(Creus/Buompadre, p. 258), mediante instrumento que acta bajo coac ' - o se trata de un instrumento inimputable o que acta bajo error de prohib 1 cin. De no ser as, no se explica el porqu de regular la ejecucin a travs de otro de un acto obsceno cuando dicha conducta ya estar abarcada por el primer segmento de la conducta reprimida. En el caso de que el autor obligare al menor de edad a ejecutar actos de exhibicionismo (v. gr., masturbarse delante de terceros), dicha conducta podra encuadrar en el delito de corrupcin de menores de edad, ya q Ue esta agresin sexual representa un peligro grave para el normal desarrollo sexual de la vctima (STS, Sala Penal, resolucin 1029/1996, de 18/12/96) Este delito de exhibiciones obscenas puede ser cometido tanto de forma activa como omisiva, hiptesis que se presenta, por ejemplo, cuando los terceros que presencian la masturbacin del menor de edad revisten posicin de garantes (STS, Sala Penal, resolucin 1029/1996, de 18/12/96). Este delito guarda relacin de parentesco con el regulado por el art. 185 del Cdigo Penal espaol, salvo que el sujeto pasivo en este caso debe ser una persona menor de edad o incapaz. No se exige contacto fsico alguno entre el autor y la vctima para dar lugar a la tipificacin de esta conducta delictiva. Segn alguna doctrina, avalada por las anteriores redacciones de esta norma penal que reclamaba que la conducta se ejecutara en lugar o sitio pblico, es necesario para la tipicidad de este comportamiento que la exhibicin obscena sea llevada a cabo de forma pblica (Creus/Buompadre, p. 255). De esta manera, las exhibiciones obscenas deben realizarse en lugar o sitio pblico. Sin embargo, entendemos que esta exigencia es necesaria, pero no suficiente, porque lo que debe reclamarse en estos casos no es tanto el lugar fsico donde se lleva adelante este comportamiento lascivo, sino que dicha conducta tenga idoneidad suficiente para superar su trascendencia respecto de terceros. As, por ejemplo, cumple con los requisitos de esta figura delictiva el que muestra sus genitales en una plaza, en la va pblica, en un medio de transporte, logrndose de esta manera menoscabar la libertad sexual de las personas, en este caso la libertad sexual en su sentido negativo de no ser obligada a confrontar con una conducta sexual no consentida ni previsible. Tambin incurre en delito el que se masturba o exhibe sus partes pudendas mientras permanece en el interior de su domicilio, pero logrando la trascendencia de su accin hacia terceros (v. gr., con las ventanas abiertas o en el propio balcn). Por el contrario, no ingresar en el mbito de aplicacin de este tipo delictivo aquel que se masturba en su domicilio, con el recato necesario, pero dicha ejecucin sexual resulta visible para un tercero gracias al uso de un adminculo que permite vulnerar su intimidad (el empleo de binoculares o cualquier instrumento que permita visualizar ms all de la capacidad visual normal). Este delito doloso exige dolo directo por parte del autor. No es compatible con el dolo eventual (Trechsel, art. 194, 3; de otra opinin, Otto, 66, 78; Creus/Buompadre, p. 255). No se requiere tendencia subjetiva alguna por parte del autor (Kindhuser, 183, 2). Es frecuente que el exhibicionista padezca de alguna alteracin mental o inclinacin sexual desviada que lo ubique en el terreno de la inimputa- 634 pELlTOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL Art. 130 bilidad. Esta opcin est expresamente contemplada en algunos cdigos penales (por ejemplo, el art. 194 del Cdigo Penal suizo) que regulan la posibilidad de someter al autor a tratamiento mdico para tratar dicho desorden de la personalidad. Es un delito de mera actividad, razn por la cual la accin de exhibirse de manera obscena consuma este delito, no siendo posible su tentativa. Si bien son imaginables supuestos donde el autor fracasa al ejecutar su exhibicin obscena, sea por ausencia momentnea de personas o, incluso, porque el desprevenido espectador sea una persona no vidente; en todos estos casos dicha conducta no rene los requisitos tpicos exigidos por esta figura en estudio. CAPTULO IV [Rbrica del captulo, "Rapio, derogada por ley 25.087, art. 1. ap. 2, B.O. 14/5/99] Art. 130 - Ser reprimido con prisin de uno a cuatro aos, el que sustrajere o retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidacin o fraude, con la intencin de menoscabar su integridad sexual. La pena ser de seis meses a dos aos, si se tratare de una persona menor de diecisis aos, con su consentimiento. La pena ser de dos a seis aos si se sustrajere o retuviere mediante fuerza, intimidacin o fraude a una persona menor de trece aos, con el mismo fin. (Texto conforme ley N 25.087)., [Artculo sustituido por ley 25.087, art. 11, B.O. 14/5/99], Cones.: Arts. 26, 72, 132 y 133, 142 bis CP; 6, 82 CPP. DELITO DE RAPTO SEXUAL Si bien se dijo que el bien jurdico tutelado es la autodeterminacin sexual, en el delito en comentario el mbito de tutela se extiende necesariamente a la libertad personal de la persona. Por lo general, la doctrina distingue entre el rapto propio y el impropio. El primero se configura cuando la victima no consiente dicha privacin de su libertad personal, o bien cuando ella es sustrada o retenida en esa situacin mediante algunos de los medios comisivos especificados en*ia norma en cuestin. El rapto impropio, por su parte, se presenta cuando la vctima menor de diecisis aos prest su consentimiento para dicha pri- vacin de su libertad personal. En este caso, el legislador ha entendido que dicho consentimiento carece de eficacia jurdica para ser considerado como una renuncia vlida a la tutela penal, sin embargo dicho acuerdo surte efecto en la disminucin de la pena. La ley 25.087 ha puesto las cosas en orden al extender la proteccin penal a cualquier persona, sin importar que ella sea de sexo femenino, como ocurra antes de dicha reforma. 635 Art. 130 Libro segundo - DE los deutos El DELITO DE RAPTO PROPIO Este delito se perfecciona cuando el autor acta con la finalidad de me noscabar la integridad sexual del sujeto pasivo mediante el empleo de fuer za, intimidacin o fraude. En todos estos supuestos el sujeto activo pone en entredicho la libertad personal de la vctima para satisfacer su deseo sexual de manera ilegtima. Las modalidades delictivas previstas por esta figura son las de sustraer o retener al sujeto pasivo mediante alguno de los medios comisivos previstos por este artculo en comentario. Por sustraccin se entiende la conducta activa de sacar o separar al sujeto pasivo del mbito espacial donde ella se encuentra, sea de manera permanente (de su domicilio personal o de sus allegados; de su establecimiento educativo) o transitoria (de la calle, del transporte pblico o privado). Por su parte, la accin de retener significa evitar el desplazamiento de la vctima del lugar donde se encuentra. De esta manera, la accin de retencin puede configurarse en el propio domicilio de la vctima o del victimario, en caso de que la primera haya accedido de manera voluntaria a dicho lugar. Ambas conductas exigen que la privacin de la libertad personal que sufre el sujeto pasivo alcance cierto grado de permanencia, ya que el autor debe sustraer o retener a la vctima durante cierto plazo temporal aprecia- ble, aunque no signifique necesariamente una duracin importante, con el propsito de menoscabar su integridad sexual. Tanto la accin de sustraer como la de retener exigen que el sujeto pasivo sea privado de su libertad de locomocin. Por lo dems, esta situacin de restriccin de su libertad debe adquirir cierto grado de dependencia material respecto del autor, no siendo necesario que ste o un tercero mantengan una vigilancia o custodia permanente (Creus/Buompadre, p. 260). Tanto la accin de sustraccin como la de retencin reclaman medios comisivos especficos, es decir, el autor debe emplear fuerza, intimidacin o fraude para lograr vencer la resistencia de la vctima; o bien lograr viciar su voluntad mediante el engao. La fuerza y la intimidacin operan sobre la vctima de dos formas distintas, pero con el mismo propsito: vencer la resistencia de aqulla. En este caso, la fuerza se equipara a la violencia fsica que ejerce el sujeto activo sobre la vctima. En este concepto de violencia fsica se cuenta el uso de medios psicotrpicos o similares que provocan la falta de resistencia del sujeto pasivo (art. 78, Cd. Penal). Esta violencia puede ser proyectada sobre la propia vctima o un tercero. Por su parte, la intimidacin acta sobre la capacidad de decisin de la vctima, generalmente acompaada de la expresin de amenazas, tambin con el mismo objetivo de vencer la voluntad contraria de sta. El fraude se asimila al concepto de engao, es decir, el autor utiliza algn ardid o engao para lograr que la vctima permanezca en un lugar determinado o se traslade al lugar previamente seleccionado por el autor. En ambos casos, la voluntad viciada de la vctima merced del engao impide hablar de un consentimiento vlido. Los medios fraudulentos pueden ser variados. Ac se cuentan desde la falsa invocacin de autoridad hasta la promesa fraudulenta de una mejor vida. 636 DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL Art. 130 Se trata de un delito doloso, conjugable nicamente con el dolo directo. El delito en comentario reclama la presencia de un nimo especial en el agente, esto es, la intencin de menoscabar la integridad sexual de la vctima. No importa si dicha meta fijada por el autor sirve para satisfacer sus propios deseos sexuales o de terceros, lo importante es que el autor sustraiga o retenga a la vctima contra su voluntad con ese ilcito propsito. No cumple este requisito subjetivo de esta figura de rapto propio cuando la sustraccin o la retencin del sujeto pasivo por parte del autor no estn acompaadas ab initio de esta especial tendencia libidinosa. Si el autor sustrae o retiene a la vctima mediante algunas de las modalidades comisivas descriptas por la norma en estudio, sin la concurrencia de ese especial nimo, entonces no se configura este delito aunque dicho propsito se haga patente de modo posterior. La intencin de menoscabar la integridad sexual del sujeto pasivo debe abarcar la proyeccin de realizar conductas tpicas de carcter sexual, es decir, por lo menos algunas de las tipificadas como delito. Si la intencin de menoscabar la integridad sexual de la vctima se perfecciona, entonces, debern aplicarse las reglas del concurso real de delitos. La tentativa es perfectamente configurable, al tratarse de un delito permanente. La consumacin se alcanza cuando el autor cesa en la privacin de la libertad de la victima. Respecto de la prescripcin de la accin, ella comienza su curso recin cuando la vctima recupera su libertad personal, es decir, cuando la sustraccin o la retencin culminan. Al tratarse de un delito permanente, la ley penal aplicable ser la que est vigente al momento del hecho, e^ decir, no existen problemas de concursos de leyes en el tiempo, porque las acciones tpicas se ejecutan en el tiempo hasta tanto cese el estado de detencin ilegtima de la vctima. Es un delito comn, rigen en la especie las reglas de la participacin criminal sin ningn tipo de limitacin. Respecto del sujeto pasivo, la modificacin introducida por la ley 25.087 no establece ninguna limitacin respecto del objeto material de la accin, ya que puede ser una persona de uno u otro sexo. AGRAVACIN DEL RAPTO SEXUAL EN FUNCIN DE LA EDAD DE LA VCTIMA El prrafo 3 o del art. 130 agrava la escala penal del delito bsico cuando el objeto material de la accin recaiga sobre una persona menor de trece aos. En este punto es menester aclarar que el consentimiento de dicha persona n?fenor de trece aos no desempea eficacia jurdica alguna, ya que se presume iure et de iure su invalidez por motivos de ausencia de capacidad para consentir. Este rapto sexual agravado debe reunir los mismos medios comisivos exigidos para el tipo bsico de rapto sexual, es decir, el agente debe actuar mediante fuerza, intimidacin o fraude. En este aspecto, el engao utilizado por el autor debe ser idneo para alcanzar la finalidad propuesta de menoscabar la integridad sexual de la vctima, aunque la minoridad de sta permite un juego ms.amplio de los eventuales medios engaosos (v. gr., la promesa de matrimonio). 637 Art. 131 EL delito de rapto impropio Libro segundo - DE LOS DE UTOS El prrafo 2 o del artculo en comentario regula una forma de rapto i propia que opera cuando la vctima menor de diecisis aos prestase consentimiento para la sustraccin o la retencin. Se trata de un delito SU tnomo, puesto que no se reclama ninguno de los medios comisivos propio!' del rapto y ac aparece expresado el consentimiento de la vctima. De esta manera, se dice que la postura pasiva asumida por el autor que tan slo se limita a albergar a la vctima en su casa no estara alcanzada en la aplica cin de esta gura delictiva (Creus/Buompadre, p. 266). En este sentido, el consentimiento de la vctima carece de una total eficacia jurdica para ser valorado como una renuncia de tutela penal por parte del titular del bien jurdico involucrado. Esta figura legal resulta cuestionable a la luz del ejercicio de la libre autodeterminacin sexual del individuo. Al menos resulta incongruente que la persona de trece aos pueda consentir una relacin sexual plena, y al mismo tiempo dicho consentimiento sea ineficaz para la sustraccin o la retencin por parte de otro. De esta manera, la ley penal le otorga una mxima eficacia al acuerdo prestado por la vctima para mantener relaciones sexuales con otro, pero no la considera al mismo tiempo tan capacitada para determinar su libertad personal. Recurdese que el prototipo de esta figura delictiva se remonta al denominado rapto por seduccin, j'a que se pensaba que la vctima acta motivada por la seduccin empleada por el sujeto activo. Hoy en da resulta necesario revisar la necesidad penal de este delito y definir cules son sus fines poltico- criminales, ya que una persona de trece aos y menor de diecisis aos debera poder decidir con quin desea permanecer en convivencia. Seguramente, la cuestin debera situarse en dotar de cierta homogeneidad al ordenamiento jurdico en el punto de los menores de edad, ya que la capacidad civil se rige por parmetros distintos a los regulados por la ley penal. Ac se trata de la autodeterminacin sexual de la persona. La ley penal parece mantener una lnea zigzagueante en este mbito, ya que otorga plena eficacia al consentimiento de la vctima a partir de los trece aos, pero la condiciona en otros. En este punto puede verse el grado de tensin que existe entre la plena capacidad de la persona para desarrollar su autodeterminacin sexual y las limitaciones impuestas por la ley fruto de la necesidad de salvaguardar su normal desarrollo sexual. El ejercicio de la accin penal depende de instancia privada (art. 72, inc I o , Cd. Penal). En el caso de los menores de dieciocho aos, la ley 26.705 (B.O. 5/10/11) modific el art. 63 del Cd. Penal al establecer que el curso de la prescripcin para los delitos reprimidos por los arts. 119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 in fine y 130, prrafos segundo y tercero, del Cdigo Penal comenzar a correr desde la medianoche del da en que el menor hubiera alcanzado la mayora de edad (18 aos). Art. 131 - [Artculo derogado por ley 25.087, art. 12, B.O. 14/5/99], 638 * DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL Art. 132 CAPTULO V [Rbrica de este captulo Disposiciones comunes a los capulos anteriores, derogada por le 25.037, art. 1, ap. 2, B.O, 14/5/99], Art. 132 - En los delitos previstos en los artculos 119: I o , 2 o , 3 o prrafos, 120: I o prrafo y 130 la vctima podr instar el ejercicio de la accin penal pblica con el asesoramiento o representacin de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de proteccin o ayuda a las vctimas. Si ella fuere mayor de diecisis aos podr proponer un avenimiento con el imputado. El Tribunal podr excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideracin a la especial y comprobada relacin afectiva preexistente, considere que es un modo ms equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del inters de la vctima. En tal caso la accin penal quedar extinguida; o en el mismo supuesto tambin podr disponer la aplicacin al caso de lo dispuesto por los artculos 76 ter y 76 quter del Cdigo Penal. [Artculo sustituido por ley 25.087, art. 15, B.O. 14/5/99]. Cones.: Arts. 48, 76 ter y 76 quter, 119 y 120, 130 CP; 361 CPP. INSTITUTO DE AVENIMIENTO . La ley 25.087 introdujo en nuestro Cdigo Penal el instituto de la conciliacin entre el autor y la vctima. Si bien existen en nuestra ley penal distintos institutos que posibilitan la renuncia a la aplicacin de la pena (v. gr., el perdn del ofendido -art. 60 CP-), o condicionan la viabilidad de la suspensin del juicio a prueba merced de la participacin de ste, la incorporacin de la conciliacin penal en materia de delitos sexuales implica un avance en el terreno de la expropiacin del conflicto entre las partes por parte del Estado. Anteriormente se regulaba en nuestro Cdigo Penal la exencin de pena para el autor que se casara con la ofendida, prestando ella su consentimiento, despus de restituida a casa de sus padres o a otro lugar seguro, en los casos de violacin, estupro, rapto y abuso deshonesto. Ms all de las variadas crticas que gener esta inclusin en nuestra ley penal, lo cierto es que dicho artculo tuvo un xito prcticamente nulo, ya que se desconoce a ciencia cierta cul fue el verdadero efecto que tuvo dicha exencin de pena en la realidad social. Lo cierto es que resulta dificultoso an hoy en da pensar en una posibilidad semejante, pero esto no hace mella en la necesidad de contar con herramientas aleatorias a la respuesta punitiva que descansen en la libre voluntad de las partes en conflicto. * El instituto del avenimiento slo es aplicable a los delitos de abusos sexuales regulados por el art. 119, es decir, el abuso sexual simple, el abuso agravado a causa del sometimiento sexual gravemente ultrajante para la vctima y el abuso sexual con acceso carnal. Tambin se aplica este instituto a los casos de estupro regulados bajo el imperio del art. 120, y al delito de rapto sexual del art. 130 CP. Sin embargo, no todos los casos regulados por los artculos precedentes caen bajo la rbita del avenimiento, ya que el propio art. 132 condiciona su admisibilidad a la edad de la vctima: mayor de diecisis aos. 639 Art. 133 Libro segundo - DE LOS DEUTS Otro escollo que presenta la aplicacin de esta figura legal es la del ne- cesario equilibrio de condiciones que debe existir entre las partes. Recientemente se tuvo conocimiento, a travs de los medios de comunicacin masivos, de la detencin de una persona mayor de edad acusada de haber raptado hace unos aos de la casa paterna a una menor de edad, con la que conviva actualmente en el conurbano bonaerense y de cuya unin ilcita haban nacido dos hijos. Al ser detenido por la autoridad pblica, la propia vctima pidi que lo liberaran porque ella estaba enamorada de su antiguo agresor, adems de que su detencin la privaba de la posibilidad de contar con el nico sostn de la familia. Estos casos resultan altamente complejos porque la situacin de rapto que vivi la menor de edad seguramente produjo consecuencias psicolgicas severas y un acostumbramiento a la situacin de detencin ilegtima que, con el paso del tiempo, se transform en normal para ella. De ac, entonces, que deber juzgarse con mucha prudencia cada caso concreto y tener en cuenta las implicancias psicolgicas provocadas por estos casos de raptos y abusos sexuales prolongados en el tiempo. Es requisito de procedencia de este instituto que exista una relacin afectiva preexistente entre el autor y la vctima (CNCC, Sala VI, c. 38.056, Z R.\ de 28/9/09). En los casos de abusos sexuales previstos por los arts. 119, 120 y 130 del Cdigo Penal, la vctima tiene la posibilidad de instar la accin penal pblica, es decir, se condiciona el principio de oficialidad que gobierna en la investigacin criminal a la necesidad de contar con la denuncia de la vctima. Art. 133 - Los ascendientes, descendientes, cnyuges, convivientes, afines en lnea recta, hermanos, tutores, curadores y cualesquiera persona que, con abuso de una relacin de dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo, cooperaren a la perpetracin de los delitos comprendidos en este ttulo sern reprimidos con la pena de los autores. [Artculo sustituido por ley 25.087, art. 13, 15.0. 1 1/5/99]. Cones.: Arts. 20 bis, 118 a 127, 130 CP Este artculo equipara la participacin criminal de los ascendientes, descendientes, cnyuges, convivientes, afines en lnea recta, hermanos, tutores, curadores y cualquier persona que, con abuso de una relacin de dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo, participasen en la perpetracin de algunos de los delitos comprendidos en este ttulo. La cooperacin a la que hace alusin esta norma abarca tanto la participacin activa como omisiva. Tambin abarca la induccin de estas personas a la comisin de algunos de los delitos sexuales regulados en este ttulo. 640 Titulo IV Delitos contra el estado civil * BIBLIOGRAFA Baign/Zaffaroni, Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2008. Chichizola, Los cielitos contra el estado civil, en Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Ricardo Lcvene (h.) - Vctor P. de Zavalia, Buenos Aires, 1976. Creus/Buompadre, Derecho Penal. Parte Especial, 7 a ed. actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2007. Donna, Derecho Penal Parte Especial, t. II-A, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005. Es- i'RELi-A / Godoy Lemos, Cdigo Penal. Parte especial de los delitos en particular, 2 a ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2007. FontAn Balestra, Tratado de derecho penal. Parte Especial, t. V, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1992. Molinario/ Aguirri Obarrio, LOS delitos, t. I, 1 impr., TEA, Buenos Aires, 1996. Nez, Tratado de Derecho Penal, t. III, v. II, 2 H reimpr., Marcos Lerner, Crdoba, 1987. Soler, Derecho penal argentino. Parte Especial, t. III, actualizada por Manuel A. Bayala Basombro, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1992. CAPTULO I - MATRIMONIOS ILEGALES El Captulo I del Ttulo IV del Cdigo Penal regula los delitos contra el estado civil de las personas. Por estado civil se entiende la situacin jurdica que la persona tiene por sus relaciones de familia, originada en hechos naturales (nacimiento y sus relaciones con la filiacin, sexo) o jurdicos (legitimacin, reconocimientos, matrimonio, adquisicin de ciudadana por naturalizacin y su prdida), que la individualiza en la sociedad en que vive (Soler, p. 375; Creus, p. 271). Los delitos contra el estado civil son aptos para generar derechos y obligaciones tanto en el derecho privado como en el pblico de relaciones civiles criminalizadas. As pues, el matrimonio ilegal afecta a la institucin del matrimonio, fijada por la ley civil, en el sentlo de evitar que personas que se encuentran impedidas de celebrarlo as lo hagan. Como lo seala la doctrina, el sexo y la circunstancia de que la persona haya muerto son condiciones externas aptas para crear, modificar o extinguir relaciones jurdicas derivadas de ellas (Soler, p. 375). La ltima modificacin introducida al Cdigo Civil por la ley 26.618 (2010), en especial, al instituto del matrimonio civil, en su art. 172, sustituy los trminos hombre y mujer por ambos contrayentes, otorgndose as el mismo efecto legal al matrimonio civil de personas del mismo sexo.
CAPTULO XI RAPTO SUMARIO: J. Disposicin legal. II. Bien jurdico protegido. III. El rapto propio. 1. Tipicidad. a) Tipo objetivo. a.l) La sustraccin y la retencin, a.2) Medios comisi- vos. a.3) El sujeto pasivo, a.4) El sujeto activo, b) El tipo subjetivo, c) Consumacin y tentativa, d) Concurso con otros delitos. IV. Rapto impropio. V. Rapto de menor impber. El artculo 131 del Cdigo Penal. VI. Jurisprudencia. 3. Disposicin legal El artculo 130 del Cdigo Penal, reformado por la ley 25.085, distingue las formas de rapto: el propio (art. 130, primera parte), el impropio (art. 130, segunda parte), y el de menor de 13 aos (art. 130, tercera parte) 1 . En todos los casos el sujeto pasivo puede ser una persona de uno u otro sexo, no slo una mujer, como lo puntualizaba el texto anterior. II. Bien jurdico protegido Nuestros precedentes legislativos han considerado el rapto como 1 Con anterioridad a la reforma se prevean cuatro formas de rapto: el rapto * propio (art. 130, I a parte); el rapto de la mujer casada (art. 130, T parte); el rapto impropio (art. 131, I a
parte) y el rapto de menor impber (art. 131, 2 a parte). El rapto propio era aquel que no era consentido por una mujer soltera, viuda o divorciada, que tuviera 12 aos o ms. El rapto de la mujer casada era el llevado a cabo en contra de su voluntad. El rapto impropio, a semejanza con el estupro, era d rapto de una menor de ms de 12 aos y menor de 15 aos, pero con su consentimiento. Por ltimo, el rapto de menor impber era el rapto de una menor de 12 aos, con o sin su consentimiento. 191
EDGARDO ALBERTO DONNA un delito contra la honestidad, tanto en el Proyecto Tejedor, como en el Cdigo de 1886 y los proyectos de 1891, de 1906 y de 1917 2 . Y ello, contrariamente a la opinin de Carrara 3 , que entenda este delito como un atentado en contra de la libertad, ya que se agotaba en la ofensa de este bien jurdico 4 . El Cdigo Penal hace prevalecer la ofensa a la reserva sexual, ya que el delito del/rapto es la accin de privar de la libertad a una persona, pero con intenciones deshonestas, de modo que existe un peligro cierto de que se viol su reserva o libertad sexual 5 . Ello ocurre en el rapto propio del articulo 130 y en el rapto de menores de 13 aos (art.- 130, 3 a parte), aunque sea consentido, pues dicho consentimiento no excluye la ofensa a su libertad. Sin embargo, no existe tal ofensa en el rapto consentido de mayores de 13 aos y menores de 16 aos. III. El rapto propio El artculo 130, prrafo I o , establece que se impondr prisin de uno a cuatro aos al que sustrajere o retuviere a una_persona por medio de la fuerza, intimidacin o fraude, con la intencin de menoscabar su integridad sexual. 1. Tipicidad a) . Tipo objetivo a.l) La sustraccin y la retencin La sustraccin consiste en el hecho de sustraer o retener mediante violencia, intimidacin o fraude a una persona de uno u otro sexo. Gmez, refirindose al artculo 130 anterior a la reforma, pun- 2 Proyecto Tejedor, Parte Segunda, Ttulo Tercero, 4; Cdigo de 1886, Libro Segundo, Seccin Primera, Ttulo Tercero, Cap. IV; proyectos de 1891, 1906 y 1917. Todo en NEZ, ob. cit., t. IV, p. 319. 3 Ver Programa... cit., 1373 y 1478, notas 1684 y 1685. 4 M9LINARIO y AGUIRRE OBARRIO, ob. cit., t. 1, p. 499. 3 NEZ, ob. cit., t. III, p. 319. Sobre la evolucin jurdica del rapto, vase MANFREDINI, Dei delitli contro il buon costume... cit., p. 256. 192 V DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL tualizaba que se_sustrae cuando se coloca a la persona en condiciones que le impidan el ejercicio de la libertad, para lo cual se la trasjada del lugar en que se encuentra a otro, en donde queda sometida a la potestad del raptor y privada de los recursos defensivos a que, en circunstancias normales, podra apelar 6 . Para Soler se produce la sustraccin o la retencin cuando la.persona es sacada, de la esfera habitual de su residencia y actividades, arrancada de su medio familiar, o cuando es^ impedida de desplazarse libremente, quedando asi, en ambos casos, establecida una relacin de dependencia con respecto ai raptor 7 . Nz, en consonancia con esta idea, sostiene que es substrada cuando es sacada por l autor de un lugar determinado, que podr ser la casa, la va pblica, etctera, aunque no necesariamente se la debe apartar del hogar, ya que puede cometerse el rapto impidiendo que se vaya, .y mantenerla- en su propia casa, siempre que ello represente someterla .a la propia voluntad del autor 8 . Porte Petit, por su parte, afirma que la sustraccin consiste en trasladar a la persona- del lugar en que se encuentra a otro, bajo el poder del sujeto activo 9 . Como es necesario que se d un estado de privacin de libertad diferenciado y autnomo, es claro que despus de la sustraccin se dar la retencin, pero ello no multiplica el delito, sino que debe con- siderarse como parte de la misma accin final de rapto. La retencin significa que el autor mantiene a la mujer en el lugar en que se encuentra 10 . La clave de la retencin estriba en que la vctima se encuentra ya en la esfera del autor, legtimamente, pero es impedida de irse 1 '. En el caso -de la sustraccin debe el autor conducir a la persona del lugar en que se hallaba, como autor directo o mediato; en cambio, si va por s misma al lugar de los hechos, el rapto ser por retencin. Cuando el rapto se consuma sin el desplazamiento de la persona
6 GMEZ, Tratado de Derecho Penal cit-, vol. III, ps. 250/51. 7 SOLER, ob. cit., t. II, ps. 346/47. 8 NEZ, ob. cit., t. IV, p. 323. 9 PORTE PETIT, Celestino, Ensayo dogmtico del delito de rapto propio, Trillas, Mxico, 1978, p. 14. 10 PORTE PETIT, ob. cit, p. 18. 11 MAGGIORE, Principii de Diritto Penale, vol. II, p. 481. 193 JJ EDGARDO ALBERTO DONNA del lugar donde se encuentra, habr retencin de la vctima. La reten- cin exige una permanencia determinada en el jugar. El delito requiere un estado de la privacin de la libertad dife- renciable y autnomo. El tiempo de la privacin de la libertad es indiferente, aunque debe tener una entidad propia. No es rapto la privacin de libertad mientras se viola a una mujer; en otros trminos, la que resulta del empleo de la fuerza tendiente al acceso camal 12 . a.2) Medios comisivos "No basta la falta del consentimiento de la persona sino que jes necesario, adems, que el autor la haya sustrado o retenido por medio de la fuerza, intimidacin o fraude. Tiene que haber existido por parte del .autor una actividad tendiente a vencer o viciar la voluntad de la vctima 13 . La fuerza debe haber sido ejercitada sobre la propia vctima o sobre terceros que se opongan a la accin del autor 14 . sta es tambin la opinin de Jimnez Huerta, quien afirma que cuando el rapto se produce por retencin la fuerza fsica es empleada en contra de las cosas, como cuando se cierran o clavan puertas o ventanas, para impedir a la persona raptada escapar 15 . Tambin, afirma el autor citado, se puede ejercer sobre los guardianes, custodios, criados, servidores, como por ejemplo cuando el autor golpea al conductor del vehculo en donde viaja el sujeto pasivo, para anular la resistencia y llevarse a su vctima 16 . La intimidacin es la coaccin o violencia moral, es decir amenazas para obligar a hacer o no hacer lo que no se quiere. No puede ser cualquier tipo de amenazas, sino que debe ser un mal grave e inminente, que obliga a llevar a cabo la accin. Cuando el rapto se realiza por medio de fraude significa que el autor procede disimulando su conducta, empleando ardides o maniobras que inducen a error acerca de la naturaleza del acto, que la vctima acepta, sometindose al poder del raptor. Ranieri afirma que el engao 12 SOLER, ob. cit., t. 3, p. 366. 13 CREUS, ob. cit., t. 1, p. 252. 14 CREUS, ob. cit., t. 1, p. 253. 15 JMENEZ HUERTA, cit. por PORTE PETIT, ob. cit., p. 49/50. 16 JIMENEZ HUERTA, ob. cit., p. 50. 194 DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL es el medio fraudulento, cualquiera que sea, con el cual se facilita la sustraccin o la retencin, al inducir al sujeto pasivo en error acerca del hecho del delito, de modo que su sustraccin o retencin ocurre sin que conozca su verdadero fin, puesto que, si lo hubiera conocido, no se habra prestado a ello 17 . Se debe tener presente que el fraude es a los efectos de que el sujeto pasivo preste su consentimiento para el rapto, por lo tanto si el consentimiento lo es para otros fines que no sean los sexuales no se estar ante este delito. La seduccin no constituye un fraude, pues no importa oculta- cin del acto material ni de las miras del autor. El error debe recaer sobre las caractersticas del propio acto y sobre las intenciones del autor 18 . a.3) El sujeto pasivo Sujeto pasivo puede ser cualquier persona mayor de 16 aos 19 . 17 RANIERI, Las leyes penates anotadas, cit. por PORTE PETIT, ob. cit., p. 53. ,s NEZ, ob. cit., t. IV, p. 324. 19 Con anterioridad a !a reforma introducida por la ley 25.087 slo poda serlo la mujer. Irurieta Goyena, afirmaba que esto se justifica porque la mujer, en caso del rapto, tiene mayor perjuicio social: Una mujer puede, ante las graves consecuencias de orden social que para ella reviste el secuestro, ante el temor, especialmente, de sufrir un dao irreparable en su reputacin, verse obligada a aceptar matrimonio. En igual sentido se expresaba Carrara, al decir que el rapto muchas veces se realizba con el fin de contraer matrimonio. Y justifica que el hombre no sea sujeto pasivo del delito de rapto, al decir: hay que pensar que la mujer nunca puede ejercer sobre el hombre raptado aquella coaccin moral que sobre la mujer raptada ejerce el hombre, que la lleva a considerar que ha perdido la honra y que la obliga a buscar el matrimonio con su raptor, aunque aborrezca la nica defensa posible para su ruina. Pero, ms all de las consideraciones de poltica criminal, la ley era clara en el * sentido de exigir que el sujeto pasivo fuera una mujer, y no importaba si era honesta, ya que se protege, en este caso, la libertad sexual de la persona. Era esencial para el tipo penal del rapto propio, que la vctima no hubiese consentido la substraccin o retencin ejecutada por el autor con miras deshonestas. La mujer consenta el rapto cuando, con pleno conocimiento, aceptaba ser llevada o retenida por el aytor, si saba de los fines deshonestos del agente. El hecho deba producirse contra la voluntad de la mujer, no siendo necesario que la oposicin se interpusiera inmediatamente, jugando aqu una presuncin de disenso (rapto de una mujer en estado de inconsciencia al 195
EDGARDO ALBERTO DONNA a.4) El sujeto activo Autor del_ delito d_e rapto puede ser tanto el hombre como la mujer. Es pensable que una mujer rapte con fines deshonestos o que lo haga con el fin de entregarle la vctima a un tercero. b) El tipo subjetivo El rapto es un delito doloso, no admitindose la culpa. El dolo del autor est constituido por el conocimiento yja intencinde sustraer o retener a la persona, por medio de fuerza, intimidacin o fraude. Est claro que la intencin de menoscabar la integridad sexual del sujeto pasivo es un elemento subjetivo del tipo, que comprende la intencin de saciar la sexualidad u obscenidad propia -o ajena-. La mira del autor puede ser acceder camalmente al sujeto o abusar se- xualniente de l, corromperlo o prostituirlo. En otros trminos; lesionar su integridad sexual. En el tipo subjetivo se encuentra la diferencia entre el rapto y la privacin ilegtima jie libertad. Sin este elemento subjetivo no habr rajito, sin perjuicio de una eventual punibilidad por otro delito. El error de tipo excluye el dolo y esto es comn en todas las formas de rapto. De modo que si el autor cree que la vctima dio su consentimiento, no habr rapto. c) Consumacin y tentativa El rapto es un delito permanente y se consuma con la sustraccin o_con la retencin de la vctima, es decir cuando la aparta del mbito -en donde se encuentra o cuando se produce la retencin de la vctima. Debe tenerse en cuenta que si J_a pnvacin de libertad es por corto tiempo para otro delito, como ser la violacin, esta privacin de libertad momento de ser sustrada o retenida). La ley exclua la posibilidad de considerar comprendido en este artculo el rapto de la mujer mentalmente enferma que prestara su consentimiento. En el delito de violacin, la hiptesis est especialmente prevista; pero en este caso, el silencio y limitacin de la ley no permiten acordarle tal alcance. En igual sentido, Creus afirmaba que, de acuerdo al texto de la ley, no haba rapto de la mujer privada de razn o de sentido, ya que la ley no haba previsto, a diferencia de la violacin, tal circunstancia. 196 DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL queda subsumida porjsl tipo.d^artculo_n_9jrcerj)mfo, del Cdigo Penal 20 . En igual posicin se encuentra Jimnez Huerta, habida cuenta de que est en la facultad del sujeto activo prolongar por un oscilante perodo de tiempo el sometimiento material o privacin de la libertad de movimiento de la persona raptada 21 . Son de la misma opinin Ma- ggiore, Manzini 22 . Con estos elementos, noJiayjnovLjpara no admitir la tentativa, ya que el delito es de resultado. , d) Concurso con otros delitos ' El empleo de- lajuerza para raptar puede ocasionar lesiones a la vctima, circunstancia en la cual, cualquiera sea la gravedad de las mismas^concurren realmente con el rapto 23 . Sin embargo, en contra de tal posicin, un fallo de la Cmara Criminal y Correccional 24 consider que ambos tipos concurren en forma ideal, ya que la violencia que integra ambas figuras ha sido ejercida en la misma accin y con nica intencin: el rapto. H fraude utilizado por el autor puede consistir en que ste, usurpando la funcin pblica, detenga a ja vctima para abusar sexualmente de ella, circunstancia en la cual ambos tipos pendes concurrirn idealmente, segn la posicin de Nez 25 . Si el autor del rapto consuma algn delito contra la integridad sexual, incurre en un nuevo hecho delictivo, razn por la cual concurrirn materialmente. Es el caso del sujeto que rapta a la persona y luego la viola,' ya que claramente son dos acciones finales distintas 26 . 20 NEZ, ob. cit, t. IV, p. 332; CREUS, ob. cit, t.l, p. 254. 21 JIMNEZ HUERTA, cit. por PORTE PETIT, ob. cit, p. 21. 22 PORTE PETIT, ob. cit, p. 22. 23 NEZ, ob. cit, t. III, p. 333. 24 Cm. Crim. Corree, 5-3-48, Fallos: 6-57. 25 NEZ, ob. cit, t. IV, p. 333. 26 NEZ, ob. cit, t. IV, p. 334. 197
EDGARDO ALBERTO DONNA IV. Rapto impropio 27
El artculo 130, segunda parte, castiga al que cometiere rapto de una menor de_16 aos y mayor de 13, con su consentimiento. Este elemento del consentimiento de la vctima, con capacidad jurdica para darlo, es el elemento que hace a este rapto como impropio. Es una sustraccin o retencin consentida por seduccin del menor, quien debe conocer y aceptar el hecho y los fines del autor. De este modo, el consentimiento ha sido prestado por la seduccin del autor y la inmadurez o inexperiencia de la vctima. 'Sin esos requisitos no se dara_ el tipo penal. Se nota que en este tipo penal.se exige la seduccin real, puesto que la misma es exigida en el tipo penal de estupro. La ley exige que el consentimiento sea el fruto de la inexperiencia sexual del menor. Si el consentimiento ha sido dado por otra causa, se vuelve al tipo del rapto propio. V. Rapto de menor impber Se agrava el delito si el rapto fuere de una personamenor de 13 aos, con o sin su consentimiento. Ello, puesto que la inmadurez mental de la vctima menor de 13 aos vuelve irrelevante el consentimiento. Soler afirma que hay que tener en cuenta que el artculo 146 del Cdigo Penal, prev un tipo penal por el cual se agrava la privacin de libertad cuando se sustrajere a un menor de 10 aos del poder de sus padres, tutores o encargados, y al que lo retuviere u ocultare. Por tal motivo, afirma Soler, que si sustrae una menor de 27 El art. 130, 2 parte, agravaba la pena del rapto, cuando la mujer raptada fuere casada. En este caso, la prisin era de dos a seis aos. La razn de la mayor gravedad del rapto de la mujer casada resida en que el autor, adems de la reserva sexual de la esposa, lesionaba los derechos matrimoniales del marido. Se trataba de una agravante del rapto propio y no de un tipo autnomo. Por ende deba tambin tratarse de una sustraccin o retencin de una mujer, casada en este caso, por medio de fuerza, intimidacin o fraude realizado con miras deshonestas. Requera el tipo que la mujer casada tuviera 12 aos o ms. Se requera que el matrimonio fuera vlido, es decir que no hubiera sido declarado nulo al momento del hecho. Esto implicaba que la agravante no alcanzaba a la mujer viuda y a la divorciada. 198 DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 10 aos, con miras deshonestas -ahora, para menoscabar su integridad sexual-, sera de aplicacin el artculo 146 del Cdigo Penal 28 . El artculo 131 del Cdigo Penal Este artculo contemplaba el rapto impropio, y el rapto de menor de 12 aos, y fue derogado por la ley 25.087. Como vimos precedentemente, ahora estos delitos se encuentran legislados en el artculo 130, segundo y tercer prrafos. VI. Jurisprudencia El delito de rapto caracterizado por las miras deshonestas de los autores, no requiere para su consumacin que ese propsito sexual sea logrado, basta la privacin de la libertad con tal. finalidad. SCJBA, 31-9-82, Kawahira, Garlos A, D. J. B. A. 123-382 El delito de rapto que tipifica el artculo 130 del Cdigo Penal lo ejecuta quien sustrajere o retuviere, con miras deshonestas, a una mujer por medio de intimidacin, fuerza o fraude: es decir, que tratndose -en todos los casos de una mujer- requiere una privacin ilegtima de la libertad y un elemento subjetivo especfico: las miras deshonestas del agente, sin que sea necesario que ellas se concreten. Cm. 3 a Crim. de Crdoba, 15-11-79, M O. N, supl. L. L. 980- 180 (342-SP) 1. El delito de rapto se consuma con prescindencia del logro de las miras deshonestas del autor y, por lo tanto, si ste intenta o consuma luego el delito contra la honestidad, cuya realizacin constitua el objeto de su mira deshonesta - violacin, abuso deshonesto, etctera- incurre en un nuevo hecho delictivo, que concurre mate-* rialmente con el rapto original. 2. El rapto se consuma cuando el autor aparta a la vctima del mbito donde se encuentra o cuando, si no ha mediado sustraccin, se produce la detencin de la misma, aunque sea por un breve tiempo, independientemente de que el autor realice sus miras desho- 28 SOLER, ob. cit., t. II, p. 350. 199 EDGARDO ALBERTO DONNA nestas. Es que la retencin constitutiva del rapto requiere cierta permanencia del mantenimiento de la menor en el lugar, ya que el delito exige para su configuracin un estado de privacin de la libertad differenciable y autnomo. 3. El rapto se integra por el simple propsito sexual, como mera forma psquica que acompaa o impulsa el acto de sustraer o retener a la vctima, de manera que resulta indiferente el logro o frustracin de dicha finalidad. Cm. Nac. Casacin Penal, sala II, 3-6-94, Gimnez, Rubn E., J. A. 1995-11-299 El aspecto subjetivo de la privacin de la libertad, como el del- rapto y el del secuestro extorsivo, admite el dolo eventual y tambin el indirecto o de segundo grado. Cm. Nac. Crim. y Corree., sala IV, 21 -12-89, Lpez, Norberto J., L. L. 1991-C-272, con nota de Mara Julia Arias Iglesias, J. A. 1990-IV-92 200 CAPTULO XII DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS CONTRA LA HONESTIDAD SUMARIO: I. Accin penal pblica. II. El avenimiento. 1. Ambito de aplicacin, a) Extincin de la accin, b) Requisitos en la vctima, c) El sujeto activo, d) Atribuciones del tribunal, e) Contenido del avenimiento, f) Nuevas aportaciones a la interpretacin de la suspensin del juicio a prueba. III. Reglas sobre la participacin. 1. Antecedentes. 2. Aspectos dogmticos. 3. Alcance de lanofma. I. Accin penal pblica El artculo 132 del Cdigo Penal establece: En los delitos previstos en los artculos 119, prrafos I o , 2 o y 3 o , 120; prrafo I o y 130 IjL^drtjmajpqdr instar el ejercicio de la accin penal pblica con el asesoramiento o representacin de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de proteccin o ayuda a las vctimas... Con la incorporacin de este artculo al ttulo de Delitos contra la integridad sexual, actualmente, en el abuso sexual simple, el abuso sexual gravemente ultrajante, la violacin, el estupro y el rapto, el sujeto pasivo, cualquiera sea su edad, podr denunciar el hecho del que ha sido vctima. Para ello, la ley exige el asesoramiento o representacin de la victima, por parte de instituciones oficiales o privabas sin fines de lucro. Como ya hamos adelantado, la nueva normativa acarrear serios problemas en aquellos casos en que la representacin de estas instituciones a las que, vagamente, se refiere el artculo, funcionen o tengan intencin de funcionar contra la voluntad de quienes estn autorizados para promover la accin penal segn el artculo 72, 2 o prrafo. 201 J
EDGARDO ALBERTO DONNA II. El avenimiento El artculo 132 del Cdigo Penal establece adems que: Si ella fuera mayor de diecisis aos podr proponer un avenimiento con el imputado. El tribunal podr excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideracin a la especial y comprobada relacin afectiva preexistente, considere que es un modo ms equitativo de armonizar el conflicto con el mejor resguardo del inters de la vctima. En tal caso la accin penal quedar extinguida; o en el mismo supuesto tambin podr disponer la aplicacin al caso de lo dispuesto por los artculos 76 ter y 7-6 quter del Cdigo Penal 1 . 1.mbito de aplicacin a) Extincin de la accin El avenimiento es una nueva institucin de conciliacin creada por la ley 25.085. Se trata de una causal de extincin de la accin, y no de la pena. Tambin la ley prev el caso de la aplicacin y suspensin del proceso a prueba de los artculos 76 ter y quter. El motivo de moderna terminologa de la ley es terminar con el conflicto, siempre teniendo en cuenta el inters de la vctima. El mbito est restringido a los delitos expresamente enumerados, esto_es, aj__abuso sexual simple y gravemente ultrajante, a la violacin, al estupro, y _al rapto. Quedan excluidos los casos de corrupcin, prostitucin, rufanismo, trata de personas y los delitos atinentes a la pornografa y exhibiciones obscenas. b) Requisitos en la vctima La vctima debe ser_mayor de 16 aos y ser ella quien proponga el avenimiento con el imputado. En otros trminos, el sujeto pasivo debe prestar su consentimiento, que debe ser libre^ con arreglo^ a^ las 1 La ley 25.087 ha eliminado la excusa absolutoria que prevea el art. 132 en su anterior redaccin: el matrimonio dei imputado con la vctima. 2 En relacin a la anterior excusa absolutoria prevista en el art. 132, el autor sostena que para asegurar que el consentimiento sea realmente vlido, la ley establece 202 DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL c) El sujeto activo La ley establece que el avenimiento ser propuesto al imputado. Con esto se refuerza la posicin de Nez que afirmaba que el beneficio alcanza tanto al delincuente como a cualquier otro partcipe de los hechos. Basta, dice Nez, que el individuo haya participado en el delito, pues la excusa tampoco mira a los efectos penales del delito para el ofensor. El avenimiento no funciona como extincin de la accin en el caso del encubridor, ya que ste es un delito independiente 3 . La extincin de la accin alcanza a todos los partcipes del hecho ya que la eximicin sigue asimilndose al perdn, cuyos electos comunicantes son caractersticos. Es sin duda sta la opinin ms correcta, de acuerdo a los. fines que ha tenido la norma. En este caso lo importante es la vctima, y parece que si esto es lo que se quiere, el beneficio debe alcanzar a todos. d) Atribuciones del tribunal El avenimiento tal como est redactado en el Cdigo es una institucin de excepcin, que requiere que su aplicacin haya sido_ solicitada libremente por la vctima, y en condiciones de plena igualdad. Esto requiere, en primer lugar, que la vctima haya formulado libremente su propuesta. Pero se exige, adems, que^ haya existido una relacin afectiva preexistente con el imputado y que con este avenimiento se termine el conflicto de manera ms equitativa para la vctima. que ste lo ser si la mujer ha sido restituida a casa de los padres o a otro lugar seguro. Esto lleva a Nez a sostener que, aunque el matrimonio exista, si no se da esta condicin, no habr exencin de pena. Creus, Soler y Fontn Balestra opinan lo^ contrario basados en que lo que se busca por la ley es que el consentimiento sea libre, por lo que, probado este extremo, alcanza para la ley penal. Y no hay duda de que sta es la posicin correcta, ya que con ello se alcanzan los fines de la ley y hay control de que el consentimiento fue eficaz. Para Creus el consentimiento, para ser vlido, requiere que tambin se preste el complementario del representante lega!, de acuerdo al art. 168 del Cd. Civ. (ley 23.515). As mismo, podrn oponerse las personas habilitadas por el art. 69, tambin segn ley 23.515, debiendo resolver el juez, quien adems puede rechazar de oficio la peticin si existen circunstancias impeditivas que la ley civil prev. 3 NEZ, ob. cit., t. V, p. 396; CREUS, ob. cit., t. 1, p. 260. 203 EDGARDO ALBERTO DONNA Habr problemas, claro est, para entender qu es una relacin afectiva preexistente. Tal como est redactada la norma, no entran en estos casos ninguno de los supuestos de agravantes. Por lo tanto, esta relacin afectiva no puede ser ni de ascendiente, ni de descendiente, ni de afn en lnea recta, hermano, tutor o curador, ministro de algn culto, encargado de la educacin o de la guarda. El avenimiento queda reducida aJos casos de relaciones afectivas previas como ser noviazgos, amistad, etctera. e) Contenido del avenimiento La ley no especifica cul podr ser el contenido del avenimiento, lo que seguramente acarrear la discusin acerca de si. el solo perdn de la vctima ser admisible 4 . f) Nuevas aportaciones a la interpretacin de la suspensin del juicio a prueba Casi cerrando esta segunda edicin, el Dr. Galli me ha enviado un artculo del colega Julin Langevin sobre este punto, quien sostiene una tesis sumamente interesante que consiste en dar apoyo, en base a esta ley, a quienes hemos sostenido una interpretacin amplia en el caso de la suspensin del juicio a prueba 4 ' 1 . En efecto, la cuestin es la siguiente: al incluir algunos delitos de este ttulo, en los cuales la pena excede y en mucho a los tres aos, que era el tope que sostena la tesis restrictiva, da pie a que sostengamos, junto con los autores citados, que la interpretacin autntica del legislador nos ha dado la razn. As lo afirma Langevin con estas palabras: ...la segunda, que radica en la importancia que tiene Ja reforma legislativa al aportar una herramienta de interpretacin autntica de la voluntad del legislador y la finalidad del instituto de suspensin de juicio a prueba. Un lugar comn entre quienes se oponan a una interpretacin amplia del instituto consista en la cita de los confusos y a veces contradictorios antecedentes parlamentarios que precedieron 4 En este mismo sentido, CREUS, art. cit., p. 7. 4 '' LANGEVIN, Julin Horacio, La suspensin del juicio a prueba (art. 132, CP), en E. D. del 13-3-99, ps. 7 y ss. 204 nf.y f"T!t} rn CATOLICA ARGEN i 1H* i-Cl.rA.0 de derecho Subsode Paran B8U.QTECA DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL a la sancin de la ley 24.316, en base a los cuales consideraban que se limitaba a los delitos correccionales, es decir, a aquellos cuyo mximo en. abstracto no superase los tres aos de prisin. La sancin de la nueva ley, permite la suspensin del juicio a prueba en delitos que contienen una escala penal mxima de quince aos de prisin, da por tierra con esos argumentos y demuestra claramente que la voluntad del legislador y la finalidad de la ley fue, y es, el establecimiento de un medio idneo para la resolucin de los conflictos, evitando el estigma de la condena y permitiendo el descongestionamiento de la fun- cin judicial en un marco ms amplio 4-2 . III. Reglas sobre la participacin El artculo. 133 establece que Los ascendientes, descendientes,- cnyuges, convivientes, afines en lnea recta, hermanos y cualesquiera pCTSona_que, con_abuso de una relacinjie dependencia, de autoridad, de poder, de confianzajo_ encargo, cooperaren a la perpetracin de los delitos comprendidos cu este ttulo, sern reprimidos con la pena de los autores. 1. Antecedentes La norma tiene origen en Espaa de 1848, que,pasa al Proyecto Tejedor, del Cdigo del Per de 1862. El Cdigo de 1886 lo toma y es el proyecto de 1891 es el que establece ,1a redaccin anterior a la reforma introducida por la ley 25.087. 2. Aspectos dogmticos Para Creus, dado que la pena del cmplice primario tiene la misma pena que el autor, el fin de la norma es agravar la sancin al partcipe secundario, derogando la regla del artculo 46 del Cdigo Penal 5 . Nfp afirma que se trata de un agravamiento de la pena establecida por la norma general sobre la complicidad secundaria, aunque no modifica el tipo de cooperacin constitutiva de la complicidad secundaria 6 . Soler, 4 ' 2 LANGEVIN, ob. cit., p. 8. 5 CREUS, ob. cit., t. I, p. 263. 6 NEZ, ob. cit., t. IV, ps. 398 y 399. 205 *
EDGARDO ALBERTO DONNA por ltimo, afirma que se deroga la disminucin de un tercio a la mitad que forma la base del artculo 46 del Cdigo Penal 7 . 3. Alcance de a norma Se agrava la pena para los cmplices habida cuenta de la relacin parental o de confianza existente entre estos actores del hecho y la vctima. La ley comprende a los ascendientes, descendiente, afines en lnea recta y hermanos. El parentesco consanguneo tanto puede ser matrimonial como extramatrimonial. La ley adems incluye a las personas, que abusan de una relacin de dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo. Ya nos hemos referido anteriormente a quienes se encuentran en relacin de dependencia, de autoridad o de poder; siendo aplicables los conceptos ya explicados. Ser una relacin de encargo, cuando la persona tenga a la vctima bajo su cuidado, tales como la niera y el nio que cuida 8 . Una relacin de confianza ser la que tiene el cmplice con la vctima, como ser la del sacerdote, psiclogo, etctera. 7 SOLER, ob. cit., t. 111, p. 353. 8 NEZ, ob. cit., t. IV, p. 399; CREUS, ob. cit., t. I, p. 263. 206 NDICE SUMARIO PRLOGO A L SEGUNDA EDICIN.' ....... ..... 7 PRLOGO A LA PRIMERA EDICIN ............ .. 8 El bien jurdico protegido en los delitos contra la integridad sexual... 11 CAPTULO I EL DELITO DE ADULTERIO ...................................... 15 CAPTULO II EL DELITO DE ABUSO SEXUAL SIMPLE (EN REEMPLAZO DEL ABUSO DESHONESTO) I. Disposicin legal ................ 17 II.............. Antecedentes histricos 18 III............. Bien jurdico protegido 18 IV. El tipo penal del abuso sexual .. 20 1. Tipo objetivo................ 20 a) Conceptos generales .......... 20 b) Las tesis existentes en la doctrina sobre los actos que constituyen el abuso sexual 22 b.l) Doctrina subjetivista... 22 b.2) Doctrina objetivista 23 207