Apuntes de Filosofc3ada 2010

2010
Jorge Martn
UNED-DERECHO.COM
09/05/2010
Apuntes de Filosofa del Derecho
Realizados sobre el libro
18 Lecciones de Filosofa del Derecho
A p u n t e s d e F i l o s o f a d e l D e r e c h o C u r s o 2 0 1 0 - P g i n a | 2

TEMA 1

INTRODUCCIN. LOS DOS PLANOS DEL SABER; EL PLANO ONTOLGICO Y EL
PLANO CRTICO O EPISTEMOLGICO.

1. PROBLEMAS DE DELIMITACIN CONCEPTUAL DEL SABER

El trmino saber, suele ser utilizado solamente de forma habitual por el gremio de
quienes se dedican al estudio de los problemas relacionados con la posibilidad y
manifestaciones del conocimiento (es decir, de los expertos identificados en la actualidad
como epistemollogos). En consecuencia, este trmino puede plantear dificultades de
comprensin.

1.1 Aproximacin semntica: saber o conocer?

Inicialmente, puede tenderse a identificar el saber con el modo de conocer propio del
sabio, es decir, de quien, adems de tener noticia de los datos de la existencia y el ser de
las cosas, posee la experiencia, madurez y ponderacin suficiente para emitir juicios ajenos
a cualquier tipo de precipitacin o apasionamiento. Sera, pues, un conocimiento
contrastado o fundamentado que es fiable, a diferencia del simple conocimiento de opinin.
Pero este significado (aristocrtico) restringe en exceso, no slo los sentimientos que el
trmino tiene en el lenguaje, sino tambin los que le son asignados en los criterios de los
filsofos.

A este respecto, no debe olvidarse que aunque la voz saber, es una acepcin verbal,
tiene un significado muy prximo o equivalente a conocer, de modo que ambos puedan
ser empleados a menudo de forma indistinta, tiene tambin alcance ms amplio y elstico.
Y, as, mientras que el conocer tiene dimensin preferentemente terica y acta sobre
realidades objetivas, el saber puede referirse tanto a realidades subjetivas como
objetivas y tener dimensin terica o prctica.

La expresin saber puede ser vehculo de dos significados diferentes, aunque muy
estrictamente relacionados:
- El de actividad
- El de resultado o producto de esa actividad.

En cuanto actividad, el saber puede ser definido como el conjunto de actuaciones
intelectuales que persiguen el objetivo de dar una explicacin coherente del modo de ser y
comportarse de las realidades que se constituyen en objeto suyo de anlisis.

En cuanto producto o resultado de esa actividad, el saber es el conjunto de creaciones de
doctrina tcnica, artstica, cientfica, filosfica, etc., que han terminado plasmndose los
esfuerzos del saber cmo actividad.

1.2 Posibilidad y conocimiento del saber

Llmese teora del conocimiento, epistemologa, crtica, entre otras cuestiones bsicas de
que ha de ocuparse en alguna forma la teora comprensiva del saber pueden figurar sin
duda las siguientes:

a) Si es posible conocer
b) Qu es (o en qu consiste) el conocimiento.
c) Cmo se produce el conocimiento.
d) Si hay o no varias maneras distintas de conocer, (y, por tanto, distintos tipos de
conocimiento).
e) Si hay o no alguna realidad extra mental cognoscible.
f) Si esa realidad es nica o si hay varias entitativamente diferenciadas.
g) (supuesto que haya varias) Si el pleno conocimiento de esas realidades puede
lograrse o no mediante una nica actividad cognoscitiva.
h) ( supuesto que requiera varias) por qu y cmo llegan a ser diferentes esas
actividades?

Algunas doctrinas la han reducido a un conjunto de procesos neurofisiolgicos, parece
claro que los procesos cognoscitivos no son una mera actividad neurofisiolgica del tipo de
la que realizamos cuando abrimos la ventana o descolgamos el telfono.

Constituyen, por el contrario, una actividad muy peculiar; una actividad que se produce en
una relacin de interaccin de los objetos de conocimiento con los sujetos cognoscentes y
que consiste en la aprensin inmaterial de los primeros por parte de los segundos. En
consecuencia, cuando la aprehensin es fiel puede afirmarse el carcter verdadero del
conocimiento y, cuando la aprehensin es fallida, deber afirmarse que el conocimiento no
es verdadero. El elemento verdad constituye el ncleo esencial y el objetivo fundamental de
todo conocimiento.

2. LOS DISTINTOS PLANOS DEL SABER

Una de las cuestiones bsicas de la teora del conocimiento es la pregunta si existen o no
varias maneras distintas de conocer (y, por tanto, distintos tipos de conocimiento).

Aunque no hay una coincidencia total entre las perspectivas desde las que se plantean las
preguntas, probablemente no es razonable en este momento insistir en las diferencias que
las separan, puesto que ambas se asientan sobre el mismo hecho bsico: la existencia de
objetos cognoscibles profundamente dispares cuya aprehensin exige al sujeto
cognoscente una aproximacin cognoscitiva. Quedando el elemento diferenciador sea el
nivel o sea ms bien el tipo o forma del conocimiento no parece ser, pues, una cuestin
decisiva para la clarificacin esencial del tema.

El dato de partida es la gran multiplicidad de realidades concretas que pueden constituirse
en objeto del ser humano. Sin perjuicio de que, a efectos de conocimiento, esa dispersa
diversidad pueda ser mitigada mediante la reduccin a un nmero mucho menor de tipos
de clases de ser. Por otra parte, es inevitable admitir que cada una de estas clases de
realidad exige ser aplicada dentro del peculiar enfoque epistmico y metodolgico que
mejor se ajuste a las posibilidades o exigencias cognoscitivas de su propio modo de ser.

En conclusin, las discrepancias comienzan a reproducir con inusitada intensidad en el
momento de establecer que formas o niveles deben ser reconocidos como relevantes, por
lo que en este punto resulta imposible hacer afirmaciones que estn a cubierto de toda
crtica.

Una respuesta que se considera como especialmente interesante es la contraposicin entre
el saber terico y el saber prctico, la distincin entre el (saber) conocimiento directo y

conocimiento indirecto, la diferencia entre el conocimiento racional y del sensorial o la
gradacin basada en la combinacin de las dos ltimas distinciones. Pero, en esta
respuesta final, se considera importante destacar sobre todo la utilidad sistemtica de la
doctrina tradicional que distingue tres grandes niveles en la construccin piramidal del
saber:
a) El saber comn (vulgar), que se basa en la experiencia pre-cientfica y escasamente
metdico...
b) El saber cientfico, que est apuntalado por el empleo de mtodos rigurosos de
anlisis y por la posibilidad de dar validez general a sus conclusiones.
c) El saber filosfico, que se caracteriza por no apoyarse en presupuestos dogmticos
aceptados y por orientarse a la bsqueda de las explicaciones ultimas de la realidad.

3. CARACTERIZACIN DE LOS LLAMADOS PLANOS ONTOLGICOS Y
PLANO EPISTEMOLGICO DEL SABER

No est del todo claro que, para explicar su estructura interna, sea funcionalmente positiva
la distincin o contraposicin entre un plano ontolgico y uno epistemolgico del saber.

Ciertamente, hay saberes que se ocupan ante todo de explicar lo que son (y cmo son) las
realidades o entes extra mentales. Y hay tambin saberes que tratan de forma prioritaria de
explicar lo que es (y cmo es) el saber, en s mismo y en sus diferentes ramificaciones.

Los primeros, por cuanto investigan el ser, pueden ser designados sin duda
adecuadamente como saberes ontolgicos.

Los segundos, por cuanto tratan de explicar el conocer, merecen el nombre de
saberes epistemolgicos.

De modo que stos se diferencian por ser saberes del saber, mientras que aquellos se
distinguirn por ser y actuar como saberes del ser.

As pues, cuando se habla de los planos ontolgicos y epistemolgicos del saber, se
hacen con el propsito de llamar la atencin sobre el hecho de que el conocimiento
humano se vuelca habitualmente, tanto en la bsqueda del ser de las realidades como en
la reflexin sobre la posibilidad y condiciones de existencia del propio conocimiento.

RESUMEN DEL TEMA

La explicacin de este tema se concreta en torno a estos tres puntos:

1 Delimitacin conceptual del saber a travs de dos pasos:
1 El anlisis semntico
2 El examen de la posibilidad
3 El contenido del conocimiento

En el primer paso se lleva a cabo un breve contraste entre los trminos saber y
conocimiento, poniendo de relieve que, a pesar de su evidente proximidad, existen
diferencias de matiz que han de ser tenidas en cuenta a la hora de precisar el
concepto. En segundo paso se pone de relieve que el conocimiento consiste sobre

todo en la aprehensin psquica de la realidad conocida por parte del sujeto
cognoscente.

2 Consideracin de las posibilidades que ofrece el saber para su estructuracin
interna en diferentes tipos, niveles o planos, sin perjuicio de que hay alguna tipologa
que ofrecen un inters mayor. Por ejemplo, la que distingue entre el <<saber
comn>> (o vulgar), el <<saber cientfico>> y el <<saber filosfico>>.

3 Matizacin sobre la justificacin y el sentido funcional de la distincin entre el
<<plano ontolgico>> y el <<plano epistemolgico>> del saber. Aunque la
justificacin de la distincin es ms que dudosa, sta puede ser aceptada con tal de
que sea entendida en el sentido de contraponer los saberes que se ocupan
prioritariamente de la explicacin del ser de la realidad a los saberes que tratan ante
todo de desentraar en qu consiste y cmo se realiza el conocimiento.


TEMA 2

LA CIENCIA Y LA CIENCIA JURDICA LOS MODELOS DE CIENCIA JURDICA.

1. QU HEMOS DE ENTENDER POR CIENCIA

La primera aproximacin al concepto ciencia puede lograrse a travs de su significado
etimolgico, entendiendo, en consecuencia, que es igual que el saber, aunque deber
elegirse algn otro indicador que, por un lado, aporte una mayor capacidad explicativa y,
por tanto, sea lo ms inmune posible a cualquier riesgo de interpretacin o manipulacin de
corte ideolgico. POR ESO, teniendo en cuenta que la configuracin y desarrollo de la
ciencia ha sido resultado de procesos constitutivamente histricos, parece aconsejable
seguir una va de caracterizacin basada en el simple recuento de las diferentes
concepciones del conocimiento cientfico que se han sucedido en las diferentes fases
evolutivas de la teora del conocimiento.

Siguiendo esta teora podemos tomar como referencia la mencin de cinco grandes
orientaciones o modelos bsicos en el proceso de configuracin de la ciencia:

Ciencia como ontologa. Segn este modelo, el conocimiento seguro y, por tanto, fiable
es el que logra captar y poseer el autntico y verdadero ser de las realidades, este tipo de
conocimiento hunde sus races en la espteme de Scrates, Platn y Aristteles. Tal
conocimiento no puede venir dado slo por la experiencia de los sentidos, sino que es
proporcionado sobre todo por esa especie de experiencia mental que tiene lugar en el
entendimiento, poniendo en claro lo que las realidades son verdaderamente y lo que no
son.

Ciencia como fenomenologa. Este modelo se caracteriza por identificar el conocimiento
cientfico con el descubrimiento, a travs de la observacin emprica y la experimentacin,
de los elementos y propiedades que poseen las realidades fsicas. Se define as mismo,
como la pretensin de llegar a la plena explicacin de los fenmenos y a la prediccin del
curso que va a seguir el proceso de su interaccin. Por lo tanto, puede definirse como
conocimiento verdadero de los mecanismos de causalidad que impulsan la actividad de las
realidades naturales.

Ciencia como crtica racional, Para este modelo, lo que hay ms all de la experiencia es
absolutamente incognoscible, por lo tanto, el conocimiento cientfico slo puede lograrse
cuando el entendimiento ordena y organiza mediante sus formas a priori la informacin
proveniente de los sentidos, ya que los puros datos sensoriales no tienen en s mismos
significacin cientfica alguna, y la veracidad del conocimiento slo tiene una nica fuente:
La Razn.

Ciencia como paradigma. Una proposicin cientfica deber ser considerada verdadera
slo si tiene capacidad para solucionar el problema Eurico o prctico que el cientfico
pretende resolver, por lo tanto, ha de ser definida como conocimiento hipottico que, a
travs del contraste de los factores que condicionan el alcance de los problemas prcticos,
avanza hacia la eficaz solucin de los mismos, siendo el punto de partida, no la certeza,
sino los problemas; la certeza es una meta que el cientfico trata de lograr, y la validez ha
de ser juzgada en torno a los resultados.


Ciencia como lingstica. El conocimiento tiene siempre carcter descriptivo y su
ocupacin prioritaria se cifra en el anlisis lgico del lenguaje en que son formuladas las
proposiciones pretendidamente cientficas. La ciencia es pues, en cuanto anlisis
proposicional, el conocimiento verdadero del significado y de la correccin o incorreccin
lgica del decir.

2. EL DEBATE SOBRE EL CARCTER CIENTFICO DE LA CIENCIA JURDICA

Lo habitual es que, tanto los ciudadano no-expertos como los expertos, apliquen el nombre
de ciencia jurdica al conjunto de investigaciones y escritos que llevan a cabo quienes se
ocupan de explicar el contenido y alcance de las normas contenidas en los diferentes
bloques legislativos de los Derechos estatales. As mismo es habitual designar con el
nombre de Facultades de Ciencias Jurdicas a las sedes acadmicas en que se ensea la
doctrina de los constitucionalistas, administrativas, civilistas, etc., sobre los respectivos
sectores normativos de un determinado ordenamiento jurdico. Sin embargo ha sido
tambin casi siempre opiniones empeadas en afirmar que, hablando con propiedad, esas
construcciones doctrinales no tienen carcter cientfico.

De modo que segn cual haya sido esa forma, se ha llegado a dos soluciones
contrapuestas: Una, dice que esas elaboraciones doctrinales no tienen rango de ciencia
propiamente dicho; en cambio, la otra, dice que si son ciencia en el pleno sentido de la
palabra.

La versin ms conocida de la tesis negadora es la ofrecida por J.H.Von Kirchman, en una
conferencia pronunciada en Berln en 1847, con el Ttulo La falta de valor cientfico de la
Jurisprudencia, donde establece la siguiente tesis: la jurisprudencia no puede ser
configurada como una ciencia, porque le faltan los dos elementos esenciales de toda
verdadera ciencia: de un lado, la regularidad, estabilidad generalidad del objeto de anlisis
y, de otro, la consiguiente posibilidad de establecer conclusiones de validez constante e
inmutable.

Resulta patente, sin embargo, que la hiptesis epistemolgica de la que parta la
argumentacin del famoso jurista carece de solidez crtica. Y, por eso, ocurri que su visin
reduccionista de la ciencia qued explcitamente desautorizada muy pronto por quienes
demostraron que tambin lo singular puede ser objeto de conocimiento.

3. LOS MODELOS DE CIENCIA JURDICA

En primer lugar, porque llegaron a tener un reconocimiento prctico generalizo en alguna
de las diferentes etapas por las que ha pasado la ciencia jurdica desde sus incipientes
balbuceos en la roma arcaica. Pero tambin porque contribuyeron en forma relevante al
desarrollo y fortalecimiento de la ciencia que se ocupa de explicar el contenido y alcance de
las normas que integran los ordenamientos jurdicos vigentes en cada momento. As, el
modelo elaborado por los juristas romanos a lo largo de trece siglos, el de la obra de
recopilacin y glosa de los jurisconsultos de la Edad Media, el de la elaboracin terica del
ius commune por parte de la Escuela de los Comentaristas, el de critica histrico-filolgica
del llamado humanismo jurdico, el de la iuris naturalis scientia, el de la dogmatica
conceptualista del siglo XIX y el de los diversos movimientos anti formalistas.

1. La Juris-prudentia romana. Esta es el inicial punto de partida de los modelos que
deben ser tomados en consideracin. Este modelo se caracteriza por su enfoque

estrictamente casustico, es decir, por centrarse en la elaboracin de respuestas y
consejos prudenciales para los diferentes problemas concretos de la prctica
jurdica. De su utilidad e importancia da fe el hecho de que las soluciones de algunos
juristas llegaran a conquistar un amplio reconocimiento pblico y a estar dotadas
incluso de fuerza vinculante en los litigios.

2. La glosa. Mediante la glosa, los jurisconsultos consignaban una gran variedad de
observaciones que podan contribuir a la correcta interpretacin y aplicacin del
correspondiente texto legal: indicacin de trminos similares, apunte etimolgico,
confrontacin histrica, referencia a otros campos del saber, remisin a textos
paralelos, confrontacin interna con los textos de la compilacin, formulacin de
reglas generales y elaboracin de resmenes e ndices.

3. El comentario. L escuela de comentaristas surgi como movimiento crtico frente a la
situacin de parlisis dogmtica a que haba conducido la ingente obra de los
escritores de la Glosa. Pero, como stos, sus jurisconsultos y profesores se
ocupaban sobre todo de aclarar y sistematizar el Derecho vigente mediante la
formulacin de conceptos, principios y teoras que respondieran a las necesidades
de la vida jurdica de la poca, exponiendo sus doctrinas en comentarios altamente
sistematizados. Ahora bien, esos comentarios, al recurrir con frecuencia, no slo a la
analoga y a elementos sistemticos de argumentos y loci legales, sino tambin a las
formas dialcticas de la filosofa escolstica, traspasaron de inmediato los lmites de
la interpretacin meramente explicativa del Derecho justinianeo.

4. la crtica histrico-filolgica. Con la inclusin del humanismo jurdico entre los
modelos representativos de la ciencia dogmtica del Derecho es bastante discutible
por varios motivos. Sin embargo, no faltan razones para pensar que aportacin al
proceso evolutivo de esa ciencia es lo suficientemente importante como para que se
decida incluirlo. Varios autores profundizaron en el estudio, as como en el desarrollo
de investigaciones filolgicas que, al poner al descubierto los mltiples errores de las
traducciones medievales. Y, por otra parte, intensificaron la tendencia a desarrollar
los estudios sistemticos del Derecho con la ayuda de la lgica renacentista,
abandonando el modelo tradicional.

5. La iuris naturalis scientia. Slo poda concebirse como un conocimiento racional
formal y abstracto, muy prximo al de las matemticas, cuya misin se cifra en el
descubrimiento de las leyes naturales que regulan la conducta del hombre- Por
consiguiente, esa ciencia poda y deba desarrollarse mediante un proceso deductivo
que arrancaba de los primeros principios del Derecho de naturaleza para, a partir de
ellos, deducir todas las reglas que deben dirigir el comportamiento social de los
hombres. Los iusnaturalistas racionalistas contribuyeron as a la configuracin de la
ciencia jurdica moderna como una construccin sistemtica desarrollada mediante
operaciones deductivas a partir de unos principios racionales que, lejos de estar
sometidos a los hechos, los dirigen y regulan. Y contribuyeron tambin a que el
Derecho llegara a ser concebido como un complejo cohesionado de normas.

RESUMEN DEL TEMA

El contenido de esta leccin puede ser sintetizado en los siguientes puntos:


1 El carcter elstico y dinmico de la ciencia obliga a reconocer que la va ms
objetiva para llegar a determinar lo que haya de entenderse bajo su conceptos la
caracterizacin basada en el simple recuento de las principales concepciones que
han existido a lo largo de la historia. As podramos quedarnos con la referencia de
que existen cinco grandes orientaciones o modelos bsicos:
a) El que la entiende como ontologa
b) El que la configura como fenomenologa.
c) El que la define como crtica racional.
d) El que la caracteriza como pragmtica
e) El que la identifica como lingstica.

2 El debate sobre el carcter cientfico de la ciencia jurdica se ha desarrollado casi
siempre en relacin con el conjunto de investigaciones y escritos que llevan a cabo
quienes se ocupan de explicar el contenido y alcance de las normas contenidas en
los diferentes bloques legislativos de los derechos estatales. Y en ese debate, se ha
llegado a dos soluciones contrapuestas:
a) Sostiene que esas elaboraciones doctrinales no tienen rango de ciencia
propiamente dicha.
b) Otra, afirma que si son ciencia en el pleno sentido de la palabra.

3 Desde su inicio en Roma, el desarrollo de la Dogmtica jurdica se ha ajustado a
los siguientes modelos:
a) El elaborado por los juristas romanos a lo largo de trece siglos,
b) El de la obra de recopilacin y glosa de los jurisconsultos de la Edad Media.
c) El de la elaboracin terica del ius commune por parte de la Escuela de los
Comentaristas.
d) El de la crtica histrico-filolgica del llamado humanismo jurdico.
e) El de la iuris natuarlis scientia.
f) El de la Dogmtica conceptualista del siglo XIX
g) El de los diversos movimientos antiformalistas del siglo XX.


TEMA 3

LOS MODELOS DE CIENCIA JURDICA EN EL POSITIVISMO

1. QU ES EL POSITIVISMO JURDICO?

N. Bobbio El positivismo jurdico es la doctrina segn la que no existe ms derecho que el
derecho positivo (entendindose ste como derecho puesto por el poder soberano del
Estado mediante normas generales y abstractas, es decir, como Ley). Este concepto
simple debe ser ampliado, no obstante, con tres breves referencias:
a) La que recuerda los principales factores que abrieron el camino del ideario jurdico
positivista.
b) La que contempla el horizonte de sus presupuestos tericos.
c) La que contrasta los rasgos ms representativos de su doctrina.

1.1 Referencia a los factores que propiciaron la aparicin del positivismo

Es habitual situar el primer precedente en la tesis de T. Hobbes, de que slo son Derecho
las normas impuestas por el Estado, ya que slo ellas, al contar con el respaldo de una
fuerza coactiva irresistible, tienen seguridad plena de ser aplicadas. Puede considerarse
que la doctrina hobbesiana, junto con el proceso histrico de progresiva monopolizacin de
la produccin jurdica por parte del Estado, la que abri inicialmente un camino hacia el
ideario bsico del positivismo jurdico.

Contribuyo fortaleciendo ese ideario el derecho de que, al hilo de la consolidacin del
Estado moderno, los jueces terminaron convirtindose en funcionarios estatales y en
titulares del segundo de sus tres poderes bsicos.

Tal condicin reforz notablemente la subordinacin de actividad a la ley estatal, hasta el
punto de aceptar el principio de que su funcin consiste sobre todo en la aplicacin de esa
ley. Ahora bien, el empujn decisivo para su definitiva consolidacin lo recibi el positivismo
jurdico del movimiento codificador, cuyo triunfo culmin el proceso de denominacin
excluyente del Derecho estatal. Por eso ha podido afirmarse que en la codificacin
comienza la historia del positivismo.

1.2 Referencia a los presupuestos tericos del positivismo jurdico.

El frondoso rbol del positivismo hunde sus races en el subsuelo de la reaccin contra el
paradigma desarrollado por la Escuela de racionalista del derecho natural. Por eso, abjur
desde el primer momento de la ontologa jurdica metafsica y se adhiri al dogma de la
ontologa histrico-gentica que reduce el mbito de lo jurdico al espacio ocupado por los
diferentes derechos positivos.

Tambin, en consecuencia del postulado de que los Derechos realmente vigentes son el
objeto propio y nico de la ciencia jurdica, excluyendo la consideracin de cualquier
pretendido derecho previo superior.

Sin embargo, no logr evitar el contagio de algunos principios bsicos del ideario
iusnaturalista del racionalismo, como la concepcin idealista del derecho, la bsqueda de
una ciencia jurdica subyacente a las doctrinas positivistas de la ciencia jurdica ha sido, por

lo general, una ontologa idealista. Paralelamente, la ciencia jurdica se ha orientado desde
sus inicios por la obsesin de la contractibilidad y por la presin de lograr un conocimiento
sistemtico omnicomprensivo de los Derechos estatales, explicndolos como conjuntos
normativos unitario, coherente, completo y cerrado.

1.3 Referencia a los rasgos ms adecuados de su perfil doctrinal

El positivismo exige ser definido ante todo por sus caracteres especficos, evitando la
tentacin de contaminar su concepto con elementos que le son bsicamente ajenos. Su
caracterizacin deber establecerse sobre la previa seleccin de los rasgos distintivos
consustanciales, aun a riesgo de incurrir en algn tipo de imprecisin por el hecho de que
no todos los rasgos sean predicables de todas las fases o manifestaciones del positivismo,
dada la gran complejidad.

En la vertiente ontolgica, los principales rasgos de la doctrina del positivismo son:

- El convencionalismo (= afirmacin de que el Derecho no es una realidad natural,
sino una simple convencin social)
- El estatalismo (= definicin de Derecho como conjunto de normas puestas por el
Estado e impuestas con el respaldo de su fuerza coactiva)
- El legalismo (=subordinacin de todas las dems fuentes del Derecho a la Ley)
- El imperativismo (= caracterizacin de las normas legales como mandatos del
legislador)
- El sistematismo (= conceptuacin del Derecho como ordenamiento es decir,
como conjunto coherente, completo y autosuficiente de normas

En la vertiente epistemolgica, el positivismo se define ante todo por:

- El racionalismo. (= proclamacin de la razn como rgano adecuado de
conocimiento de la realidad)
- El cientismo. (= pretensin de convertir el estudio del Derecho en una ciencia que
se desarrolle como las ciencias lgicas, fsicas o matemticas)
- El idealismo. (= reduccin del Derecho en cuanto objeto de anlisis cientfico a
simples principios, relaciones y conceptos lgicos abstractos)

En la vertiente metodolgica, en positivismo jurdico destacan:

- El descriptismos. (= reduccin de los anlisis cientficos del Derecho a los limites
de las descripciones explicativas)
- El inductivismo. (= formulacin de categoras lgicas abstractas a partir del anlisis
de los ordenamientos jurdicos positivos)
- El formalismo. (= construccin de la ciencia jurdica sobre los elementos formales
del Derecho, sin tomar en consideracin su contenido normativo)
- El mecanismo. (= reduccin del proceso de interpretacin-aplicacin del Derecho a
una actividad lgica de carcter deductivo ajustada al paradigma silogstico)

En la vertiente ideolgica, el positivismo se ha acompaado de:

- Antiiusnaturalismo. (= oposicin a la doctrina de la subordinacin del Derecho
positivo respecto del natural)
- Amoralismo. (= eliminacin de cualquier dependencia del Derecho respecto de la
moral)

- Escepticismo axiolgico. (= exclusin de todo elemento valorativo del campo del
Derecho y de la ciencia jurdica)
- Monismo tico. (= afirmacin de la obligatoriedad incondicionada del Derecho)

2. PRINCIPALES CORRIENTES O ESCUELAS DEL POSITIVISMO JURDICO

La idea de que slo es Derecho propiamente dicho el conjunto de leyes que estn vigentes
en una determina sociedad y que cuentan con el respaldo coactivo de un poder soberano
es el dogma central del positivismo.

Nos resulta fcil, establecer el elenco preciso de esas construcciones. Entre otras razones
porque no es tampoco fcil decidir dnde comienza y dnde termina el positivismo hasta
qu punto puede considerarse que una determinada doctrina particular ha de ser o no
adscrita a la corriente general de pensamiento.

Esta considerable dificultad explica sin duda la llamativa variedad de respuestas que ha
originado la pregunta por las tendencias o corrientes del positivismo. As, el documentado
historiador F. Wieacker, ha distinguido el positivismo jurdico cientfico, el positivismo
jurdico legal y el jurdico.

Bobbio, ha apuntado hacia la existencia de tres tipos o proyecciones del positivismo:
- El epistemolgico (o metodolgico).
- El ontolgico.
- El ideolgico.

K. Larenz ha sealado al historicismo racionalista, al positivismo naturalista y al sociologista
como tres manifestaciones importantes de la mentalidad positivista en el terreno del
pensamiento durante el siglo XIX

3. MODELOS DE LA CIENCIA JURDICA POSITIVISTA

Se proclama de manera general que el modelo cientfico caracterstico del positivismo
jurdico (especialmente del legalista) ha sido la Dogmtica. Pero se reconoce al mismo
tiempo que la mentalidad jurdica positivista ha contribuido a la progresiva consolidacin de
otros muchos tipos de conocimientos del Derecho, entre los que procede destacar, la teora
general, el histrico, el sociolgico y el comparativo.

3.1 La Dogmatica jurdica

El trmino Dogmtica jurdica transmite habitualmente dos diferentes significados:

a) Uno genrico. Que designa al saber que se ocupa de explicar el sentido, alcance,
los problemas de interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas que han de ser
aplicadas en determinado contexto de relaciones sociales.

b) Otro especfico. Que menciona solamente el estudio cientfico del Derecho positivo
que comenz a sistematizarse a comienzos del siglo XIX dentro del marco
epistemolgico definido por el modelo de las ciencias fsicas.


Es, pues, en este segundo sentido, una creacin estrechamente vinculada al positivismo
sin perjuicio de que su impulso inicial surgiera en el seno de la escuela histrica del
Derecho.

Consecuentemente, las principales seas de identidad de la Dogmtica jurdica son
herencia del positivismo. As, su carcter estrictamente descriptivo, su legalismo, su
conceptualismo y su pretensin de autenticidad o pureza.

3.2 La Teora del Derecho

Tena como misin prioritaria de acabar con la monarqua que exista en la poca dentro de
cada una de las ramas particulares de la ciencia jurdica. Y, para conseguirlo, deba
ocuparse de elaborar el conjunto de categoras y nociones generales que, por ser comunes
a todos los ordenamientos, tienen tambin una validez y utilidad universales. As, para
descubrir el concepto del Derecho, bastara con reunir un nmero suficientemente grande
de hechos jurdicos, prescindir de sus notas accidentales y abstraer las que fuera comunes.
E igual procedimiento podra aplicarse a cualquier otro problema similar, como la definicin
del derecho subjetivo o del deber jurdico.

Esta visin tuvo considerable xito, pero se convirti tambin pronto en objeto de crtica del
movimiento renovador de las especulaciones filosficas-jurdicas, especialmente del que
reivindicaba para la filosofa la determinacin del concepto del derecho y de los dems
conceptos formales apuros. De este modo, junto a la teora general cientfica y empirista,
comenz a cultivarse una teora general filosfica y a priori. Y, as, se inici un dualismo
epistemolgico y metodolgico que ha perdurado.

3.3 La Historia del Derecho

La afirmacin de que el Derecho es una realidad constitutivamente histrica y evolutiva no
admite discusin. El nacimiento y el inicial desarrollo de la nueva ciencia estuvieron
mediatizados por un hecho bastante singular: la presencia de dos tipos de
preocupaciones e intereses en el estudio de la historia de las instituciones: los
puramente histricos o histrico-poltico y los netamente jurdicos, lo que ha tenido
consecuencias importantes para su configuracin.

As, la historia del Derecho cultivada por los historiadores se ha ocupado prioritariamente
de aquellos aspectos que contribuyen a completar y enriquecer los conocimientos globales
que se tienen del pasado histrico de las diversas sociedades o pueblos.

En cambio, la historia del Derecho preferida por los juristas se ha ocupado sobre todo de
los datos y aspectos que pueden contribuir a un conocimiento ms exhaustivo y profundo
de los distintos elementos institucionales de los Derechos vigentes. Por eso, se ha centrado
sobre todo en estos estudios: el nacimiento y evolucin de las instituciones, las
distintas influencias recibidas y vaivenes experimentados hasta llegar a la
configuracin que presentan en la actualidad.

3.4 La Sociologa del Derecho

Tiene como objeto propio del estudio al Derecho en su ntegra dimensin de hecho social,
es decir, en cuanto fenmeno que existe dentro de una compleja red de interferencias
mutuas con todos los dems fenmenos sociales y que, en consecuencia, es influido por
los mltiples condicionamientos precedentes de esos fenmenos. Su misin especfica se

cifra, por tanto, en descubrir, verificar y formular sistemticamente las relaciones de
interdependencia que existen entre el Derecho y los dems hechos o agentes de la
organizacin social, en consecuencia, el anlisis sociolgico del Derecho ha de ocuparse,
al menos, de las siguientes tareas concretas:

1. Estudio de dependencia que tiene el Derecho respecto de la organizacin
social en la que nacido y se desarrolla.

2. Investigacin acerca de la influencia que el propio Derecho ejerce sobre los
principales mecanismos de la organizacin social y sobre su desarrollo.

3. Anlisis de la relacin de dependencia que tienen entre s los valores jurdicos
y los otros valores o principios que informan el sistema social.

Por otra parte, se acepta tambin la idea de que el mtodo de investigacin de la
Sociologa del Derecho puede y debe seguir un camino complejo en el que converjan la
investigacin fundamentalmente explicativa y descriptiva con la reflexin comprensiva. De
este modo, podr captar en forma adecuada la existencia bidimensional del Derecho: de un
lado, como hecho social que surge en el horizonte de la vida humana junto a los otros
mltiples fenmenos que constituyen el contexto de esa vida; de otro, como realidad
intencional destinada a orientar coactivamente un amplio sector de los comportamientos
humanos.

3.5 El Derecho comparado

A esta disciplina suele asignrsele la competencia de llevar a cabo el estudio comparativo
de los diferentes ordenamientos jurdicos que estn vigentes en una misma poca, con el
fin de descubrir las coincidencias y divergencias que median entre ellos. Es, pues, un tipo
de saber jurdico que aplica su reflexin sobre un mbito normativo que transciende los
lmites de un sistema jurdico dado. Pero se centra en el anlisis de las normas jurdicas
vigentes, tomndolas como material cientfico que ha de ser sometido a la correspondiente
elaboracin y reconstruccin racional, con el fin de poder realizar posteriormente las
oportunas comparaciones.

Podra entenderse, por tanto, que los estudios comparados del Derecho no son ms que
una de las mltiples actividades de investigacin que competen a quienes se ocupan de
fijar y determinar con rigor cientfico el concepto general del Derecho y las categoras
jurdicas fundamentales.

Resumen del Tema

Las explicaciones contenidas en esta leccin pueden resumirse en los siguientes
apartados:

1 Caracterizacin de la doctrina designada con el nombre positivismo jurdico.

Los principales rasgos de esta doctrina son:
- En su vertiente Ontolgica: convencionalismo, estatalismo, legalismo,
imperativismo y sistemtico.
- En su vertiente Epistemolgico: racionalismo, cientismo e idealismo.
- En su vertiente Metodolgica: descriptismo, inductivismo, formalismo y
mecanicismo.

- En su vertiente Ideolgica: Antiiusnaturalismo, amoralismo, escepticismo
axiolgico y monismo tico.

2 Principales corrientes o escuelas del positivismo jurdico.

Junto a las clasificaciones propuestas por varios autores de gran autoridad, puede
ofrecerse ahora una parcialmente nueva que ordena el panorama del positivismo en
torno a estos tres posicionamientos bsicos:
- El racionalismo-formalista. Que incluir la jurisprudencia de conceptos, el
legalismo racionalista y la teora pura.
- El antiformalismo: que incluir la jurisprudencia de intereses, el movimiento
del Derecho libre y la jurisprudencia sociolgica.
- El empirista: Que incluir el sociologismo, el psicologismo, el realismo
escandinavo y el neopositivismo.

3 Modelos de la ciencia jurdica positiva.

Dentro de la onda expansiva provocada por el positivismo jurdico ha ido surgiendo
una defensa multiplicidad de estudios especficos sobre aspectos particulares de la
compleja realidad del fenmeno jurdico. Entre esos estudios, han conseguido ya un
amplio reconocimiento doctrinal los siguientes: Dogmtica Jurdica, Teora del
Derecho, Historia del Derecho, Sociologa del Derecho y el Derecho comparado.


TEMA 4

LA CRISIS DEL POSITIVISMO JURDICO

1. El sentido de la crisis

1.1 La crisis de crecimiento

Se analizar las diferentes fases o signos de esta crisis, por lo tanto, un primer dato
sera sin duda, la medicin de la presencia de la crisis dentro del crecimiento en la historia
del positivismo jurdico. Nos encontramos con tres aptitudes doctrinales bastante dispares:
- La que `propugna el ideario exgico (opuesta en principio a la sistematizacin
terica)
- La que se adhera al dogma historicista (opuesto en principio al legalismo).
- La que defenda los postulados de la escuela analtica inglesa (decidida promotora
de la construccin conceptual).

A pesar de que todas ellos tenan en comn una neta posicin reactiva frente al
iusnaturalismo racionalista y un compromiso bastante firme con la epistemologa fiscalista y
con la metodologa empirista, el acoplamiento final de estas divergentes tendencias en una
misma lnea de desarrollo no se lograra sin tensiones y conflictos.

Pero fue ms significativo sin duda, como sntoma de la crisis de crecimiento, el dato de los
sucesivos intentos de revisin, por parte de muchos autores, mientras que unas veces se
profesaba el idealismo racional, otras se crea nicamente en el factualismo o el empirismo;
mientras que en un determinado momento se apostaba por la deduccin y la construccin
sistematizadora, en el momento siguiente se primaba la induccin la simple descripcin;
mientras que en una poca se confiaba en la legitimacin histrico legal, en la siguiente se
admita slo el respaldo justificador de los fenmenos sociales concurrentes.

Por otra parte, conviene no perder de vista que la crisis de desarrollo fue tambin de forma
inevitable crisis de identidad, pues en ella se estaba debatiendo en cada momento, por
parte de los promotores de las diferentes configuraciones enfrentadas, el genuino ser-cmo
de la concepcin positiva del Derecho y de la ciencia jurdica.

1.2 La crisis de identidad

Ha tenido que enfrentarse, pues, a su correspondiente crisis de subsistencia o legitimacin.
Una crisis aguijonada sobre todo desde el exterior y desde distintos ngulos por la
permanente actividad crtica de las diferentes doctrinas afines al pluridimensionalismo
ontolgico, normativismo integral. Al pluralismo epistemolgico y metodolgico o al
objetivismo axiolgico.

Ante esta situacin de ataques exteriores y de vacilaciones internas, las doctrinas jurdicas
positivistas adoptaron a menudo una estrategia de defensa que se basaba en el intento de
corregir y superar los distintos fallos o insuficiencias que eran objeto de denuncia. Y, as, se
desarroll una incesante dinmica revisionista que se convirti en una autntica crisis de
auto identificacin.


Y, en ese proceso, han sido sometidos a revisin prcticamente todos sus postulados
bsicos sobre lo que ha de entenderse por: Derecho positivo, fuentes del Derecho, ciencia
jurdica, interpretacin, neutralidad axiolgica.

Sin embargo, no est todava del todo claro si esa crisis ha implicado la quiebra de los
pilares de la teora iuspositivista os si est siendo superada con la sola remodelacin de
algunos de sus elementos ornamentales.

2. SINTOMAS Y CAUSAS DE LA CRISIS

Como ocurre con todas las crisis, la del positivismo no se ha manifestado en un sntoma
nico ni ha tenido tampoco una sola causa o factor desencadenante, han sido el inevitable
producto de una ms o menos azarosa concurrencia de dinamismos y circunstancias que
han ido llevando una y otra vez al positivismo jurdico al taller de reparaciones.

Si es evidente, que la historia reciente proporciona abundantes datos de una cierta
inestabilidad en varios de los elementos estructurales de su ncleo doctrinal representativo.
Y estos datos contribuyen obviamente a confirmar la percepcin de que esta benemrita
teora jurdica continua dentro del radio de accin de una crisis notablemente compleja que,
por un lado, se hace visible a travs de los sntomas que denuncian su presencia y, por
otro, encuentra explicacin en la influencia de las variadas causas que han desencadenado
y acelerado su desarrollo.

2.1 Los Sntomas

El signo ms palmario fue la revuelta contra el formalismo, ya que actu como caja de
resonancia en la que multiplicaron su eco otros sntomas de la crisis del positivismo. As,
dentro de esa revuelta, se vio desautorizada la ontologa jurdica formalista y ensalzadas
las doctrinas latamente iusnaturalistas o las corrientes sociolgicas e histricas. Del mismo
modo, la consideracin de la ciencia jurdica como dogmtica fue perdiendo terreno ante
las crticas procedentes de las jurisprudencias que propugnaban la toma en consideracin
de los condicionamientos econmicos, sociales, polticos y axiolgicos del Derecho.

De otro lado, la concepcin formal de la justicia tuvo que recular ante los sucesivos
embates crticos, no slo de los seguidores de la doctrina del derecho natural, sino tambin
de otros defensores del objetivismo tico, como los partidarios del lmite de la dignidad
humana.

Otro significativo intento de correccin fue acuado por el cambio de paradigma en la
doctrina sobre las fuentes del Derecho, en el sentido de la progresiva prdida de
protagonismo por parte de la organizacin estatal y el correspondiente avance de las tesis
favorables al carcter extraestatal de tales fuentes. En la lnea, el proceso de
descodificacin y motorizacin legislativa, por un lado, y, por otro, la tendencia a la
deslegalizacin de reas cada vez ms extensas de las relaciones sociales, contribuyeron
a la prdida del viejo respeto reverencial que se tena a la ley como fuente primaria de
Derecho.

Tambin actuaron como signos de visibilidad de la crisis otros varios fenmenos reflejos,
como la perdida de la fe la racionalidad del Derecho creado por el legislador estatal; La
quiebra del legalismo, el progresivo adelgazamiento de la seguridad jurdica; La
demostrada incapacidad de su epistemologa cientfica y logicista para dar cumplida cuenta

del Derecho positivo real o el reconocimiento de la iniciativa creadora que corresponde a
los rganos jurisdiccionales en los procesos de interpretacin y aplicacin del Derecho.

2.2 Las causas

No es fcil identificar todos los factores que actuaron en la presunta crisis, sin embargo,
hay varios que alcanzaron un alto grado de visibilidad y que agruparemos en dos grandes
bloques que vienen definidos por su mayor o menor proximidad al ncleo central de la
crisis.

Estos grupos son:
El de los factores exgenos (exteriores).
El de los factores endgenos (internos).

2.2.1 Factores exgenos

Entre los factores que han actuado desde el exterior sobre la crisis, ha de ser destaco en
primer lugar, el incesante rechazo crtico que las diferentes doctrinas han opuesto a las
tesis cardinales del positivismo en los mbitos ontolgicos, epistemolgico, metodolgico e
ideolgico de su teora. Pero hay otros como la transformacin. Por ejemplo, la
transformacin del texto sociocultural en que naci y se desarrollo inicialmente el
positivismo jurdico o la evolucin de los modelos de Derecho y de la teora poltica.

Pues bien, tras la prdida de protagonismo de los derechos y libertades de la persona y el
lgico debilitamiento del modelo original del Estado de Derecho, que haba propiciado el
avance del positivismo jurdico normativista, la rehabilitacin de los derechos y libertades
fundamentales como elemento fundante de la organizacin jurdico-poltica en el modelo
del estado social de Derecho termin actuando como ariete en la crisis del propio
positivismo.

Una crisis que llev a ste finalmente a un cierto resquebrajamiento de base en el
momento en que tras imponerse el modelo del Estado social y democrtico de derecho, se
consolid tambin un nuevo constitucionalismo de filiacin axiolgica, abriendo paso al
Estado constitucional de Derecho, es decir, a una teora jurdica que desplaz a la ley
ordinaria de su tradicional primaca en la jerarqua de fuentes del Derecho positivo para
cedrsela a los textos constitucionales.

En otros trminos, la crisis tomo impulso cuando la teora jurdico-poltica comenz a
abandonar el simple legalismo formal y apost por el constitucionalismo material. Y, por
otra parte, el hecho de que la soberana econmica, poltica y jurdica de los Estados-
nacin haya entrado en crisis ha puesto en duda la credibilidad del positivismo jurdico
hasta el punto de que hoy resulta ya imposible entender los ordenamientos estatales como
sistemas autosuficientes y cerrados.

2.2.2 Factores endgenos

Entre los factores que aceleraron la crisis actuando desde el interior del positivismo deben
ser mencionados los varios intentos de correccin de rumbo iniciados por los propios
pensadores iuspositivistas cuando advertan la presencia de fallos de coherencia lgica o
de adecuacin funcional entre los diferentes dogmas del sistema.


As, hay indicios suficientes para pensar que la crisis se gest en buena medida a travs de
la toma de conciencia del carcter manifiesta e inevitablemente del Derecho. De modo que
los cambios registrados en el dogma ontolgico central han actuado como uno de los
principales motores de la revisin a que han sido sometidos los otros pilares de la
concepcin clsica de la teora y la ciencia jurdica positiva.

Del mismo modo, actu como fermento de crisis la creciente oposicin de la mayora de los
juristas a la configuracin formalista de la ciencia y de la actividad jurisdiccional que haba
sido propiciada y sacralizada por el primer iuspositivismo y su consecuente apuesta por la
visin comprometida con una valoracin ms sensible a los contenidos. En este punto, la
habitual actuacin de los operadores jurdicos, especialmente los jueces, en el da a da de
la vida jurdica ejerci una pretensin que lleg a ser irresistible, logrando dinamitar desde
dentro las tesis de la plenitud y coherencia de los ordenamientos jurdicos y del
consiguiente formalismo hermenutico, tesis que habran constituido en pilares centrales
del positivismo.

Y en consecuencia, los analistas no pudieron seguir negando la evidencia de que los
operadores, al proceder a la aplicacin casustica del Derecho estableci, se vean
obligados casi siempre a tomar en consideracin los condicionamientos, necesidades y
evolucin de la respectiva sociedad, as como a desarrollar una interpretacin analgica o
extensiva de unas normas cuyo alcance haba sido sobrepasado ya por el dinamismo
social.

3. PERSPECTIVAS DE LA CRISIS

Los efectos de la crisis del positivismo han alcanzado a las cuatro grandes vertientes en
que se ha plasmado su proyeccin histrica, afectando a la mayora de las tesis o dogmas
fundamentales de su doctrina. El mbito ontolgico, el epistemolgico, el metodolgico o el
ideolgico han sido, pues, los espacios en que, con cambiante vigor, ha germinado la
semilla de la crisis. Pero el mbito ontolgico ha actuado como siempre como origen y
matriz de las transformaciones producidas en los otros tres.

3.1 Perspectiva ontolgica

Los debates crticos han girado casi siempre en torno a la tesis que, de forma excluyente,
reduca la compleja realidad del Derecho a su expresin histrica en las legalidades
estatales. De modo que, frente a esta estrecha y rgida visin del Derecho como conjunto
de leyes o normas impuestas de forma coactiva por los correspondientes poderes jurdico-
polticos soberanos, fueron abrindose lentamente paso a otras varias concepciones
disidentes. Y estas, pese a las importantes diferencias que las separaban, compartan una
misma aspiracin de base:
El reconocimiento formal del carcter constitutivamente pluridimensional, flexible y
vivo del fenmeno jurdico.

En consecuencia, el clsico monismo legalista cerrado, tras pasar por el tnel de una
sinuosa e incierta crisis, ha optado por el repliegue parcial de sus lneas para no impedir
totalmente la entrada a los nuevos enfoques que propugnan una caracterizacin del
Derecho mucho menos monoltica, ms polidrica, ms abierta y ms dinmica.

Por lo cual, se han visto sometidos a un incesante proceso de revisin ms adelantada del
positivismo en la perspectiva ontolgica: el concepto del Derecho y la teora de las fuentes.

3.2 Perspectiva epistemolgica

Dentro de esta perspectiva, el monismo cientista del positivismo, sufri los constantes
embates de la ola pluralista defensora de la multiplicidad y diversidad de vas de acceso al
conocimiento del Derecho.

As, la crtica al modelo inicialmente seguido por la llamada jurisprudencia de conceptos,
fue organizada por quienes renegaban del racionalismo filoiusnaturalista de aquella y
abogaban por una orientacin histrica y social verdaderamente empricas. De modo que la
dogmtica jurdica conceptualista lleg a ser mayoritariamente recusada para dejar paso a
nuevos planteamientos que, como el de la jurisprudencia de intereses, abogan por
abandonar definitivamente el postulado de que deba mantenerse circunscrita a las tareas
de descripcin normativa, catalogacin conceptual y sistematizacin. Se trat, por tanto, de
una crisis promovida por quienes pretendan configurar la Dogmtica jurdica como una
ciencia estrictamente emprica o como una ciencia valorativa.

3.3 Perspectiva metodolgica

Aqu, la constatacin de la naturaleza pluridimensional de la realidad jurdica o de la
diversidad tipolgica del conocimiento que se ocupa de ella, tuvo como secuela inmediata
la defensa de la correspondiente diversidad metodolgica.

Ahora bien, no puede perderse de vista que todas esas corrientes estaban de acuerdo en
entender que la funcin de la ciencia jurdica se centraba en descubrir la norma general
aplicable al respectivo caso particular y en que, una vez encontrada esa norma general,
poda llegarse a la solucin jurdica correcta a travs de la simple deduccin lgica.

La discrepancia esencial radic, por tanto, en la distinta beligerancia que se atribua en
cada caso a las consideraciones y valoraciones del tipo histrico, sociolgico, econmico,
etc., en los procesos de determinacin del contenido directivo de las normas generales.
Pero, al mismo tiempo, fue atacada tambin la tesis del carcter meramente declarativo o
reproductivo de la interpretacin.

3.4 Perspectiva ideolgica

Dentro de esta perspectiva, la crisis del positivismo ha sido alentada no slo por los
defensores de opciones ticas objetivistas o de las doctrinas latamente iusnaturalistas, sino
tambin por posiciones polticas comprometidas con la defensa de la autonoma tica
individual frente a cualquier manifestacin de totalitarismo estatal o social. En este sentido,
la quiebra del dogma de la separacin higinica radical de Moral y Derecho, junto a la
consolidacin del ideario de los derechos fundamentales de la persona han permitido el
reconocimiento pblico de institutos tan significativos como la objecin de conciencia o la
desobediencia civil. De modo que hoy resulta ya del todo inaceptable la tesis del carcter
obligatorio incondicionado de las leyes impuestas por los gobernantes.

Puede concluirse, que la crisis superadora de los dogmas del positivismo clsico ha sido
impulsada por estos cuatro motores:
Una visin amplificada del concepto de Derecho positivo.
Una defensa de las tesis pluralistas de los saberes jurdicos.
Una configuracin de la ciencia jurdica como conocimiento que desborda los
estrechos cauces de la actividad lgica simplemente descriptivo-conceptual.

Una decidida oposicin de signo ticamente democrtico al dogma de la
obligatoriedad ineludible del Derecho estatal.

4. LOS PRINCIPALES ACTORES DE LA CRISIS

RESUMEN DEL TEMA

El mensaje de esta leccin puede ser sintetizado en los siguientes puntos:

1. Sentido de la crisis. Como la de todas las otras construcciones doctrinales, la
existencia del positivismo jurdico se ha realizado bajo la presin combinada de
estos dos tipos de crisis:
La de simple crecimiento.
La de la identidad.
En este proceso han sido sometidos a revisin todos los postulados bsicos. Pero
no est todava del todo claro si esa crisis ha implicado la quiebra del ncleo
esencial de la teora iuspositivista o si ha supuesto tan slo una remodelacin de sus
elementos ornamentales.

2. Sntomas y causas de la crisis. La crisis de positivismo no se ha manifestado
en un sntoma nico ni ha obedecido tampoco a un solo factor desencadenante. As,
signos tan claros como la creciente prdida de la fe en la racionalidad del Derecho
creado por el legislador estatal, el progresivo adelgazamiento de la seguridad
jurdica, el derrumbamiento de los muros que han separado tradicionalmente la
accin de los tres grandes poderes del Estado o el reconocimiento de la iniciativa
creadora que corresponde a los rganos jurisdiccionales en los procesos de
interpretacin y aplicacin del Derecho, han puesto al descubierto el progresivo
avance de una crisis avivada por la accin de mltiples factores, tanto externos
como internos, separado tradicionalmente la accin de los tres grandes poderes del
Estado o el reconocimiento de la iniciativa creadora que corresponde a los rganos
jurisdiccionales en los procesos de interpretacin y aplicacin del Derecho han
puesto al descubierto el progresivo avance de una crisis avivada por la accin de
mltiples factores, tanto externos como internos.

3. Perspectivas de la crisis. La crisis del positivismo, no slo ha afectado a las
cuatro grandes vertientes en que se ha plasmado su proyeccin histrica, sino que
ha comprometido la fiabilidad de la mayor parte de las tesis o dogmas fundamentales
de su doctrina. As, el mbito ontolgico, el epistemolgico, el metodolgico o el
ideolgico han sido espacios en los que, si bien con cambiante vigor, ha germinado
siempre la semilla de la crisis, sin perjuicio de que el primero haya actuado como
semillero natural de las convulsiones producidas en los otros tres.

4. Los actores de la crisis. Segn los mejores indicios, en la creciente
agudizacin de la presunta crisis del positivismo, han colaborado, no slo los
ataques frontales de los crticos externos, sino tambin, los planteamientos
revisionistas parciales de muchos convencidos defensores del ncleo doctrinal
bsico.

TEMA 5

EL RETORNO A LA RACIONALIDAD PRCTICA

1. ACALARACIN SOBRE EL SIGNIFICADO Y ALCANCE DEL RETORNO

Ha de reconocerse que esta vuelta a la racionalidad prctica en el mbito del pensamiento
jurdico, ha encontrado ltimamente una importante base terica general y una adecuada
cobertura dialctica en el desarrollo de las ticas comunicativas o discursivas.

Con todo, el retorno a la racionalidad prctica en el mbito del pensamiento jurdico ha
seguido un camino bastante peculiar en el que destacan varias seales de identificacin.
Entre ellas, el dato de que se ha producido dentro de un contexto de reflexin
epistemolgico-metodolgica que viva bajo el trauma del excesivo entusiasmo con que el
mpetu avasallador del iuspositivismo racionalista haba intentado imponer el imperio
excluyente de la razn terica de corte matematizante. Ha sido, pues, resultado, en buena
medida, de algo as como una explosin de rebelda contra una razn terica habilitada
temporalmente como arbitro demirgico de todo lo cognoscible dentro del mundo del
Derecho, y en consecuencia, el afn crtico y reactivo ha condicionado fuertemente casi
todas las fases de su propio desarrollo histrico.

En efecto, frente a la defensa del neutral deductivismo de los razonamientos llevados a
cabo por los juristas en su actividad de interpretacin y aplicacin del Derecho, muchos
estudiosos, no slo se negaron a aceptar pacficamente el pasivo dogma mecanicista, sino
que decidieron apostar por una visin mucho ms dinmica.

Por otra parte, el auge de los movimientos de reivindicacin de la razn prctica ha estado
marcado por la coetnea expansin de las concepciones que definen al Derecho como
experiencia, es decir, como una realidad que no puede considerarse nunca acabada, sino
que est en permanente transformacin de perfeccionamiento. Ahora bien, tal
perfeccionamiento slo se logra gracias al esfuerzo de una razn prctica que se constituye
y actualiza en constante interaccin con los problemas y necesidades que le plantea la
experiencia dinmica de la vida social.

De ah que el gran reto de la razn prctica jurdica no radique tanto en descubrir qu es el
Derecho, cuanto en la tarea de encontrar los motivos que pueden justificar las decisiones
relacionadas con el modo de actuar de los sujetos jurdicos.

2. LOS IMPULSOS DESENCADENANTES

Conforme a los estereotipos todava dominantes, uno de los tics ms caractersticos del
positivismo clsico, en el plano metodolgico, ha sido su contumacia en la defensa del
dogma de que los ordenamientos jurdicos estatales tienen siempre una plena
disponibilidad de normas aplicables a la regulacin de cada uno de los conflictos que
plantea el desarrollo de las relaciones sociales y de que, en consecuencia, las actividades
de interpretacin y aplicacin del Derecho han de seguir estrictamente las exigencias del
razonamiento deductivo formal.

Por otra parte, a ese inicial desencanto se sumaron otras varias percepciones no menos
desestabilizadoras, entre las que puede destacarse la comprobacin de que la actividad

interpretativa de los juristas distaba mucho de ser la preconizada actividad meramente
tcnica que poda ser confiada con facilidad dentro de los lmites de la lgica formal terica.

As pues, resulta patente que el retorno a la racionalidad prctica se ha visto acelerado por
la accin convergente de una compleja red de factores que a menudo presionaban desde
dentro del propio campo del positivismo. Pero en el proceso de erosin y desgaste de la
confianza de los juristas en la razn terica e en la consiguiente apuesta por la vuelta a la
razn no influy slo el cambio de actitud de algunos positivistas. Concurrieron tambin
otros autores externos. As, los cambios de rumbo registrados en la doctrina sobre las
fuentes del Derecho propiciaron el abandono de la concepcin del Derecho como realidad
nuclearmente circunscrita al mbito de las normas legales.

Por otra parte, la lucha por la razn prctica en el mbito del conocimiento jurdico fue al
mismo tiempo espoleada por la necesidad estratgica de superar la radical separacin
metdica que el positivismo de inspiracin analtica haba impuesto al estudio de las
relaciones entre el Derecho y la Moral.

En la accin de estos factores y de otros varios no expresamente mencionados est, pues,
en buena medida la clave explicativa del sinuoso proceso por el que el slido edificio del
positivismo fue llenndose de grietas por las que comenzaron a colarse con fuerza los
grmenes invasivos de la razn prctica.

3. PRINCIPALES RASGOS DEL RETORNO

Frente a la visin del legalismo formalista y, sobre todo, del normativismo, lleg a
imponerse el punto de vista de que el Derecho ha de ser entendido y explicado ante todo
como prctica social. Y fue aceptada tambin la tesis de que la elaboracin cientfica del
Derecho y su interpretacin reclaman la concurrencia de un enfoque y una metodologa
que sean aptos para asegurar que los rganos encargados de resolver adoptaran
decisiones racionalmente justificadas, tales rganos debern tomar en consideracin las
potenciales consecuencias que la aplicacin de las normas va a tener, tanto para los
sujetos directamente afectados como para la sociedad.

La defensa de la razn prctica ha apostado por un modelo de ciencia jurdica que, siendo
a la vez tcnica y valorativa, cumpla la tarea de proporcionar a los jueces elementos de
juicio, criterios y argumentos para encontrar soluciones a los problemas y para hacer ms
razonable sus decisiones. De ah, que esta ciencia haya de desarrollarse en estrecha
colaboracin con las exigencias de la valoracin prudencial y la persuasin, no pudiendo
fundarse nicamente en el anlisis de la ley ni tomar como base de su razonamiento la
demostracin o la verificacin.

4. ALGUNAS MANIFESTACIONES PARADIGMTICAS

El retorno a la racionalidad prctica, ha sido fruto de una intensa y prolongada colaboracin
entre un gran nmero de autores. Son la doctrina tpica: - La nueva Retrica La teora de
la Argumentacin La Lgica de lo razonable y la Hermenutica.

4.1 La doctrina tpica

Frente al modelo de pensamiento jurdico apodcticio, deductivo y sistematizante, que
dominaba su poca, este autor (T. VIEHWEG) defendi brillantemente la tesis de que, muy

al contrario, ese pensamiento debe configurarse sobre todo como un pensamiento sobre
problemas, es decir, como una forma de pensar orientada por la necesidad de resolver una
situacin problemtica controvertida, de forma que la solucin propuesta pueda ser
aceptada por todos los implicados en el debate. En consecuencia, es un modo de pensar
deliberativo que avanza a travs de la consideracin de los diferentes componentes y
perspectivas del problema, ponderando el peso de los argumentos esgrimidos en el debate
y recurriendo en cada caso a los criterios ms adecuados de valoracin.

4.2 La nueva retrica

Partiendo del rechazo del absolutismo epistemolgico monista de raz cartesiana y de la
defensa del pluralismo, se enfrent al problema mismo de la posibilidad de la razn prctica
y termin proponiendo el modelo de racionalidad retrica como el ms adecuado para
lograr la justificacin de cualquier eleccin / decisin valorativa, justificacin a la que se
llega cuando se consigue la aprobacin por parte del correspondiente auditorio a travs de
un proceso interactivo bidireccional.

En estos casos, segn PERELMAN, ocurre en el mbito de la vida jurdica, especialmente
en el terreno de la praxis judicial; los abogados argumentan retricamente con el propsito
de lograr la adhesin del juez a sus tesis y ste, a su vez, motiva las sentencias con la
pretensin de lograr la aceptacin, no slo de los litigantes, sino tambin de los tribunales
superiores, de los profesionales del Derecho y de la opinin pblica.

4.3 La teora de la argumentacin

Segn los promotores, los procedimientos argumentativos implican confrontacin de puntos
de vista, deliberacin, dilogo y debate. Implican, por tanto, ante todo, la presencia de un
tema o problema cuya solucin est sometida a controversia. E implican tambin que
quienes los desarrollan, no slo intentan persuadir a los oponentes, sino que estn a su
vez. Dispuestos a dejarse convencer por stos, si las razones que esgrimen les parecen
finalmente ms plausibles.

Por eso, el desarrollo de la argumentacin ha de tomar en cuenta las convicciones, valores
y puntos de vista opuestos, as como las reacciones de los interlocutores directos y, sobre
todo, del respectivo auditorio cuyo asentamiento se busca.

En el mbito de la ciencia jurdica, las teoras de la argumentacin surgieron frente al
positivismo clsico, como respuesta a la necesidad de superar, de un lado, el tradicional
corte epistmico entre el sujeto y el objeto del conocimiento y, de otro, la consiguiente
teora lgico-mecnica de la interpretacin.

Su propsito fundacional apunt, en consecuencia, al desarrollo de una explicacin realista
de los procesos seguidos por los rganos jurisdiccionales en su actividad de interpretacin
y aplicacin de las normas jurdicas generales a las situaciones litigiosas concretas. Sin
embargo, esas teoras no han sido slo instrumento de justificacin y de control de la
racionalidad de las decisiones jurdicas, han actuado tambin como fermento de una nueva
visin general de los jurdico, dando origen a un modelo de teoras del Derecho que rompe
en considerable medida con el predominante hasta el momento, segn se ha puesto de
manifiesto en las construcciones doctrinales.


4.4 La lgica de lo razonable

L. RECASNS SICHES, el Derecho, al igual que la vida humana, no puede ser conocido o
analizado mediante el repertorio de las categoras y mtodos que se emplean en la
aprehensin y la explicacin de los fenmenos de la naturaleza. Y tampoco puede ser
comprendido mediante enfoques y los procedimientos adecuados para tratar con la idea
pura. Su estudio requiere la intervencin del logos de lo razonable, nico apto para el
tratamiento de los problemas prcticos de conducta humana, tanto si son meramente
domsticos, como si son sociales, jurdicos o polticos.

Las normas jurdicas no son descripciones de hechos ni explicaciones de cmo son las
cosas; son instrumentos prcticos que los hombres han creado para lograr unos
determinados efectos en el seno de la organizacin social. Por eso, el Derecho no puede
ser enjuiciado con los criterios de verdad o falsedad, sino por referencia a la consecucin
de los objetivos para que los que fue hecho; amparo de la dignidad personal, eliminacin
de conflictos, defensa del orden, garanta de la seguridad, atribucin de derechos y
deberes, realizacin del bienestar general, proteccin de las libertades. Etc.

Consecuentemente, dado que las leyes no pueden prever todos los problemas jurdicos de
futuro ni pueden anticiparse a todos los cambios y transformacin sociales que van a
producirse a lo largo del tiempo, los juristas se ven casi siempre en la necesidad de buscar
la solucin ms razonable a travs de un complejo discernimiento de las distintas
alegaciones, intereses y puntos de vista contrapuestos, sopesndolos prudentemente, no
slo a la luz de sus fundamentos legales, sino tambin por referencia a las exigencias del
respectivo sistema social de valores y a las consecuencias prcticas que se van a derivar
de su decisin.

4.5 La hermenutica

La incorporacin de los postulados de la filosofa hermenutica al campo del conocimiento
ha impulsado el reconocimiento de la atencin que ha de prestarse a las dimensiones
subjetivas en todos los procesos de explicacin, interpretacin del Derecho.

En el pensar hermenutico no cabe la idea del Derecho como una realidad completamente
preconstituida y delimitada que se presenta ante el sujeto cognoscente como objeto
autosuficiente cuyo destino es ser concretado y aplicado.

La seleccin de la norma aplicable, la conexin entre el supuesto normativo tipo y los
hechos del caso o la concrecin de la consecuencia jurdica a ese caso, son tareas que
comprometen la iniciativa creadora y valorativa del intrprete y que, en consecuencia, ste
no podr llevar a cabo a travs de una actividad meramente lgico-deductiva.

Por otra parte, las doctrinas hermenuticas no pasan por alto el dato de que la
interpretacin jurdica se orienta a la adopcin de unas determinadas decisiones prcticas
por parte de unos sujetos muy concretos, ya que la aplicacin de las normas va a tener
consecuencias importantes para el posterior desarrollo del actuar humano y de la
interaccin social. Por eso, exigen a los juristas que se enfrenten a la interpretacin de los
textos con la conciencia de que tales textos tienen siempre dimensin normativa, en cuanto
que se encaminan a la fijacin de los lmites de lo que es jurdicamente debido o permitido.
Y por eso, insisten en la importancia que tiene la lectura contextual del Derecho,
entendiendo por tal, no slo la atencin al conjunto del ordenamiento, sino tambin la toma
en consideracin del sistema de valores vigentes en la sociedad y, sobre todo, de la

tradicin cultural en la que el ordenamiento y el sistema de valores cobran sentido, as
como del complejo de actitudes de pre comprensin que delimitan la iniciativa del
intrprete.

RESUMEN DEL TEMA

La explicacin de esta leccin se ha construido en torno a estos cuatro puntos:

1 El gran reto de la razn prctica jurdica no radica tanto en descubrir qu es el
derecho, cuanto en la tarea de encontrar los motivos que pueden justificar las
decisiones relacionadas con el modo de actuar de los sujetos. Por eso centra su
atencin en aspectos como el estudio de los fundamentos de la accin, el anlisis de
sus criterios orientadores, el debate sobre la mayor plausibilidad de los argumentos,
la ponderacin de los intereses y puntos de vista relevantes para la decisin o la
valoracin de las consecuencias.

2 El retorno a la racionalidad prctica en el mbito de la ciencia jurdica se produjo
gracias a la accin convergente de una compleja red de factores que unas veces
presionaban desde dentro del propio campo del positivismo, y otras veces desde el
exterior.

Unos y otros contribuyeron igualmente, aunque en distinto grado, a acelerar el
proceso de erosin y desgaste de la confianza de los juristas en la razn terica y a
reforzar la apuesta por el reencuentro con la razn prctica.

3 Entre los varios rasgos notables que marcan el perfil del fenmeno conocido
como retorno a la razn prctica en el terreno del conocimiento destaca la aspiracin
a que ste se desarrolle en estrecha colaboracin con las exigencias de la valoracin
prudencial y la persuasin, no pudiendo fundarse nicamente en el anlisis de la ley
ni tomar como base su razonamiento la demostracin o la verificacin.

4 El retorno a la racionalidad prctica en el mbito de la ciencia jurdica se ha
logrado gracias a la prolongada colaboracin de un gran nmero de autores y
movimientos dispares. Pueden sealarse, sin embargo, como, especialmente
importantes las aportaciones de la doctrina tpica, la nueva retrica de la
argumentacin, la lgica de lo razonable y la hermenutica.


TEMA 6

PRINCIPIOS, NORMAS Y VALORES (1): LAS NORMAS EN UNA PERSPECTIVA NO
FORMALISTA

1.-INTRODUCCIN: LA EXPERIENCIA JURDICA UNA EXPERIENCIA NORMATIVA,
VALORATIVA O PRINCIPIALISTA?

El estudio del Derecho puede llevarse a cabo desde diversas perspectivas:

NORMATIVISTA: entiende que la experiencia jurdica es una experiencia normativa. Se
parte de la idea de que todas nuestras actividades estn reguladas por reglas de conducta.
Este concepto puede ser visto desde un punto de vista formalista, entendiendo la norma
jurdica como aquella regla de conducta que cumple nos requisitos determinados
(estructurada, dictada por un rgano competente, promulgada, sancionada y publicada), o
en un sentido amplio como toda regla que rige y orienta nuestras conductas.

VALORATIVA: haciendo valoraciones de hechos, conductas, etc., calificndolos como
buenos-malos, justos-injustos, etc.

PRINCIPIALISTA: aludiendo a los principios jurdicos que inspiran el articulado de un ley o
norma.

De estas tres perspectivas es la experiencia normativa la que marca de manera ms
acentuada el mundo jurdico. Cualquier ciudadano al ser preguntado por su idea del
derecho mencionar las normas y las leyes.

2.- LOS VALORES: INSTANCAS SUPERIORES ORIENTADORAS.

Para aclarar el concepto de valor, es interesante la diferenciacin que realiza ATIENZA
respecto a los hechos, los valores y las normas.

HECHOS: son meros acontecimientos y los juicios de hecho puras descripciones de esos
acontecimientos.

VALORES: valor o juicio de valor es la reflexin valorativa del acontecimiento por la que se
le est calificando de alguna manera.

NORMAS: la norma establece una forma determinada de conducta y coincide con los
juicios de valor en que ambos son enunciados que no pretenden dar informacin sino dirigir
la accin.

Una vez claro el concepto de valor, se plantea la cuestin de su objetividad o subjetividad.
Dos corrientes analizan la realidad objetiva/subjetiva de los valores: el objetivismo
axiolgico y el subjetivismo axiolgico.


2.1. Objetivismo axiolgico o apriorismo axiolgico.-

Para esta doctrina los valores constituyen una realidad independiente y previa a la
experiencia, de ah que a esta corriente se le conozca tambin con el nombre de apriorismo
axiolgico.

El objetivismo axiolgico, concibe los valores como esencias puras, objetivas y con validez
absoluta, independientes de la experiencia de la realidad que tenga el sujeto. Al contrario
de la esencia de las cosas (estas son), los valores no son sino que valen.

Sin embargo, parte de la doctrina incluida en esta corriente, aun manteniendo la objetividad
de los valores, estima que no tiene sentido si no estn relacionados con las situaciones
concretas de la vida cotidiana. As, entre el reino de los valores y el reino de la realidad se
da una conexin, pues si existen unos valores es para ser cumplidos en una realidad
concreta. No son puramente empricos pero se dan en la experiencia.

2.2. Subjetivismo axiolgico.-

Reduce los valores al campo de los deseos o de los intereses de los individuos. As, algo
es valioso en la medida en que los sujetos lo valoran, no dependiendo de lo valorado en s
mismo. No hay nada bueno-malo, justo-injusto () si un sujeto que lo considere como tal.
Es la experiencia de ste quien le otorga existencia al valor. Sin sujeto que valore no hay
valor.

2.3. Intersubjetivismo axiolgico.

PREZ LUO propugna una tercera opcin: el intersubjetivismo axiolgico. Concibe los
valores como categoras comunicables que son criterios intelectuales en base a los que
juzgamos las conductas y los objetos. Se parte de la posibilidad de establecer las
condiciones oportunas para llegar a un consenso abierto y revisable acerca de los valores a
aplicar fundados en las necesidades humanas. Esas condiciones oportunas vienen fijadas
por la situacin comunicativa ideal que hace posible el acuerdo y que es aquella que rene
las siguientes caractersticas:

que participen todos los afectantes
de una manera totalmente libre, y
con total igualdad

2.4. Funcionalidad de los valores.

El derecho, al tratarse de un sistema normativo que pretende imponer una determinada
conducta social, supone una eleccin entre diversas alternativas. Esta eleccin se realiza
en virtud de criterios valorativos que ejercen la funcin de dar fundamento y legitimacin al
Derecho positivo. Estos criterios son los valores jurdicos.

Cuando afirmamos que el Derecho se ha creado para dar cumplimiento a determinados
valores, estamos aludiendo a un elemento de la estructura de cualquier orden normativo:
su finalidad. As, nos encontramos que estamos manejando dos conceptos distintos: fines y
valores. GARCIA MAYNEZ diferencia entre ambos conceptos:

FINES Y VALORES. Toda actividad voluntaria encierra un sentido teleolgico; se dirige a la
consecucin de unos fines. Si lo aplicamos al Derecho, los valores jurdicos fundamentan a

los fines que l mismo pretende llevar a cabo. Pero los valores fundan tambin el deber de
cumplirlos: al tratarse de una conducta tan valiosa debe ser recogida en una norma jurdica
y exigida coactivamente.

FUNCIONES DE LOS VALORES. La primera funcin de los valores jurdicos es la
fundamentacin de los fines del derecho y de la obligacin de cumplirlos (Derecho Positivo)
Una segunda funcin, segn DE CASTRO, sera la de servir de elementos crticos para
valorar cualquier normativa jurdica existente, constituyendo lo que se ha denominado
Derecho ideal o Derecho que debe ser.

Se da una relacin circular entre ambos ordenamientos: el ordenamiento ideal para ser
autntico Derecho precisa ser recogido por las normas positivas; y el Derecho positivo,
para alcanzar la legitimacin necesita plasmar esos valores contenidos en el deber ser del
Derecho.

Como conclusin podemos considerar que los valores constituyen la instancia
fundamentadora y orientadora de los principios y de las normas, predominando en ellos el
aspecto calificativo (valorativo).

3.- LOS PRINCIPIOS: ENTRE LOS VALORES Y LAS NORMAS.

Los principios suponen un escaln intermedio entre los valores y las normas. Los valores
se concretan en los principios y estos en las normas.

DWORKIN, dentro de su crtica al positivismo, propone la distincin entre normas y
principios. Para l el Derecho est compuesto de estndares o reglas. Uno de esos
estndares son los principios, que pueden ser entendidos en un doble sentido:

PRINCIPIO EN SENTIDO GENRICO: todo estndar que no sea una norma. Por
tanto toda regla que no constituya una norma en sentido estricto entra dentro de
la definicin de principio.

PRINCIPIO EN SENTIDO ESTRICTO: distingue entre principio y directriz poltica.
El principio propiamente dicho es una exigencia de la justicia o alguna otra
dimensin de la moralidad (p.ej. nadie puede beneficiarse de una injusticia). La
directriz propone un objetivo a alcanzar (lograr mejoras econmicas, polticas,
sociales,).

DWORKIN encuentra dos diferencias entre normas y principios:

La norma se aplica de manera disyuntiva: o es vlida o no lo es. El principio no
establece consecuencias jurdicas que se sigan automticamente cuando se
satisfacen las condiciones previstas; no se exige una decisin en particular.
El principio tiene una dimensin de peso o importancia. En caso de conflicto entre
dos principios hay que analizar el peso de cada uno de ellos. Tras dicho anlisis
se puede dar ms importancia uno que a otro. La
norma, por el contrario, no tiene esa dimensin. En caso de colisin de dos
normas se aplica una u otra, pero no pueden ser vlidas al mismo tiempo dos
normas que regulen el mismo hecho en sentido contrario.


DWORKIN concibe las Reglas (en sentido genrico): pretenden dirigir la conducta de los
sujetos, dividiendo a su vez estas en principios y normas. El principio es una regla de
conducta pero se diferencia de las normas en sentido especfico.

Desde esta perspectiva DWORKIN diferencia dos tipos de actitudes ante los principios:

CONSIDERAR LOS PRINCIPIOS OBLIGATORIOS COMO LAS NORMAS: el
Derecho est compuesto por principios y normas y ambos deben aplicarse. Son
vinculantes para los jueces.

NO CONSIDERLOS OBLIGATORIOS: los principios sera extrajurdicos y se es
libre de aplicarlos o no, es decir, son actos de discrecin judicial.

DWORKIN opta por la primera aptitud.

Existen otras corrientes que presentan una concepcin ms confusa de los principios y las
normas (WROBLEWSKY), por lo que podemos afirmar que no existe unanimidad a la hora
de utilizar el trmino principio.

Llegados a este punto podemos concluir que todos los sentidos que se dan al trmino
principio se pueden sistematizar en dos grandes apartados:

a) Como pre-normas, pautas que pueden guiar a la labor del legislador o del agente
aplicador del Derecho pero carecen de obligatoriedad.
b) Como normas o reglas de conducta, entendiendo el principio como normas en un
sentido amplio puesto que su pretensin es dirigir las conductas aunque carezcan
de la estructura normativa especfica (supuesto de hecho/consecuencia jurdica).

4.- LAS NORMAS: REGLAS DE CONDUCTA.

Desde una perspectiva no formalista, centrndonos ms en su contenido que en su forma,
norma ser toda regulacin de la conducta, independientemente de la estructura y
caracteres que tenga dicha regulacin. Por consiguiente, dentro del concepto de norma
quedan incluidos los principios y las reglas.

Desde esta visin podemos mantener que existe un concepto genrico de norma que hace
alusin a regla de conducta o comportamiento y aplicado al mundo del derecho se referir
a todo precepto jurdico.

Desde la sociologa del derecho se entiende la norma jurdica como un comportamiento
que se produce regularmente. Existe una norma de conducta cuando la mayora de los
comportamientos son iguales ante determinadas circunstancias (p.ej. en nuestra cultura se
come tres veces al da, se circula por la derecha, etc.); se correspondera con lo que en el
lenguaje comn diramos que se trata de un comportamiento normal porque se ajusta a la
norma o comportamiento de la mayora.


Resumen del Tema

Simplificando, podemos decir que valores, principios y normas pretenden dirigir las
conductas:

Los valores, nos dan razones para cumplir los principios y las normas,
facilitndonos la labor crtica con respecto a ambos.

Los principios, concretan los valores en una regla de conducta abierta, genrica y
que deja amplio margen a la discrecionalidad del intrprete y aplicador del Derecho.

Lar normas, suponen la concrecin de los principios en reglas de conducta cerrada y
donde los supuestos de hecho quedan delimitados, as como la consecuencia
jurdica.

Sin embargo, ste trmino se utiliza en un sentido muy genrico (norma se identifica
con las reglas y los principios) o en un sentido especfico (norma se identifica
exclusivamente con regla de conducta).


TEMA 7

PRINCIPIOS, NORMAS Y VALORES (2): EL PAPEL DE LA JURISIDICCIN
CONSTITUCIONAL. LA APLICACIN NORMATIVA DIRECTA DE LA CONSTITUCIN.

1.- INTRODUCCIN: VALORES NORMATIVIZADOS?

En nuestra Constitucin nos encontramos con una referencia a unos valores calificados
como superiores que quedan integrados dentro del articulado normativo cuando establece
que Espaa se constituye en un Estados social y democrtico de Derecho, que propagan
como valores superiores del ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el
pluralismo poltico.

Se trata de unos valores explicitados en una norma constitucional, situada en el vrtice
superior del nuestro ordenamiento jurdico, que indican cuales son los grandes pilares del
sistema jurdico.

Ahora bien, qu funcin cumplen esos valores? Son aplicables directamente? Al estar
incluidos en una norma constitucional delimitan el contenido del resto de normas del
sistema?

2.- FUNCIN DE LOS VALORES SUPERIORES DE NUESTRO ORDENAMIENTO
JURDICO. SU APLICACIN.

Los valores recogidos constitucionalmente suponen un sistema de preferencias prioritarias
y fundamentadoras de la convivencia social defendido por nuestra Constitucin. Se puede
afirma que dichos valores cumplen tres funciones:

a) Una funcin fundamentadora de todas las disposiciones e instituciones
constitucionales y de todo el ordenamiento jurdico.
b) Una funcin orientadora del orden jurdico y poltico hacia fines predeterminados
que invalidan cualquier disposicin que persiga otros fines.
c) Una funcin crtica como criterios de valoracin de hechos y de conductas.

Parte de la doctrina considera que estos valores son susceptibles de aplicacin inmediata
en cuanto que son autnticas normas constitucionales. Y dentro de estas asumen un lugar
de privilegio jerrquico sobre el resto al gozar de la condicin de normas finales (indican y
promueven las metas a alcanzar) y de normas permanentes (definen la estructura bsica
del sistema). En sentido contrario, otro sector de la doctrina entiende que estos valores no
ofrecen cobertura suficiente para fundamentar una decisin al tratarse de unas normas muy
abiertas que tanto pueden fundamentar una posicin como la contraria.

Ahora bien, esos valores recogidos en el artculo 1 no pueden ser analizados de manera
aislada. Deberemos ponerlos en relacin con los recogidos en el artculo 10 del mismo
texto constitucional, ampliando el catlogo de valores que sirven de fundamento a nuestro
ordenamiento jurdico a los siguientes: la libertad, la justicia, la igualdad, el pluralismo
poltico, la dignidad humana, los derechos humanos, el libre desarrollo de la personalidad,
el respeto a la ley y la paz social.

Junto a estos valores, aparecen nombrados en el artculo 10 los derechos inherentes a la
persona y, a continuacin, en el articulado que sigue, se recogen los derechos

fundamentales. Surgen de nuevo las mismas preguntas son una mera declaracin?
Tienen valor normativo directo?

3.- LOS DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES Y LA APLICACIN
NORMATIVA DIRECTA DE LA CONSTITUCIN.

A la hora de reconocer y proteger los DDHH, los Estados se han servido de distintos
mecanismos. El medio ms comn ha sido la declaracin constitucional de los mismos. As
se habla del nivel constitucional del reconocimiento y proteccin de los DDHH. Pero
tambin se ha seguido la va de la legislacin ordinaria para desarrollar esos derechos que
aparecen declarados genricamente por la norma suprema. Por otra parte, el poder
ejecutivo se ha visto obligado a intervenir delimitando y regulando el ejercicio de
determinados derechos a travs de normas reglamentarias. Y, por ltimo, el poder judicial
tiene, en muchos casos, reconocida la facultad de interpretar el alcance y contenido de los
derechos fundamentales en aquellos aspectos en que los textos legales son imprecisos o
incompletos.

As se habla de cuatro niveles de reconocimiento y proteccin de los derechos: nivel
constitucional, nivel de legislacin ordinaria, nivel ejecutivo y nivel judicial.

Para PREZ LUO el sistema espaol supera a tipologa aludida y emplea cinco
instrumentos de positivacin:

a) Valores y principios constitucionales pragmticos.- Son los valores y principios
considerados bsicos. Aparecen recogidos en el Prembulo de la Constitucin y
son: la justicia, la libertad, la seguridad, el bien comn, la proteccin de los
DDHH, la promocin de la cultura, la promocin de la economa y la calidad de
vida. En este apartado tambin se encuentran los valores superiores citados en el
artculo 1.1.

b) Principios constitucionales para la actuacin de los poderes pblicos.- Aqu se
engloban todos los principios que tiene por finalidad orientar a los poderes
pblicos y delimitar el marco del ejercicio de todos los derechos fundamentales.
Se incluyen el artculo 9.2 (promocin por los poderes pblicos de las condiciones
que impidan su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos);
artculo 10 (la dignidad de la persona es el fundamento del orden poltico y de la
paz social; la Declaracin Universal de los DDHH y los tratados y acuerdos
internacionales sern los criterios de interpretacin de los derechos reconocidos
en la Constitucin), y los artculos 39 a 52 (principios rectores de la poltica social
y econmica).

c) Normas o clusulas generales a desarrollar por leyes orgnicas.- La Constitucin
recoge expresamente una pluralidad de derechos que remite a la legislacin
posterior para su desarrollo y delimitacin del contenido (Habeas Corpus,
limitacin del uso de la informtica, exencin de la obligacin de declarar sobre
presuntos hechos delictivos, derecho a la huelga, etc.).

d) Normas especficas o casusticas.- Tambin la Constitucin recoge de una
manera explcita unos derechos sin referirlos a una normativa posterior y
desarrolladora de los mismos. Su alcance y contenido se encuentra en la propia
Constitucin y ser de aplicacin directa ante los tribunales ordinarios y ante el

TC mediante el recurso de amparo (art.53.1 y .2) o de aplicacin indirecta ante
este mismo Tribunal mediante el recurso de inconstitucionalidad.

De aplicacin directa son: la igualdad ante la ley y no discriminacin (art.14); el
derecho a la vida y a la integridad fsica y moral (art.15); la libertad religiosa,
ideolgica y de culto (art.16); la libertad y seguridad (art. 17); el derecho al honor,
a la intimidad personal y a la propia imagen (art.18); el derecho a la libre eleccin
de residencia y de circulacin (art.19); la libertad de expresin, investigacin y
ctedra (art.20); el derecho de reunin y asociacin (art.21 y 22), etc.

De aplicacin indirecta se cita: los derechos de propiedad y herencia (art.38);
libertad de empresa (art.38), etc.

e) Normas de tutela.- Aparte de los anteriores instrumentos y mecanismos para
reconocer los DDHH, nuestra Constitucin introduce normas de proteccin de los
mismos: posibilidad de recurrir ante los tribunales ordinarios en procedimientos de
preferencia y sumariedad y ante el TC en recurso de amparo (art.53); la
existencia de la institucin del Defensor del Pueblo (art.54); el recurso de
inconstitucionalidad (art.161), etc.

Segn PREZ LUO, todas las disposiciones sobre derechos fundamentales contenidas
en una Constitucin son manifestaciones positivas de juridicidad, aunque habr que
determinar, en cada caso, si reviste carcter de precepto o de principio.

Una vez llegados a este punto nos plantea la necesidad del control de constitucionalidad:
quin y cmo controla que los valores, principios y reglas constitucionales sean
observados en todos los mbitos del ordenamiento jurdico y de la vida social?

4.- LA JURISIDCCIN CONSTITUCIONAL: SU FUNCIN.

Cuando hablamos de la jurisdiccin constitucional estamos haciendo referencia al control
de la constitucionalidad de todo el sistema jurdico. El objeto de control es comprobar si la
Constitucin est siendo aplicada y respetada y, en conclusin, cul es su eficacia.

Tradicionalmente han existido dos formas de llevara a cabo esta labor:

El control difuso, donde son todos los jueces los encargados de vigilar el
cumplimiento de la Constitucin.
El control concentrado, donde un rgano especfico (TC) es el que cumple con la
tarea de vigilancia.

Los sistemas de JURISDICCIN CONSTITUCIONAL DIFUSA, existente en los Estados
Unidos, se caracterizan por las siguientes notas:

a) Son todos los tribunales ordinarios los encargados de velar por la
constitucionalidad de las leyes en los litigios que les son sometidos;
b) las normas no son impugnables de manera directa por su supuesta
inconstitucionalidad. Son los tribunales que estn conociendo de determinado
tema en un procedimiento concreto los que pueden decidir, colateralmente al
asunto de su competencia, sobre la inconstitucionalidad de una norma;
c) la declaracin de inconstitucionalidad de una norma por parte de un rgano
judicial acarrea la nulidad limitada al caso concreto objeto de litigio.

En Europa rige el sistema de JURISDICCIN CONSTITUCIONAL CONCENTRADA, que
se caracteriza por:

a) es un nico Tribunal, creado ad hoc el encargado de controlar la
constitucionalidad de todo el sistema;
b) las normas pueden ser objeto de impugnacin directa ante dicho rgano;
c) la consecuencia de la declaracin de inconstitucionalidad de una norma conlleva
su nulidad con carcter general.

Lo peculiar en el control concentrado es que el Tribunal que realiza el control no sea el que
encabeza la pirmide jurisdiccional, el TS. Es ms, el Tribunal especfico ni siquiera forma
parte de esa organizacin jurisdiccional, es un rgano poltico dependiente del poder
legislativo.

Los TC cumplen dos funciones:

una funcin defensiva (o destructiva);
una funcin constructora y reparadora.

La funcin meramente DEFENSIVA es la que lleva a cabo e tribunal cuando se limita a
invalidar normas consideradas inconstitucionales y expulsarlas del sistema. Esta labor es
muy importante cuando nos encontramos en una primera fase de construccin y
consolidacin de un nuevo rgimen constitucional. Se trata de la necesidad de defender la
constitucin en su fase inicial en que, por falta de arraigo, es ms vulnerable.

Parte de la doctrina considera que su funcin principal es la CONSTRUCTORA; no se trata
de preservar la Constitucin sino de asegurar su eficacia a travs de la contribucin al
debate sobre los valores protegidos por la constitucin y la forma ms adecuada de
garantizarlos. La doctrina constitucional debe tomar parte en la realizacin de la
Constitucin, ofreciendo criterios para la actuacin conforme a ella de todos los operadores
jurdicos, incluyendo al legislador. Su labor consiste en concretar los abstractos y genricos
principios constitucionales en reglas concretas e inmediatamente aplicables.

Sin embargo, es comn dejar reducida la funcin del alto tribunal a que hemos denominado
defensiva, limitndose a comprobar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las
normas y velando por la proteccin de los derechos constitucionales.

Resumen del tema

Los valores recogidos constitucionalmente suponen el sistema de preferencias
prioritarias y fundamentadoras de la convivencia social defendido por nuestra
Constitucin.

Se puede afirmar que esos valores cumplen tres funciones:

1. Funcin fundamentadora de todas las disposiciones e instituciones
constitucionales y de todo el orden jurdico.
2. Funcin orientadora del orden jurdico y poltico hacia fines predeterminados
que invalidan cualquier disposicin que persiga otros fines
3. Funcin crtica como criterios de valoracin de hechos y de conductas.


Parte de la doctrina considera que estos valores son susceptibles de aplicacin
inmediata en cuanto que son autnticas normas constitucionales. Y dentro de stas
asumen un lugar de privilegio jerrquico sobre el resto al gozar de la condicin de
normas finales y de normas permanentes. En sentido contrario, otro sector de la
doctrina entiende que estos valores no ofrecen cobertura suficiente para
fundamentar una decisin al tratarse de normas abiertas que tanto pueden
fundamentar una posicin como la contraria.

Ahora bien, esos valores recogidos en el art.1 no pueden ser analizados de manera
aislada. Deberemos ponerlos en relacin con los recogidos en el art. 10 del mismo
texto constitucional, ampliando el catlogo de valores que sirven de fundamento a
nuestro ordenamiento jurdico a los siguientes: La libertad, la justicia, la igualdad, el
pluralismo poltico, la dignidad humana, los derechos humanos, el libre desarrollo de
la personalidad, el respeto a la ley y la paz social.

Comprobamos que junto a los valores aparecen nombrados, en el art. 10, los
derechos inherentes a la persona y, a continuacin, en el articulado que sigue, se
recogen los derechos fundamentales. Nos volvemos a interrogar, esos derechos
son una mera declaracin? Tienen valor normativo directo?

Respondiendo a estas cuestiones, se habla de cuatro niveles de reconocimiento y
proteccin de los derechos: nivel constitucional, nivel de legislacin ordinaria, nivel
ejecutivo y nivel judicial. Sin embargo, para el profesor Prez Luo, el sistema
espaol supera la tipologa aludida y emplea cinco instrumentos de positivacin:
A. Valores y principios constitucionales programticos.
B. Principios constitucionales para la actuacin de los poderes pblicos.
C. Normas o clusulas generales a desarrollar por leyes orgnicas.
D. Normas especficas o casusticas
E. Normas de tutela.

Se puede afirmar que todas las disposiciones sobre derechos fundamentales
contenidas en una Constitucin son manifestaciones positivas de juridicidad,
aunque habr que determinar, en cada caso, si revisten carcter de precepto o de
principio.

Llegados a este punto, se nos plantea la necesidad de control de constitucionalidad
quin y cmo controla que los valores, principios y reglas constitucionales sean
observados en todos los mbitos del ordenamiento jurdico y de la vida social?


TEMA 8

EL MARCO JURDICO-POLTICO DE LAS TEORAS CONTEMPORNEAS DE LA
JUSTICIA: EL TRNSITO DEL ESTADO LIBERAL AL ESTADO SOCIAL Y LA CRISIS
DE ESTE.

1.- ABSOLUTISMO Y LIBERALISMO.

1.1. Absolutismo.- Entre los siglos XVI y XVIII, en los principales reinos de Europa, se
establecieron las bases de un gobierno unitario de carcter centralista con un nico sistema
jurdico para todo el territorio. Se trataba del Estado absoluto, inspirado en teoras
racionalistas, cuyo mximo representante fue HOBBES, quien pretenda liberar al hombre
de los fantasmas y del miedo que le atenazaba en el estado de la naturaleza, en que viva
inmerso en una guerra de todos contra todos bellum omnium contra omnes.

Segn esta versin ilustrada, el Estado surge mediante el pacto por el que todos los
hombres se unen y, renunciando a su capacidad de autogobierno, entregan todo su poder y
su libertad al Leviatn. La nica finalidad del Estado es proteger al hombre de otros
hombres, hasta el punto de que stos sacrifican su libertad por la seguridad. Sin embargo
no se garantiza la defensa de los derechos de la persona puesto que el hombre se
encuentra seguro y protegido frente a otros hombres, pero no sucede lo mismo frente al
Estado, el cual podra oprimirlo impunemente mediante las facultades coercitivas que la
propia colectividad le ha otorgado a travs de un pacto de cesin absoluta del poder.

1.2. Liberalismo.- La teora de HOBBES se encuentra en clara oposicin a las nacientes
teoras polticas de la burguesa que buscaban la justificacin terica para la instauracin
de un rgimen poltico liberal y democrtico basado en la separacin de poderes.

Uno de los primeros y ms influyentes pensadores liberales fue LOCKE, quien defenda la
soberana popular, el derecho a la rebelin contra la tirana y la tolerancia hacia las minora
religiosas. Apoya su construccin en tres presupuestos bsicos: el status naturales, el
status civiles y el pacto.

Por otro lado, frente a una visin absolutista del poder que no reconoce derechos
individuales a los ciudadanos, el pensamiento liberal defiende los derechos y libertades
individuales, que ya existen en el estado de la naturaleza, y el pacto por el que se transmite
el poder conlleva una limitacin del ejercicio del mismo que supone la prdida del poder,
pasando de nuevo al pueblo, cuando el Estado no garantiza tales derechos.

2.- EL ESTADO LIBERAL DE DERECHO: ORIGEN, ELEMENTOS Y CARACTERES.

2.1. Origen y fundamento.- El liberalismo poltico nace de las concepciones del
iusnaturalismo ilustrado de LOCKE, ROUSSEAU y MONTESQUIEU, segn las cuales, los
hombres, partiendo de un estado de naturaleza en el que ya existen uno derechos,
constituyen un estado civil cuyo fundamento es la soberana popular y el ejercicio del poder
por representacin y se instaura a partir de tres grandes revoluciones, la Revolucin
Gloriosa en Inglaterra, la Revolucin que dio origen a la Independencia Americana y la
Revolucin Francesa.


2.2.-Concepto y caracteres del Estado Liberal.-

El modelo de Estado que conocemos como Estado Liberal Democrtico de Derecho se
define por una serie de caracteres.

Los caracteres ms relevantes son:

Separacin del mbito de lo privado y el mbito de lo pblico;
No intervencin del estado en el mbito de la libertad individual;
Soberana popular y ejercicio del poder por representacin.

A su vez el Estado Liberal se identifica con lo que se ha llamado como Estado Democrtico
de Derecho por cumplir los requisitos bsicos de ste:

El impero de la ley, por el que toda obligacin ciudadana debe estar dispuesta en
una ley;
El principio de legalidad, por el que se establece que todos, incluidos los poderes
pblicos, estn sometidos al imperio de la ley;
La separacin de los tres poderes del Estado (legislativo, ejecutivo y judicial), y
Reconocimiento y garanta de los derechos humanos de primera generacin
(civiles y polticos), es decir, los derechos de libertad.

3.- EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO.

3.1.-El trnsito del Estado Liberal de Derecho al Estado Social de Derecho.-

El trnsito del Estado Liberal al Estado Social se produce por evolucin y adaptacin a las
nuevas circunstancias y demandas de la sociedad.

El funcionamiento del Estado Liberal se fundamentaba en el respeto a la libre competencia
y el no intervencionismo de los poderes pblicos en el mbito de la esfera privada y de la
economa, lo cual constituy una de las causas de la descomposicin del Estado Liberal
pues con la desaparicin de la libre competencia se desvanece otro de sus principales
presupuestos: la divisin entre el mbito de lo pblico y de lo privado.

Se abandon tambin la defensa de los derechos de libertad individual, pasando a un
Estado que defiende prioritariamente los derechos econmicos y sociales de la
colectividad, convirtindose la separacin de poderes en un principio ms formal que real.

3.2.- El origen del Estado Social.-

Su origen se produce en Alemania, entre las dos guerras mundiales, con la adopcin de
leyes que otorgaban diferentes prestaciones sociales. Desde all se extendi a Italia,
Inglaterra y EEUU.

La mayora de las Constituciones democrticas actuales han incorporado disposiciones con
contenido eminentemente social y las polticas de gobierno se ha orientado a estimular la
economa por medio del incentivo de la demanda y la produccin, con la intencin de
resolver las dos principales preocupaciones de los gobiernos: la creacin de empleo y la
generacin de riqueza para distribuirla especialmente entre las clases ms deprimidas.


3.3- Concepto y caracteres del Estado Social de Derecho.-

El Estado Social de Derecho se caracteriza por ser un Estado distribuidor o administrador
de los derechos sociales, Estado manager, o fuertemente intervencionista, con
prevalencia del poder ejecutivo y administrativo sobre el legislativo, un Estado del
Bienestar, en cuanto este constituye el objeto del Estado Social de Derecho.

Entre sus rasgos ms destacados figuran:

Predominio de la igualdad sobre la libertad individual;
Intervencionismo econmico con participacin activa en los procesos productivos
y en la redistribucin de la riqueza;
Atencin a las demandas y derechos sociales convirtindose en un Estado
providencia;
Crisis del parlamentarismo y decadencia del principio de separacin de poderes.

3.4.- Decadencia del Estado Social de Derecho. Crisis del Estado de Bienestar.-

Hacia los aos 70 del siglo XX el Estado Social de Derecho comienza a dar sntomas de
agotamiento a causa de la prdida de legitimidad del modelo y de sus actuaciones,
confirmndose lo que se ha denominado dficit de legitimacin del Estado Social.

El inicio de la crisis suele situarse en las manifestaciones del mayo francs de 1968,
aunque algunos autores apuntan como desencadenante la crisis del petrleo de 1973,
provocada por la guerra rabe-israel del Yom Kippur.

Los factores que generan y agudizan la crisis pueden agruparse en tres categoras:

Econmicos (crisis del petrleo, globalizacin);
Polticos (deslegitimacin representativa, intensificacin de la partitocracia,
desmesurado incremento de la burocracia);
Sociales (crecimiento del paro, envejecimiento de la poblacin, imposibilidad de
cubrir el aumento de las demandas sociales, lo que gener el llamado estado
del malestar).

4.- EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO.

Por todo lo visto anteriormente, a partir de los aos 70, se produce un cambio de rumbo en
las teoras sobre la concepcin del Estado al mismo tiempo que la necesidad de un nuevo
modelo de Estado. El Estado Social de Derecho da paso al Estado Constitucional.

El estado Constitucional es la expresin jurdico-poltica que asume y expresa las
transformaciones actuales de las sociedades democrticas. Para Prez Luo, la
decantacin terminolgica desde el Estado de Derecho al Constitucional puede
considerarse el reflejo de un triple desplazamiento advertible en los ordenamientos jurdicos
de los sistemas democrticos. Estos desplazamientos que suponen otras tantas
caractersticas del Estado Constitucional son las siguientes:

1. El desplazamiento desde la supremaca de la ley a la primaca de la
constitucin. La espaola, por ejemplo, se encuentra entre dichas constituciones y
en su art.9.1 proclama que los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la
constitucin y al resto de los ordenamientos jurdicos. Queda patente que el principio

de legalidad expresado en el artculo se hace en trminos de constitucionalidad al
prescribir taxativamente la sujecin, en primer lugar, a la Constitucin.

2. El desplazamiento de la reserva de ley a la reserva de Constitucin.
Consecuencia de la divisin de poderes defendida por Montesquieu, lo que implica
que la competencia para la elaboracin de las leyes, en las que se establecan los
derechos y libertades as como las obligaciones y responsabilidades de los
ciudadanos, se atribua exclusivamente al Parlamento. Ello supona, por un lado,
que las materias jurdicas ms importantes nunca podran ser reguladas por normas
de rango inferior a la ley, y por otra parte, estableca para el legislador una
autolimitacin que le obliga a reservar la ley exclusivamente para las materias
esenciales.

3. Del control jurisdiccional de legalidad al control jurisdiccional de
constitucionalidad. Otro de los principios inspiradores del Estado de Derecho era la
sumisin de la actividad de los poderes pblicos al control de los tribunales
independientes, de forma que cualquier ciudadano pudiera interponer sus quejas
ante dichos tribunales por las transgresiones de legalidad efectuadas por los
poderes pblicos.

En los pases continentales europeos tal control de legalidad se ha venido realizando
a travs de una jurisdiccin especial, la Contencioso-Administrativa. No obstante la
transformacin el Estado Liberal en Estado Social de Derecho, con la consiguiente
ampliacin de las tareas administrativas, otorg un protagonismo creciente a dicha
jurisdiccin.

Tal situacin produjo la decadencia del control constitucional administrativo,
quedando al margen el control de la Constitucin en cuanto norma suprema de la
jerarqua normativa. Pero en las democracias actuales se ha experimentado un giro
importante, defendiendo la eficacia directa de las normas, especialmente aquellas
cuyo contenido se refiere a los derechos humanos reconocidos y garantizados por la
Constitucin. Tal es el caso del Recurso de Amparo de los derechos fundamentales
ante la llamada jurisdiccin constitucional, caracterstica del modelo de Estado
Constitucional.

Resumen de los caracteres bsicos:

Supremaca de la Constitucin sobre el resto de las leyes;
Reinstauracin de la separacin de poderes recobrando el Parlamento la
competencia de la elaboracin de las leyes;
La reserva de ley da paso a la reserva de Constitucin que supone la
supremaca de la Constitucin sobre todas las normas del ordenamiento jurdico
y el carcter normativo de ella la cual regula las cuestiones nucleares como los
derechos fundamentales;
Eficacia directa de las normas constitucionales por lo que las actuaciones
derivadas de tales normas estarn sometidas al control jurisdiccional de
constitucionalidad.

El Estado constitucional se presenta hoy como la alternativa ms justa, eficaz y
democrtica al Estado de Derecho, superando por un lado al Estado Liberal, en el que las
normas constitucionales eran meras normas formales, y al Estado Social, ya que ahora la
garanta de los derechos sociales deja de ser una ficcin y se hace real a travs de la

exigibilidad constitucional de los derechos y el control constitucional de las actuaciones de
la Administracin. Por todo ello el Estado se vuelve ms democrtico y la justicia social
ms realizable.

Recobra su vigencia la separacin de poderes, devolviendo al Parlamento su verdadera
funcin legislativa y representativa, principios perdidos durante el Estado Social, y surge
de nuevo un verdadero estado parlamentario segn las tesis de KRIELE o un estado de
sociedad abierta segn HABERLE, presentndose el Estado Constitucional como la
anttesis del positivismo jurdico segn la tesis de ZAGREBELSKY.

Resumen del tema

1 El liberalismo poltico nace de las concepciones del iusnaturalismo ilustrado de
LOCKE; ROUSSEAU y MONTESQUIEU, segn las cuales, los hombres, partiendo de
un estado de naturaleza en el que ya existen unos derechos, constituyen un estado
civil cuyo fundamento es la soberana popular y el ejercicio del poder por
representacin y se instaura a partir de tres grandes revoluciones, la Revolucin
Gloriosa (Inglaterra), que dio origen a la independencia Americana y la Revolucin
Francesa.

2 Sus caracteres ms relevantes son:
Defensa de los derechos individuales.
Separacin del mbito de lo privado y el mbito de lo pblico.
No intervencin del Estado en el mbito de la libertad individual.
Soberana popular y ejercicio del poder por representacin.

A su vez el Estado Liberal se identifica con lo que se ha definido como Estado
Democrtico de Derecho por cumplir los requisitos bsicos de ste:
El imperio de la ley, por el que toda obligacin ciudadana debe estar dispuesta
en una ley.
El principio de legalidad por el que se establece que todos, incluidos los
poderes pblicos estn sometidos al imperio de la ley.
La separacin de los tres poderes del Estado y reconocimiento y garanta de
los derechos humanos de primera generacin (civiles y polticos).

3 Podemos afirmar que el trnsito del Estado Liberal al Estado Social se produce
por evolucin y adaptacin a las nuevas circunstancias y demandas de la
sociedad. Su origen es Alemania, entre las dos guerras mundiales, con la
adopcin de leyes que otorgaban diferentes prestaciones sociales. Desde all se
extendi a Italia, Inglaterra y EEUU.

4 El Estado Social de Derecho se caracteriza: por ser un Estado fuertemente
intervencionista pues entiende que todo Estado debe gestionar una parte de la
actividad econmica. Por ser un Estado-providencia que proporciona todo tipo de
servicios y presta especial atencin a los derechos sociales en detrimento de los
derechos de libertad, en l prevalece el poder ejecutivo sobre el legislativo
llegando incluso a legislar un estado de Bienestar que constituye el objetivo de
todo Estado de Derecho.


5 Decadencia del Estado Social de Derecho, la primaca del poder ejecutivo
provoc la crisis del parlamentarismo y la decadencia de la separacin de
poderes llegando a cuestionarse la legitimidad democrtica del Estado Social. La
decadencia se agudiz debido a: factores econmicos como la crisis del petrleo
de los aos 70 y el fenmeno de la globalizacin, factores polticos como la
ruptura del equilibrio que supona la separacin de poderes, la aparicin de la
partidocracia l y el desmesurado incremento de la burocracia, factores sociales
como el aumento del paro, el envejecimiento de la poblacin, imposibilidad de
cubrir todas las prestaciones sociales.

6 Por todo ello el Estado Social de Derecho da paso al llamado Estado
Constitucional que es el imperante en el momento presente y cuyos caracteres
bsicos son:
Supremaca de la Constitucin sobre el resto de las leyes;
Reinstauracin de la separacin de poderes recobrando el Parlamento la
competencia de la elaboracin de las leyes;
La reserva de ley da paso a la reserva de Constitucin que supone la
supremaca de la Constitucin sobre todas las normas del ordenamiento
jurdico y el carcter normativo de ella la cual regula las cuestiones
nucleares como los derechos fundamentales;
Eficacia directa de las normas constitucionales por lo que las actuaciones
derivadas de tales normas estarn sometidas al control jurisdiccional de
constitucionalidad.


TEMA 9

EL PAPEL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL DEBATE JURDICO-
POLTICO CONTEMPORNEO: DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS
FUNDAMENTALES.

1.- GNESIS Y EVOLUCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS.

1.1. Desde el punto de vista doctrinal.- Tanto las expresiones derechos humanos y
derechos fundamentales como su formulacin jurdico-positiva son relativamente recientes.
Sin embargo los fundamentos filosficos de tales expresiones hunden sus races en el
pensamiento humanista de la antigedad.

Fue el pensamiento racionalista (LOCKE) el que definitivamente estableci, en el mbito
doctrinal, una teora de los derechos individuales con su defensa del derecho a la vida, a la
libertad y a la propiedad, asignando a estos derechos un papel fundamental en la
convivencia social y poltica al convertirlos en elemento legitimador del ejercicio de todo
poder poltico y la defensa y garanta de los mismos en el fin prioritario de todo gobierno.

Hoy, ya plenamente adentrados en el siglo XXI, podemos afirmar que los derechos
humanos estn plenamente consolidados en la historia y garantizados en las constituciones
de las sociedades democrticas. Pero existen todava muchos pases donde los derechos
humanos no estn an reconocidos, ni siquiera los de primera generacin, y en otros
muchos la doctrina reclama nuevos derechos.

1.2 Tres generaciones de derechos humanos.- Los derechos humanos nacieron
conforme a las exigencias y necesidades que, en cada momento histrico, preocupaban a
los seres humanos y se han reconocido a travs de un lento proceso histrico que no ha
terminado todava. En este proceso se pueden distinguir, hasta ahora, tres grandes fases,
que suelen denominarse las tres generaciones de los derechos humanos.

1. Primera generacin: los derechos de la libertad: A partir de los siglos XVI, XVII
y XVIII se consolida la conquista de los derechos de libertad (civiles y polticos),
que suelen conocerse como derechos de primera generacin. Entre ellos cabe
citar el derecho a la vida ya la integridad fsica, el derecho a la propiedad, los
derechos a la libertad de pensamiento y de expresin, a participar en el gobierno
del pas, a no ser detenido sin un motivo legal, a ser juzgado con garantas de
imparcialidad, a comerciar libremente (). Son derechos propios del Estado
Liberal de Derecho y estn inspirados en un valor moral bsico que les sirve de
gua: la libertad.

2. Segunda generacin: los derechos de la igualdad: Desde mediados del siglo
XIX y principios del XX el proletariado fue adquiriendo conciencia de clase y
plante nuevas reivindicaciones logrando el reconocimiento de los derechos del
hombre en cuanto miembro de una sociedad, los llamados derechos econmicos,
sociales y culturales (derecho al empleo y salario justo, vivienda digan, cobertura
de los gastos sanitarios, educacin, cultura, coberturas sociales).

Se pasa del reconocimiento de las libertades individuales a priorizar la
consecucin de derechos sociales cuyo desarrollo tiene lugar en la etapa en que

el estado Liberal fue sustituido por el Estado Social de Derecho y son conocidos
como los derechos de segunda generacin. Exigen para su realizacin la
intervencin de los poderes pblicos y pretenden plasmar el valor igualdad.

3. La tercera generacin de derechos humanos: los derechos de la solidaridad:
En los ltimos aos se han producido de manera vertiginosa una serie de
cambios y transformaciones econmicas, sociales, culturales y tecnolgicas
trascendentales para la vida de los seres humanos. Tales cambios tienen una
incidencia innegable y trascendental en la dotacin de derechos fundamentales y
hacen que las circunstancias en que tuvo el alumbramiento de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos hayan cambiado sustancialmente. Ello ha
producido que muchos tericos y estudiosos de la teora de los DDHH hayan
denunciado un importante anacronismo en el enunciado de los DDHH de la
Declaracin Universal, resaltando importantes lagunas de algunos derechos
fundamentales que hoy necesitan de una proteccin impensable e imprevisible en
1948.

Por la misma razn, desde todos los mbitos de las relaciones humanas se
vienen reclamando el reconocimiento de nuevos derechos humanos, capaces de
proteger determinados bienes y calores humanos que, en los tiempos actuales
han calado de manera extraordinaria adquiriendo una importancia vital para todos
los seres humanos a nivel planetario. Se trata de los Derechos de tercera
generacin, La tercera generacin de Derechos Humanos o Los derechos de
la solidaridad.

2.- DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES.

2.1.- Naturaleza de los derechos humanos.- No es fcil ponerse de acuerdo ni en el
significado ni en el contenido de la expresin derechos humanos, por lo que se propone el
estudio de diversas concepciones:

1. Concepcin iusnaturalista. La juridicidad de los derechos humanos: concibe
los derechos humanos como derechos subjetivos emanados de una normatividad
objetiva supraestatal. En esta concepcin se entiende que pertenecen a todos los
hombres, de todos los lugares, de todos los tiempos, independientemente de que
estn o no reconocidos e las legislaciones estatales

2. Concepcin tica: los derechos humanos como derechos morales: trata de
conciliar la contradiccin entre las concepciones iusnaturalistas y legalistas.
Aunque pueda parecer un posicin prxima al iusnaturalismo, no se identifica con
ella, pues la teora de los derechos morales no considera que los derechos
humanos pertenezcan a un orden jurdico superior sino que los entienden como
derechos prevalentes no positivos que deben ser incorporados a los
ordenamientos jurdicos de los Estados. Se trata de una concepcin tica porque
en ella se entiende que toda norma jurdica presupone una serie de valores, lo
cual es an ms evidente cuando se trata de derechos humanos fundamentales,
los cuales son valores previos aunque inspiradores de la normatividad positiva.

3. Los derechos humanos en la concepcin legalista: los derechos
fundamentales: afirma esta concepcin que no existen derechos fundamentales
si no estn reconocido en el ordenamiento jurdico-estatal; constituiran meros

valores que slo se convierten en derechos fundamentales cuando se reconocen
y garantizan en la Constitucin.

2.2.- Derechos Humanos y Derechos Fundamentales: Propuesta de definicin

Aunque existe una profunda interrelacin entre ambos trminos, no significan lo mismo.

1 Los Derechos Humanos: Resulta difcil comprender cmo respecto de una
realidad, los derechos humanos, que produce un consenso tan amplio sobre
necesidad, existan tantas dificultades y discrepancias a la hora de caracterizarlos y
de definirlos. Por ello entiendo que lo ms razonable ser asumir una definicin
omnicomprensiva de los derechos humanos que respete el carcter de universalidad
de los mismos. Por lo tanto, podran definirse como aquellos derechos de los que es
titular el hombre, no por concesin de las normas positivas, sino con anterioridad e
independencia de ellas y por el mero hecho de ser hombre, de participar de la
naturaleza humana.

Tambin podra definirse (Prez Luo) como un conjunto de facultades e
instituciones que, en cada momento histrico, concentran las exigencias de la
dignidad, la libertad y la igualdad humana, las cuales deben ser reconocidas
positivamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e internacional.

2 Los derechos fundamentales: Cuando se produce ese reconocimiento aparecen
los derechos fundamentales, los cuales, entendidos como aquellos derechos
humanos legalizados, positivados en las constituciones nacionales, constituyen un
sector, sin duda el ms importante, de los ordenamientos jurdicos-positivos
democrticos, pero sera preferible denominarlos derechos constitucionales
fundamentales, dada su funcin fundamentadora del ordenamiento jurdico de los
Estados de Derecho.

Pero, as entendidos, slo protegen a los sbditos de los Estados que los han
legalizado, y no coinciden en su extensin con los derechos humanos fundamentales
de los que son titulares todos los seres humanos. Esta concepcin slo tiene cabida
desde una postura legalista (Peces Barba)

3.- LA FUNCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL MBITO JURDICO-
POLTICO CONTEMPORNEO.

3.1.- Como ideologa revolucionaria

Podramos afirmar que en los siglos XVI, XVII y XVIII, los derechos humanos nacieron
como una ideologa revolucionaria, por su actitud inconformista frente al poder desptico.
Durante esta etapa, surgen las doctrinas de la libertad, impulsadas por una conciencia clara
de la posesin de unos derechos naturales y la necesidad de su reconocimiento.

Pero su conquista no fue fcil, en el seno de un pensamiento racionalista, humanista y
revolucionario se proclama como derecho poltico bsico el derecho de resistencia frente al
poder, sealando a los gobernantes los lmites de su actividad y denunciando como
injustas las trasgresiones a los derechos humanos.


El arraigo y la fuerza de estas ideas generaron numerosas revoluciones, algunas de las
cuales terminaron en declaraciones que recogieron el catlogo de derechos, primero civiles
y polticos, y, ms tarde los econmicos, sociales y culturales.

3.2.- Desde el punto de vista poltico
Dichas revoluciones gestadas en la lucha por el reconocimiento de los derechos humanos,
trajeron como consecuencia, adems, la transformacin del poder absoluto en un poder
democrtico. De este modo, la lucha por los derechos impuls las transformaciones del
Estado contemporneo y el ejercicio del poder de representacin, en una evolucin lenta
pero constante, comenzando por un Estado de Derecho Democrtico y Liberal, cambiando
hacia el Estado Social de Derecho, para consolidarse finalmente en lo que hoy se
denomina Estado constitucional.

Cabe afirmar que, desde la perspectiva poltica, los derechos humanos, ya desde sus
inicios, han desempeado un papel importante: se trata de su funcin legitimadora y
constitutiva del Estado de Derecho. En su defecto, corresponde a los derechos
fundamentales un importante cometido legitimador de las formas constitucionales de
Estado de Derecho, ya que el reconocimiento y garanta de los derechos fundamentales
constituyen los presupuestos sobre los que debe asentarse toda sociedad democrtica y la
condicin necesaria para que los ciudadanos presten su consentimiento y obediencia al
derecho emanado del Estado.

3.3.- Desde el punto de vista de los valores

El reconocimiento de los derechos fundamentales ha supuesto, adems, la plasmacin de
valores de alcance universal por los que durante siglos ha luchado la humanidad:

1. La libertad: En esta primera etapa coincide con la aparicin del Estado Liberal de
Derecho, los derechos humanos desempean un importante papel: el de preservar
un mbito de libertad frente al poder. Pero pronto dejaron de ser simples lmites al
ejercicio del poder poltico para convertirse en un conjunto de valores o principios
que inspiran la accin poltica de los poderes pblicos.
2. La igualdad: Y en una segunda etapa los seres humanos, no satisfechos con la sola
libertad individual, luchan por una justicia social presidida por el valor de la igualdad.
Los estados se ven forzados por las revoluciones obreras a garantizar los derechos
sociales. El estado liberal entra en crisis y aparece un estado intervencionista que se
conoce como Estado Social de Derecho.
3. La solidaridad: El Estado Social de Derecho dio paso al Estado Constitucional
donde tanto los derechos individuales como sociales ya no son suficientes para
satisfacer todas las necesidades y aspiraciones humanas y los derechos alcanzan
una dimensin mundial presidida por el fomento de la solidaridad. Este es el reflejo
que desempean los derechos en las constituciones y en las declaraciones y pactos
modernos ms recientes en el que se globalizan los derechos y garantas.

3.4.- Desde el punto de vista jurdico

Una vez que han logrado su incorporacin a todas las constituciones democrticas
contemporneas y han consolidado sus garantas, los derechos fundamentales han
supuesto la sistematizacin en normas del contenido de los derechos humanos
determinando el estatuto jurdico de los ciudadanos, es decir, la dotacin jurdica personal
mnima exigible, tanto en sus relaciones con el estado, como en las relaciones entre s.


En la actualidad, los derechos fundamentales representan para los ciudadanos de un
Estado de Derecho la principal garanta con que cuenta, de que el sistema jurdico y
poltico, en su conjunto, se orientar hacia el respeto y promocin de la persona humana
dentro de una sociedad ms justa, ms igual y ms solidara. Y aunque es cierto que los
derechos humanos no agotan el dominio de la justicia, habr que decir que ellos exigen
cierto nivel de justicia distributiva, tanto a nivel nacional como internacional, al menos para
garantizar ciertos mnimos de bienestar que ataen directamente a las libertades de las
personas y a determinados derechos sociales que forman parte de cualquier idea de
dignidad humana

Resumen del tema

1 Las tres generaciones de derechos humanos nacieron conforme a las exigencias y
necesidades que, en cada momento histrico, han preocupado a los seres humanos.
En la primera generacin surgen los derechos de libertad (civiles y polticos), que
protegen las libertades individuales, coincidiendo con la etapa del Estado Liberal, en
la segunda, durante el Estado social de Derecho, se gestan los derechos
econmicos, sociales y culturales para proteger el valor de la igual y, actualmente,
coinciden con la llamada etapa del Estado constitucional, se reclaman nuevos
derechos de los grupos sociales o de los pueblos que protejan el valor de la
solidaridad.

2 Entre las concepciones de la naturaleza de los derechos humanos ms relevantes
podemos citar:
1. La que los concibe como derechos subjetivos emanados de una normatividad
objetiva supraestatal (concepcin iusnaturalista). En esta concepcin se
entiende que pertenecen a todos los hombres, de todos los lugares, de todos
los tiempos, independientemente de que estn o no reconocidos en las
legislaciones estatales.
2. La concepcin tica que entiende que los derechos humanos son derechos
morales.
3. La concepcin legalista que afirma que no existen derechos fundamentales si
no estn reconocidos en el ordenamiento jurdico-estatal, constituiran meros
valores que slo se convierten en derechos fundamentales cuando se
reconocen y garantizan en la Constitucin. Puede caracterizarse, pues, los
derechos humanos como aquellos derechos de los que son titulares todos los
seres humanos con independencia de que este o no recogidos en los
ordenamientos de su propio estado. Y, a su vez, como derechos
fundamentales aquellos derechos humanos que estn legalizados,
positivizados en las constituciones nacionales.
3 Los derechos humanos, desde sus inicios, han actuado a) como una ideologa
revolucionaria fruto de la cual nacieron las primeras declaraciones universales de
derechos, b) desde el punto de vista poltico, las revoluciones impulsadas por la
conquista de los derechos humanos trajeron como consecuencia la transformacin
del Estado Absoluto en Estado Democrtico de Derecho, c) a su vez, las sucesivas
generaciones de derechos humanos han supuesto la plasmacin y el disfrute de los
valores de libertad, igualdad y solidaridad, d) y desde el punto de vista jurdico los
derechos se han consolidado en las constituciones sistematizndose en normas que
determinan el estatus jurdico bsico de todos los ciudadanos.


TEMA 10

TEORAS CONTEMPORNEAS DE LA JUSTICIA (1). PLANTEAMIENTO GENERAL.

2.- LAS PRINCIPALES POSICIONES TERICAS SOBRE LA COGNOSCIBILIDAD DE
LA JUSTICIA.

2.1.- Teoras de la justicia en el mbito anglosajn.

1. Cognitivismo y no-cognitivismo: en la cultura anglosajona hay que diferenciar
entre dos posiciones:

tica cognitivista: mantienen la posibilidad de fundamentar racionalmente los
juicios en los que se afirma que algo es moralmente bueno o malo, justo o
injusto.
tica cognitivista: sostienen que la determinacin de qu es lo moralmente
bueno, o justo, y qu lo moralmente malo, injusto, no es competencia de la
razn.

Los autores ms representativos de la poca fueron no cognitivistas. MOORE, p.ej.,
sostena que el objeto de la tica (tica normativa), la determinacin de lo
moralmente bueno o malo, es una tarea no fundamentable racionalmente; por tanto,
se consider que no era competencia de los cientficos o filsofos, sino de los
moralistas o polticos. Lo propio de la filosofa moral no es la tica, sino la
metatica cuyo objeto es el anlisis lgico del lenguaje de la tica: el
esclarecimiento del verdadero significado de los trminos que emplea (bueno,
justo), de los enunciados que formula y de los argumentos que utiliza.

2. El utilitarismo: Entre las posiciones cognitivistas destaca el utilitarismo, para e que
existe un criterio bsico de moralidad y justicia que es posible conocer: la utilidad de
los actos, las normas y las instituciones sociales para incrementar el bienestar del
mayor nmero posible de individuos.

Conforme al criterio de la utilidad, una conducta, o una norma, se considera
moralmente correcta en la medida en que contribuya a maximizar la felicidad o
bienestar de la sociedad. El bienestar social se entiende como el agregado p suma
del bienestar de los individuos, una suma en la que cada uno cuenta como uno u
nadie como ms de uno.

2.2.- Las teoras de la justicia en el continente europeo.-

1. El yusnaturalismo.- Viene a ser el anlogo del utilitarismo en la cultura
anglosajona, es una doctrina milenaria, que en su larga historia ha adoptado formas
diferentes, y doctrinalmente la mayor parte de estos yusnaturalistas se inspir en la
neoescolstica catlica ms o menos renovada, aunque tambin hay que sealar
entre ellos algunos telogos protestantes.

Como teora cognitivista, el yusnaturalismo no se limita a un estudio analtico del
concepto de justicia, sino que, adems, cree posible y necesario abordar
racionalmente la tarea de determinar qu es lo justo, qu exige la justicia e los
distintos mbitos de las relaciones sociales.

En cuanto a la determinacin del orden social justo, conviene recordar cmo
entiende el yusnaturalismo la relacin entre Derecho y justicia. El Derecho, en
cuanto conjunto de normas, es el medio para determinar qu es lo justo y lo injusto y
se divide en Derecho positivo y Derecho natural.

Para el Derecho positivo qu sea lo justo es algo variable y depende en buena
medida de la decisin de cada legislador.

Por el contrario, para el Derecho natural puede ser descubierto por nuestra razn
apoyndose en el orden de la naturaleza creado por Dios. Se entiende, por tanto,
que para estos autores la tarea de determinar racionalmente las exigencias
fundamentales de la justicia coincide en los sustancial con la de establecer el
contenido del Derecho natural.

2. La filosofa del derecho.- La mayora de los filsofos del derecho coinciden en
indicar que la teora de la justicia, del orden social justo, constituye el tema ms
importante de la filosofa jurdica. Sin embargo, al ocuparse del mismo, los autores
ms significativos mantuvieron una posicin relativista, o escptica, respecto de la
determinacin de las exigencias de la justicia, del contenido del orden social justo;
de forma que los desarrollos ms enjundiosos constituyeron anlisis formales de la
idea de justicia.

STAMMLER, sostuvo que a la filosofa jurdica le corresponde establecer no slo el
concepto universal del Derecho, sino tambin la idea del mismo, a la que
corresponde una funcin regulativa respecto a su contenido. Tal idea del Derecho es
la justicia. Pero la razn filosfica no puede determinar el contenido del derecho
justo; slo le es posible una determinacin formal del mismo, segn la cual es aqul
que en cada circunstancia histrica hace posible una comunidad pura, una
comunidad de hombres libres.

RADBRUCH afirm tambin que la justicia es la idea del Derecho y defini a ste
como la realidad cultural cuyo sentido es la realizacin del valor o idea de la justicia.
Sin embargo, mantuvo una posicin relativista respecto de la posibilidad de
determinar racionalmente el contenido del orden social justo, pues ste depende del
sistema valorativo que se adopte. A su juicio existe tres grandes sistemas valorativos
segn qu valor supremo que les sirve de base: la persona individual, la comunidad
o la cultura. El uso riguroso de la razn no nos permite fundamentar la preferencia
por alguno de estos sistemas; slo despus de que hayamos optado por uno u otro,
nos ayuda a mantener la coherencia interna de valores y normas dentro del sistema.

DEL VECCHIO descubre la raz de la idea de la justicia mediante un anlisis del
desenvolvimiento de la conciencia subjetiva. Expresado de forma muy somera:
cuando la conciencia del sujeto, en su relacin con el mundo de los objetos,
descubre la existencia de otros sujetos surge la exigencia de una relacin especial
determinada por una serie de caractersticas que son las caractersticas de la
justicia: bilateralidad, paridad o igualdad inicial, reciprocidad, intercambio,
remuneracin.

KELSEN defendi una separacin tajante entre Derecho y justicia como garanta del
carcter cientfico de la ciencia y de las teoras jurdicas. El Derecho es una tcnica
de control de las conductas sociales por medio de normas coactivas, normas que

pueden ser estudiadas y descritas racionalmente. La justicia, por su parte, es un
valor moral; el juicio sobre qu es justo y qu lo injusto es un juicio de valor que,
como todos los juicios de valor, es fruto de una preferencia, de una decisin
subjetiva determinada por factores irracionales.

Otros autores estudios de la teora de la justicia fueron, entre otros, ROSS y
PERELMANN.

3.- EL NUEVO HORIZONTE: LA REHABILITACIN DE LA RACIONALIDAD RCTICA.

A mediados del siglo XX, antes de la aparicin de la obra de RAWLS, exista una serie de
autores y corrientes de pensamiento que desarrollaron teoras que incluan concepciones
sustantivas de justicia; pero dichas teoras tenan un cierto aire anacrnico, pues en gran
medida estaba construidas sin conexin con la filosofa dominante en el siglo XIX y primera
mitad del XX. Por otro lado, los pensadores que s conectaban con dicha filosofa
mantenan una actitud escptica respecto de la posibilidad de elaborar una concepcin
sustantiva de justicia racionalmente fundada. Dicho escepticismo remita a la situacin
general del pensamiento filosfico de desconfianza en la razn prctica. La teora de la
justicia se considera como un gran tema de la filosofa del derecho pero tambin es
competencia de otras disciplinas de la filosofa prctica como la filosofa moral y la filosofa
poltica.

El mrito de la obra de RAWLS descansa en que abord dos grandes cuestiones
pendientes:
Fundamentar la posibilidad de concepciones ticas, en concreto concepciones
de justicia, racionalmente vlidas, y
Disear y defender argumentativamente una concepcin determinada, unos
principios de justicia para la ordenacin bsica de la sociedad.

Resumen del tema

1 En la segunda mitad del siglo XX, la reflexin sobre la justicia estuvo mediatizada en forma
permanente por el debate sobre la posibilidad de elaborar y defender mediante argumentacin
racional concepciones que sean capaces de responder a la pregunta acerca de qu es lo justo o lo
injusto en las conductas y en las relaciones y situaciones sociales.

2 Con anterioridad a este momento, en el mbito anglosajn predominaron las doctrinas que
negaban la posibilidad de fundamentarse racionalmente los juicios en los que se afirma que algo es
moralmente bueno o malo, justo o injusto. Sin embargo, floreci tambin con gran pujanza el
utilitarismo, para el que existe un criterio bsico de moralidad y justicia que es posible conocer; la
utilidad de los actos, las normas y las instituciones sociales para incrementar el bienestar del mayor
nmero de individuos.

3 A su vez, en el continente europeo, el fiel del debate haba ido inclinndose del lado de la posicin
cognitivista. Y esto ocurri, no slo por la insistente presin yusnaturalista, sino por el abandono de
su anterior fe relativista.

4 En las postrimeras del siglo XX se produjo un importante cambio en el rumbo de la filosofa tica
y poltica que abri de nuevo la puerta al reconocimiento del protagonismo que estos campos
corresponde a la razn prctica.


TEMA 11

TEORAS CONTEMPORNEAS DE LA JUSTICIA (2). LOS MODELOS
PROCEDIMENTALISTAS: EL NEOCONTRACTUALISMO (J. RAWLS).

1. - Quin es Rawls?

2.- PRESUPUESTOS BSICOS DE LA TEORA DE LA JUSTICIAL DE JOHN RAWLS.-

Rawls, cuya concepcin de la justicia afecta no slo a problemas estrictamente morales
sino a una amplia gama de actividades humana, sistemas jurdicos, instituciones polticas,
forma de organizacin social etc., pues como el mismo afirma la justicia es la primera
virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas de pensamiento.

Con esto, pone de relieve, que, en las concepciones de la justicia de la poca
contempornea, han predominado las tendencias utilitarias en las que encuentra fallos y
errores que no han podido ser subsanados por otras tendencias, entre las que destaca el
intuicismo (defenda el poder de la intuicin moral para determinar la prioridad de los
principios individuales de justicia). Por ello, en oposicin tanto al utilitarismo como al
intuicionismo, se ha propuesto aportar una explicacin diferente del problema de la justicia,
revitalizando la teora del contrato social, ya expuesta por LOCKE, ROUSSEAU y KANT,
reinterpretndola y adaptndola a las circunstancias sociopolticas.

2.1.- El contrato social.-

1. La concepcin clsica del contrato social.

La teora del contrato social parte de una situacin llamada estado de naturaleza en
la que las personas que no tienen derechos ni obligaciones polticas llegan a un
acuerdo sobre las bases para establecer un sistema social y poltico en el que se les
reconozcan derechos y obligaciones, incluidas las obligaciones de cumplir el acuerdo
alcanzado, respetar los derechos de los ciudadanos y obedecer al gobernante o
gobernantes que hayan sido nombrados. El contrato sirve tanto para establecer las
bases de la obligacin social, poltica y jurdica, como para justificar un conjunto de
normas sociales y polticas que establecen los derechos y los deberes.

Los diversos modelos de contrato social presuponen una visin individualista de la
sociedad, de acuerdo con la cual, la persona es la fuente de sus propios derechos y
deberes polticos y encarnan la visin liberal segn la cual debe respetarse la
libertad de todos los individuos y, en caso de invadirla, se requiere una justificacin.

Pero en mbito de las teoras del contrato social, ya desde los comienzos de su
desarrollo, surgen dos interpretaciones distintas del estado de naturaleza y del
propio contrato social. La primera que afirma la historicidad del propio contrato, de
modo que se asume que hubo personas en un estado de naturaleza, que llegaron a
acuerdos reales. El segundo enfoque rechaza la existencia de un contrato histrico o
real interpretando el concepto en trminos hipotticos de manera que el contrato se
entiende como el acuerdo al que habran llegado las personas de un cierto tipo en
determinadas situaciones. Imaginar un estado de naturaleza hipottico permite

conocer el contenido de las normas sociales y polticas y el sistema de gobierno que
debera crearse y defenderse aqu y ahora.

Los acuerdos a los que podran llegar los individuos libres e iguales en un hipottico
estado de naturaleza son los que deben ser adoptados como las normas bsicas de
la vida social, pues parece razonable admitir que aquello que acuerdan las personas
que son libres e iguales es un acuerdo justo.

2. El neocontractualismo de Rawls

La contribucin ms notable que se ha hechos recientemente a la teora de la justicia
ha sido la reelaboracin del contrato social hipottico, llevada a cabo por RAWLS,
como contraposicin al utilitarismo. Hacia 1979 restableci la teora del contrato
social al mimo tiempo que contribuy a revitalizar la filosofa poltica que atravesaba
tambin un periodo de decadencia y abandono.

En su teora de la justicia se trata de saber cmo se distribuyen los derechos y
deberes en las instituciones sociales y de qu modo pueden conseguirse las
mximas ventajas que pueden ofrecer la cooperacin social. Para resolver esta
cuestin recurre a un marco contractual, de manera que la idea principal de su teora
es la de que los principios de justicia son el resultado de un acuerdo original. En la
concepcin de la justicia de RAWLS el acuerdo reemplaza a la versin tradicional
de contrato y, como suceda en el contrato, tampoco el acuerdo se lleva acabo
efectivamente sino que es hipottico. Se trata de un acuerdo al que llegaran
personas libres y racionales interesadas en promover sus propios fines en una
situacin inicial de igualdad.

La aportacin de RAWLS a la concepcin de la justicia es de carcter contractualista
liberal. Aunque bsicamente comparte los planteamientos de la teora clsica del
contrato social, presenta aspectos novedosos: el concepto de situacin original que
sustituye al concepto de estado de naturaleza, el velo de la ignorancia, la regla del
maximn (). Adems, segn su teora, lo que es o no es justo depende de los
acuerdos y organizacin social del colectivo y de si esa organizacin social es
equitativa, es decir, que nadie haga prevalecer sus intereses sobre los dems,
introduciendo as lo que ha llamado la justicia como equidad o justicia como
imparcialidad.

2.2.-La posicin original y el velo de la ignorancia.-

1. La posicin original:

Podra definirse la posicin original como una situacin inicial hipottica en la que
se encuentra alguien frente a una toma de decisiones. Esta situacin inicial
hipottica, creada por RAWLS, desempea un papel fundamental en su libro A
Theory of Justice.

En la teora clsica del contrato social de HOBBES, LOCKE y ROUSSEAU los
individuos que se encuentran al principio en un estado de naturaleza acuerdan los
trminos que definen derechos y obligaciones bsicos de los ciudadanos en una
sociedad civil. En la teora de RAWLS, justicia como equidad o como imparcialidad,
la posicin original juega un papel anlogo al de estado de naturaleza. En este (en el
estado de naturaleza clsico) puede suceder que ciertos individuos (los ms fuertes

o inteligentes) obtuvieran una ventaja sobre otros ms dbiles o ignorantes. En la
posicin original se determinan representantes de los ciudadanos que son puestos
bajo el velo de la ignorancia por lo que carecen de informacin acerca de las
caractersticas moralmente irrelevantes de los ciudadanos por ellos representados.
Por consiguiente los partidos representativos no estarn al corriente de los talentos y
habilidades, de la etnia o el sexo, religin o sistema de creencias de sus
representados.

RAWLS especifica que los partidos, en la posicin original, se ocupan solamente de
la participacin de los ciudadanos en lo que l llama bienes primarios: derechos
bsicos y ventajas econmicas y sociales. Tambin pone nfasis en que los
representantes en la posicin original han de adoptar la regla maximn como el
principio para evaluar las diferentes opciones.

En el contrato social, los ciudadanos en estado de naturaleza contratan entre s para
establecer un estado de sociedad civil. P.ej., en el estado de naturaleza de LOCKE,
los individuos acuerdan establecer una sociedad civil donde el gobierno tiene
poderes limitados y la obligacin de proteger la integridad, la libertad y la propiedad
de los ciudadanos. En la posicin original los partidos representativos seleccionan
principios de justicia que habrn de gobernar la estructura bsica de la sociedad.
RAWLS sostiene que los partidos representativos en la posicin original
seleccionarn dos principios de justicia: el principio de libertad y el principio de
diferencia.

2. El velo de la ignorancia:

Aunque el concepto de velo de la ignorancia no fue inventado por RAWLS, es un
concepto utilizado por l para llegar a los dos principios de justicia. Cuando los
individuos no disponen de pleno conocimiento de sus verdaderos intereses se dice
que pasan por el velo de la ignorancia. Entiende RAWLS que las personas deben
elegir los principios de la justicia estando bajo el velo de la ignorancia.

Las personas que se encuentran cubiertas por el velo de la ignorancia no pueden
conocer sus propias circunstancias particulares, entre estas, su propia concepcin
del bien, sus atributos naturales o su posicin social. Los individuos saben que tiene
intereses y fines pero ignoran cuales son. As al escoger principios para el fomento
de sus propios intereses eligen principios que protegen todo tipo de intereses, pues
no saben cules son los suyos ni los de los dems. El velo de la ignorancia sita as
a las personas en situacin de igualdad y asegura que las contingencias naturales y
sociales no den a nadie ventajas ni desventajas al escoger los principios.

3. El equilibrio reflexivo:

RAWLS insiste en la pureza procedimental de la posicin original. Su esperanza es
que lo principios elegidos en la posicin original- se correspondan con nuestras
meditadas convicciones de justicia o las amplen de una manera aceptable. Al
proceso de reflexin llevado a cabo para seleccionar los principios lo llama
equilibrio reflexivo.

El mtodo del equilibrio reflexivo implica seleccionar nuestras ms fuertes y seguras
convicciones morales como puntos de partida provisionales y luego trabajar
retrospectivamente sobre los principios que justificaran tales intuiciones. De este

modo caminaramos hacia la elaboracin de un conjunto de principios coherentes
que, junto con el conocimiento de las circunstancias sociales, nos llevarn a realizar
los juicios que hacemos por las razones que tenemos. En la bsqueda del equilibrio
reflexivo intentamos aplicar tales principios a situaciones cotidianas con respecto a
las cuales nuestras intuiciones son ms oscuras y menos concretas y
determinaremos si hemos llegado a resultados aceptables en estos casos ms
difciles. De este modo mediante un proceso de reflexin realizado sobre la base de
ir hacia delante y hacia atrs, en el que los criterios son desarrollados y revisados y
los principios se comprueban y se pulen, terminamos un equilibrio de criterios y
principios coherentes con los que podemos abordar cuestiones controvertidas. Son
estas convicciones meditadas sobre la justicia que coinciden con los principios
escogidos en la posicin original las que constituyen el ideal liberal de justicia.

4. Regla del maximn

Reiteradamente apela RAWLS a la regla del maximn para determinar cul es la
situacin ms justa a la hora de elegir o en la toma de decisiones, incluso en la
posicin original. El maximn consiste en la maximizacin del mnimo, es decir, debe
tomarse aquella decisin que produce el mayor beneficio frente al peor resultado
posible. As la provisin de mercancas o distribucin de bienes entre distintas
personas es justa si no existe una distribucin de estos bienes que mejore las
circunstancias de al menos uno de los individuos sin que otro resulte perjudicado.

RAWLS trabaj el criterio del maximn aplicado a la eleccin de alternativas
eligiendo siempre la que mejore al pobre, situacin que se reconoce como vlida
slo en el caso de un gran colectivo o rea (contrato social) pero no en decisiones
que afectan a un nmero escaso de individuos. P.ej.: podra ser justo que desde el
Estado se subvencionara a las empresas peor situadas, a las que tienen prdidas,
en un contexto global. Pero, si se trata de decidir dar una subvencin a una de dos
empresas (una que tiene beneficios y otra que tiene prdidas), cabe la posibilidad de
que no fuera justo drsela a la que tiene prdidas por qu tal vez no haya hecho
mritos para ello y se encuentra en tal situacin de prdidas por sus propios errores
y por una mala gestin de sus recursos.

3.- LA CONCIENCIA DE LA JUSTICIA.-

3.1.- La justicia como imparcialidad.- Como reconoce RAWLS en su obra A Theory of
Justice, no est hablando de La Teora de la Justicia sino que slo pretende aportar Una
teora de la justicia que, de ninguna manera es la nica, ni la que est por encima de las
dems. Simplemente es una teora ms entre otras muchas.

Las tesis sustentadas en su teora en conjunto pueden resumirse en una pregunta
planteada en su obra Liberalismo poltico: cmo puede existir durante un tiempo
prolongado una sociedad justa y estable de ciudadanos libres e iguales, los cuales estn
profundamente divididos por doctrinas razonables polticas, religiosas, filosficas y
morales?

La respuesta la encuentra RAWLS en el concepto que engloba la esencia de su teora de la
justicia a la que define as: Justice as fairnes, la justicia es imparcialidad, que describe en
su escrito La justicia como equidad.


La justicia como equidad adopta un procedimiento de naturaleza contractualista, pues las
personas, mediante un contrato social hipottico, establecern la estructura bsica de la
sociedad en que vivirn. Por medio de un hipottico contrato se establecern los principios
de justicia que regirn la vida social a travs de lo que es justo por s mismo, ya que ha
sido aceptado por todos en situacin de igualdad al desconocer cada uno las situaciones
futuras en que podrn encontrase, por lo que a priori se excluye cualquier tipo de inters
personal. A esto llama RAWLS Justicia como imparcialidad. La justicia es entendida como
imparcialidad (fairnes) por ser equitativa la posicin original, ya que, de no serlo se
produciran injusticias.

RAWLS establece dos principios que deben caracterizar a una sociedad justa:

1. El principio de libertad:

Establece que cada persona debe tener un derecho igual al sistema total ms
extenso posible de libertades bsicas iguales compatible con un sistema de libertad
para todos, lo que supone la distribucin de iguales libertades para todos.

2. El principio de la diferencia:

Segn este principio debe producirse una distribucin de bienes econmicos y
sociales tal que las desigualdades econmicas y sociales han de estar estructuradas
de manera que aseguren:

Un mayor beneficio para los menos aventajados.
Que los cargos y posiciones de privilegio estn abiertos a todos en
condiciones de justa igualdad de oportunidades.

El principio de diferencia requieres un balance de las desigualdades sociales y econmicas
en beneficio de los menos favorecidos en la sociedad.

Segn RAWLS, ambos principios, con la prioridad atribuida siempre al principio de libertad
sobre el de la diferencia, deben regular las instituciones bsicas que aplican en la realidad
cotidiana estos valores. Las instituciones bsicas de la sociedad a la que se refieres son:

Una institucin social, la familia.
Una institucin econmica, el mercado, y
Una institucin poltica, la Constitucin.

Si analizamos ambos principios podemos deducir que:

el principio de la libertad se refiere a la distribucin del bien primario de la
libertad y tiene dos pretensiones: igualdad de libertades para todos y
maximizacin de las libertades bsicas.

En el principio de la diferencia RAWLS concede prioridad a la justa igualdad
de oportunidades frente al principio propiamente de diferencia. Es as como la
desigualdad de oportunidades ocasionada por las desigualdades econmicas
que permite el principio de diferencia debe aumentar las oportunidades de
aquellos que tengan menos.


3.2.- Crtica al utilitarismo. Procedimentalismo de RAWLS frente a
consecuencialismo utilitarista.-

Para RAWLS la justicia es una nota distintiva de las instituciones bsicas de la sociedad,
las cuales no slo deben ser ordenadas y eficientes, deben ser, adems, justas, por lo que
si esas instituciones bsicas no son justas, deben cambiarse. Por ello establece el criterio
de justicia como imparcialidad como alternativa y como va intermedia tanto frente al
intuicionismo como al utilitarismo.

Segn el utilitarismo un acto es correcto cuando maximiza el bienestar social o suma
promedio de utilidades de los miembros de la sociedad. Se trata de una teora
consecuencialista que determina la justicia en funcin de las consecuencias o resultados.
RAWLS critica esta teora y entiende que una decisin no es ms justa o menos por los
resultados que genere sino que lo es en funcin de los procesos o mecanismos
(procedimientos) que conducen a dichos resultados, de donde se desprende que su
posicin es claramente procedimientalista y radicalmente contraria al consecuencialismo
utilitarista.

Resumen del Tema

1. La contribucin ms notable que se ha hecho recientemente a la teora de la
justicia ha sido, sin duda, la reelaboracin del contrato social hipottico llevado a
cabo por RAWLS en la que los principios de justicia son el resultado de un acuerdo
original. En concepcin de la justicia el acuerdo reemplaza a la versin tradicional de
contrato y, como suceda en el contrato, tampoco el acuerdo se lleva a cabo
efectivamente sino que es hipottico. Aunque comparte algunos planteamientos de
la teora clsica del contrato social, presenta varios aspectos novedosos, como el
concepto de situacin original que sustituye al concepto de estado de naturaleza, el
velo de la ignorancia, la regla de maximin y la propia concepcin de la justicia como
imparcialidad.

2. La posicin original se define como una situacin inicial hipottica en la que se
encuentra alguien frente a una toma de decisiones. La posicin juega un papel
anlogo al del estado de naturaleza, pero en la posicin original se determinan
representantes de los ciudadanos que son puestos bajo el velo de la ignorancia por
lo que carecen de informacin acerca de las caractersticas moralmente irrelevantes
de los ciudadanos por ellos representados. En la posicin original los partidos
representativos seleccionan principios de justicia que habrn de gobernar la
estructura bsica de la sociedad.

3. Cuando las personas, en la posicin original, estn en desconocimiento total de
sus verdaderos intereses, de sus circunstancias particulares y de su propia posicin
social se dice que estn cubiertas por el velo de la ignorancia y es en esa situacin
en la que deben elegirse los principios de la justicia.

4. El maximin consiste en la maximizacin del mnimo, es decir debe tomarse aquella
decisin que produce el mayor beneficio frente al peor resultado posible. Aplicado a
la eleccin de alternativas ha de elegirse siempre la que mejora al pobre.


5. Por medio de un hipottico contrato se establecern los principios de justicia que
regirn la vida social a travs de un mtodo que es justo por s mismo, ya que ha
sido aceptado por todos en situacin de igualdad al desconocer cada uno las
situaciones futuras en que podran encontrarse, por lo que, a priori se excluye
cualquier tipo de inters personal. Y a esto llama RAWLS Justicia como
imparcialidad.

Los principios que se establecen son:

El principio de libertad: el cual establece que cada persona debe tener un
derecho igual al sistema total ms extenso posible de libertades bsicas
iguales compatible con un sistema similar de libertad para todos.

El Principio de diferencia: Segn el cual debe producirse una distribucin de
bienes econmicos y sociales tal que las desigualdades han de estar
estructuradas de manera que aseguren: 1) un mayor beneficio para los menos
aventajados, 2) que los cargos y posiciones de privilegio estn abiertos a
todos en condiciones de justa igualdad de oportunidad.

6. Segn el utilitarismo un acto es correcto cuando maximiza el bienestar social o
suma promedio de utilidades de los miembros de la sociedad. Se trata de una teora
consecuencialista que determina la justicia en funcin de las consecuencias o
resultados. RAWLS critica esta teora y entiende, por el contrario, que una decisin
no es ms justa o menos por los resultados que genere sino que lo es en funcin de
los procesos o mecanismos (los procedimientos) que conducen a dichos resultados.
De donde se desprende que su posicin es claramente procedimientalista y
radicalmente contraria al consecuencialismo utilitarista.


TEMA 12

TEORAS CONTEMPORNES DE LA JUSTICIA (3). LOS MODELOS
PROCEDIMENTALISTAS: LAS TEORAS DE LA ACCIN COMUNICATIVA.

2.- LA GNESIS DE LA TEORA DE LA ACCIN COMUNICATIVA.-

HABERMAS, autor de la Teora de la Accin Comunicativa, se propona como objeto la
creacin de un modelo formal que permitiera dotar de respuestas concretas a las preguntas
morales que nos plantea la vida cotidiana. La innovacin del autor era que, en su caso, la
razn subjetiva se sustitua como mecanismo por la llamada situacin ideal de dilogo, a la
que se supone capaz de permitir a sus participantes trazar propuestas normativas de
validez universal.

3.- EL PUNTO DE PARTIFA DEL UNIVERSO HABERMASIANO: LA ACCIN
COMUNICATIVA.-

Todo el paradigma de la Teora de la Accin Comunicativa se basa en el concepto de
accin comunicativa. Para entender adecuadamente este concepto debemos retrotraernos
al instante en que trazamos los lmites del lenguaje. As, empezaremos recordando que la
lingstica tradicional entenda el lenguaje como instrumento destinado primordialmente a
denotar o informar.

No obstante, la filosofa del lenguaje del siglo XX (WITTGNSTEIN) empieza a aceptar que
el lenguaje puede servir, adems de para describir, para actuar. Aparte de informar o
denotar, los seres humanos a menudo empleamos la lengua para realizar acciones como
prometer, autorizar, expresar un deseo, ordenar (). De ah que cada expresin lingstica
cumpla, por s misma una accin, y sea posible hablar de actos de habla. Cada uno de
ellos constar de dos componentes esenciales: uno proposicional, que es lo que se dice, y
otro interlocutorio, que es lo que nos dice cmo debemos entender lo que se dice.

Las personas compartimos una sabidura comn al hacer uso del lenguaje. Slo
conociendo todos los mecanismos que se encuentran implicados en estos usos nos resulta
posible participar en un dilogo, entendiendo adecuadamente los actos de habla o
producindolos. Ahora bien, las condiciones que hacen posible esta participacin en el
lenguaje no son metafsicas, sino meramente pragmticas. La veracidad de un enunciado,
de hecho, no es, a juicio de HABERNAS, una nocin que tenga que ver con su
correspondencia con un estado de cosas, sino con su aceptacin como tal en un modelo
ideal de comunicacin.

Teniendo esto en mente, es fcil comprender que para que un acto de habla sea entendido
como cierto, no es necesario que se corresponda con una realidad, sino que cumpla las
condiciones de veracidad del lenguaje. Una accin comunicativa, en este sentido, ser
aquella accin que se dirige a utilizar el lenguaje de forma inteligible, esto es, la que cumple
las reglas propias de la comunicacin lingstica.

Una accin comunicativa, en este sentido, ser aquella accin que se dirige a utilizar el
lenguaje de forma inteligible, esto es, la que cumple las reglas propias de la comunicacin
lingstica.

4.- LA TEORA DE LA PRAGMTICA UNIVERSAL Y LA SITUACIN IDEAL DE
HABLA.-

El punto de partida del pensamiento de HBERMAS es la accin comunicativa. A ste
concepto es necesario aadir lo que el autor llama Teora de la Pragmtica Universal.
Sostiene que el uso principal que los humanos damos al lenguaje es el de entendernos.
Empleamos la lengua esencialmente para convencer a los oyentes o para acordar con ellos
una conclusin final satisfactoria para todos. Para ello debe intentar conectar con las
normas de comunicacin que imperan en la sociedad en la que desarrolla su accin
lingstica.

A partir de este descubrimiento, HABERMAS cree que, analizando cmo nos
comunicamos, ser capaz de descubrir una racionalidad comn y universal encerrada en
todos los actos de habla. Llega a la conclusin de que ha de existir una situacin ideal de
habla en la que la comunicacin sera plenamente autntica, de tal modo que todo
consenso alcanzado en la tendra la pretensin de ser universal.

La idea de fondo que se halla detrs de esta creencia es que la disensin es una anomala
de la razn debida a la imposibilidad de alcanzar unas condiciones ideales en las que
discutir el tema sobre el que existen desacuerdos, ya que, de no ser as, los mejores
argumentos irn imponindose paulatinamente sobre los dems. De ah que sea muy
importante fijar las condiciones que tendrn que cumplimentarse para poder hablar de una
situacin ideal de dilogo. Para HABERMAS, estas condiciones seran:

Publicidad en las deliberaciones
Reparto simtrico de los derechos de comunicacin, y
Proscripcin de las relaciones de dominancia (excepto la imposicin del mejor
argumento).

5.- LA TEORA DE LA ACCIN COMUNICATIVA COMO MODELO TICO UNIVERSAL.-

Desarrollados los mecanismos tericos del modelo de HABERMAS hay que analizar la
forma en la que estos se aplican pata construir una idea de la justicia. HABERMAS
considera que el modelo dialgico intersubjetivo es el nico capaz de dar lugar a una
construccin de la moral. En este sentido, la situacin ideal de habla sera el vehculo que
nos permitira alcanzar un conocimiento objetivo.

El punto de partida de la Teora de la Accin Comunicativa, en cuanto que teora de la
justicia, es que resulta posible saber qu es lo justo gracias a un mecanismo
exclusivamente formal: la situacin ideal de habla. Cuando las personas, en su
individualidad, difieren acerca de qu es lo bueno, han de acudir a la esfera colectiva,
poniendo en comn sus puntos de vista a travs de sus actos de habla. Si el marco en el
que se realiza este intercambio satisface las condiciones que han de presidir la situacin
ideal de habla, el resultado del dilogo no puede ser otro que lo justo, lo aceptable para
todos desde un punto de vista moral, eso s, siempre que lo que se produzca sea una
verdadero dilogo y no una negociacin.

Este es un aspecto esencial de la tica discursiva: el nico mecanismo vlido para superar
las disensiones individuales ha de ser el dilogo y nunca la negociacin. Son conceptos
diferentes. El dilogo proporciona como resultado la aceptacin de la propuesta ms
razonable; la negociacin, a menudo, implica sacrificar lo razonable en funcin de lo
conveniente que, a su vez, suele dejar de lado los intereses de algunos de los principiantes

en la discusin, empleando, en ocasiones, mtodos que nada tiene que ver con la razn
comunicativa, como la coaccin o el chantaje.

6.- Habernas y Kant Es realmente original la teora de la accin comunicativa?

Se ha dicho que la teora de la Accin Comunicativa acaba desembocando en una teora
formal de la justicia. En este sentido, la construccin de Habernas se declara deudora de la
aportacin Kantiana.

La diferencia bsica entre Habernas y Kant, es que el primero sita el eje de propuesta en
lo colectivo, esto es, en la puerta del ser a otros seres, mediante la comunicacin, mientras
que el segundo crea en la prioridad de la conciencia y en la posibilidad de que el ser
humano aislado fuera capaz de determinar lo justo a travs de su razn. Habernas
sustituye lo racional por lo razonable, extirpando de su teora toda invocacin a la
metafsica.

En el modelo de Habernas cabe trazar una divisin difcilmente superable entre lo bueno,
que es un concepto individual, y lo justo, en cuanto que construccin social, cosa mucho
ms difcil de sostener en el modelo Kantiano, en que la razn individual era capaz, por s
misma, de aprehender los justo. La diferencia, en fin, de la propuesta habermasiana frente
a la kantiana es que si el imperativo categrico de Kant se basaba en lo que el individuo
aislado poda querer que se convirtiera en norma universal, en el caso de Habernas, lo que
realmente importa es lo que todos, de comn acuerdo, desean reconocer como tal.

7.- TEORA DE LA ACCIN COMUNICATIVA COMO TEORA DE LA JUSTICIA.-

Es una teora de la justicia en cuanto que considera que el resultado del acuerdo obtenido
a travs de la discusin sostenida en el marco de la situacin ideal de habla es un acuerdo
justo que, adems, debe imponerse sobre las concepciones individuales de lo bueno. De
este modo, HABERMAS manifiesta dos de sus ideas esenciales:

1. que no es posible subsumir lo bueno en un nico concepto social de lo bueno;
2. se establece el principio de que lo justo, esto es, el resultado de la discusin
comn, ha de imponerse sobre las esferas morales individuales.

HABERMAS proporciona los cauces para construir una tica pblica basada en una teora
formal que es capaz de responder a la pregunta de qu es lo justo, si bien a costa de
abstenerse de determinar qu es lo bueno. Gracias a ello, se consigue evitar que las
concepciones particulares de lo bueno (las morales subjetivas) impidan construir un tica
compartida, una nocin colectiva de justicia.

Su teora de la justicia, en este sentido, es plenamente formal, en cuanto que la Teora de
la Accin Comunicativa no establece preceptos sustantivos acerca de lo que es justo, sino
en la creacin de unas reglas que, caso de ser seguidas, permitirn a cada comunidad de
habla determinar en un momento dado qu es lo justo. HABERMAS se ocupa de las
condiciones materiales a las que debe llegar. De ah su formalismo.

En cuanto al carcter cognitivo de su teora, recurre a un concepto de verdad
completamente diferente del de los clsicos, es decir, la correspondencia con la realidad.
Se decanta por una idea de verdad que no va ms all de la de aceptabilidad: algo es

cierto su puede ser aceptado como tal en un mbito discursivo, independiente de su
conexin o no con una realidad que, en cualquier caso, es inaprensible.

La consecuencia inmediata de este axioma ser a su vez que la validez de una norma
vendr determinada no ya por su correspondencia con algn valor metafsico, sino,
exclusivamente, por su potencialidad para ser reconocida por un auditorio como tal.

El modelo de conocimiento de HABERMAS es decididamente consensual, lo que viene a
decir que slo es cognitivista en el sentido de que admite que es posible responder a la
pregunta de qu es lo justo siguiendo el esquema trazado por su teora. Saber si, adems,
las normas extradas de un consenso son objetivamente justas es una cuestin a la que la
Teora de la Accin Comunicativa no encontrara respuesta. Todo lo que es posible
conocer es lo consensuado. Esos son los lmites de lo cognoscible en las teoras de
HABERMAS.

8.- LAS CRTICAS A LAS TEORA DE LA ACCIN COMUNICATIVA.-

La crtica ms cida proviene de la corriente comunitarista (SANDEL, TAYLOR,
MACINTYRE, WALZER). De acuerdo con esta corriente el problema bsico de la teora
habermasiana estriba en su punto de partida, esto es, la capacidad de distinguir
ntidamente entre lo bueno y lo justo es completamente insostenible dado que todo criterio
formal o procesal de justicia contiene en su interior postulados morales.

Otra de las crticas ms habituales que se Selene hacer a HABERMAS es que su
construccin fundamental, esto es, la situacin ideal de habla, es absolutamente utpica,
siendo en realidad imposible llegar a alcanzar en algn momento unas condiciones siquiera
similares a las que l propone. De todas formas, se trata de una crtica un tanto infundada
ya que HABERMAS nunca ha pretendido que este recurso fuera ms all de lo terico.

Resumen del tema

La teora de la Accin Comunicativa debe situarse dentro de la defensa de la
modernidad que Habernas pretende realizar, salvando todo lo posible de la
pretensin de Kantiana de crear un modelo tico universal basado en la razn y en el
imperativo categrico. Para ello, el autor reformula el concepto de razn en s mismo,
sustituyendo al individuo por la comunidad, como sujeto capaz de encontrar en s
mismo las normas justas.

La idea bsica que sustenta la obra de Habernas es que la idea de verdad debe ser
reformulada. Ua no consistir en lo corresponde a la realidad, tal y como se haba
dicho tradicionalmente, sino en aquello que puede ser aceptado en un dilogo
colectivo. A partir de ah, ya no se intentar llegar a formular normas objetivas, sino
simplemente, normas que obtengan su validez a partir de su aceptacin por el
colectivo, despus de haber sido sometidas a su aprobacin a travs de una
discusin sostenida en la situacin ideal de habla. La diferencia entre validez y
justicia, por consiguiente, se desdibuja, dado que no hay otra norma vlida que la
que se deduce de la tica discursiva y sta es, adems, justa. No en todo momento y
lugar, naturalmente, pero s para el auditorio que la ha sometido a anlisis.


Habernas construye, en fin, a un modelo formalista, que slo puede ser considerado
como cognitivo si consideramos que todo lo cognoscible es lo que la Teora de la
Accin Comunicativa considera como tal. En este sentido, se trata de una teora de la
justicia que, a diferencia de otras, no ofrece receta mgica, ni solucin perenne, sino
que est abierta a una continua reformulacin. Del mismo modo, no pretende, ni
mucho menos, hallar una verdad moral individual, al revs de lo que se propona
Kant, dejando al libre albedrio de cada uno la decisin final acerca de lo bueno, si
bien con los lmites que provengan de la esfera de lo justo, esto es, del resultado de
la deliberacin social.


TEMA 13

TEORAS CONTEMPORNEAS DE LA JUSTICIA (4).
LA HERMENUTICA.

1.- INTRODUCCIN: LA HERMENUTICA, ESTUDIO EPISTEMIOLGICO E
HISTRICO DE UN CONCEPTO.-

Como hermenutica se ha de entender la ciencia y arte de la interpretacin, sobre todo de
textos, para determinar el significado de las palabras mediante las que se ha expresado un
pensamiento.

Histricamente hay que situar su origen en ntima relacin con la teologa y con la
necesidad que tuvo la Iglesia de derivar principios y normas concretas de los textos
contenidos en las Sagradas Escrituras, que, como tales, posean un doble sentido literal y
espiritual que deba ser deslindado.

La hermenutica no sali del mbito eclesistico hasta la aparicin del Romanticismo en el
siglo XIX, que adopt como uno de sus pilares la teorizacin de la hermenutica. Fue uno
de los representantes del romanticismo alemn (SCHLEIERMACHER) quien concibi la
hermenutica en un marco desligado tanto de la teologa catlica como de la luterana.

La hermenutica surge como resultado directo de la necesidad de asumir que un texto
puede comprenderse de forma muy diferente en funcin del sujeto que realiza la propia
accin de leer. De ah al malentendido hay slo un paso que, a su vez, slo cabe evitar
creando unas herramientas capaces de llevarnos a interpretaciones, si no nicas, s al
menos universalizables mediante el acuerdo de los intrpretes. Frente a la razn, el
Romanticismo alemn proclama la posibilidad del malentendido, que hace necesario el
acuerdo de los sujetos, colocando al individuo y su contexto cultural e histrico concretos
en el lugar que debera corresponderle.

2.- LA HERMENUTICA: UNA DESCRIPCIN DESDE EL PUNTO DE VISTA
FILOSFICO.-

Gracias especialmente a la aportacin de GADAMER y VATTIMO, la hermenutica ha
pasado de ser una tcnica y una metodologa de la razn cientfica a ser una ontologa del
intrprete. Dicho con otras palabras, la forma en que interpretamos no ya slo los textos,
sino tambin el arte o los valores no define la ciencia sino que nos define a nosotros
mismos: podemos decir qu somos sabiendo cmo interpretamos.

No existe como tal la interpretacin del texto, sino que caben muchas y mltiples
investigaciones, en cuanto que el intrprete es un ser situado histricamente en un
momento concreto y culturalmente en un mbito determinado. Toda interpretacin, a su
vez, ser contingente y susceptible de cambios en funcin del tiempo o el lugar. Cuestin,
desde luego, que adems es comn a todos los campos en los que sea preciso interpretar.

No hay, en este sentido, diferencias entre el arte, la ciencia o el Derecho, lo que no significa
que no se puedan trazar criterios distintos de aceptacin de las diversas interpretaciones
en unos mbitos u otros. Se debe, adems, tener en cuenta que, como explic GADAMER,
nadie interpreta partiendo de una tabula rasa cognoscitiva. Todo el que se acerca a un

texto tiene en mente una idea de lo que espera hallar en l, pero es que, inevitablemente,
la propia lectura del texto har que cambie su idea preconcebida, siendo as que, si se
aproxima al texto de nuevo, lo interpretar de otro modo, asumiendo una nueva idea previa,
etc. Se crea as el llamado crculo hermenutico, una de las construcciones tericas
ms exitosas de la hermenutica contempornea.

3.- LA HERMENUTICA Y EL DERECHO.-

Uno de los fenmenos ms significativos de los ltimos aos ha sido el progresivo aumento
de la importancia de los estudios dedicados a la interpretacin jurdica, especialmente, la
interpretacin que el juez hace de la norma o de la sentencia judicial.

El triunfo de la hermenutica ha acabado con la concepcin clsica del derecho que no
dejaba espacio a la interpretacin. Es cada vez ms discutible la idea de que un operador
jurdico se capaz de especificar qu son los hechos sin introducir sus propias valoraciones,
al menos sobre cules de ellos son relevantes y cules no. Y cada valoracin lleva implcita
un esquema interpretativo previo que, a su vez, cambiar con la presencia del hecho, en
aplicacin del crculo hermenutico.

Del mismo modo no es posible exigir a quienes forman parte de un sistema jurdico una
nica interpretacin de las normas alejada de su propio sistema de valores, ni pensar que
las normas pueden ser indiferentes al contexto histrico concreto en el que van a entrar en
juego, permaneciendo inmutables en el tiempo. Se abre as la necesidad de hablar ya no
de interpretacin sino de interpretaciones de las normas, que han de pugnar entre s para
imponerse.

La consecuencia de lo dicho es que ya no se puede aplicar un esquema sujeto-objeto al
Derecho. El objeto viene condicionado por el sujeto que, a su vez, sufre modificaciones en
su forma de interpretar que vuelve a trasladar al objeto, introduciendo as el crculo
hermenutico en lo jurdico. El resultado ltimo de esta circunstancia es que pierde todo su
sentido hablar de un Derecho objetivo. Sencillamente, no puede existir, cuando el sujeto
se halla tan fuertemente involucrado tanto en los momentos de identificar la norma como a
la hora de aplicarla. De ah se deduce, a su vez, que los jueces gozan inevitablemente de
un margen de actuacin elevado, por mucho que nos afanemos en restringirlo.

4.- HERMENUTICA Y DERECHO: UN ANLISIS DE LOS PROBLEMAS QUE LA
NECESIDAD DE INTERPRETACIN NORMATIVA PLANTEA AL SER DEL DERECHO.

El problema bsico que presenta la hermenutica al Derecho es que, en caso de que todas
las interpretaciones fueren igualmente vlidas, la norma perdera no ya slo toda su
capacidad de obligar (imperatividad). Quedara convertida en un enunciado orientador, al
que, posteriormente, cada intrprete dotara de contenido concreto. Lo que, de otro lado,
eliminara a un tiempo toda posibilidad de seguridad jurdica, dado que el significado de la
norma quedara, en ltimo trmino, al albur de la interpretacin que tuviera a bien realizar
un juez al que se le sometiera un hecho a su vez interpretado como contrario a la norma.

Un escenario de este tipo llevara en su seno el germen de la destruccin del Derecho. De
ah que sea absolutamente necesario matizar que la irrenunciable ndole preceptiva de lo
jurdico hace que sea necesario acotar el terreno de la hermenutica cuando atae a sus
normas. Ahora bien cul ha de ser la interpretacin aceptable de la norma y cul no debe
ser aceptada?

5.- POR UN DERECHO POSIBLE: SON TODAS LAS INTERPRETACIONES DE LA
NORMA IGUALMENTE VLIDAS?

GADAMER defendi con fuerza su visin de la hermenutica: la de la primaca del texto
frente al intrprete. Ahora bien, esto no significa que exista un sentido original e inamovible
del Derecho independiente de la interpretacin de los operadores jurdicos. Antes bien, la
necesaria aplicacin a la norma del crculo hermenutico hace imposible defender la
nocin de un significado inamovible, abogando, en cambio, por una continua actualizacin
del sentido de la norma.

La caracterstica esencial del Derecho es: la existencia de un sentido bsico y primordial de
la norma, que condiciona necesariamente la interpretacin que se pretende realizar de ella.
Tanto es as que cualquier persona que quiera entresacar de ella un significado deber
probar que ese sentido no es contradictorio con el que se sigue del texto. Y, para asumir
cul es ese sentido primordial de la norma, nada mejor que acudir, como haca GADAMER,
a la idea griega de freness, como disposicin racional verdadera prctica respecto a lo
que es bueno y malo para el hombre. De este modo, la hermenutica nos lleva a pensar
que las interpretaciones adecuadas a la norma son aquellas que permiten responder
adecuadamente a los fines del ser humano, con independencia de si reflejan o no la
intencin del legislador al dictarlas, los valores de la sociedad en la que se forjaron ().

6.-HERMENUTICA Y JUSTICIA: EL DERECHO COMO INSTITUCIN
ONTOLGICAMENTE JUSTA?

La consecuencia inevitable de la introduccin de esta frmula interpretativa es que la
concepcin de interpretacin adecuada penetra profundamente en el propio ser del
Derecho. De este modo, si en toda interpretacin se ha de buscar qu es lo bueno y lo
malo para el hombre, es obvio que la va de la hermenutica lleva emparejada una
invocacin de lo bueno que ha de hacerse presente a cada momento. Saber si esta
conclusin puede hacer de la hermenutica una teora de la justicia es complejo.

Es obvio que la hermenutica no puede proporcionar una teora de la justicia, al menos si
entendemos aqu la idea de justicia como algo que vaya ms all que un consenso
interpretativo siempre variable. Por el contrario, la hermenutica slo propugna una
discriminacin entre unas interpretaciones y otras en funcin de lo que sea ms plausible
para la sociedad del momento. Hasta ah llega su idea de la justicia, bien es cierto que con
ciertas variantes en la obra de algunos autores.

Resumen del tema

La hermenutica podra definirse como el arte de la interpretacin. Su idea
fundamental, en realidad muy intuitiva, consiste en que los textos y, en general,
cualquier manifestacin humana, no posee un nico sentido, que debemos
descubrir, sino que los adquieren sucesivamente. La idea de verdad deja, por
consiguiente, de basarse en la correspondencia con la realidad, sustituyndose por
la de consenso.

En lo que atae al derecho, estos presupuestos suponen una desarticulacin
absoluta de las ideas interpretativas de escuelas como la de la Exgesis, que se
basaban en la rigidez interpretativa y en la reduccin del juez al papel de un
autmata que debera limitarse a aplicar la norma. En su lugar, proclaman la

necesidad de interpretar la norma de acuerdo con mltiples criterios, sustituyndose
as la nocin de inmutabilidad por una comprensin dinmica de lo jurdico.

De acuerdo con estas bases, es obvio que la hermenutica no puede proporcionar
una teora de la justicia, al menos si entendemos qu la idea de justicia como algo
que vaya ms all que un consenso interpretativo siempre variable. Por el contrario,
la hermenutica slo propugna una discriminacin entre unas interpretaciones y
otras en funcin de lo que sea ms plausible para la sociedad del momento. Hasta
ah llega su idea de justicia, bien es cierto que con ciertas variantes en la obra de
algunos autores concretos.


TEMA 14

TEORAS CONTEMPORNEAS DE LA JUSTICIA (5).
LA REMISIN A LO JUSTO MATERIAL

2.- EL RESURGIR DEL IUSNATURALISMO. LA OBRA DE RADBRUCH.

Si hay un autor que ha ejercido amplia influencia a partir de la 2 GM en el campo del
iusnaturalismo ese es RADBRUCH. Los excesos del nazismo tuvieron en su caso en efecto
abrumador, hasta el extremo de que ay quien habla de un primer y un segundo
RADBRUCH. El primero, sera un pensador positivista, cuyo objeto de estudio se centrara
en la seguridad jurdica, mientras que el segundo debera adscribirse al iusnaturalismo,
cuyo afn no sera otro que el de introducir el concepto de justicia en la propia definicin de
los que es Derecho.

La preocupacin por los valores del derecho siempre estuvo presente en la obra de
RADBRUCH. Lo que ocurre es que, antes de la guerra, la idea de seguridad pareca
cautivarle en mucha mayor medida que la de justicia. Pasada la contienda decidi que era
necesario centrarse en contribuir a evitar que se repitieran los errores del pasado. A este
RADBRUCH corresponde la tesis de que existe un mnimo de justicia material que forma
parte de todo sistema de Derecho, siendo as que, si no lo contiene, sus leyes no sern
leyes injustas, sino, simplemente, normas que no son leyes, retomando as la tesis
iusnaturalista clsica de que la ley injusta no es ley sino corrupcin de ley.

Ese contenido mnimo de justicia que debera hallarse presente en todo ordenamiento
jurdico para ser considerado realmente como tal consistira en:

Respeto a los derechos humanos;
Aceptacin del estado de derecho;
La divisin de poderes, y
La soberana popular.

De acuerdo con la tesis de RADBRUCH, toda norma jurdica, para ser vlida, debera
cumplir con un doble requisito:

Uno de corte puramente formal, como su aprobacin de acuerdo con las normas
establecidas por el sistema jurdico, lo que permitira salvaguardar el valor de
seguridad jurdica.

Otro de contenido estrictamente material, su adecuacin a los contenidos de justicia
que acabamos de citar, requisito absolutamente esencial en cuanto que permitira
evitar que volviera a utilizarse el Derecho como forma de opresin al estilo del
nacionalsocialismo.

3.- EL NEOTOMISMO COMO MOVIMIENTO. LA TEORA DE LO JUSTO MATERIAL
DESDE LA OBRA DE SANTO TOMS.-

3.1.- Introduccin. El resurgimiento iusnaturalista.- El iusnaturalismo catlico, de corte
muy diferente al racionalista, se hallaba ya presente, tras un intervalo de cierto
adormecimiento, en la Italia del siglo XVIII. Ser, no obstante, la exhortacin papal del siglo

siguiente la que dar comienzo a una resurreccin que llegar a su momento lgido en la
segunda mitad del siglo XX. Tras la 2 GM y los horrores del nacionalsocialismo, autores
como RADBRUCH denunciarn los perversos efectos que haba provocado la imposicin
del positivismo en el pensamiento jurdico-filosfico.

La consecuencia de esta denuncia fue un impulso decidido a las teoras que defendan la
existencia de un Derecho Natural, previo al propio derecho positivo y al que ste habra de
adaptarse. Autores como MARITAIN, VILLEY, LUO PEA, etc., surgieron en ese punto
como grandes actualizadores de la obra de SANTO TOMS o, ms all, del propio
ARISTTELES, creando una filosofa del Derecho basada en el respeto a la persona y los
derechos que la acompaan.

3.2.- Las tesis de la filosofa jurdica neotomista: breve exposicin.- El punto de partida
esencial de la doctrina filosfico-jurdica neotomista consiste en la aceptacin de que existe
un derecho que es previo al derecho positivo, un derecho, a su vez, justo, esto es, un
sistema jurdico que supone la plasmacin del ideal de justicia. El movimiento neotomista
defiende una teora de la justicia absolutamente material: ser justo o que ordene el
derecho natural e injusto lo que atente contra l.

A partir de esa creencia comn, habr diferentes versiones concretas del neotomismo en
funcin, p.ej., de si un autor concreto sostiene que una ley de derecho positivo slo es
derecho si no contradice lo dispuesto en el derecho natural (versin mayoritaria) o de si
prefiere aceptar la juridicidad de toda norma aprobada siguiendo los cauces formales
dispuestos al efecto, si bien dejando patente que nunca una norma ser una norma justa
(visin minoritaria defendida por FINNIS). A estas dos principales vertientes, hay que aadir
una tercera, que habla de leyes injustas, pero niega la posibilidad de que todo el sistema
jurdico lo sea, por cuanto el derecho natural, entendido como derecho objetivo justo, se
identifica con la nocin de derecho (COTTA, ELAS DE TEJADA, MESSNER).

Tenemos, por consiguiente, un primer punto de partida desde el que construir el
pensamiento neotomista: la creencia en la existencia de un derecho natural, unas leyes
suprapositivas que encarnan el ideal de justicia. El derecho natural, a juicio de los autores
neotomista, es susceptible de comprensin por parte del ser humano, esto es, es un orden
objetivo cognoscible. La cuestin radica en saber cmo es posible conocer ese sistema.
Para resolver esta cuestin, el neotomismo utiliza un concepto particularmente polmico, el
de naturaleza, que da lugar a dos lneas diferentes dentro de este movimiento:

1. la encabezada por VILLEY mantiene que la idea de naturaleza hace referencia al
orden natural del mundo en s. Basta con observar el mundo para entender las
leyes que objetivamente deben regirlo y que conforman el derecho justo.
2. otras vertientes entienden la naturaleza como sinnimo de esencia humana.
Segn esta versin, todos los seres humanos compartimos una misma
naturaleza, entendiendo el significado del trmino como esencia comn a todos
los hombres. De ah se d deduce que siguiendo cules son las inclinaciones de
esa naturaleza podremos deducir qu es el bien de una manera estrictamente
objetiva.

En conclusin la caracterstica comn de todo el pensamiento neotomista es la creencia en
un orden natural de valores, que cristaliza en los preceptos del derecho natural. Es un
orden perfectamente cognoscible para los seres humanos, ya sea mediante la observacin
de las inclinaciones de la naturaleza humanan o de la naturaleza en general. Por tanto, las
leyes positivas no pueden ser sino o bien la repeticin de lo establecido en el derecho

natural, que es obviamente el derecho justo, o bien su desarrollo lgico. En cualquier otro
caso (p.ej. una norma jurdica que contradiga lo dispuesto en el derecho natural) no situara
ante una corrupcin de ley, que carecera de toda fuerza moral de obligar.

4.- EL NEOTOMISMO CRICO: LA OBRA DE J. FINNIS.-

El movimiento neotomista ha cosechado grandes crticas en los ltimos tiempos dentro de
los propios seguidores de SANTO TOMS. La ms acentuada de todas ellas es la de J.
FINNIS, quien ha planteado su propia interpretacin de la obra de SANTO TOMS.

El iusnaturalismo de FINNIS muestra considerables divergencias con el de otros autores
neotomista cuando se refiere a la interpretacin del precepto tomista de que la ley injusta
no es ley sino corrupcin de ley. A juicio de FINNIS este aserto no pone en cuestin la
validez de las normas injustas, que son ciertamente leyes, sino la obligacin moral de
obedecerlas. Lo que SANTO TOMS quera expresar con esta sentencia era la negacin
de la existencia de un imperativo de cumplir las normas vigentes independientemente de su
contenido concreto, y no la de su validez. En su visin del iusnaturalismo es perfectamente
posible discutir el postulado positivista de la obligacin de obediencia al derecho, pero no el
de la distincin entre norma jurdica y norma moral, que FINNIS entiende perfectamente
razonable.

La principal diferencia entre estos autores (FINNIS, BOYLE GRISEZ) y el pensamiento
tomista clsico radica en que creen que el descubrimiento de los bienes no corresponde a
la razn terica sino a la prctica. Van a negar la posibilidad de obtener preceptos morales
o normas jurdicas vlidas a travs de la observacin del ser humano. Lo que esta nueva
forma de tomismo va a interpretar del pensamiento de SANTO TOMS es que existe una
serie de bienes que son accesibles a la comprensin del ser humano intuitivamente,
gracias a su razn prctica. Los seres humanos aspiramos naturalmente al logro de unos
bienes, y somos capaces de reconocer una serie de valores que nos conducen a ese bien,
sin necesidad de recurrir a la experiencia, que slo nos sirve para matizar o modular ese
conocimiento. De este modo, la fuente de conocimiento del derecho justo ser la intuicin y
no la observacin.

Entre los bienes que FINNIS establece como propios del ser humano estn: la vida, el
juego, lo esttico, la amistad, la razonabilidad prctica o capacidad de usar la inteligencia y
la religin. De estos bienes bsicos FINNIS extraer una serie de exigencias de la
razonabilidad prctica comunes a todo hombre, que darn lugar a los principios morales:

un plan de vida coherente;
preferencias no arbitrarias entre valores;
preferencias no arbitrarias entre personas, lo que supone que nuestros juicios
morales han de ser universalizables;
cierto despego de nuestro proyectos vitales, para evitar perder nuestra
autodeterminacin razonable si se truncan;
cierto compromiso con los propios proyectos;
respeto por todo valor bsico existente en cada acto, lo que implica el respeto
por los DDHH;
procurar el bien comn de las comunidades propias; y
seguir la propia conciencia y no hacer lo que nos dicta que no debe hacerse.

Este catlogo de principios ser el eje del derecho natural en la interpretacin de FINNIS.


Resumen del tema

El iusnaturalismo catlico, de corte muy diferente al racionalista, se hallaba ya
presente, tras un intervalo de cierto adornamiento, en la Italia del siglo XVII. Ser, no
obstante, la exhortacin papal del siglo siguiente la que dar comienzo a una
resurreccin que llegar a su momento lgido en la segunda mitad del siglo XX. Tras
la II Guerra Mundial y los horrores del nacionalsocialismo, autores como RADBRCH
denunciarn los perversos efectos que haba provocado la imposicin del
positivismo en el pensamiento filosfico-jurdico.

Las consecuencias de esta denuncia fue, inevitablemente, un impulso decidido a las
teoras que defendan la existencia de un Derecho Natural, previo al propio derecho
positivo y al que ste habra de adaptarse. Autores como MARITAIN, VILLEY, LUO,
etc., surgieron en este punto como grandes actualizadores de la obra de Santo
Toms de Aquino o, ms all, del propio Aristteles, creando una filosofa del
Derecho basada en el respeto a la persona y los derechos que le acompaan. Dichos
derechos, a su vez, parten del estudio de la naturaleza, que debemos estudiar
cuidadosamente para entender cules son las inclinaciones que han de ser
protegidas normativamente. Ese movimiento neotomista, no obstante, ha cosechado
grandes crticas, en los ltimos tiempos, dentro de los propios seguidores del genio
aquinatense. La ms acentuada es, la de J. FINNIS, quien ha planteado su propia
interpretacin de la obra de Santo Toms, partiendo de la base de que slo cabe
hallar los principios propios del derecho natural a travs de la intuicin y no de la
observacin, como proponen los dems neotomista.


TEMA 15

PLURICULTUALISMO Y MULTICULTURALISMO

1.- ESTADO DE LA CUESTIN: LA FORMACIN DE SOCIEDADES
MULTICULTURALES

La sociedad actual no se puede entender si no es teniendo en cuenta el fenmeno
migratorio. El movimiento que se est dando no es ajeno a nadie, tanto desde el punto de
vista social, como jurdico-institucional; creacin de foros, observatorios, direcciones
generales, conserjeras, planes educativos de atencin a la diversidad, planes estratgicos
y modificaciones legislativas que tratan de hacer frente al fenmeno de la inmigracin.

La pregunta es si ante esta transformacin radical, las instituciones, las leyes, las
convenciones sociales y lo que, en definitiva, fundamenta el ordenamiento jurdico-
constitucional, el Estado de Derecho, presentan la capacidad de variar y, no slo eso, sino
si estn preparadas para asignar esta modificacin del grupo social que est emergiendo
en la confluencia de las distintas culturas y gentes.

El fenmeno de la inmigracin hoy en nuestro ordenamiento implica un desafo al
paradigma de la universalidad de los derechos humanos. Hoy, perdida ya esa uniformidad,
y tambin prdida la aceptacin de un papel subordinado de ciertos colectivos a favor del
grupo dominante, se reivindica no slo la igualdad de derechos, sino derechos que
reconozcan la diferencia de determinados colectivos.

La confluencia de varios factores hace de su anlisis, una temtica con muchas
bifurcaciones. En primer lugar, determinadas circunstancias fcticas, como los movimientos
masivos de personas, la misma globalizacin, la confluencia de culturas diversas en un
mismo grupo social, la pluralidad de creencias., han incidido en el hecho de que cada vez
ms autores se sumen su anlisis.

Esta situacin coloca a nuestro sistema jurdico-poltico ante el reto de ver hasta qu punto
es capaz de gestionar, de integrar la diferencia, de hacer que realmente nuestras
democracias sean inclusivas y plurales.

2.- ACLARACIONES TERMINOLGICAS.-

PLURICULTURALISMO: trmino que describe fenmenos de varias culturas dentro de una
misma nacin, por contraposicin a la idea de nacin=cultura. Este trmino se utiliza en
fenmenos propios de las periferias de occidente donde la diversidad cultural se
corresponde adems con una diversidad histrica y econmica, sobre todo, en Amrica
Latina.

MULTICULTURALISMO: podra definirse igual que el pluriculturalismo con la diferencia de
que se utiliza ms bien en EEUU, Canad y en Europa para referirse a la diversidad
cultural asentada en una homogeneidad econmica. Este trmino describe una situacin en
la que se encuentran muchas sociedades actuales en las que existe una heterogeneidad
cultural, religiosa y poltica creciente. Puede haber distintos tipos de multiculturalismo:
nacionalidades, lenguas, etnias ().


Cada una de estas formas diversas de entender la multiculturalidad plantea sus propios
retos y requiere un trato terico y prctico diferenciado Pero, a pesar de las diferencias
existentes se detecta la siguiente idea comn: los miembros de las sociedades
democrticas cada vez estn ms dispuestos a mantener sus mltiples adhesiones
culturales y a reivindicar el reconocimiento de su diferencia.

3.- MODELOS DE GESTIN DE LA MULTICULTURALIDAD.-

El anlisis de las distintas doctrinas y soluciones acerca de la gestin de la diversidad
cultural en la organizacin jurdico-poltica de nuestros sistemas es muy complejo. En el
fondo est la cuestin de cmo logra la cohesin social de una sociedad cada vez ms
heterognea en modos y comprensiones de vida.

Podemos analizar tres modelos de gestin:

Planteamiento liberal;
Planteamiento liberal moderado; y
Planteamiento comunitarista.

3.1.- Planteamiento liberal.- La posicin liberal (RAWLS y HABERMAS) sostiene la
neutralidad del Estado en las cuestiones culturales y religiosas, dejando el espacio privado
de la gestin de la diferencia. Se concibe la esfera pblica como un consenso de valores
procedimentales, informados por los principios de igualdad y autonoma y definidos en los
derechos individuales. En las sociedades complejas con distintas doctrinas
comprehensivas acerca de lo que es la vida buena, slo hay un modo de garantizar esa
pluralidad y es mantener la neutralidad de la esfera pblica.

Esta es la solucin normativa que se ofrece desde las posiciones liberales. El Estado con
el fin de paliar las desigualdades econmicas, sociales y culturales que afecten a los
colectivos diferenciados establece una serie de mediadas de promocin o proteccin
puntuales que, en todo caso, tendrn el carcter de temporales, hasta que la causa que
justific su puesta en marcha ceda. Se defiende un modelo de integracin asimilacionista
en cuanto a los valores constitucionales, en el sentido de que se hace una reserva de
patrimonio comn: el denominado por GARZN VALDS el coto vedado (los derechos
humanos), el patriotismo constitucional de HABERMAS.

La concepcin del sujeto desde la que parten estos autores es la que se ha configurado
desde la modernidad, el modelo kantiano, el yo desvinculado. El concepto de individuo es
la persona, racional y autnoma, ncleo de la atribucin de derechos y obligaciones. La
prioridad aqu es el individuo y todo est orientado al mejor aseguramiento de la libertad de
los miembros del grupo. Se pone el acento n la configuracin de la persona en su
capacidad autnoma, en su capacidad de elegir, ms que en el contexto que puede
configurar esas elecciones y su propia identidad.

As cualquier diferencia cultural debe quedar relegada a la esfera privada, pues lo cultural
no presenta una relevancia tal para ser tenida en cuenta en la configuracin del espacio
pblico. Lo bsico no es tanto la especificidad cultural, cuanto el acceso a la cultura que ya
se recoge entre los derechos bsicos. La intervencin que se propone se concreta en
algunos casos en medidas de actuacin positiva siempre que sean temporales hasta que
acabe la causa de la discriminacin.


El planteamiento liberal no ha estado exento de crticas, y as los reproches sufridos son:

1. tiene que hacer frente a la contradiccin de basar la esfera pblica en valores
universales y sostener criterios de exclusin de la ciudadana.
2. habr que valorar qu grado de efectividad presentan las polticas
compensatorias de las desigualdades sociales, culturales y econmicas que
afecten a los colectivos ms desfavorecidos, en qu se concretan esas
actuaciones positivas.
3. se pone en cuestin la pretendida neutralidad, pues la configuracin de la esfera
pblica en torno a unos valores procedimentales no significa que no exista de
fondo una cultura particular.
4. la separacin tajante entre esfera pblica y privada puede llevar a que los
diferentes grupos preserven la autonoma de las personas en pblico, mientras
que en sus prcticas privadas estos mismos grupos opriman a sus miembros y no
se encuentre ninguna legitimacin para intervenir por parte del estado al hallarse
fuera de su competencia.

3.2.- Planteamiento liberal moderado.- Desde esta perspectiva, la esfera pblica
diseada desde los fundamentos del liberalismo, debe utilizar algn mecanismo corrector a
la hora de garantizar sus derechos a ciertos colectivos, puesto que la neutralidad del
Estado es insuficiente; se requiere una actuacin positiva por parte de este. No puede
considerarse como algo meramente privado la pertenencia de los individuos a distintas
comunidades culturales. Es ms, el estado se tiene que constituir como un Estado
politnico, como aqul que viene siendo el resultado de la inmigracin individual y familiar y
que genera un pluralismo cultural.

Esta es la tesis defendida por KYMLICKA y propugna dos lmites a ese reconocimiento de
los derechos diferenciados de grupo:

1. la libertad interna de los miembros del grupo, es decir, que dichos derechos no
coarten a los miembros del grupo en nombre de una pretendida pureza cultural.
Esto es lo que denomina como restricciones internas.
2. la igualdad externa en el tratamiento dispensado a los dems grupos, es decir, el
derecho de un grupo a limitar el poder poltico y econmico ejercido sobre dicho
grupo para la sociedad de la que forma parte, con el objeto de asegurar que los
recursos y las instituciones de que dependa la minora no sean vulnerables a las
decisiones de la mayora. Esto es lo que denomina proteccin externa.

La justificacin de este reconocimiento radica en que hay un dficit en su reconocimiento,
por lo que se vuelve necesario es plus. No se trata de un privilegio, sino de una
necesidad. Adems existen algunos derechos que no son de la persona, sino del grupo en
s mismo, como p.ej., el derecho a la identidad cultural.

Esta posicin parte de una concepcin del yo contextualizado, un sujeto configurado por
las relaciones sociales y experiencias de sentido en las que ha nacido y se constituye. El
contexto cultural es necesario para la toma de decisiones individuales significativas. La
proteccin de las culturas de determinados grupos es una exigencia del liberalismo. El
reconocimiento de los derechos colectivos culturales es una condicin necesaria para el
ejercicio de la autonoma individual. Y esto es porque la cultura slo puede garantizarse y
potenciarse si se reconoce como derecho de grupo.


Crticas:

1. los planteamientos de KYMLICKA estn construidos pensando en la proteccin
y reconocimiento de las minoras nacionales y no pensando en la realidad de los
inmigrantes;
2. BENHABIB le reprocha que su definicin de culturas societales es holstica,
monocrmica e idealista puesto que confunde estructura social con significacin
social;
3. PAREKH le achaca que evidencia una falta de apreciacin del verdadero valor
de la diversidad cultural y de entrar en el espritu de las sociedades
multiculturales. KYMLICKA establece una diferenciacin de grado no justificable
entre los derechos de las minoras nacionales y los de las minoras culturales,
entre los que se encontraran los inmigrantes.
4. KYMLICKA no explica de forma clara cules deben ser las bases de la unidad
social en un estado multicultural.

3.3.- Planteamiento comunitarista.- Reivindica una poltica de la diferencia que suponga
afirmar la especificidad de cada grupo con el objetivo de conseguir una democracia ms
inclusiva.

TAYLOR afirma que lo que hasta ahora viene siendo la concepcin liberal igualitaria
LIBERALISMO 1- debe asumir el cambio dado por el desarrollo de la moderna nocin de
identidad individual y nica que dara pie a la poltica de la diferencia LIBERALISMO 2-.

Distingue entre el modelo igualitario de dignidad del de identidad. Con el concepto de
dignidad se buscan unos derechos universales e iguales para todos, y con el de identidad
se busaca el reconocimiento de unos derechos para un grupo de individuos que pertenecen
todos a un grupo diferenciado. TAYLOR considera imprescindible atender a las diferencias
si queremos evitar que algunas culturas desaparezcan y con el fin de alcanzar la igualdad
respecto de aquellos grupos ms desfavorecidos.

La apuesta de TAYLOR es la poltica del reconocimiento que consiste en luchar por la
identidad que est estrechamente ligada a la cultura, porque la identidad se forja
dialgicamente en conexin con otros y sta depende por tanto del contexto social. Ese
reconocimiento es necesario para alcanzar la igualdad.

Crticas:

1. HABERMAS la considera una falacia normativa desde el punto de vista jurdico
pues est convencido de que los derechos que surgen del respeto de ciertos
grupos sociales en desventaja en una sociedad mayoritaria derivan del respeto a
la identidad individual. No necesita que se asegure por medio de derechos
colectivos.
2. tampoco cree HABERMAS que la teora de los derechos est ciega ante las
diferencias culturales, ya que las personas se convierten en individuos por medio
de un proceso de socializacin.
3. BENHABIB crtica tambin la tesis de TAYLOR haciendo ver que desde sus
planteamientos de la proteccin y reconocimiento de la identidad, sin el agregado
de otros presupuestos normativos, no se puede saber de qu forma de vida
colecita debera ser privilegiada sobre otra.


4. CONTRASTE Y VALORACIN DE LAS PROPUESTAS

4.1 Crticas al planteamiento liberal

Uno de los reproches ms claros a la propuesta liberal es que tiene que hacer frente a la
contradiccin de basar la esfera pblica en valores universales y sostener criterios de
exclusin de la ciudadana. Existe una flagrante falta de legitimidad, por dficit en la
igualdad en el reconocimiento de los derechos humanos universales. Adems, esta teora
est pensada para sociedades complejas cerradas, esto es, en las que la inclusin es por
el nacimiento y la exclusin por la defuncin, modelo que sin duda, est recogido en el
concepto de ciudadana nacional, por el que slo son ciudadanos los nacionales,
configuracin que actualmente es golpeada por una realidad que emerge y se impone, ms
all de categoras, como son los derechos de los inmigrantes. Y en este sentido, no es
suficiente con la garanta recogida en el catlogo de derechos individuales, porque muchos
de ellos no son sujetos reconocidos por el ordenamiento jurdico.

Tambin, por otro lado, habr que valorar qu grado de efectividad presentan las polticas
compensatorias de las desigualdades sociales, culturales y econmicas que afecten a los
colectivos ms desfavorecidos, en que se concentran esas acciones positivas.

Por otro lado, se pone en cuestin la pretendida neutralidad, pues la configuracin de la
esfera pblica en torno a unos valores procedimentales no significa que no exista de fondo
una cultura particular. Adems, la separacin tajante entre esfera pblica y privada puede
llevar a que los diferentes grupos preserven la autonoma de las personas en pblico,
mientras que en sus prcticas privadas estos mismo grupos opriman a sus miembros y no
se encuentre ninguna legitimacin para intervenir por parte del Estado al hallarse fuera de
su competencia. Por otro lado, habr distintos grupos que esgriman reivindicaciones
contradictorias por el derecho a un trato igualitario o diferencial y stas debern ser
arbitradas en forma justa e imparcial.

4.2 Crticas al planteamiento liberal moderado de Kumlicka

Los planteamientos de Kymlicka estn construidos pensando en la proteccin y
reconocimiento de las minoras nacionales, y no pensando en la realidad de los
inmigrantes, an cuando pudiera pensarse que por el desarraigo que produce el abandono
de sus propios hbitat, fuera indispensable el preservar las seas de identidad de esas
personas, precisamente por lo decisivo que es para su autorrealizacin.

Por otra parte, su concepcin de la cultura ha sido objeto de varias crticas. As, Benhabib
le reprocha que su definicin de culturas societales sea holstica, monocronica e idealista
puesto que confunde estructura social con significacin social. Esta mnima organizacin
institucional que constituye su cultura cocietal, aboca, en primer lugar, a un reconocimiento
colectivo, no individual, de tal cultura y, en segundo lugar, deja fuera otras manifestaciones
culturales como seas de identidad, como podran ser, por ejemplo, las de los inmigrantes
que carezcan de la mnima organizacin.

4.3 Crticas al planteamiento comunitarista de Taylor

La crtica a la poltica del reconocimiento, concretada en el reconocimiento de derechos
colectivos, proviene sobre todo de Habernas, quien la rechaza haciendo hincapi en la
falacia normativa que constituye desde el punto de vista jurdico, pues est convencido de
que los derechos grupales, es decir, los derechos que surgen del respeto de ciertos grupos

sociales en desventaja en una sociedad mayoritaria, derivan del respeto a la identidad
individual. No se necesita, por tanto, que la coexistencia en igualdad de derechos de los
distintos grupos tnicos y sus formas de vida cultural se asegure por medio de derechos
colectivos, que llevaran a sobrecargar una teora de los derechos cortada a la medida de
las personas individuales. Por otro lado Habernas no cree que la teora de los derechos
est ciega ante las diferencias culturales, ya que las personas se convierten en individuos
por medio de un proceso de socializacin.

Por lo dems, comparte en buena medida las inquietudes de Taylor en dos aspectos: Por
un lado, la gran importancia que tiene el elemento cultural en la identidad de las personas,
hasta el punto de que el derecho a la propia cultura sera un derecho humano universal.
Por otra, Habernas est ms cerca de Taylor que de los liberales en el hecho de que
admite mayores relaciones entre la tica y la legislacin.
Reconoce que las leyes estn impregnadas de la cultura y de la tica de los legisladores,
aunque sigue defendiendo su idea de patriotismo constitucional.

Resumen del Tema

1. Las sociedades multiculturales constituidas por una heterogeneidad cultural,
religiosa, tnica, poltica plantean nuevos desafos jurdicos y polticos que
deben ser afrontados repensando las categoras que hasta ahora han
fundamentado los ordenamientos.

2. En Europa una de las causas claras de la multiculturalidad es el fenmeno de
la inmigracin, as como la interaccin con el de la globalizacin. Ambos estn
conformando un espacio caleidoscpico desde el punto de vista cultural,
jurdico, tico y social.

3. Diferenciar entre multiculturalismo como proceso, como hecho que se est
dando, de las propuestas de gestin. El pluriculturalismo se refiere a la misma
realidad de diversidad cultural, pero adems en ella confluye una realidad de
diversidad histrica y econmica.

4. Los modelos de gestin de la multiculturalidad se construyen desde
posiciones liberales y comunitaritas.

5. La posicin liberal (RALWS y HABERNAS) sostiene la neutralidad del Estado
en las cuestiones culturales y religiosas, dejando al espacio privado la gestin
de la diferencia.

6. La tesis comunitarista cree que es necesario que el Estado reconozca el
derecho a las diferencias, para paliar discriminaciones, estigmatizaciones, con
el fin de que la igualdad sea real y la democracia sea ms inclusiva.

7. Crticas a cada una de las tesis.


TEMA 16

MUNDIALIZACIN Y UNIVERSALIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS

1.- GLOBALIZACIN (MUNDIALIZACIN).-

1.1 Cundo y por qu surge el fenmeno globalizador? Factores que contribuyen a
su nacimiento

1.2 - Qu se entiende por mundializacin? Aproximacin al concepto y caracteres

1- La denominacin: mundializacin o globalizacin?- El trmino globalizacin
es uno de los vocablos ms utilizados actualmente en todas las lenguas. Procede
del ingls globalization, si bien los franceses hablan de mondialization para
referirse a la misma realidad.

En nuestra lengua suele utilizarse con mayor frecuencia la palabra mundo que la
expresin globo por lo que deberamos hablar de mundializacin, aunque lo cierto es
que se ha impuesto la expresin inglesa frente a la francesa.

2.- qu es realmente la globalizacin?- JARILLO la define como proceso dentro
del cual las sociedades estn incrementando mutuamente las relaciones de toda
clase con el resultado de un mundo interconectado y la progresiva difuminacin de
las fronteras del Estado-nacin.

Cuando hablamos de globalizacin nos estamos refiriendo al proceso de superacin
de las fronteras nacionales no slo en el mbito econmico, sino tambin en el
poltico, el social, el cultural y el cientfico, as como en el de las modernas
comunicaciones y la defensa.

La globalizacin es un fenmeno nico, por lo que no podemos hablar de mltiples y
diferentes globalizaciones sino de un modelo de pensamiento y una forma de
concebir el mundo, la sociedad, la produccin y distribucin de bienes, y las
relaciones entre las naciones, que se conoce como neoliberalismo y constituye el
paradigma econmico de nuestro tiempo. Es cierto, sin embargo, que, dentro de un
mnimo movimiento globalizador, actan al mismo tiempo diferentes procesos que
estn influenciados mutuamente. La suma de todos estos procesos paralelos sera lo
que da significado y contenido a un concepto ms amplio conocido generalmente
como GLOBALIZACIN. Segn JARILLO la globalizacin, en su conjunto, debe
entenderse como un proceso de procesos.


2.- DIFERENTES MBITOS EN QUE SE MANIFIESTA LA GLOBALIZACIN.-

Una de las principales caractersticas que presenta la globalizacin es su notable
diversidad. Segn los diferentes mbitos o campos de la actividad humana en que se
manifieste el proceso globalizador podemos decir que estamos ante un aspecto diferente
de la globalizacin. Por ello podemos hablar de:

1. globalizacin econmica;
2. globalizacin tecnolgica;
3. globalizacin cultural;
4. globalizacin de la defensa;
5. globalizacin de los medios de comunicacin.

2.1.- La globalizacin econmica (financiera y comercial).- La interdependencia de las
economas nacionales y el incremento de las operaciones econmicas transnacionales son
las dos manifestaciones ms importantes de la globalizacin econmica.

Una de las consecuencias ms inmediatas y palpables de la globalizacin econmica se
proyecta sobre el funcionamiento del comercio y de los mercados financieros, en los que
los intereses de las multinacionales y las grandes corporaciones priman, incluso por encima
de los intereses de la poblacin, imponiendo un modelo econmico y de desarrollo que
controla al mundo y subordina la vida social de los intereses privados.

2.2.- La globalizacin tecnolgica.- El desarrollo industrial y tecnolgico de nuestro
tiempo puede entenderse como una consecuencia de la globalizacin econmica pero, al
mismo tiempo, se comporta como un medio o instrumento al servicio de la misma. Las
nuevas tecnologas constituyen un factor importante de creacin de riqueza y requieren
grandes esfuerzos econmicos en Investigacin y Desarrollo para que dichas tecnologas
sigan perfeccionndose y no se conviertan en obsoletas.

2.3.- Globalizacin cultural y globalizacin meditica.- La revolucin tecnolgica,
especialmente la informtica, Internet, y los avances de las comunicaciones y el transporte
han hecho posible la transmisin rpida y la mundializacin de los conocimientos y de la
cultura, creando lo que, en la dcada de los 90, conocemos como la sociedad de la
informacin.

Por influencia de los medios de comunicacin, el conocimiento y la cultura tienden a
convertirse en patrimonio universal. Cada vez es ms fcil intercambiar, e incluso
apropiarse de la informacin, pues, los controles escapa a la velocidad y libertad con que
aquella circula a travs de Internet.

2.4.- Globalizacin institucional.- Recientemente la humanidad ha entrado en un proceso
irreversible en el que la capacidad de influencia de los Estado tradicionales ha sido
superada por la de multitud de empresas, organizaciones e instituciones transnacionales
que han dado lugar a la denominada globalizacin institucional.

Junto a las tradicionales organizaciones internacionales integradas por Estados han
surgido otras que han dado lugar a nuevas formas estatutarias: movimiento sociales de
mbito mundial, empresas multinacionales, agencias y asociaciones de compaas
internacionales como el FMI, el Banco Mundial, el G8 ()


Todos estos organismos e instituciones forman parte de la sociedad global y sobre pasan
los lmites del Estado tradicional, con mucha ms fuerza e influencia para imponer sus
criterios y decisiones que los propios Estados.

2.5.- Globalizacin y defensa (una seguridad globalizada?).- La globalizacin ha
extendido tambin su influencia al campo de la seguridad y la defensa. Ya a finales del
siglo XX se manifest una fuerte tendencia hacia la bsqueda de una seguridad
globalizada, especialmente bajo la influencia de los Estados Unidos. Pero es a raz de los
atentados del 11 de septiembre de 2001 cuando se acenta la bsqueda de una seguridad
globalizada, en la que los Estados Unidos asumen el papel preponderante.

3.- EFECTOS DE LA GLOBALIZACIN.-

3.1.- Algunos efectos de la globalizacin sobre la organizacin productiva.-

1. Sobre la produccin: las grandes empresas multinacionales (de produccin
global) terminan eliminando del sistema de produccin a aquellas empresas que
no pueden competir a nivel mundial. Al mismo tiempo la produccin de materias
primas pierde progresivamente importancia frente a la produccin de bienes y
servicios.
2. Sobre el comercio: grandes cadenas comerciales e hipermercados surgen
como consecuencia de inversiones internacionales o de agrupaciones internas
que se forman para absorber los mercados. Pequeos y medianos comercios
han tenido que cerrar con el consiguiente despido de sus trabajadores.

3. Sobre el trabajo: la revolucin tecnolgica generada por la robotizacin y
automatizacin de los procesos productivos ha hecho posible la disminucin
progresiva de la mano de obra humana y, cuando se necesita, se busca en
parasos laborales en los que se pagan salarios ridculos. Por otra parte la
globalizacin obliga a desplazarse a muchsimas personas y, casi siempre, son
los menos desarrollados, los ms necesitados, los que sufren las consecuencias
negativas de tales desplazamientos.

Con la globalizacin se ha generado muchsima riqueza en el mundo, pero no
todos se benefician de ella por igual. Se benefician ms las grandes
multinacionales que acaparan mayores riquezas, al tiempo que crece en el
mundo la pobreza de los trabajadores, el desempleo y la sobreexplotacin.

4. La deuda externa: uno de los problemas ms importantes de la economa
mundial de nuestro tiempo: la deuda externa. Se trata del dinero que los pases
del sur deben a los bancos, a los pases del norte y a las instituciones
financieras, como consecuencia de los prstamos que recibieron en el pasado y
a los que no pueden hacer frente en la actualidad.

3.2.- Efectos de la globalizacin sobre el Estado-nacin.- En los procesos de
globalizacin la soberana del estado-nacin se ve erosionada y su capacidad para tomar
decisiones queda disminuida, lo que genera la prdida paulatina del control del estado
sobre la economa, la cultura y la poltica nacional. En el mbito econmico y financiero la
soberana de los Estados se ha trasladado a los agentes transnacionales, siendo ellos, y no
los Estados, quienes adoptan las decisiones importantes. Las multinacionales tienen cada
vez ms poder, por lo que soberana de los Estados se hace vulnerable a los deseos de las
multinacionales.

La influencia de cualquier Estado particular dentro del orden poltico global est
fuertemente condicionada por el nivel de su riqueza y por la conexin entre sta y el poder
militar. Por ello los Estados poco desarrollados, al ser los ms dbiles econmica y
militarmente, son los ms afectados.

Todo ello produce la quiebra de las polticas asistenciales del Estado-nacin. Muchos
pases han dedicado buena parte de su energa desmontar los viejos modelos de desarrollo
basado en la accin del Estado asistencial. Ahora lo prioritario es su reestructuracin y
modernizacin con estrategias neoliberales como la desburocratizacin, la privatizacin y la
descentralizacin, provocando la quiebra de lo que hemos venido conociendo como el
estado del bienestar.

Captulo aparte mereceran las repercusiones de la globalizacin sobre el derecho.
Diremos solamente que con ella los derechos nacionales sufren un desconcierto
importante, arrastrados por las nuevas necesidades de la globalizacin econmica, cultural
y meditica y surge un derecho transnacional, que, a su vez, hace pensar en tribunales
globales. Ello implica que el ejercicio de la ciudadana, los derechos y deberes de las
personas, tengan un escenario ms all de lo nacional.

3.3.- Efectos de la globalizacin en el mbito cultural.- La llamada revolucin de la
informacin ha trado como consecuencia la mundializacin de la cultura y la expansin del
conocimiento. A travs de los medios de comunicacin, existe la posibilidad de un fcil
acceso al conocimiento de otras culturas. Pero unas se imponen con mayor facilidad sobre
otras porque, junto a la facilidad del conocimiento de culturas ajenas, con la globalizacin
se produce una prdida de identidad cultural. La nocin de cultura global est
generalmente asociada a la difusin de los valores y estilo de vida de los pases
desarrollados de occidente. La posibilidad de los pases infradesarrollados de globalizar su
cultura no es tan evidente; las autopistas de la informacin pueden ser de doble va, pero el
trfico es ms intenso en una direccin que en otra, pues la cultura global es una
mercanca y los pases pobres ms que productores son consumidores.

En esta era el papel de los medios de comunicacin y particularmente de la televisin es
fundamental, hasta tal punto que para muchos millones de televidentes no hay otra realidad
que la que presenta la televisin. Este aparato decide en cada momento lo que es
importante y lo que no loes; impone sus criterios y censuras, lo que es verdad y lo que es
mentira. Ms an, nuestras necesidades han llegado a ser las que nos crean los medios de
comunicacin. Es la alienacin por los medios. Los medios de comunicacin difunden
mensajes y promueven estilos de vida, basados en el consumismo que traen consigo
tambin una cierta homogeneizacin de las culturas y de las costumbres, imitacin de
patrones de comportamiento como el consumo y el consumismo desmesurado est
creando expectativas de vida no acordes con la realidad y abocando a la cultura del selo
y trelo con el consiguiente deterioro medioambiental.

4.- GLOBALIZACIN Y DERECHOS HUMANOS.-

Los cambios estructurales producidos por la globalizacin repercuten de manera decisiva
sobre los DDHH, los cuales son aceptados por todos en su discurso formal y poltico, pero,
paradjicamente cada vez se producen ms violaciones de los mismos.

4.1.- La globalizacin y los derechos civiles.- Como consecuencia de la globalizacin,
aparecen grandes mafias internacionales del crimen, o de grupos terroristas que actan en
el mbito internacional, redes del comercio de la droga, trfico de personas a nivel

transnacional. Se trata de nuevas formas de conculcar DDHH tan esenciales como el
derecho a la vida, a la integridad fsica y moral, a la libertad y a la dignidad humana, e
incluso la paz.

La aparicin de las nuevas tecnologas de la comunicacin ha creado nuevas formas de
atentar contra los DDHH, como la invasin en la esfera de la vida privada de las personas,
conculcando el derecho a la intimidad, y el trfico de imgenes que atenta contra valores
esenciales y la dignidad de muchos seres humanos. Por estas razones se reclaman nuevos
derechos con garantas globales.

4.2.- Globalizacin y derechos polticos.- La globalizacin se apoya en una ideologa
poltica de corte democrtico. Pero paradjicamente la democracia no se desarrolla al
unsono con la globalizacin por lo que cabe afirmar que sta no siempre lleva consigo la
instauracin y el respeto a los derechos polticos de corte democrtico. Muchos pases
adoptan una apariencia de democracia, pero en pases en las que no estn satisfechas las
necesidades primarias de la vida de los individuos es difcil pensar en los derechos polticos
(democrticos).

4.3.- Globalizacin y derechos econmicos, sociales y culturales.- La globalizacin ha
supuesto un retroceso en la aplicacin prctica de los derechos econmicos, sociales y
culturales. En muchos pases la libertad de mercado se ha impuesto sobre la libertad real
de los ciudadanos, lo que, en la prctica ha legitimado la explotacin de los seres humanos
y de la naturaleza, incrementando las diferencias entre pases ricos y pobres.

La progresiva quiebra del Estado social de derecho est produciendo una prdida paulatina
de los derechos econmicos, sociales y culturales (trabajo, salarios, salud, prestaciones
sociales, medio ambiente).

Internet contribuye al desarrollo de la cultura de todos los pueblos. Pero la mayor parte de
los pases subdesarrollados tienen pocas posibilidades de acceder a la red, por lo que,
lejos de estrecharse, se han ampliado las desigualdades entre unos y otros pases. Ms
an, como consecuencia de las desigualdades de acceso a la propiedad de los medios,
cada vez ms una cultura dominante se impone sobre las dems, lo que implica otra forma
de imperialismo cultural de occidente. El autntico respeto a los derechos culturales
supondra el respeto a la universalidad de la diferencia o a la globalizacin de la
interculturalidad.

Si nos fijamos en el medio ambiente, advertimos que los fallos en la proteccin ecolgica
de un pas acarrean gravsimas consecuencias para todos los habitantes de la tierra,
conculcando los derechos de todos los ciudadanos del mundo (Chernobil, el efecto
invernadero).

4.4.- Globalizacin de las garantas de los derechos humanos.- En un mundo
globalizado, la creciente internacionalizacin de las organizaciones delictivas hace
necesario un concierto entre los diferentes Estados, de manera que se pueda trazar un
marco conjunto lo suficientemente eficaz para afrontar la defensa de los DDHH. Hoy
muchas garantas slo pueden ofrecerse en un marco supraestatal de carcter global.

Las nuevas realidades nos imponen actuaciones concertadas en un mbito supranacional,
para lo cual hemos de dotarnos de:


1. un sistema de normas supranacionales que sea capaz de articular
adecuadamente una proteccin integral de los DDHH;
2. la creacin de rganos capaces de velar por el cumplimiento de dichos acuerdos,
de tal forma que todos los Estados firmantes deban despus de responsabilizarse
de actuacin al respecto.

Es cierto que existen ya Declaraciones, Convenios y Pactos de mbito internacional que
van en esta direccin, pero la mayora son anteriores al fenmeno globalizador, por lo que
deben ser adoptados a las nuevas circunstancias o deben crearse otros que contemplen la
nueva realidad.

Resumen del Tema

1. Aunque la globalizacin no es un hecho nuevo en los ltimos aos se ha
convertido en un fenmeno de moda que afecta a toda la actividad humana.
2. Entendemos por globalizacin el proceso por el que las diferentes sociedades
del mundo estn incrementando mutuamente sus relaciones con el resultado
de un mundo interconectado y la desaparicin de fronteras as como el
debilitamiento de la soberana.
3. La globalizacin se manifiesta en todos los mbitos de la actividad humana
dando lugar a la globalizacin econmica, tecnolgica, cultural, institucional,
globalizacin de la defensa, etc..
4. La globalizacin deja sentir sus efectos en todos los mbitos de la actividad
social:
En el mbito de la produccin y el comercio las empresas
multinacionales terminan eliminando a las pequeas empresas y
comercios locales que no son competitivos. A su vez la globalizacin ha
generado una importante deuda externa en los pases poco
desarrollados a la que se stos no pueden hacer frente.
Como consecuencia de la globalizacin el Estado-nacin est sufriendo
una prdida paulatina de su soberana y del control sobre la econmica,
la cultura y la poltica social nacional.
Efectos importantes de la globalizacin se proyectan sobre la cultura.
Ha supuesto una mayor extensin y facilidad para acceder a la
educacin y a la cultura como consecuencia del avance de los medios
de comunicacin. Aunque es cierto que unas culturas tienen ms
medios y posibilidades de desarrollo que otras.
5. Los cambios estructurales producidos por la globalizacin han repercutido de
manera decisiva sobre los derechos humanos. En primer lugar, se ha
extendido el conocimiento de los derechos humanos, fruto del cual se ampla
su reconocimiento, as como la cultura de la exigencia de los mismos. Y, al
mismo tiempo, se ha creado la necesidad de nuevas formulaciones de
derechos as como de nuevas exigencias de garantas y tribunales
internacionales que garanticen los derechos humanos, tanto civiles y polticos
como econmicos, sociales y culturales, frente a los nuevos ataques y
violaciones que provienen de las modernas tecnologas cientficas, mediticas,
mdicas, etc., y que son consecuencia inmediata de una cultura cada vez ms
globalizada.


TEMA 17

LOS LLAMADOS DERECHOS HUMANOS DE TERCERA GENERACIN

1.- EL NACIMIENTO DE LOS DERECHOS DE TERCERA GENERACIN.

En las ltimas dcadas del siglo XX y primeros aos del XXI, han surgido numerosas voces
que consideran insuficientes los derechos hasta entonces reconocidos para la defensa del
individuo, y reclaman nuevos derechos que garanticen ciertas necesidades o derechos
considerados colectivos. Asistimos con ello a la aparicin de lo que muchos denominan una
nueva generacin de derechos, la tercera generacin de derechos humanos, que se
gesta y va consolidndose lentamente durante la etapa en que tiene vigencia el llamado
Estado Constitucional.

1.1.- Razones por las que surge la tercera generacin de derechos humanos.- La
necesidad del reconocimiento de estos derechos responde a mltiples razones
coyunturales, a los avances cientficos y tecnolgicos y a las nuevas transformaciones
histricas del modo de vida de los individuos y de los pueblos. Entre esas circunstancias,
destacan las siguientes:

Desarrollo e incidencia de las nuevas tecnologas;
Transformacin del modelo clsico de Estado;
Crisis del estado del bienestar con la consiguiente crisis de los derechos sociales;
Fracaso de las garantas de los derechos de segunda generacin;
Explosin del movimiento descolonizador; y
Persistencia de algunas desigualdades tradicionales.

1.2.- A qu derechos nos referimos cuando hablamos de la tercera generacin de
derechos humanos?.- Con la expresin derechos humanos de tercera generacin nos
referimos a una serie heterognea de formulaciones de los derechos que estn apreciando
en nuestros das y cuya reivindicacin ha adquirido una fuerza relevante como
consecuencia de diversas circunstancias concurrentes.

Los derechos de tercera generacin pueden agruparse en tres grupos:

1. Los derechos de los pueblos: libre determinacin, control de sus recursos
naturales, disfrute de su patrimonio histrico, derecho a la paz

2. Los derechos derivados de las nuevas tecnologas:

en el mbito de la comunicacin: libertad informtica, autodeterminacin
informativa, derechos a la intimidad y el honor, propiedad intelectual
en el mbito de las investigaciones biomdicas: identidad personal,
conservacin del patrimonio gentico, privacidad del historial mdico

3. Los derechos de otras generaciones reclamados desde perspectivas
nuevas: integridad fsica y psquica, libre desarrollo de la personalidad,
proteccin a la salud, calidad de vida


La importancia de estos nuevos derechos sigue creciendo, expoliada por la aparicin
constante de nuevos fenmenos como el actual proceso de globalizacin y
transnacionalizacin de la economa, comercio, comunicaciones, investigacin,
culturaque reclaman nuevas formas de proteccin de la dignidad humana.

2.- CARACTERIACIN DE LOS DERECHOS DE TERCERA GENERACIN.-

2.1.- Existen realmente derechos de tercera generacin?.- Existen muchas reticencias
para admitir una nueva generacin de derechos humanos, pues en realidad son
manifestaciones nuevas, adaptadas a las necesidades histricas, de los tradicionales
derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales.

2.2.- Rasgos diferenciales de los derechos humanos de tercera generacin.- Precisar
unos caracteres peculiares de los derechos humanos de tercera generacin es difcil dada
la heterogeneidad e indefinicin de los derechos y la diversidad de tipologas de los
mismos. Se puede decir que se caracterizan por:

1. Ambigedad terminolgica: adolecen de una importante ambigedad
terminolgica que provoca cierta confusin, pues las mltiples denominaciones
utilizadas expresan matices diversos que alcanzan a diferentes familias de derechos,
en funcin del contenido, del sujeto titular, de las formas de garanta o del momento
en que se desarrollan. (derechos de tercera generacin; nuevos derechos; derechos
de solidaridad; derechos de los pueblos).

2. Heterogeneidad de los derechos de tercera generacin en razn de su
contenido: se incluyen en la tercera generacin derechos de contenido muy
diferente. As en este grupo se engloban no slo los derechos de solidaridad, sino
tambin los derechos in fieri y derechos antiguos que se reivindican hoy desde
pticas distintas.

3. Solidaridad y derechos de tercera generacin: se dice que los derechos de
tercera generacin se identifican con el valor de la solidaridad en cuanto que tienen
una incidencia en la vida de la colectividad, a escala universal y precisan para su
realizacin una serie de esfuerzos y cooperaciones a nivel planetario presididos por
el principio de la solidaridad. Pero no es menos cierto que la solidaridad tambin est
presente en los derechos de segunda generacin, por lo que no constituye una nota
diferencial exclusiva de los derechos de tercera generacin.

4. La titularidad: se entiende que los derechos de tercera generacin tienen tambin,
con frecuencia, como sujeto activo a los entes colectivos. Y, del mismo modo, se
piensa que el nico sujeto obligado a garantizar el ejercicio de los derechos ya no es
slo el Estado, sino que la defensa y garanta de los derechos se ha encomendado
tambin a instituciones y rganos de carcter internacional.

5. Nuevas formas de tutela y granara: una de las caractersticas ms relevantes de
los derechos de tercera generacin viene determinada por el desplazamiento que se
est produciendo de las garantas desde las instancias internas de los Estados hacia
instancias supranacionales, capaces de enjuiciar incluso a los Estados particulares
de las violaciones a los derechos de las colectividades y de los pueblos. Podramos
afirmar que se est produciendo un trnsito de la proteccin estatal de los DDHH a la
proteccin internacional, y de la proteccin uniforme a formas mltiples de proteccin
internacional.

3.- ALGUNOS DERECHOS DE TERCERA GENERACIN.-

3.1.- El derecho a la paz.- La paz es una de las aspiraciones ms anheladas por todos los
seres humanos. Esta aspiracin a vivir en paz se ha hecho ms patente que nunca en
nuestro tiempo, se ha convertido en un derecho irrenunciable que afecta a la dignidad de
todos los seres humanos.

El derecho a la paz significa en primer lugar la ausencia de guerra y el desarme para
evitarla (Carta de las Naciones Unidas, Convencin Europea de DDHH y Convencin
Americana de DDHH).

Sin embargo, la paz no se agota en la mera ausencia de la guerra. El derecho a la paz
significa la posibilidad de vivir en libertad, el fomento de la igualdad sin discriminacin, la
justicia, la solidaridad y el desarrollo, tanto en el mbito individual como colectivo, de la vida
humana, a nivel nacional e internacional.

La Asamblea General de la ONU aprueba explcitamente una Declaracin del Derecho de
los Pueblos a la Paz, en la que se proclama el derecho a la paz de todos los pueblos del
planeta y la obligacin de todo Estado de contribuir a preservarla.

Para conseguir la paz no es suficiente la prohibicin de la guerra. Es necesario promover la
no violencia, crear una cultura de la paz. En este sentido se acord la Declaracin sobre
la Cultura de la Paz de la Asamblea General de la ONU de 1998.

Fuera del marco de las Naciones Unidas destacan otros textos: Carta Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos de 1979; la Resolucin 128 (VI) de 1979 de la
Conferencia General de la Organizacin para la prohibicin de Armas Nucleares en
Amrica Latina.

3.2.- El derecho a la calidad de vida: el medio ambiente.- Una de las cuestiones que
ms honda preocupacin ha suscitado en las ltimas dcadas es precisamente el deterioro
y degradacin del medio ambiente, pues pone en peligro el hbitat y hasta la propia
supervivencia de los seres humanos.

En nuestros das se han incrementado las voces que reclaman el derecho fundamental al
medio ambiente saludable o si se prefiere, el derecho a la calidad de vida.

La Declaracin de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y
Desarrollo Humano (Declaracin de Estocolmo) de 1972 es la primera que reconoce el
derecho al medio ambiente; ms tarde, 1997, se firm el Convenio Marco de las Naciones
Unidas sobre el Cambio Climtico (Protocolo de Kyoto).

Es indiscutible que la calidad de la vida humana depende decisivamente del medio que nos
rodeo. Por ello se justifica la exigencia de la titularidad y la proteccin de un nuevo derecho:
el derecho a un medio ambiente sano que destaca en el amplio paraguas de los tambin
llamados derechos ecolgicos.

3.3.- El derecho al desarrollo de los pueblos.- Cuando hablamos del derecho al
desarrollo nos referimos a un derecho de tercera generacin enmarcado en el grupo de los
llamados derechos de los pueblos.

Desde esta perspectiva, el concepto de desarrollo va ms all de lo puramente material y
econmico, pues debe ser considerado desde su relacin con otros derechos.

La primera referencia expresa al derecho al desarrollo la encontramos en la Declaracin
contra la Discriminacin Racial de 1978 promulgada por la UNESCO que en su artculo 3
se refiere al derecho al desarrollo completo de todo ser humano y de todo grupo humano.

Sin embargo, el documento ms importante al respecto se produjo en 1986 cuando la
Asamblea General de las Naciones Unidas, que mediante la Resolucin 41/128 adopt la
Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo de la que se extraen las siguientes
conclusiones:

1. el desarrollo constituye una prioridad absoluta en el mundo actual;
2. la paz, el desarme y la seguridad son elementos esenciales para la realizacin
del desarrollo;
3. el derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable que implica tambin la
plena realizacin del derecho de los pueblos a la libre determinacin;
4. para lograr el desarrollo de todos los pueblos debe erradicarse la guerra, el
hambre, la explotacin y saqueo, la enfermedad, la ignorancia;
5. la implantacin de este derecho debe realizarse en el marco de la cooperacin y
solidaridad internacional as como el respeto a todos los derechos humanos;
6. los Estados deben adoptar todas las medidas necesarias que garanticen el
derecho al desarrollo, entre cuyas medidas sobresale la garanta de la igualdad
de oportunidades.

Pero ninguno de los textos citados tiene fuerza jurdica capaz de obligar a los Estados a
comprometerse y llevar a cabo cuanto en ellos se estipula para hacer posible el desarrollo
de todos los pueblos.

3.4.- Los derechos derivados de las nuevas tecnologas.- Dentro de este mbito hay
dos bloques diferentes:

1. Derechos derivados de las tecnologas de la comunicacin tales como el derecho
autodeterminacin informtica, derecho a la intimidad y al honor frente a las
agresiones de la informtica, una nueva perspectiva de la propiedad intelectual
de los datos que circulan en Internet, etc.

2. Derechos derivados de las investigaciones biomdicas tales como derecho al
patrimonio gentico, derecho a la intimidad personal, derecho a la integridad
fsica, psquica y moral, derecho a la intimidad, derecho a la propiedad de los
datos mdicos personales, etc.

Resumen del tema

1. Existe un consenso de que estamos asistiendo al nacimiento y consolidacin
de una tercera generacin de derechos humanos, originada por diferente
causas: la explosin del movimiento descolonizador, la transformacin de la
vida humana como consecuencia de la revolucin tecnolgica, la prdida de
poder, soberana y control del Estado moderno sobre gran parte de la

actividad social, la crisis del Estado del bienestar y el fracaso de las garantas
de los derechos tradicionales.
2. Existen muchas reticencias para admitir una nueva generacin de derechos
humanos, pues algunos pensamos que en realidad son manifestaciones
nuevas, adaptadas a las necesidades histricas, de los tradicionales derechos
civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales.

3. Se trata de derechos de difcil caracterizacin debido a la ambigedad
terminolgica y a la heterogeneidad de su contenido. Quiz sus notas ms
destacadas sean la de atribuirse su titularidad ms a los colectivos y a los
pueblos que a los individuos particulares y la necesidad de instrumentos de
garanta y tutela de carcter internacional, capaces de perseguir las
agresiones de los derechos de una forma global a escala planetaria.

4. Entre los derechos de tercera generacin ms significativos resaltan en primer
lugar el grupo de los llamados derechos de los pueblos. Entre ellos se cabe
citar el derecho de autodeterminacin de los pueblos; el derecho a la paz; el
derecho a la calidad de vida.

En segundo lugar destacan los derechos derivados de las nuevas tecnologas.
Dentro de este mbito nos fijamos en dos bloques diferentes:

Derechos derivados de las tecnologas de la comunicacin, tales como
el derecho de autodeterminacin informtica, derecho a la intimidad y al
honor frente a las agresiones de la informtica, una nueva perspectiva
de la propiedad intelectual de los datos que circulan por internet.

Derechos derivados de las investigaciones biomdicas, tales como el
derecho al patrimonio gentico, derecho a la intimidad personal,
derecho a la integridad fsica, psquica y moral, derecho a la intimidad,
derecho a la propiedad de los datos mdicos personales, etc.

5. cabra adems hablar de otros derechos tradicionales, denominados derechos
de grupo, que, ante el fracaso de su proteccin, se reclaman con fuerza en la
actualidad como si de nuevos derechos se tratara, por ejemplo: los llamados
derechos de las mujeres, derechos de los inmigrantes, derechos de los nios,
derechos de los mayores, derechos de los consumidores, derechos de los
pacientes, etc..


TEMA 18

DERECHO Y TICA: CUESTIONES ACTUALES

1.- DERECHO Y TICA: NECESARIA INTERRELACIN.

La necesaria interrelacin que existe entre el Derecho a la tica ha dado origen en el
mbito del conocimiento jurdico a la denominada Teora del Derecho Justo o Axiologa
Jurdica, que implica que toda reflexin jurdica lleva implcita la pregunta por el deber ser
de las normas, por su justicia, por su legitimidad.

2.- BIOTICA Y DERECHO.-

Los nuevos avances en el campo de la biomedicina llevan al jurista a plantearse la
pregunta sobre cmo regular jurdicamente estas situaciones en las que estn en liza
valores tico-jurdicos fundamentales. La pregunta por qu hacer cuando existen bienes
jurdicos encontrados exige una reflexin acerca de las condiciones y garantas de esa
proteccin y, en qu casos y situaciones, pueden ceder ante otros ms relevantes.

En una sociedad pluralista en la que conviven distintas concepciones acerca del bien, la
resolucin de los pueblos bioticos se encuentra con la dificultad preliminar de decidir los
criterios con arreglo a los que debemos tomar las decisiones. Parece que esta problemtica
encuentra su lugar en la dimensin ms emocional del ser humano, suscitando de ese
modo entusiasmos incontenibles en algunos y angustias en otros, con lo que se est
obstaculizando en cualquiera de los casos cualquier tentativa de aproximacin racional.

El gran reto es reflexionar si es posible encontrar y bajo qu presupuestos fundantes una
norma capaz de responder a cada una de las situaciones concretas.

2.1 Biotica: caracterizacin general

El trmino Biotica es compuesto y une dos realidades y conceptos: la vida (Bios) y la tica
(ethos). Estos son conceptos, de siempre, perennes. La tica tiene como funcin principal
regular toda la conducta humana.

R. POTTER, fue quien sugiri dicha terminologa como plataforma para responder desde la
tica a los nuevos retos de los avances cientficos en el campo de la biologa y la medicina,
POTTER consideraba la nueva disciplina como una ciencia que busca mejorar el
ecosistema entendiendo como criterio de referencia en la determinacin de los valores
morales, por lo tanto, su orientacin es esencialmente ecolgica.

En cuanto a su contenido u objeto, es posible afirmar su novedad aunque matizadamente.
Los problemas que afronta esta disciplina son nuevos en parte, pero la biotica es ms
amplia que la tica mdica, y lo ms acertado ser decir que incluye determinadas
situaciones pero que no est cerrada, esto es, su contenido ir aumentando a medida que
se sucedan nuevos cambios tecnolgicos y cientficos.

Las definiciones que se han llegado a dar son muy variadas, ejemplo: Estudio sistemtico
de la conducta humana en el campo de las ciencias de la vida y del cuidado de la salud, en

cuanto que esta conducta es examinada a la luz de los valores y principios morales y de
forma sistemtica.
El objeto de estudio es, pues, la conducta humana en los mbitos de las ciencias de la vida
y los cuidados de la salud. Y su mtodo consiste en el estudio de ese objeto a la luz de los
valores y principios morales y de forma sistemtica.

La Biotica es un claro ejemplo de interaccin entre la tica y el Derecho, por los valores y
bienes fundamentales que se encuentran en conflicto en muchas de las situaciones que
provocan los nuevos avances en el mbito de la Medicina y la Biologa.

Segn REICH la Biotica es el estudio sistemtico de la conducta humana en el campo de
las ciencias de la vida y del cuidado de la salud, en cuanto que esta conducta es
examinada a la luz de los valores y principios morales y de forma sistemtica.

La Biotica se ha fundamentado en el modelo de los principios, instituido por BEAUCHAMP
y CHILDRESS. Estos principios son los de beneficencia, autonoma, justicia y no-
maleficencia, criterios generales que sirven de base para justificar muchos de los preceptos
ticos y valoraciones particulares de las acciones humanas.

El principio de beneficencia implica no causar ningn dao y maximizar los beneficios
posibles y disminuir los posibles daos. En el mbito mdico este principio obliga al
profesional de la salud a poner el mximo empeo en atender al paciente y a hacer cuanto
se pueda para mejorar la salud, de la forma que aqul considere ms adecuada.

El principio de autonoma implica que todos los individuos deben ser tratados como
agentes autnomos y que todas las personas cuya autonoma est disminuida tienen
derecho a la proteccin. En el mbito de la medicina y ms concretamente en las
relaciones mdico-paciente, la autonoma representa un autoafirmarse del enfermo frente
al poder del mdico. La autonoma exige el reconocimiento de la libre decisin individual
sobre los propios intereses siempre que no afecte a los intereses de un tercero.

El principio de justicia tiene que ver con lo que es debido a las personas, con aquello que
de alguna manera les corresponde o les pertenece. Lo que ms nos interesa es el
concepto de justicia distributiva, que se refiere en sentido amplio a la distribucin equitativa
de los derechos, beneficios y responsabilidades o cargas de la sociedad. Su espacio es
amplsimo y toca entre otras cosas a las leyes fiscales, a la distribucin de recursos para
las diversas necesidades sociales (educacin, sanidad, defensa) y a la distribucin de
oportunidades en la sociedad. Los problemas de distribucin surgen porque los bienes son
escasos y las necesidades mltiples.

Actualmente dichos principios han sido objeto de crtica desde la Biotica de la experiencia
y desde el denominado principalsimo responsable que conjuga los principios formales, la
deontologa con la finalidad.

2.2.- Bioderecho: su configuracin.- El Bioderecho es el saber que estudia la incidencia
del fenmeno biotico en el derecho. Incluira el estudio de:

La bsqueda del paradigma del derecho capaz de normar estas situaciones de un
modo acorde con las exigencia de dichos fenmenos;

La legislacin (biolegislacin) y la jurisprudencia (biojurisprudencia) en los casos
referentes a los problemas que se plantean en las ciencias de la vida.

Por lo que se refiere a los valores tico-jurdicos, el marco del Bioderecho se construye
teniendo como teln de fondo el respeto a los DDHH. La interpretacin que se haga de los
valores que protegen dichos derechos va a determinar las decisiones que se tomen en los
casos concretos. A modo de ejemplo:

La dignidad humana es uno de los pilares que sustenta la construccin de la
Biotica y tambin del Bioderecho. El reconocimiento de la dignidad humana implica
dos consecuencias:

1. la superioridad de los hombres frente a los dems seres u objetos de la
naturaleza;

2. la colocacin de todos los hombres en una posicin de estricta igualdad esencial.
Por eso ninguno podr ser objeto de discriminacin ni utilizado como instrumento
para el logro de fines que le son ajenos, por muy valiosos que estos sean.

En el mbito jurdico se utiliza como idea bsica central. Incide en la aplicacin de
las normas jurdicas (art.10.1 CE) y, muy especialmente, en la interpretacin y
aplicacin de los DDHH. La dignidad es el fundamento ltimo que se esgrime en la
defensa de los DDHH, derechos que existen por el hecho de que el ser humano es
un ser digno.

Por lo que se refiere a la vida humana la cuestin es qu es lo que define la vida
humana respecto a las dems vidas existentes. Las ideas se polarizan en dos
frentes:

1. Los que creen que la vida es valiosa como creacin natural (vida biolgica). Para
estos autores la vida humana se define por su pertenencia a la especie homo
sapiens. Habr vida humana cuando se cumpla con los correspondientes
presupuestos biofisiolgicos, cualquiera que sea el estado, condicin y capacidad
de prestacin del tipo que sea de su titular.

2. Los que opinan que la vida humana es importante principalmente como
autocreacin personal y cultural (vida biogrfica). Estos autores sealan que la
vida humana no se identifica con el ser humano sin ms, sino con aquel ser que
manifieste determinados caracteres o capacidades de consciencia o
comportamentales.

La autonoma individual determina que siendo valiosa la libre eleccin individual de
planes de vida y la adopcin de ideales de excelencia humana, el Estado (y el resto
de los individuos) no deben interferir con esa eleccin o adopcin, limitndose a
disear instituciones que faciliten la persecucin individual de esos planes de vida y
la satisfaccin de los ideales de virtud que cada uno sustente impidiendo la
interferencia mutua en el curso de tal persecucin. La aplicacin de este criterio no
se considera ilimitada, sino que se ha sealado algunos lmites, como, p.ej., la
racionalidad o los intereses de terceros o el principio del dao a terceros.

El bien comn constituye una instancia de legitimidad y de justicia. El bienestar de
la sociedad se consigue a travs del bien de cada uno de los individuos que forman
esa sociedad. Estara integrado por los intereses sociales colectivos que en un

momento dado podran entrar en colisin con un bien individual y ah habra que
hacer un estudio ad hoc para ver cul prevalece.
El anlisis de estos valores y el respeto a los DDHH tendrn que guiar la labor del
legislador a la hora de regular las nuevas situaciones que surjan en el contexto de la
Biotica. A la vez la tcnica legislativa ser de gran importancia. En este sentido, dos
cuestiones sern claves:

1. el respeto al pluralismo que impera en todos los rdenes de la sociedad para
garantizar la integracin de todos los colectivos y garantizar el consenso en la
toma de decisiones;

2. la interdisciplinariedad de las situaciones que es necesario regular, lo que
implicar la puesta en prctica de los principios de la democracia deliberativa:
presencia de todos los interesados, escucha de todos, argumentacin, respeto y
tolerancia y carcter provisional de las soluciones adoptadas.

La primera norma internacional de carcter vinculante en el mbito de la Biotica y del
Bioderecho es el Convenio Europeo de DDHH y Biomedicina, aprobado el 4 de abril de
1997 en Oviedo y que entrn en vigor en Espaa el 1 de enero de 2000.

La importancia de este instrumento radica en que establece una serie de principios bsicos
sobre los que hay consenso y deja para un debate ulterior la bsqueda de soluciones
especficas para temas ms debatidos (eutanasia, aborto). De no haber sido por esta
estrategia este documento no se habra aprobado. Y es importante que exista, pues ms
all de lo genrico que puede resultar, es un primer paso en la bsqueda de un consenso
internacional en el mbito de la Biotica, fijando eso s un marco mnimo con el fin de evitar
los atentados ms graves a la dignidad y derechos de las personas.

Resumen del tema

1. La relacin de interrelacin que existe entre el Derecho y la tica ha dado
origen en el mbito del conocimiento jurdico a la denominada Teora del
Derecho Justo axiolgica Jurdica, que implica que toda reflexin jurdica lleva
implcita la pregunta por el deber ser de las normas, por su justicia, por su
legitimidad.

2. la biotica es un claro ejemplo de interaccin entre la tica y el Derecho, por
los valores y bienes fundamentales que se encuentran en conflicto en muchas
de las situaciones que provocan los nuevos avances en el mbito de la
Medicina y la Biologa.

3. La Biotica es el estudio sistemtico de la conducta humana en el campo de
las ciencias de la vida y del cuidado de la salud, en cuanto que esta conducta
es examinada a la luz de los valores y principios morales y de forma
sistemtica.

4. El fundamento de la Biotica ha sido bsicamente desde los principios:
beneficencia, autonoma, justicia y no-maleficencia.


5. Actualmente dichos principios han sido objeto de crtica desde la Biotica d la
experiencia y desde el denominado principialismo responsable que conjuga
los principios formales, la deontologa con la finalidad.

6. El Bioderecho es el saber que estudia la incidencia del fenmeno biotico en el
Derecho.

7. El Bioderecho implica el anlisis de los valores fundamentales que deben
guiar toda legislacin biotica, a la vez que establece pautas de tcnica
legislativa para su regular hechos y situaciones tan cambiantes.

8. El horizonte que debe encuadrar la labor del legislador es, en general, el
respeto a los derechos humanos y, en particular, la resignacin de la dignidad
humana, la vida humana, la autonoma y el bien comn en las situaciones
concretas de la Biotica.

9. La primera norma internacional de carcter vinculante en el mbito d la
Biotica y el Bioderecho es el Convenio Europeo de Derechos Humanos y
Biomedicina, aprobado el 04/04/1997 en Oviedo y ha entrado en vigor en
Espaa el 01/01/2000.

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