del supuesto contrario. El
testador instituye un legado que tiene por objeto condonar o remitir la deuda que,
respecto de l, tena otra persona. La condonacin de deudas puede realizarla el
causante en beneficio del legatario o de cualquier otra persona.
3. Legado hecho en beneficio del acreedor. Cabe igualmente que, de forma
expresa, el testador legue a su acreedor lo mismo que le debe (legado de deuda).
Los legados de crdito y de liberacin o perdn de deudas presentan
caractersticas comunes y son:
- El momento temporal en el que ha de determinarse el montante del crdito o
de la deuda trasmitidos por legados debe ser el del fallecimiento del causante (no el
del otorgamiento del testamento).

6. OTROS LEGADOS

De forma puramente ocasional se pueden dar en la prctica (aunque es escasa
su presencia) otro tipo de legados que enumeramos a continuacin:

1. Legado alternativo

Estaramos frente a un legado alternativo cuando el causante haya previsto
distintas prestaciones a cargo del heredero gravado u obligado, quien, por tanto, sera
el legitimado para llevar a cabo la eleccin entre las diversas prestaciones previstas.

2. Legados de prestaciones peridicas

Este legado se caracteriza porque atribuye al legatario una serie de prestaciones
que el obligado habr de cumplir de forma sucesiva y reiterada durante un determinado
plazo temporal: el legado de renta o pensin, el legado de alimentos y el legado de
educacin. En la actualidad la presencia prctica de tales legados es escasa.

A) Legado de educacin y legado de alimentos

Al legado de alimentos se le presupone la atencin de la subsistencia del
legatario, suministrndole las cantidades que, al efecto, sean necesarias; mientras que
el legado de educacin se refera a la atribucin al legatario de las cantidades
oportunas para procurar su instruccin y formacin;

- El legado de alimentos tiene tendencialmente carcter vitalicio.
- El legado de educacin, como regla, se extingue por llegar el legatario a la
mayor edad.

B) Legado de renta o pensin: la renta vitalicia

El Cdigo se refiere a ellos regulando los siguientes aspectos:
- Que la periodicidad de la pensin o renta puede ser "anual, mensual o
semanal".
- Que el legatario puede exigir la renta correspondiente al primer perodo "as
que muera el testador" y la de los siguientes perodos "en el principio de cada uno de
ellos" (meses o aos, seran pagados por adelantado).
- Que la renta correspondiente al ltimo perodo no debe ser devuelta aunque el
legatario muera antes de que termine el perodo comenzado.

3. Legados piadosos o en favor del alma

Nuestro Cdigo hace referencia a la institucin de legados pos o en favor del
alma. Conviene tenerlos en cuenta atendiendo a las siguientes razones:
1. Es obvio que cada quien, siguiendo sus propios criterios religiosos, es libre
para instituirlos.
2. El Cdigo los excepta de la regla de que, si la sucesin se abre a causa de
la declaracin de fallecimiento, los legados no puedan reclamarse hasta transcurridos
cinco aos desde dicha declaracin. Es decir, estos legados son exigibles antes del
transcurso de dicho perodo cautelar.

7. LA ADQUISICION DE LOS LEGADOS

1. La adquisicin automtica de los legados

Los legados, al contrario de lo que sucede con las herencias, no tienen que ser
aceptado. Los legados se adquieren ipso iure desde el momento del fallecimiento del
testador.
Segn el art. 881 "el legatario adquiere derecho a los legados puros y simples
desde la muerte del testador, y lo transmite a sus herederos". Por tanto, aunque el
legatario fallezca despus del testador, los herederos de aqul podrn reclamar a los
herederos de ste el cumplimiento del legado.

2. La admisin o renuncia a los legados

El principio de adquisicin ipso iure se combina en nuestro sistema normativo
con otra regla fundamental, en virtud de la cual en ningn caso el legatario tiene
derecho a ocupar por s mismo la cosa legada (art. 885).
La definitiva consolidacin del derecho del legatario, adquirido desde la muerte
del testador, requiere que el heredero por s mismo y cumpliendo la voluntad

testamentaria, ofrezca o entregue el objeto del legado al legatario; o que este ltimo
reclame el legado a los herederos, o, en su caso, al albacea.
En el supuesto de que sea el heredero quien ofrezca la cosa legada al legatario,
si ste no la rechaza, el legado ha sido ejecutado. Si el legatario no desea adquirir el
legado, ste quedar sin efecto y los bienes se refundicin en la masa de la herencia,
fuera de los casos de sustitucin y de derecho a acrecer.
El Cdigo establece algunas reglas en relacin con la "admisin" o aceptacin
del legado:
- El heredero, que sea al mismo tiempo legatario, podr renunciar a la herencia
y aceptar el legado, o renunciar ste y aceptar aquella; y, naturalmente, pueda aceptar
la herencia y el legado simultneamente o bien repudiar tanto una como otro.
- Si el legado contuviera alguna parte o aspectos onerosos, el legatario no podr
aceptar una parte y repudiar la otra.
- En el caso de que el legatario haya sido beneficiado con dos legados, si uno
de ellos fuere oneroso, no podr renunciar a ste y aceptar el otro.
- El beneficiado con varios legados, que tuvieren el mismo carcter (oneroso o
gratuito), repudiar unos y aceptar otros, a su libre albedro.

8. EL PAGO DE LOS LEGADOS

1. Reglas relativas al pago

Las reglas relativas al pago de los legados se encuentran en el art. 886, conforme
al cual:
- Si el legado se refiere a una cosa, el heredero se encuentra obligado, como
regla, a entregar a la misma cosa legada, sin que pueda optar por entregar el valor de
ella o su estimacin.
- Respecto de los legados del dinero, debern ser pagados en esta especie,
aunque no lo haya en la herencia. Semejante regla es tambin aplicable al legado de
cosas genricas.
- Finalmente, los gastos necesarios para la entrega de la cosa legada sern a
cargo de la herencia, pero sin perjuicio de la legtima.

1. Las garantas del legatario

El testador puede determinar respecto de cualquier legado, las garantas que
estime oportunas para asegurar su pago o cumplimiento, para el caso de que no lo
haga, Otorga la ley algunas garantas especficas a los legatarios? o, stos han de
ser considerados meros acreedores del heredero o legatario gravado?
Actualmente, el art. 42.7 de la Ley Hipotecaria dispone que podr pedir
anotacin preventiva "el legatario que no tenga derecho, segn las leyes, a proponer el
juicio de testamentara".
A tenor de lo que dispone el art. 782,1 LEC-2000, podrn pedir la anotacin
preventiva todos los legatarios, con la sola excepcin de los de parte alcuota a
quienes el testador no haya prohibido y promover la divisin judicial de la herencia.

3. La preferencia entre legatarios

Se habla de legados inoficiosos cuando la institucin de ellos atente contra la
legtima. En efecto, cuando el montante conjunto de los legados instituidos no quepa
en el tercio de la herencia denominada de libre disposicin, existiendo legitimarios, los
legados habrn de ser reducidos o, en su caso, anulados, en la medida
correspondiente.
En el caso de que los legados hayan de ser reducidos o anulados por afectar a la
legtima, no existe preferencia alguna entre los legatarios ya que conforme al art.
820.2, la reduccin de los legados ser a prorrata, sin distincin alguna.
Sin embargo, el Cdigo contiene una norma (art. 887) donde se dispone que "si
los bienes de la herencia no alcanzaren para cubrir todos los legados, el pago se har
en el orden siguiente:
1 Los legados remuneratorios.
2 Los legados de cosa cierta y determinada.
3 Los legados que el testador haya declarado preferentes.
4 Los de alimentos.
5 Los de educacin.
6 Los dems a prorrata".
Cul es, entonces, el mbito de aplicacin de dicha norma? La respuesta a
dicha pregunta depende fundamentalmente de la posicin que se adopte en relacin
con la responsabilidad del heredero frente al pago de los legados.

9. REVOCACION, EXTINCION E INEFICACIA DEL LEGADO

Segn el art. 888, cuando el legado "... por cualquier causa, no tenga efecto, se
refundir en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitucin y derecho de
acrecer".
La norma impone la refundicin o integracin en el caudal hereditario de
cualesquiera objetos legados, sea cual fuere la causa de ineficacia del legado.
Atendiendo a dicho artculo, tiene poco inters detenerse en establecer las posibles
diferentes causas de ineficacia, distinguiendo, por ejemplo, entre los supuestos de
nulidad propiamente dicho, de los casos de revocacin del legado, ya que la
consecuencia normativa es la misma.

TEMA 25

LA EJECUCION E INTERPRETACION TESTAMENTARIA

1. LA EJECUCION TESTAMENTARIA: EL ALBACEAZGO

Dado que el testamento es un acto de disposicin mortis causa, cuya eficacia
presupone el fallecimiento de quien lo otorga, el testador puede prever en l la
oportunidad o la necesidad de designar una o varias personas de su confianza que
ejecuten cuanto disponga en el testamento. A tales personas se les denomina
albaceas. Esta figura esta regulada en los Art. 892 a 911 CC.

2. NOMBRAMIENTO DE LOS ALBACEAS

El art. 892 establece que "el testador podr nombrar uno o ms albaceas"; el
nombramiento de albaceas representa una mera facultad del testador que, sin
embargo, en caso de ser ejercitada, ha de realizarse en testamento.
El testador es libre para designar albacea a quien considere oportuno, sea o no
heredero, persona fsica o jurdica, pero "no podr ser albacea el que no tenga
capacidad para obligarse. El art. 893 nicamente considera inhbiles para
desempear el albaceazgo a los menores de edad.
En los casos de no haber albacea, "corresponder a los herederos la ejecucin
de la voluntad del testador" (art. 911).

3. CARACTERSTICAS DEL ALBACEAZGO

El Cdigo utiliza el trmino "cargo" para referirse al albaceazgo. Las
caractersticas fundamentales de dicho cargo son las siguientes:

1. Voluntariedad

El albaceazgo es un cargo voluntario, de tal manera que requiere la aceptacin
de la persona designada. No obstante, entiende el Cdigo que el puro nombramiento
testamentario del albacea suele hacerse con su conocimiento y anuncia, y establece
que "se entender aceptado el nombramiento para desempear los y no se excusa
dentro de los seis das siguientes a aqul en que tenga noticia de su nombramiento.

2. Temporalidad

El desempeo de las funciones encomendadas por el testador al albacea exigen
tanto que se pronuncie con celeridad sobre la aceptacin cuanto que la ejecucin
testamentaria ha de ser llevada a efecto dentro de un plazo razonable, fijando como
regla en un ao (art. 904).
3. Renunciabilidad

Del carcter voluntario antes referido se deduce igualmente que el albacea no
est obligado a aceptar el cargo y que, incluso tras la aceptacin, puede renunciar a su

desempeo, si bien el art. 899 requiere que, a efectos de renuncia, el designado
alegue "causa justa al prudente arbitrio del juez".
El Cdigo parte de la idea de que la falta de desempeo del cargo (sea por la no
aceptacin o sea por la renuncia posterior) pone de manifiesto la quiebra de la
confianza depositada por el testador en el albacea y por ello ordena que "perder lo
que le hubiese dejado el testador, salvo, el derecho que tuviere a la legtima".

4. Gratuidad

"El albaceazgo es cargo gratuito" (art. 908). Sin embargo, aade el propio
precepto que "podr, sin embargo, el testador sealar a los albaceas la remuneracin
que tenga por conveniente; todo sin perjuicio del derecho que les asista para cobrar lo
que les corresponda por los trabajos de particin u otros facultativos".
Si el testador lega o seala conjuntamente a los albaceas alguna retribucin, la
parte de los que no admitan el cargo acrecer a los que lo desempee.

5. Carcter personalsimo

El sustrato del albaceazgo determina el carcter personalsima del cargo de
albacea, en cuanto persona de confianza del testador, a quien ste confa la ejecucin
de su testamentaria. "El albacea no podr delegar el cargo si no tuviese expresa
autorizacin del testador" (art. 909).
As, el cargo de albacea es personalsimo, salvo que el propio testador excluya
dicho carcter, determinando expresamente que el albacea puede delegarlo.

4. CLASES DE ALBACEAZGO

La clasificacin de los albaceas puede hacerse atendiendo a criterios muy
diferente.
- Si se tiene en cuenta el origen de su designacin, cabe distinguir entre el
albacea testamentario y el albacea dativo;
- Teniendo en cuenta la posibilidad de un nmero plural de albaceas y las
atribuciones consiguientes en el desempeo del cargo, es necesario distinguir entre la
simultaneidad o el carcter sucesivo de ellos, as como su carcter mancomunado o
solidario;
- Atendiendo a sus funciones los albaceas pueden ser universales o
particulares.
1. Albacea testamentario y dativo

El albacea testamentario es aquel que es nombrado en el testamento.
El albacea dativo es (segn el art. 966.1 de la LEC-1881) el designado por el
Juez en el supuesto de que una persona falleciera sin testar y sin dejar cnyuge viudo,
descendientes, ascendientes o colaterales dentro del cuarto grado. Segn dicha ley,
este albacea debe encargarse de disponer el entierro, exequias y todo lo dems que
sea propio de este cargo con arreglo a las leyes.
En la actualidad, una vez en vigor la LEC-2000, la figura del albacea dativo,
conforme a sus perfiles tradicionales, ha de considerarse suprimida.

2. Albaceas sucesivos o simultneos y mancomunados o solidarios

Dado que el testador, si lo desea, puede nombrar varios albaceas, en caso de
pluralidad de ellos cabe tanto su actuacin conjunta y simultnea cuanto su
designacin con carcter sucesivo (para el caso de que falte el primero designado,
desempear el cargo el segundo, etc.).
En el caso de actuacin simultnea de varios albaceas, "podrn ser nombrados
mancomunada... o solidariamente" (art. 894).
Cuando los albaceas fueren mancomunados, slo valdr lo que todos hagan de
consuno, o lo que haga uno de ellos legalmente autorizado por los dems, o lo que, en
caso de disidencia, acuerde la mayora".
Sobre el rgimen de la solidaridad, el art. 897 se limita a requerir la expresa y
clara determinacin del carcter solidario de los varios albaceas limitndose a afirmar
que "si el testador no establece claramente la solidaridad de los albaceas... se
entendern nombrados mancomunadamente...).
La solidaridad de los albaceas implicara que cualquiera de ellos puede ejecutar
la voluntad testamentaria, pues en caso de falta de oposicin de los restantes, su
actuacin habra de entenderse legtima y vlida.

5. LAS FACULTADES DEL ALBACEA

1. Facultades atribuidas testamentariamente: albacea universal y particular

La extensin de las facultades del albacea depende, ante todo, de la voluntad
testamentaria. Solo conforme a ella, el albacea puede ser universal o particular (art.
894,1).
Puede hablarse de albacea particular cuando el testador le encomienda aspectos
concretos de la herencia.
Por el contrario, la nocin de albacea universal debe entenderse referida a
aquellos supuestos en que el testador le encomienda el cuidado y la ejecucin de
todas las previsiones testamentarias, incluyendo las funciones propias e inherentes a
la particin de la herencia.
Segn el art. 901, "los albaceas tendrn todas las facultades que expresamente
les haya conferido el testador, y no sean contrarias a las leyes".

2. Facultades otorgadas legalmente

Establece el art. 902 que "no habiendo el testador determinado especialmente las
facultades de los albaceas, estos tendr las siguientes:
1 Disponer y pagar los sufragios y el funeral del testador con arreglo a lo
dispuesto por l en el testamento, en su defecto, segn la costumbre del pueblo.
2 Satisfacer los legados que consistan en metlico, con el conocimiento y
beneplcito del heredero.
3 Vigilar sobre la ejecucin de todo lo dems ordenado en el testamento, y
sostener, siendo justo, su validez en juicio y fuera de l.

4 Tomar las precauciones necesarias para la conservacin y custodia de los
bienes, con intervencin de los herederos presentes".

6. DEBERES DEL ALBACEA

Relativo a los deberes del albacea, el Cdigo indica que, en caso de aceptacin,
el albacea est obligado a desempear el cargo y que, una vez finalizada la ejecucin
testamentaria, deber rendir cuentas de su encargo.
Para la determinacin de las obligaciones y deberes del albacea hay que partir
ante todo del alcance que haya otorgado el testador al albaceazgo, pues a mayores
facultades correspondern mayores deberes.
Con carcter general, cabe considerar que en cuanto cargo de confianza del
testador, el albaceazgo impone al menos a quien lo desempee la obligacin de
observar la diligencia propia de buen padre de familia y que, en caso de generarse
responsabilidad a cargo del albacea a consecuencia de su actuacin, habrn de
aplicarse las reglas generales referidas a la responsabilidad contractual.
En cuanto cargo de confianza, el albacea tiene prohibido "adquirir por compra,
aunque sea en subasta pblica judicial, por s o por persona alguna intermedia, los
bienes que le hubieran sido confiados, en la ejecucin testamentaria (art. 1453.3).
El albacea debe rendir cuentas ante el juez, en los casos de indeterminacin
relativa de los herederos: cantidades dejadas en general a clases determinadas,
herencias en favor del alma, disposiciones hechas en favor de los pobres, etc.
Es muy discutido, en cambio, si el albacea debe rendir cuentas a los herederos o
slo dar cuenta de su encargo a ellos.
7. EXTINCION DEL ALBACEAZGO

El albaceazgo termina por la muerte, imposibilidad, renuncia o remocin del
albacea, y por el lapso del trmino sealado por el testador, por la ley y, en su caso,
por los interesados (art. 910).

1. Causas generales

Bajo tal denominacin pueden considerarse las circunstancias que de forma
expresa considera el art. 910 como causas de extincin: muerte, imposibilidad,
renuncia y remocin del albacea.
La nica que requiere una explicacin es la remocin del albacea. Los
legitimarios, en su caso, activamente para instar la remocin de albacea son los
herederos, as como que stos, ad nutum o sin justa causa, no pueden determinar la
ineficacia de las previsiones testamentarias del causante en relacin con el
albaceazgo, pues incluso estando todos los herederos de acuerdo no podrn excluir de
sus funciones al albacea.
Por tanto, la doctrina y la jurisprudencia se han esforzado por concretar cules
pueden ser las causas de remocin, reclamando la aplicacin analgica de las causas
de remocin de la tutela o del mandato.
El TS otorga el carcter de conclusiones orientadoras y determinantes en torno a
la cuestin, son las siguientes:

1. Causas de carcter exclusivamente personal, referidas al albacea, como
pueden ser la prdida o la suspensin de los derechos civiles, la incapacitacin, la
privacin de libertad a causa de una sentencia penal, etc.
2. La realizacin de actos o el mantenimiento de conductas que puedan
considerarse gravemente lesivas o perjudiciales para los herederos, particularmente en
el caso de que merezcan la calificacin de conducta dolosa.
3. La infraccin por parte del albacea de la prohibicin de adquirir por compra
aunque sea en subasta... bienes confiados a su cargo (art. 1459.3).

2. El transcurso del plazo fijado para el albaceazgo

El carcter temporal inherente a la actuacin del albacea hace que el transcurso
del plazo sealado para la ejecucin testamentaria han de determinar la caducidad de
las facultades y funciones propias del albacea, habiendo de entrar en juego lo
dispuesto en el art. 911; la consecucin por parte de los herederos de la facultad para
gestionar la herencia como si el albaceazgo no hubiera existido.
El plazo legal queda fijado en un ao, tanto para la fase del albaceazgo
propiamente dicha (el perodo inicial) cuanto para su posible prrroga.

8. LA INTERPRETACION DEL TESTAMENTO

Con frecuencia, las disposiciones testamentarias son ambiguas, confusas u
oscuras, generando, en consecuencia, el consabido problema de interpretar la
expresin gramatical en la que, en definitiva, ha de traducirse toda clusula o
estipulacin testamentaria.

1. El conocimiento por el TS de las cuestiones interpretativas

Se tratara de determinar si la interpretacin del testamento es una mera cuestin
de hecho o, por el contrario, una cuestin derecho, en el sentido de que las cuestiones
de hecho quedan sometidas exclusivamente al conocimiento y decisin de los
tribunales de instancia; mientras que las cuestiones de derecho pueden ser sometidas
al enjuiciamiento del TS a travs del recurso de casacin.
El TS tiene repetido que la cuestin planteada debe considerarse inicialmente
como una mera cuestin de hecho, cuyo conocimiento corresponde exclusivamente al
juez a quo. Sin embargo, son abundantes las sentencias en las que se afirma que
dicho principio se mantiene slo cuando la interpretacin realizada por los Tribunales
de instancia arrojen un resultado que no sea o no pueda considerarse contrario a la
voluntad del testador. Con ello, el TS est determinando la naturaleza puramente
jurdica de la cuestin debatida y, por tanto, permitiendo el acceso a travs del recurso
de casacin de mltiples supuestos de debate testamentario.
En general, dado que la mayor parte de los testamento se otorgan ante Notario y
que la preparacin tcnica de estos en derecho de sucesiones est fuera de duda,
podra pensarse que la ambigedad testamentaria esta erradicadas en la prctica
jurdica.

2. Normas legales de interpretacin

El derecho positivo ha establecido una serie de reglas legales relativas a la
interpretacin de los testamentos.
La regla fundamental se encuentra recogida en el art. 675,1 CC conforme al cual
"toda disposicin testamentaria deber entenderse en el sentido literal de sus
palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En
caso de duda se observar lo que aparezca ms conforme a la intencin del testador
segn el tenor del mismo testamento". Nuestro Cdigo recoge algunas otras normas
que pueden desplegar una importante funcin interpretativa en materia testamentaria.

3. Criterios y principios interpretativos

Conforme al art. 675,1, el primer criterio interpretativo de las disposiciones
testamentarias viene representado por el elemento literal, esto es, por las expresiones
textuales utilizadas en el clausulado testamentario.
Si de dicha interpretacin gramatical se dedujera una conclusin que fuera o que
apareciera claramente contraria a los designios del testador, impone el precepto que
habr de procederse a indagar cul fue la voluntad del testador: "en caso de duda se
observar lo que aparezca ms conforme a la intencin del testador segn el tenor del
mismo testamento". El testamento ha de considerarse un todo orgnico; por tanto, el
criterio de interpretacin lgico y sistemtico puede jugar tambin en el caso
testamentario.


TEMA 26

LA REVOCACION E INEFICACIA DEL TESTAMENTO

5. LA INEFICACIA DEL TESTAMENTO

El testamento otorgado puede ser ineficaz en algunos supuestos, bien sea
porque quien lo haya otorgado carezca de capacidad, porque no se haya respetado las
formalidades testamentarias requeridas en el caso o, porque haya sido revocado
posteriormente, entre otras causas.
Cabe igualmente que, siendo el testamento en general vlido, algunas
disposiciones que contiene han de ser declaradas invlidas (por diversas razones) o
tenerlas por no puestas, es decir, cabe la ineficacia total o parcial del testamento.
Aunque el Cdigo incorpora una seccin reguladora "de la revocacin e ineficacia
de los testamentos" (arts. 737 y ss.) no llega a establecer un cuerpo normativo referido
con carcter general a la problemtica propia de los distintos supuestos de ineficacia y
no dictan normas en relacin con algunos problemas de legitimacin, plazo de
prescripcin, etc.
Ante ello, doctrinalmente se propone recurrir a las categoras generales respecto
de la ineficacia contractual.

1. La revocacin y sus formas

La causa tpica de prdida de efectos de un testamento vlidamente otorgado con
anterioridad es, sin duda, la revocacin de dicho testamento. Los testamentos han de
ser revocados "con las solemnidades propias para testar".
Generalmente, la revocacin tiene lugar por el otorgamiento de un nuevo
testamento. Sin embargo, cabe tambin revocar un testamento anterior sin necesidad
de otorgar otro.
Lo normal, sin embargo, es que la virtualidad y eficacia de un testamento
determinado se produzca a consecuencia de la existencia de varios testamentos, por
principio, de distinta fecha. Es clusula de estilo a afirmar que "por este testamento
declaro revocados cualesquiera otros que haya otorgado con anterioridad", pues
finalmente, en principio, valdr slo el ltimo testamento.
Las solemnidades testamentarias han de respetarse en todo caso, con
independencia de que la voluntad revocatoria se dirija a privar de eficacia al testamento
en su conjunto o, en cambio, slo a alguna de sus clusulas. La revocacin puede ser
total o parcial:
1 Es total, si tiene por objeto privar por completo de validez a un testamento
anteriormente otorgado.
2 Es parcial, si la revocacin afecta nicamente a alguna de sus clusulas.
La conclusin de que valdr slo la ltima voluntad testamentaria presupone que
todas las expresadas anteriormente han quedado revocadas. La revocacin puede ser
expresa o tcita.

A) La revocacin expresa


La declaracin del testador de que desea dejar sin efecto sus anteriores
manifestaciones testamentarias, no presenta particular problemtica.
En cambio, resulta ms compleja la eventualidad de que la declaracin expresa
de revocacin de un testamento anterior se complemente con la manifestacin
expresa de que valga otro ms antiguo, conocida doctrinalmente con la expresin de
revivisciencia del testamento anteriormente revocado. Ha de estarse en presencia, al
menos de tres testamentos: un antiguo, otro nuevo y el novsimo (art. 739).
La reviviscencia del testamento antiguo requiere una manifestacin expresa del
testador de recuperar su eficacia. Mediante la manifestacin revocatoria en el
novsimo, se priva de eficacia al nuevo y la recupera el antiguo.

B) La revocacin tcita

La ineficacia de un testamento anterior ha de producirse tambin, aunque el
testador nada declare respecto de ello, cuando tiene lugar el otorgamiento de otro
testamento posterior, pues, hay que considerar que el otorgamiento de un testamento
posterior carece de sentido si no tiene como finalidad privar de eficacia al
anteriormente otorgado.
Segn el art. 739,1 "El testamento anterior queda revocado de derecho por el
posterior perfecto, si el testador no expresa en ste su voluntad de que aqul subsista
en todo o en parte".
No obstante, cabe mantener total o parcialmente la validez o eficacia del
testamento anterior si as lo expresa el testador en el testamento posterior. Pero debe
expresarlo, conforme a la tradicin, en trminos literales.
Cuando haya de tener lugar, la revocacin tcita se produce aunque el
testamento revocatorio quede sin efecto de forma sobrevenida por inexistencia de los
sucesores en l designados o instituidos, sin que en tal supuesto puede entenderse
que "revive" un eventual testamento anterior: "La revocacin producir su efecto
aunque el segundo testamento caduque por incapacidad del heredero o de los
legatario en l nombrados, o por renuncia de aqul poder stos".

C) La denominada revocacin real

Se denomina as al supuesto de que el testamento cerrado aparezca
quebrantado, roto o destruido.
El art. 742 distingue dos casos distintos de revocacin real, segn que el
testamento cerrado se encuentre en poder del testador o de una tercera persona:
1 Si el testamento cerrado aparece en el domicilio del testador con las cubiertas
rotas o los sellos quebrantados, o borradas, raspadas o enmendadas las firmas que
los autoricen, se presume revocado, considerndose en tal caso que tales resultados
han sido provocados por el propio testador para evitar que el testamento valga.
El testamento ser vlido probando su autenticidad, si se demuestra que los
desperfectos han acaecido "sin voluntad ni conocimiento del testador, o hallndose
est en estado de demencia".
2 Encontrndose el testamento en poder de otra persona, presumindose que
sta ha sido la causante de los desperfectos de la cubierta o de los sellos, ser vlido
si se demuestra su autenticidad.

2. La caducidad del testamento

Los testamentos otorgados en circunstancias extraordinarias caducan cuando,
superadas stas, considerada ley que el testador recupera la anormalidad para acudir
a las formas testamentarias comunes. Caducan as, en un perodo de cuatro meses,
contados desde su otorgamiento, los testamentos abiertos otorgados en peligro de
muerte o en tiempo de epidemia, los testamentos militares y martimos.
Establece tambin el Cdigo la caducidad del testamento olgrafo cuando falta la
protocolizacin o cuando no se han formalizado debidamente los testamentos
otorgados en situacin de peligro que, efectivamente, hayan provocado el fallecimiento
del testador.

3. La nulidad del testamento

La nulidad del testamento puede deberse a cualesquiera de las siguientes
circunstancias:
1 Inexistencia o falta de capacidad en el otorgante y, en particular, los otorgados
por menores de catorce aos o testamentos olgrafos otorgados por menores de edad.
2 Vulneracin o inobservancia de las formalidades para cada caso prescritas,
dado el carcter eminentemente formal del testamento.
3 Recurso a una de las formas testamentarias prohibidas por el Cdigo
(testamento mancomunado o mediante comisario).
4 Existencia de vicios en la voluntad en el momento del otorgamiento.
En relacin con este ltimo supuesto, "ser nulo el testamento otorgado con violencia,
dolo o fraude" (art. 673).

TEMA 27

LA SUCESION FORZOSA: LAS LEGTIMAS

1. LEGITIMAS Y LIBERTAD DE TESTAR

La evidente confrontacin entre la legtima y la libertad testamentaria hace que,
en cualquier momento histrico, dicha cuestin se haya planteado como una decisin
bsica de poltica jurdica.

2. REFLEXIONES HISTORICAS

El legislador (de cualquier poca o momento dentro del correspondiente territorio)
ha de acabar optando por fijar un sistema sucesorio en el que, quiera o no, se
encuentra implicada la tensin entre la libertad de testar y la fijacin de una cuota
reservada de forma obligatoria en favor de los familiares del testador o causante.
Nuestro Derecho histrico recoge tempranamente esquemas de transaccin
entre la idea originaria de libertad absoluta de testar, procedente de Roma, y la
necesidad de reconocer una cierta reserva de bienes a favor de las estructuras
familiares, con lo cual est servido el abandono general de posturas radicales a favor
de una u otra opcin.

3. LA LEGITIMA EN EL CODIGO CIVIL

1. Lneas bsicas de la regulacin

La existencia de legtima implica una restriccin de la libertad testamentaria. Se
trata de una imposicin establecida por el legislador al causante, en beneficio de las
personas ms cercanas o allegadas a l y que forman parte, en consecuencia, de su
crculo familiar.
Segn el art. 806 CC "Legtima es la porcin de bienes de que el testador no
puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por
esto herederos forzosos.
Del precepto trascrito se pueden extraer algunos elementos:
- La legitima restringe o constrie la facultad dispositiva mortis causa del
testador, quien, aunque no lo desee o lo considere injusto o inapropiado en su caso,
ha de respetarla a favor de sus herederos forzosos.
- Herederos forzosos (lo expresa el Cdigo en otros preceptos posteriores) son
los descendientes, en defecto de ellos sus ascendientes y, concurriendo en todo caso
con unos y otros, el cnyuge viudo.
- La legtima es una porcin de bienes reservada por la ley, entendida esta como
una parte o una cuota, de carcter general, aplicable a cualesquiera bienes
hereditarios.
As pues, la legtima es una parte de la herencia que por imperativo legal es
atribuida a familiares del testador.

2. Precisiones terminolgicas

A tales familiares los denomina el Cdigo herederos forzosos. Los favorecidos
por la legtima no estn desde luego obligados a suceder a su causante a ttulo de
legtima. Es decir, no han de aceptarla forzosa u obligatoriamente, por tanto, no
pueden ser considerados herederos forzosos en tal sentido. Son, en cambio herederos
(o, mejor, sucesores) forzosamente impuestos al testador.
A la sucesin forzosa, a veces tambin se le denomina sucesin legtima, para
resaltar su innegable origen legal. Pero tal denominacin es escasamente atractiva y
sumamente ambigua.

4. REFERENCIA A LA LEGTIMA EN LOS DERECHOS FORALES

Salvada Galicia, no hay correspondencia alguna entre el sistema legitimario del
Cdigo y el de los distintos Derechos forales.
A continuacin vamos a describir los rasgos ms sobresalientes de cada uno de
ellos.

1. Aragn

La legtima, que se caracteriza por ser global, ha de ser considerada
simultneamente en sentido formal y material. En sentido formal significa que todos
los legitimarios han de ser nombrados o mencionados por el testador, pero realmente
no tienen derecho a parte alguna de los bienes.
La globalidad de la legtima considerada en trminos materiales, implica que
ciertamente han de reservarse dos terceras partes del caudal hereditario a favor de los
descendientes, pero puede ser distribuida por el testador como quiera (por ejemplo,
atribuyendo todos los bienes comprendidos en los dos tercios a uno solo de ellos).
Conviene destacar la especial fortaleza de la viudedad foral aragonesa que ha
determinado la reciente reforma del sistema.

2. Catalua

En el vigente cdigo de sucesiones, la legtima asume un papel claramente
secundario en Catalua.
Ergo, lo destacable es el triunfo de la libertad de testar y, en particular, la
importancia de la institucin de heredero. La legtima asciende nicamente a una
cuarta parte de los bienes hereditarios, y se configura como un mero derecho de
crdito del legitimario frente a la herencia.
En la lnea recta ascendente son legitimarios slo y exclusivamente los padres o
progenitores.

3. Galicia

En Galicia, con carcter general, rige en la materia el Cdigo Civil, si bien las
disposiciones actualmente aplicables regulan con un cierto detalle, el usufructo
voluntario de viudedad, el pacto de mejora y el derecho de labrar y poseer.


4. Islas Baleares

La legtima de los descendientes asciende a la tercera parte del haber hereditario
si fueren cuatro o menos de cuatro, y la mitad si excediera en de este nmero.
La legtima de los ascendientes se limita a los padres, siendo la cuanta una
cuarta parte del haber hereditario.
Concurriendo con descendientes, la legtima vidual ser el usufructo de la mitad
del haber hereditario; en concurrencia con padres, el usufructo de dos tercios; y en los
dems supuestos, el usufructo universal.

5. Navarra

No existe, propiamente hablando, legtima en Navarra, pues se considera
nicamente en sentido formal y, por tanto, basta con no preterir a los hijos, pero
hacindoles exclusivamente atributarios de una disposicin de carcter simblico.
Actualmente, rige en trminos materiales la libertad de testar.

6. Pas Vasco

En las villas no aforadas y en Bilbao, rige el Cdigo civil. En otros municipios, rige
un sistema legitimario que, en su cuanta, asciende a cuatro quintos de los bienes
hereditarios.

5. REFERENCIA AL DEBATE SOBRE LA POSICION SUCESORIA DEL
LEGITIMARIO

A continuacin nos referiremos a la condicin o posicin del legitimario en cuanto
tal.
En la mayor parte de la sucesiones mortis causa, los legitimarios no son slo tal,
sino herederos testamentarios llamados universalmente a la herencia. Pero cabe
tambin que el testador se limite a reconocer slo la legtima a alguno o algunos de
los legitimarios, designando herederos universales a alguno o algunos de ellos o a
otras personas, haya o no propiamente hablando pretericin de alguno de los
legitimarios.
As planteado y, presupuesto el conocimiento exacto del significado de la
legtima, en el rgimen del Cdigo civil, a lo largo del siglo pasado se han planteado
diversas tesis:
- El profesor de Diego consideraba que el legitimario poda ser considerado
como titular de un derecho de crdito frente a la herencia.
- En parecidos trminos, se planteaba el debate al finalizar la dcada de los 80
en las pginas del Anuario de Derecho Civil.


TEMA 28

LOS LEGITIMARIOS

1. LA LEGTIMA DE LOS DESCENDIENTES

En caso de existir descendientes del causante, art. 807.1 establece que habrn
de considerarse, en primer lugar, "herederos forzosos... los hijos y descendientes
respecto de sus padres y ascendientes".
Dispone el art. 808 "Constituyen la legtima de los hijos y descendientes las dos
terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre. Sin embargo, podrn
stos disponer de una parte de las dos que forman la legtima, para aplicarla como
mejora a sus hijos o descendientes. La tercera parte restante ser de libre
disposicin".
En nuestro sistema la legtima de los descendientes es de cuanta fija e
independiente del nmero de legitimarios (2/3). Sin embargo, uno de estos dos tercios
puede destinarse a mejora, por lo que resulta necesario distinguir entre la legtima
larga y la legtima corta:
- Se habla de legtima larga cuando el causante (de forma testamentaria) no ha
establecido mejora alguna en favor de cualquiera de los legitimarios, pues en tal caso
los dos tercios de la herencia se consideran como un todo, reservado, en condiciones
de legtima, a los hijos y descendientes.
- Por el contrario, cuando el causante ha decidido mejorar a alguno de tales
legitimarios, la idea de legtima corta es til para poner de manifiesto que, en todo
caso, al menos un tercio de la herencia debe quedar reservado como legtima estricta
en favor de los hijos y descendientes no mejorados.

2. LA MEJORA

1. Naturaleza y caractersticas de la mejora

Establece el art. 823 que "el padre o la madre podrn disponer en concepto de
mejora a favor de alguno o algunos de sus hijos o descendientes, ya lo sean por
naturaleza, ya por adopcin, de una de las dos terceras partes destinadas a legtima".
La ley permite al causante distribuir desigualmente entre sus hijos o
descendientes uno de los dos tercios de los que representan la legtima larga. La
decisin o la posibilidad de mejorar es una facultad atribuida a todo causante que, ad
nutum o sin necesidad de justificarlo, prefiera que sus legitimarios le sucedan en forma
desigual.
Notas caractersticas de la mejora son:
1 La existencia de una intencin o voluntad del causante dirigida a atribuir de
forma desigual algunos bienes de la herencia a sus herederos forzosos o legitimarios.
2 Existencia de una pluralidad de descendientes.
3 Desde el punto de vista del objeto, la mejora puede comprender, como
mximo, un tercio de los bienes de la herencia. Sin embargo, ninguna norma obliga al
causante testador a agotar dicho tercio en sus disposiciones sobre mejora.


2. El carcter expreso de la mejora y la admisibilidad de la mejora tcita

El Cdigo adopta como punto de partida el principio de que la mejora ha de
ordenarse o establecerse de forma expresa. As se deduce de los arts. 825 y 828.
Sin embargo, el inciso final del art. 828, haciendo quebrar la regla general de la
voluntad expresa de mejorar, viene a indicar que el legado hecho al legitimario habr
de reclutarse mejora "cuando no quepa en la parte libre".
Si bien como regla, la mejora ha de ordenarse expresamente por el causante,
cabe igualmente la admisibilidad de la mejora tcita o, la mejora expresa lato sensu.

3. Formas de realizar la mejora

Del conjunto de la regulacin del Cdigo se deduce que la mejora puede ser
ordenada o establecida en el testamento, pero tambin recurriendo a una diversidad de
actos y ttulos que habremos de considerar:

A) La mejora ordenada en testamento

Aunque el Cdigo no contiene referencia alguna, es obvio que el testamento es el
vehculo idneo, y el ms frecuente para llevar a cabo la determinacin de una mejora
en favor de cualquiera de los hijos y descendientes del causante.
En tal caso, la mejora puede consistir tanto en una institucin de heredero cuanto
en una manda o legado hecho en favor de cualquiera de los descendientes.
En cualquiera de ambos casos, la mejora participa de las caractersticas propias
del testamento, de las cuales conviene resaltar su carcter revocable.

B) La mejora a travs de donacin inter vivos

Puede tambin el causante, en vida, realizar donaciones en favor de sus hijos o
descendientes que tengan como norte y gua el mejorarlos. El art. 825 dispone que
"ninguna donacin por contrato entre vivos, sea simple o por causa onerosa, en favor
de hijos o descendientes, que sean herederos forzosos, se reputar mejora si el
donante no ha declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar".
El precepto se encuentra dirigido a determinar cundo ha de considerarse que la
donacin realizada inter vivos tiene el carcter de mejora, relacionndose con el
carcter expreso o tcito de la mejora.

C) La mejora hecha en capitulaciones o en contrato oneroso

Son, en cambio, irrevocables, las mejoras decididas por el causante y que se
hayan incorporado a capitulaciones matrimoniales o a un "contrato oneroso celebrado
con terceros".
El carcter irrevocable dimana en tales casos de la intervencin de terceras
personas y del principio de que la eficacia de los contratos no puede dejarse al arbitrio
de uno de los contratantes (art. 1256).

4. Destinatarios de la mejora

El art. 823 establece que la mejora puede hacerse en favor de los "hijos o
descendientes, ya lo sean por naturaleza o por adopcin".
Cualesquiera descendientes, con independencia de su filiacin matrimonial o
extramatrimonial, pueden ser mejorados.
El debate tradicional al respecto consiste en determinar si, en el caso de existir
hijos (o, en su caso, nietos) puede el causante establecer la mejora en favor de los
descendientes de grado ms remoto. La generalidad de la doctrina propugna la mejora
a favor de los descendientes de posterior grado.

5. El objeto de la mejora

Tanto el Cdigo cuanto la doctrina suele distinguir entre la mejora de cuota (art.
832) y la mejora en cosa determinada (art. 829).
Conviene destacar que si bien en la generalidad de los supuestos la mejora suele
recaer efectivamente sobre un bien concreto y determinado del caudal hereditario o
sobre una parte alcuota de la herencia, el testador puede establecer mejoras que no
sigan estrictamente los criterios establecidos en los artculos anteriores.

A) La mejora en cosa determinada

Establece el art. 829.1 que "la mejora podr sealarse en cosa determinada",
aludiendo sin duda a los supuestos en que el propio testador, movido por razones
sentimentales por lo comn, designa un bien concreto del caudal hereditario, que
habr de entregarse al destinatario de la atribucin en concepto de mejora. La
expresin "en cosa determinada" no puede entenderse en el sentido de que la mejora
haya de referirse necesariamente a una cosa, es decir a una sola cosa; una misma
disposicin testamentaria puede comprender diversas cosas ciertas, atribuidas en
concreto de mejora, as como a universalidades de cosas e incluso explotaciones
agrcolas, industriales, etc..
Depender tambin de la voluntad del causante la determinacin de si la mejora
en cosa determinada ha de considerarse un legado de cosa especfica y determinada.
En todo caso, el sealamiento de la "cosa determinada" objeto de la mejora es
una facultad personalsima del causante.
La mayor parte de la doctrina considera que el tercio de libre disposicin no
debera resultar afectado en caso de exceso de la cuota de mejora.

B) La mejora de cuota

"Cuando la mejora no hubiese sido sealada en cosa determinada, ser pagada
con los mismos bienes hereditarios" (art. 832).
La mejora no sealada en cosa determinada se convierte en una parte alcuota
de la herencia que, a veces, ser un legado de parte alcuota, aunque en otros casos
puede instrumentarse tambin como una atribucin patrimonial que integre la
institucin de heredero hecha en favor del legitimario beneficiado.
El referido artculo se limita a indicar que en el caso de mejora de cuota, el
mejorado tiene derecho a ser retribuido in natura, con bienes hereditarios.

6. La mejora encomendada al cnyuge viudo

Como regla general, la facultad de mejorar tiene carcter personalsimo. El art.
830 establece que "la facultad de mejorar no puede encomendarse a otro".
Sin embargo, el propio art. 831,1 determina que "no obstante lo dispuesto en el
artculo anterior, podr ordenarse en testamento o en capitulaciones matrimoniales
que muriendo el cnyuge otorgante, pueda el viudo o viuda que no haya contrado
nuevas nupcias distribuir, a su prudente arbitrio, los bienes del difunto y mejorar en
ellos a los hijos comunes, sin perjuicio de las legtimas y de las mejoras y dems
disposiciones del causante".
Actualmente, la facultad de mejorar en favor del cnyuge viudo puede constituirse
tanto testamentariamente cuanto a travs de las capitulaciones matrimoniales, sean
stas prematrimoniales o postmatrimoniales.
La facultad de mejora en favor del cnyuge viudo se mantendr siempre y cuando
hasta el momento inmediatamente anterior a la muerte del causante concurran los
requisitos de aplicacin de la norma:
1 Subsistencia del matrimonio entre el causante y su cnyuge.
2 Viudedad del cnyuge al que se encomienda la delegacin de mejora.
3 Existencia de hijos (o descendientes) comunes de ambos cnyuges, sean o
no matrimoniales en el momento de su nacimiento.
3. LA LEGTIMA DE LOS ASCENDIENTES

1. Presupuestos y notas caractersticas

La legtima de los ascendientes respecto de sus hijos y descendientes asume
una importancia mucho menor que la legtima de los hijos y descendientes.
Desde el punto de vista tcnico, en nuestro sistema la legtima de los
ascendientes tiene un carcter subsidiario respecto de hijos y descendientes.
La legtima de los ascendientes slo puede hacerse efectiva en los supuestos de
inexistencia o premoriencia de descendientes, quedando, por el contrario, excluida en
los casos en que los descendientes llamados a la legtima hayan incurrido en causa
de indignidad o de desheredacin o hayan repudiado la legtima.
En el caso de que los hijos como descendientes de primer grado llamados a la
legtima, hayan premuerto al causante o incurran en cualquiera de las causas de
indignidad o desheredacin, si existen otros descendientes (nietos o bisnietos) estos
adquirirn la condicin de legitimarios por derecho de representacin y, en
consecuencia, los ascendientes quedan excluidos del derecho a la legtima.
La subsidiariedad de la legtima de los ascendientes pretende resaltar que existe
una incompatibilidad entre descendientes y ascendientes respecto de la legtima.
Existiendo descendientes los ascendientes carecen de derecho alguno a la porcin
legitimaria. Por tanto, no cabe concurrencia alguna entre ascendientes y
descendientes a la legtima.

2. Cuanta de la cuota legitimara de los ascendientes


Como nota caracterstica, la legtima de los padres y descendientes es de cuanta
variable:

A) Concurrencia con el cnyuge viudo

El art. 809 establece que si los ascendientes concurrieran con el cnyuge viudo
del descendiente causante, su legtima ser de una tercera parte de la herencia.

B) Inexistencia de cnyuge viudo

En tal caso, "constituye la legtima de los padres o ascendientes la mitad del
haber hereditario de los hijos y descendientes" (art. 809.1).

3. Reglas de distribucin entre los ascendientes

Para el supuesto de que vivan ambos progenitores o uno solo de ellos, "la
legtima reservada a los padres se dividir entre los dos por partes iguales: si uno de
ellos hubiere muerto, recaer toda en el sobreviviente". As pues, la existencia de
cualquiera de los progenitores del causante, determina la exclusin de la legtima de
los restantes ascendientes.
Cuando el testador no deje padre ni madre, pero s ascendientes, en igual grado,
de las lneas paterna y materna, se dividir la herencia por mitad entre ambas lneas.
Si los ascendientes fueren de grado diferente, corresponder por entero a los ms
prximos de una u otra lnea.

4. LA REVERSION DE DONACIONES DEL ART. 812 DEL CODIGO CIVIL

Aunque poco o nada tiene que ver con el sistema de legtima, el art. 812
establece que "los ascendientes suceden con exclusin de otras personas en las
cosas dadas por ellos a sus hijos o descendientes muertos sin posteridad, cuando los
mismos objetos donados existan en la sucesin. Si hubieren sido enajenados,
sucedern en todas las acciones que el donatario tuviera con relacin a ellos, y en el
precio si se hubiesen vendido, o en los bienes con que se hayan sustituido, si los
permut o cambi".

5. LA LEGTIMA DEL CONYUGE SUPERSTITE

1. Presupuestos y caractersticas peculiares de la legtima del cnyuge viudo

A) El requisito de viudedad

Segn el art. 834, la condicin de legitimario del cnyuge viudo depende de la
circunstancia de que "el cnyuge... al morir su consorte no se hallare separado o lo
estuviere por culpa del difunto". La legtima del cnyuge viudo es un corolario de la
existencia del matrimonio entre el difunto y el cnyuge suprstite.
Sin embargo, respecto de las situaciones de separacin matrimonial, la cuestin
est planteada de forma ms compleja.

En relacin con la separacin, el art. 834 excluye de la legtima al cnyuge viudo
cuando "se hallare separado o lo estuviere por culpa del difunto".
Conforme a la redaccin vigente del CC la nocin de culpa es un elemento
extrao a la crisis matrimonial y en consecuencia, no se tendr en cuenta que las
sentencias de separacin establezca la culpabilidad de cualquiera de los cnyuges.
En caso de que en el momento del fallecimiento del causante los cnyuges
estuviesen ya separados y se hubiese ya presentado la demanda de separacin o
divorcio, "se esperar al resultado del pleito". En caso de que se decrete efectivamente
la separacin o el divorcio, mediante la correspondiente sentencia, habr de
entenderse que el cnyuge suprstite carecer de la condicin de legitimario.

B) La separacin de hecho

Los arts. 834 y 835 establecen el resultado de que el cnyuge separado
judicialmente, salvo que lo estuviese por culpa del difunto, perdera el derecho a la
legtima, mientras que el cnyuge separado de hecho, al no existir ninguna norma
expresa que as lo establezca, podra continuar ostentando la condicin de legitimario.

C) Caractersticas

Las notas caractersticas de la legtima del cnyuge viudo son:
- Se trata de una cuota usufructuaria, frente al resto de las legtimas en que la
cuota correspondiente en cada caso presupone la atribucin de bienes hereditarios en
propiedad. En principio, el usufructo del cnyuge viudo tiene carcter vitalicio, si bien
los herederos tienen la facultad de proceder a su conmutacin.
- El cnyuge suprstite puede concurrir, indistintamente con los descendientes o
con los ascendientes.
- Dependiendo de quienes sean los restantes legitimarios, la cuanta de la
legtima del cnyuge suprstite es de carcter variable.
- Finalmente, la cuota legitimaria es la misma trtese de sucesin testamentaria
o abintestato, pues, dada la incompatibilidad de suceder abintestato entre
descendientes o ascendientes y cnyuge viudo, a ste ha de reservrsele en todo caso
la cuota vidual en usufructo que la Ley le atribuye.

2. Cuanta de la cuota usufructuaria

La cuanta de la cuota vidual usufructuaria no tiene carcter fijo, sino que
depende de quienes sean los legitimarios que, en su caso, concurran a la herencia con
el cnyuge viudo. El cnyuge slo podr concurrir con descendientes o con
ascendientes, pero no con ambos grupos a la vez.

A) Concurrencia del cnyuge viudo con hijos y descendientes comunes

En tal caso, el cnyuge tiene derecho al usufructo del tercio destinado a mejora.
El tercio de libre disposicin, por tanto, queda liberado para que el testador lo
designe segn su libre albedro, mientras que por imperativo legal los hijos
descendientes, como mucho, podrn ser mejorados en la nuda propiedad, pues el

usufructo del tercio ideal destinado a mejora lo ostentar, en usufructo, en principio el
cnyuge viudo hasta el momento de su fallecimiento.
B) Concurrencia del cnyuge con hijos slo de su consorte

El art. 837.2 establece que "cuando los nicos herederos forzosos que concurran
con el viudo o viuda sean hijos slo de su consorte concebidos constante el
matrimonio de ambos", la cuota vidual usufructuaria ascender a la mitad de la
herencia.
En tal caso, la cuota usufructuaria recaer... sobre el tercio de mejora, gravando
el resto el tercio de libre disposicin.

C) Concurrencia del cnyuge con los ascendientes

Si en la sucesin abierta no existen descendientes comunes ni descendientes
exclusivos del consorte fallecido, la cuota vidual usufructuaria equivaldra a la mitad de
la herencia.
Dado que en tal supuesto la legtima de los ascendientes se reduce o
circunscribe a un tercio de la herencia, debe entenderse que el usufructo vidual debe
recaer sobre la mitad de la herencia que no corresponde por legtima a los
ascendientes.

D) Inexistencia de descendientes y ascendientes del causante

En el supuesto de inexistencia de cualesquiera otros legitimarios, "el cnyuge
sobreviviente tendr derecho al usufructo de los dos tercios de la herencia. Valdrn,
pues, cualesquiera disposiciones testamentarias del fallecido en relacin con el tercio
de libre disposicin y respecto de la nuda propiedad del resto de la herencia.

3. La computacin del usufructo vidual usufructuario

El Cdigo contiene una norma que faculta a los herederos para conmutar la cuota
usufructuaria del cnyuge viudo, por el producto de determinados bienes, una renta
vitalicia o un capital en efectivo (art. 839).
La Ley 11/1981 ha regulado en el nuevo art. 840 la facultad de conmutacin para
el supuesto de que el cnyuge concurra a la herencia con hijos que no sean
exclusivamente de su consorte fallecido. Ambas normas, aunque mantienen cierta
cercana, responden a un fundamento y una filosofa diferentes:

A) La conmutacin por iniciativa de los herederos

En su redaccin vigente, establece el art. 839.1 que "los herederos podrn
satisfacer al cnyuge su parte de usufructo, asignndole una renta vitalicia, los
productos de determinados bienes o un capital en efectivo, procediendo de mutuo
acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial".
Segn ello, la facultad de conmutar el usufructo corresponde a los herederos,
mientras que el mutuo acuerdo o la autorizacin judicial supletoria a que se refiere la

ltima parte del precepto hay que entenderlo referido a la forma de conmutacin
elegida por los herederos.
Mientras no se haya llevado a efecto la conmutacin "estn afectos todos los
bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cnyuge".

B) La conmutacin en el caso de concurrencia de cnyuge e hijos de su
consorte

Para el supuesto en que el cnyuge viudo concurra legtimamente con los hijos
exclusivos de su consorte, el art. 840 determina que "el cnyuge podr exigir que el
usufructo que grave la parte que reciban los hijos le sea satisfecho a eleccin de stos,
asignndoles un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios". En este caso, la
iniciativa de la conmutacin corresponde al cnyuge viudo, pero sern los hijos de su
consorte quienes optaran por entregar un capital en metlico dinerario, o por el
contrario, el conjunto de bienes hereditarios que corresponda una vez realizada la
capitalizacin del usufructo del cnyuge viudo.

4. El usufructo universal en favor del cnyuge: La cautela sociniana

En la prctica se encuentra sumamente generalizada la institucin del usufructo
universal en favor del cnyuge viudo, mediante disposiciones o clusulas
testamentarias en las que de forma expresa el testador nombra heredero universal en
usufructo, a su viudo o viuda, precisando que si cualquiera de sus hijos descendientes
impugnar tal institucin, habran de recibir nicamente lo que por legtima estricta les
correspondiera.
A esta previsin testamentaria se le conoce con el nombre de cautela sociniana o
gualdense. Pese a que su utilizacin es muy frecuente, nuestro Cdigo no ha
contenido nunca una norma que, de forma directa, se refiera a la cuestin.
No obstante, la mayor parte de las personas casadas, al testar, se pronuncian en
favor de la cautela sociniana, por entender que la estructura y la cuanta de la cuota
vidual usufructuaria son enormemente dbiles y no garantizan al cnyuge suprstite la
debida autoridad domstica en el caso de viudedad.
La doctrina ha debatido profundamente acerca de la validez de la clusula. En
principio, nuestra jurisprudencia es proclive a su validez.


TEMA 29

LA LEGTIMA Y LA DESHEREDACION

1. LA PRETERICION

1. Presupuestos

La pretericin se identifica en el mbito sucesorio con la relegacin u olvido de
uno de los "herederos forzosos" en el testamento del causante.
El mbito propio de la pretericin requiere simultneamente que se den los dos
presupuestos siguientes
1 Que se reconozca al causante la posibilidad de establecer el destino de sus
bienes a travs de testamento.
2 Que existan sucesores por ministerio de la ley, llamados legitimarios o
"herederos forzosos".

2. Significado y mbito de la pretericin

Si el causante no ejercita su facultad de otorgar testamento, evidentemente, no
puede omitir a ninguno de sus herederos forzosos. Por tanto, el mbito propio de la
pretericin se circunscribe a la sucesin testamentaria, para el supuesto de que alguno
de los legitimarios sea omitido en el testamento, de tal manera que la legtima no slo
se ve protegida en sentido material, sino tambin formal, pues el causante est
obligado a tener en cuenta a sus herederos forzosos en el caso de que decida otorgar
testamento.
En el caso de que el legitimario no haya sido preterido y, sin embargo, se le haya
atribuido menos de lo que por legtima pudiera corresponderle, no hay pretericin
propiamente hablando, ni el legitimario podr ejercitar la accin de pretericin, sino
nicamente solicitar el complemento de legtima.

2. EFECTOS DE LA PRETERICION

Si la sucesin por ministerio de la ley prevalece sobre las disposiciones
testamentarias, es lgico que el ordenamiento jurdico reaccione contra la pretericin y
otorgue a quienes suceden por ministerio de la ley los derechos que el testador ha
pretendido burlar ya sea de forma consciente o inadvertida.
El art. 814 del Cdigo distingue entre la pretericin intencional y la pretericin no
intencional, anudando a cada una de ellas distintos efectos:

1. La pretericin intencional

Conforme al art. 804 "la pretericin de un heredero forzoso no perjudica la
legtima. Se reducir la institucin de heredero antes que los legados, mejoras y
dems disposiciones testamentarias.

Se garantiza pues la percepcin de la legtima correspondiente al preterido, si
bien sus efectos son menores que los de la pretericin no intencional.
La norma opta por no anular la institucin de heredero sino reducirla a efectos de
detraer la legtima que corresponda al preterido, una vez satisfecha sta, habr de
seguirse respetando la voluntad del testador, tal y como indica el ltimo prrafo del art.
814: "a salvo de las legtimas tendr preferencia en todo caso lo ordenado por el
testador".

2. La pretericin errnea o "no intencional"

Se habla de pretericin errnea cuando la falta de contemplacin del heredero se
deba a la ignorancia de su existencia, pero sin que pudiera presuponerse una decidida
voluntad de exclusin de la herencia. As, en relacin con los hijos, se consideraba que
no poda hablarse de pretericin no intencional cuando cualquiera de ellos haba
nacido con posterioridad al otorgamiento del testamento por parte de su progenitor o
cuando, de forma inadvertida o por brusco fallecimiento, el causante no haba tenido
en cuenta la existencia de un nasciturus.
La pretericin no intencional de los descendientes tiene como efecto la anulacin
de la institucin de heredero, dando lugar, pues, a la apertura de la sucesin intestado
en favor del hijo o descendiente preterido. Los efectos de la pretericin intencional
pueden llegar incluso a ms, en el caso de pretericin de todos los descendientes o
del nico descendiente existente.
El art. 814.2 distingue dos supuestos de pretericin no intencional:

A) Pretericin no intencional del o de los descendientes

Segn el art. 814.1 y 2, "si resultaren preteridos todos se anularn las
disposiciones testamentarias de contenido patrimonial".
El supuesto comprende tanto el caso de que "todos" los descendientes hayan
sido omitidos en el testamento como el de que el nico descendiente existente haya
sido preterido.
Los efectos del supuesto son: todas las disposiciones testamentarias de
contenido patrimonial devienen ineficaces, valiendo nicamente las disposiciones
carentes de relevancia patrimonial. Careciendo de virtualidad de la institucin de
heredero, los legados, cualesquiera sustituciones establecidas, etc. y abrindose la
sucesin intestado que, implica que toda la herencia pasar al hijo o al conjunto de los
descendientes pretendidos.
La pretericin, en este caso, excluye incluso la capacidad de disposicin del
causante sobre el tercio de libre disposicin. El testamento desaparece y ha de
atenderse exclusivamente a las reglas de la sucesin intestado.

B) Pretericin de algn descendiente

Conforme al art. 814.2.1, "en otro caso, se anular la institucin de heredero,
pero valdrn las mandas y mejoras ordenadas por cualquier ttulo, en cuanto unas y
otras no sean inoficiosas".

Esto implica que todas las atribuciones patrimoniales que puedan comprenderse
dentro del tercio de libre disposicin, a ttulo de legado, mantienen su validez. La
pretericin no intencional recupera su papel de institucin protectora de las legtimas,
pero sin afectar al tercio de libre disposicin. En caso de superar dicho tercio, las
mandas habrn de ser reducida conforme a las reglas generales.
La institucin de heredero, en cambio, como regla general, deviene ineficaz,
comprenda o no los dos tercios ideales reservados a la legtima, o bien super dicha
cuota, por haber destinado el causante tambin el tercio de libre disposicin al
heredero.

3. EL DERECHO DE REPRESENTACION DEL DESCIENTE NO PRETERIDO

El art. 814.3 establece que "los descendientes de otro descendiente que no
hubiere sido preterido, representan a ste en la herencia del ascendiente y no se
consideran preteridos".
El precepto se encuentra referido al caso de muerte de uno de los descendientes
que hubiera sido contemplado en el testamento.

4. LA ACCION DE PRETERICION

La insuficiencia de la atribucin legitimara no autoriza al heredero forzoso ms
que a ejercitar la accin de complemento de legtima, sin poder recurrir en cambio a la
accin de pretericin, que tiene por objeto anular las pertinentes disposiciones
testamentarias de carcter patrimonial y reclamar cuanto le corresponda.
Constituye presupuesto del ejercicio de la accin de pretericin el hecho de que
el preterido sobreviva al causante, pues "si los herederos forzosos preteridos mueren
antes que el testador, el testamento surtir todos sus efectos". Atendiendo a su
carcter personalsimo, algunos autores propugnan que deber ser ejercitada dentro
del plazo de prescripcin de cuatro aos otros consideran que debera entrar en el
plazo general de quince aos.

5. LA DESHEREDACION

La designacin de heredero forzoso no se puede imponer al causante en todo
caso y bajo cualquier circunstancia, sino slo en situaciones de normalidad familiar.
Desheredar equivale a privar de la legtima mediante una previsin testamentaria
del causante, a cualquiera de los que el propio Cdigo denomina "herederos forzosos",
esto es, a los legitimarios.
Segn el art. 848 "La desheredacin slo podr tener lugar por alguna de las
causas que expresamente seala la Ley", y slo podr hacerse en testamento,
expresando en l la causa legal en que se funde".
La desheredacin se caracteriza por requerir, ante todo, que el legitimario haya
incurrido en una de las causas legales de desheredacin, sin que la voluntad o la
valoracin subjetiva del causante sobre la conducta reprobable del legitimario tenga en
otro caso eficacia alguna. De existir causa legal, se requiere adems, que el causante
asuma una actitud de carcter positivo, dedicando una de las clusulas o
estipulaciones testamentarias a ratificar que, efectivamente, desea que el legitimario

sea privado de cuanto por Ley le corresponde. Slo la suma de ambas circunstancias,
determina la exclusin de la legtima en nuestro sistema normativo.

6. CAUSAS DE DESHEREDACION

1. En general

Las causas de desheredacin se solapan en buena medida con las causas de
indignidad segn el art. 852, que establece que "son justas causas para la
desheredacin, en los trminos que determinan los arts. 853, 854 y 855, las de
incapacidad por indignidad para suceder, sealadas en el art. 756 (1,2,3,5, y 6)"
Los referidos artculos distinguen segn recaiga la desheredacin sobre
descendientes, ascendientes o cnyuges.

2. Causas de desheredacin de los hijos y descendientes

Segn el art. 853, las justas causas para desheredar a los hijos y descendientes
consisten en que el legitimario hubiera incurrido en cualquiera de las conductas
siguientes:
1. El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del
testador, de su cnyuge, descendiente o ascendiente.
2. El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley seale pena no
inferior a la del presidio o prisin mayor, cuando la acusacin sea declarada
calumniosa.
3. El que, con amenaza, fraude o violencia, obliga al testador a hacer
testamento o a cambiarlo.
4. El que por iguales medios impidiera a otro hacer testamento o revocar el que
tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.
5. Haber negado, sin motivo legtimo, los alimentos al padre o ascendiente que
le deshereda.
6. Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra.

3. Causas de desheredacin de los padres y ascendientes

Segn el art. 854, perdern su derecho a la legtima, los padres y ascendientes a
quienes pudiera imputarse cualquiera de las siguientes circunstancias:
1. Que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos.
2. Que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador,
de su cnyuge, descendientes o ascendientes.
3. Que hubiese acusado al testador de delito al que la ley seala pena no
inferior a la de presidio o prisin menor, cuando la acusacin sea declarada
calumniosa.
4. Que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento
o a cambiarlo.
5. Que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que
tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.
6. Que hubiese perdido la patria potestad por las causas del art. 170.

7. Que hubiese negado los alimentos a sus hijos descendientes sin motivo
legtimo.
8. Que hubiese atentado uno de los padres contra la vida de otro de los padres o
ascendientes, si no hubiere habido entre ellos reconciliacin.

4. Causas de desheredacin del cnyuge

Segn el art. 855, las causas para desheredar al cnyuge, son las siguientes:
1 Haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales.
2 Las que dan lugar a la prdida de la patria potestad conforme al art. 170.
3 Haber negado alimentos a los hijos o al otro cnyuge.
4 Haber atentado contra la vida del cnyuge testador, si no hubiere mediado
reconciliacin.
Adems, afectan al cnyuge las causas de indignidad contempladas en los
nmeros 2 3 5 y 6 del art. 756.

7. REGIMEN NORMATIVO DE LA DESHEREDACION

1. Las formas de desheredacin

Hay que distinguir entre la desheredacin justa e injusta.

A) La desheredacin justa

La desheredacin slo podr hacerse en testamento, y expresando en l la causa
legal en que se funde (art.849). La gravedad de la desheredacin requiere
ineludiblemente que el causante haya de pronunciarse en el testamento sobre la
privacin de la legtima. El testador debe identificar no slo la causa en la que
fundamenta su decisin de desheredar, sino al legitimario al que deshereda por haber
incurrido en la conducta que el legislador valora como causa suficiente de
desheredacin.
La desheredacin que rene los requisitos ya vistos, suele denominarse de
desheredacin justa, por ajustarse a lo legalmente establecido.

B) La desheredacin injusta

Por contraposicin, se denomina desheredacin injusta a la descrita en la
primera parte del art. 851: "la desheredacin hecha sin expresin de causa, o por
causa cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de las
sealadas" en los artculos del Cdigo en que se relacionan.
El conjunto del sistema juega a favor del desheredado, salvo que se cumpla por
el testador, escrupulosamente, los requisitos formales requeridos por el Cdigo.

C) El alcance de la desheredacin: Cabe la desheredacin parcial?


En trminos tericos dada la inexistencia de jurisprudencia sobre el particular, se
ha defendido que la manifestacin testamentaria de desheredacin pueda tener
carcter parcial respecto de la cuota legitimara de la persona de que se trate.
Nuestro Cdigo no ha recogido la tradicional prohibicin de desheredacin
parcial. Sin embargo, a juicio de la mayora de la doctrina, son numerosas las razones
que avalan la improcedencia de la desheredacin parcial en nuestro sistema jurdico.
El causante, pues, puede desheredar o no, pero, si lo hace, ha de entenderse que la
desheredacin alcanza a la integra cuota legitimara que podra haberle correspondido.

2. Los efectos de la desheredacin

En caso de proceder a la desheredacin, y tratndose de desheredacin justa, el
desheredado se ver privado de la legtima. Sin embargo, dado que la ley permite el
derecho de representacin en la legtima, los hijos descendientes del desheredado
ocuparn su posicin y, en consecuencia, adquirirn la porcin legitimaria
correspondiente.
En la desheredacin injusta, es distinto. El art. 851 establece que "la
desheredacin hecha sin expresin de causa, o por causa cuya certeza, si fuere
contradicha, no se probare, o que no sea una de las sealadas en los cuatro
siguientes artculos, anular la institucin de heredero en cuanto perjudique al
desheredado; pero valdrn los legados, mejoras y dems disposiciones testamentarias
en lo que no perjudiquen a dicha legtima.

3. La reconciliacin

Aunque exista causa legal de desheredacin, sta no podr llevarse a efecto si se
produce la reconciliacin entre el ofensor y el causante de la herencia de que se trate.
"La reconciliacin posterior del ofensor y el ofendido priva a ste del derecho de
desheredar, y deja sin efecto la desheredacin ya hecha" (art. 856). La posteridad de la
reconciliacin ha de referirse necesariamente a la causa de desheredacin, no a la
desheredacin propiamente dicha, pues el precepto incluso priva al causante de la
facultad de desheredar si se ha reconciliado con el legitimario que haba incurrido en
una conducta tipificada por el legislador como causa de desheredacin.

8. EL PAGO DE LA LEGTIMA

Si la legtima ha de quedar determinada en proporcin al caudal hereditario, es
innegable que la primera tarea que ha de llevarse a cabo en el supuesto de que existan
legitimarios consiste en establecer el montante del patrimonio hereditario que ha de
ser tomado en consideracin.

1. Fijacin y clculo de la cuanta de la legtima

El punto de de partida de la fijacin de la legtima viene representado por el
conjunto de los bienes relictos, a cuyo valor debe deducirse la cuanta de las deudas y
cargas, siempre y cuando no se consideren como tales cargas "las impuestas en el
testamento". En la fijacin de la legtima no han de tomarse en consideracin los

legados o cualesquiera otras cargas que el causante hubiere impuesto
testamentariamente.
Se trata de deducir del valor de los bienes hereditarios el valor que representen
las deudas y cargas de la herencia, y as tendremos el caudal relicto.
Al valor lquido de los bienes hereditarios se agregar el de las donaciones
colacionables. En consecuencia, al relictum habr de sumarse el donatum.
Una vez realizada la valoracin del relictum y del donatum, las sumas de ambos
conceptos arrojar el valor del haber hereditario que ha de ser tomado en cuenta a
efectos de establecer las cuotas legitimarias que correspondan.

2. Los medios de satisfaccin: el pago en metlico

Dado que la valoracin del caudal relicto ha de ser establecida en unidades
monetarias y que, de otra parte, toda cuota legitimara representa un nmero quebrado
de dicho valor, es obvio que al final del proceso la cuota de cada uno de los
legitimarios equivaldr a una determinada cantidad de dinero, como medida de valor.
Al legitimario se le puede haber dejado cuanto le corresponda "por cualquier
ttulo" y, por tanto, puede habrsele donado en vida cuanto le correspondiera, o, por el
contrario, atriburselo en cuanto legatario o en concepto de heredero.
El pago en metlico de la legtima no tiene carcter excepcional. El legislador ha
sustituido el principio de atribucin de la legtima en bienes hereditarios por el principio
de pago en metlico.
- Aunque el testador haya adjudicado los bienes hereditarios a uno de los
legitimarios, quien, por tanto queda obligado a pagar en metlico a los dems, el art.
842 permite al adjudicatario exigir que la cuota correspondiente a sus hermanos sea
satisfecha en bienes de la herencia.
- La adjudicacin de los bienes hereditarios o de parte de ellos a uno solo de los
legitimarios ha de contar con el consentimiento unnime de todos los hijos o
descendientes o, en su defecto, con aprobacin judicial.
- El pago en metlico resulta excluido cuando el testador haya adoptado
precisiones particionales respecto de la cosa determinada, as como en el supuesto de
legados de cosa especfica.
- Finalmente, el art. 844 configura drsticos requisitos respecto del pago en
metlico, estableciendo que "transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar,
caducar la facultad conferida a los hijos o descendientes por el testador o el contador-
partidor y se proceder a repartir la herencia segn las disposiciones generales sobre
la particin".

9. LA LLAMADA INTANGIBILIDAD CUANTITATIVA DE LA LEGTIMA

Una vez fijada la cuota legitimara, el heredero forzoso que sea beneficiario de
ella podr reclamarla ntegramente en el supuesto de que las previsiones
testamentarias del causante o el conjunto de las donaciones u otros actos a ttulo
gratuito que haya realizado en vida arrojen el resultado de que el legitimario de que se
trate no sea suficientemente satisfecho por no haber bienes suficientes en la herencia.

El sistema normativo dota al legitimario insatisfecho de una serie de medidas
protectoras que veremos.
Con la expresin intangibilidad cuantitativa de la legtima, se pretende resaltar
que la legtima es no slo inviolable e indisponible en sentido cualitativo, sino tambin
en sentido cuantitativo.

1. La denominada accin de suplemento de la legtima

La integridad cuantitativa de la legtima se pone de manifiesto en el art. 815 al
establecer que "el heredero forzoso a quien el testador haya dejado por cualquier ttulo
menos de la legtima que le corresponda, podr pedir el complemento de la misma". El
legitimario parcialmente insatisfecho, reclamar a los herederos cuanto les falte para
cubrir ntegramente la cuota hereditaria que le corresponde en concepto de legtima.
Semejante reclamacin tendr por objeto la impugnacin de cualesquiera
atribuciones patrimoniales realizadas por el causante que perjudiquen la legtima y
que, tales retribuciones sean objeto de la correspondiente reduccin o anulacin. El
art. 817 dispone que "las disposiciones testamentarias que mengen la legtima de los
herederos forzosos se reducirn, a peticin de stos, en lo que fueren inoficiosas o
excesivas.

2. La eventual reduccin de la institucin de heredero

Si el mantenimiento de la institucin de heredero imposibilitara la ntegra
percepcin de su cuota legitimara, el heredero forzoso perjudicado podr instar la
reduccin de la propia disposicin testamentaria en que se contenga el nombramiento
de un heredero voluntario o de un legitimario que haya sido nombrado en una cuota tal
que afecte a la legtima de los otros herederos forzosos.
La reduccin de la institucin del heredero habr de realizarse antes que la de las
donaciones y de los legados.

3. La reduccin de legados y donaciones

Regula el Cdigo la reduccin de legados y donaciones que puedan considerarse
inoficiosos.
El art. 820.1 afirma que "se respetarn las donaciones mientras pueda cubrirse
la legtima, reduciendo o anulando, si fuera necesario, las mandas hechas en
testamento".
La reduccin o anulacin de las disposiciones testamentarias ha de comenzar
por los legados, que como regla, sern reducidos a prorrata, sin distincin alguna entre
ellos, salvo que el testador "hubiere dispuesto que se pague cierto legado con
preferencia a otros".
Si la anulacin de todos los legados no resultare suficiente para atender la
legtima insatisfecha, proceder la declaracin de inoficiosidad respecto de las
donaciones realizadas en vida del causante, si bien la reduccin o rescisin de tales
donaciones "no obstar para que tenga efecto durante la vida del donante y para que el
donatario haga suyos los frutos".

Segn el art. 656 "se suprimirn o reducirn en cuanto al exceso las de fecha
ms reciente". En consecuencia, siguiendo el orden inverso de antigedad, las
donaciones irn siendo rescindidas.


TEMA 30

LAS RESERVAS

1. LA RESERVA ORDINARIA O VIDUAL

La reserva ordinaria o vidual se describe en el art. 968 al disponer que "... el viudo
o viuda que pase a segundo matrimonio estar obligado a reservar a los hijos
descendientes del primero la propiedad de todos los bienes que haya adquirido de su
difunto consorte por testamento, por sucesin intestada, donacin u otro cualquier
ttulo lucrativo; pero no su mitad de gananciales".
La institucin, pues, pretende garantizar a los hijos descendientes del primer (o
anterior) matrimonio que el viudo o la viuda bnubos, (es decir, que vuelve a contraer
matrimonio) no deriven los bienes procedentes que su anterior cnyuge a otras
personas o a otras familias.
En nuestro sistema normativo, el fundamento de la reserva vidual es discutible, ya
que la reserva ordinaria es una institucin del pasado, encasillada en la legislacin
civil, que exigira un replanteamiento de la cuestin desde el momento en que la
sancin a las segundas nupcias resulta sociolgicamente insostenible.
Dicho ello, nos limitaremos a dar una exposicin resumida de la reserva ordinaria

1. Presupuesto de la reserva ordinaria

Los presupuestos necesarios para que entre en vigor la obligacin de reservar
son los siguientes:
1. Existencia de un matrimonio previo que se haya disuelto por el fallecimiento
de uno de los cnyuges. Tras la reforma de 1981, se defiende la aplicacin de la
reserva ordinaria al caso de los matrimonios disueltos por divorcio.
2. Existencia de hijos o descendientes de ulterior grado del matrimonio anterior,
pues ellos son los beneficiarios de la reserva.
Dndose tales presupuestos, la obligacin de reservar nace si acaece en
cualesquiera de los siguientes hechos o actos.
a) Celebracin de segundas o ulteriores nupcias por parte del cnyuge viudo.
b) Que el cnyuge viudo, y adems adltero, haya tenido un hijo no
matrimonial constante el matrimonio con el consorte fallecido.
c) Que el cnyuge viudo, tras el fallecimiento de su anterior consorte, tenga un
hijo no matrimonial.
d) Que el viudo adopte a otra persona, salvo que el adoptado sea hijo del
consorte de quien descienden los reservatarios.

2. Los bienes reservables

La diferencia fundamental que existe entre la reserva y la legtima radica en el
hecho de que los bienes reservables no estn referidos a una parte alcuota de la
herencia, sino que constituyen un conjunto patrimonial identificado por su procedencia.

A) Bienes procedentes del cnyuge difunto

El art. 968 obliga a reservar al cnyuge viudo "todos los bienes que haya
adquirido de su difunto consorte por testamento, por sucesin intestado, donacin u
otro cualquier ttulo lucrativo; pero no su mitad de gananciales".

B) Bienes procedentes de los hijos del matrimonio

El art. 969 establece la obligacin de reservar los bienes que por cualquier ttulo
lucrativo hubiera recibido el cnyuge viudo "de cualquiera de los hijos de su primer
matrimonio" (matrimonio anterior) disuelto por fallecimiento del cnyuge causante de
la reserva.

C) Bienes procedentes de los parientes del difunto

Considera igualmente reservables el art. 969, in fine, los bienes que el viudo
"haya habido de los parientes del difunto por consideracin a ste".

2. EFECTOS DE LA RESERVA ORDINARIA

El mero hecho de que se produzca la disolucin del matrimonio por muerte de
uno de los cnyuges no genera la obligacin de reservar a cargo del suprstite, sino
que es necesario que se produzcan las circunstancias o eventos que la hacen nacer
(segundas nupcias, hijo no matrimonial, o adopcin de otra persona). Por tanto, resulta
aconsejable distinguir entre la fase previa, la fase de pendencia y la fase de
consumacin de la reserva.
La primera de ellas est comprendida entre el fallecimiento del cnyuge causante
de la reserva y el advenimiento, en su caso, de los hechos o actos que generan el
nacimiento de la obligacin de reservar, a partir del cual pueda hablarse de pendencia
de la reserva. Finalmente, suele identificarse como fase de consumacin de la reserva
la generada por el fallecimiento del reservista y la adquisicin por los reservatarios del
conjunto de los bienes reservables.

1. La fase previa

El mero hecho de enviudar no determina la modificacin de las facultades del
cnyuge viudo. As pues, este tiene plenas facultades de goce y disposicin sobre los
bienes que, en su caso, sern reservables, pudiendo en consecuencia, actuar con
plena libertad respecto de ellos. En particular:
- Refirindose a los inmuebles, "sern vlidas las enajenaciones de los bienes
inmuebles reservables hechas por el cnyuge superviviente antes de celebrar
segundas bodas.
- Respecto de los bienes muebles, la validez de cualesquiera enajenacin la
declara de forma expresa el art. 976.

Durante la fase previa los reservatarios carecen de facultad alguna, sea respecto
de los bienes reservables, sea respecto de la decisin de su progenitor de contraer o
no contraer segundas nupcias.

2. Fase de pendencia

Durante esta fase nace la obligacin de reservar. Los reservatarios podrn exigir
al reservista el cumplimiento de todas las medidas precautorias que el CC establece
ante la eventualidad de que la reserva llegue efectivamente a consumarse: "el viudo o
la viuda, al repetir matrimonio, har inventario de todos los bienes sujetos a reserva, y
anotar en el Registro de la Propiedad la calidad de reservables de los inmuebles con
arreglo a lo dispuesto en la LH, y tasar los muebles".
Estar adems obligado el viudo o viuda, a asegurar con hipoteca determinados
bienes.

A) La facultad de mejorar del reservista

Como indica el art. 972, "a pesar de la obligacin de reservar, podr el padre o
madre, segunda vez casado, mejorar en los bienes reservables a cualquiera de los
hijos descendientes del primer matrimonio. Es decir, el reservista goza tambin de
facultades de atribucin de los bienes reservables mortis causa, a travs de la
utilizacin del mecanismo de la mejora.

B) La renuncia del reservatarios

El art. 970 establece que "cesar la obligacin de reservar cuando los hijos de un
matrimonio, mayores de edad, que tengan derecho a los bienes, renuncien
expresamente a l" (extincin de la reserva), adems de expresa, la renuncia ha de
haberse realizado durante la fase de pendencia.

3. La consumacin de la reserva

Se denomina consumacin de la reserva al hecho de que el fallecimiento del
reservista produzca la adquisicin de los bienes reservables (o su valor) por los
reservatarios. La adquisicin hereditaria de los bienes reservables por los
reservatarios, depende en buena medida de si el reservista ha ejercitado la facultad de
mejorar.

A) La sucesin de los reservatarios

Para el supuesto de que el reservista no haya hecho uso de la facultad de
mejorar, como regla general, precepta el art. 933 que "... los hijos y descendientes del
primer matrimonio sucedern en los bienes sujetos a reserva, conforme a las reglas
prescritas para la sucesin en lnea descendente, aunque a virtud de testamento
hubiesen heredado desigualmente al cnyuge premuerto o hubiesen repudiado su
herencia". El reservista, excluida la facultad de mejora, carece de facultades para

determinar testamentariamente el destino de los bienes reservables, pues la ley
establece que los reservatarios heredarn conforme a las reglas de la sucesin
intestada.

B) La desheredacin del reservatario

Establece el art. 973 que "el hijo desheredado justamente por el padre o por la
madre perder todo derecho a la reserva, pero s tuviere hijos o descendientes, se
estar a lo dispuesto en el art. 857 y en el 164,2.
El reservista tambin puede desheredar al reservatario, mediante causa justa.

3. EXTENSION DE LA RESERVA ORDINARIA

A parte de los supuestos antes considerados relativos a los casos de renuncia de
los reservatarios y de donaciones realizadas en favor del reservista que tiene ya la
condicin de cnyuge bnubo, la extincin definitiva de la obligacin de reservar, en
caso de haber nacido, slo se producir por inexistencia de reservatarios, segn lo
siguiente:
- Cesar la reserva si al morir el padre o la madre que contrajo segundo
matrimonio no existen hijos ni descendientes del primero.
- La mismas consecuencias tendra el supuesto de que los reservatarios
sobrevivientes en el momento del fallecimiento del reservista hubieran sido
desheredados o hubiesen incurrido en causa de indignidad o.

4. LA RESERVA LINEAL O TRONCAL

La reserva lineal o troncal se encuentra formulada en el art. 811: "El ascendiente
que heredare de su descendiente bienes que ste hubiere adquirido por ttulo lucrativo
de otro ascendiente, o de un hermano, se halla obligado a reservar los que hubiere
adquirido por ministerio de la ley en favor de los parientes que estn dentro del tercer
grado y pertenezcan a la lnea de donde los bienes proceden.

5. EL SUPUESTO DE HECHO DEL ART. 811

1. Las transmisiones y los sujetos: causante de la reserva, reservista y
reservatarios

La aplicacin del art. 811 presupone la previa existencia de dos transmisiones y
ordena una tercera, que supone la adjudicacin de los bienes objeto de reserva a la
lnea familiar de la que procede:
1 La primera transmisin consiste en la enajenacin a ttulo lucrativo por parte
de un ascendiente (o un hermano) en favor de un descendiente (o de su hermano). Al
adquirente de los bienes, se le denomina causante de la reserva o descendiente.
Requiere el Cdigo que la transmisin sea "a ttulo lucrativo".

2 La segunda transmisin es la realizada "por ministerio de la ley" en favor del
ascendiente, sobre el que va a pesar la obligacin de reserva. Es el sujeto de la
oracin principal y, conforme a ella, la adquisicin habr de tener lugar
necesariamente por herencia: "el ascendiente que heredare... se haya obligado a
reservar...". As pues, a tal ascendiente se le denomina reservista.
3 En el caso de haberse producido las dos transmisiones anteriores, el
reservista queda obligado a reservar los bienes correspondientes "en favor de los
parientes que estn dentro del tercer grado y pertenezcan a la lnea de donde los
bienes procedan". Tales parientes son los reservatarios, en cuyo favor habr de tener
lugar la tercera y definitiva transmisin.

2. Los bienes reservables

El art. 811, habla slo de bienes adquiridos por el descendiente causante de la
reserva de otro ascendiente o de su hermano. Ante ello cabe interpretar que los bienes
reservables pueden tener naturaleza mobiliaria o inmobiliaria, si bien naturalmente la
mayor identificabilidad de los bienes inmuebles acredita su mejor adecuacin al
supuesto de hecho.
Atendiendo a las circunstancias derivadas de las sucesivas transmisiones
habidas pueden concretar los bienes reservables en:
1 En primer lugar, los bienes han de haber sido adquiridos por el descendiente
causante de la reserva "por ttulo lucrativo de otro ascendiente, o de un hermano".
2 El ascendiente reservista "se halla obligado a reservar los bienes que hubiere
adquirido por ministerio de la ley".

6. REGIMEN JURIDICO DE LA RESERVA LINEAL

El mandato normativo del art. 811 se limita a establecer la obligacin de reservar,
una vez que se den las circunstancias que requiere el supuesto de hecho, sin
desarrollar, en cambio, los derechos y facultades del reservista y de los eventuales
reservatarios. Ante ello, el TS ha recurrido a la aplicacin analgica de los preceptos
tanto civiles como hipotecarios referentes a la reserva vidual u ordinaria.

1. Facultades y atribuciones del reservista

En trminos generales, el ascendiente reservista debera considerarse titular de
los bienes y, por tanto, facultado incluso para realizar actos de disposicin sobre ellos,
al igual que ocurre en la reserva ordinaria. Sin embargo, dicha conclusin slo puede
sostenerse si al propio tiempo se imponen al reservista las consecuencias de la
subrogacin real en caso de enajenacin, pues en otro caso se estara dejando
carente de sentido el eventual derecho de adquisicin de los reservatarios.

2. La posicin de los eventuales reservatarios

Doctrina y jurisprudencia reconocen a los reservatarios las mismas garantas que
el Cdigo y la legislacin hipotecaria les otorgan en el caso de la reserva ordinaria,

siendo muy discutido si los reservatarios suceden al reservista o al causante de la
reserva.

7. PREFERENCIA ENTRE AMBAS RESERVAS

Conviene sealar finalmente que en ciertos supuestos puede solaparse o
superponerse ambas reservas, la lineal y la troncal.
En tal caso, Cul de las dos reservas ha de mantenerse? El Tribunal Supremo
se pronunci en favor de la primaca de la reserva ordinaria, alegando que la reserva
del art. 911 era "extensiva a ms amplios grados de parentesco". Sin embargo, el
criterio decisivo en relacin con la cuestin planteada depende del momento en que se
produzca la transmisin del descendiente al ascendiente reservista y, de otra parte, los
presupuestos determinantes del nacimiento de la reserva ordinaria.

TEMA 31

LA SUCESION INTESTADA

1. LA SUCESION INTESTADA

1. Concepto y fundamento

A la sucesin intestada se denomina as en contraposicin a la sucesin
voluntaria o testamentaria, cuya supremaca actual en el conjunto de los sistemas
normativos est generalmente admitida y fuera de duda.
La sucesin intestada representar un papel secundario o subsidiario respecto de
la sucesin testamentaria, siendo de aplicacin cuando la inexistencia o la
insuficiencia del testamento as lo exijan, procediendo a sealar el propio legislador
quienes deben ser considerados herederos de quien fallece sin designarlos.

2. Sistemas de sucesin intestado

Histricamente, ha imperado siempre llamar a la herencia abintestato a los
familiares del difunto, bien atendiendo slo al parentesco existente (sistemas
personales) o bien combinando el parentesco con la procedencia troncal de los bienes
(sistemas troncales o reales).
Hoy da, nuestro sistema se adscribe a la consagracin de las tres lneas de
parentesco, aunque tras las reformas del 1981 el cnyuge viudo hereda en todo caso
como legitimario, concurriendo con descendientes y ascendientes, y como heredero
abintestato es preferido actualmente a cualesquiera parientes colaterales, hermanos
incluidos. El Estado es tambin el ltimo heredero.

2. PRESUPUESTOS Y PROCEDENCIA DE LA SUCESION INTESTADA

El art. 912 CC establece que dicha forma de sucesin tiene lugar en los
siguientes casos:
1 Cuando uno muere sin testamento, o con testamento nulo, o que haya
perdido despus su validez.
2 Cuando el testamento no contiene institucin de heredero en todo o en parte
de los bienes, o no dispone de todos los que corresponden al testador. En este caso la
sucesin legtima tendr lugar solamente respecto de los bienes de que no hubiese
dispuesto.
3 Cuando falta la condicin puesta a la institucin de heredero, o ste muere
antes que el testador, o repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al
derecho de acrecer.
4 Cuando el heredero instituido es incapaz de suceder.
3. LOS PRINCIPIOS DE LA SUCESION INTESTADA

1. Clases, rdenes y grados


Los principios que rigen la sucesin intestado consisten en la determinacin de
las clases, rdenes y grados que han de seguirse sucesivamente para otorgar la
condicin de heredero abintestato a quien corresponda.
Al hablar de clase, se pone de manifiesto que "a falta de herederos
testamentarios, la ley defiere -la herencia- a los parientes del difunto, al viudo o viuda y
al Estado" (art. 913), por lo que en consecuencia, existen tres categoras de herederos,
cuyo ttulo para serlo se asienta respectivamente en el parentesco, el matrimonio o la
nacionalidad. Dado su carcter nico, ni el cnyuge viudo ni el Estado deben ser
objeto de "ordenacin" alguna.
La referencia a las rdenes de sucesin slo puede entenderse hecha a los
parientes que, pudiendo ser muchos y muy numerosos, necesitan ser objeto de unas
reglas de prelacin entre los diversos grupos parentales.
Finalmente, el llamado principio de grado, manifiesta que, ante la general
ilimitacin de las lneas de parentesco, rige en principio la regla de que el grado ms
prximo excluye al ms remoto, si bien en la lnea recta descendente (sin limitacin) y
en la colateral (slo en favor de los "hijos de hermanos") ha de entrar en juego el
derecho de representacin.

2. Llamamientos

Al igual que ocurre en materia de legtima, los descendientes excluyen a los
ascendientes y el cnyuge viudo puede concurrir con ambas clases de rdenes.
En defecto de todos los anteriores, son llamados los parientes colaterales hasta
el cuarto grado y, a falta de ellos, en ltimo lugar, el Estado (o CC AA).

4. LOS DESCENDIENTES COMO HEREDEROS ABINTESTATO

El art. 930 dispone que "La sucesin corresponde en primer lugar a la lnea recta
descendente". Existiendo descendientes, los ascendientes no sern llamados.

1. La legtima del cnyuge viudo del causante

El cnyuge viudo, de existir, concurrir con los descendientes, cuya cuota legal
usufructuaria es la siguiente:
- Usufructo de 1/3 si concurre con hijos o descendientes comunes (art. 834).
- Usufructo de 1/2 de la herencia, si concurre con hijos slo de su consorte (art.
837).

2. Sucesin intestada de los hijos y descendientes

"Los hijos y sus descendientes suceden a sus padres y dems ascendientes sin
distincin de sexo, edad o filiacin" (art. 931), aunque sigue vigente el principio de
grado, por lo que:
1. "Los hijos del difunto le heredarn siempre por su derecho propio, dividiendo
la herencia en partes iguales. Pero "si quedaren hijos y descendientes de otros hijos
que hubiesen fallecido, los primeros heredarn por derecho propio y los segundos por

derecho de representacin. Esto es, los primeros por cabeza, los segundos por
estirpes.
2. Los nietos y dems descendientes heredarn por derecho de representacin
o, lo que es lo mismo, por estirpes, y, si alguno hubiese fallecido dejando varios
herederos, la porcin que le corresponda se dividir entre stos por partes iguales.

5. LOS ASCENDIENTES

El llamamiento a los ascendientes tiene carcter subsidiario, pues slo se har
efectivo en el supuesto de inexistencia de descendientes, sean de grado ms prximo
(hijos) o ms remoto (nietos o biznietos).
Existiendo cualquiera de los progenitores del fallecido quedan excluidos de la
herencia los restantes ascendientes. En consecuencia, conviene distinguir:

1. Sucesin intestada en favor de los progenitores

Padre y madre heredarn por partes iguales; es decir, por mitad, toda la herencia.
Y lo mismo ocurrir en el caso de que sobreviva uno de los padres o progenitores, ste
suceder al hijo en toda su herencia.

2. Sucesin intestada en favor de los restantes ascendientes

Se trata de qu parte corresponde heredar a los abuelos o bisabuelos del difunto,
cuyo nmero, grado y lnea de parentesco han de ser tenidos en cuenta:
- En principio, si fueren varios ascendientes de igual grado y pertenecieran a la
misma lnea, dividirn la herencia por cabezas.
- Si fueren varios ascendientes de igual grado, pero pertenecientes a diferentes
lneas (vive la abuela paterna y los dos abuelos maternos), la herencia se dividir ante
todo por lneas o estirpes (art. 940): "la mitad corresponder a los ascendientes
paternos y la otra mitad a los maternos", y dentro de cada lnea se realizar la divisin
por cabeza.

3. La legtima del cnyuge viudo del causante

En todo caso, hereden los progenitores o los restantes ascendientes del
causante, en caso de existir cnyuge viudo del difunto, habr de respetarse la cuota
usufructuaria que como legtima le reconoce al cnyuge el art. 837: la mitad de la
herencia.

4. Referencia a la reserva lineal y a la reversin de donaciones

Segn el art. 942, lo dispuesto en esta seccin se entiende sin perjuicio de lo
ordenado en los arts. 811 y 812, que es aplicable a la sucesin intestada y a la
testamentaria". Tales preceptos regulan, respectivamente, la reserva lineal y la
reversin de donaciones.

Estas instituciones desplegan su eficacia propia en todo caso, trtese de
sucesin testamentaria o no, aunque el campo abonado respecto de la reversin lineal
es precisamente la sucesin intestada.

6. EL CONYUGE VIUDO

Con anterioridad a la Ley 11/1981, el cnyuge viudo ocupaba en la herencia
abintestato una posicin sumamente dbil.
Esta ley dio una nueva redaccin al art. 944 conforme al cual "en defecto de
ascendientes y descendientes y antes que los colaterales, suceder en todos los
bienes del difunto el cnyuge sobreviviente". As pues, en cuanto heredero abintestato,
el cnyuge suprstite tiene preferencia respecto de cualquier pariente colateral,
habiendo de recibir el consorte sobreviviente la herencia entera si no existen parientes
en lnea recta.
La sucesin abintestato en favor del cnyuge suprstite presupone la convivencia
matrimonial. "No tendr lugar el llamamiento a que se refiere el artculo anterior si el
cnyuge estuviera separado por sentencia firme, o separado de hecho por mutuo
acuerdo que conste fehacientemente" (art. 945).

7. LA SUCESION DE LOS PARIENTES COLATERALES

La eventualidad de que los parientes colaterales hereden abintestato exige o
presupone la absoluta inexistencia de descendientes, ascendientes y cnyuge viudo.
Expresa el art. 946 que "los hermanos e hijos de hermanos suceden con
preferencia a los temas colaterales". La existencia de cualquier hermano sobrino del
causante excluye el llamamiento sucesorio de los restantes parientes colaterales a los
que se les atribuye derecho a la sucesin intestada.

1. Sucesin de hermanos y sobrinos del causante

La existencia conjunta o concurrencia de hermanos y sobrinos (en representacin
de otros hermanos fallecidos) no ha de implicar la exclusin de la herencia abintestato
de estos ltimos, sino la desigualdad distribucin del caudal hereditario entre ambos
grupos de familiares, ya que los hermanos heredarn por cabeza y los sobrinos
heredarn por estirpe, esto es, por derecho de representacin (art. 948).
Dicho esto, hay que hacer algunas precisiones cuando en la concurrencia entre
hermanos lo sean de doble vnculo, mientras que otros sean slo medio hermanos.
La expresin de medio hermanos, unos por parte de padre y otros por parte de
madre, est referida al supuesto de existencia de hermanastros.
- En el supuesto de que sobrevivan todos los hermanos del causante, todos
ellos heredarn por partes iguales.
- En el supuesto de concurrencia exclusiva de hermanos con hermanastros,
aqullos "tomarn doble porcin que stos".
- Si los parientes colaterales llamados en primer lugar a la herencia tuvieran
todos ellos la condicin de hermanastros del causante, heredarn todos por partes
iguales sin ninguna distincin de bienes.

- Si concurren slo sobrinos, heredarn por cabezas (segn desciendan de
hermanos o hermanastros), correspondiente a los hijos de hermanastros la mitad de
porcin que a los otros.

2. Sucesin de los restantes parientes colaterales

En caso de inexistencia de hermanos y/o sobrinos, establece el art. 954 que
"sucedern en la herencia del difunto los dems parientes del mismo en lnea colateral
hasta el cuarto grado, ms all del cual no se extiende el derecho de heredar
abintestato".
La sucesin de stos -parientes- colaterales se verificar sin distincin de lneas
ni preferencia entre ellos por razn del doble vnculo. Esto es, los restantes colaterales,
siempre que se encuentren dentro del mismo grado, heredarn en principio por
cabezas.

8. LA SUCESION DEL ESTADO

1. Introduccin: el fundamento de la sucesin del Estado

Desde su redaccin originaria, el Cdigo Civil ha considerado siempre la herencia
abintestato en favor del Estado para el supuesto de inexistencia de parientes y
cnyuge del causante.
La condicin de heredero abintestato en favor del Estado ha planteado desde
antiguo un amplio debate sobre el fundamento en virtud del cual el Estado se convierte
en heredero de quien fallece sin testamento y sin parientes con derecho a heredar
abintestato. Existen dos lneas de pensamiento al respecto:
1 Una que ha defendido que el Estado adquiere la herencia iure imperii y en
atencin a la vacancia en que quedaran los bienes hereditarios por falta de parientes;
y
2 Otra que defiende la verdadera condicin de heredero del Estado que entrara
en la sucesin por disponerlo as la ley, pero a ttulo de heredero.
En realidad, la supremaca argumental de una u otra lnea de pensamiento
depende en gran medida del momento histrico en que se hayan de considerar y, por
tanto, del propio Derecho positivo aplicable.

2. El Estado como heredero en el Cdigo Civil

Desde la publicacin del Cdigo Civil, ste se pronuncia claramente en favor de
la condicin de heredero del Estado sin que pueda prevalecer, por tanto, la
conservacin de un derecho de soberana en su favor.
En la redaccin actual del Cdigo, se establece que "a falta de personas que
tengan derecho a heredar... heredar el Estado, quien asignar una tercera parte de la
herencia a Instituciones municipales de domicilio del difunto, de Beneficencia,
Instruccin, Accin Social o profesionales, sean de carcter pblico o privado; y otra
tercera parte, a Instituciones provinciales de los mismos caracteres de la provincia de
el finado... La otra tercera parte se destinar a las Cajas de Amortizacin de la Deuda
Pblica, salvo que, el Consejo de Ministros acuerde darles otra aplicacin".

Es discutido si el Estado adquiere la herencia ex lege, de forma automtica, sin
posibilidad, pues, de repudiar la herencia, o si, por el contrario, "los derechos y
obligaciones del Estado... sern los mismos que los de los dems herederos...".
En todo caso, se entender siempre aceptada la herencia a beneficio de
inventario, sin necesidad de declaracin alguna sobre ello (art. 957).

3. Las Comunidades Autnomas

Hoy da, salvo Baleares, todas las CC AA de Derecho foral o especial y alguna
otra que carece de l, han otorgado mediante disposiciones autonmicas, en la mayor
parte de los casos, siguiendo lo establecido en la correspondiente Compilacin, que la
herencia intestada se defiere en favor de las correspondiente Comunidad.

TEMA 32

OTRAS FORMAS DE SUCESION

1. INTRODUCCION

Vamos a hacer una referencia sumara a otras formas de sucesin que,
conforme al sistema propio de nuestro CC, tienen una trascendencia sumamente
limitada y una muy restringida aplicacin prctica.

2. LA SUCESION CONTRACTUAL

La sucesin contractual es la que se asienta en la existencia de un pacto
sucesorio relativo a la herencia del causante.
Nuestro Cdigo se adscribe a la tradicin propia del Derecho romano, en la
que resulta caracterstica y sobresaliente la supremaca de la voluntad y la libertad
testamentarias. Por tanto, el criterio normativo medular del CC radica, precisamente,
en la absoluta exclusin de la sucesin contractual y de la admisibilidad de los pactos
sucesorios.
Al referirse a los tipos de delacin hereditaria, el art. 658 se limita al
testamento y a la Ley, pues verdaderamente en el sistema del Cdigo Civil slo de
forma marginal tiene alguna incidencia cualesquiera tipos de pactos sucesorios.

3. EL ART. 1.271 DEL CODIGO CIVIL Y SUS EXCEPCIONES

El art. 1271 se dedica a la regulacin del objeto de los contratos, y su
fundamento es declarar la eficacia de cualquier tipo de contrato relativo a cosas
futuras.
En la primera edicin del Cdigo se afirmaba que "se excepta la herencia
futura, acerca de la cual, ser nulo cualquier contrato, aunque se celebre con el
consentimiento de la persona de cuya sucesin se trate".
En la reciente edicin del Cdigo, el art. 1271.2 establece que "sobre la
herencia futura no se podr, sin embargo, celebrar otros contratos que aqullos cuyo
objeto sea practicar entre vivos la divisin de un caudal conforme al art. 1056".
De esta forma, el testador puede llevar a cabo la particin por s mismo, tanto
mediante actos entre vivos cuanto por un acto de ltima voluntad. Se puede admitir la
naturaleza contractual de la particin realizada por el propio testador entre vivos y, en
consecuencia, establecer la pertinente excepcin al principio general.
En el articulado del Cdigo, existen algunas otras excepciones que veremos:
1 La promesa de mejorar o de no mejorar hecha en capitulaciones
matrimoniales (art. 826).
2 El art. 831 admite encomendar la mejora al cnyuge viudo, ya sea en
testamento, ya en capitulaciones matrimoniales.
3 El art. 1341 establece que "igualmente podr donarse antes del
matrimonio en capitulaciones bienes futuros, slo para el caso de muerte, y en la
medida marcada por las disposiciones referentes a la sucesin testada".


4. LA SUCESION CONTRACTUAL EN LOS DERECHOS FORALES

Si el Cdigo Civil ha de adscribirse a la tradicin romana y a la radical
prohibicin de los pactos sucesorios, las normas actualmente vigentes en las
correspondientes CC AA en que rige el Derecho foral o especial, se caracterizan por
reconocer la admisibilidad de la sucesin contractual.
En trminos generales, la "modificacin y desarrollo" de los Derechos forales,
ha trado consigo un reforzamiento de las caractersticas peculiares de los pactos
sucesorios aplicados y conocidos con anterioridad en los diversos territorios forales.

5. LA SUCESION VINCULADA

1. En general

En las exposiciones sistemticas coetneas a la publicacin del Cdigo era
tradicional reservar un apartado al estudio de la sucesin vinculada, caracterizada por
la circunstancia de que el titular de un patrimonio carecera de facultad alguna de
disposicin sobre el mismo, as como de la posibilidad de transmitirlo por va
testamentaria, al encontrarse afecto o vinculado a una determinada lnea de sucesin.
La institucin tpica de vinculacin era el mayorazgo, realidad familiar y econmica que
la legislacin desamortizadora y desvinculadora, primero, y el Cdigo Civil, despus y
definitivamente, lo relegaron a la condicin de figura histrica.

2. La sucesin de los ttulos nobiliarios

Todava en la actualidad la sucesin de los ttulos nobiliarios se encuentra
sometida a pautas normativas propias de la sucesin vinculada, pues quien ostenta el
ttulo, no puede disponer de l a travs de testamento, sino observando
necesariamente la lnea de sucesin establecida en el ttulo de concesin o, en su
defecto, lo establecido para la Corona de Espaa en el art. 57 de la CE.
Como es notorio, dada la relevancia social de los ttulos de nobleza, con
posterioridad a la Constitucin, ha sido sumamente discutida la preferencia del hombre
sobre la mujer. El TS ha establecido que efectivamente la preferencia del varn sobre
la mujer deba ser considerada contraria a los parmetros constitucionales.
Recientemente, el TC sin embargo, se ha pronunciado en el sentido de que la
primaca del sexo masculino, en cuanto regla histrica que asienta sus races en los
siglos medievales, no puede considerarse inconstitucional.

6. LAS SUCESIONES ESPECIALES POR RAZON DE POLITICA SOCIAL

1. Introduccin

Bajo dicha rbrica, pueden considerarse una serie de supuestos en los que la
legislacin especial que les resulta aplicable establece criterios de atribucin de la
condicin de sucesor mortis causa que se separan de las reglas generales, ya sean
las establecidas en el CC o las aplicables los diversos territorios forales.


2. Las explotaciones agrarias y las unidades mnimas de cultivo

La legislacin agraria, tiene como norte y gua procurar que respecto de las
explotaciones indivisibles se designe un solo sucesor, tratando evidentemente de
frenar la continua divisin de las explotaciones agrcolas y extirpar el excesivo
minifundismo en la explotacin de la tierra.


TEMA 33

LA ADQUISICION DE LA HERENCIA

1. LA ADQUISICION DE LA HERENCIA EN DERECHO ESPAOL

En Derecho espaol la adquisicin de la herencia tiene lugar mediante la
aceptacin. Nuestro sistema normativo sigue el llamado sistema romano de
adquisicin de la herencia, frente al denominado sistema germnico, caracterizado por
seguir la regla de que los llamados eran ipso iure herederos, salvo que renunciaran a
la herencia.

2. LA ADQUISICION DE LA POSESION

El art. 440 reconoce una forma especial de adquisicin de la posesin, referida
exclusivamente a los bienes hereditarios o posesin civilsima.
El citado artculo establece que "la posesin de los bienes hereditarios se
entiende transmitida al heredero sin interrupcin y desde el momento de la muerte del
causante", pero tal resultado slo tendr lugar "en el caso de que llegue a adirse la
herencia", es decir, en el caso de que haya efectivamente aceptacin y adquisicin. "El
que vlidamente repudia una herencia se entiende que no la ha posedo en ningn
momento".
La ratio legis del precepto es clara: en relacin con la sucesin hereditaria, los
herederos aceptantes son considerados legalmente poseedores de los bienes
hereditarios desde el momento de la muerte del causante. Desde ese instante, pero
slo una vez que haya sido adida la herencia, aunque no haya ocupacin ni
aprehensin alguna por parte de los herederos, stos son considerados verdaderos
poseedores, aunque su posesin haya de estimarse incorporal.

3. LA HERENCIA YACENTE

Bajo la expresin de herencia yacente se hace referencia a una multiplicidad de
supuestos en los que, habiendo sido abierta la sucesin, sin embargo, no se ha
producido todava la aceptacin del heredero a quien haya de imputarse la condicin
de sucesor del causante.
La situacin que yacencia hereditaria puede encontrar su razn de ser en
situaciones de muy diversa ndole.
- En algunos casos es la falta de aceptacin por falta del llamado a la herencia;
- En otros supuestos, la yacencia hereditaria es connatural a la propia institucin
de heredero, como ocurre en el caso de que el testador haya sometido la institucin de
heredero a condicin suspensiva, o haya ordenado la constitucin de una fundacin
hasta entonces inexistente, o en los supuestos en que haya sido llamado a la herencia
un nasciturus.
La nota comn a estos supuestos radica en que, temporalmente resulta
imposible determinar con certeza quin ser el titular de los derechos y obligaciones
que integran el caudal relicto.


1. Titularidad y administracin de la herencia

El problema de la herencia yacente fue resuelto en derecho romano acudiendo a
la idea de que, entretanto no hubiere heredero, resultaba necesario personificar la
herencia carente de titular o bien acudiendo a la idea de propugnar la supervivencia de
la personalidad del difunto. En la actualidad semejante mecanismo suscita un rechazo
generalizado. Para la doctrina actual resulta plenamente admisible la existencia de un
patrimonio separado de carcter interino.
El problema prctico que plantea la herencia yacente podramos concretarlo en
un doble orden de consideracin.
El primero de ellos vendra referido al hecho de determinar si los terceros
acreedores habran de soportar la situacin de interinidad, de patrimonio sin titular, que
representa la herencia yacente, o si, por el contrario resulta posible admitir la
legitimacin pasiva de la propia herencia yacente.
El TS admite que el patrimonio hereditario en situacin de yacencia puede ser
demandado y que existan personas encargadas de su administracin que gocen de
facultades para actuar, sea excepcionando o reclamando, en los diversos procesos
judiciales.
Del conjunto de normas del Cdigo puede extraerse que, como regla, la situacin
de yacencia hereditaria reclama de forma necesaria la existencia de la administracin
de la herencia incluso en el supuesto de que el testador no lo haya previsto en sus
disposiciones testamentarias.
La administracin de la herencia resulta reclamada expresamente por las
disposiciones legales en todos los supuestos en que pueden identificarse como
herencia yacente y, en particular, en los siguientes:
- Heredero instituido bajo condicin suspensiva.
- Institucin de heredero en favor de un nasciturus.
- Formacin de inventario de los bienes de la herencia, sea porque el llamado ha
solicitado el derecho de deliberar o el beneficio de inventario.
- Juicios de abintestato o de testamentara de divisin de la herencia.

2. Facultades del llamado antes de la aceptacin

En caso de inexistencia de previsiones testamentarias o disposiciones
legislativas respecto de la herencia yacente que impongan una peculiar forma de
administracin del caudal hereditario, la aplicacin del art. 999,3 implica que el
llamado o los llamados a la herencia pueden, como regla, gestionar los bienes
hereditarios: "los actos de mera conservacin o administracin provisional no implica
la aceptacin de la herencia, si con ellos no se ha tomado el ttulo o la cualidad de
heredero".

4. LA ACEPTACION Y LA REPUDIACION DE LA HERENCIA

En nuestro sistema normativo, con carcter general, la aceptacin y la
repudiacin de la herencia implican la manifestacin de la voluntad del llamado (o de
los llamados) a ser heredero. Si el llamado se pronuncia en favor de la aceptacin,

adquirir la condicin de heredero, mientras que por el contrario si repudia la herencia
habr de considerarse que nunca ha sido sucesor del causante.

1. Aspectos comunes de la aceptacin y la repudiacin

La aceptacin y la repudiacin constituyen manifestaciones de voluntad de
sentido antagnico, pero de igual significado, en relacin con la condicin de heredero.
Se adquiere o se pierde la posibilidad de adquirir la herencia, de forma definitiva e
irrevocable, segn que el llamado a ella la acepte o la repudie.
Por tal motivo, hay mltiples aspectos relativos al alcance y significado de la
aceptacin y la repudiacin de la herencia que pueden considerarse comunes.
Siguiendo las pautas normativas del Cdigo civil, expondremos los aspectos comunes
a la aceptacin y a la repudiacin de la herencia:

2. Caracteres

Tanto la aceptacin como la repudiacin de la herencia son actos jurdicos en
sentido propio, respecto de los cuales deben subrayarse las siguientes caractersticas:

A) Voluntariedad

Afirma el art. 988 que la aceptacin y la repudiacin de la herencia son actos
enteramente voluntarios y libres. El llamado a la herencia es enteramente libre para
aceptar o repudiar la herencia, atendiendo a sus propios intereses.

B) Unilateralidad

El carcter unilateral y no recepticio de la aceptacin y de la repudiacin de la
herencia se deduce de su condicin de actos jurdicos en sentido propio que, en modo
alguno, pueden conectarse con la voluntad mostrada por el testador al llevar a cabo la
institucin de heredero. As, el art. 991 dice que "nadie podr aceptar ni repudiar sin
estar cierto de la muerte de la persona a quien haya de heredar y de su derecho a la
herencia".

C) Retroactividad

El Derecho hereditario determina el innegable carcter retroactivo que tienen
tanto la aceptacin cuanto la repudiacin de la herencia. Segn indica el art. 989, "se
retrotraen siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda". De tal
manera no hay lapso de continuidad alguno entre la apertura de la sucesin y el
momento de la adquisicin de la herencia.

D) Indivisibilidad e incondicionalidad


El heredero no slo puede aceptar a beneficio de inventario, sino que, incluso
antes de pronunciarse en favor de la aceptacin o la repudiacin de la herencia, puede
solicitar el derecho de deliberar.
Una vez formada, libre y conscientemente su voluntad, la aceptacin o
repudiacin de la herencia son actos cuyo alcance se encuentra determinado por la
propia ley sin que el heredero pueda manifestar su voluntad sometindola a condicin,
refirindola slo a una parte de la herencia, o limitando en trminos temporales su
condicin de heredero; "la aceptacin o la repudiacin de la herencia no podr hacerse
en parte, a plazo, ni condicionalmente" (art. 990).

E) Irrevocabilidad

El art. 997 establece que "la aceptacin y la repudiacin de la herencia, una vez
hechas, son irrevocables, y no podrn ser impugnadas sino cuando adoleciesen de
alguno de los vicios que anulan el consentimiento, o apareciese un testamento
desconocido".

3. La capacidad para aceptar o repudiar

El art. 992 establece que "pueden aceptar o repudiar una herencia todos los que
tienen la libre disposicin de sus bienes". Esta expresin se identifica con la plena
capacidad de obrar de las personas.
El Cdigo regula algunas situaciones en las que, en defecto de capacidad de las
personas eventualmente llamadas a la herencia, era necesario establecer reglas
complementarias.
A) Los menores e incapacitados

La aceptacin por parte del tutor de la herencia sin beneficio de inventario, o su
repudiacin, requiere la autorizacin judicial segn el art. 271.4.
En caso de que los menores incapacitados se encuentren sujetos a la patria
potestad o a la patria potestad prorrogada, la aceptacin de la herencia se llevar a
cabo por los titulares de la patria potestad, quienes, no obstante, para repudiar la
herencia habrn de contar con la pertinente autorizacin judicial.
La Ley de Proteccin del Menor establece que "si la sentencia de incapacidad-por
enfermedades o deficiencias fsicas o psquicas no dispusiera otra cosa, el sometido a
curatela podr, asistido del curador, aceptar la herencia pura y simplemente o a
beneficio de inventario".

B) Las personas casadas

"Cuando la herencia sea aceptada sin beneficio de inventario, por persona
casada y no concurra el otro cnyuge, prestando su consentimiento a la aceptacin, no
respondern de las deudas hereditarias los bienes de la sociedad conyugal". El
consentimiento del cnyuge slo tiene trascendencia en relacin con la eventual
responsabilidad de los bienes comunes frente a las eventuales deudas hereditarias,
pudiendo actuar cada cnyuge respecto de las herencias a que sea llamado con
absoluta independencia del otro.

C) La herencia a favor de los pobres

La aceptacin de la herencia que se deje a los pobres corresponder a las
personas designadas por el testador para calificarlos y distribuir los bienes, y en su
defecto a las que seala el art. 749, y se entender aceptada a beneficio de
inventario".

D) La herencia en favor de las personas jurdicas

Los representantes legales de cualesquiera personas jurdicas podrn adoptar la
decisin de aceptar la herencia pura y simplemente o a beneficio de inventario. En
cambio, por s mismos carecen de capacidad para repudiar la herencia dejada a las
personas jurdicas a las que representan.
Respecto a los "establecimientos pblicos oficiales" no podrn aceptar ni
repudiar herencias sin la aprobacin del Gobierno.

4. El plazo para aceptar o repudiar

El Cdigo no establece un plazo o trmino en relacin con la manifestacin de la
voluntad del heredero. El art. 1016 expresa en relacin a la aceptacin con beneficio
de inventario que, como regla, puede solicitarse "mientras no prescriba la accin para
reclamar la herencia". En consecuencia, ha de entenderse que mientras no haya
prescrito el plazo de reclamacin de la herencia, el heredero puede aceptar o repudiar
la herencia en el momento en que lo considere oportuno.
La ley ha considerado oportuno cohonestar la inexistencia de plazo para aceptar
o repudiar con la posibilidad de que cualquiera de los interesados en la herencia pueda
instar al heredero que no se haya pronunciado sobre su aceptacin para que, de una
vez, decida al respecto.
Esta facultad de los interesados en la herencia suele denominarse interpelacin
judicial (art. 1005) "instando, en juicio, un tercer interesado para que el heredero
acepte o repudie, deber el juez sealar un trmino que no pase de treinta das, para
que haga su declaracin; apercibido de que, si no lo hace, se tendr la herencia por
aceptada".
No obstante, hasta pasados nueve das despus de la muerte de aqul de cuya
herencia se trate, no podr intentarse accin contra el heredero para que acepte o
repudie.

5. EL DERECHO DE DELIBERAR

Hyase ejercitado o no la interpelacin judicial, "todo heredero" puede hacer uso
del derecho de deliberar que le otorga el art. 1010,2.
Cualquier heredero, sobre todo en el caso de que se encuentre en posesin de
los bienes hereditarios, sin necesidad alguna de recurrir al derecho de deliberar
propiamente dicho, puede llevar a cabo de forma particular las averiguaciones que
considere oportunas sobre el haber hereditario, para adoptar la decisin de aceptar o

repudiar la herencia. Tales deliberaciones no deben ser confundidas con el derecho de
deliberar, que presupone la realizacin del inventario del caudal hereditario.
El art. 1019 computa el perodo de treinta das, dentro del cual el heredero ha de
pronunciarse sobre la aceptacin o la repudiacin de la herencia, desde el da
siguiente al en que se hubiese concluido el inventario.

LA ACEPTACION Y LA REPUDIACION

1. LAS FORMAS DE ACEPTACION: LA ACEPTACION SIMPLE

Segn el art. 998 "la herencia podr ser aceptada pura y simplemente, o a
beneficio de inventario".
La aceptacin denominada pura y simple convierte al heredero en responsable de
todas las cargas y deudas de la herencia "no slo con los bienes de sta, sino tambin
con los suyos propios" (art. 1003).
En cambio, la aceptacin a beneficio de inventario, no modifica la situacin
patrimonial del heredero en cuanto deudor frente a los acreedores de la herencia, en el
sentido de que slo ha de responder de las deudas hereditarias con los bienes propios
de la herencia.
La aceptacin pura y simple puede ser expresa o tcita. Por el contrario la
aceptacin a beneficio de inventario, dadas sus especiales formalidades, ha de ser
necesariamente instada por el heredero que as lo desee.

1. La aceptacin expresa

El art. 999,2 establece que aceptacin expresa "es la que se hace en documento
pblico o privado", exigiendo que la aceptacin hereditaria tenga lugar de forma
escrita, lo que implica la imposibilidad de que manifestaciones verbales del llamado a
la herencia sean hbiles para la adquisicin de la misma.
La exigencia de forma escrita no presupone de forma necesaria que el
documento en el que se materialice la voluntad de aceptar del heredero sea redactado
nica y exclusivamente con tal objeto, sino que, ha de admitirse cualquier
manifestacin escrita que comprenda la inequvoca voluntad de la aceptacin.

2. La aceptacin tcita

El art. 999,3 establece que aceptacin tcita es la que se hace por actos que
suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habra derecho a ejecutar
sino con la cualidad de heredero".
Dentro de estos actos adquiere particular relevancia el hecho de que el heredero
decida apropiarse por s mismo de bienes hereditarios. Quien intenta hacer suyos los
bienes hereditarios sin contar con los restantes interesados en la divisin de la
herencia y sin promover previamente su propia adquisicin, es natural que sea
considerado que acepta pura y simplemente la herencia a la que haba sido llamado.
Conforme al art. 1000 se entiende igualmente aceptada la herencia ex lege en los
siguientes casos:

1 Cuando el heredero vende, dona o cede su derecho a un extrao, a todos sus
coherederos o a alguno de ellos.
2 Cuando el heredero la renuncia, aunque sea gratuitamente, a beneficio de
uno o ms de sus coherederos.
3 Cuando la renuncia por precio a favor de todos sus coherederos
indistintamente; pero, si esta renuncia fuese gratuita y los coherederos a cuyo favor se
haga son aquellos a quienes debe acrecer la porcin renunciara, no se entender
aceptada la herencia.
La enajenacin de la cuota hereditaria (sea por venta, donacin, cesin o
renuncia) llevada a cabo por cualquiera de los herederos, en trminos lgicos, requiere
previamente la consolidacin del derecho del transmitente.

2. LA ACEPTACION A BENEFICIO DE INVENTARIO

1. La solicitud del beneficio de inventario

El beneficio de inventario puede ser solicitado por cualquier heredero, ya sea
testamentario o abintestato, incluso en el caso de que el testador haya pretendido
excluir dicha facultad en algunas de las estipulaciones testamentarias.
La formulacin del beneficio de inventario se encuentra establecido como un
rgimen especial que permite al heredero responde frente a las deudas hereditarias,
nicamente con los bienes de la herencia, y que, en consecuencia, comporta la
necesidad de mantener separados el patrimonio hereditario y el patrimonio de los
herederos hasta el momento en que se haya hecho frente a todas las deudas y cargas
de la herencia.
La solicitud formal del beneficio de inventario slo se podr realizar ante notario
o, en el caso de que el heredero se hallare en pas extranjero, ante el correspondiente
agente diplomtico o consular o la autoridad judicial.
La solicitud de beneficio de inventario corresponde a todos y cada uno de los
coherederos, pero no exige que el conjunto de herederos llegue a una voluntad
unnime o mayoritaria al respecto, ni tampoco supone que en el caso de que sea un
solo heredero el que solicita el beneficio de inventario, dicho rgimen haya de ser
aplicable a los restantes coherederos.

2. El plazo de solicitud

Segn el art. 1016 puede instarse el beneficio de inventario "mientras no
prescriba la accin de reclamar la herencia".
Sin embargo, dicha regla, en la prctica, no encuentra fcil aplicacin. En efecto,
los arts. 1014 y 1015 establecen perodos temporales ms cortos:
- 10 das, si el heredero reside en la misma poblacin en que hubiere fallecido el
causante.
- 30 das, si el heredero reside fuera.
Estos plazos rigen para cualquiera de los supuestos contemplados en los
artculos indicados, que seran los siguientes:
1 En caso de que el heredero tenga en su poder los bienes de la herencia o
bien una parte de ellos.

2 En el supuesto de que el heredero haya aceptado la herencia de forma
expresa o la hubiere gestionado como heredero.
3 En el caso de que el heredero haya sido objeto de la interpelacin judicial.

3. El inventario de los bienes hereditarios

La solicitud de beneficio de inventario "no producir efecto alguno si no va
precedida o seguida de un inventario fiel y exacto de todos los bienes de la herencia
hecho con las formalidades y dentro de los plazos establecidos.
El inventario puede presentarse junto con la propia solicitud del beneficio.
En cuanto a los plazos, la regla general es que el inventario habr de comenzarse
dentro de los 30 das siguientes a la citacin de los acreedores y legatarios y deber
terminarse dentro de los 60 das siguientes a aqul en que se hubiere iniciado.

4. La prdida del beneficio de inventario

Cuando el heredero no acta conforme a las disposiciones previstas en el
Cdigo, la ley establece la imposibilidad de reclamar el beneficio de inventario.
En particular, se pierde el derecho al beneficio de inventario en los siguientes
casos:
- Si el inventario no se realiza en los plazos y con las solemnidades prescritas
en el propio Cdigo.
- Si de forma consciente y deliberada heredero dejare de incluir en el inventario
alguno de los bienes, derechos o acciones de la herencia.
- Si el heredero, sin contar con el consentimiento de todos los interesados o, en
su defecto, con autoridad judicial, enajenase bienes de la herencia antes de haber
procedido al pago de las deudas hereditarias y de los legados establecidos
testamentariamente.
- Si el heredero, en el caso de haber sido autorizado para la venta de algn bien,
no diese al precio obtenido la aplicacin que se hubiese fijado al concederle la
autorizacin.

3. LOS EFECTOS DEL BENEFICIO DE INVENTARIO

El beneficio de inventario produce en favor del heredero los efectos siguientes:
1 El heredero no queda obligado a pagar las deudas y dems cargas de la
herencia sino hasta donde alcancen los bienes de la misma.
2 Conserva contra el caudal hereditario todos los derechos y acciones que
tuviera contra el difunto.
3 No se confunden para ningn efecto, en dao del heredero, sus bienes
particulares con los que pertenezcan a la herencia.

1. La administracin y liquidacin de la herencia a beneficio de inventario

Segn el art. 1.026,1 "hasta que resulten pagados todos los acreedores
conocidos y los legatarios, se entender que se halla la herencia en administracin".

Por tanto, observando los criterios establecidos en el art. 1023, ha de procederse de
inmediato a la liquidacin de la herencia beneficiada por parte del administrador.
El heredero puede ser administrador o no. Si el heredero no es administrador, ni
est obligado a pagar las deudas y dems cargas de la herencia, ni se encuentra
facultado para ello, dado que la herencia se encuentra en administracin.
- El administrador, ya lo sea el mismo heredero, ya cualquier otra persona,
tendr en ese concepto la representacin de la herencia para ejercitar las acciones
que a sta competan y contestar a las demandas que se imponga contra la misma.
- Entre las facultades del administrador hay que destacar las dimanantes de la
obligacin de liquidacin de deudas y legados que se encuentran regidas por la idea
de que, primero han de pagarse las deudas y cargas de la herencia y, slo una vez
abonadas, habra de atenderse el pago de los legados en caso de haber bienes
suficientes para ello.
- En el caso de que, para atender el pago de los crditos y los legados haya de
proceder el administrador a la enajenacin de bienes y derechos de la herencia, se
realizar esta en la forma establecida en la LEC, respecto a los abintestatos y
testamentarias, salvo si todos los herederos, acreedores y legatarios acordasen otra
cosa.
- No alcanzando los bienes hereditarios para el pago de las deudas y legados, el
administrador dar cuenta de su administracin a los acreedores y legatarios que no
hubiesen cobrado por completo, y ser responsable de los perjuicios causados a la
herencia por culpa o negligencia suya.

2. La separacin de patrimonios

En el caso de beneficio de inventario, no existe confusin alguna entre el
patrimonio del causante y el del heredero, que se mantienen perfectamente distintos
durante todo el perodo de administracin y liquidacin.
En consecuencia, los acreedores particulares del heredero no podrn mezclarse
con las operaciones de la herencia aceptada por ste a beneficio de inventario o hasta
que sean pagados los acreedores de de la misma y los legatarios; pero podrn pedir la
retencin o embargo del remanente que pueda resultar a favor del heredero. (art.
1034).

3. La inexistencia de confusin entre causante y heredero

En caso de existir relaciones patrimoniales entre el causante y el heredero se
mantendrn sus respectivas titularidades como acreedor y deudor de cualquiera de
ellos respecto del otro.
La aceptacin de la herencia a beneficio de inventario excluye la posibilidad de
que las relaciones obligatorias existentes entre causante y heredero puedan
extinguirse por confusin.

4. La limitacin de la responsabilidad del heredero

En caso de beneficio de inventario "el heredero no queda obligado a pagar las
deudas y dems cargas de la herencia sino hasta donde alcancen los bienes de la
misma".
La separacin de patrimonios tiene por objeto que el alcance de la
responsabilidad del heredero venga determinado por el conjunto de los bienes
hereditarios y no atendiendo a su patrimonio personal: intra vires hereditatis.

4. LA REPUDIACION DE LA HERENCIA

La repudiacin significa que el llamado a la herencia manifiesta su rechazo a la
condicin de heredero. La repudiacin es un acto de sentido antagnico respecto de la
aceptacin. El llamado la herencia, por las razones que sean, no desea ser
considerado heredero y, por tanto, a ningn efecto, se le puede tener en cuenta como
tal.
En cuanto acto jurdico, la repudiacin presenta numerosos caracteres comunes
con la aceptacin: es un acto voluntario y libre, de carcter unilateral y no recepticio,
irrevocable, incondicional y puro. Una vez manifestada la repudiacin, el llamado a la
herencia pierde de forma definitiva e incontrovertible la posibilidad de adquirirla.
El llamado a la herencia que la repudia no adquiere nunca la condicin de
heredero. Algunos de los efectos de la repudiacin son:
- El repudiante no ha adquirido posesin civilsima alguna, aunque en algn
momento haya gozado de la tenencia material de los bienes hereditarios.
- Tampoco existir derecho de representacin en favor de los sucesores del
repudiante, quienes en su caso, heredarn como sucesores abintestato "por su propio
derecho y sin que puedan representar al repudiante".

1. El carcter solemne de la repudiacin

No cabe la posibilidad de repudiar la herencia de forma tcita, pues el art. 1008 la
configura como un acto solemne y que requiere que la voluntad de repudiar se
exteriorice de forma expresa y siguiendo las formalidades en l prescritas.
Conforme a este artculo "La repudiacin de la herencia deber hacerse en
instrumento pblico autntico, o por escrito presentado ante el juez competente para
conocer de la testamentaria o abintestato".
La regla de la competencia territorial hay que entenderla referida al art. 52.4 de la
LEC-2000, que la fija atendiendo al ltimo domicilio del finado. Si el domicilio lo
hubiera tenido en el extranjero, la determina, a eleccin del demandante, en el ltimo
domicilio o donde estuvieren la mayor parte de los bienes del causante.

2. La renuncia de la herencia en perjuicio de acreedores

El supuesto particular de que la repudiacin de la herencia tenga lugar en
perjuicio de los acreedores del llamado a heredar es objeto de contemplacin expresa
en el art. 1001: "Si el heredero repudia la herencia en perjuicio de sus propios
acreedores, podrn stos pedir al Juez que los autorice para aceptarla en nombre de
aqul".

La aceptacin solo aprovechar a los acreedores en cuanto baste a cubrir el
importe de sus crditos. El exceso, si lo hubiere, no pertenecer en ningn caso al
renunciante, sino que se adjudicar a las personas a quienes corresponda segn las
reglas establecidas en el Cdigo.


TEMA 34

LOS EFECTOS DE LA ACEPTACION

1. LA ADQUISICIN Y LA PROTECCIN DE LA CUALIDAD DE HEREDERO

Una vez acaecida la aceptacin, en cualquiera de sus formas, el llamado a la
herencia dejar de ser tal para pasar a adquirir la condicin de heredero, en sentido
tcnico. Como regla general, el heredero deviene titular del conjunto de las posiciones
activas de las relaciones patrimoniales que integran el as hereditario y, exceptuando el
supuesto de aceptacin a beneficio de inventario, se convierte en responsable del
conjunto de las deudas y cargas de la herencia, con responsabilidad ilimitada, que
puede llegar a alcanzar sus propios bienes.
Hay que distinguir el supuesto de que el heredero sea nico y el caso de
existencia de una pluralidad de herederos (comunidad hereditaria).

2. EL INTERDICTO DE ADQUIRIR: LA POSESION DE LOS BIENES
HEREDITARIOS

Dado que la posesin de los bienes hereditarios se entiende transmitida al
heredero que llegue a adir la herencia desde el momento de la muerte del causante,
es natural que el ordenamiento jurdico dote a todo heredero de un vehculo procesal
apto para reclamarla.
En la LEC-1881 semejante cauce procesal estaba representado por la accin de
interdicto de adquirir.
La vigente LEC-2000 no utiliza el referido interdicto, aunque en el art. 250,1.3 al
regular el juicio verbal, somete a sus preceptos las demandas "que pretendan que el
tribunal ponga en posesin de bienes a quien los hubiere adquirido por herencia si no
estuviesen siendo posedos por nadie a ttulo de dueo o usufructuario".
El interdicto de adquirir se caracteriza por ser un proceso declarativo que no se
asienta en la posesin material de quien lo interpone, sino en su condicin de
heredero. Es un recurso procesal cuyo objeto y finalidad es hacer efectiva la posesin
civilsima regulada en el art. 440 del Cdigo C. La LEC estableca como requisito para
su ejercicio que "con la demanda se presentara copia fehaciente de la disposicin
testamentaria del finado o, si hubiese fallecido intestado, la declaracin de herederos
hecha por la autoridad judicial competente.
El interdicto de adquirir carece de sentido si el heredero tiene ya la posesin de
los bienes hereditarios o puede adquirirla por s mismo.
En el caso de que exista un poseedor a ttulo de dueo o de usufructuario o de
que haya transcurrido el perodo anual de prescripcin caracterstico de las acciones
interdictales, el heredero no podr recurrir al interdicto de adquirir, sino que habr de
ejercitar la accin publiciana o la reivindicatoria de la peticin de herencia.

3. LA ACCION DE PETICION DE HERENCIA

Aunque el Cdigo no regula de forma completa y sistemtica la accin de
peticin de herencia, no hay duda de que el heredero goza de legitimacin activa para

ejercitar una accin de carcter universal (referida al conjunto de los bienes y derechos
de la herencia) que se denomina accin de peticin de herencia.
La jurisprudencia ha procurado extraer el rgimen jurdico bsico de la accin de
peticin de herencia tomando pie en el art. 1021 en el que se establece que "el que
reclame judicialmente una herencia de que otro se halle en posesin por ms de un
ao, si venciere en el juicio, no tendr obligacin de hacer inventario para gozar de
este beneficio, y slo responder de las cargas de la herencia con los bienes que le
sean entregados".

1. Legitimacin activa

La legitimacin activa ha de atribuirse al heredero, ya lo sea testamentariamente,
ya tenga la condicin de heredero abintestato. La condicin de heredero ha de tenerse
en el momento de ejercitar la accin aunque el ttulo hereditario no tenga carcter
definitivo.
En cambio, la condicin de legitimario no atribuye legitimacin activa para el
ejercicio de la accin de peticin de herencia, ya que la atribucin de legtima puede
realizarse a ttulo distinto del de heredero. Cuando la condicin de legitimario y de
heredero confluye en una misma persona, sta podr interponer la accin de peticin
de herencia.

2. Legitimacin pasiva

Ostentan la legitimacin pasiva quien, atribuyndose ttulo hereditario, posee el
conjunto o una parte de los bienes y derechos que integran la masa de la herencia.
Se encuentra tambin legitimado pasivamente el poseedor de la herencia que no
alegue ningn ttulo.

3. Efecto de la accin de peticin de herencia: las relaciones entre el heredero
aparente y el heredero real

La finalidad de la accin de peticin de herencia radica en la reintegracin o
restitucin de los bienes hereditarios a quien ostente la condicin o cualidad de
heredero.
Al demandado se le identifica como heredero aparente. Es heredero aparente
todo poseedor de bienes hereditarios que alegue un ttulo sucesorio que le permitiera
arrogarse la condicin de heredero.
La identificacin del heredero real o verdadero y la prdida de la condicin
sucesoria por parte de heredero aparente, plantea la necesidad de restituir a aqul el
conjunto de los bienes hereditarios, as como la sucesin en la posesin de la masa
hereditaria.
Respecto de las posibles transmisiones o enajenaciones de algunos bienes
hereditarios realizados por el heredero aparente, ha de defenderse el mantenimiento
de la validez de tales enajenaciones siempre y cuando el adquirente haya actuado de
buena fe.

4. Plazo de prescripcin

Dada la falta de regulacin de la accin de peticin de herencia, nuestro sistema
normativo no establece su plazo de ejercicio. Sin embargo, est fuera de duda el
carcter prescriptible de dicha accin.
La dificultad de establecer el plazo de prescripcin de la accin de peticin de
herencia se encuentra ntimamente relacionada con sus peculiares caractersticas.
Para algunos autores, se tratara de una accin de carcter personal, a la que
correspondera el plazo de prescripcin de quince aos establecido en el art. 1964.
Otros autores propugnan la naturaleza de accin real y por tanto sera aplicable el
plazo descriptivo de treinta aos establecido en el art. 1963. Lo ms operativo es
considerar que prescribe a los treinta aos contados a partir de la muerte del causante.

4. LA RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO

Nuestro sistema normativo se caracteriza por establecer la responsabilidad
ilimitada del heredero y, en consecuencia, provoca la confusin del patrimonio
hereditario con el patrimonio personal del heredero.

1. Las cargas de la herencia

El art. 1003 establece que "por la aceptacin pura y simple, o sin beneficio de
inventario, quedar el heredero responsable de todas las cargas de la herencia, no
slo con los bienes de sta, sino tambin con los suyos propios.
Las cargas de la herencia integran al menos una triloga de obligaciones:
1 las deudas del causante.
2 Las cargas de la herencia propiamente dichas, que seran las obligaciones
generadas por el propio fallecimiento del causante y la apertura de la sucesin y que
son:
- Los gastos necesarios para la entrega de los legados.
- Los denominados gastos funerarios.
- El importe de la obligacin alimenticia en favor de la mujer que quede
embarazada de un nasciturus llamado a la herencia.
- Las costas del inventario y los dems gastos a que den lugar la
administracin de la herencia.
- En caso de pluralidad de herederos, los gastos de particin hechos en inters
comn de todos los coherederos.
3 Los legados, que tradicionalmente han sido considerados cargas hereditarias
cuyo fundamento radica en la voluntad del causante.

2. La responsabilidad ilimitada del heredero no legitimario

El titular pasivo de cualesquiera cargas o legados es el heredero. El heredero es
responsable de todas las cargas hereditarias, de manera ilimitada, pues no puede
circunscribir su responsabilidad a los bienes hereditarios o a su valor, sino que deviene
responsable con los suyos propios (art. 1003). Semejante regla debe alcanzar incluso
al pago de los legados, pues as se deduce del art. 858.


3. La responsabilidad del heredero legitimario

El heredero-legitimario slo responde por los legados intra vires hereditatis, ya
que admitir lo contrario supondra destruir el principio de intangibilidad de la legtima.
Por tanto, el legitimario que sea heredero responder por los legados, como
mucho y en su caso, slo hasta donde alcancen los bienes hereditarios que no le
correspondan por legtima. El heredero voluntario en cambio, habr de responder de
forma ilimitada frente a los legados establecidos por el causante.

5. EL DEBATE SOBRE LA CONFUSION O SEPARACION DE PATRIMONIOS

La lnea de razonamiento hasta ahora estudiada comporta la llamada confusin
de patrimonios, pues al ser investido como heredero, ste pasar a ser titular tanto de
su patrimonio personal cuanto del haber hereditario, al tiempo que se producir la
confusin en las relaciones obligatorias particulares en las que el heredero era deudor
o acreedor de su causante.
Hace unas dcadas algunos autores pusieron en cuestin semejante conclusin,
poniendo de manifiesto que carecera de sentido que, desde el mismo momento de la
apertura de la sucesin, hubiera de predicarse la confusin entre el patrimonio del
causante y el del heredero, atendiendo a la posible existencia de terceros interesados
que podran ver afectadas sus legtimas expectativas a consecuencia de la grave
alteracin que, a efectos de responsabilidad, supone la adicin de masas
patrimoniales antes de proceder a su liquidacin.

6. LA POSICION DE LOS ACREEDORES DE LA HERENCIA, DE LOS
LEGATARIOS Y DE LOS ACREEDORES DEL HEREDERO EN LA LIQUIDACION DE
LA HERENCIA

Buena parte de la doctrina entiende que incluso una vez aceptada pura y
simplemente la herencia, los acreedores de la herencia tendran preferencia frente a
los legatarios y los acreedores del heredero.
A su vez, los legatarios habran de considerarse acreedores preferentes respecto
de los acreedores del heredero.
Semejantes conclusiones se adopta partiendo de la base de que, aunque el
Cdigo no acepta el beneficio de separacin de patrimonios, no obstante, puede
deducirse del conjunto del sistema normativo una cierta preferencia de los acreedores
de la herencia y de los legatarios, respecto de los acreedores del heredero, para el
cobro de sus crditos.
Este esquema de razonamiento ha sido adoptado por una Resolucin de la
Direccin General de los Registros y del Notariado. Esta resolucin defiende la
existencia del llamado principio de separacin de patrimonios atendiendo a distintas
razones.

LA COMUNIDAD HEREDITARIA

1. PLURALIDAD DE HEREDEROS E INDIVISION DE LA HERENCIA


En la mayor parte de los supuestos de sucesin mortis causa, la existencia de
varios herederos trae consigo que una vez acaecida la aceptacin de diversas
personas llamadas a la herencia, tenga lugar una situacin conocida con el nombre de
comunidad hereditaria.
La situacin de comunidad hereditaria se impone en todos los supuestos de
sucesin hereditaria, salvo en el caso de que el testador realice por s mismo la
particin. Por ello, la situacin de comunidad hereditaria se caracteriza por ser forzosa.
La comunidad hereditaria tiene carcter transitorio. El art. 1052 establece que
"todo coheredero que tenga libre administracin y disposicin de sus bienes, podr
pedir en cualquier tiempo la particin de herencia".

2. EL DEBATE SOBRE LA NATURALEZA JURIDICA DE LA COMUNIDAD
HEREDITARIA

El hecho de que la comunidad hereditaria no sea objeto de regulacin expresa en
el CC da lugar a posiciones doctrinales antagnicas.
As ocurre, tanto con la determinacin objetiva de la comunidad hereditaria,
cuanto respecto al tema de si los derechos y facultades de los coherederos en
situacin de indivisin recaen, de forma global, sobre la herencia, considerada en su
conjunto, o si, por el contrario, los derechos de los coherederos deben imputarse a
todos y cada uno de los bienes y derechos que puedan conformar la herencia
entendida en sentido objetivo.

1. El objeto de la comunidad hereditaria

En relacin con el objeto de la comunidad hereditaria, la mayor parte de la
doctrina propugna que sta, en sentido objetivo ha de entenderse referida a todos los
bienes, derechos y obligaciones que, siendo transmisibles, no se hayan extinguido por
el fallecimiento del causante.

2. La posicin de heredero: el derecho hereditario en abstracto

La segunda de las cuestiones hace referencia a la concepcin de heredero.
El sistema de Derecho romano clsico planteaba esta cuestin como si existieran
tantas comunidades por cuotas como bienes u objetos singulares se comprendieran
en la herencia. En consecuencia, se entenda bajo dicho sistema que tanto los crditos
como las deudas haban de considerarse divididos entre los coherederos, de forma
directa y automtica, al abrirse la sucesin.
Actualmente, se defiende que la comunidad hereditaria es una comunidad
universal, que se encuentra referida al conjunto de los bienes, derechos y obligaciones
que forman parte de la herencia en sentido objetivo, sin que los coherederos puedan
atribuirse facultad o derecho alguno sobre los bienes concretos del haber hereditario.
Vigente la comunidad hereditaria, los coherederos tienen un derecho abstracto sobre
la herencia.

3. NORMAS APLICABLES

Ante la inexistencia de normas concretas sobre la gestin de la comunidad
hereditaria, es necesario determinar cules son las reglas aplicables respecto de la
administracin y disposicin de los bienes hereditarios durante la fase de indivisin de
la herencia.
Doctrina y jurisdiccin se inclina por la aplicacin supletoria de los arts. 392 y ss
relativos a la copropiedad por cuotas o copropiedad ordinaria.
En general, se entiende que el sistema de fuentes aplicable a la situacin de
comunidad hereditaria viene representado por las siguientes:
1 En cuanto derivacin de la autonoma privada, se consideran aplicables en
primer lugar tanto las reglas establecidas, en su caso, por el testador, cuanto los
pactos o acuerdos a que haya llegado los propios coherederos.
2 Las disposiciones del Cdigo relativas a la particin de la herencia.
3 Las reglas codificadas relativas a la copropiedad por cuotas o comunidad
ordinaria.

4. ADMINISTRACIN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA

1. Uso y disfrute de los bienes hereditarios

En relacin con el uso y la posesin de los bienes hereditarios establece el art.
394 que "cada partcipe podr servirse de las cosas comunes siempre que disponga
de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el inters de la
comunidad, ni impida a los copartcipes utilizarlas segn su derecho. Los coherederos
pueden usar y poseer las cosas hereditarias, siempre y cuando ello no implique excluir
a los dems del derecho correlativo.
No obstante, los coherederos no pueden hacer suyos los frutos y rentas de los
bienes hereditarios que cualquiera de ellos hubiera posedo.

2. Actos de administracin

Presupuesta la inexistencia de previsin alguna en relacin con los gastos de
administracin, habr de tenerse en cuenta lo dispuesto para la administracin de la
copropiedad ordinaria: (art. 398) acuerdos que representen la mayora de cuotas. En
caso de no obtenerse semejante mayora, se proceder a la administracin judicial de
la herencia.
La jurisprudencia ha reiterado que cada uno de los coherederos puede ejercitar
por s mismo, en beneficio de la comunidad hereditaria, cualesquiera acciones que
puedan resultar beneficiosas para la misma.

3. Deudas de la herencia y responsabilidad de los coherederos

Las deudas hereditarias han de integrarse en la comunidad, de la que forman el
pasivo. La regla establecida en el art. 1084 consiste en vincular solidariamente a los
coherederos al pago de las deudas hereditarias: "hecha la particin, los herederos
podrn exigir el pago de sus deudas por entero de cualquiera de los herederos que no
hubiere aceptado la herencia a beneficio de inventario...".

La mayor parte de la doctrina actual considera que ante la ausencia de una
norma paralela en relacin con la situacin de comunidad hereditaria, puede
mantenerse la regla de la solidaridad respecto de las deudas hereditarias, de tal
manera que el art. 1084 habra de ser objeto de aplicacin extensiva a la situacin de
indivisin. Dicha conclusin puede resultar discutible.

5. ACTOS DE DISPOSICION DURANTE LA INDIVISION

Hay que distinguir entre los actos de disposicin relativos a la propia cuota
hereditaria de cada uno de los interesados y, la eventual enajenacin de bienes
hereditarios concretos.

1. la enajenacin de bienes hereditarios

Respecto de los bienes concretos que forman parte de la masa, la comunidad
hereditaria reclama la idea de mancomunidad o actuacin comn de todos los
coherederos. Conforme a ello, ninguno de los coherederos tiene capacidad ni
legitimacin para realizar ningn acto de carcter dispositivo, ya sea de carcter
material o propiamente jurdico.
Respecto de la eventual enajenacin de la cosa comn, ningn precepto del
Cdigo establece la necesidad de la unanimidad de los copropietarios. Sin embargo,
tal conclusin es indiscutible atendiendo al conjunto del sistema.

2. La enajenacin de la cuota hereditaria

La situacin de indivisin caracterstica de la comunidad hereditaria no priva a
todos y cada uno de los coherederos de la posibilidad de enajenar, ceder o gravar su
cuota hereditaria. En efecto, la aplicacin supletoria del art. 399 conlleva que, como
regla, cualquier heredero pueda transmitir o enajenar a un tercero su derecho
hereditario en abstracto.
El alcance efectivo de dicha transmisin o enajenacin queda supeditado a la
futura particin de la herencia.
El ingreso, en cuanto cesionario de una nueva persona en el grupo de los
interesados en la comunidad hereditaria en sustitucin del coheredero transmitente,
plantea dos cuestiones de ndole diversa.
- De una parte, el posible derecho de retracto de los restantes coherederos, y
- De otra, el hecho de determinar si, en el caso de ser efectivamente transmitido
el derecho hereditario abstracto, el cesionario pasa (o no) a ser miembro de la
comunidad hereditaria. Parece ser que s pasara a ser miembro.

3. El retracto de coherederos

El Cdigo concede a los coherederos el derecho de retracto, manteniendo as el
paralelismo existente entre la copropiedad ordinaria y la comunidad hereditaria. As, el
art. 1067 establece que "si alguno de los herederos vendiere a un extrao su derecho
hereditario antes de la particin, podrn todos o cualquiera de los coherederos

subrogarse en lugar del comprador, reembolsndole el precio de la compra, con tal
que lo verifiquen en el trmino de un mes, a contar desde que esto se les haga saber".
Una vez realizada la particin, cualquiera de los coherederos puede vender o
enajenar libremente los bienes que le hayan sido adjudicados en la divisin de la
herencia, sin que los dems coherederos puedan ejercitar derecho de retracto alguno.

6. EXTINCION DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA

La desembocadura de la situacin de comunidad hereditaria es la particin de los
bienes hereditarios y la correspondiente adjudicacin a cada uno de los coherederos
del lote (o hijuela) que le corresponda a travs de la particin. La forma natural
extinguir la comunidad hereditaria es partir, proceder al reparto de los bienes entre los
herederos.
No obstante, caben otras eventualidades, algunas de las cuales son:
- Sea a ttulo gratuito o con carcter oneroso, uno de los herederos puede
adquirir la cuota hereditaria correspondiente a los dems.
- Cabe igualmente que, por voluntad propia de los coherederos, la comunidad
hereditaria se convierta en copropiedad ordinaria durante un determinado plazo de
tiempo.
- Por ltimo, son comunes los supuestos en que la comunidad hereditaria, a
travs de las consiguientes aportaciones de los herederos, desemboca en una
situacin societaria (sociedad civil o sociedad irregular)

TEMA 35

LA PARTICION Y SUS FORMAS

1. LA PARTICION

1. Nocin general y tipos de particin

La primera causa de extincin de la comunidad hereditaria es la particin de la
herencia, que consiste en distribuir los bienes hereditarios entre los coherederos (y, en
su caso, cesionarios y legatarios) atendiendo a sus respectivas cuotas.
Semejante reparto lo puede llevar a cabo el propio testador o encomendrselo a
una persona de su confianza y por l designado (contador-partidor) realizarlo los
propios interesados y, finalmente, que el reparto de los bienes se haga por va judicial
o arbitral.

2. La cuestin de la naturaleza jurdica de la particin

Cul es el fundamento por el cual el heredero pasa de tener un derecho
abstracto sobre el conjunto de la herencia a ser titular exclusivo de los bienes que le
son adjudicados?
Histricamente se ha respondido de diversas maneras. Han sido conocidas las
tesis traslativa, declarativa o sustitutiva de la particin.
Segn la tesis traslativa, los coherederos se intercambiaran recprocamente sus
cuotas abstractas sobre el conjunto de la herencia por la titularidad singular y exclusiva
sobre los bienes y derechos que finalmente le sean adjudicados.
La tesis declarativa se limita a declarar que los bienes atribuidos a cada uno de
los herederos le pertenecen desde el mismo momento de la apertura de la sucesin.
Para la tesis sustitutiva, la particin sera un mero acto de determinacin y
concrecin de los bienes adjudicados a cada uno de los herederos que sustituye as a
la cuota hereditaria en abstracto. Actualmente, esta ltima tesis est generalmente
aceptada por los autores ms relevantes.

2. LA PARTICION REALIZADA POR EL PROPIO TESTADOR

En caso de existencia de testamento, el propio testador puede llevar a cabo la
particin de sus bienes como considere conveniente. Segn el art. 1056 "cuando el
testador hiciere, por actos entre vivos o por ltima voluntad, la particin de sus bienes,
se pasar por ella, en cuanto no perjudique a la legtima de los herederos forzosos".
El nico lmite radica en la intangibilidad de la legtima.
1. Caractersticas especiales de la particin realizada por el testador

La particin realizada por el propio testador goza de un rgimen especial
atendiendo a las siguientes razones:
1 No llega a producirse situacin de comunidad hereditaria alguna sino que, la
particin realizada por el testador arroja el resultado de que la comunidad hereditaria

ha sido evitada en cuanto la adjudicacin de los bienes a los herederos coincide con la
propia apertura de la sucesin.
2 El testador no se encuentra vinculado por la obligacin de procurar la
igualdad en los lotes, ni siquiera en el supuesto de existencia de legitimarios entre los
coherederos.
3 La particin no se encuentra en principio, sometida a la obligacin de eviccin
y saneamiento.

2. Presupuestos y alcance de la particin por el testador

Esta forma de particin requiere la existencia de testamento y la existencia de la
institucin de herederos hecha en dicho testamento.
El alcance efectivo de la particin realizada por el testador se encuentra
dificultada por el hecho de que existiendo matrimonio y bienes comunes, el testador no
podr llevar a cabo por s misma la atribucin de bienes concretos a sus herederos,
salvo que previamente proceda a la liquidacin del correspondiente rgimen
econmico matrimonial.
La particin puede llevarse a cabo tanto a travs de testamento como mediante
un acto entre vivos, dado que, en todo caso, la particin ha de configurarse como un
acto que slo tiene eficacia mortis causa. La admisibilidad de la particin hecha inter
vivos por el testador resulta problemtica.
La particin entre vivos puede llevarse a cabo tanto a travs de documento
pblico cuanto de un documento privado e incluso verbalmente.

3. La atribucin hereditaria de una explotacin indivisa a un solo de los
herederos

Segn el art. 1056,2 "el padre que en inters de su familia quiera conservar
indivisa una explotacin agrcola, industrial o fabril, podr usar de la facultad concedida
en este artculo disponiendo que se satisfaga en metlico su legtima a los dems
hijos". La ratio legis de la norma tiene por objeto la continuidad de una explotacin
agraria o de una empresa industrial o fabril, cuyo valor se vera seriamente daado en
caso de divisin.
El presupuesto inicial de la norma radica en que la explotacin agrcola o la
empresa industrial o fabril se encuentre viva.
3. LA ACCION DE DIVISION JEREDITARIA

En cualquiera de los supuestos en que el testador no haya procedido a realizar
por s mismo la particin, cualquiera de los coherederos podr instarla en el momento
en que lo considere conveniente, una vez fallecido el causante. Existe una excepcin y
es que se encuentre llamado la herencia un nasciturus, pues en tal caso, ha de
entenderse suspendida la eventual divisin de la herencia "hasta que se verifique el
parto o el aborto".

1. Caractersticas de la accin de divisin


Con carcter general, corresponde remitir al estudio de la accin de divisin
considerada al estudiar la copropiedad.
No obstante, habra que apuntar en relacin con la accin de divisin que "ningn
coheredero podr ser obligado a permanecer en la indivisin de la herencia". El art.
1965 indica que "no prescribe entre coherederos... la accin para pedir la particin de
la herencia...", en paralelo con la imprescriptibilidad de la accin de divisin de la cosa
comn y del deslinde.
La accin de divisin hereditaria, por tanto, es esencial y radicalmente
imprescriptible.

2. La prohibicin o el pacto de indivisin

La situacin de comunidad hereditaria puede proyectarse temporalmente tras el
fallecimiento del testador tanto por haberlo establecido as el causante, cuanto por
existir acuerdo o convenio entre los coherederos.
El testador puede prohibir expresamente la divisin, pero incluso en tal supuesto
segn el art. 1051, "la divisin tendr siempre lugar mediante alguna de las causas por
las cuales se extingue la sociedad", remitiendo as al art. 1700 en que se regulan las
causas de extincin de la sociedad.
En cuanto al plazo, existen autores que propugnan que el testador goza de la
facultad de fijar el plazo de indivisin que estime pertinente, aunque resulta preferible
la opinin doctrinal que estima aplicable al tema lo dispuesto en el art. 400 en cuya
virtud el perodo de indivisin no debe exceder de diez aos.

3. Capacidad y legitimacin para partir

Respecto de la capacidad para instar la particin establece el art. 1052,1 que
"todo coheredero que tenga la libre administracin y disposicin de sus bienes, podr
pedir en cualquier tiempo la particin de la herencia". Exigida, pues, la plena
capacidad patrimonial, "por los incapacitados y por los ausentes debern pedirla sus
representantes legtimos".
En relacin con el menor emancipado, el Cdigo permite defender que el menor
emancipado puede instar la particin por s mismo.
Por otra parte, cualquiera de los cnyuges podr pedir la particin de la herencia
sin intervencin del otro. Cada cnyuge promover (o no) la particin de la herencia
que a l le corresponde, segn sus propios intereses y sin necesidad de contar con
asentimiento o autorizacin alguna de su consorte.
En cambio, la vigente LEC niega al cnyuge suprstite (cuando no sea
considerado simultneamente heredero) la legitimacin para instar la divisin de la
herencia considerndolo un mero interesado.
Podrn solicitar igualmente la divisin de herencia tanto los cesionarios cuanto
los herederos de los propios herederos y/o legatarios de parte alcuota del causante.
Finalmente, hay que tener en cuenta la eventual legitimacin de los acreedores
en relacin con la accin de divisin. En el caso de que los acreedores de uno
cualquiera de los herederos hayan contado con la autorizacin judicial para aceptar la
herencia en su nombre.


4. LA PARTICION REALIZADA POR EL CONTADOR-PARTIDOR

El testador puede imponer a sus herederos el nombramiento de un contador-
partidor, cuya funcin principal radica en distribuir los bienes hereditarios entre ellos.
Mediante esta designacin se evitan litigios y discusiones entre los herederos, quienes
habrn de respetar la decisin distributiva que lleve a efecto la persona de confianza
designada por el testador.
Conforme al art. 1057 "El testador podr encomendar por acto inter vivos o mortis
causa para despus de su muerte la facultad de hacer la particin a cualquier persona
que no sea uno de los coherederos.

1. Las notas caractersticas del cargo de contador-partidor

Doctrina y jurisprudencia reiteran que, con carcter general, deben aplicarse al
contador-partidor las mismas notas caractersticas del albacea: cargo voluntario,
temporal, gratuito y de carcter personalsima.

2. El nombramiento del contador-partidor

El contador-partidor ha de ser una persona con plena capacidad de obrar y que
no tenga un inters concreto en la herencia de cuya divisin se trate.
Por ello, no puede ser contador-partidor el legatario de parte alcuota, ni el
cnyuge suprstite del causante.
En cambio, puede el Notario autorizante del testamento ser designado contador-
partidor.
El nombramiento del contador-partidor puede ser realizado tanto inter vivos como
mortis causa. En los casos en que el nombramiento se lleve a efecto mortis causa,
parece natural exigir que el nombramiento revista las mismas formalidades que el
testamento. El nombramiento inter vivos puede realizarse de cualquier manera.
El nombramiento del contador-partidor es esencialmente revocable por parte del
testador.

3. Funciones y facultades del contador-partidor

La misin del contador-partidor radica en hacer la particin, por lo que est
facultado para todo cuanto resulte necesario a tal efecto y, en particular, para lo
siguiente:
- Realizar el conjunto de las operaciones particionales, conforme a las
previsiones testamentarias.
- Puede practicar la liquidacin del rgimen matrimonial de gananciales junto
con el cnyuge viudo y sin necesidad de que participen los llamados a la herencia del
causante.
- Ha de respetar en principio la regla de la homogeneidad de los lotes
establecida en el art. 1061.
- Si resultase conveniente adjudicar a cualquiera de los coherederos una cosa
indivisible, podr hacerlo por s mismo, as como fijar y determinar los gastos de
particin.

5. LA PARTICION CONVENCIONAL O REALIZADA POR LOS PROPIOS
COHEREDEROS

Cuando el testador no haya realizado por s mismo la particin, ni haya
encomendado tal funcin a un contador-partidor, lo natural es que los coherederos, por
s mismos, tras los pertinentes acuerdos, lleven a cabo la particin.
La particin convencional tiene carcter subsidiario en relacin con las formas de
particin antes expuestas: por el causante o por el contador-partidor.
En la prctica, la particin convencional no suele llevarse a cabo por los propios
coherederos, sino que stos designarn a un experto en Derecho para que lleve a cabo
las diversas operaciones particionales y las adjudicaciones de bienes.
No obstante, la intervencin de tal tercero, en cuanto perito o experto, no priva a la
particin convencional de su carcter contractual, ni sustituye la voluntad o
consentimiento de los coherederos.

1. Cuestiones de capacidad

Requiere el art. 1058 que los herederos deben ser mayores de edad y tener la
libre administracin de sus bienes, dado el carcter contractual de la particin
convencional.
En las cuestiones de capacidad hay que hacer algunas consideraciones:
- En el caso de que hayan sido llamados a herencia menores de edad que se
encuentran representados por los titulares de la patria potestad, aquellos estarn
representados por sus padres, quienes no necesitarn contar con autorizacin judicial.
- Si entre los progenitores y los menores de edad hubiere conflicto de intereses,
ser necesaria la designacin del defensor judicial.
- En el supuesto de inexistencia de progenitores, habindosele designado tutor o
curador a los menores de edad, cualquiera de tales cargos tuitivos necesitar contar
con autorizacin judicial para realizar la particin.
- Respecto a los menores emancipados, gozan de plena capacidad para
intervenir por s mismos de la particin convencional.
- La particin que, en nombre de los incapacitados, lleve a cabo el tutor o
curador necesitar autorizacin judicial previa y aprobacin posterior.
- Igualmente necesitar autorizacin judicial para partir el representante legtimo
del ausente.

2. Los principios de unanimidad y de libertad de pacto en la particin
convencional

Presupuesta la capacidad de los herederos, la particin convencional se rige por
los principios de unanimidad y de libertad de pacto.
Segn el art. 1058 los coherederos "podrn distribuir la herencia de la manera
que tengan por conveniente". Los herederos podrn partir los bienes incluso sin
necesidad de observar lo prescrito por el testador, cuya supremaca slo puede verse
garantizada si realiza la particin por s mismo, o si impone a los herederos un
contador-partidor de su confianza.

La exigencia de unanimidad en la particin convencional arroja muchas
dificultades.

3. La unanimidad y el contador-partidor dativo

Para evitar los problemas que se derivan de la unanimidad, hay numerosas
propuestas doctrinales que abogan por sustituir el principio de unanimidad por una
mayora ms o menos cualificada de los interesados en la particin, con la finalidad de
evitar que la posicin individual de alguno o alguno de los herederos obligase al
conjunto de los interesados de la herencia a recurrir a la particin judicial.
Tras la reforma de 1981 establece el art. 1057 que "no habiendo testamento,
contador-partidor en l designado o vacante el cargo, el juez a peticin de herederos y
legatario que representen al menos el 50% del haber hereditario podr nombrar un
contador-partidor dativo segn las reglas de la LEC. La particin as realizada requerir
aprobacin judicial, salvo confirmacin expresa de todos los herederos y legatarios.

6. La particin judicial y la particin arbitral

Cuando la particin no haya sido realizada conforme a alguna de las formas
mencionadas, puede entrar en juego tanto la particin judicial cuanto la denominada
particin arbitral

1. La particin judicial

Dispone el art. 1057 que "cuando los herederos mayores de edad no se
entendieran sobre el modo de hacer la particin, quedar a salvo su derecho para que
la ejerciten en la forma prevenida en la LEC.
El presupuesto inicial para la particin judicial radica en la circunstancia de que
los coherederos no se pongan de acuerdo sobre la forma de distribuir los bienes
hereditarios. La particin judicial tiene naturaleza subsidiaria o supletoria respecto de
la particin llevada a cabo por el propio testador, por el contador-partidor designado por
el testador o, finalmente, de la particin realizada por los propios coherederos.

2. La prohibicin testamentaria de intervencin judicial en la testamentara

Constituye una prctica habitual establecer en una de las clusulas del
testamento la prohibicin de intervencin judicial en su testamentara.
Pero, Es vlida dicha clusula? El Cdigo civil no se pronuncia al respecto, en
cambio la LEC-1881 pareci manifestarse en favor de la validez de dicha clusula.
La prohibicin testamentaria de intervencin judicial en la testamentara queda
supeditada a que el testador haya llevado a cabo por s mismo la particin o a que
haya designado un contador-partidor.

3. La particin arbitral

Aunque es infrecuente, tambin cabe realizar la particin recurriendo al
procedimiento arbitral conforme a lo establecido en la ley 36/1988, bien porque todos
los interesados celebran el correspondiente convenio arbitral, bien porque as lo haya
previsto el testador.
El art. 7 de esta Ley dispone que "excepcionalmente, ser vlido el arbitraje
instituido por la sola voluntad del testador que lo establezca para solucionar las
diferencias que puedan surgir entre herederos no forzosos o legatarios para cuestiones
relativas a la distribucin o administracin de la herencia".
La institucin testamentaria del arbitraje resulta excluida cuando entre los
sucesores existan legitimarios.


TEMA 36

LA COLACION

Colacin; El heredero forzoso, que concurra con otros que tambin lo sean a
una sucesin, deber traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese
recibido del causante de la herencia, en vida de ste, por dote, donacin u otro ttulo
lucrativo para computarlo en la regulacin de las legtimas y en la cuenta de particin.

1. INTRODUCCION: LOS SISTEMAS DE COLACION

Colacionar en trminos sucesorios equivale a integrar o incluir en la masa
hereditaria las atribuciones patrimoniales que el causante hubiera realizado a favor de
cualquiera de los herederos y, puede llevarse a cabo mediante sistemas distintos:
1. La colacin mediante la aportacin in natura.
2. La colacin mediante deduccin o imputacin contable

2. LA COLACION EN EL CODIGO CIVIL

En nuestro Cdigo subyace exclusivamente el sistema de imputacin contable,
pese a que los trminos textuales del art. 1035 establezca que "el heredero forzoso
que concurra, con otros... deber traer a la masa hereditaria los bienes o valores que
hubiese recibido...". Sin embargo, los bienes no hay que aportarlos a la masa
hereditaria, pues segn el art. 1.045,1 "no han de traerse a colacin y particin las
mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalen los bienes
hereditarios".
El TS tambin ha establecido que la colacin consiste en una aportacin contable
o por imputacin.

3. EL FUNDAMENTO DE LA DISPENSA DE LA COLACION

La doctrina ha debatido profundamente acerca del fundamento de la institucin,
sobre todo por el fundamental dato de que, con carcter general, la colacin no
constituye una operacin que se imponga de manera imperativa al causante o al
testador.

1. El carcter dispositivo de la colacin

En la mayora de los Cdigos, el deber de colacionar depende ante todo de la
propia voluntad del donante/causante. Segn nuestro cdigo "La colacin no tendr
lugar entre los herederos forzosos si el donante as lo hubiese dispuesto expresamente
o si el donatario repudiare la herencia, salvo el caso de que la donacin deba reducirse
por inoficiosos" (art. 1036).
Por tanto, quien haya realizado la liberalidad en cuestin podr tambin excluir la
colacin del correspondiente valor tanto en el momento de celebrar la donacin o acto
lucrativo como en cualquier otro momento posterior, sea en testamento o sea
mediante cualquier otro acto que se instrumente en un documento cualquiera que

rena las solemnidades testamentarias. La dispensa de la colacin, en cuanto acto
mortis causa, tiene carcter esencialmente revocable.

2. Referencia a las tesis sobre el fundamento de la colacin

Tradicionalmente la doctrina civilista haba venido encontrando el fundamento de
la colacin en la voluntad presunta del causante.
Sin embargo, algunos autores italianos del siglo XX han considerado preferible
insistir en el aspecto de igualdad entre los descendientes, deduciendo de l que, en
definitiva, la mayor parte de las donaciones han de considerarse como anticipos de la
herencia.
Generalmente, el causante desea mantener un criterio de igualdad cuantitativa
entre sus herederos, por lo que cabe entender que, salvo expresin en contra, cuanto
recibieran inter vivos representa un anticipo de la atribucin hereditaria. Sin embargo,
tcnicamente hablando, no existe presuncin iuris tantum un en favor de la colacin.

4. AMBITO Y PRESUPUESTOS DE LA COLACION

Una vez resaltado el carcter dispositivo de las normas reguladoras de la
colacin, hay que determinar cules son los presupuestos necesarios para que las
normas sobre colacin entren en juego.

1. Concurrencia de legitimarios

Es necesario que a la sucesin concurran dos o ms legitimarios.
La colacin no tiene lugar ms que entre legitimarios, por tanto, no hay obligacin
de colacionar:
- En caso de concurrir dos o ms herederos voluntarios que carezcan de la
condicin de legitimarios.
- En caso de suceder un solo legitimario en concurrencia con otros herederos
voluntarios.

2. Legitimarios con ttulo de heredero

Los legitimarios concurrentes han de suceder a ttulo de heredero y serlo
efectivamente, por haber aceptado la herencia. El art. 1036 dispone que "La colacin
no tendr lugar... si el donatario repudiase la herencia". Ergo, quien no haya aceptado
la herencia no est obligado a colacionar.

3. Atribucin gratuita en favor de los legitimarios en vida del causante

El perceptor de la atribucin patrimonial gratuita ha de ser uno de los herederos-
legitimarios y no cualquier otra persona; as se deduce de los siguientes datos:
- Los padres no estarn obligados a colacionar en la herencia de sus
ascendientes lo donado por stos a sus hijos (art. 1039).

- "Tampoco se traern a colacin las donaciones hechas al consorte del hijo"
(art. 1040).
Todo esto siempre que no tenga lugar el derecho de representacin.

4. mbito de la colacin

Dndose los presupuestos ya estudiados, la colacin tendr lugar tanto en la
sucesin testamentaria cuanto en la sucesin intestada.
En esta ltima, los legitimarios concurrentes lo harn por partes iguales. En
cambio, en la sucesin testamentaria, los legitimarios pueden haber sido instituidos en
partes desiguales, bien sea por haberse hecho uso del tercio de mejora o,
conjuntamente, del tercio de mejora y del tercio de libre disposicin.

5. EL CARACTER COLACIONABLE DE LAS DIVERSAS LIBERALIDADES

1. Las liberalidades colacionables

El Cdigo regula cules son las liberalidades que quedan sujetas a colacin y
cules estn exentas. Como regla, cualesquiera liberalidades realizadas en vida del
causante y a ttulo gratuito deben considerarse liberalidades colacionables.
El propio art. 1035 permite considerar integradas dentro de las liberalidades
colacionables cualesquiera transferencias patrimoniales que, a ttulo gratuito, hubieren
beneficiado o enriquecido al heredero forzoso en vida del causante. Resulta, pues,
indiferente que la transmisin gratuita haya consistido en una donacin o en cualquier
otro acto o contrato que tuviere como beneficiario al heredero forzoso.
2. Las liberalidades exentas de colacin

Una vez formulado el principio general en la materia el Cdigo dedica otros
preceptos a determinar las liberalidades que estn exentas de colacin. El primer
grupo lo representan los gastos inherentes a los derechos familiares, que quedan
exentos de colacin.
- "No estarn sujetos a colacin los gastos de alimentos, educacin, curacin de
enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo ordinario, ni los
regalos de costumbre" (art. 1041).
- "No se traer a colacin, sino cuando el padre lo disponga o perjudiquen a la
legtima, los gastos que ste hubiera hecho para dar a su hijo una carrera profesional o
artstica.
Tambin quedan exceptuadas de colacin las donaciones o liberalidades hechas
en favor del legitimario que, aun sindolo, no concurre a la sucesin.
Por ltimo, no se entiende sujeta a colacin lo dejado en testamento, si el
testador no dispusiera lo contrario.

6. LA PRCTICA Y LOS EFECTOS DE LA COLACION

Los efectos de la colacin dependen, ante todo, del sistema instaurado
legalmente y que haya de ser considerado. En el caso del CC, se sigue
exclusivamente el sistema consistente en la imputacin de carcter contable, por lo

que el donatario/legitimario no habr de aportar in natura al as hereditario los bienes o
beneficios que recibiera en vida del causante a ttulo gratuito.

1. Imputacin contable y valoracin de las liberalidades colacionables

El art. 1045 afirma que "no han de traerse a colacin y particin las mismas
cosas donadas o dadas en dote, sino su valor al tiempo de la donacin o dote, aunque
no se hubiese hecho entonces su justiprecio". El aumento o deterioro posterior a la
donacin, y an su prdida total, causal o culpable, sern a cargo y riesgo o beneficio
del donatario.

2. Efectos de la colacin

Teniendo el sistema de colacin una pretensin igualitaria, su efecto fundamental
radica en que habr de deducirse de la adjudicacin o hijuela definitiva del legitimario
de que se trate la cantidad de numerario en que se valore cuanto hubiere recibido en
vida del causante.
A tal efecto afirma el art. 1047 que "el donatario tomar de menos en la masa
hereditaria tanto como ya hubiese recibido, percibiendo sus coherederos el
equivalente..." El donatario toma de menos exactamente lo mismo que sea integrado
en el caudal hereditario.

7. RECAPITULACION: COLACION Y FIJACION DE LA LEGITIMA

Una vez expuesto el rgimen jurdico bsico de la colacin, conviene distinguir
entre la colacin y las donaciones colacionables o impropias.
Las imputaciones contables que han de llevarse a cabo para la fijacin de la
legtima o para determinar la cuota que corresponda a cada uno de los legitimarios en
fase de particin tienen distinta finalidad y significado.
A efectos de la fijacin de la legtima, han de computarse el relictum y el
donatum, pero en el donatum se comprenden no slo las atribuciones gratuitas que el
causante pueda haber hecho en vida en favor de los legitimarios, sino de cualesquiera
otras personas. En definitiva, se trata de saber si el conjunto del donatum supera el
tercio de libre disposicin y, en su caso, proceder a la consiguiente reduccin
conforme a las reglas de estudiadas.

LA PRCTICA DE LA PARTICION

Hijuela; En el acto particional de la herencia, la hijuela es el conjunto de bienes,
derechos y relaciones jurdicas que corresponde a cada uno de los interesados en la
sucesin.

1. LA PRCTICA DE LA PARTICION

El Cdigo civil contiene escasas reglas sobre la prctica de la particin. Las
operaciones particionales tpicas consisten fundamentalmente en las siguientes:

inventario del caudal hereditario, avalo, liquidacin, formacin de lotes, y
adjudicaciones o hijuelas a los herederos.

2. LA SUSPENSION DE LA PARTICION POR EMBARAZO DE LA VIUDA

Antes de analizar las distintas operaciones particionales, hay que referirse al caso
de que hubiere algn nasciturus interesado en la herencia.
Nuestro Cdigo se refiere esta materia en los arts. 959 y ss.
La aplicacin de tales preceptos parece imponerse en todo supuesto en el que
exista un concebido que pueda tener derecho a la herencia, con independencia de que
su madre sea viuda del causante o, por el contrario, no tenga relacin matrimonial
alguna con l.
El efecto fundamental que provoca la existencia de un concebido que pueda tener
derecho sobre una herencia abierta y en trmite de divisin es la suspensin de la
particin (art. 966) "La divisin de la herencia se suspender hasta que se verifique el
parto o el aborto o resulte por el transcurso del tiempo que la viuda no estaba encinta".
Esta medida tiene por objeto de la particin no se comience hasta el momento en
que se determine si el nasciturus llega a nacer cumpliendo los requisitos del art. 30 CC
y siendo, por tanto, un heredero ms.

3. LAS OPERACIONES PARTICIONALES

Bajo tal denominacin se comprenden el conjunto de actuaciones que han de
llevarse a cabo para llegar al resultado final de la divisin y adjudicacin del caudal
hereditario entre los herederos, en el caso de que el nmero de ellos sea plural.
Tales operaciones particionales consisten en el inventario, avalo o valoracin de
los bienes, liquidacin y divisin propiamente dicha. Esta ltima actuacin implica la
verdadera operacin divisoria de la herencia relicta mediante la formacin de los lotes
y correspondientes adjudicaciones o hijuelas a los distintos herederos.

1. Inventario y avalo

En trminos tcnicos, inventario y avalo son operaciones distintas. Inventariar
significa slo realizar una enumeracin de los bienes que conforman la masa
hereditaria.
El avalo o la valoracin de los bienes consiste en la atribucin de un valor
determinado a cada uno de los bienes que integran el acervo hereditario y presenta, al
menos, dos problemas distintos a quien haya de enfrentarse con la tarea de
materializar el cuaderno particionales.
El primer problema viene representado por la propia valoracin en s misma.
El segundo consiste en la determinacin del momento que ha de considerarse
para valorar el as hereditario.
En la prctica, el inventario y el avalo suele realizarse conjuntamente

2. Liquidacin


La fase de liquidacin implica hallar el neto partible entre los herederos,
deduciendo del activo hereditario el correspondiente pasivo. Ello significa atender al
pago de las deudas existentes, tomando o detrayendo parte del metlico existente en
la masa hereditaria o, en su caso, realizando algunos bienes de fcil conversin en
metlico.

3. Formacin de lotes y adjudicacin

Correspondiendo al nmero de herederos existentes, se formarn los
correspondientes lotes de los bienes y derechos hereditarios. Es frecuente que una vez
fijados, los lotes se surten entre los herederos, en evitacin de cualquier tipo de
suspicacias. Cabe tambin el acuerdo entre los herederos.
En la formacin de los lotes rige el denominado principio de igualdad: "en la
particin de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o
adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o
especie" (art. 1061).
Debe procurarse igualmente evitar la depreciacin de las cosas indivisibles
propiamente hablando o que "desmerezca mucho por su divisin".
Una vez asignados los lotes a los correspondientes herederos, llegamos a la fase
de adjudicacin propiamente dicha, en la cual se atribuye a cada uno de los herederos
los bienes que le han correspondido, hacindole entrega en su caso de los ttulos de
pertenencia conforme a las reglas establecidas en el Cdigo.

4. LOS EFECTOS DE LA PARTICION

1. Propiedad de los bienes adjudicados

Como ya hemos visto, la culminacin de la particin supone la extincin de la
comunidad hereditaria y la adjudicacin de bienes y derechos concretos a cada uno de
los herederos. "La particin legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad
exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados" (art. 1068).

2. La eviccin y el saneamiento

Dispone el Cdigo que "hecha la particin, los coherederos estarn
recprocamente obligados a la eviccin y saneamiento de los bienes adjudicados" (art.
1069).
No habr obligacin de saneamiento:
1 Cuando el mismo testador hubiese hecho la particin, a no ser que
aparezca, o racionalmente se presuma, haber querido lo contrario, y salva siempre la
legtima".
2 Cuando se hubiese pactado expresamente al hacer la particin, pacto que
naturalmente habrn de haber celebrado entre s los coherederos.
En caso de existir la obligacin de saneamiento entre coherederos es
inicialmente mancomunada, pero ha de tenerse en cuenta que el propio heredero
perjudicado ha de ser computado a tal efecto.

Finalmente, el art. 1072 contiene una regla especial referida al supuesto de
adjudicacin de crditos a cualquiera de los herederos. Distingue entre los cobrables y
los incobrables:
- Respecto de los incobrables, determina la inexistencia de responsabilidad de
los restantes coherederos, aunque despus afirma que "si se cobran en todo o en
parte, se distribuir lo percibido proporcionalmente entre los herederos", siempre que
se hayan adjudicado con valor cero.
- Respecto de los cobrables, los coherederos no adjudicatarios sern
responsables de la insolvencia del deudor hereditario al tiempo de hacerse la particin.

5. LA INEFICACIA DE LA PARTICION

Tanto la doctrina como la jurisprudencia estiman que las categoras generales de
la ineficacia contractual pueden incidir tambin en la particin, determinando la
privacin de sus efectos y requiriendo, en consecuencia, una nueva operacin divisoria
del caudal hereditario.
El Cdigo slo regula la rescisin de la particin (art. 1073), pero sin duda se
puede hablar tambin de nulidad y anulabilidad de la particin.

6. LA NULIDAD Y ANULABILIDAD DE LA PARTICION

Habr nulidad de la particin cuando falte alguno de los elementos esenciales
que habran de constituir la base natural de la particin (el testamento que se ejecuta
es nulo; falta el consentimiento de algunos de los herederos en la particin
convencional, etc.) o cuando la particin se haya llevado a cabo en contravencin de
alguna norma imperativa (el contador-partidor es simultneamente heredero; o si,
existiendo algn heredero menor de edad y oposicin de intereses no ha habido
intervencin del defensor judicial,).
Un supuesto particular de nulidad es el contemplado en el art. 1081 conforme al
cual "la particin hecha con uno a quien se crey heredero sin serlo, ser nula".
La anulabilidad, por su parte, se presentar en todos aquellos supuestos en que
haya intervenido en la particin algn vicio de consentimiento o falta capacidad en
alguno de los herederos.

7 LA RESCISION DE LA PARTICION

1. La rescisin como categora general de ineficacia

La rescisin es una forma particular de ineficacia del contrato que procede de un
momento posterior a la celebracin del mismo (el cual nace plenamente vlido, pero
posteriormente puede ser declarado ineficaz por sus efectos lesivos o perjudiciales
para una de las partes o un tercero) cuyo alcance general se predica igualmente en
relacin con cualesquiera otros actos y negocios jurdicos. As, el art. 1073 afirma que
"las particiones pueden rescindirse por las mismas causas que las obligaciones".
La rescisin se distingue de la nulidad y la anulabilidad en que la rescisin
presupone un acto o contrato inicialmente vlido, mientras que la nulidad y la
anulabilidad implican la invalidez inicial del acto o contrato a que estn referidos.

Las causas de la rescisin son la lesin y el fraude. El Cdigo contempla
detalladamente la rescisin de la particin por lesin. La particin fraudulenta ha de
regirse por las reglas generales establecidas en los contratos (art. 1290 y ss).
El art. 1074 ordena que "podrn tambin ser rescindidas las particiones por causa
de lesin en ms de la cuarta parte, atendido el valor de las cosas cuando fueron
adjudicadas".
Respecto de la particin realizada por el propio causante, la regla general es que
la particin "no puede ser impugnada por causa de lesin, sino en el caso de que
perjudique la legtima de los herederos forzosos, o de que aparezca o, racionalmente,
se presuma que fue otra la voluntad del testador".

2. La accin rescisoria en relacin con la particin

En relacin con el plazo de ejercicio, la accin rescisoria por causa de lesin
durar cuatro aos, contados desde que se hizo la particin (art. 1076).
El plazo es de caducidad, y su cmputo ha de comenzarse precisamente en el
momento en que la particin ha sido practicada, sin que quepa prrroga o suspensin
alguna de dicho plazo.

3. Efectos de la rescisin

Con carcter general, en relacin con cualesquiera actos y contratos, el efecto
fundamental de la rescisin tiene un acusado matiz restitutorio: obtener la devolucin
de todo aquello que haya sido entregado por virtud del acto o contrato rescindible.
Respecto de la particin, "no podr ejercitar la accin rescisorias por lesin el
heredero que hubiesen enajenado el todo o una parte considerable de los bienes
inmuebles que le hubieren sido adjudicados. El heredero perjudicado carecer de
legitimacin activa para interponer la accin rescisoria aunque se haya producido el
efecto lesivo.

8. LA MODIFICACION O COMPLEMENTO DE LA PARTICION: LA PARTICION
ADICIONAL

Finalmente hay que considerar el supuesto en que la eficacia de la particin se
ponga en duda por el hecho de que las operaciones divisorias en su da realizadas no
alcanzaran al conjunto de bienes del caudal hereditario, sea porque no se cumpli el
deber de colacionar en relacin con algn bien concreto, por "aparicin" de algn bien
que no fue tenido en cuenta o porque, al liquidar la sociedad conyugal previa, se
atribuy al causante como privativo un bien que realmente era ganancial del otro
cnyuge.
El principio general del favor partitionis hace que el Cdigo no se incline en estos
casos por decretar la nulidad o la rescisin de la particin, sino nicamente por
instaurar un remedio de menor alcance, que tiene como objeto exclusivo "modificar" o
"complementar" la particin realizada. A tal fin, se dirige el art. 1079: "la omisin de
alguno o algunos objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la

particin por lesin, sino que se complete o adicione con los objetos o valores
omitidos.

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El Derecho de Familia

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