Seor

Procurador Delegado ante el Honorable Consejo de Estado

E.S.D




Accin: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Convocante : EDUARDO CARLOS MERLANO MORALES
Convocada: La Nacin Procuradura General de la
Nacin.



HECTOR ALFONSO CARVAJAL LONDOO, mayor y vecino de la ciudad de Bogot, abogado
en ejercicio identificado, civil y profesionalmente, como aparece al pie de mi firma, obrando
como apoderado del Dr. EDUARDO CARLOS MERLANO MORALES , tambin mayor y vecino
de la ciudad de Sincelejo, conforme al poder que anexo, acudo ante el Despacho del Seor
Procurador Delegado, con el fin de solicitarle se sirva ordenar la prctica de diligencia de
CONCILIACIN JUDICIAL, segn lo establecido en el artculo 161, numeral 2 de la ley 1437
de 201, C.P.A.y de lo C.A.,, para lo cual srvase citar a La Nacin- Procuradura General de
la Nacin, representada legalmente por el Dr. Alejandro Ordez Maldonado o por quien haga
sus veces o ejerza tales funciones, con el fin de buscar un acuerdo sobre las siguientes
Pretensiones:

PRETENSIONES
DECLARACIONES

1. Que se declare la nulidad del Acto Administrativo contenido en el FALLO DE UNICA
INSTANCIA de fecha 16 de octubre de 2012; proferido por la Sala Disciplinaria de la
Procuradura General de la Nacin, integrada por el Dr. Juan Carlos Novoa Buenda,
Procurador Primero Delegado; y la Dra. Mara Eugenia Carreo Gmez, Procuradora
Segunda Delegada; mediante el cual fue destituido mi representado, del cargo de
Senador de la Republica, para el periodo constitucional 2010-2014; e inhabilitado para
desempear cargos pblicos por un periodo de Diez (10) aos, dentro del proceso
disciplinario radicado con el nmero 188941-2012.


CONDENAS

1. Que se ordene al Congreso de la Repblica, reintegrar al cargo que vena
desempeando el Dr. EDUARDO CARLOS MERLANO MORALES, como Senador de la
Republica para el periodo Constitucional 2010 2014, en el evento de producirse el fallo
definitivo en la accin de nulidad y restablecimiento del derecho que aqu se inicia, antes de
que culmine el periodo antes referido.

2. Que se ordene al Congreso de la Repblica, el reconocimiento y pago de todos los
sueldos, prestaciones sociales y dems emolumentos en general que haya dejado de
percibir el demandante durante el tiempo que dure su retiro del cargo, dentro del
mencionado periodo, con todas sus consecuencias jurdicas y bajo el entendido de no
haberse producido solucin de continuidad.

3. Que las sumas de dinero a reconocer y pagar, sean actualizadas atendiendo la
variacin del ndice de precios al consumidor, conforme lo establezca el DANE o la Entidad
que tenga a su cargo esta actividad, atendiendo lo dispuesto en el artculo 192 del Cdigo
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo - Ley 1437 de 2011.

4. Que la conciliacin a la que se llegare, se le de cumplimiento en los trminos Previstos
en los artculos en los artculos 192 y 195 del Cdigo de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011.

HECHOS Y OMISIONES

1. El procedimiento administrativo disciplinario objeto de esta accin se origin de oficio,
teniendo en cuenta las publicaciones realizadas en distintos medios de comunicacin, en
donde se haca alusin a que el H. Senador EDUARDO CARLOS MERLANO MORALES,
se haba negado a la prctica de una prueba de alcoholemia, frente al requerimiento
hecho en tal sentido por integrantes de la Polica Nacional, en un puesto de control
establecido en la ciudad de Barranquilla, en horas de la madrugada del 13 de Mayo de
2012.

1. Se mencion igualmente por los medios, que el H. Senador no portaba licencia de
conduccin vigente al momento en que fue requerido por la Polica en el mencionado
puesto de control y que obtuvo su pase con posterioridad el 16 de Mayo de 2012.

1. Con fundamento en los hechos anteriores, la Procuradora General de la Nacin
Encargada, Dra. Martha Isabel Castaeda Crvelo, mediante auto de fecha 13 de Mayo
de 2012, Deleg en la Sala Disciplinaria de la Entidad la investigacin
correspondiente, facultndolos para su desarrollo hasta su final. - Se destacan las
palabras y las frases anteriores porque la defensa es del criterio que la competencia que
tiene el Procurador General de la Nacin para investigar a los congresistas es
indelegable.

1. Recibido el auto anterior, fue abocado el conocimiento del caso por la Sala Disciplinaria,
teniendo como Procuradora Delegada Ponente a la Dra. Mara Eugenia Carreo Gmez,
quien mediante auto del 24 de Mayo de 2012 , asumi en nica instancia la actuacin,
habiendo ordenado la apertura de indagacin preliminar contra el H. Senador y el BG,
Oscar Prez.

1. En el mencionado Auto de Apertura, se dispuso la prctica de pruebas que obran a folio
37 y 38 del expediente disciplinario, para lo cual la Sala comision a los Doctores.
Jos Omar Ortiz Peralta y John Harvey Pinzn Navarrete.

1. Sorpresivamente, sin haber practicado las pruebas pedidas por la defensa y
solamente con las decretadas de oficio, se profiri pliego de cargos contra el H.
Senador Eduardo Merlano y se absolvi al BG. General Oscar Prez.

1. Posteriormente, la Defensa y el mismo Senador Merlano, solicitamos al Dr. Alejandro
Ordez que asumiera el conocimiento directo de la investigacin, como Juez natural de
los congresistas y por tratarse de una funcin constitucional y legal indelegable, frente a
lo cual se obtuvo respuesta en audiencia pblica, suscrita por el Dr. Alejandro Ordez,
negando la peticin, estimando que dicha funcin si era delegable y por no encontrar
fundamentos legales para su procedencia.

1. Se propuso nulidad por la misma razn y fue rechazada.

1. Se propuso igualmente nulidad por los defectos jurdicos del pliego, especialmente por la
falta de cumplimiento de los requisitos exigidos en la ley para su formulacin; y tambin
fue negada.

1. La Procuradura no dio cumplimiento al artculo 79 de la ley 734, rompiendo la unidad
procesal, sin justificacin alguna, omitiendo la vinculacin de los policas dada la queja
presentada contra los mismos por el Senador MERLANO MORALES a travs del Centro
Automtico de Despacho lnea de servicio al pblico bajo el abonado 123 de la ciudad
de Barranquilla, aduciendo que este no era el medio para formular quejas por atropellos,
cuando el artculo 34, numeral 34 de la ley 734 establece el deber para todos los
servidores pblicos de recibir, tramitar y resolver las quejas y denuncias que presenten
los ciudadanos en ejercicio de la vigilancia de la funcin administrativa del Estado.; y en
cambio, s trajo a los denunciados por el Senador como testigos bajo la gravedad del
juramento en su contra, haciendo un juicio de absolucin a los policas en el fallo del
Senador, sin haberlos vinculado, ni procesado y en forma contraria a los precedentes
jurisprudenciales que le fueron citados que proscriben estas practicas.

1. Se dej constancia de la inconformidad de la defensa sobre tal aspecto y se continu con
el trmite del proceso, habindose interpuesto peticin de nulidad, por el hecho de
haberse imbricado del procedimiento ordinario al procedimiento verbal y por el hecho de
omitir la vinculacin de los policas al proceso, la cual fue rechazada igualmente.

1. Se presentaron los descargos, se solicitaron las pruebas de la defensa, las cuales fueron
ordenadas en forma parcial, pues se negaron algunas de ellas y la Procuradura aunque
se descubrieron hechos graves constitutivos de faltas disciplinarias en el curso del juicio,
nada hizo para vincular a los funcionarios policiales, tal como ocurri con la informacin
dada respecto de la orden del BG. Oscar Prez, en el sentido de no abrir investigacin a
los policas frente a la queja del Senador, lo cual est demostrado en el expediente y con
el presunto falso testimonio del Patrullero Escobar, al afirmar en contra de las
evidencias probatorias, lo cual reconoci la Procuradura en su fallo, que el Senador
tambaleaba de lado a lado y que se iba a caer y frente al presunto abuso por
extralimitacin de funciones de todos los policas, incluido el BG, Francisco Patio, que
incluyeron dentro de sus funciones un concepto del Ministerio de Justicia, que no llenaba
los requerimientos del artculo 122 constitucional, como norma con fuerza de ley exigible
a los ciudadanos, lo cual puede hasta estructurar un prevaricato, amn de la divulgacin
del video del procedimiento por parte de los policas en forma temeraria y la
condecoracin que se confiri al Patrullero Escobar por una supuesta captura de un
delincuente en la misma fecha del operativo, cuando en el proceso se demostr por la
declaracin de sus compaeros que ste nunca se retiro del puesto de servicio como se
sostiene en los antecedentes de la referida condecoracin.


1. Agotada la etapa probatoria, se corri traslado para alegar en forma previa al fallo y
luego de cumplida esta etapa, se cit para la lectura del fallo.

1. Antes de dar inicio a la lectura del fallo, se solicit dar aplicacin al artculo 165 del
Cdigo nico Disciplinario en adelante CUD, el cual permite que en razn de pruebas
sobrevinientes, se pueda cambiar la calificacin de la conducta, dndole a la
Procuradura la oportunidad de rectificar los yerros que la defensa ya haba puesto de
presente en carta al Procurador General y a travs de las nulidades y de rehacer el
proceso, corrigiendo el yerro de haber incurrido en la ruptura de la unidad procesal en
desconocimiento del artculo 79 de la ley 734 y haber absuelto al BG. Oscar Perez, sin
haberse practicado las pruebas en su integridad de donde podan resultar
responsabilidades de su parte, lo mismo que contra los dems policas, tal como
evidentemente ocurri.

1. La Sala dispuso un receso y luego orden seguir adelante con la lectura del fallo con
fecha de 16 de Octubre de 2012, sin haber decidido la peticin anterior.

1. Una vez leda la decisin, la Defensa solicito se resolviera la peticin pendiente y ello
conllev a que se hiciera nuevamente un receso breve, para indicar que se aclaraba el
fallo ledo, en el sentido de negar la peticin antes mencionada, por no encontrar
ninguna razn que ameritara la procedencia de la solicitud y que esa decisin estaba
contenida en el fallo acabado de leer, lo cual no es cierto.

1. Dicho fallo proferido por la Sala, se confirma igualmente, mediante decisin de 17 de
Octubre de 2012.

1. Lo anterior es abiertamente errado, teniendo en cuenta que en desarrollo del proceso
disciplinario se incurri en irregularidades que acorde con la defensa, constituyen una
violacin flagrante de los derechos fundamentales del demandante, que estructuran a su
vez, violaciones de orden constitucional y legal, falsa motivacin y desviacin de poder.

1. En consecuencia, para poder iniciar la Accin Judicial correspondiente, y con el nimo de
agotar el requisito de procedibilidad, presentamos la presente solicitud de conciliacin.


FUNDAMENTOS DE DERECHO

Fundamento el presente escrito en los artculos 138, 149-2, 161, 162, 163, 164 y 166 de la Ley
1437 de 2011 Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
principalmente.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION

artculos 2, 23, 25, 29, 33, 113, 117, 122, 275, 277, 278, 279 de la Constitucin Nacional,
Artculos 4, 5, 6, 21, 22, 34 numeral 24, 48 numeral 42, 154, 175, 182 A 191, entre otros de
la ley 734 de 2002, artculo 7 numeral 19 y 21 del Decreto 262 de 2000, artculos 122, 125 y
131 de la Ley 769 Cdigo Nacional de Transito y las resoluciones 414 de 2002, 1183 de 2005 y
505 de 2009, reglamentarias del Cdigo de Trnsito, ley 769, aplicables para la poca de los
hechos, articulo 25 del decreto 01 de 1984 C.C.A vigente al mes de Mayo de 2012, , artculos
267 y 268 de la ley 5 de 1992, ley 1548 de 2012, y dems normas aplicables y concordantes,
Sentencia C-067 de 2003.

Acorde con el esquema jurdico contencioso administrativo, los actos administrativos que aqu se
demandan, adolecen de los vicios de violacin constitucional y legal, de desviacin de poder y
falsa motivacin, conforme paso a exponerlo:



I.VIOLACION DE NORMAS CONSTITUCIONALES LEGALES Y REGLAMENTARIAS.

1.ASPECTOS SUSTANCIALES VIOLACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES.

1.1. VIOLACION DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO.
De acuerdo con las disposiciones vigentes el da 13 de mayo de 2012, fecha en que tuvieron
ocurrencia los hechos que dieron lugar a la sancin del demandante, el debido proceso
disciplinario, consagraba como falta disciplinaria en el artculo 48, numeral 42, de la ley 734,
Influir en otro servidor pblico, prevalindose de su cargo o de cualquier otra situacin o relacin
derivada de su funcin o jerarqua para conseguir una actuacin, concepto o decisin que le
pueda generar directa o indirectamente beneficio de cualquier orden para s o para un tercero.
Igualmente, ofrecerse o acceder a realizar la conducta anteriormente descrita.
En el proceso disciplinario seguido contra el demandante, si se le sancion por haber influido
sobre los policas, tambin debi sancionarse a quienes accedieron a realizar la conducta
buscada por el sujeto activo, por tratarse de un tipo de falta en que incurre tanto quien ejerce la
influencia como quien accede a ella, sin embargo la Procuradura ni siquiera vincul a los
policas.
El Derecho disciplinario tiene como finalidad proteger el desarrollo de la funcin administrativa
del estado, de tal suerte que solamente son sancionables las conductas que atenten contra este
nico bien jurdico.[1]
Como se observa, la norma transcrita establece como objeto material de la conducta que se
obtenga, por los medios all destacados una actuacin, concepto o decisin, con un requisito
adicional, que a travs de alguno de estos aspectos, se genere directa o indirectamente un
beneficio para el sujeto activo o para un tercero.
Lo anterior conlleva a concluir que el sujeto pasivo sobre el cual recaiga la influencia con la
finalidad determinada en la norma en cita, debe tener consagradas dentro de sus funciones las
de actuar, conceptuar o decidir, sobre una determinada materia, lo cual no ocurra para el 13 de
mayo de 2012 respecto de la polica, frente a su competencia para inmovilizar vehculos a los
ciudadanos remisos a la prctica de la prueba de alcoholemia, pues ello solamente ingres a la
esfera de las funciones policiales a partir de la expedicin de la ley 1548 de 2012. Es decir el 5
de julio del mismo ao.
De otra parte, la constitucin nacional en sus artculos 277 y 278, la ley 734 en sus artculos 182
a 191 y el Decreto 262, articulo 7, numeral 21 y la ley 5 de 1992 en sus artculos 267 y 268,
contienen normas que interpretadas sistemticamente y con aplicacin de los principios del
derecho procesal penal por integracin normativa dispuesta en el artculo 21 de la misma ley
734.[2], llevan a concluir que el juez natural de los congresistas es el Procurador
General directamente, en los casos de desvinculacin por violacin de la constitucin y la
ley[3]y que para ello debe aplicarse el procedimiento fijado en los artculos 182 a 191 de la ley
734, pero estas no se cumplieron en el proceso disciplinario seguido contra el demandante.
Hechas estas consideraciones previas, paso a comprobar de qu manera se incurri en violacin
del debido proceso disciplinario que le asista al demandante y en que forma se infringieron las
disposiciones precitadas al expedir los actos administrativos acusados:

1.1.1.DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DEL JUEZ NATURAL.

Como podr verse en las pruebas aportadas, especialmente en el expediente correspondiente a
la investigacin disciplinaria del demandante, hubo dos posiciones en relacin con este aspecto,
a saber:
La de la defensa, quien mediante peticiones directas al Procurador General solicit que aquel
asumiera de manera directa la investigacin, por tratarse de un congresista, bajo la
consideracin de tratarse de una funcin indelegable en la Sala Disciplinaria. Postura fundada en
las normas antes mencionadas.
La posicin de la Procuradura, consistente en sostener que de acuerdo con el numeral 19 del
artculo 7 del Decreto 262 de 2000, la competencia del Procurador para investigar congresistas
si era delegable, lo cual trajo como resultado la negativa a que el demandante fuera investigado
de manera directa por el Procurador General de la Nacin, de tal suerte, que le corresponde al
H. Consejo de Estado, dirimir esta controversia.
De resultar acertada la posicin del demandante, no habr necesidad de entrar a estudiar las
dems causales, pues los actos acusados seran nulos por falta de competencia de la Sala
Disciplinaria para su expedicin, pero, en el caso de darle la razn a la Procuradura, debe
procederse al estudio de las dems causales a la luz de la normatividad procesal y la actuacin
surtida por el Ministerio Pblico, para lo cual debe tenerse los argumentos que adelante
expondr.
Para sustentar la posicin del demandante sobre la posicin de la parte demandante sobre el
punto relativo a la indelegabilidad de la investigacin de congresistas por parte del Procurador
General, ruego tener en cuenta los siguientes aspectos:
Hay que partir teniendo en cuenta que se trata de un funcionario aforado, por la calidad de
congresista que ostentaba a la fecha de los hechos y que como quiera que en el proceso
disciplinario son aplicables los principios de la ley procesal penal, en donde se ha
determinado legal y jurisprudencialmente que por tratarse de una funcin constitucional, la
investigacin penal de los congresistas por parte del Fiscal General de la Nacin y el juzgamiento
por parte de la Corte Suprema de Justicia, dicha facultad es indelegable, por consecuencia, al
trasladar ese principio al contexto del derecho disciplinario, por ser una norma que establece
una regla de competencia en cabeza de los funcionarios de mayor rango en las entidades
encargadas del control penal y disciplinario, el juez disciplinario de los congresistas es el
Procurador General de la Nacin.
En tal sentido, as como no podra concebirse que la Corte Suprema de Justicia delegara una
investigacin de orden penal seguida contra un congresista para ser adelantada por un Tribunal
Superior, tampoco ello es posible dentro del contexto del proceso disciplinario en la forma como
se adelant en contra del Dr. Eduardo Merlano.
Precisamente en el curso del proceso se trajo a colacin la siguiente cita jurisprudencial sobre el
tema:
Lo que si hemos podido establecer, aunque la finalidad de esta peticin no es la de formular un
debate acerca de la legalidad de la Delegacin, pero si nos parece importante, a manera de
precedente, es que en el caso de Delegacin del Fiscal General, en relacin con los asuntos de
su exclusivo resorte, en materia de aforados, la H. Corte Suprema de Justicia, ha estimado que
tales delegaciones, en ningn momento pueden ser genricas, tal como aqu ha ocurrido,
teniendo en cuenta que en ambos casos- Procuradura y Fiscala- la exclusividad de las
decisiones definitivas, corresponde al titular de estos despachos.

Ha dicho la Alta Corporacin, en sentencia 32996 del 23 de febrero de 2011:

2) As, en torno a la temtica planteada por la defensa, se precisa y resuelve lo
siguiente: 2.1. Los artculos 235 (numeral 4) y 251 (numeral 1) de la Constitucin
Poltica (6) le asignan al Fiscal General de la Nacin las funciones de investigar y acusar
a los aforados relacionados en la primera de tales normativas, entre ellos, los
gobernadores, de forma exclusiva, privativa y excluyente.

2.2. Ahora bien, jurisprudencialmente se ha sostenido, de manera pacfica y reiterada
(7), que al funcionario mencionado no le resulta viable desligarse de la competencia
aludida o de la "jurisdiccin otorgada expresamente por el
constituyente (8)" , a travs de actos de delegacin destinados a que sus subordinados
tomen determinaciones consustanciales al ejercicio de la accin penal o a su abdicacin
como lo son, en el marco del sistema de enjuiciamiento criminal inherente a la Ley 600
de 2000: " La decisin de abrir instruccin, la cual comprende la orden de vincular a la
actuacin al indiciado.
" La definicin de situacin jurdica.
" El cierre del ciclo instructivo.
" Y, la calificacin del mrito del sumario con acusacin o preclusin, segn sea el caso.

2.3. Sin embargo, no hay que perder de vista que el artculo 84 del estatuto referido
autoriza al Fiscal General de la Nacin para comisionar a "otros funcionarios judiciales",
entre los que se incluyen los Fiscales Delegados ante esta Corporacin, para la prctica
de diligencias.

As, la comisin se aprecia como una alternativa de gestin de carcter especial,
convalidada por el propio Estatuto Orgnico de la Fiscala General de la Nacin - numeral
3 del artculo 14 de la Ley 938 de 2004 - y respaldada por la jurisdiccin constitucional
a travs de sentencia C - 472 del 20 de octubre de 1994, enfocada al cumplimiento de
una actuacin judicial por parte de un funcionario diverso al que le corresponde asumirla
desde el punto de vista jurdico (normativo), ante la estructuracin de una circunstancia
de tipo material, como lo puede ser la carga laboral del comitente, la urgencia de la
ritualidad y la necesidad imperiosa de observar los principios de eficacia y economa
procesal, entre otras.

De manera que la facultad del Fiscal General de la Nacin que se est analizando no
resulta, en medida alguna, absoluta e incondicional como parece entenderlo el defensor
del acusado (...).

2.4. Adems, la opcin de actividad referida no involucra la dejacin de la funcin
principal, en el caso del Fiscal General de la Nacin, de la investigacin y acusacin de
los funcionarios aforados, en tanto el acto de comisin, dado su carcter preciso y
limitado, reserva implcitamente la facultad del comitente de decidir en aqullos asuntos
inherentes a su jurisdiccin personal.

2.5. En el presente evento, se tiene que mediante resolucin del 22 de febrero de 2010,
el entonces Fiscal General de la Nacin comision al Fiscal Tercero Delegado ante la
Corte Suprema de Justicia o a quien hiciera sus veces, para que interviniera en la actual
fase del diligenciamiento, la cual, por supuesto, incluye las ritualidades consecuentes al
traslado previsto en el artculo 400 de la Ley 600 de 2000, vale decir, las audiencias
preparatoria y de juzgamiento y, por consiguiente, la exposicin de los alegatos finales
en la segunda de tales diligencias, sin que al comitente le resulte viable inobservar el
"compromiso jurdico poltico" que entrae la actividad del comisionado (9).

2.6. La Sala es del criterio que la determinacin tomada por el primero de los
funcionarios referidos encuentra respaldo normativo en el artculo 84 de
la Ley 600 de 2000 y, por ende, contrario a lo sostenido por el defensor del procesado,
la concibe como jurdica y apropiada, en la medida en que el
Fiscal General de la Nacin no se est desasiendo de la posibilidad de adoptar decisiones
en los Extractos de Jurisprudencia Enero - Marzo de 2011Pgina | 54
aspectos cardinales que entraan el ejercicio de la accin penal o su dimisin, entre los
que, dicho sea de paso, no se encuentran incluidos la exteriorizacin de las alegaciones
conclusivas en la audiencia de juzgamiento.

2.7. No sobra resaltar que esta Corporacin, en relacin con el funcionario mencionado
y teniendo en cuenta las mltiples responsabilidades que debe atender, consinti que en
los procesos adelantados contra aforados constitucionales o legales, se insiste, de su
conocimiento exclusivo, intervinieran los Fiscales Delegados ante la Corte, siempre que
tal eventualidad estuviera limitada "a la existencia de una comisin especfica, no
genrica, circunscrita a un proceso determinado, para la prctica de diligencias que no
pudiera adelantar directamente, o con la prontitud que se demanda (10)[4]" .

De igual forma, conceptos del H. Consejo de Estado y la jurisprudencia de la H. Corte
Constitucional se han ocupado del tema, dejando claro que conforme a los artculos 277-6 y
278-1, es necesario distinguir cuales funciones son delegables para el cumplimiento de la
funcin disciplinaria que le compete a la Procuradura y cuales debe asumir directamente.
El H. Consejo de Estado sostuvo sobre el particular en Concepto CE-SC-Rad1998-N1095, lo
siguiente:

1.1.Las funciones del Procurador General de la Nacin en la nueva
Constitucin. La Constitucin Poltica de 1991 estableci que adems de los rganos
que integran las tres Ramas del Poder Pblico, existen otros, autnomos e
independientes, para el cumplimiento de diversas funciones del Estado (art. 113 inciso
segundo), entre los cuales se encuentra el llamado Ministerio Pblico, determinado como
un rgano de control (art. 117).

El artculo 118 de la Carta dispone la integracin y la misin general del Ministerio
Pblico en los siguientes trminos:

El Ministerio Pblico ser ejercido por el Procurador General de la Nacin, por el
Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio
pblico, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por
los dems funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Pblico corresponde la
guarda y promocin de los derechos humanos, la proteccin del inters pblico y
la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempean funciones pblicas.

El Procurador General de la Nacin es el supremo director del Ministerio Pblico (art.
275) y es elegido por el Senado, para un perodo de cuatro aos, de terna presentada
por el Presidente de la Repblica, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado
(art. 276).

La Constitucin de 1991 quiso darle a la Procuradura General de la Nacin un amplio
campo de accin y unos poderes especiales para luchar, contra la corrupcin
administrativa, que haba adoptado nuevas modalidades y se haba incrementado hasta
alcanzar niveles verdaderamente alarmantes.

Fue as como la Carta confiri al Procurador General de la Nacin en los artculos 277
y 278, dos clases de funciones, ambas de gran importancia, pero con una variacin, en
el sentido de que unas se pueden delegar y otras no.

En primer lugar, es oportuno analizar el artculo 277 de la Constitucin, el cual dispone :

El Procurador General de la Nacin, por s o por medio de sus delegados y
agentes, tendr las siguientes funciones:
1. Vigilar el cumplimiento de la Constitucin, las leyes, las decisiones judiciales y
los actos administrativos.
2. Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio del
Defensor del Pueblo.
3. Defender los intereses de la sociedad.
4. Defender los intereses colectivos, en especial el ambiente.
5. Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas.
6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes
desempeen funciones pblicas, inclusive las de eleccin popular; ejercer
preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones
correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.
7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas,
cuando sea necesario, en defensa del orden jurdico, del patrimonio pblico, o de
los derechos y garantas fundamentales.
8. Rendir anualmente informe de su gestin al Congreso .
9. Exigir a los funcionarios pblicos y a los particulares la informacin que
considere necesaria.
10. Las dems que determine la ley.
Para el cumplimiento de sus funciones la Procuradura tendr atribuciones de
polica judicial, y podr interponer las acciones que considere necesarias (negrilla
no es del texto original).

Como se advierte, estas funciones son perfectamente delegables por el Procurador, ya
que la norma seala en forma expresa, que las puede ejercer por s mismo o por medio
de sus delegados y agentes.

Sobre la diferenciacin entre delegados y agentes del Procurador, la Corte
Constitucional, en la sentencia C-245 del 1 de junio de 1995, sostuvo lo siguiente:

El delegado es un alter ego del Procurador, hace las veces de ste, y lo vincula
plena y totalmente. Aqu opera la figura de la representatividad, por cuanto el
delegado acta en nombre del delegante. Es una transferencia de la entidad propia
- en nivel jurdico, no real - a otro, con tres notas: plena potestad, autonoma de
ejecucin y confianza intuitu personae. En cambio, el agente obra en desarrollo de
una funcin antes que en nombre de una persona, pero siempre est bajo la
subordinacin de otro superior, ante quien responde y de quien puede cumplir
rdenes especficas para un asunto determinado. En este orden de ideas, los
procuradores delegados son agentes, pero se advierte que todo delegado tiene
indirectamente una funcin de agente, pero no todo agente es necesariamente
delegado.

No obstante lo dicho antes, no existen en la Constitucin criterios concretos para
diferenciar los delegados de los agentes del Procurador, pues lo cierto es que unos
y otros desarrollan funciones y actan en representacin del Procurador en el
cumplimiento de las tareas que son propias del Ministerio Pblico, salvo en lo
atinente a las funciones que privativamente corresponden a aqul en los trminos
de los artculos 242-2-4 y 278 constitucionales.

Ahora bien, en el caso del artculo 277, se trata de una delegacin autorizada
directamente por la Constitucin, puesto que la norma no remite a la ley, como s
sucede con la delegacin por parte del Presidente de la Repblica, para la cual la norma
constitucional defiere a la ley la indicacin de las funciones que podr delegar en los
ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de
entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del
Estado que la misma ley establezca (art. 211 inciso primero).

Una situacin igual se presenta con las autoridades administrativas en general, respecto
de las cuales la norma constitucional dispone tambin que es la ley la que fija las
condiciones para que deleguen funciones en sus subalternos o en otras autoridades (art.
211).

Se debe destacar la funcin indicada en el numeral 6 del artculo 277, pues es la que se
refiere, de manera concreta, al ejercicio de la vigilancia y control sobre la conducta
administrativa de los servidores pblicos, mediante la realizacin de las investigaciones y
la imposicin de las sanciones a que haya lugar.

Dicho numeral no hace distinciones acerca de las instancias del proceso disciplinario, con
lo cual se deduce que la delegacin puede referirse a la primera instancia, a la segunda o
a ambas, en aplicacin del principio latino segn el cual donde la ley no distingue, no le
es dable al intrprete distinguir.

En otras palabras, segn esto, el Procurador podr delegar en unos de sus funcionarios
el conocimiento de la primera instancia y en otros, el de la segunda instancia o asumir l
personalmente la segunda instancia. La Constitucin, como se aprecia, lo faculta para
ello.

No podr asumir el Procurador las dos instancias, pues ira en contra del principio
procesal de la doble instancia que exige funcionarios distintos, pero s podra delegar el
conocimiento de una de las instancias y asumir la otra, o bien delegar ambas, siempre
que el funcionario encargado de la segunda instancia sea de superior jerarqua
institucional a la del que asuma la primera.

Adicionalmente, la Constitucin trae otro artculo con una enumeracin de atribuciones
del Procurador que son indelegables. Es el artculo 278, el cual dispone:

El Procurador General de la Nacin ejercer directamente las siguientes
funciones:
1. Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisin motivada, al
funcionario pblico que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de
manera manifiesta la Constitucin o la ley; derivar evidente e indebido provecho
patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma
grave, las investigaciones que realice la Procuradura o una autoridad
administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigacin
y sancin de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la
denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razn del ejercicio
de su cargo.
2. Emitir conceptos en los procesos disciplinarios que se adelanten contra
funcionarios sometidos a fuero especial.
3. Presentar proyectos de ley sobre materias relativas a su competencia.
4. Exhortar al Congreso para que expida las leyes que aseguren la promocin, el
ejercicio y la proteccin de los derechos humanos, y exigir su cumplimiento a las
autoridades competentes.
5. Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad.
6. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados
de su dependencia (negrilla no es del texto original).

El Procurador debe asumir estas funciones personalmente y no puede
delegarlas, pues al indicar la norma que las debe ejercer directamente, est
disponiendo que son privativas de l, dada su trascendencia, como en los casos
de la desvinculacin expedita o de los funcionarios con fuero especial, o su
jerarqua, como cuando se trata del nombramiento y remocin de funcionarios de la
entidad.. Destacado fuera de texto.

Por otra parte, igualmente la ley 5 de 1992, en el artculo 267 establece el fuero penal
para los congresistas y la vigilancia administrativa en cabeza del Procurador General de
la Nacin en el artculo 266, lo cual resulta concordante con el contenido del Decreto 262
de 2000, artculo 7, numeral 22 y con lo dispuesto en la ley 734, artculos 182 a 191, en
donde se fija el procedimiento especial para estos casos de nica instancia y de
conocimiento directo del Procurador General.
En el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta que la Sala Disciplinaria estableci que el
Senador Eduardo Carlos Merlano, viol la constitucin y la ley, utilizando su investidura
al influir en la funcin policial no permitiendo la inmovilizacin del vehculo, tal como ha
quedado ejecutoriada la decisin sancionatoria, el Procurador General se encontraba,
desde cuando se opt proferir pliego de cargos, frente a la violacin de la constitucin y
la ley, en la medida que el deber funcional del estado est plasmado en la constitucin,
la ley y normas reglamentarias con fuerza de ejecutoria, por lo que era una casustica de
las que refiere el constituyente en el artculo 278-1, en cuanto establece como
competencia directa del Procurador General, conforme al concepto antes referido del H.
Consejo de Estado, lo siguiente:

ARTICULO 278. El Procurador General de la Nacin ejercer directamente las
siguientes funciones:

1. Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisin motivada, al
funcionario pblico que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de
manera manifiesta la Constitucin o la ley; derivar evidente e indebido provecho
patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave,
las investigaciones que realice la Procuradura o una autoridad administrativa o
jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigacin y sancin de las faltas
disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos
punibles de que tenga conocimiento en razn del ejercicio de su cargo.

En tales condiciones, el Procurador General de la Nacin, conforme a lo expuesto, es el juez
natural de los congresistas en materia disciplinaria y debe ejercer su funcin de manera directa
y no mediante delegacin, por lo que al no hacerlo y negarse a ello, no obstante mediar peticin
en tal sentido por parte de la defensa, desde cuando se elev el pliego de cargos al Senador
Merlano, actu violando con ello el derecho fundamental consagrado en el artculo 29
constitucional, en concordancia con el articulo 6 de la ley 734, en lo relativo al derecho a ser
juzgado por el juez fijado por la constitucin o la ley en forma previa a los hechos de que se
trate y teniendo en cuenta la calidad del sujeto disciplinable articulo 74 ejusdem y conforme al
procedimiento establecido en los artculos 182 a 191 tambien de la ley 734.

1.1.2.DESCONOCIMIENTO DE LAS REGLAS QUE REGULAN LA FUNCIN DEL ESTADO Y
SUS AGENTES.
Conforme a lo dispuesto en el artculo 2 constitucional, Son fines esenciales del Estado: servir
a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las
decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la
Nacin; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes
en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y dems derechos y libertades, y para
asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

Para efectos de cumplir los fines constitucionales previstos en la disposicin anterior, se hace
necesario que se establezcan los limites funcionales del Estado, para que, a partir de estas, los
ciudadanos tengan definido igualmente el lmite de sus deberes y de sus derechos, de tal suerte
que como lo tiene definido el artculo 6 ejusdem, Los particulares slo son responsables ante
las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la
misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones.
En el caso materia de estudio, se hace necesario establecer si el para entonces Senador Eduardo
Carlos Merlano, al haber utilizado su investidura para obtener el beneficio de que no le fuera
inmovilizado el vehculo que conduca, segn lo sostenido en los actos acusados por la
Procuradura, hecho por el que se le sancion mediante los actos administrativos aqu acusados,
con su actuacin incurri en la falta que se le imput - Artculo 48. Faltas gravsimas. Son
faltas gravsimas las siguientes:.. 42. Influir en otro servidor pblico, prevalindose de su
cargo o de cualquier otra situacin o relacin derivada de su funcin o jerarqua para conseguir
una actuacin, concepto o decisin que le pueda generar directa o indirectamente beneficio de
cualquier orden para s o para un tercero. Igualmente, ofrecerse o acceder a realizar la conducta
anteriormente descrita.-

Como quiera que el sujeto pasivo de la Falta, de acuerdo con la sancin de la Procuradura, fue
la Polica Nacional Intendentes Victor Chewin Mora, Granada y Dannyes.., quienes se dice,
por parte del ente de control, fueron los influidos por el Senador para que no le inmovilizaran el
vehculo, se requiere, por parte del Consejo de Estado, al igual que en el aspecto anterior,
definir a quien le asiste la razn, entre el demandante y la Procuradura, ya que existen criterios
encontrados sobre el punto relativo a si la Polica para el da 13 de mayo de 2012, contaba
dentro de sus funciones con la competencia dentro de sus funciones- la de llevar a cabo la
actuacin consistente en imponer la sancin de inmovilizacin del vehculo que conduca el
congresista o no.
Por su parte la Procuradura durante todo el proceso disciplinario y hasta el fallo del 16 de
octubre de 2012, sostuvo, que los policas si contaban legalmente con la funcin de inmovilizar
el vehculo, con fundamento en dos conceptos emitidos por el Ministerio de Transporte que as
los autorizaba. Dndole a estos el valor de criterios orientadores que servan para llenar
el vacio legal de las normas de trnsito sobre el particular- los mal llamados conceptos
aparecen glosados en el expediente para consideracin del Consejo de Estado.
Veamos las principales citas del fallo en donde se hacen tales afirmaciones:

De la lectura del fallo se estable que la Procuradura frente a este requerimiento de la defensa, si
tuvo como ingrediente normativo de la funcin de los policas los conceptos del Ministerio Pblico
que no tenan fuerza de ley, los cuales establecan que frente a la negativa de un ciudadano a
practicarse la prueba de alcoholemia proceda la inmovilizacin del vehculo, sin que esto
estuviera regulado en la ley o reglamento exigible al ciudadano, conforme lo aleg la defensa
fundndose principalmente en el artculo 25 del Decreto 01 de 1984- C.C.A. vigente en la poca-
y que aunque la Procuradura, en el fallo, haya tratado de tergiversar su posicin en el curso del
anlisis indicando que dicho elemento normativo no fue el concepto, sino la actuacin de los
policas y su decisin de inmovilizar, lo cierto es que s los tom como tales como se puede ver
en las siguientes frases, aunque tambin debe quedar claro, que de todas maneras si el
fundamento fue la actuacin de los policas y su decisin de inmovilizar, en ambas circunstancias
o hiptesis, tal competencia funcional tena que estar contenidos en las funciones policiales para
que se tipificara la falta. Veamos lo dicho por la Procuradura:


F-32- En este punto, es necesario explicar que conforme a las pruebas recaudadas, el
procedimiento a seguir por parte de los policas era el inmovilizar el vehculo que el
senador EDUARDO CARLOS MERLANO MORALES conduca, sobre la premisa de que l
se neg a hacerse la prueba de alcoholemia. En tal sentido y respaldados en un
concepto del Ministerio Transportes (sic), el procedimiento a seguir era el de la
inmovilizacin preventiva del vehculo.

F-33- As mismo dentro de la rbita de las funciones de todos estos miembros de la
polica, especficamente de los patrulleros que estaban en el puesto de control, estaba la
de inmovilizar los vehculos de manera preventiva cuando el conductor se negara a
practicar la prueba de alcoholemia.

F-33- La Sala estima que una de ellas era proceder a la inmovilizacin preventiva del
vehculo, actuacin que estaba autorizada por algunos conceptos del Ministerio
de Transporte y sobre el cual no haba la menor duda que deba llevarse a cabo segn
lo informado por la mayora de los policas que declararon en este proceso.

F-35- As las cosas y sobre el primer punto, se considera que la Sala en este momento
encuentra que fue acertada la decisin de proceder a la inmovilizacin preventiva del
vehculo, en la medida que fue una decisin prudente , por lo que el dicho de los
uniformados no tienen ningn reparo y ms cuando todos ellos advirtieron, aunque con
cierto grado de imprecisin en cuanto al acto que lo justificaba, que dicho
proceder estaba autorizado por el Ministerio de Transporte.

Pero el hecho de que los conceptos no sean de obligatorio cumplimiento o ejecucin no
significa que estos estn por fuera del ordenamiento jurdico y que sea absolutamente
imposible acudir a ellos cuando se estime necesario. Es ms, lo que parece sostener la
defensa es que se debi actuar en forma totalmente contraria a lo que deca el concepto.
Los conceptos, por el contrario, estima la Sala que son criterios orientadores y tiles
para llenar aquellos vacios estn en el ordenamiento jurdico.

Destaca el memorialista en razn de lo aberrante que resulta tal conclusin, pues supone suplir
la ley con conceptos.

Por ello, el aspecto central de esta parte del debate debe hacerse en consideracin a
que los policas tomaron una decisin prudente apoyada precisamente en esos
conceptos..

F- 36- Lo cierto es que conforme a las pruebas recaudadas el Senador
EDUARDO CARLOS MERLANO jams cay en cuenta sobre la supuesta ilegalidad
en los conceptos que autorizaban la inmovilizacin preventiva del
vehculo. Negrilla fuera de texto.


F-37- .lo que hace el concepto no es ms que interpretar lo que hasta el momento
estaba vigente y determinar que a fin de garantizar la seguridad y el bienestar general
si era procedente la inmovilizacin preventiva del vehculo, como consecuencia de
reconocer la no obligatoriedad de la prueba.

Destaca el memorialista, porque es necesario dejar en claro que lo que estaba vigente hasta ese
momento no contemplaba la sancin de inmovilizacin para el caso de que el conductor se
negara a la prctica de la prueba, pues ello solo vino a regir con la ley 1548 de 2012, por lo que
tal apreciacin constituye un falso juicio de legalidad y una falsa motivacin del acto
administrativo sancionatorio.

F-38- considera la Sala que los miembros de la Polica tenan la posibilidad de proceder
a inmovilizar el vehculo de un conductor que probablemente estaba en estado de
embriaguez, decisin que se insiste no fue arbitraria, y ms cuando ella estaba
soportada en conceptos proferidos por el Ministerio de Transporte, que aunque
no obligaban tampoco significaba que no se pudiera acudir a ellos, pues las
consideraciones plasmadas en los aludidos conceptos eran criterios
orientadores para resolver el procedimiento. Negrilla fuera de texto.

Despus de haber hecho todas estas afirmaciones en el fallo, en relacin con los conceptos, en
forma abiertamente incoherente a folio 60, la Procuradura dice:

Sobre este argumento, la Sala responde, dejando las consideraciones sobre la validez
de los conceptos para ser analizados posteriormente.

Contina la Procuradura diciendo:

F-70- Sobre el particular, la Sala quiere resaltar que no es cierto que los conceptos del
Ministerio de Transporte se hayan considerado como un ingrediente normativo del tipo.
Por el contrario, lo que se tuvo en cuenta como un ingrediente especial del tipo fue la
actuacin y la decisin de los policas de no hacer o no continuar con la inmovilizacin
preventiva del vehculo.

Subraya el memorialista, para demostrar la contrariedad del prrafo, pues niega la aplicacin del
concepto y luego describe exactamente el contenido sustancial del mismo, inmovilizar como
consecuencia de no practicarse prueba de alcoholemia, como el fundamento justificable de la
actuacin de la Polica. Actitud inadmisible frente a todas las citas anteriores.

A rengln seguido de esta contradiccin vuelve la Procuradura a reconocer el valor errado de los
conceptos alegado por la defensa en el juicio. Veamos:

Se trata, en consecuencia de los conceptos expedidos por el Ministerio de
Transportes (sic) que determinaban que cuando un conductor se negara a
hacerse la prueba de alcoholemia poda procederse a la inmovilizacin
preventiva del vehculo, conceptos que como se ha dicho son criterios
orientadores y que la Sala considera totalmente ajustados a derecho, pues se
repite que si haba ausencia de regulacin y si la prueba de alcoholemia no era
obligatoria las autoridades poda (sic) tomar una medida como estas a fin de proteger la
vida e integridad de todas las personas incluyendo la del mismo senador. Negrilla fuera
de texto.


F-71- Efectivamente, la Sala considera que los policas eran competentes en virtud de la
orden de servicios suscrita por el jefe seccional de Trnsito y Transporte de la Polica
Metropolitana de Barranquilla y porque los conceptos determinaban que la Polica
poda acudir a una medida preventiva en aquellos casos excepcionales en
donde el ciudadano se negara a hacerse la prueba y estuviera en posible estado
de embriaguez. Negrillas fuera de texto.-

F-75- Debe insistirse que es cierto que los conceptos del Ministerio de
Transportes (sic) no eran obligatorios pero que no por ello que la (sic) Polica
Nacional no pudiera acudir a ellos para justificar y sustentar una medida preventiva
como la inmovilizacin del vehculo. Los conceptos, se repite, son criterios orientadores
ya la Sala encuentra que en este caso se tom una decisin ajustada a derecho, en la
medida en que no fue arbitraria o caprichosa por existir elementos de juicio para
considerar que posiblemente el senador estaba en estado de embriaguez.

F-90- De la misma forma debe repetirse que el concepto no era exigible, pero
que no por ello no se poda acudir a l para soportar la decisin de la inmovilizacin
preventiva del vehculo. Negrilla fuera de texto.

Al responder sobre la crtica de la defensa referida al contenido de los Oficios del BG Francisco
Patio y la Comandante de Transito de Barranquilla, en donde se indicaba que el fundamento
jurdico de la facultad de inmovilizar el vehculo en casos de renuencia a la prueba de
alcoholemia, lo era los conceptos del Ministerio de Transporte, la Procuradura dijo lo siguiente:

F-92- Frente a lo expuesto, la Sala no comparte la apreciacin de la defensa. Por el
contrario, estima que estas dos pruebas documentales ratifican las consideraciones que
se han hecho a lo largo de la presente providencia. As, si bien los conceptos no son
obligatorios, tampoco son excluyentes, y por eso el fundamento de la
inmovilizacin preventiva del vehculo si eran los conceptos ante la ausencia de
reglamentacin legal expresa, decisin prudente de la Polica contra la cual no poda
interferir el Senador MERLANO acudiendo a su investidura del (sic). Negrilla fuera de
texto.

Ahora bien si se analiza de forma detallada estas dos evidencias y las dems pruebas,
obsrvese que la tesis de que se poda inmovilizar el vehculo ante la negativa de la
prueba de alcoholemia cobra todo el peso probatorio posible, pues en su orden as lo
decidieron los uniformados en el momento de los hechos, en la madrugada del 13 de
mayo de 2012; igualmente, as lo establecan de tiempo atrs dos conceptos del
Ministerio de Transporte: uno del ao 2008 y otro del ao 2010; as tambin lo
dijeron los patrulleros en sus declaraciones tanto quienes le constataron los hechos (sic)
como aquellos que no, inclusive el patrullero VEGA, quien era el ms capacitado de todos
los uniformados por ser el que tenia aprobado el curso de Seguridad Vial tal y como lo
resalto la defensa; de la misma forma as lo dijo el brigadier general en su condicin de
director de Transito y Transporte de la Polica Nacional, y por ultimo tambin lo
corroboro la jefe de la Seccional de Transito y Transporte de la ciudad de Barranquilla.

En consecuencia, as lo debe entender la Sala, no solo por todas las consideraciones
anotadas en esta providencia sino de manera especial porque esta conclusin es
precisamente el producto de una adecuada y correcta valoracin de todas estas
pruebas. En este orden de ideas, es absolutamente inaceptable sostener que se dio un
falso juicio de identidad en la valoracin de la prueba, cuando precisamente esta ultima
valoracin demuestra de manera incontrovertible todo lo contrario Negrilla fuera de
texto. Negrilla fuera de texto.

La defensa, en forma contraria a la tesis de la Procuradura, siempre sostuvo que los
mencionados conceptos, solamente eran oficios de respuesta a consulta de
particulares al Ministerio de Transporte, que conforme al artculo 25 del C.C.A.
Decreto 01-84-, no eran exigibles ni a las autoridades ni a los particulares. As se replic
en el recurso de reposicin que se interpuso contra el fallo.
Sin embargo, al resolver el recurso de reposicin interpuesto contra el fallo del 16 de octubre, la
Procuradura cambi de posicin, argumentando error de apreciacin de la defensa ya que el
fundamento de la funcin policial de inmovilizar el vehculo no eran los mencionados conceptos,
sino directamente el artculo 2 de la C.P. y que la inmovilizacin no era una sancin, cuando
como ya lo explicamos el artculo 2 constitucional, se materializa por va de aplicacin de los
artculos 122 y 123 ibidem, que disponen:ARTICULO 122. No habr empleo pblico que no
tenga funciones detalladas en ley o reglamento Articulo 123 Los servidores pblicos
estn al servicio del Estado y de la comunidad; ejercern sus funciones en la forma prevista por
la Constitucin, la ley y el reglamento
Para el estudio que nos ocupa, es evidente que ni los conceptos del Ministerio de Transporte, ni
el artculo 2 constitucional, ni la ley 769 Cdigo Nacional de Trnsito y sus reglamentos, para
el da 13 de mayo de 2012, contenan una autorizacin funcional para la Polica Nacional de
inmovilizar el vehculo a quien se negara, sin estar comprobado su estado de embriaguez, a
someterse a la prueba de alcoholemia, como tampoco el deber de sujecin de los ciudadanos al
sometimiento a dicha prueba, por el contrario se trajo al expediente el reglamento de la Polica
Nacional en donde se prohiba expresamente tal obligacin en los procedimientos policiales, por
ser violatorio del derecho de no autoincriminacin de rango constitucional articulo 33.
Tampoco contenan tales mandatos Los conceptos, por prohibicin expresa de la ley art.25
C.C.A.; el artculo 2 constitucional, por cuanto es una clusula general que no tiene aplicacin
directa, sino conforme al rgimen legal de las funciones de la polica de trnsito que
precisamente estn definidas en el Cdigo Nacional de Trnsito y sus reglamentos contenidos en
resoluciones expedidas por el Instituto Nacional de Medicina Legal que citamos ab initio, dentro
de los cuales, se incorpor dicha funcin al modificarse la ley 769 con la ley 1548, en la medida
que en el artculo 125 de la primera, se establece la inmovilizacin, como sancin para las
infracciones, adems de las expresamente establecidas en cada caso particular de infraccin al
rgimen contemplado en tales disposiciones.

En este orden de ideas, resulta claro que la Procuradura viol los artculos 2, 122 y 123 de la
C.P., al considerar de manera contraria al mandato de las normas contenidas en estas
disposiciones constitucionales, que la Polica tena la funcin de imponer la sancin de
inmovilizar el vehculo al Senador Eduardo Carlos Merlano el da 13 de mayo de 2012, dndole
valor de norma legal o reglamentaria exigible a un concepto del Ministerio de Transporte, que
no tena por prohibicin expresa del artculo 25 del C.C.A., y cuando dicha funcin fue otorgada
con posterioridad a los hechos del 13 de mayo a la Polica Nacional, con la expedicin de la ley
1548 de 2012, el 5 de julio de 2012, llenando el vaco legal que exista hasta entonces, pues al
convertir en infraccin de trnsito el hecho de negarse los ciudadanos a la prueba de
alcoholemia, le son aplicables las sanciones establecidas en forma especfica en la ltima ley y
las accesorias contenidas en la ley 769, como es el caso de la inmovilizacin y no antes, como
indebidamente lo adopt la Procuradura para estructurar la falta imputada al Senador Eduardo
Merlano.
En fin, , la identificacin de los funcionarios competentes[5] para determinar s se inmovilizaba
el vehculo o no, es preponderante para determinar lo inequvoco e idneo de la conducta
desplegada por el investigado, a punto de la demostracin de la categora dogmtica de ilicitud
sustancial, puesto que permite advertir al interior del proceso s la conducta del investigado
mantuvo la vocacin de afectar el correcto funcionamiento de la funcin pblica.

La competencia debe ser mirada como el derecho que tienen los particulares de ser
administrados por funcionario competente conforme la lectura del artculo 29
Constitucional, razn por la cual, todas las operaciones administrativas deben estar
sujetas al debido proceso de tal suerte que las operaciones administrativas deben
estar dentro del marco del manual de Funciones o del Reglamento.


1.1.3.DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO A SER JUZGADO SOLAMENTE POR VIOLACION
DE FALTA PREVIAMENTE ESTABLECIDA EN LA LEY.
De la lectura del prrafo en precedente, se tiene que al Senador se le sancion, en el fallo del
16 de octubre de 2012, por no permitir que la Polica Nacional le inmovilizara el vehculo que
conduca el da 13 de mayo de 2012, bajo el supuesto jurdico de que su conducta en tal sentido,
fue en contra de la actividad o funcin de la Polica jurdicamente autorizada por estar contenida
en conceptos del Ministerio de Transporte y segn la decisin del recurso de reposicin del 17 de
octubre, porque la actuacin funcional de la Polica, fue desarrollada en cumplimiento del artculo
2 de la C.P.
Como quiera que ya hemos explicado las razones por las cuales la funcin de la Polica para
inmovilizar el vehculo del Senador, solamente vino a formar parte de la actividad y competencia
de la Polica de Trnsito a partir del da 5 de julio de 2012, queda comprobado que al Senador
Eduardo Carlos Merlano se le sancion por una falta que solamente poda estructurarse desde la
promulgacin de la ley 1548, esto es as porque como la ilicitud sustancial en el derecho
disciplinario siempre consiste en afectacin de los deberes funcionales de los agentes del Estado,
en este caso de la Polica de Trnsito, al no existir la funcin policial de inmovilizar el vehculo
por el hecho de negarse a la prueba de alcoholemia y sin estar comprobado el estado de
embriaguez de un ciudadano, era imposible que se estructurara la falta para el 13 de mayo de
2012, por lo que al imponerla en la forma como se hizo por parte de la Procuradura, vulnera
entonces en forma directa el artculo 6 de la ley 734 y 29 de la C.P., que disponen que los
servidores pblicos solamente pueden ser sancionados por hechos que se encuentren tipificados
como faltas disciplinarias establecidas en la constitucin o en la ley con anterioridad a los
hechos por los cuales se les investiga y hasta puede plantearse que al Senador Merlano se le
aplic la ley 1548 en forma retroactiva violando el principio de favorabilidad.
En el caso en estudio, aunque en realidad la falta si estaba definida en la ley 734, articulo 48-42,
sin embargo para que esta se pudiera materializar era necesario contar con el elemento
normativo que estableciera la funcin de la polica de imponer la sancin contenida en el artculo
125 de la ley 769, consistente en la inmovilizacin del vehculo, pero como ha quedado
demostrado dicha norma no exista el 13 de mayo de 2012, razn por la cual al ser ejercida por
la Polica su actuacin fue una clara extralimitacin de funciones de la Polica de
Trnsito que a su vez, gener igual yerro en la Procuradura al imponer sancin en tales
condiciones de ilegalidad.

De otra parte, para el 13 de mayo de 2012, frente a la falta de la norma que vino a integrar la
ley 769 de 2002, contenida en el artculo 1 de la ley 1548 de 2012, no era posible antes del 5 de
julio de 2012, que ningn ciudadano o un servidor pblico pudiera ejercer influencia para que
no se llevara a cabo la funcin o entorpecer la actividad de la Polica de trnsito en tal sentido,
pues no estando autorizada la Polica de Transito legalmente para ejercer tal funcin, el
oponerse a su prctica devena en el ejercicio de un derecho de los ciudadanos a no
permitir la extralimitacin de funciones y en el caso de los servidores pblicos, en el
cumplimiento del deber consagrado en el numeral 24 del artculo 34 de la ley 734, consistente
en denunciar los atropellos y abusos de autoridad, que son considerados dentro del artculo 28
numerales 2 y 4, causales de exoneracin de responsabilidad, por tratarse del cumplimiento de
un deber y para la proteccin de un derecho, como lo era el de no ser sujeto de una sancin por
una infraccin inexistente en el rgimen de trnsito, como ya lo hemos explicado.

1.1.4.DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO A SER JUZGADO CONFORME AL
PROCEDIMIENTO FIJADO EN LA LEY A LA FECHA DE LOS HECHOS.
Este cuarto aspecto, tiene dos aristas, a saber:
En primer lugar, si como lo hemos demostrado la investigacin contra el congresista ahora
demandante era de competencia directa del Procurador General de la Nacin, debi aplicarse el
procedimiento fijado en los artculos 182 a 191 de la ley 734 y aunque poda ser variado por
autorizacin expresa de esta misma norma, ello solamente lo poda hacer el Procurador General
de la Nacin, cuando se encontrara conociendo directamente del caso.
El otro aspecto tiene que ver con las irregularidades procedimentales en que se incurri por
parte de la Sala Disciplinaria, si es que llegare a sobreponerse la posicin de la Procuradura
sobre la legitimidad de la competencia de la Sala Disciplinaria para actuar por delegacin en
estos casos, y cuyas fallas principales, como lo anuncie al comienzo, fueron las siguientes:
El Rgimen Disciplinario Colombiano de los servidores pblicos y de quienes ejercen funciones
de idntica naturaleza, establece varios procedimientos en la ley 734, fuera del previsto para los
casos en que el Procurador acta de manera directa en asuntos de nica instancia antes
mencionado, tambin existe entre otros el procedimiento ordinario y otros procedimientos
especiales como es el caso del que se debe seguir contra particulares que ejercen funciones
pblicas y contra notarios, entre otros, siendo de importancia, para el caso que nos ocupa, traer
a colacin las siguientes citas normativas de esa codificacin:


INDAGACION PRELIMINAR.
Artculo 150. Procedencia, fines y trmite de la indagacin preliminar. En caso de
duda sobre la procedencia de la investigacin disciplinaria se ordenar una indagacin
preliminar.
La indagacin preliminar tendr como fines verificar la ocurrencia de la
conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo
de una causal de exclusin de la responsabilidad.
Evaluacin de la Investigacin Disciplinaria
Artculo 161. Decisin de evaluacin. Cuando se haya recaudado prueba que permita la
formulacin de cargos, o vencido el trmino de la investigacin, dentro de los quince das
siguientes, el funcionario de conocimiento, mediante decisin motivada, evaluar el
mrito de las pruebas recaudadas y formular pliego de cargos contra el investigado u
ordenar el archivo de la actuacin, segn corresponda, sin perjuicio de lo dispuesto en
el inciso 2 del artculo 156.
Artculo 162. Procedencia de la decisin de cargos. El funcionario de conocimiento
formular pliego de cargos cuando est objetivamente demostrada la falta y exista
prueba que comprometa la responsabilidad del investigado. Contra esta decisin no
procede recurso alguno.
Artculo 163. Contenido de la decisin de cargos. La decisin mediante la cual se
formulen cargos al investigado deber contener:
1. La descripcin y determinacin de la conducta investigada, con indicacin de las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realiz.
2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violacin, concretando la
modalidad especfica de la conducta.
3. La identificacin del autor o autores de la falta.
4. La denominacin del cargo o la funcin desempeada en la poca de comisin de la
conducta.
5. El anlisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados.
6. La exposicin fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad
o levedad de la falta, de conformidad con lo sealado en el artculo 43 de este cdigo.
7. La forma de culpabilidad.
8. El anlisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales.
Artculo 164. Archivo definitivo. En los casos de terminacin del proceso disciplinario
previstos en el artculo 73 y en el evento consagrado en el inciso 3 del artculo 156 de
este cdigo, proceder el archivo definitivo de la investigacin. Tal decisin har trnsito
a cosa juzgada.
Artculo 73. Terminacin del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuacin
disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no
existi, que la conducta no est prevista en la ley como falta disciplinaria, que el
investigado no la cometi, que existe una causal de exclusin de responsabilidad, o que
la actuacin no poda iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante
decisin motivada, as lo declarar y ordenar el archivo definitivo de las diligencias
destacado fuera de texto.

De las normas precitadas se puede concluir que la investigacin preliminar tiene como objeto,
entre otros, determinar si la conducta es constitutiva de falta disciplinaria.
Que en el evento de no ser posible tal determinacin, por cualquier razn, la actuacin debe
archivarse.
Si ocurriere lo contrario, se proferir pliego de cargos, cuando est objetivamente
demostrada la falta.
As mismo, el pliego de cargos no puede ser anfibolgico o ambiguo, pues la ley tiene sealado
el deber del operador disciplinario de individualizar en forma precisa las normas presuntamente
violadas y el concepto de la violacin, concretando la modalidad especfica de la conducta
y la funcin infringida y hacer el anlisis de los argumentos expuestos por los sujetos
procesales.

Sobre la Motivacin Anfibolgica la doctrina[6]expone que:

La importancia del pliego de cargos no admite discusin, por ello la legislacin
procesal ha establecido reglas de imperioso cumplimiento para su redaccin.
Las imputaciones formuladas tienen que ser claras, precisas, libres de
ambigedades. De lo contrario se afectan las bases del juzgamiento y se atenta, de
contera, contra el derecho de defensa. En numerosas ocasiones la alta corporacin
de justicia ha sostenido que la formulacin anfibolgicas de cargos en el auto de
enjuiciamiento genera nulidad por quebranto de las formas propias de cada juicio.

En el caso del Senador Merlano, la Procuradura desconoci las normas procedimentales
anteriores en la medida que en el pliego de cargos no individualiz, porque era imposible dado
que la conducta era atpica, las normas presuntamente violadas, ni el concepto de violacin
requerido y sin ello, imput a titulo de dolo una presunta falta cuyo concepto de violacin lo
bas en un deber supuestamente exigible al Senador, sin serlo legalmente, tal como se ha
expuesto con anterioridad en el captulo de violacin de normas, por constar en un simple
concepto del Ministerio de Transporte; y tampoco pudo hacer anlisis de los argumentos del
Senador Merlano, pues ni siquiera acredit su calidad de congresista antes de abrir la indagacin
preliminar, ni antes de proferir el pliego de cargos, siendo imposible cumplir con este ltimo
requisito de analizar sus argumentos, en la medida que no practic las pruebas pedidas por la
defensa, ni le dio oportunidad de actuar en esa etapa y hasta orden el archivo del BG. Oscar
Prez prematuramente.
En consecuencia, la defensa tuvo que asumir su trabajo iniciando con una nulidad que buscaba
garantizar la regularizacin del procedimiento, lo cual le fue negado, debiendo afrontar un pliego
de cargos ilegal, porque la conducta era atpica, pues la funcin supuestamente infringida
consistente en la decisin de inmovilizacin del vehculo, como se ha explicado, pero se reitera,
no estaba autorizada por el legislador, y por falta de garantizar y conceder el derecho de
defensa del indagado y por la falta de los requisitos de individualizacin de la falta, del
ingrediente normativo funcional y el concepto de violacin. Es decir, a ciegas y en una
rotunda inseguridad jurdica creada por la arbitrariedad que contena el pliego de cargos y la
negativa del Procurador General de asumir el caso.
Negada la posibilidad de que se cumpliera con tal deber por parte de la Procuradura, la defensa
nunca pudo saber en qu norma legal estaba contenido el deber funcional de la polica que el
Senador infringi, que no fuera el contenido en el concepto referido por la Polica, pues esta no
era una fuente legal aplicable como fundamento de su actuacin al momento de requerir al
congresista; no supo de igual forma, porque no se individualiz e identific en el pliego, sobre
que miembro de la Polica Nacional se ejerci la supuesta influencia y mucho menos, en qu
consista el concepto de violacin, pues se dijo que influencio a la polica de Barranquilla.
Estando en tales condiciones era imposible ejercer el derecho de defensa, dada la ambigedad
de la imputacin y la falta de precisin en los cargos y por cuanto solamente se citaba como
fundamento del deber funcional de la Polica, presuntamente infringido por el Senador, un
concepto del Ministerio de Transporte, en donde se daba respuesta a un ciudadano, indicndole
que cuando una persona se niega a la prctica de la prueba de alcoholemia se le debe
inmovilizar el vehculo.
Lo nico que apareca claro era el contenido del artculo 48, numeral 42 de la ley 734, en donde
se referan como elementos estructurales del tipo de falta all prevista, dos sujetos calificados, la
demostracin de la influencia, el beneficio para si o para un tercero y sobre todo el concepto
dogmatico de ilicitud sustancial, que consiste en obtener una actuacin concepto o decisin de
las autoridades de polica en este caso concreto, lo cual es el elemento de ilicitud sustancial de la
conducta, en la medida que la conducta solamente es imputable siempre que tal actuacin frente
a la que se dirige la voluntad del sujeto activo debe estar en la rbita de las funciones de los
policas, lo cual no ocurra para la fecha de los hechos como lo hemos explicado ampliamente,
por lo que era imposible estructurar un pliego de cargos y menos una sancin, sin contar con
este elemento fundamental del tipo de falta aludida, por lo cual, al actuar en forma contraria, tal
como lo hizo la Procuradura en este caso, constituye una flagrante violacin del debido proceso.
En relacin con la indeterminacin de los procedimientos a los cuales se debe acudir por
remisin normativa la Corte Constitucional, en la misma sentencia C-030-2012, seal:
En ese sentido, la falta no puede configurarse sin que previamente exista en el
ordenamiento jurdico otras disposiciones que puedan ser objeto de violacin o
incumplimiento. Cuando estas exigencias no se cumplen, porque la norma en
cuestin no determina con claridad la conducta reprochada, o porque no fija los
criterios para su determinacin o porque resulta tan excesivamente general y
ambigua que no permite especificar y concretar los comportamientos prohibidos, la
norma en cuestin debe ser declarada inconstitucional, y por ende, retirada del
ordenamiento jurdico
El pliego de cargos no seala la fuente normativa del deber funcional[7] en cabeza de los
uniformados consistente en la inmovilizacin preventiva del vehculo del senador Carlos
Eduardo Merlano como consecuencia de la no prctica del examen de alcoholemia.
La identificacin y enunciacin del referido deber funcional, resulta preponderante para efectos
de determinar si efectivamente los uniformados omitieron normativamente sus deberes
funcionales.
Al respecto, la Doctrina de la Procuradura General de la Nacin seala que:
Los deberes de conducta al ser desconocidos generan la ilicitud sustancial,
entendida como infraccin de deberes funcionales, luego entonces toda falta
disciplinaria, como infraccin por omisin, comporta por un sujeto el
desconocimiento de sus deberes oficiales y genticamente la forma de la falta
disciplinaria es la no realizacin de una accin esperada y demandada por el
ordenamiento jurdico constitutivo de las reglas configurativas de la relacin
especial de sujecin[8]

En ese orden de ideas la Doctrina de la Procuradura General de la Nacin sostiene con gran
precisin jurdica que:
No se caracteriza entonces, la omisin, por la no realizacin de una conducta desde
un punto de vista ontolgico. Lo que configura la falta disciplinaria, as su expresin
fctica sea de accin, es necesaria y suficientemente la no realizacin de una
conducta esperada y mandada por el orden jurdico[9]

La doctrina de la Procuradura respecto a la omisin de deberes funcionales sostiene:
Por lo tanto, se debe destacar que la funcin pblica, en la medida en que es
reglada, permite configurar los deberes jurdicamente exigibles[10]
Debe destacarse que los deberes funcionales conforme las Relaciones Especiales de Sujecin
siempre deben estar previstos en la ley o el Reglamento, al respecto la Doctrina de la
Procuradura Seala:
Debe tenerse muy claro que la responsabilidad del garante solamente surge
cuando ste prevista en una ley[11].
Las Relaciones Especiales de Sujecin en las que se afinca el Derecho Disciplinario suponen
necesaria, o mejor, inexorablemente que los deberes funcionales se soporten en una norma
jurdica, as lo entiende la Doctrina de la Procuradura[12]:
Significa lo anterior que el deber jurdico tiene como fuente el ordenamiento
jurdico: en principio la Constitucin Poltica, la ley, y los decretos con fuerza de ley.
Pero como quiera que nos encontramos en el campo de las funciones, tambin el
reglamento, puesto que constitucionalmente es admitida la fijacin de funciones por
tal va (art 122 inc. 1 Y 123 INC. 2 C.N)

Por otra parte, en el mismo pliego de cargos, la Procuradura imbric del procedimiento ordinario
al procedimiento verbal, igualmente sin el lleno de los requisitos legales que tal cambio de
procedimiento requiere en la ley. En efecto veamos lo que establece el artculo 175.
Artculo 175. Aplicacin del procedimiento verbal. El procedimiento verbal se
adelantar contra los servidores pblicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea
sorprendido en el momento de la comisin de la falta o con elementos, efectos o
instrumentos que provengan de la ejecucin de la conducta, cuando haya confesin y en
todo caso cuando la falta sea leve.
Tambin se aplicar el procedimiento verbal para las faltas gravsimas contempladas en
el artculo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48,
52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley. . Inciso declarado EXEQUIBLE por la
Corte Constitucional mediante Sentencia C-1076 de 2002;
En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar
sobre la decisin de apertura de investigacin estuvieren dados los requisitos
sustanciales para proferir pliego de cargos se citar a audiencia. Inciso declarado
EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-242 de 2010
El Procurador General de la Nacin, buscando siempre avanzar hacia la aplicacin de un
procedimiento que desarrolle los principios de oralidad y concentracin, podr
determinar otros eventos de aplicacin del procedimiento verbal siguiendo los derroteros
anteriores. . Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-1076 de 2002; Ver la Sentencia de la Corte
Constitucional C-1077 de 2002

Como se observa el procedimiento verbal fue diseado por el legislador, como prevalente para la
investigacin de faltas leves, establecidas en determinadas condiciones de flagrancia o
confesin.
En segundo lugar, excepcionalmente para las faltas taxativamente all descritas, dentro de las
cuales no se encuentra la del artculo 48, numeral 42 que se le imput al Senador Merlano.
Y, por ltimo, en el inciso tercero, se estableci una clausula genrica que autoriza al operador
disciplinario a imbricar del procedimiento ordinario al verbal, pero sujeto a que se cumplieran
los requisitos para proferir pliego de cargos[13], que como ya lo explicamos, en el presente
asunto dichos requisitos no se encontraban demostrados, especialmente por cuanto la conducta
del Senador era atpica, por existir un vacio en la ley que vino a ser llenado con la expedicin de
la ley 1548 de 2012, expedida con posterioridad a los hechos y por lo tanto, no se cumpla con el
requisito normativo funcional que tena el deber de observar la Procuradura como el objeto
material sobre el cual recaa su comportamiento y por ende, tampoco poda emitir un concepto
de violacin de dicha norma por inexistente.
Esta situacin conllev a la proposicin de nulidad, dado que violaba el debido proceso,
especialmente por no cumplimiento del requisito normativo, objeto material de la conducta, en
el pliego de cargos y por violacin del derecho de defensa, cuyos argumentos fueron los
siguientes:

Igualmente, debo informarle que la Sala encargada del asunto, no practic las pruebas pedidas
por la defensa en la etapa preliminar, como tampoco cit al H. Senador, siquiera para que
rindiera su versin libre y pretermitiendo tan importantes actuaciones, en cuanto con ello la
direccin de la etapa preliminar pudo variar, intempestivamente decidi imbricar del
procedimiento ordinario para el cual se le comision, al procedimiento verbal, dejando en estado
de indefensin preliminar al H. Senador, lo cual constituye una abierta afrenta al derecho del
debido proceso preliminar y por ende al procedimiento disciplinario, en la medida que genera
una nulidad que debe puede ser alegada por el afectado, como aqu lo ponemos de manifiesto o
inclusive, decretada de oficio, tal como lo ha sostenido la H. Corte Constitucional en la
sentencia C-175-01, de la H. Corte Constitucional. Veamos:

2.7. En ese orden de ideas, y para satisfacer a plenitud el derecho de defensa, resulta
claro que si en forma arbitraria se deniega la solicitud de comparecer desde el comienzo
a la indagacin preliminar a quien solicit ser odo en versin libre, o se le priva en
absoluto del derecho a presentar pruebas que puedan serle favorables a la indagacin de
los hechos en esta etapa, se vulnerara el derecho al debido proceso, razn por la cual el
afectado con ese proceder autoritario tendra a su disposicin la posibilidad de alegar la
existencia de una nulidad en el proceso disciplinario, como quiera que el artculo 131 del
Cdigo Disciplinario nico establece que son, entre otras, causales de nulidad la
violacin del derecho de defensa, as como la comprobada existencia de irregularidades
sustanciales que afecten el debido proceso (art. 131 Ley 200/95), nulidades que, an
no alegadas, deben ser declaradas de oficio, en cualquier etapa del proceso en que se
adviertan por el funcionario encargado de la tramitacin del mismo (art. 132 ejusdem),
lo cual guarda armona con lo dicho por la Corte en sentencia C-892 de 10 de noviembre
de 1999, en la que acto como ponente el magistrado que ahora lo es en este proceso,
en la que, al analizar la constitucionalidad del artculo 119 del Cdigo Disciplinario Unico
expres que :Tanto en la etapa de indagacin preliminar antes de que se le formulen
cargos y durante el trmino de los descargos, el investigado podr solicitar, en aras del
ejercicio del derecho de defensa, la prctica de las pruebas que considere pertinentes, es
decir, las que tengan relacin con el tema y que permitan esclarecer los supuestos
fcticos que dan origen al inicio de la investigacin.

Igualmente ha de insistirse ahora que en la sentencia C-013 de 17 de enero de 2001,
reitero la Corte su doctrina en el sentido de que no es razonable ni proporcionada la
restriccin normativa que deje a la voluntad del funcionario investigador recibir o no la
exposicin espontnea que solicita el investigado, pues ste si as lo solicita deber ser
odo en versin espontnea, tanto durante la indagacin preliminar como en la
investigacin.

De esta suerte, si la providencia interlocutoria a que se refiere el aparte final del artculo
74 acusado, resulta caprichosa o arbitraria, ste no se encuentra desprovisto de medio
de impugnacin adecuado para el ejercicio del derecho de defensa, pues, ledo en
conjunto y no en forma aislada el Cdigo Disciplinario, puede solicitar la nulidad de lo
actuado, o, ms an, en la hiptesis de que no lo solicite, tal nulidad puede ser
declarada de oficio.

Al resolver el recurso de reposicin la Procuradura hizo algunas manifestaciones sobre los
aspectos anteriores, amn de las ya citadas con anterioridad. Veamos:
Sostuvo que no encontr la Procuradura responsabilidad en los policas, lo cual era apenas
elemental, pues nunca los vincul a la investigacin, violando el mandato del artculo 79 de la
ley 734.
En tales condiciones, es evidente el defecto procedimental, consistente en que no estando
demostrada la falta como lo exige la ley 734- articulo 162., profiri el pliego de cargos.
En consecuencia, se present una clara violacin del procedimiento al imbricar del procedimiento
ordinario al verbal, sin estar demostrado, por inexistencia, el ingrediente normativo que
constitua el objeto material sobre el cual recaa la conducta, como requisito sin el cual el
Procurador no poda cambiar el procedimiento establecido en la ley, pues ello no le es permitido,
teniendo en cuenta la exequibilidad del inciso cuarto de la misma norma, declarada mediante
sentencias C-1076 y C-1077 de 2002.
De igual forma, al variar la posicin al resolver el recurso reposicin interpuesto, al considerar
que no era el concepto el fundamento de la funcin policial sino el artculo 2 de la C.P., dej sin
el derecho de defensa al Senador, pues contra dicha decisin de ltima hora no proceda recurso
alguno, pues el ingrediente normativo deba estar definido desde el pliego de cargos o de lo
contrario impide el legtimo ejercicio del derecho de contradiccin.
En tales condiciones se incurri en violacin del debido proceso por parte de la Procuradura
Sala Disciplinaria.

II.DESVIACION DE PODER.

Con fundamento en lo expuesto con anterioridad, la Procuradura actu en una flagrante
desviacin de su poder disciplinario al darle valor jurdico de ley y norma reglamentaria a un
concepto del Ministerio de Transporte en forma contraria a la prohibicin del artculo 25 del
C.C.A., bajo el absurdo de considerar los conceptos como criterios orientadores para llenar
vacios legales.
Asi mismo, obr en igual desviacin y abuso de poder, al considerar que la Polica de Trnsito
contaba para el dia 13 de mayo de 2012, dentro de sus funciones con la facultad o competencia
para imponer la sancin de inmovilizacin del automotor conducido por el Senador Eduardo
Carlos Merlano, por estar ello contenido en un concepto del Ministerio de Transporte, y llegar
hasta el extremo de sostener que estos tenan la calidad de criterio orientador que serva para
llenar los vacios legales, cuando era evidente para la fecha en que se produjeron el fallo
sancionatorio y su confirmacin que para el 13 de mayo exista un vacio que vino a ser llenado
en forma jurdica, con la expedicin de la ley 1548 de 2012.

En consecuencia, la Procuradura abuso de su poder disciplinario y extralimit su autonoma
funcional, al considerar como falta una conducta que no poda entorpecer una funcin policial
por sustraccin de materia, debido a la inexistencia de la misma en el mbito de la competencia
de la Polica de Trnsito para la fecha de los hechos.
Abuso de su poder disciplinario, cuando aunque era evidente que la falta era atpica, dict pliego
de cargos y posteriormente dict un fallo sancionatorio, a sabiendas de que los conceptos por
prohibicin expresa de la ley no tenan la calidad de elemento normativo de sujecin y carentes
de exigibilidad y sin embargo, como ya se demostr, en forma contraria a lo normado, los utiliz
para estructurar una funcin policial, en forma abiertamente contraria a los artculos 2. 122 y
123 de la C.P.

Sobre el alcance de los conceptos jurdicos indeterminados la jurisprudencia de la Corte
Constitucional[14] seal:

Por otra parte, la categora de "conceptos jurdicos indeterminados" se refiere a
"aquellos conceptos de valor o de experiencia utilizados por el legislador, que limitan
o restringen el alcance de los derechos y de las obligaciones que asumen los
particulares o las autoridades pblicas"
55
. No obstante lo anterior, la jurisprudencia
constitucional ha precisado, que los conceptos jurdicos indeterminados, lejos de
permitir al operador jurdico interpretar y decidir libremente en su aplicacin, se
encuentran sujetos a una nica solucin en el asunto en concreto de que se trate, en
cuanto "el mismo ordenamiento jurdico a travs de los distintos mtodos de
interpretacin, le impone al mismo dicha decisin"
56
, y estos conceptos a pesar de la
indeterminacin deben ser precisados al momento de su aplicacin de manera
armnica y sistemtica con el ordenamiento jurdico, las normas constitucionales y
legales, y de acuerdo con las disposiciones que regulan la institucin jurdica en
concreto a la cual se refieren
57
.

Sobre la obligatoriedad de precisar los conceptos jurdicos indeterminados la
jurisprudencia[15] decant:

Por tanto, la jurisprudencia constitucional ha admitido expresamente que en
materia disciplinaria es vlido el uso de conceptos jurdicos indeterminados, siempre
y cuando la forma tpica tenga un carcter determinable al momento de su
aplicacin, para lo cual es necesario que en el ordenamiento jurdico, en la
Constitucin, la ley o el reglamento se encuentren los criterios objetivos que
permitan complementar o concretar las hiptesis normativas de manera razonable y
proporcionada, de lo contrario vulneraran el principio de legalidad al permitir la
aplicacin discrecional de estos conceptos por parte de las autoridades
administrativas.

Abus igualmente de su poder, al variar el elemento normativo, en la decisin del recurso de
reposicin, del concepto del Ministerio de Transporte al artculo 2 de la C.P., dejando al
Congresista sin recurso alguno para ejercer su derecho de defensa, en los trminos que se ha
explicado en el presente documento.
Abuso de su poder el Procurador General de la Nacin, al negarse a asumir la investigacin del
Senador Merlano, cuando conforme lo hemos expuesto l era el competente para ello, para lo
cual se ampar en el numeral 19 del Decreto 262 de 2000, que refiere la figura de la delegacin
de sus funciones, inobservando el mandato del artculo 278 de la C.P., en los trminos que ya
expuse y cuando es evidente que la norma invocada por ste solamente guarda relacin causal
interpretativa con la norma del artculo 277 de la C.P.
Abus igualmente la Procuradura de su poder disciplinario, al aplicar el procedimiento ordinario
a un Senador de la Repblica, en un asunto de competencia directa del Procurador General, en
nica instancia, a travs de delegacin, y al imbricar el procedimiento de ordinario a verbal, sin
que se encontraran cumplidos los requisitos para ello como ya ha quedado sustentado,
especialmente cuando se trataba de una conducta que no constitua falta disciplinaria por la
imposibilidad de estructurar el elemento de ilicitud sustancial por no estar establecida como
funcin de la polica de trnsito el inmovilizar el vehculo a personas que se negaran a la prctica
de la prueba de alcoholemia, violando las disposiciones de trnsito vigentes para entonces y los
artculos 5, 29-numerales 2 y 4; 74, 154 y 175 de la ley 734, principalmente.
Se abuso del poder del Procurador General al entregarle una facultad indelegable a los miembros
de la Sala Disciplinaria, desconociendo la calidad de congresista del sujeto disciplinable.
Se abus del poder preferente de la Procuradura al negarse a vincular a los Polica del puesto de
control en que fue requerido el senador, an cuando se demostr que actuaron en
extralimitacin de sus funciones al afirmar que pretendieron inmovilizar el vehculo,
amparndose en un concepto del Ministerio de Transporte, en forma abiertamente contraria a
los artculos 2, 122 y 123 de la C.P.

Para mejor entender trascribiremos literalmente el tipo disciplinario endilgado:

Influir en otro servidor pblico, prevalindose de su cargo o de cualquier otra
situacin o relacin derivada de su funcin o jerarqua para conseguir una actuacin,
concepto o decisin que le pueda generar directa o indirectamente beneficio de
cualquier orden para s o para un tercero. Igualmente, ofrecerse o acceder a
realizar la conducta anteriormente descrita La negrilla es nuestra para
resaltar.

No obstante, el despacho no aplic el artculo 79 de la ley 734 de 2002, en el sentido de
conservar la unidad procesal dado que existan servidores pblicos de distintas entidades que
cometieron faltas disciplinarias conexas, cuestin afecta el debido proceso de manera
trascendente.

Ciertamente el artculo 79 de la ley 734 de 2002 dispone:

Cuando en la comisin de una o varias faltas conexas hubieren participado
servidores pblicos pertenecientes a distintas entidades, el servidor pblico
competente de la que primero haya tenido conocimiento del hecho, informar a las
dems para que inicien la respectiva accin disciplinaria
Cuando la investigacin sea asumida por la Procuradura o la Personera se
conservar la unidad procesal La negrilla es nuestra para resaltar.

Visto, forzoso concluir que no se vincul a la investigacin a los policiales que supuestamente
omitieron el procedimiento de inmovilizacin del vehculo del Senador Merlano como
consecuencia de la influencia ejercida por el investigado, lo cual, quebranta el debido proceso.

Al respecto la doctrina seala con acierto que:

En algunas oportunidades ha sostenido que la falta de vinculacin de coparticipes
conocidos genera nulidad por quebranto de las formas propias del juicio[16]

Abuso la Procuradura por omisin, al darle valor en sentido contrario al que racionalmente
proceda a algunas pruebas, tal como paso a exponerlo:
La Procuradura sancion al Senador Merlano decisin fundada en el anlisis probatorio
contrario a la realidad y dndole un valor demostrativo que era imposible a las pruebas
testimoniales.
En efecto, la procuradura expreso que el hecho de que los policas sospecharon que el Senador
Merlano se encontraba en estado de embriaguez, conforme a sus testimonios, les daba el
derecho a inmovilizarle el vehculo que conduca, cuando la prueba de embriaguez aguda, tal
como lo demostr la defensa, es un procedimiento reglado en las resoluciones 414 de 2002,
01183 de 2005 y 505 de 2009, en donde se establece el manual de procedimiento para la
mencionada prueba, los protocolos aplicables se trata de una prueba cientfica, tcnica, no
susceptible de demostracin con testimonios y aunque se demostr que los policas que
requirieron al Senador, no aplicaron dicho procedimiento, y nunca le tomaron la prueba al
congresista, la Procuradura dio por probado el estado de embriaguez y sobre este supuesto
factico, concluy que era procedente la inmovilizacin de su automotor, decidiendo destituir e
inhabilitar al Senador, por no haber permitido la inmovilizacin del vehculo.
Es decir, el operador jurdico, fundament su decisin sancionatoria en un presupuesto
probatorio ilegal, inconducente, no aprobado por norma legal alguna para la determinacin del
estado de embriaguez, tal como se refiri en la presenta cita:

F-107- Ahora bien es, cierto que para la poca de los hechos la inmovilizacin
preventiva del vehculo cuando un conductor se negara hacerse la prueba no
tenia regulacin legal. Pero no por ello puede decirse que dicha decisin estaba
por fuera del ordenamiento jurdico, pues ella estaba respaldada por los
conceptos del Ministerio de Transporte

Como se observa, queda demostrado que en efecto, el proceso de adecuacin tpica como pilar
del principio de legalidad exige que el fundamento normativo descanse en normas o en
remisiones normativas de menor jerarqua, empero nunca, al tan aludido concepto del Ministerio
de Transporte, dado que dicho concepto no es fuente normativa de deberes y obligaciones
exigibles a los servidores pblicos, as lo seala de manera expresa la Sentencia[17]en comento:

Respecto a las finalidades que persigue el principio de legalidad, la jurisprudencia
constitucional ha sealado que ste (i) otorga certidumbre normativa sobre la
conducta y la sancin a imponer; (ii) exige que el texto predeterminado tenga
fundamento directamente en la ley, sin que sea posible transferir tal facultad al
Gobierno o a las autoridades administrativas, por ser una competencia privativa del
Legislador29; (iii) constituye una salvaguarda de la seguridad jurdica de los
ciudadanos; (iv) protege la libertad individual; (v) controla la arbitrariedad judicial y
administrativa; y (vi) asegura la igualdad de todas las personas ante el poder
punitivo y sancionador del Estado

Obsrvese que la Corte Constitucional[18]es rigurosa al exigir al operador disciplinario
determinar el contenido de los conceptos jurdicos indeterminados mediante la remisin y
armonizacin con otras normas de carcter jurdico, al respecto sentenci:
En relacin con el empleo de "conceptos jurdicos indeterminados", la jurisprudencia
de la Corte ha aceptado la validez constitucional de su uso en materia disciplinaria,
precisando que se trata de conceptos de valor o de experiencia utilizados por el
Legislador, que limitan o restringen el alcance de los derechos y de las obligaciones
que asumen los particulares o las autoridades pblicas, conceptos que sin embargo
deben ser determinables por el operador jurdico al momento de su aplicacin, de
manera armnica y sistemtica con los criterios objetivos contenidos en las normas
constitucionales y legales, y de acuerdo con las disposiciones que regulan la
institucin jurdica en concreto a la cual se refieren, con el fin de evitar cualquier
discrecionalidad o arbitrariedad.

Por lo visto urge que se precise todos los elementos del tipo, esto es, objeto material,
ingrediente subjetivo y el concepto jurdico indeterminado a fin de garantizar a plenitud el
derecho de defensa como pilar fundamental del debido proceso, tal como se argument por
parte de la Procuradura, dentro de la Sentencia C 030 DE 2012:


"Al no existir una norma que defina con claridad actividades o negocios, que sin ser
ilcitos ni estar incluidos dentro del rgimen de inhabilidades, incompatibilidades o
prohibiciones del servidor pblico, resultan, en todo caso, incompatibles con el buen
nombre y con el prestigio de la institucin a la cual ste pertenece, no se vislumbra
de qu manera puede integrarse el tipo disciplinario abierto con otra norma que lo
precise, en un caso concreto".

De esta manera, estima que las expresiones demandadas conceden al operador
disciplinario un panorama de accin demasiado amplio e indeterminado, que puede
implicar que las decisiones a tomar se alejen del fin del derecho disciplinario, esto
es, de investigar exclusivamente las trasgresiones a las conductas que incumplan los
deberes funcionales, para fustigar al disciplinado sobre situaciones y
comportamientos que solo le conciernen al individuo por el ejercicio de una
determinada actividad legal, ajena al desempeo de sus funciones.

Igualmente la Procuradura desconoci y omiti las normas en relacin con el cumplimiento de la
toma del consentimiento al Senador para la prctica de la prueba de alcoholemia, como para la
utilizacin de los medios tecnolgicos en los procedimientos de control de alcoholemia, toda vez
que como ya anot son procedimientos reglados y regulados por formalidades contenidas en las
disposiciones precitadas, estas s, con carcter obligatorio para las autoridades. Sin embargo la
Procuradura justific el proceder de los policas fuera de ese contexto normativo de la siguiente
forma:
F-43-sobre este aspecto de inconformidad la sala responde de la siguiente manera: es
cierto que la prueba de embriaguez es reglada por el Instituto Nacional de Medicina
Legal como tambin que producto de esa reglamentacin de haya establecido que la
prueba de alcoholemia no era obligatoria y que, adems, para hacerse la prueba de
alcoholemia se deba seguir un protocolo el cual consista en la toma del consentimiento
del ciudadano para la aceptacin de la prctica de la prueba As, las distintas
solicitudes e invitaciones de manera respetuosa a hacerse la prueba correspondieron a
solicitud de la toma del consentimiento que la defensa tanto echa de menos. No
obstante, lo que el seor defensor quiso hacer ver es que ninguno de los policas utiliz
la expresin <<formato>> para la toma de ese consentimiento, lo cual como sucedieron
los hechos, fue apenas una formalidad que complementaba lo que en trminos
materiales y lo que est probado hasta la saciedad hicieron los uniformados: solicitarle el
consentimiento para practicarle la prueba. Adems algunos declarantes entre ellos el
mismo comandante CHEWING afirm que quien manejaba ese formato era el patrullero
VEGA por ser l el alcohosensor, el cual estaba ubicado en la mesa del puesto de
control.
Como se puede observar la Procuradura incurre en abuso de poder y falsa motivacin, al tener
por demostrado el hecho de que al senador si se le tom el consentimiento, con fundamento en
las declaraciones de los policas que indicaron haber insistido al Senador en que se tomara la
prueba, cuando el mismo Ministerio Pblico, ab initio, reconoce que dicho consentimiento es
reglado y atribuyndole manifestaciones que no corresponden a las que hizo la defensa en el
juicio sobre presunta exigencia respecto de los policas de utilizar el trmino formato, ya que lo
que se exigi es que se hubiera utilizado dicho formato oficial, establecido en los reglamentos de
Medicina Legal precitados, da por comprobado que tales requerimientos constituyen la toma del
consentimiento lo cual es absolutamente un contrario al rgimen probatorio aportado al proceso,
pues por medio de la resolucin 505 de 2009, se estableci el formato nico para la toma del
consentimiento a los ciudadanos el cual no se demostr que estuviera presente en el puesto de
control y la defensa lo que dijo fue que debi utilizarse aquel para poder acceder a la prueba de
alcoholemia y no forzar al ciudadano a su sometimiento, sin contar con el consentimiento previo
para tal fin.
Es decir que la Procuradura le da validez a un medio no idneo legalmente para tener por
demostrado un hecho que solamente es posible de demostracin con la formalidad descrita en la
norma precitada, que es lo que constituye el abuso de poder al que me refiero. Dijo la
Procuradura:

F-98-no es cierto que deba tomarse el consentimiento para hacerse grabaciones. En
efecto en prrafos precedentes se ilustr que la utilizacin de cmaras se poda dar en
este tipo de procedimientos sin que fuera necesario tomar el consentimiento de las
personas grabadas. As lo dej decantado en la extensa y completa contestacin que dio
el seor secretario privado de la Direccin General de la Polica Nacional, en virtud de
una prueba pedida por la defensa.

Al igual que sucede con el aspecto anterior en el mismo formato de consentimiento para la
prueba de alcoholemia, tal como lo puede examinar y constatar el Consejo de Estado, all se
establece el consentimiento para la utilizacin de los medios tecnolgicos como cmaras de
video en los procedimientos, dado el respeto al derecho a la intimidad de los ciudadanos, por lo
que no poda drsele valor probatorio a la respuesta del Secretario General de la Polica
Nacional, al indicar lo contrario de lo establecido en los reglamentos.
Igualmente debe tenerse en cuenta que de acuerdo con las declaraciones de los policas estos
manifestaron que filmaron el procedimiento para evitar que se pudiera hacer alguna acusacin
sobre su comportamiento, de lo que se puede colegir que la finalidad era la de utilizar el video,
como en efecto sucedi, como prueba en un eventual proceso disciplinario, dentro del cual en la
indagacin preliminar, como se decret en el presente asunto dicha prueba tena reserva, lo que
implicaba una cadena de custodia, la que se viol al entregar a los medios el referido video.
En tales condiciones el abuso de poder en la apreciacin de las pruebas consiste en no darle el
valor probatorio y el cumplimiento debido a la norma reglamentaria del formato de
consentimiento para la utilizacin de dichos medios y por el contrario darle credibilidad a la
manifestacin hecha por el Secretario General de la Polica Nacional quien conceptu en forma
contraria al reglamento antes referido sosteniendo que s era posible que se utilizaran cmaras
privadas en los procedimientos policiales, lo cual no tiene ninguna razn o fundamento legal
pues la administracin en ejercicio de sus funciones solamente puede utilizar bienes del Estado.
Aunque existen algunas otras circunstancias que podran encajar dentro del concepto de abuso
de poder, por guardar mayor identificacin con la falsa motivacin del acto, los incluyo en el
capitulo siguiente.

III.FALSA MOTIVACION.
En muchas ocasiones, algunos aspectos de los actos administrativos, constituyen a su vez, vicio
de desviacin de poder, falsa motivacin y violacin normativa.
Sin embargo, como algunos de estos ya fueron objeto de examen en los conceptos de violacin
normativo y desviacin de poder, me remito a referir otros que estimo se adecuan de mejor
manera al concepto de falsa motivacin.
Hubo falsa motivacin de los actos acusados, al haber sido proferidos estructurndolos
jurdicamente, sobre bases erradas como expuse con anterioridad, dndole valor de norma
exigible fuente de funcin administrativa a un concepto y con fundamento en ello haber
sostenido, que se ejerci influencia sobre una funcin de la polica inexistente, cuando se trat
de una extralimitacin de funciones como ha quedado expuesto, imponiendo una sancin, en vez
de archivar la investigacin por atipicidad.
As mismo hubo falsa motivacin, al indicar cono fuente de la funcin de la polica,
presuntamente entorpecida por el aqu demandante una clausula general de garantas del
estado, eludiendo las normas de los artculos 122,123 de la Constitucin y articulo 5 de la ley
734, pues sin haber fuente normativa de competencia de la polica en el procedimiento de
inmovilizacin, el actuar bajo el entendido de que si exista, por as disponerse en un simple
concepto, es un error de derecho que vicia el acto en razn de tratarse de un fundamento falso.
En efecto, la Doctrina autorizada en materia disciplinaria[19] da cuenta de ello en los siguientes
trminos:

Tampoco puede hablarse, como se afirma en derecho penal, de un objeto material
de carcter real, personal o fenomenolgico sobre el cual recae la conducta. Siempre
existir la creacin, modificacin o alteracin de una situacin incompatible con los
deberes funcionales. De tal manera que, de poder admitirse la existencia de un
objeto sobre el cual recae la conducta, deber aceptarse que el mismo es la
situacin descrita por el deber que se estima infringido. Es el estado
fenomenolgico que el deber quiere mantener, conservar, modificar o crear.
Destacado por la defensa-

Sobre este mismo aspecto, es preciso exponer lo manifestado por la corte constitucional[20], en
cuanto a la afectacin sustancial de la Administracin en relacin con el deber funcional:

.As mismo cabe concluir que la infraccin disciplinaria siempre supone la existencia
de un deber cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento genera la respuesta
represiva del Estado y que dado que el propsito ltimo del rgimen disciplinario es
la proteccin de la correcta marcha de la Administracin pblica, es necesario
garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio
asignados a los funcionarios del Estado mediante la sancin de cualquier omisin o
extralimitacin en su cumplimiento, por lo que la negligencia, la imprudencia, la
falta de cuidado y la impericia pueden ser sancionados en este campo en cuanto
impliquen la vulneracin de los deberesfuncionales de quienes cumplen funciones
pblicas....

...Ciertamente que el derecho disciplinario protege en trminos generales el
correcto desempeo de la funcin pblica, lo cual hace a travs de una
consideracin global de la materia; empero, las especificaciones de tal proteccin
vienen dadas por la imposicin de deberes funcionales acordes con la funcin que
cumple el servidor pblico en un Estado Social y Democrtico de Derecho (artculos
2, 6 y 122 inciso 2 de la Carta Poltica)....

.El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que
orienta la determinacin de la antijuricidad de las conductas que se reprochan por la
ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que
origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo dems lo seala la disposicin
acusada, es la infraccin sustancial de dicho deber, es decir el que se atente
contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo
que se encuentra al origen de la antijuricidad de la conducta...(La negrilla y
subrayado es nuestro).

.As ha podido sealar esta Corporacin que no es posible tipificar faltas
disciplinarias que remitan a conductas que cuestionan la actuacin del servidor
pblico haciendo abstraccin de los deberes funcionales que le incumben como
tampoco es posible consagrar clusulas de responsabilidad disciplinaria que
permitan la imputacin de faltas desprovistas del contenido sustancial de toda falta
disciplinaria.

Hubo falsa motivacin al tener la no inmovilizacin del vehculo como un beneficio obtenido por
el demandante, y sobre esa base instrument la falta imputada, cuando era un derecho del
congresista en razn de no estar estipulado en la ley de transito la infraccin de negarse a la
prueba de alcoholemia y por consecuencia mucho menos que por ello pudiera la polica imponer
sancin de inmovilizacin.
Otro aspecto en el que se incurri en falsa motivacin por parte de la Procuradura fue cuando,
en relacin con la utilizacin del telfono de uso oficial del Senador, afirm lo siguiente:
F-74-Ahora bien, lo nico que esta Sala no pudo confirmar en el grado de certeza
requerido es que la llamada al Centro Automtico de Despacho se haya hecho desde el
telfono celular asignado por el Senado de la Repblica como se dijo en el pliego de
cargos Sin embargo, en virtud del reporte de llamadas allegado por la defensa de dicha
lnea, no se encontr ninguna que correspondiera con la que se hiciera la madrugada de
los hechos
Lo anterior es un argumento falso, pues la Procuradura reconoce que se aport la prueba que
comprob o descart que del telfono oficial del Senador no se hizo la llamada al 123 y sin
embargo sostiene que ello no se pudo confirmar con grado de certeza, lo cual implica
desconocerle el valor probatorio al documento aportado por la defensa y que obra en el proceso.
La Procuradura incurri en falsa motivacin ostensible y grave al afirmar que ningn hecho
demostrado en la etapa del juicio por la defensa constitua falta disciplinaria que pudiera dar
lugar a la vinculacin de los policas al proceso seguido contra el Senador MERLANO, toda vez
que en visita realizada a la ciudad de Barranquilla se pudo constatar que no se le dio trmite a la
queja presentada por el senador contra los policas, porque el Brigadier General OSCAR PEREZ
imparti la orden de no hacerlo, lo cual es un evidente entorpecimiento de la administracin de
justicia disciplinaria establecida en el Art. 288-1 de la Constitucin Nacional, entre otras de las
irregularidades que ya he anunciado con anterioridad fueron descubiertas en el juicio.
As como tambin constituye falta disciplinaria la extralimitacin de funciones que fue la
conducta en que incurrieron los policas del puesto de control al aplicar un concepto que por su
falta de fuerza de ejecutoria no podan utilizar como fundamento de su actividad y mucho menos
para adoptar la decisin de inmovilizar el vehculo del Senador.
Debido a los falsos motivos contenidos en los dos prrafos anteriores es que la Procuradura
incurri en el falsa motivacin al negar con estos argumentos haber incurrido en inaplicacin del
Art. 79 de la Ley 734, como ya qued planteado en precedente.
En otro aspecto del proceso, incurri la Procuradura en falsa motivacin, al darle valor
probatorio contrario a la realidad procesal, cuando le dio credibilidad al testimonio del Patrullero
Wilmar Escobar, aunque reconoci que minti al afirmar que el Senador se tambaleaba de lado
a lado e iba a caerse por lo que requiri la ayuda de su acompaante para sentarlo en el
vehculo, lo cual es absolutamente contrario a la prueba contenida en el video que dio origen al
proceso, en donde se observa al Senador caminar normalmente y sin ningn signo de
embriaguez, testimonio que fue desvirtuado por el Intendente Vctor Chewin, Comandante del
Puesto de control y responsable de las decisiones, conforme lo certific la misma Secretaria
General de la Polica, quien dijo que el Senador no tena aliento alcohlico; el Teniente Angelo
Pineda, quien fue desplazado al lugar para verificar el estado del Senador y dijo que estaba en
estado normal, sin aliento alcohlico, en igual sentido el Patrullero Ruiz. Pruebas no tenidas en
cuenta por la Procuradura, en cambio si sacaron conclusiones abiertamente ilegales tales como
las que paso a referir:

F-40-En efecto, ella fue la sospecha de los policas que atendieron el caso porque
probablemente el Senador estaba bajo el influjo de bebidas embriagantes. La prueba de
esta sospecha que tuvieron los policas est demostrada por todas las declaraciones
rendidas en este proceso, inclusive la del acompaante del Senador MERLANO; as
mismo, la versin del mismo Senador y lo que finalmente muestran los videos. En
efecto, es inocultable que los policas le solicitaron en un sin nmero de ocasiones al
Senador MERLANO que se practicara la prueba de alcoholemia, debido a la sospecha que
ellos tuvieron.
Como se observa, sobre este particular la Procuradura se bas en SOSPECHAS, lo cual no es
aceptable, menos aun viniendo del ente que tiene a cargo el cumplimiento de la Constitucin y la
Ley y especialmente de velar por la garanta del debido proceso y dentro de este concepto la
legalidad de la prueba.
En el mbito jurdico colombiano est proscrita como prueba la simple sospecha de ah la
extraeza de la actitud del Ministerio Pblico.
Sobre este mismo particular punto, se le dio credibilidad al testigo ESCOBAR, no obstante que se
demostr que era mitmano, pues afirm primero que la orden de retiro del senador del lugar la
emiti el BG. Oscar Prez, luego que los integrantes del CAD, luego que el Teniente Pineda, lo
cual demostraba claramente que era un testigo mendaz.
No dndole credibilidad al comandante del puesto que era el responsable del mismo; al Teniente
Angelo Pineda, que fue enviado por el CAD para verificar el procedimiento, ni al patrullero Ruiz y
la testigo Vanessa Molina, quienes al unsono manifestaron que el Senador no tena aliento
alcohlico y se encontraba en estado de normalidad en la fecha del procedimiento.
En este punto hay que decir que no solamente se incurri en un defecto fctico por falta de
apreciacin de los testimonios antes referidos, sino que tambin se incumpli el deber del
operador jurdico de aplicar el principio de imparcialidad en la apreciacin de las pruebas y de
investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al disciplinado.
Manifest Escobar, igualmente, que el Director General de la Polica se entrevist con l en
Barranquilla y le ofreci traslado para donde quisiera y que el escogi la Polica de Carreteras,
dijo estar amenazado y que el Director General le puso vigilancia de polica a su familia por
proteccin y que lo llamaban para decirle que qu mas quera y sin embargo el Director de la
Polica dijo no recordar haberse entrevistado con l.
Dijo Escobar, que nunca le entregaron una copia del video y el BG. Oscar Prez manifest que
en su despacho Escobar le dijo que el haba recibido una copia del video del senador y lo haba
entregado a los medios.
Como se ve, todos los argumentos demostrados por la defensa para descalificar al testigo
Escobar, fueron inobservadas en forma contraria a la evidencia probatoria.
Es decir que la procuradura incurri en falsa motivacin del acto sancionatorio al darle
credibilidad a un testigo no obstante que la defensa demostr hasta la saciedad su falta de
credibilidad y los actos que llev a cabo con el video y que fueron negados por este, lo que daba
lugar a que se le vinculara a la investigacin y no a que se le tuviera como testigo y sin tener en
cuenta los dems testimonios que desvirtuaban su dicho.
Pasando a otro punto, tambin hubo falsa motivacin del acto, cuando al referirse a la
inmovilizacin, dijo la Procuradura que la inmovilizacin del vehculo no era una sancin,
desconociendo la definicin legal que como tal est contemplada en los artculos 122 y 125 de la
ley 769, tal como se explic en el capitulo anterior.
Dijo la Procuradura, falsamente, que el Senador minti sobre el maltrato, negndole validez a
las pruebas que se aportaron con las que se demostr que el procedimiento era ilegal, contrario
al derecho de no autoincriminacin, que los policas no contaban con los medios apropiados para
la prctica de la prueba, que el Comandante estaba evadido, al igual que el encargado del
alcohosensor Patrullero Vega estaba retirado del puesto, que los policas que hicieron el
procedimiento haban reprobado el curso de seguridad vial y prueba de alcoholemia y que
inclusive al Comandante del puesto no le apareca registro alguno de formacin al respecto, que
no contaban con el formato de consentimiento etc., lo cual naturalmente conllevaba a una falla
del servicio defectuosa que implica una actuacin con extralimitacin de funciones y un atropello
contra el ciudadano, lo que naturalmente no puede conducir a que se tenga por legal y regular el
procedimiento, sino, por el contrario, como un maltrato por falta de idoneidad y por cuanto
pretendieron obligar al Senador a que se sometiera a dicha prueba, bajo la amenaza de
inmovilizarle el vehculo, sin tener dentro de su competencia tal autorizacin funcional y cuando,
como lo hemos explicado esa sancin era improcedente por no estar contemplada en la ley la
infraccin consistente en la negativa a la prueba de alcoholemia.
As mismo se incurri en falsa motivacin, porque aunque la defensa demostr que mediante la
ley 1548 de 2012, fue cuando se tipific como infraccin la negativa a la prueba de alcoholemia
y por consecuencia solamente desde la vigencia de dicha norma, que fue emitida con
posterioridad a los hechos, la Procuradura poda estructurar la falta imputada al Senador
teniendo como elemento normativo de la misma la funcin y competencia adicionada a la ley
769 para la Polica Nacional, sin embargo le dio valor probatorio a la decisin de los policas de
inmovilizar el vehculo, diciendo que ello no era una sancin, en una actitud absolutamente
contraria al sentido de las normas legales vigentes a la fecha de los hechos. Lo cual no es
solamente una violacin de normas, como ya qued expuesto, sino una falsa motivacin, pues le
dio un valor probatorio de ley a un documento que no lo tena al concepto que hemos venido
refiriendo.
Sostuvo que no tena trascendencia que el puesto de control estaba instalado ilegalmente y que
no estuvieran en l con los 10 integrantes dispuestos en la orden de servicios emitida para tal fin
y respecto de la presencia del patrullero Vega, alcohosensorista, dijo que no era verdad lo
afirmado por la defensa al sostener que ste no se encontraba en el puesto de control, sino
retirado del mismo, cuando ambas situaciones tienen igual sentido.
Los mismos patrulleros dijeron que al momento del requerimiento del Senador no se
encontraban la mayora de ellos en el puesto, incluido el Comandante y el Patrullero Vega, que
era el encargado de manejar el alcohosensor cuantitativo, nico medio aprobado por la
reglamentacin de la prueba de embriaguez.
Sobre el particular dijo la Procuradura que el mencionado patrullero lo que dijo era estar
retirado del puesto de control en ese momento pero no ausente, lo cual es un juego de palabras
para eludir el sentido de la prueba y adems una interpretacin que aunque tiene igual sentido,
el operador jurdico dijo no ser as, dando a entender que el Patrullero Vega si estaba en el
puesto de control, siendo esto contrario a lo dicho por el mismo testigo. Falsa motivacin
evidente.
Dijo la Procuradura que el Senador amenaz a los policas, cuando manifest que iba a tomar
sus nmeros de chalecos para iniciar las acciones pertinentes, porque eso no se iba a quedar
as, cuando conforme a la versin de los patrulleros estos no se intimidaron por el hecho de
tratarse de un Senador, sino de las represalias que pudieran tomar en su contra, lo que indica
que estaban concientes de su actuar irregular, tal como se lo hizo saber el Senador, cuando les
manifest que no saban de servicio pblico, en lo cual tena toda la razn, por los motivos ya
expuestos y que se demostraron en el curso de la investigacin.
Respecto del deber de acreditar la calidad de congresista del disciplinado, afirm que ello estaba
demostrado con el poder conferido por ste para su defensa, cuando esta no es prueba idnea
para tal fin.
Falsa motivacin evidente por falta de idoneidad del poder para acreditar dicha calidad, aunque
reconoci al final del fallo tal hecho.
Igualmente le dio valor de criterio orientador al concepto, indicando, como ya se dijo, que con
este se poda llenar el vaco legal, dndole un sentido jurdico del cual carece el concepto del
Ministerio de Transporte.
Todos los aspectos anteriores fueron confirmados al resolver el recurso de reposicin, aduciendo,
en resumen:
Que la ley 1548, la cual ley integralmente, no llenaba el vaco legal y que por lo tanto los
conceptos del Ministerio de Transporte conservaban su vigencia. Minuto 9 del video de fecha 17
de octubre de 2012.
Que la ley 1548, no trajo como sancin a la negacin de la prctica de la prueba de alcoholemia
la inmovilizacin. Minutos 15.48 y 16.07.
Sobre este aspecto vale la pena resaltar que aunque al dar lectura de la ley, esta dispone,
palabras ms, palabras menos, que adems de las sanciones establecidas en la ley se
impondrn las que all se establecen, lo cual demuestra que tambin se incurri en falsa
motivacin, pues se le dio un sentido a la ley 1548 que est claramente definido en ella al ser
interpretada sistemticamente con el contenido integral de la ley 769 de 2002.
Considera que el elemento normativo lo constituye la decisin que consigui el senador en virtud
de la influencia, siendo esto falso, en la medida que este es el objeto material, pues este
elemento necesariamente hace alusin a una norma que fije la competencia para adoptar la
decisin, la cual se itera no exista.
Niega el derecho de defensa como causal de justificacin de la conducta del senador, insistiendo
que fue mentiroso y que amenaz y que todo ese comportamiento fue la influencia,
contradiciendo todas las pruebas que ya mencionamos trajo la defensa para demostrar la
ilegalidad del procedimiento, partiendo de la aplicacin del tantas veces mencionado concepto.
Afirma que los signos de nistagmus postural y polgono funcional y disartria, son signos que
acepta, como medios de establecer el grado de embriaguez, lo cual es un yerro fatal, pues
inclusive, en forma contraria, continua diciendo que ello solo se poda establecer por mdico
legista, pero que en el puesto de control solamente con los alcohosensores.
En relacin con el video de los hechos, afirma que en el concepto tcnico se dijo que exista
continuidad en las imgenes y el sonido, dndole un sentido distorsionado a esa prueba, pues
ello si se dijo, pero en cada video por separado y no como lo hizo valer la Procuradura.
Reconoce que no se utilizaron los formatos oficiales para la toma de consentimiento al senador,
pero que ello es formal y no afecta para nada el procedimiento, negando la validez de las
normas que reglamentan la materia.
Finalmente afirma que la peticin del Senador, presentada antes de leer el fallo en el sentido de
variar la imputacin, ya estaba resuelta en el mismo fallo, lo cual no obedece a la verdad, pues
en ninguna parte se lee nada al respecto falsa motivacin evidente por cuanto da por cumplido
un hecho que no est comprobado.
Como se observa fueron muchas las situaciones en que la Procuradura incurri en falsa
motivacin, dando valor probatorio a hechos desvirtuados, sin contrastarlos con las pruebas
contrarias aportadas por la defensa y lo mismo que al dar valor de norma obligatoria a un
concepto y desconocer la calidad de sancin de la inmovilizacin plasmada en la ley. Situaciones
de facto suficientes para demostrar la causal invocada.

Como quiera que los actos acusados son sancionatorios y su interpretacin admite la
observancia de los principios probatorios del derecho procesal penal, vale la pena resaltar lo que
la H. Corte Suprema de Justicia ha denominado, en relacin con falsa
motivacin, comoERROR DE HECHO POR FALSO JUICIO DE IDENTIDAD

Al respecto la Sala penal de Corte Suprema de Justicia seal:

El error de identidad, ha sido dicho por la Corte, se presenta cuando el juzgador, al
apreciar la prueba para establecer lo que ella materialmente dice, omite tener en
cuenta segmentos importantes de su contenido (tergiversacin por omisin), le
atribuye afirmaciones o negaciones que no contiene (tergiversacin por adicin), o
le trastoca su literalidad (tergiversacin por transmutacin), haciendo que diga lo
que su contenido no dice[21].

Siendo ello as, debe concluirse que la motivacin plasmada en el pliego de cargos soporta
falsa motivacin[22] como causal de nulidad, al respecto el Consejo de Estado seal:[23]

Seala, precisamente, el Consejo de Estado que se estructura este vicio Cuando la
administracin, para sustentar la expresin de su voluntad, en forma errnea o
intencional le da visos de realidad a una explicacin que no cabe dentro de la
categora de lo verdico, o bien abusa de las atribuciones que los ordenamientos
legales o reglamentarios que le han asignado o bien toma un camino equivocado en
el ejercicio de las mismas.

Como criterio auxiliar de las decisiones disciplinarias se encuentra la Doctrina, de ah que con la
venia del Despacho me permita citar al Ilustre Tratadista en Derecho Administrativo JAIME
ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA:

El Consejo de Estado ha indicado que, desde el punto de vista sustancial del
alcance de la causal, para que una motivacin pueda ser calificada falsa, para
que esa clase de ilegalidad se d en un caso determinado, es necesario que los
motivos alegados por el funcionario que expidi el acto, en realidad no hayan
existidos o no tengan el carcter jurdico que el autor le ha dado, o sea que se
estructure la ilegalidad por inexistencia material o jurdica de los motivos, por una
parte, o que los motivos no sean de tal naturaleza que justifiquen la medida
tomada[24]..

El tratadista JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA concepto con verdadero tino
jurdico que:

.La falsa motivacin o falsedad en la causa del acto administrativo constituye una
causal genrica de violacin que puede depender, segn las circunstancias, de
algunas de las modalidades de vicios antes vista; se caracteriza fundamentalmente
por una evidente divergencia entre la realidad fctica y jurdica que induce a la
produccin del acto y los motivos argidos o tomados como fuente por la
Administracin Pblica. Esta disconformidad obedece, como lo indica BOQUERA
ILIVER, a que mientras la causa Conecta al acto con la realidadel vicio de
falsedad desconecta el acto procedido de esa realidad anterior y que debi ser su
verdadero fundamento..Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Cuarta
Edicin, Universidad Externado de Colombia, JAIME ORLANDO SANTOFIMIO
GAMBOA. Pg. 400 401.


PRUEBAS

Para demostrar los hechos referidos en la presente Conciliacin, me permito aportar las
siguientes pruebas:

1. Fallo de nica Instancia de fecha 16 de Octubre de 2012.

2. Decisin del recurso de reposicin interpuesto de fecha 17 de Octubre de 2012.
(Se aporta en medio Magntico)

OFICIO

Solicito que se oficie a las Procuradura General de la Nacin Sala Disciplinaria, para que se
sirvan enviar con destino a este proceso y para que obre como prueba, el expediente
disciplinario seguido contra el aqu Convocante, pues no ha sido posible que se haga entrega de
este debidamente autenticado, no obstante que como se puede comprobar en el CD aportado, se
solicitaron en la misma audiencia el 17 de octubre.

Adems, por cuanto ello no es obligatorio en el presente asunto, por disposicin expresa del
Decreto 019 de 2012, artculo 9, el cual dispone:

ARTICULO 9. PROHIBICIN DE EXIGIR DOCUMENTOS QUE REPOSAN EN LA
ENTIDAD: Cuando se est adelantando un trmite ante la administracin, se prohbe exigir
actos administrativos, constancias, certificaciones o documentos que ya reposen en la entidad
ante la cual se est tramitando la respectiva actuacin.


COMPETENCIA Y CUANTIA

Es el H. Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso Administrativo, por intermedio de sus
Secciones, Subsecciones o Salas Especiales, el competente de conformidad con lo dispuesto en
el artculo 149 Numeral 2 inciso segundo del Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011. En razn a que se trata de una Nulidad y
Restablecimiento del Derecho, donde se van a controvertir Actos Administrativos expedidos por
Procuradores Delegados que fungieron en nombre del Procurador General de la Nacin en
ejercicio del Poder Disciplinario como suprema autoridad del Ministerio Publico.

La cuanta la estimo en el valor correspondiente a los salarios y prestaciones sociales
correspondientes al tiempo transcurrido desde la fecha en que se produjo la desvinculacin del
Dr. Eduardo Carlos Merlano del Senado de la Repblica y hasta la fecha de la presentacin de la
presente conciliacin.

Salario bsico5.622.703
Gastos de Representacin.9.995.920
Prima de Localizacin6.073.912
Prima de Salud.1.561.856
Total ingresos mensuales23.254.391

Cesantas
$23.254.391/360X30 das desde retiro hasta conciliacin =1.937.865.
Prima de navidad
$23.254.391/2/180X30 das desde el retiro hasta conciliacin=1.937.865

Total cuanta. $27.130.121

PARTES Y SUS REPRESENTANTES


Convocante: Dr. EDUARDO CARLOS MERLANO MORALES


Convocada: LA NACION PROCURADURA GENERAL DE LA
NACION, representada por el Procurador General de La Nacin, Dr.
Alejandro Ordez Maldonado, o quien haga sus veces o desempee
tales funciones.



JURAMENTO

Bajo la Gravedad de Juramento, manifestamos que no hemos presentado ninguna otra solicitud
de conciliacin en relacin con los mismos hechos.


ANEXOS

1. Poder conferido en legal forma para actuar.
2. Los documentos relacionados en el acpite de pruebas.
3. Copia de la Solicitud para el procurador.
4. Constancia de ingresos.

NOTIFICACIONES


Convocado: LA NACION PROCURADURA GENERAL DE LA
NACION, en la Carrera 5 N 15 80 en la ciudad de Bogot. Telfonos
5878750.

Convocante: Dr. EDUARDO CARLOS MERLANO MORALES yel
suscrito apoderado las recibiremos en mi oficina profesional, en la Calle
95 No. 15-33 Oficina 601 Bogot-Colombia.




Del Seor Procurador,






HECTOR ALFONSO CARVAJAL LONDOO
C.C. 19.338.748 DE BOGOTA
T.P. 30.144 del C. S. DE LA J.