Nmer o 12 dezembr o/j anei r o/f ever ei r o 2008 Sal vador Bahi a Br asi l - I SSN 1981-1888

O DIREITO NO BRASIL COLNIA

Luiz Viana Queiroz
Advogado,
Conselheiro OAB Seccional Bahia,
Professor de Direito Civil e Direito Eleitoral da
UCSal Universidade Catlica do Salvador.


Quinhentos e um anos depois de Cabral voltamos a nos encontrar em
Terras de Papagaios com a esperana de que sejamos capazes de dizer
mais do que repetir o que j disseram tantos sobre ns mesmos: somos o que
somos porque multiformes nossas relaes constitutivas.

Coube-me a tarefa de desvelar o direito que se aplicou no Brasil Colnia
rdua tarefa que me confiou o Professor Calmon de Passos pela sua
generosidade, misturada sua falsa noo de que possa eu dizer algo que j
no seja tagarelar de juret! De 1500 a 1822, na trama daquelas relaes,
pretendo percorrer o jurdico e o papel que nesse tempo desempenhou.

No sendo arquiteto, gosto de imaginar a facilidade de seu ofcio, cujos
objetos de estudo se compe de coisas e traos palpveis, se comparados
com o meu que, a par as instituies estatais que o aplicam, tem uma realidade
impossvel de sopesar com a palma da mo. O jurdico est sempre presente
nas sociedades humanas, j nos ensinaram os romanos dos csares ubi
societas ibi jus -, mas no nos iludamos, no papel dos cdigos e dirios oficiais
remanesce apenas o alfabeto frgil e evanescente, sobra daquilo que
efetivamente o direito. A justia ou a injustia, a licitude ou a ilicitude de uma
conduta no decorrem de norma escrita neste ou naquele documento
legislativo, mas sim de sua escritura no corpo social, com o gravame de que,
assim como as tatuagens descartveis to em moda, podem ser calcadas ou
decalcadas ao sabor das convenincias sociais, e, o que pior, quase sempre,
invisveis a olho nu.

Apesar de nossas diferenas, talvez possamos aprender com arquitetos
a enxergar atravs de seus objetos, em busca do nosso.

2
Boa parte da estrutura institucional do Brasil no perodo colonial restou
na cidade alta, chamada Cidade Histrica de Porto Seguro. L, encontramos
ao lado de um correr de pequenas casas, as runas do Colgio dos J esutas, a
Igreja da Misericrdia, a Igreja de Nossa Senhora da Pena e a Casa de
Cmara e Cadeia.

Os J esutas foram nossos primeiros pedagogos - era sua a
responsabilidade pela educao.

A Santa Casa da Misericrdia nosso primeiro hospital - a sade lhe
pertencia, bem assim a assistncia social.

Nossa Senhora da Pena que tenha pena de todos ns! era a igreja
da freguesia, que curava os registros civis: nascimentos, casamentos e bitos,
quando a igreja e o estado ainda no estavam devidamente separados.

A Casa de Cmara e Cadeia, finalmente ah!, finalmente o poder
secular legislava, julgava e prendia.

Todas possuem paredes especialmente resistentes, e esto construdas
numa falsia escarpada de frente para o mar. Alis, com uma das mais belas
vistas disponveis aos pobres-mortais do povo, antes que seja completamente
privatizada pela sanha insana que veio do norte.

Edifcios e runas que nos ensinam mais que bibliotecas inteiras. No se
pode ser brasileiro sem conhecer Porto Seguro. Penso que alguns lugares no
podemos deixar de ver e tocar, sob pena de comprometer nossa identidade
braslica. Porto Seguro um deles; o panteo dos inconfidentes em Ouro
Preto, outro; a Baa de Todos os Santos com seu umbigo o Forte do Mar, que
est ameaando ruir mas serve de palco para festas que embriagam e ajudam
a esquecer sua runa, um terceiro, entre tantos e tantos outros. Aprendamos,
ento, a ver e enxergar aquilo que somos nas obras que realizamos.

Mas aprendamos, tambm, a nos encontrar nas obras que no
realizamos.

Na Cidade Alta de Porto Seguro est o padro construtivo dos lusitanos,
que para c trouxeram sua cultura, inclusive seu direito. Mas ali, a referncia
dos verdadeiros donos da terra registra-se pela ausncia, ou, se quisermos
esmiuar o olhar, na espessura das paredes dos edifcios, construdos para
resistir s intempries e aos bravos gentios.

Pensar o direito nessa Colnia de Portugal, de 1500 a 1822, exige, de
incio, uma marcao quase epistemolgica qual direito estaremos
estudando?

Em So Raimundo Nonato, no Piau, foram encontrados registros
concretos da presena humana, atravs de ossadas de aproximadamente
10.000 anos, e, em camadas inferiores, abaixo dos achados mais diretos,

3
foram detectados cinzeiros e blocos de pedra que fizeram remontar a idade
dos stios habitados por humanos para 25.000 e at 43.000 anos. H garantia
total de que entre 3.000 e 6.000 anos alguns grupos ocuparam
preferencialmente a costa
1
.

Viemos, portanto, de um passado muito mais remoto que o indicado
pelos festejos de 501 anos de descobrimento pelos caucasides (portugueses)
dessa terra que j era habitada por mongolides (amerndios), h mais de 40
mil anos.

E se verdade que o direito brasileiro , em grande parte, hoje, uma
construo pouco original decorrente, no direito privado do direito romano e do
direito cannico, e no direito pblico constitucional do direito anglo-saxo, no
podemos perder de vista que a atual Constituio Federal, pela primeira vez na
histria deste pas, reconheceu e garantiu autonomia jurdica s comunidades
indgenas.

Disso resulta uma dvida relevante dos estudiosos do direito no sentido
de identificar o direito dos ndios, ao lado dos direitos indgenas, seja na
histria de sua influncia sobre o direito estatal, seja na sua atualidade nas
comunidades indgenas remanescentes.

Denomino eu, h mais de dez anos, direitos indgenas aqueles
reconhecidos pelo ordenamento jurdico estatal aos brasileiros descendentes
dos grupos pr-colombianos, que habitavam o Brasil antes da era das
navegaes, em contraposio aos direitos dos ndios, que so aqueles
produzidos autonomamente por cada um dos povos indgenas que, hoje, vivem
em nosso pas.

Creio que preciso reconhecer, com humildade, que se os juristas
possuem competncia para tratar dos direitos indgenas, falta-lhes habilitao
para examinar os direitos dos ndios.

Alis, por isso mesmo, os tribunais brasileiros tm atribudo aos
antroplogos a tarefa de periciar a identificao de terras indgenas.

Na Cidade Histrica de Porto Seguro esto as marcas do padro
construtivo, das instituies e do direito lusitano, mas l no podemos
encontrar vestgios dos direitos dos ndios.
Na verdade, o mesmo se pode dizer em relao aos grupos de
negrides que foram trasladados para o Brasil como escravos, que nem
mesmo eram pessoas, luz da Lusitnia, destitudas, portanto de direitos. A
atual Constituio Federal no foi to generosa com os descendentes dos
escravos negros como o foi em relao aos ndios, pois se queles reconheceu
direitos originrios terra e aos costumes (art.231), a estes limitou-se a tombar
todos os documentos e stios detentores de reminiscncias histricas dos

1
ABSABER, Aziz Nacib. Incurses pr-histria da Amrica tropical, in: Viagem incompleta.
A experincia brasileira (1500-2000). Formao: histrias. So Paulo, Editora SENAC So
Paulo, 2000, p.38.

4
antigos quilombos (art.216, 5). Aqui, tambm, marca-se o direito do Brasil
Colnia pela ausncia de reconhecimento de quaisquer direitos aos povos
africanos e aos indivduos deles integrantes.

Vejamos, ento, um pouco do direito lusitano de 1500 a 1822 no Brasil,
relacionando-o com a estrutura organizacional que se v ainda hoje em Porto
Seguro.

Trs grandes compilaes formavam a estrutura jurdica portuguesa. O
primeiro a ordenar uma codificao foi D. J oo I, que reinou de 1385 a 1433. A
elaborao atravessou o reinado de D. Duarte, a regncia de D. Leonor, sendo
promulgadas pelo recm-coroado Afonso V, que, apesar de nada ter
contribudo para a obra, deu-lhe nome: Ordenaes Afonsinas, que vigoraram
de 1446 a 1521, ano em que D. Manoel promulgou a que levou seu nome:
Ordenaes Manoelinas, fruto da reviso das Afonsinas e da recompilao das
lei extravagantes. Depois das Manoelinas, Duarte Nunes de Leo recompilou
novas leis extravagantes, at 1569, publicao muito conhecida por Cdigo
Sebastinico, apesar de no ter havido participao ativa de D. Sebastio.
Uma nova reviso das Ordenaes foi encomendada pelo rei Felipe II a grupo
de juristas chefiado por Damio de Aguiar, que as apresentou e obteve
aprovao, em 1595, somente impressa e entrada em vigor em 1605 com o
nome de Ordenaes Filipinas
2
.

Estavam em vigor as leis portuguesas, quando da independncia, em
1822, razo pela qual a Constituio do Imprio, de 1824, art.179, XVIII,
determinou que se organizassem um Cdigo Civil e um Criminal baseados na
J ustia e na equidade, e o atual Cdigo Civil, em seu ltimo artigo, 1.807,
revoga expressamente as Ordenaes.

Assim, apesar da independncia poltica, ocorrida em 7 de setembro de
1822, em matria cvel, at 1 de janeiro de 1917, o Brasil foi regido, salvo
raras leis extravagantes, pelo direito portugus.

No se pode perder de vista que a edio de normas no se dava como
hoje, ainda mais na Colnia, onde sequer havia imprensa. Se, hoje, com a
tecnologia que dispomos, o conhecimento das normas vigentes apenas o
incio do processo de aplicao do direito, e todos os juristas delas dispem
com rapidez e facilidade, na Colnia o conhecimento da norma era o ponto de
chegada da atividade do jurista. Da as excepcionais dificuldades de aplicar o
direito, e a sua natureza arbitrria e autoritria.
Se deixarmos de lado o Tratado de Tordesilhas, que bem poderia servir
de documento inicial, at porque h fundados indcios de que o lvares Cabral,
chamado Pedro, no fora o primeiro lusitano a aqui chegar
3
, o incio da
colonizao esteve marcado por decises polticas revestidas de forma jurdica.
Em data anterior a 3 de outubro de 1502, D. Manoel I arrendou a Terra de

2
CARRILLO, Carlos Alberto. Memria da justia brasileira. Salvador, Tribunal de J ustia, 1997,
pp.37-8.
3
COUTO, J orge. A gnese do Brasil, in: Viagem incompleta. A experincia brasileira (1500-
2000). Formao: histrias. So Paulo, Editora SENAC So Paulo, 2000, p.52.

5
Santa Cruz a uma associao de mercadores, com durao de trs anos,
monoplio da explorao do territrio, estando sua frente Ferno de Loronha.

Em janeiro de 1504, o rei portugus procedeu primeira doao
efetuada pela monarquia em territrio americano, concedendo a Ferno de
Loronha a Ilha de So J oo (atual Fernando de Noronha), pelo prazo de duas
vidas, com a obrigao de povo-la e aproveit-la economicamente, mediante
pagamento anual do quarto e do dzimo dos rendimentos obtidos, excetuando-
se as matrias-primas tintureiras, drogas e especiarias, que ficavam
reservadas para a Coroa. Em 1513, J orge Lopes Bixorda, grande armador,
detinha a exclusividade do comrcio da rvore tintureira por prazos e condies
desconhecidas
4
.

A experincia proporcionada pela viagem de 1501-1502 comandada por
Gonalo Coelho revelou que era pouco rentvel cortar e armazenar o pau-
brasil ao longo da permanncia dos navios no ancoradouro, e, por isso,
resolveu-se implantar o sistema de benfeitorias, sendo a primeira em 1504, no
Cabo Frio, e, aps sucessivas viagens, os portugueses exploraram, em 10
anos, at 1514, o longo trecho do litoral compreendido entre Canania e o rio
de Santa Maria (Prata)
5
.

A partir dos finais da dcada de 20 dos Quinhentos, D. J oo III resolveu
iniciar a colonizao do Brasil adotando trs modelos diferentes: 1) o primeiro
de exclusividade rgia (1530-1533), com recursos prprios, que se demonstrou
excessivamente caro; 2) o segundo, modelo de exclusividade particular (1534-
1548), insuficiente pela falta de recurso materiais e humanos dos donatrios e
passvel de abuso; e c) o terceiro, sistema misto, a partir de 1548, que
articulava forte empenho militar, econmico e judicial da Coroa com a
manuteno das capitanias-donatrias. Com isso foram transportados para o
Brasil diversas instituies estatais portuguesas com seus rgos
governamentais e atuao naqueles domnios
6
.

A estratgia lusitana de consolidao e ampliao da Amrica
portuguesa assentou-se, do ponto de vista geopoltico, em um trip: a) a Bahia
como sede do Governo Geral regio central da poca. (No se pode perder
de vista que Salvador foi a mais importante cidade comercial do hemisfrio sul
do mundo durante sculos, tendo em vista a sua localizao privilegiada para
as rotas martimas entre a Europa e o Oriente); b) fundao de So Paulo
como cunha para a penetrao no interior; e c) criao da cidade de So
Sebastio do Rio de J aneiro, para manter o controle da Baa da Guanabara e
controlar o fluxo entre o norte e o sul, sobretudo entre a Bahia e So Paulo
7
.

Paulatinamente, a explorao do pau-brasil foi sendo substituda pela
introduo da cultura da cana-de-acar, a partir da experincias das Ilhas

4
idem, p.57.

5
idem p.38
6
idem 60-61.
7
Idem p.62.

6
atlnticas, especialmente a de Madeira, que rapidamente se alastrou. A
instalao do Governo Geral encontrou 5 engenhos funcionando; em 1584 j
eram 118, e em 1623, 350
8
.

Esse tipo de agricultura de exportao originou uma estrutura fundiria
caracterizada pela grande propriedade, diferentemente dos engenhos da
Madeira, que se caracterizava pela mdia e pequena propriedade
9
, e pelo
recurso intensivo mo-de-obra escrava, inicialmente indgena e, a partir de
meados do sc. XVI, negra, que criou um fluxo Metrpole-Brasil-frica,
novamente de maneira diferente da Madeira, onde um nmero restrito de
engenhos correspondia um nmero amplo de lavradores de cana, que no se
podiam evidentemente se dar ao luxo de usar em larga escala a mo-de-obra
escrava
10
. Esse tipo de estrutura econmica gerou uma sociedade dominada
por um restrito nmero de senhores de engenho em que a massa da populao
era formada de escravos, verificando-se um setor intermdio pouco numeroso
lavradores, mercadores, artesos
11
.

interessante observar que o engenho constitui, inicialmente, na
prolongao da loja, do comrcio e da vida urbana
12
, e que os artesos foram
pouco a pouco sendo admitidos ora em moradias nos prprios engenhos mais
distantes, ora nas vilas, como assalariados, com uma evidente mobilidade
social
13
.

Nesse contexto, o senhor de engenho possua um poder extraordinrio.
Sobre os escravos de vida e morte, e sobre as mulheres e filhos de uma
potestade pater familiae tambm quase absoluto, regido pelas Ordenaes
portuguesas.

No se pode, no entanto, desprezar o papel feminino nessa histria.
Primeiro a mulher indgena, que nos primrdios, teve papel decisivo nos
contatos intertnicos, na medida em que, contribuiu, pela sua significao
como representante das funes domsticas e principal fora produtiva no
sustento tribal, um instrumento de desorganizao social e conseqente
transferncia da propriedade dos meios de produo das sociedades nativas
para a emergente sociedade colonial, conforme assegura J ORGE COUTO
14
.

Por outro lado, GILBERTO FREYRE j anotara que nos primeiros
tempos da colonizao a mulher gozara de uma liberdade maior de ao,

8
CARRILLO, Carlos Alberto. Memria da justia brasileira. Salvador, Tribunal de J ustia, 1997,
p.62.
9
MELLO, Evaldo Cabral. Uma nova Lusitnia, in: Viagem incompleta. A experincia brasileira
(1500-2000). Formao: histrias. So Paulo, Editora SENAC So Paulo, 2000, p.76.

10
idem.
11
COUTO, J orge. A gnese do Brasil, in: Viagem incompleta. A experincia brasileira (1500-
2000). Formao: histrias. So Paulo, Editora SENAC So Paulo, 2000, p.62-3.

12
idem p.79.
13
ibidem p.80.
14
idem, p.65.

7
posteriormente reprimida pela ruralizao da vida colonial, inclusive a
restries ao seu deslocamento, que se fazia em andores ou redes
15
. Alm
disso, nunca demais destacar, como j fizera o mestre pernambucano, a
importncia da mulher negra na economia sexual dos engenhos
16
.

Esse sistema de colonizao portuguesa adotou, basicamente, um
sistema jurdico em relao terras, que passaram todas ao domnio pblico
da Coroa, adquiridas por fato jurdico de direito internacional. A propriedade
privada foi instituda pela Coroa Portuguesa mediante doaes, reguladas
pelas Ordenaes do reino, queles que aqui aportaram, estimulando-os a
ocupar e desbravar a terra descoberta, embora no fosse transferido o domnio
pleno das Capitanias. Os capites recebiam da Coroa como patrimnio uma
rea de dez lguas, chamada sesmaria, isenta de qualquer tributo, e as
cinqenta lguas restantes seriam do reino. Os capites donatrios poderiam
doar essa terras a quem pretendesse cultiv-las, sob pena de v-las retornar
Coroa. Assim, as terras devolutas eram doadas a particulares e pelo no-uso
podiam ser restitudas Coroa
17
. Vigorou esse sistema at 17 de julho de
1822
18
.

Os bens pbicos podiam ser classificados em: a) bem reais, reguengos
ou realengos, que pertenciam ao rei, integrando o patrimnio real; b) os bens
da Coroa, que tambm integravam o patrimnio real, exceto os que se
destinavam ao sustento do rei e das pessoas das Corte; c) os bens fiscais,
oriundos de impostos, foros, direitos, confiscos, multas; e d) os direitos reais,
consistentes no poder de conferir cargos, fazer nomeaes receber impostos e
contribuies
19
.

Se o Brasil se iniciou com um arrendamento, a chegada do Governo
Geral de Tom de Souza foi precedida de uma querela jurdica, entre os
herdeiros do donatrio da Bahia, Francisco Pereira Coutinho, e a Coroa, que s
terminaria em 1576, por sentena da Casa de Suplicao, que ordenou fosse
pago pela metade de rea equivalente ao nosso atual territrio baiano, a
irrisria quantia de 400$000 ris, equivalente a um ano do salrio do
governador
20
.

A Casa de Suplicao era um Tribunal diretamente ligado ao poder real,
que, alm das suas funes especificamente judicirias conhecia das peties
de mercs, perdes e quaisquer outras solicitaes ao rei, exceto nas
referentes fazenda pblica, ao patrimnio da Coroa, aos crimes alheios sua
competncia e s obras e contas dos conselhos. Em 1521 era formado por
vinte desembargadores, que funcionavam divididos em uma mesa grande e
duas mesas. De suas decises cabia recurso para o Desembargo do Pao, que

15
ibidem, p.82-3.
16
FREYRE, Gilberto. Casa Grande & Senzala. 39
a
ed., Rio de J aneiro, Record, 2000, p. 343.
17
DINIZ, Maria Helena. Sistemas de registros de imveis. So Paulo, Saraiva, 1997, p.16.
18
idem
19
CIRNE LIMA apud J OSE CRETELLA J UNIOR. Tratado do domnio pblico. Rio de J aneiro,
Forense, 1984, p.289
20
CARRILLO, Carlos Alberto. Memria da justia brasileira. Salvador, Tribunal de J ustia,
1997, p.43

8
se reunia diariamente e toda sexta-feira despachada com o Vice-rei qualquer
semelhana atual no mera coincidncia -, exercendo funes consultivas e
judiciais, estas em grau de recurso, ou em questes que por causa de foros
especiais superavam a alada da Casa de Suplicao e os conflitos de
jurisdio entre ela e a Casa do Cvel, com sede em Lisboa. Tambm
funcionava em Goa a Relao da ndia. Em 1582 a Casa do Cvel foi extinta e
criada uma nova Relao, no Porto
21
.

Tom de Souza chegou com diversas misses, entre as quais, recuperar
o controle da administrao da justia. Se algumas capitanias estavam
anarquizadas e destrudas, outras, ainda ativas, como a mais antiga de So
Vicente, conservavam as instituies e prerrogativas exercitadas desde sua
criao. Martim Afonso de Souza, capito mor, tinha alada para julgar, no
cvel e no crime, at a pena de morte, inclusive, s cabendo recurso se o ru
fosse fidalgo. Para auxili-lo podia nomear tabelies e oficiais de justia. Com a
fundao da vila e a constituio da Cmara, o julgamento em primeira
instncia ficou por conta dos juizes ordinrios e de vintena, conservando o
capito a deciso, em grau de recurso
22
.

J em Pernambuco, desde a doao a Duarte Coelho, em 1534, o
capito poderia nomear o ouvidor que cuidava dos negcios da justia, com
jurisdio em primeira instncia, nas reas prximas da sede da capitania e,
em segunda, nas mais afastadas, com alada no cvel at cem mil rus e no
crime at a morte, cabendo recurso aos fidalgos, salvo para os crimes de
heresia, traio, sodomia e falsificao, considerados to infamantes que
extinguiam todo ttulo ou prerrogativa
23
.

No mesmo ano da chegada, em 1549, o primeiro ouvidor geral, Pero
Borges, iniciou sua primeira correio pelo litoral baiano, at Ilhus, Porto
Seguro e So Vicente. Em 1552 foi a vez do prprio Tom de Souza sair em
inspeo, acompanhado do seu ouvidor geral, Pero Borges e do provedor mor
Antonio Cardoso de Barros. Logo aps, foi sugerido ao rei a unificao da
ouvidoria e da provedoria, realizada no governo de Duarte da Costa, em
pessoa de Pero Borges
24
.

J em 1564 se declarava a insuficincia da ouvidoria geral para a
administrao da justia em todo o Brasil. Em 1588, Felipe II criou um Tribunal
e embarcou para o Brasil os primeiros desembargadores, que aqui no
chegaram por m condio da navegao, tendo retornado a Portugal aps
rpida permanncia em So Domingos. O rei morreu em 1598 sem ver
funcionar o tribunal que criara imagem da Casa de Suplicao
25
.

Em 1604 a administrao das colnias portuguesas mudou
radicalmente, centralizada no Conselho da ndia, para o qual se dirigiam todas

21
idem, p.40.
22
ibidem, p.44.
23
idem.
24
Ibidem, p.48.
25
idem.

9
as correspondncias destinadas ao rei. Foi Diogo Botelho, que no era l
nenhum paradigma de virtuoso, quem lembrou ao Conselho a necessidade de
criar um tribunal no Brasil, que foi regimentado, em 7 de maro de 1609, sob o
ttulo de Relao do Brasil, suprimido pelos espanhis, em 1626 e restaurado
pelo governo de Lisboa, em 1652
26
.

Parece que estamos marcados at hoje por esses primeiros 109 anos
sem um tribunal de justia!

Em 1609 a J ustia devia ser onipotente e exemplar. Prerrogativa inicial
dos reis e senhores feudais, foi, paulatinamente, sendo delegada para
funcionrios especialmente treinados, mantendo, deliberadamente, um aspecto
sobre-humano quase inatingvel nas roupas especiais e solenes dos
magistrados, na ausncia de cores, na proibio de visitar, casar, tomar
afilhados e at pasmemos todos de divulgar as razes das suas decises,
que no precisavam explicar a ningum
27
. Os juizes dos nossos tribunais
superiores ainda costumam tentar reeditar normas desse tipo ah, como
difcil conseguir liminares fundamentadas nos altos escales de Braslia!
Quanto mais alto o tribunal, menores as explicaes das decises!

E tudo isso para julgar crimes e aplicar penas que se faziam sentido em
seu tempo, nos gera profunda interrogao. Era comum a aplicao de pena
de morte em casos que consideraramos leves, como furtar meio marco de
prata ou dormir com mulher casada
28
. Este ltimo despiciendo no Brasil de
ontem e de hoje.

Existiam vrios graus de punio, sendo o mais comum a forca, pena
infamante que para certas pessoas qualificadas poderia ser substituda pela
decapitao. Em casos mais graves deveria o corpo do executado restar na
forca at apodrecer. Delitos contra a Igreja, como heresia ou contra o prprio
corpo, considerado sagrado, como o incesto, a sodomia ou relao sexual com
animais, poderiam ser punidos com o fogo at tornar-se em p para que
nunca de seu corpo ou sepultura possa haver memria, sendo o ru
previamente estrangulado, se arrependido ou converso, ou queimado vivo, se
pertinaz. A essas penas se acrescentavam a infmia dos descendentes
29
.

Havia mais um grau de pena de morte morte natural cruelmente, lenta
e por meio de torturas, reservada aos rus de lesa-majestade
30
.

uma pena que, hoje, no possamos condenar a morte natural desse
tipo aos que vm cometendo crimes de lesa-ptria vendendo o pas por dois
tostes s naes ditas amigas.

26
MAXIMILIANO, Carlos. Comentrios Constituio brasileira. 2
a
ed., Rio de J aneiro,
J acintho Ribeiro dos Santos, 1923, pp.10-3.
27
CARRILLO, Carlos Alberto. Memria da justia brasileira. 2
a
ed., Salvador, Tribunal de
J ustia da Bahia, 1997, p.77.
28
idem.
29
Idem, p.80.
30
Ibidem.

10
Aos que escapavam da pena de morte reservava-se o degredo ou a
expulso da comarca, que poderia ser aumentado pelo degredo em trabalhos
forados nas embarcaes
31
.

Eram comuns os castigos fsicos, especialmente, flagelao, executada
publicamente nos pelourinhos, que eram erguidos como smbolo de autoridade,
nas cidades e vilas. O pblico apreciava particularmente as mutilaes
diversas, tais como marcas de ferro quente ou decepao de orelhas e mos
com uma dupla finalidade: escarmentar os culpados e identific-los
32
.

A tortura tambm era admitida como meio suasrio nos interrogatrios.

Na Bahia com certeza h vestgios da forca, na rua que leva seu nome,
e do pelourinho, que perambulou pela praa Municipal, Terreiro de J esus, e na
hoje praa Castro Alves
33
.

Cumpre, ainda, referir influncia dos holandeses de Nassau, metidos
pelas bandas de Pernambuco. Ali, introduziram o regime municipal holands,
as cmaras de escabinos, escolhidos pelos homens bons da terra. Um dos
membros daquela corporao, o esculteto, administrava os servios e dirigia a
policia do municpio. Esse sistema original, modificado e desenvolvido
prevaleceu at 1889, denominando-se o chefe da administrao municipal de
Presidente da Cmara. Nassau criou tambm uma assemblia legislativa, que,
embora com poderes restritos, foi a primeira da Amrica do Sul
34
.

As Cmaras Municiais no tinham todas a princpio as mesmas
atribuies. Dava-lhes o governo de Lisboa ora uma ora outra prerrogativa ou
honra, conforme lhe caam em graa; o decreto referia-se a determinada
edilidade e no ao conjunto das corporaes locais
35
. Por sua vez foi cada uma
alargando abusiva e gradativamente seu poder: at funes judiciarias se
arrogaram. Foram no sculo XVIII reduzidas ao seu legitimo papel, tornando-se
coletividades administrativas municipais com atribuies restritas
36
.

Havia uma preocupao lusitana de regulamentar tudo. Preceituava, por
exemplo, a Lei de 18 de abril de 1570 que pessoa alguma no poder comer
nem dar a comer sua mesa mais que um assado e um cosido, e um picado
ou desfeito, ou arroz ou cuscuz, e nenhum doce como manjar branco, bolos de
rodilha, ovos mexidos, etc
37
. Ainda bem que nossas avs no cumpriram o
riscado, mas parece que boa parte da burocracia brasileira, ainda sonha em
legislar tudo, at mesmo nossos feriados.


31
Idem.
32
Ibidem.
33
Memoria
34
MAXIMILIANO, Carlos. Comentrios Constituio brasileira. 2
a
ed., Rio de J aneiro,
J acintho Ribeiro dos Santos, 1923, p.10.
35
Idem, p.13.
36
Ibidem.
37
Idem, p.10.

11
Outra Lei de 16 de junho de 1570 proibia que se cobrassem juros ao
dinheiro
38
. Essa uma proibio que no agradou aos judeus, e, at hoje,
qualquer tentativa de limitao de juros obtm de pronto a oposio do
Supremo. Aqui, uma observao: os judeus acabaram exercendo funes
fundamentais para a economia ao especializar-se na atividade financeira
vedada aos grupos sociais da elite. Os nobres no podiam exercer outras
funes alm, daquelas que lhes estavam reservadas a carreira militar ou
administrativa, bem como o senhorio. Mesmo aps a converso forada ao
cristianismo os judeus mantiveram sua funo dinamizadora da economia
39
,
mas foram expulsos em 1654 e ajudaram a implantar a indstria aucareira em
Barbados e na J amaica.

Segundo ANTONIO PAIM, so muito convincentes os indicadores de
que a Inquisio tivera papel preponderante na desorganizao do
empreendimento aucareiro no Brasil. D. Lus da Cunha, nos sculos XVII para
XVIII, por exemplo, denuncia a preferncia pela perseguio aos senhores de
engenho brasileiros
40
. A pregao dos moralistas da Contra-Reforma no sc.
XVIII se incumbiu de difundir no seio da elite a mais vigorosa condenao da
riqueza, consolidando nossa opo pela pobreza, uma das mais slidas
tradies da cultura brasileira
41
.

Desde a expulso do holandeses, parece que na Colnia se marcou
uma tendncia pronunciada e constante para a independncia, para a forma
republicana de governo e para o regime federativo
42
. A guerra dos Emboabas,
por exemplo, prometia prolongar-se quando a Carta Regia de 3 de novembro
de 1709 concedeu anistia ampla aos combatentes e criou a Capitania de So
Paulo e Minas independente da do Rio de J aneiro. Para CARLOS
MAXIMILIANO, descentralizar e perdoar foram sempre, no Brasil, meios
seguros de restabelecer a paz
43
.

Em uma territrio com a dimenso o Brasil, s a autonomia das direes
locais torna possvel governos eficazes. Portugal instituiu um poder central
relativamente estvel com rgos harmnicos entre si, a tudo semelhante ao
presidencialismo dos Estados Unidos da Amrica do Norte. Mas os abusos e a
prepotncia tornaram o convvio com os prepostos de Lisboa insustentvel.
Exemplo disso est na cumulao de cargos pblicos a Carta Regia de 6 de
maio de 1623, o Alvar de 8 de janeiro de 1627, o Decreto de 28 de julho de
1668, os Decretos de 21 de setembro de 1677 e 18 de julho de 1681, a Carta
Regia de 6 de agosto de 1682 e os Decretos de 3 de setembro de 1683, de 30
de maro de 1686, de 29 de fevereiro de 1688 e de 19 de novembro de 1701,
proibiam que a mesma pessoa tivesse mais de um oficio, ou emprego, e

38
Ibidem, p.9.
39
PAIM, Antonio. Momentos decisivos da histria do Brasil. So Paulo, Martins Fontes, 2000,
p.50.
40
idem p.51.
41
Idem
42
MAXIMILIANO, Carlos. Comentrios Constituio brasileira. 2
a
ed., Rio de J aneiro,
J acintho Ribeiro dos Santos, 1923, p.10.

43
Idem, p.11.

12
vencesse mais de um ordenado. Continuaram, no entanto, as acumulaes
remuneradas, pelos protegidos dos poderosos, que percebiam os vencimentos
de quatro e mais cargos pbicos
44
.

No sculo XVIII foram tomadas atitudes para dificultar a libertao do
Brasil. Mataram-lhe a industria e tornaram o comercio monoplio da metrpole.
O Alvar de 5 de janeiro de 1785 proibia manufatura do ouro, da prata, seda,
linho e l. A cada ato de fora para jugular a independncia, reforava-se o
ideal inconfidente
45
.

Napoleo Bonaparte transformou essa histria, obrigando o traslado
para o Brasil da Corte de D. J oo VI. Em 28 de janeiro de 1808 os portos foram
abertos s naes amigas para a mais amiga delas, a inglesa, verdade,
mas isso firmou a emancipao comercial do Brasil. Decreto de 1 de abril de
1808 revogou aquele Alvar de 5 de janeiro de 1785, liberando a manufatura
de ouro, prata, seda, algodo, linho e l. Com a chegada da Famlia real foi
fundada a Impresso regia, tipografia da Gazeta do Rio, jornal oficial, embrio
do jornalismo brasileiro, que demonstra que nossa imprensa sempre esteve de
mos dadas, ou quem sabe atacadas, com o Governo. Foi montada uma
fbrica de plvora, incentivada a extrao de minrios, mormente de ferro. Em
23 de novembro de 1816 o comercio de cabotagem tornou-se monoplio dos
brasileiro exclusividade que se justificava por sua relevncia para a economia
e para a segurana. Tal monoplio caiu na recente Emenda Constitucional n7,
de 15 de agosto de 1995. Os interesses da economia e da segurana nacionais
mudaram muito em nossos tempos de globalizao imperialista
46
.

Iniciou-se novo modelo de colonizao, tornando o imigrante estrangeiro
proprietrio da terra, com o que se fundou Nova Friburgo no Rio de J aneiro
47
.

O Alvar de 12 de outubro de 1808 criou o primeiro banco nacional com
a faculdade de emitir papel moeda de curso forado
48
. (Depois da doao dos
bancos estaduais para as instituies financeiras internacionais e nacionais,
em breve veremos sucumbir o Banco do Brasil.)

Em 22 de dezembro de 1815 foi assinado com a Inglaterra tratado
internacional que limitou o trfico negreiro. A Carta regia de 16 de dezembro do
mesmo ano elevou o Brasil categoria de reino, juntamente com Portugal e
Algarves
49
. Nos setes seguintes anos os eventos se sucederam at a
independncia, em 1822, e a Constituio do Imprio, em 1824.

Em 24 de agosto de 1820, estourou a revolta dos portugueses na
Cidade do Porto, exigindo que as Cortes se reunissem e que se tornasse
constitucional a monarquia. O Par aderiu logo e jurou a Constituio que a

44
Idem p.12.
45
Ibidem, p.13.
46
Idem, pp.13-4.
47
Idem, p.14.
48
Ibidem, p.15.
49
Idem.

13
assemblia portuguesa aprovasse, sendo seguido pela Bahia. Pretendeu D.
J oo conceder reformas parciais e mandar seu filho Pedro a Portugal.
Amotinou-se o povo brasileiro no Largo do Rocio, hoje Praa Tiradentes, no
Rio de J aneiro, em 24 de fevereiro de 1821. Em nome do pai perguntou o
Prncipe multido o que queria. Informado, voltou ao Palcio real de So
Cristvo, de onde regressou ao largo do Rocio, mostrando, exultante, o
decreto assinado pelo rei que aprovava a Constituio que se fizesse em
Portugal, e a tornava extensiva ao Brasil. Estava deflagrado um movimento
incontrolvel. Logo depois recomeou a agitao liberal, clamando, inclusive,
por repblica. O rei, sem apoio e sem pulso, regressou a Portugal. Novos
motins explodiram no Rio de J aneiro e foraram-no a adotar a Constituio
espanhola de 1812, at que se elaborasse a portuguesa. A 22 de abril D. Pedro
foi nomeado Regente do Brasil e a 26 a famlia real embarcou para Lisboa
50
.

O Prncipe Regente mandou confeccionar o oramento da receita e
despesa, a primeira vez que isso se fazia no Brasil, e isentou de nus tributrio
o comercio das provncias de uma com a outras
51
, embrio da imunidade
recproca dos entes federativos.

Decreto de 19 de maio de 1821 proibiu que os fiscais tomassem aos
particulares os objetos de que careciam, sem prvio acordo com eles, nem
garantias de pagamento
52
, gnese da desapropriao mediante justo preo.
Outro decreto no mesmo dia firmou a liberdade de venda e providenciou o
pagamento pontual queles que cedem de boa vontade os que fosse
necessrio ao servio pblico
53
. Nossos administradores precisavam ouvir a
voz do Prncipe Regente e dela no se esquecer.

Foi abolida a censura imprensa, pelo Decreto de 23 de maio de 1821.
Proibiram-se, atravs do Decreto do mesmo dia, as prises sem mandado do
juiz criminal da comarca, salvo caso de flagrante delito
54
.

A pressa liberal do Regente, no entanto, no foi capaz de conter a
vontade rgia. No ms de junho chegaram notcias contraditrias: haviam sido
juradas em Lisboa as bases da Constituio, mas a Lei de 24 de abril de 1821
fracionava o aparelho administrativo brasileiro, tornando todos os governos
provinciais independentes do que se exercia sob as ordens de D. Pedro, e
sujeitos somente aos tribunais e autoridades de Portugal. Dois decretos de 29
de setembro do mesmo ano suprimiram os tribunais do Rio de J aneiro e
ordenaram ao Prncipe Regente que fosse aprimorar sua educao na Frana,
Espanha e Inglaterra
55
. Era demais! A indignao tomou conta dos brasileiros!

Oito mil assinaturas, nmero estonteante para a poca, se
considerarmos o nmero percentualmente pequeno de alfabetizados,

50
Idem, pp.16-7.
51
Ibidem, p.17.
52
Idem.
53
Ibidem, p.18.
54
Idem.
55
Idem.

14
prestigiaram a representao burilada por Frei Francisco de Sampaio: o navio
que reconduzisse o Prncipe real, apareceria no Tejo com o pavilho da
independncia do Brasil
56
. A ameaa foi o protogrito do Ipiranga!

A 9 de janeiro de 1822 aquela representao foi entregue ao Regente,
que entre o chamado do rei e o do povo, resolveu ficar
57
!

A 16 de fevereiro de 1822 o Prncipe convocou os procuradores das
Provncias para o auxiliar e aconselhar. Era pouco. Queriam todos uma
constituio luso-brasileira, inclusive as Cmaras e seus procuradores. Acedeu
o Prncipe, e convocou uma assemblia, em 3 de junho de 1822, com ntida
feio revolucionria. Foram inmeros os atos baixados por Portugal para
evitar a marcha dos acontecimentos, todos rechaados pelo Regente. At a
exploso do 7 de setembro, margem do Rio Ipiranga, ao receber decretos
reais que revogavam a convocao dos procuradores gerais
58
. Era tarde
demais. Diz-se que Pedro, naquele local, teria arrancado do chapu os
distintivos de sua nacionalidade portuguesa e lanado o j mitolgico
independncia ou morte. Em 3 de maio de 1823 instalou-se a Assemblias
Nacional Constituinte, que, infelizmente, foi cercada pelo mesmo orador do
Ipiranga com tropas militares e por ele dissolvida, para outorgar nossa
Constituio Imperial de 1824, a primeira, que resultou de um ato de fora e
no de um ato consensual.

Parece que a atitude do Regente marcou a memria brasileira para
sempre. So incontveis os polticos de nossa terra que, dizendo-se liberais e
democratas, fecharam o Congresso, exilaram adversrios, fecharam partidos
polticos, e, mais recentemente, invadiram campus universitrios e bateram em
professores e estudantes desarmados.

Em todos esse episdio de fora, o direito sucumbiu espada.

Penso que, agora, podemos voltar Cidade Alta de Porto de Seguro e
entender a Colnia, como o fez J OS HONRIO RODRIGUES: no houve
ruptura do regime colonial, que sobreviveu com o absolutismo do regime
imperial, com a legislao arcaica, com a relativa imobilidade administrativa,
com a alienao das elites, com a fragilidade da conjuntura e a estabilidade da
estrutura, imutvel e incapaz de atender s necessidades nacionais. O perodo
colonial e sua sobrevivncia determinaram todo o subdesenvolvimento
posterior
59
.

Na Colnia o direito esteve a servio do empreendimento capitalista da
Metrpole. Na esfera pblica: seja na regulamentao da distribuio das
terras e da legitimao da escravido, seja na organizao administrativa do
servio pblico, concentrando todo o poder nas mos do rei e de seus

56
Ibidem.
57
Idem.
58
Idem, p.19.
59
MOTA, Carlos Guilherme. Viagem incompleta. A experincia brasileira (1500-2000).
Formao histrica. So Paulo, Editora SENAC So Paulo, 2000, p.192.

15
delegados; e, na esfera particular, manteve a estrutura hierarquizada da famlia
e das relaes pessoais portuguesas que estavam lastreadas no direito
romano ou no direito cannico, fazendo o senhor de engenho um verdadeiro
morgado. O direito servia, portanto, para concentrar o poder pblico no rei e o
poder privado nos senhores do acar.

Com esse quadro talvez possamos entender um pouco mais a invisvel
presena do jurdico na vida das pessoas que habitavam a terra braslica no
perodo colonial. O justo ou o injusto, o lcito ou o ilcito, resultaram de uma
estrutura produtiva especfica e sua conseqente configurao social. Se a
mais no cheguei, culpem o Professor Calmon de Passos, que teimoso,- com a
teimosia dos gnios!-, submeteu vocs todos ao enfado de um papagaio que
apenas sabe repetir com graa menor o que j disseram alhures, mas, ao
menos,- se que isso virtude nos dias de hoje-, tem orgulho das cores
tropicais de suas penas verde-amarelas.

Referncia Bibliogrfica deste Trabalho:
Conforme a NBR 6023:2002, da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT),
este texto cientfico em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:

QUEIROZ, Luiz Viana. O Direito no Brasil Colnia. Revista Eletrnica sobre a Reforma
do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 12,
dezembro/janeiro/fevereiro, 2008. Disponvel na Internet:
<http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

Observaes:
1) Substituir x na referncia bibliogrfica por dados da data de efetivo acesso
ao texto.
2) A RERE - Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado - possui registro de
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Standard Serial Number), indicador necessrio para referncia dos artigos em
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Publicao Impressa:
Palestra proferida no Cine-Teatro da Casa do Comrcio, em Salvador, no dia 29 de
novembro de 2001, s 19:00 hs, no Seminrio Brasil 501. De onde viemos. Onde
chegamos. Para onde vamos, - painel Brasil Colnia (1500-1822).