Do casamento

Euclides de Oliveira
Juiz aposentado do Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo. Prof. de Direito
Civil do Complexo Judicirio Damsio de Jesus. Advogado em So Paulo
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka
Doutora em Direito pela Faculdade de Direito da USP. Prof do Departamento de
Direito Civil da USP. Procuradora Federal aposentada

1. O casamento no novo Cdigo Civil
2. Casamento: conceituao
3. Igualdade de direitos entre marido e mulher
4. Espcies de casamento
5. Capacidade matrimonial
6. Impedimentos matrimoniais
7. Causas suspensivas
8. Habilitao matrimonial
9. Celebrao do casamento
10. Provas do casamento.
1. O CASAMENTO NO NOVO CDIGO CIVIL
Em matria de casamento, especificamente, o Projeto de Cdigo
Civil (1975) j havia espelhado as seguintes inovaes, principalmente
consideradas: incluiu o divrcio entre as causas terminativas da sociedade
conjugal; atribuiu a direo da sociedade conjugal, em colaborao, ao homem e
mulher; estabeleceu o regime legal da comunho parcial de bens; instituiu o regime
de participao final nos aqestos.
O Livro IV do novo Cdigo Civil cuida do Direito de Famlia em
quatro ttulos que se estendem pelos artigos 1.511 a 1.783, sob as rubricas "Do
Direito Pessoal", "Do Direito Patrimonial", "Da Unio Estvel" e "Da Tutela e da
Curatela".
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Como Subttulo I do Direito Pessoal, figura o casamento, com
subdiviso em Captulos. O atual Cdigo tambm inicia com o captulo sobre
casamento a abertura do Livro II, Direito de Famlia. So diversas e relevantes,
porm, as mudanas de contedo trazidas pelo novo Cdigo Civil nesse captulo,
destacando-se as seguintes: a) o casamento estabelece comunho de vida, com
base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges (art. 1.511 ); b) gratuidade da
celebrao do casamento e, com relao pessoa pobre, tambm da habilitao,
do registro e da primeira certido (art. 1.512); c) facilitao do registro civil do
casamento religioso (art. 1.516); d) reduo da capacidade matrimonial do homem
para 16 anos (art. 1.517); e) reduo dos impedimentos matrimoniais, catalogando
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apenas os dirimentes absolutos (art. 1.521); f) causas suspensivas do casamento,
em lugar dos antigos impedimentos impedientes ou meramente proibitivos (art.
1.523); g) exigncia de homologao da habilitao matrimonial pelojuiz (art.
1.526); h) casamento por procurao mediante instrumento pblico, com validade
restrita a 90 dias (art. 1.542); i) desaparecimento da figura do chefe de famlia, em
decorrncia da igualdade dos cnjuges, aos quais compete a direo da sociedade
conjugal (arts. 1.565 e 1.567); j) possibilidade de adoo do sobrenome do outro
por qualquer dos nubentes (art. 1.565, 1).
2. CASAMENTO: CONCEITUAO
Do dispositivo inaugural do Livro Especial destinado ao Direito
de Famlia, artigo 1.51 l, extrai-se uma conceituao do casamento pelo efeito que
se lhe reconhece: o de estabelecer comunho plena de vida, com base na
igualdade de direitos e deveres dos cnjuges. In verbis, pois, o legislador
expressamente define o que seja casamento e quais so, intrinsecamente, os seus
pressupostos de existncia e de validade.
Em consonncia com a previso constitucional, o legislador
trouxe colao a igualdade no mbito do Direito de Famlia, entre o homem e a
mulher, igualdade esta que - embora amplamente reconhecida pela doutrina e
jurisprudncia, mesmo desde antes da insero expressa no texto constitucional -
merecia mesmo integrar o Cdigo Civil e, conseqentemente, o Direito de Famlia.
Portanto, no parecem restar mais quaisquer dvidas acerca da
igualdade dos cnjuges em tudo o que diga respeito famlia, ficando, agora,
completamente sem sentido o antigo tabu, positivamente legislado, de que o marido
o chefe da sociedade conjugal, conforme ditou o artigo 233 do Cdigo Civil de
1916.
Como complemento, tem-se a norma protetiva do artigo 1.513 a
declarar que defeso a qualquer pessoa, de direito pblico ou privado, interferir na
comunho de vida instituda pela famlia.
Os referidos textos se conjugam em solene afirmao da unio
legal que se realiza por meio do casamento, para constituio de famlia em plano
igualitrio, com integral proteo do Estado a esta forma de vida em comum,
adotada por marido e mulher.
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Sobre a vedao legal da interferncia de terceiros nessa
comunho de vida, parece que - no obstante a justeza da norma proibitiva - se
afigura, a norma, desnecessria ou pleonstica, diante de todo o conjunto de regras
atinentes ao casamento e seus efeitos jurdicos com relao s partes, dando
inteira segurana ao ente familiar. Por outro lado, se o preceito fosse necessrio,
ento no poderia se restringir s pessoas de direito pblico ou privado, mas a
todas as pessoas, sejam naturais ou jurdicas, sem tal incompreensvel limitao.
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Ainda em complemento conceituao jurdica do casamento,
dispe o novo Cdigo Civil, no art. 1.565, que, por meio dele, homem e mulher
assumem mutuamente a condio de consortes, companheiros e responsveis
pelos encargos da famlia.
Referida norma, que se encontra no captulo sobre a eficcia do
casamento, revoga por inteiro a vetusta classificao distintiva dos direitos do
marido e da mulher, contida nos artigos 233 a 255 do atual Cdigo Civil,
disposies estas que constituem extenso rol de discriminaes entre os cnjuges
e que, por serem conflitantes com o princpio da igualdade consagrado na
Constituio Federal de 1988, artigo 226, 5, consideram-se no recepcionadas e
no mais vigentes em nosso sistema jurdico.
Outrossim, menciona, ainda, o referido artigo 1.511 do novo
Cdigo que o casamento estabelece uma comunho plena de vida. Ora, bem
provvel que esta insero da finalidade do casamento no novo texto legal poder,
qui, emoldurar, contrario sensu, uma hiptese de causa para a ruptura da
sociedade conjugal, naqueles casos em que pudesse restar comprovado que a
comunho existente entre os cnjuges j no mais plena, mormente quanto ao
aspecto espiritual do casamento.
No parece ser improvvel, enfim, que esta meno expressa do
legislador acerca da finalidade do casamento, quanto aos cnjuges, corra a favor
da possibilidade de decretao de futuras separaes judiciais, tendo por
fundamento a to alardeada incompatibilidade de gnios, j que - ao que parece,
pelo menos num primeiro momento - seria possvel, provando que j no h
comunho plena de vida (como, por exemplo, o fato de um dos cnjuges desprezar
totalmente os interesses e anseios do outro) obter a separao,
independentemente da prova da culpa, pela falncia do casamento.
O fundamento legal especfico, a admitir esta ilao de
raciocnio, encontra-se no pargrafo nico do artigo 1.573 do novo Cdigo, j que,
alm das hipteses mencionadas nos incisos I a VI do referido
artigo, e que caracterizam a impossibilidade da comunho de
vida, o juiz poder considerar outros fatos que a tornem evidente. Assim sendo,
poder ocorrer que a cabal demonstrao de que j no h plena comunho de
vida entre os cnjuges constitua fato a ser considerado pelo juiz, que poder
decretar a separao judicial.
O novo Cdigo Civil - enfim, e por todas estas nuances - parece
tornar mais humano o casamento, respeitando a experincia vivida pela famlia
brasileira durante o perodo de vigncia da Lei Civil de 1916.
3. IGUALDADE DE DIREITOS ENTRE MARIDO E MULHER
A tnica do novo Cdigo a igualdade de direitos e deveres
entre marido e mulher, por isso que o artigo 1.567 estabelece que compete a
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ambos a direo da sociedade conjugal, em mtua colaborao, sempre no
interesse do casal e dos filhos. Em caso de eventual divergncia, no mais
prevalece a vontade do homem, sendo facultado a qualquer dos cnjuges recorrer
soluo judicial.
Nesta igualao de direitos, se permite a ambos os nubentes,
querendo, acrescer ao seu o sobrenome do outro (pargrafo nico do art. 1.565),
diversamente do que consta do pargrafo nico do artigo 240 do atual Cdigo, o
qual faz meno ao acrscimo do apelido marital como privilgio da mulher.
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A regra isonmica tem respaldo em solene disposio da
Constituio Federal de 1988, conforme expresso em seu artigo 226, 5. a
consagrao da igualdade no plano familiar, em reforo vedao constitucional de
qualquer espcie de preconceito (art. 3, inciso IV) e aos direitos fundamentais
cuidados no artigo 5, caput, e seu inciso I.
Soam arcaicos, por isso, certos dispositivos de nosso atual
Cdigo Civil fazendo meno famlia legtima e ilegtima e discriminando os filhos
pela sua origem, por no serem os pais casados ou por estarem impedidos em
razo de outro casamento ou de parentesco.
A inovao foi conseqncia das notveis transformaes
operadas no prprio conceito de famlia. Outro passou a ser o tratamento jurdico
conferido s pessoas que compem este agrupamento humano. Antes, s havia
famlia legtima pelo casamento. Fora desse modelo oficial, a unio era considerada
irregular e ilegtimos eram os filhos da resultantes. Agora, por fora do disposto no
artigo 226 e da nova Carta, admite-se como entidade familiar, ao lado do
casamento, a unio estvel entre homem e mulher, que veio a ser regulamentada
por leis prprias (n. 8.971/94 e n. 9.278/96), com o estabelecimento de novos
direitos aos companheiros. Acrescente-se, ainda, como espcie de famlia natural,
digna de proteo do Estado, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes.
Consideram-se como no recepcionados pelo texto da Lei Maior,
com implcita revogao - e ainda com mais razo em face do que dispe o novo
Cdigo Civil -, os artigos do atual Cdigo que estabelecem distines de tratamento
entre o homem e a mulher. No obstante a reforma procedida em 1962, pelo
Estatuto da Mulher Casada (Lei n. 4.121 ), ainda persistem normas restritivas aos
direitos da mulher, exigindo sua releitura em face do novo sistema jurdico
implantado no pas.
J no se pode falar no homem como chefe da sociedade
conjugal, e na mulher como simples colaboradora, companheira, e consorte (arts.
233 e 240 do Cdigo Civil vigente). Tambm no mais prevalece a posio
privilegiada do pai no exerccio do ptrio-poder (artigo 380 do atual Cdigo, de resto
alterado pelo artigo 21 da Lei n. 8.069/90), ou na outorga de emancipao aos
filhos (art. 9, inciso I, do Cdigo atual). Nem se pode discriminar a mulher
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deflorada, para fins de anulao do casamento (art. 219, IV) ou se considerar a
desonestidade da filha que vive na casa paterna, para fins de deserdao (art.
1.744, inciso III, do Cdigo de 1916). Entendemos que tampouco subsiste o
privilgio da mulher no tocante propriedade exclusiva dos bens reservados (art.
246 do Cdigo Civil atual) ou ao foro de seu domiclio nas aes de estado (art.
100, I, do Cdigo de Processo Civil), no obstante as divergncias que o tema
suscita.
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De outra parte, j no se prioriza necessariamente a me, na
guarda dos filhos, quando ambos os cnjuges forem responsveis pela separao
(art. 10, 1, da Lei n. 6.515/77). Neste aspecto, bem assevera o novo Cdigo
Civil, em seu artigo 1.584, que, no havendo acordo entre as partes, a guarda dos
filhos ser atribuda a quem revelar melhores condies para exerc-la, seja o pai
ou a me, ou mesmo terceira pessoa que se mostre em melhor situao de
desempenhar aquele encargo.
Ao explicitar os deveres conjugais, o novo Cdigo Civil restringe-
se aos deveres mtuos, isto , que competem tanto ao marido quanto mulher.
Seu artigo 1.566 repete os dispositivos do atual Cdigo (art. 231 ), e enumera os
deveres de fidelidade recproca, vida em comum, assistncia e sustento, guarda e
educao dos filhos; mas acrescenta o dever de respeito e considerao mtuos,
como prev a Lei n. 9.278/96 com relao aos conviventes em unio estvel. O
acrscimo talvez se revele demasiado, mas tem a sua utilidade por ressaltar a
considerao e o respeito que se devem os cnjuges no exerccio da comunho de
vida familiar, afastando, por conseqncia, as condutas inadequadas de ofensas
fsicas ou morais que a doutrina e a jurisprudncia enquadram na configurao da
sevcia e da injria grave.
Cumpre ressalvar, no entanto, que o conceito de igualdade,
repisado com nfase na Constituio e no novo Cdigo Civil, h de ser interpretado
em consonncia com as naturais diferenas existentes entre homem e mulher. Bem
o diz Rodrigo da Cunha Pereira, em acertada anlise do exigvel tratamento
adequado e prprio a cada um dos cnjuges, em respeito s evidentes diferenas
individuais, aqui realadas pela diversidade de sexos, a fim de que se alcance
efetiva igualao na aplicao do Direito. Sustenta o eminente advogado e jurista
mineiro que, "para se pensar a cidadania, hoje, h que se substituir o discurso da
igualdade pelo discurso da diferena", e que certas discriminaes "so positivas,
pois, constituem, na verdade, preceitos compensatrios como soluo para superar
as diferenas."
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Com efeito, no se pode levar ao extremo a idia de tratamento
jurdico uno, quando haja necessidade de acertamento individual das situaes de
cada qual, seja pessoalmente ou no concerto das relaes familiares. Vale
sintetizar com o bem encadeado jogo de palavras do grande Rui Barbosa: tratar
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iguais com desigualdade ou desiguais com igualdade no igualdade real, mas
flagrante desigualdade.
O que se pretende evitar, com a regra da isonomia jurdica, o
tratamento diferente a pessoas que estejam em situao essencialmente igual.
"Esta isonomia de tratamento jurdico aquela que, em abstrato, permite que se
considerem iguais marido e mulher em relao ao papel que desempenham na
chefia da sociedade conjugal. tambm a isonomia que se busca na identificao
dos filhos de uma mesma me ou de um mesmo pai. ainda a isonomia que
protege o patrimnio entre personagens que disponham do mesmo status
familiae."
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4. ESPCIES DE CASAMENTO
Desde que operada a separao entre Estado e Igreja, com o
advento do regime republicano, nosso Direito admite as duas formas clssicas de
casamento: civil e religioso com efeitos civis.
A sistemtica foi mantida pela vigente Constituio Federal, art.
226, 1 e 2, com a previso dos dois modos de unio legal, que tm
regulamentao especfica na Lei de Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73, arts. 70 a
75).
O atual Cdigo Civil, no entanto, cuida apenas do casamento
civil, deixando o casamento religioso para a lei registrria. O novo Cdigo vem
corrigir essa omisso ao estabelecer expressas disposies sobre o casamento
religioso, nos artigos 1.515 e 1.516.
A validade civil do casamento religioso continua vinculada
exigncia de sua inscrio no registro prprio, que o Registro Civil das Pessoas
Naturais, desde que atendida a providncia da habilitao dos nubentes, antes ou
depois da celebrao religiosa.
O prazo para registro, que a Lei n. 6.015/73 limita a 30 dias,
aumentado, pelo novo Cdigo Civil, para 90 dias, no caso de prvia habilitao.
Mas, ainda depois desse prazo ser possvel o registro a qualquer tempo, desde
que efetuada nova habilitao.
Da mesma forma, se o casamento religioso foi celebrado sem as
formalidades da lei civil, poder vir a ser inscrito no registro civil a qualquer tempo,
bastando que se faa a devida habilitao perante a autoridade competente.
Deu-se, portanto, acertada valorizao do casamento religioso,
uma vez que podem ser admitidos os seus efeitos civis a qualquer tempo, desde
que regularizado mediante habilitao dos contraentes e o devido registro. Note-se
que os efeitos, ainda que tardio o registro, retroagem data da celebrao do
casamento religioso.
O que prevalecer se, no interstcio entre a celebrao e o
registro do casamento religioso, vier um dos cnjuges a contrair com outrem
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casamento civil? Haver impedimento para o registro ou nulo ser o registro, como
prev o novo Cdigo Civil, no 3de seu artigo 1.516.
A gratuidade da celebrao do casamento civil, preceito
constitucional (art. 226, 1, ltima parte), repete-se no novo Cdigo Civil. Seu
artigo 1.512 dispe a respeito e, no seu pargrafo nico, estende igual benefcio de
iseno de custas para os procedimentos de habilitao, registro e primeira
certido de casamento, desde que se trate de pessoas cuja pobreza for declarada.
A comprovao se faz pela mesma forma prevista na Lei n. 1.060/50, tocante
assistncia judiciria gratuita, bastando que o prprio interessado firme declarao
de falta de recursos.
Alm das duas comentadas formas de casamento, outras podem
ser lembradas como variaes decorrentes da diferente forma de sua celebrao
ou dos efeitos jurdicos aplicveis:
Casamento por procurao: exige o artigo 1.542 do novo Cdigo
Civil, que a outorga se d por instrumento pblico, com poderes
especiais, valendo pelo prazo de 90 dias. Para a revogao do
mandato tambm se demanda instrumento pblico. Se a revogao no chegar ao
conhecimento do mandatrio, realizando-se o ato nupcial, responder o mandante
por perdas e danos. A hiptese de casamento anulvel, desde que no
sobrevenha coabitao entre os cnjuges, conforme estatui o artigo 1.550, V, do
novo Cdigo Civil, em contraponto omisso do atual Cdigo, que se limita a
disposio genrica sobre o casamento por procurao, em redao ambgua, do
artigo 201, que parece indevidamente restringir essa outorga a um s dos
nubentes.
Casamento nuncupativo: sobre esta forma extraordinria de
celebrao em iminente risco de vida de algum dos contraentes, dispem os artigos
1.540 e 1.541 do novo Cdigo Civil, de forma mais clara que o atual Cdigo, que
trata do tema nos artigos 199, II, pargrafo nico, e 200. Permanece a exigncia de
seis testemunhas, que com os nubentes no tenham parentesco em linha reta, ou,
na colateral, at segundo grau. Afigura-se excessivo o nmero de testemunhas, o
que, certamente, contribui para a dificuldade do casamento in extremis, que se
constitui em rarssima ocorrncia. O prazo para confirmao do casamento perante
a autoridade judicial se dilata, no novo Cdigo, dos 5 dias previstos no atual, para
10 dias. Dispensam-se as formalidades da confirmao testemunhal se o enfermo
convalescer e puder ratificar o casamento na presena da autoridade competente e
do oficial do registro. Note-se que o assento de casamento, em qualquer hiptese,
retrotrair seus efeitos, quanto ao estado dos cnjuges, data da celebrao. J
no se fala mais na retroao com respeito aos filhos, de que trata o artigo 200,
2, do atual Cdigo, porque se encontra desnaturada esta discriminao, ante a
proclamada igualdade de todos os filhos, no importando a sua origem, se
decorrente ou no de casamento dos pais.
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Casamento putativo: previsto no captulo da invalidade do
casamento, art. 1.561 do novo Cdigo Civil, de redao assemelhada ao artigo 221
do atual Cdigo, com a alterao trazida pelo artigo 14, pargrafo nico, da Lei n.
6.515/77. Trata-se do casamento nulo ou anulvel, porm contrado de boa-f por
um ou por ambos os cnjuges. Produz efeitos para o cnjuge de boa-f at o dia da
sentena anulatria. Com relao aos filhos comuns, os efeitos subsistiro sempre,
independentemente da boa-f dos genitores.
Casamento consular: aquele celebrado por brasileiro no
estrangeiro, perante autoridade consular brasileira, conforme previsto no atual
Cdigo Civil, artigo 204, pargrafo nico, e na Lei de Introduo ao Cdigo Civil,
artigo 18. O artigo 1.544 do novo Cdigo Civil dispe que esta espcie de
casamento deve ser submetida a registro em cartrio, no Brasil, no prazo de 180
dias, a contar da volta de um ou ambos os cnjuges ao pas. A mesma exigncia se
aplica ao casamento de brasileiro ou de estrangeiro realizado fora do pas, de
acordo com as leis locais.
Falta mencionar a converso da unio estvel em casamento.
Dela no cuida o novo Cdigo Civil, no captulo em comento. Mas est no seu
Ttulo III, relativo Unio Estvel, assim redigido o artigo 1.725: "A unio estvel
poder converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e
assento no Registro Civil."
Deu-se um complicador, que o pedido ao juiz, quando a atual
Lei da Unio Estvel, Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996, no seu artigo 8,
contenta-se com o requerimento de converso, formulado pelos conviventes, ao
Oficial de Registro Civil.
Ora, prev a Constituio Federal, na parte final do seu art. 226,
3., que a lei dever facilitar a converso da unio estvel em casamento, ou
seja, estabelecer modos mais geis de se alcanar semelhante propsito, o que,
certamente, no se coaduna com o formalismo de petio ao juiz.
Se j era de pouco uso, a converso, agora, ento, se torna
ainda menos frutuosa, pela exigncia do incursionamento ao Judicirio. Mas fcil
ser simplesmente casar, com as formalidades do casamento civil comum, mesmo
porque a converso da unio estvel em casamento no produz efeitos pretritos,
valendo apenas a partir da data em que se realiza o ato de seu registro.
5. CAPACIDADE MATRIMONIAL
Em captulo prprio, o novo Cdigo Civil trata da capacidade
matrimonial, ajustando em 16 anos a chamada idade nbil, tanto para o homem
como para a mulher.
Houve, portanto, e ainda aqui, a equiparao entre o homem e a
mulher (art. 1.520), enquanto o Cdigo de 1916 estipulava, como idade para casar,
a de 16 para as mulheres e a de 18 para os homens (art. 183, inciso XII).
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Exige-se a autorizao dos pais ou dos representantes legais
dos nubentes (art. 1.517), quando no atingida a maioridade civil, que o novo
Cdigo rebaixa de 21 para 18 anos (art. 5).
A denegao do consentimento, quando injusta, poder ser
suprida pelo juiz. Corrige-se, neste aspecto, a erronia do atual Cdigo, art. 186, que
d preferncia vontade paterna, em caso de discordncia dos pais do menor, ou
vontade do guardio, na hiptese de casal separado ou divorciado. Como se v,
uma vez mais a igualdade entre o homem e a mulher fica reafirmada. O novo
Cdigo faz uma expressa referncia, em havendo divergncia entre os pais quanto
ao exerccio do poder familiar, assegurando a qualquer deles recorrer ao juiz para
soluo do desacordo (art. 1.631).
O assunto relativo capacidade matrimonial situa-se, no atual
Cdigo Civil, no rol de impedimentos dirimentes relativos do artigo 183, XII. A se
distinguem os pisos etrios para casamento de 16 anos para a mulher e de 18 para
o homem.
O que parece justificar as diferenas de idade nupcial no atual
Cdigo seria a circunstncia de achar-se, a mulher, em condio de precocidade
relativamente ao homem, quanto ao seu amadurecimento fsico-psicolgico e
capacidade procriativa. Esse fundamento, no entanto, alm de questionvel diante
da variedade dos casos concretos, choca-se com outros dispositivos de nosso
ordenamento jurdico que estabelecem tratamento igualitrio a homem e mulher no
que respeita sua idade. Constituem exemplos a plena capacidade civil aos 18
anos (previso do novo Cdigo Civil, art. 5, rebaixando o limite de 21 anos previsto
no atual Cdigo), a imputao penal tambm aos 18 anos, incapacidade absoluta
at os 16 anos e relativa entre 16 a 18 anos, capacidade para fazer testamentos e
ainda para votar aos 16 anos etc.
Bem andou o legislador, portanto, em assentar para fins de
casamento o mesmo tratamento objetivo sem distino de idade pelo sexo dos
nubentes.
Excepcionalmente, admite-se o casamento de menores de 16
anos. O artigo 1.520 do novo Cdigo Civil, repetindo a regra do artigo 215 do
Cdigo atual, dispe que o casamento ser permitido para evitar imposio ou
cumprimento de pena criminal. A redao, em exegese estrita, limitaria a exceo
para os casos em que um dos nubentes seja penalmente imputvel, o que significa
ser maior de 18 anos. Ento, cometendo delito contra os costumes, poderia eximir-
se da imposio ou da pena criminal pelo fator extintivo decorrente do casamento.
Essa no tem sido, porm, a dominante orientao doutrinria e jurisprudencial. Em
vez disso, tem-se admitido que, mesmo cometido ato tido como infracional por um
menor de 18 anos, poderia haver autorizao para o casamento a fim de evitar a
imposio ou o cumprimento de medidas previstas no Estatuto da Criana e do
Adolescente. Melhor atenderia a esse posicionamento uma redao diversa do
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novo Cdigo Civil, a estabelecer que a exceo para o casamento de menores de
16 anos pudesse aplicar-se tambm quelas situaes de cometimento de atos
qualificados como infrao pelo estatuto menorista.
Outra possibilidade de autorizao para o casamento precoce,
de menores de 16 anos, d-se no caso de gravidez da mulher, conforme a parte
final do citado artigo 1.520 do Cdigo Civil. Prescinde-se, nessa hiptese, de
eventual cometimento de crime. A gravidez poderia resultar de relacionamento
sexual consentido. Ou mesmo de inseminao artificial autorizada pelo nubente.
Justifica-se, nesse caso, antecipar a capacidade matrimonial, para proteo da
prole vindoura. Note-se que a situao de gravidez da mulher, mesmo que casada
sem autorizao judicial, constitui fato obstativo da anulao do casamento por
motivo de idade, conforme estabelece o artigo 1.551 do novo Cdigo, em repetio
do que dispe o artigo 215 do Cdigo atual.
A lei no menciona a hiptese de defloramento como causa para
antecipao da idade nbil. Mas de ver que, em determinadas circunstncias,
esse fato pode enquadrar-se em tipificao delituosa (como em hipteses de
estupro, corrupo de menor, seduo), possibilitando, em razo disso, a
autorizao judicial de casamento para o menor de 16 anos a fim de eximi-lo da
responsabilizao penal, conforme o permissivo genrico do comentado artigo
1.520.
Diferentemente do Cdigo em vigor (art. 214, pargrafo nico), a
nova Lei Civil no contempla a possibilidade de determinao, pelo juiz, da
separao de corpos dos cnjuges at que atinjam idade legal, nessas hipteses
em que o casamento foi celebrado em face do estado de gravidez da mulher menor
de 16 anos ou para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal.
6. IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS
Restringem-se a sete os impedimentos matrimoniais previstos no
novo Cdigo Civil, art. 1.521. So todos de carter absoluto. Ser nulo o casamento
celebrado com infrao a quaisquer desses impedimentos (art. 1.548, II).
bem diversa a enumerao do atual Cdigo Civil, que se
estende em nada menos que 16 causas impeditivas do casamento. O rol se acha
no artigo 183, sendo classificado, por sua gravidade e efeitos jurdicos, em: a)
dirimentes absolutos (incisos I a VIII), que geram nulidade do casamento; b)
dirimentes relativos (incisos IX a XII), que geram anulabilidade; c) impedimentos
meramente proibitivos, impedientes ou precautrios (incisos XIII a XVI), com s
penalidades civis aos contraentes (regime de separao obrigatria de bens e, em
alguns casos, multa pecuniria).
No novo Cdigo, consideram-se impedimentos apenas os fatos
que efetivamente vedam a unio civil pelo casamento, impossveis de serem
supridos ou sanados. Outras situaes classificam-se parte, como na hiptese
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antes analisada de incapacidade matrimonial para os menores de 16 anos. Em
casos de falta ou insuficincia de capacidade volitiva, a previso do novo Cdigo
de nulidade ou de anulao do casamento, dependendo da graduao do vcio de
vontade (arts. 1.548, I e 1.550, III e IV), comportando estudo no captulo especfico
da Invalidade do Casamento.
Por fim, as quatro ltimas hipteses catalogadas no artigo 183
do atual Cdigo Civil so tratadas, no novo Cdigo, como Causas Suspensivas,
que no impedem, mas afirmam que no devem casar-se as pessoas em
determinadas circunstncias temporrias.
Ao exame dos impedimentos previstos no artigo 1.521, incisos I
a VII, do novo Cdigo Civil, verifica-se que constitui uma quase integral repetio
dos incisos I a VI e VIII, excluda a previso do inciso VII, artigo 183, do atual
Cdigo. A catalogao abrange causas relativas a parentesco prximo
(ascendentes com ascendentes e colaterais at o terceiro grau), afinidade na linha
reta, adoo (o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem
o foi do adotante, e, ainda, o adotado com o filho do adotante), vigncia de
casamento anterior e crime de homicdio ou tentativa de homicdio contra um dos
cnjuges.
No que respeita ao impedimento por parentesco, que se justifica
por razes morais e eugnicas, quadra reparo extenso, sem ressalvas, aos
colaterais at o terceiro grau, abrangendo situaes de tio e sobrinha, que, no
sistema legal vigente, comporta exceo quando houver autorizao judicial. Nesse
sentido, dispe o Decreto-lei n. 3.200/41, nos seus artigos 1 a 3, suavizando a
vedao contida no artigo 183, inciso IV, ltima parte, do atual Cdigo. Melhor seria
que permanecesse a referida exceo, no obstante a dico do artigo 1.521, IV,
do novo Cdigo Civil, que bem poderia - para evitar desnecessrios
questionamentos - ter tratado com clareza desta vlvula de escape vedao
taxativa de casamento entre colaterais de terceiro grau.
Noutro aspecto, andou bem o novel legislador em retirar todas as
referncias que o atual Cdigo traz ao parentesco, ou filiao legtima e ilegtima,
assim corrigido o tratamento discriminatrio que se acha proscrito por fora do
mandamento constitucional (art. 227, 6., da Carta de 88).
O mesmo no se diga da referncia aos adotivos, que
permanecem com tratamento especfico, nos incisos III e V do artigo 1.521 do novo
Cdigo, quando, na realidade, so simplesmente filhos, igualados aos naturais,
ainda que decorrentes de vinculao civil. Por isso, no era preciso dizer que o
adotante no pode casar-se com quem foi cnjuge do adotado, pois se configura,
na hiptese, afinidade na linha reta que j tem previso impeditiva no inciso II do
mesmo dispositivo legal. Tambm desnecessria a meno a impedimentos entre o
adotado e o filho do adotante, pela curial razo de que so simplesmente irmos,
por isso enquadrveis no inciso IV.
12
No obstante esses reparos, cabe apontar correo no texto do
referido inciso IV por no mais restringir o impedimento de casar-se, o adotado,
com filho superveniente do adotante. Essa restrio encontra-se no artigo 183,
inciso V, do atual Cdigo, gerando absurdas interpretaes no sentido de que
haveria possibilidade de casamento entre o adotivo e filho preexistente do adotante,
j que a dico do texto legal s mencionava filho superveniente. Bem se v o
despautrio de semelhante entendimento, que bate de frente com a regra geral do
impedimento matrimonial entre irmos. A explicao que se d para o teor da
redao do citado dispositivo a de que, na poca da elaborao do atual Cdigo,
no era permitida adoo por quem j tivesse filho, de tal sorte que o adotivo no
poderia confrontar com filho preexistente. Deu-se modificao da lei da adoo,
para afastar aquele tratamento restritivo, mas ficou o impedimento matrimonial mal
redigido do questionado inciso V, agora sim corrigido pelo novo Cdigo Civil.
As pessoas casadas, enquanto no sobrevier extino do
vnculo conjugal por morte, invalidade ou divrcio, acham-se naturalmente
impedidas de contrair casamento por fora de nosso regime monogmico. Vale
lembrar que, alm de configurar ilcito civil, bigamia crime (art. 235 do Cdigo
Penal).
Permanece o impedimento de casar-se o cnjuge sobrevivente
com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte
(art. 1.521, inciso VII). Faltou esclarecer que a vedao subsiste apenas em
hiptese de crime voluntrio, doloso, como de tranqilo entendimento doutrinrio,
em correta exegese do que dispe o atual Cdigo, ao mencionar a figura do
delinqente. Demais disso, o novo Cdigo mantm a expresso cnjuge
sobrevivente, a significar que o impedimento ter lugar somente nos casos de
viuvez, deixando em aberto a situao do cnjuge que venha a se divorciar aps
tentativa de morte do seu marido, livrando-se, ento, do impedimento para casar-se
com o autor daquele crime. As razes morais que justificam a restrio do direito ao
sobrevivente deveriam estender-se, como curial, igualmente ao cnjuge
divorciado, naquelas circunstncias.
No mais prev, o novo Cdigo, o impedimento relativo ao
casamento do cnjuge adltero com o seu cmplice por tal condenado, situao
essa que o atual ordenamento elenca no rol de impedimentos absolutos (art. 183,
inciso VII). Embora o adultrio continue sendo grave infrao do dever de fidelidade
conjugal, e causa de separao litigiosa, o novo Cdigo retirou aquela previso de
impedimento matrimonial, que no mais se justifica.
Desde o advento do divrcio, o romance no raramente iniciado
por um dos cnjuges antes que dissolvido o casamento no impede as npcias dos
amantes. Demais disso, a tendncia excluir a prpria figura penal do adultrio,
conforme anteprojeto de reforma da parte especial do estatuto repressivo. Uma vez
que no se configure o crime, claro est que no haver lugar para aplicao do
13
impedimento cuidado no vigente Cdigo Civil, que pressupe ocorrncia de
condenao criminal do cnjuge adltero.
A oposio dos impedimentos - caso no verificados no
procedimento de habilitao para o casamento - poder ser feita at o momento da
celebrao, por qualquer pessoa capaz. Se ainda assim o casamento se realizar,
ficar sujeito a decreto de invalidade, a qualquer tempo, por iniciativa de qualquer
interessado ou pelo Ministrio Pblico (art. 1.549, novo Cdigo Civil).
7. CAUSAS SUSPENSIVAS
Fora do rol dos impedimentos matrimoniais, o novo Cdigo Civil
enumera, em seu art. 1.523, as chamadas causas suspensivas, que o atual Cdigo,
no art. 183, incisos XIII a XV, inclui nos impedimentos do tipo meramente
impediente ou proibitrio.
So determinadas circunstncias que obstam realizao do
casamento, mas podem deixar de ser aplicadas por autorizao judicial, e, de
qualquer forma, ainda que infringidas, no constituem motivo para invalidao do
ato.
Na linguagem do novo Cdigo, no devem casar as pessoas
enquadradas naquelas situaes, o que significa um comando de restrio menor
que o impeditivo. O enquadramento se refere s seguintes pessoas: a) vivo ou
viva com filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos bens do casal
e der partilha aos herdeiros - a finalidade de cunho protetivo aos filhos do anterior
casamento. A causa pode deixar de ser aplicada mediante autorizao do juiz se o
interessado provar a inexistncia de prejuzo, como na hiptese de no haver bens
a partilhar (inventrio negativo); b) viva ou mulher cujo casamento se desfez por
nulidade ou anulao, at 10 meses depois do comeo da viuvez ou da dissoluo
da sociedade conjugal - objetiva-se evitar a turbatio sanguinis, pelo eventual
nascimento de filho nesse perodo. Obviamente que no se aplica a causa
suspensiva se provado o nascimento do filho, ou inexistncia de gravidez; o
dispositivo no menciona impedimento para casamento de mulher divorciada h
menos de 10 meses pela simples razo de que o divrcio exige prazo mais dilatado
que esse, seja por converso da separao judicial (um ano) ou pela via direta
(dois anos); c) o divorciado, enquanto no homologada ou decidida a partilha dos
bens do casal. Pretende-se evitar questionamentos sobre os bens comuns na
hiptese de novo casamento de um dos divorciados, em face do regime de bens
adotado, mas no se aplica a causa se provada inexistncia de prejuzo; d) o tutor
ou curador e seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos,
com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e
no estiverem saldadas as respectivas contas. A proteo, aqui, direciona-se aos
menores ou incapazes que possuam bens suscetveis de eventual cobia dos seus
representantes legais.
14
Constitui inovao a previso especfica de causa suspensiva de
casamento para o divorciado, enquanto no efetuada a partilha dos bens do casal.
De outra parte, como j comentado, bem andou o legislador em no ter previsto a
situao da mulher divorciada no impedimento regulado no artigo 1.523, II, uma vez
que o prazo de dez meses superado pelo tempo exigido para decretao do
divrcio.
No consta do novo Cdigo a vedao de casamento entre o
juiz, o escrivo e seus parentes com rfo ou viva de sua circunscrio, que o
atual Cdigo menciona, com exagerada cautela, no inciso XVI do artigo 183.
A argio das causas suspensivas de celebrao do
matrimnio s se permite aos parentes em linha reta e aos colaterais em segundo
grau de um dos nubentes, sejam consangneos ou afins (art. 1.524 do novo
Cdigo). Deve ser feita por escrito e com as provas do fato alegado (art. 1.529 do
novo Cdigo), no curso do processo de habilitao.
Como conseqncia penalizadora do casamento celebrado com
infrao s referidas causas suspensivas, o novo Cdigo Civil prev, no captulo do
regime de bens, que se torna obrigatrio o regime da separao, sem a comunho
dos aqestos (art. 1.641, I). O atual Cdigo tambm tem essa disposio penal
(arts. 226 e 258, pargrafo nico, I), alm de outras que no constam do novo
ordenamento.
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8. HABILITAO MATRIMONIAL
Como providncia preliminar do casamento civil, tendo por
finalidade a verificao da inexistncia de impedimentos, faz-se necessrio o
processo de habilitao matrimonial, perante o oficial do Registro Civil do domiclio
de um ou de ambos os contraentes.
O novo Cdigo Civil cuida da habilitao nos artigos 1.525 a
1.532, repetindo, em linhas gerais, o procedimento previsto nos artigos 180 a 182
do atual Cdigo e nos artigos 67 a 69 da Lei n. 6.015/73 (Registros Pblicos).
So mantidos os requisitos bsicos de formulao de
requerimento pelas partes, instrudo com documentos pessoais e declarao de
duas testemunhas, publicao de editais por 15 dias (prazo para oposio de
impedimentos e de causas suspensivas), audincia do Ministrio Pblico,
homologao pelo juiz e expedio do certificado de habilitao com eficcia por 90
dias.
A novidade est na homologao judicial. No sistema ainda em
vigor, basta a interveno do Ministrio Pblico, ficando a deciso judicial
reservada aos casos de impugnao (oposio dos impedimentos) no aceita pelas
partes. Fora dessa hiptese excepcional, quando a habilitao esteja em ordem, ou
a impugnao seja atendida, no se vislumbra razo para que os autos se
encaminhem ao juiz, com finalidade meramente homologatria. providncia
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burocratizante que no se justifica diante das providncias acautelatrias que
parecem suficientes, em face da necessria e suficiente fiscalizao exercida pelo
oficial do Registro Civil e pelo rgo do Ministrio Pblico. A menos que se entenda
tenha, o novel legislador, referido-se ao juiz de casamentos ou juiz de paz. Mas
tambm no seria funo deste, que tpica e restrita aos atos de celebrao do
casamento.
9. CELEBRAO DO CASAMENTO
Constitui ato solene a celebrao do casamento - com todo o
rigor formal da lei, sob pena de inexistncia do ato - salvo casos excepcionais de
dispensa, no chamado casamento nuncupativo e na converso da unio estvel em
casamento.
Sem grandes alteraes com relao ao atual Cdigo Civil (arts.
192 a 201), o novo Cdigo Civil cuida da celebrao nos artigos 1.533 a 1.542, com
indicao das formalidades: realizao na casa das audincias (cartrio), ou em
edifcio particular, a portas abertas, sob a presidncia da autoridade (juiz de
casamentos, ou juiz de paz), presentes os contraentes (por si ou por procurador
com poderes especiais) e duas testemunhas. Ouvida aos nubentes a afirmao de
que pretendem casar por livre e espontnea vontade, o celebrante declarar
efetuado o casamento com as palavras rituais de praxe.
Lavrar-se-, em seguida celebrao, o assento no livro de
casamentos, devendo ser assinado pelo presidente do ato, pelos cnjuges, por
testemunhas e pelo oficial de registro. Constaro os dados pessoais dos casados,
dos seus pais e de testemunhas, alm de outros dados relativos habilitao e ao
regime de bens adotado no casamento (art. 1.536). A no se consigna, mas
tambm se faz necessrio anotar no registro o nome adotado pelos cnjuges em
caso de eventual adoo do sobrenome do outro (agora permitido tambm ao
cnjuge varo), como est previsto na Lei n. 6.015/73 (art. 70, inciso 8.). Mas j
no cabe referncia a eventuais filhos havidos anteriormente, nesse ponto
revogado o inciso 9.da mesma Lei, ante a isonomia consagrada pela Constituio
em seu artigo 227, 6..
Em que momento se consuma a realizao do casamento?
Poder-se-ia questionar a respeito, no vigente ordenamento legal, com respostas
que derivam da manifestao de vontade dos contraentes, ou da declarao feita
pelo celebrante, como, ainda, do subseqente ato registrrio. A celeuma tem sido
resolvida doutrinariamente pela segunda alternativa e agora se confirma por
expressa disposio do novo Cdigo Civil, art. 1.514: "O casamento se realiza no
momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade
de estabelecer vnculo matrimonial, e o juiz os declara casados." No basta,
portanto, a mera declarao de vontade dos contraentes, mesmo porque podem
arrepender-se ou sofrer oposio de impedimento (art. 1.522). Tambm no se
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protrai a eficcia do ato para a solenidade do registro, que serve apenas como meio
de prova do casamento (art. 1.543 do novo Cdigo).
Com pequenas alteraes sobre disposies ainda vigentes,
cuida o novo Cdigo Civil do casamento nuncupativo (arts. 1.540 e 1.541 ) e do
casamento por procurao (art. 1.542).
10. PROVAS DO CASAMENTO
Ato jurdico que , o casamento est sujeito comprovao,
evidenciando-se, de forma rigorosa, a sua existncia.
O sistema de prova institudo pelo legislador do novo Cdigo,
assim como j era no Cdigo vigente (arts. 202 a 206), o da prova pr-
constituda. Sem inovar de modo significativo, o novo Cdigo Civil trata a matria
entre os artigos 1.543 a 1.547. Mantm, como regra fundamental (art. 1.543, caput),
a prova que se faz especificamente pela certido do registro, mas no alude
referncia limitativa do artigo 202, parte final, do Cdigo vigente, em que se
acrescenta que seja o registro feito ao tempo da celebrao. A alterao de texto
faz sentido em face das diferenas entre o casamento civil, que registrado logo
em seguida celebrao, e o casamento religioso, que poder ter sua inscrio
registrria a qualquer tempo.
Igual prova, de natureza registral, exige-se do brasileiro casado
no estrangeiro, perante a autoridade consular do Brasil. O cidado brasileiro que
resida no exterior tem a opo de se casar conforme a lei brasileira, fazendo-o
perante as respectivas autoridades consulares; ou tem a opo de se casar
simplesmente conforme a lei estrangeira.
Se a opo for a de casar perante agente diplomtico brasileiro,
dispe o artigo 1.544 do novo Cdigo que a certido consular dever ser registrada
no prazo de 180 dias a contar da volta de um ou de ambos os cnjuges ao Brasil. O
registro ser feito no cartrio do domiclio dos nubentes ou, se no tiverem
domiclio certo, no 1Ofcio da Capital onde passarem a residir. Essa disposio do
novo Cdigo abarca o pargrafo nico do artigo 204 do Cdigo atual, com omisso
da cabea deste artigo, que cuida do casamento no estrangeiro, a provar-se de
acordo com a lei do pas onde celebrado. No se justifica a omisso do novo
Cdigo a esse respeito, muito embora prevalea para a hiptese a regra civilstica
geral de que a lei do pas onde est domiciliada a pessoa determina as regras
gerais sobre direito de famlia (art. 7da atual Lei de Introduo ao Cdigo Civil).
Para validade no Brasil, vindo o casal estrangeiro a fixar residncia em nosso pas,
ser necessrio o registro da certido do casamento realizado fora, com a devida
traduo e a autenticao pelo agente consular brasileiro, conforme dispe a Lei de
Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73, art. 32).
Embora o meio probatrio fundamental do casamento - a prova
registral - indicado no art. 1.543, caput, seja aquele essencialmente destinado a
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comprovar a existncia do casamento, a ausncia do registro no impedir que se
possa comprov-lo. Justificada a falta do registro de casamento, por perda ou
extravio, admite-se qualquer outro meio de prova (art. 1.543, pargrafo nico, do
novo Cdigo Civil, e art. 202, pargrafo nico, do atual). No se trata, por bvio, da
simples perda da certido, que h de ser substituda por segunda via, mas sim de
desaparecimento do prprio registro, seja do livro ou do cartrio onde efetuado o
lanamento. A comprovao subsidiria faz-se por documentos hbeis, tais como
passaporte, carteira de trabalho, averbao feita em registro de nascimento etc.,
em processo de justificao judicial.
O artigo 1.545 do novo Cdigo traz, ampliada, a mesma regra
que j se continha no artigo 203 do Cdigo em vigor, e diz respeito a uma especial
situao de excepcionalidade quanto aos meios de comprovao do casamento,
uma vez que a existncia do casamento estar na dependncia da prova da posse
do estado de casados. Essa a situao de duas pessoas que vivem publicamente
- e assim so consideradas pela sociedade - como marido e mulher.
No se trata de conferir o status de casamento a circunstncias
de mera convivncia ou coabitao, ainda que haja filhos; mas trata-se de buscar a
induo existncia de casamento mesmo, o qual no possa ser provado por
certido do registro. Vale dizer: a posse do estado de casado, por si s, no
equivale a casamento. uma situao de fato, de vivncia more uxorio, que serve
como prova de casamento que tenha sido efetivamente celebrado. Sem esse
antecedente, a mera situao ftica da posse do estado de casado seria,
eventualmente, uma unio estvel, nos moldes da legislao especfica posterior
Constituio Federal de 1988 (Leis n. 8.971/94 e n. 9.278/96), com chance de
converter-se em casamento a pedido das partes, conforme tambm admite o novo
Cdigo Civil (art. 1.726). No entanto, seus efeitos jurdicos, como casamento,
somente seriam reconhecidos a partir do momento em que foi efetivada a
converso.
A posse do estado de casados, portanto, servir como prova de
casamento, na falta de registro ou de outro documento hbil. Pelas normas do
Cdigo vigente, essa prova somente possvel: a) em favor dos filhos de pessoas
falecidas na posse do estado de casadas, no podendo o casamento ser
contestado, salvo mediante certido de registro civil que comprove que j era
casada uma das pessoas quando contraiu o casamento impugnado (art. 203); ou b)
para dirimir dvidas entre as provas pr e contra, julgando-se em favor do
casamento impugnado se as pessoas viverem ou tiverem vivido na posse do
estado de casadas (art. 205).
A inteno do legislador do sistema atual, assim como a do
legislador do novo Cdigo sempre a de proteger o casamento, pela prova da
posse do estado de casados - em casos de impossibilidade material de sua prova -
em benefcio da prole comum aos cnjuges. Esta proteo conferida pelo legislador
18
de 1916, e confirmada pela nova Lei Civil na verdade, uma presuno de
casamento - s pode ser afastada por rigorosa impugnao, em face da existncia
de casamento anterior.
Assim, no lograr prosperar este tipo de prova se for exibida a
certido de casamento de qualquer deles com outra pessoa, casamento este
anterior ao impugnado.
importante lembrar que o Cdigo Civil recm, aprovado,
relativamente a esta presuno de casamento pela posse do estado de casados,
caminhou alm da singela hiptese de falecimento dos cnjuges. Admite, tambm,
que se faa tal prova (presumindo a existncia de casamento) para pessoas que
no possam manifestar vontade, o que abrange os incapazes (art. 3),
naturalmente representados por curador.
Os requisitos da posse do estado de casados so trasladados,
em construo paralela, da posse das coisas, e constituem a famosa trilogia:
tratactus (que consiste na atitude do homem e da mulher de se tratarem, em
pblico e ostensivamente, como marido e mulher), fama (que consiste no trato
afeioado notoriedade, e que levam todos a desenvolver, para com essas
pessoas, as mesmas atitudes e considerao que dedicam s pessoas casadas,
inspirando a boa-f de todos) e nomen (que consiste na exibio, pela mulher, do
nome do marido, cuja adio no obrigatria, mas conta a favor da prova).
O artigo 1.547 do novo Cdigo (com idntica redao do artigo
206 do Cdigo em vigor) estabelece que "na dvida entre as provas favorveis e
contrrias, julgar-se- pelo casamento, se os cnjuges, cujo matrimnio se
impugna, viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados". Trata-se da
presuno in dbio pro matrimonio, mantida pelo novel legislador.
A melhor doutrina tem sempre advertido que este meio de prova
no deve ser utilizado nos casos em que se litiga sobre a validade do casamento. A
presuno - in dubio pro matrimonio - s pode ser invocada para dirimir a incerteza,
se ocorreu, ou no, o ato de celebrao do casamento. Assim, a alegada a posse
do estado de casados serve para se provar a existncia do casamento, nunca para
convalescer vcio que o invalida.
O artigo 1.546 do novo Cdigo guarda consonncia com a
expresso do artigo 205 do Cdigo atual e determina que quando a prova da
celebrao legal do casamento resultar de processo judicial, a inscrio da
sentena no livro do Registro Civil produzir, tanto no que toca aos cnjuges como
no que respeita aos filhos, todos os efeitos civis desde a data do casamento.
Trata-se de casamento, cuja prova de existncia decorre de
sentena proferida em processo judicial movido exatamente para esse fim. Esta
sentena deve ser inscrita no Registro Civil, com a observao de que os efeitos
retroagem data do casamento.
19
(in, Direito de Famlia e o Novo Cdigo Civil, Coordenadores:
Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira, Belo Horizonte: Ed. Del Rey,
2001, pgs. 9/33)

1
Observa-se impropriedade no destaque da Unio Estvel, quando deveria ser um dos captulos do
"Direito Pessoal", eis que forma acrescida de constituio da entidade familiar, em parelha ao
casamento. Talvez explique (embora no justifique) esse tratamento diferenciado o fato de a Unio
Estvel no constar do projeto original, s vindo a merecer acolhida no novo Cdigo a partir das
reformas aprovadas no Senado Federal, quando se deu sua alocao na parte final do texto
anteriormente elaborado.
2
Longe vai o conceito romanstico de casamento como sendo conjuuctio maris et feminae,
consortium omnis vitae, divinae et humanae juris comunicatio. A unio de marido e mulher pelo
casamento, na hodierna acepo de nosso direito, perdeu as caractersticas de indissolvel e
sacramental, uma vez que legalizado o divrcio e adotada a forma civil de unio, ainda que se
admita o registro do casamento religioso para efeitos civis.
3
Nos termos da lei vigente, esse direito ao nome do cnjuge seria direito exclusivo da mulher
casada. Mas subsistem entendimentos no sentido de que, em havendo justificada razo, inverta-se
o posicionamento, sendo o homem a adotar, em acrscimo ao seu, o nome de famlia da mulher.
Limongi Frana deu parecer favorvel a essa tese: "(...) na medida em que a chefia da sociedade
conjugal veio a ser alada de ambos, igualmente, a formao de nome civil dos filhos com a
aposio dos apelidos dos genitores se torna igualmente assunto afeto a um e outro, devendo ser
resolvido de comum acordo. Por fim, ocorre como inevitvel conseqncia jurdica o direito de o
marido usar o nome da mulher." (Repertrio IOB de Jurisprudncia, n. 19, p. 240-341, 1989). Foi
como decidiu, em carter pioneiro, a 1.a Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo, fundado no
princpio da isonomia, que consta do artigo 226, 5, da Constituio Federal de 1988. Argumentou
o relator, Des. Guimares e Souza, que "tal dispositivo claro e abrangente, porquanto no
excepciona os casos onde o exerccio de direitos e deveres no seria equnime. Onde a lei no
veda, h permisso". E mais, "considera-se vlido e aceitvel, tambm, o argumento de que de
interesse privado o assento dos nomes dos cnjuges". Votou vencido o Des. Alexandre Germano,
com declarao de voto, em que afirmou que, no obstante o princpio constitucional da igualdade,
de carter genrico, no entrevia como possa desde logo se estender ao marido a mesma
faculdade, concedida mulher, a no ser mediante expressa previso da lei, at o momento
inexistente (RJTJSP 149/96).
4
Pela no subsistncia dos bens reservados, Srgio Gishkow Pereira, em "O bem reservado e a
Constituio Federal de 1988", RT 669/257, citado em acrdo da 6 Cmara de Direito Privado do
Tribunal de Justia de So Paulo, Ap. 121.426-4, Rel. Des. Antonio Carlos Marcato, em JTJ
227/213, mencionando precedentes. Quanto ao privilgio de foro da mulher, parece-nos que
somente se justificaria se ela comprovasse hipossuficincia econmica, como na hiptese de pedido
conjunto de alimentos. Fora disso, no haveria porque ser beneficiada simplesmente em razo do
sexo. Yussef Said Cahali defende a tese da no subsistncia do art. 100, I, do CPC, porque conflita
com o princpio constitucional da igualdade (Divrcio e separao. 9. ed. So Paulo: RT, 2000, p.
2O

526). Invoca julgados do Tribunal de Justia de So Paulo, embora reconhecendo posies em
contrrio, especialmente do Superior Tribunal de Justia (como no Conf. Comp. 22.603, Rel. Min.
Ruy Rosado de Aguiar, 23.09.1998, DJU 16.11.98, p. 6, e Rep. IOB Jurisprudncia, 3/15.229).
5
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A desigualdade dos gneros, o declnio do patriarcalismo e as
discriminaes positivas. In: Repensando o Direito de Famlia, Anais do I Congresso Brasileiro de
Direito de Famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 161, 164 e 172; tambm em Direito de famlia:
uma abordagem psicanaltica. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.
Cita igual pensamento da Desembargadora gacha Maria Berenice Dias: "Ao que se deve atentar
no igualdade perante a Lei, mas ao direito igualdade mediante a eliminao das
desigualdades, o que impe que se estabeleam diferenciaes especficas como nica forma de
dar efetividade ao preceito isonmico consagrado na Constituio" (A soluo para a desigualdade.
Zero Hora, Porto Alegre, 28.05.1997, p. 23).
6
MARQUES, Claudia Lima et al. Igualdade entre filhos no direito brasileiro atual: direito ps-
modemo. RT 764/11. Anota que a idia de igualdade propugnada pela Constituio Federal no
difere, em essncia, do contedo oferecido ao princpio da isonomia previsto na jurisprudncia
alem. Segundo este, "viola-se o princpio da igualdade quando no se pode encontrar para a
diferenciao ou equiparao legais um argumento razovel, que surja da natureza das coisas e
seja materialmente evidente, em resumo, quando a determinao h de ser qualificada como
arbitrariedade" (Apud REIS, Carlos Davi S. Aaro. Famlia e desigualdade. Rio de Janeiro: Renovar,
1992, p. 44).
7
A jurisprudncia, no entanto, orientou-se no sentido da comunicao dos aqestos, conforme
Smula n. 377 do Supremo Tribunal Federal, entendimento esse que o novo Cdigo Civil
expressamente rejeita.