INTRODUCCION

La prohibicin de la discriminacin es un criterio reconocido en la Declaracin

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que en su artculo 2 seala
que "todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes
consagrados en esta declaracin sin distincin de raza, sexo, idioma, credo ni
otra alguna".
Asimismo, el artculo 1.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos
establece la obligacin de los Estados de respetar los derechos y libertades
reconocidos en ese tratado internacional, as como de garantizar su libre y
pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin
discriminacin alguna por motivo de raza, color, sexo, idioma, religin,
opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin
econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. Por su parte, el
artculo 24 de este tratado establece que todas las personas son iguales ante la
ley, por lo que tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin ante la ley.
Respecto al reconocimiento de la prohibicin de la discriminacin, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que "la nocin de
igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del gnero
humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual
es incompatible toda situacin que, por considerar superior a un determinado
grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo
inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de
derechos que s se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal
situacin de inferioridad" . En virtud de este principio, est prohibida toda
diferenciacin si es ilegtima, es decir si conduce a situaciones contrarias a la
justicia, a la razn o a la naturaleza de las cosas.
Todas las personas tienen el derecho a no ser discriminadas, ni privadas del
ejercicio de ningn derecho fundamental por razones vinculadas con criterios
moralmente irrelevantes por ser inmodificables y por no estar relacionados con
los principios de justicia y dignidad que deben regir las relaciones entre
personas.
RESUMEN
HECHOS
Joo Manuel Salgueiro Da Silva Mouta, una vez separado de su mujer, C.D.S,
se fue a vivir con su pareja, un adulto del sexo masculino. En el marco del
proceso de divorcio, se estableci un acuerdo sobre la atribucin de la patria
potestad de su hija de 8 aos, M.
Ante el incumplimiento del acuerdo por parte de su ex cnyuge, Salgueiro Da
Silva interpuso una demanda solicitando la patria potestad de su hija, ya que
estaba al cuidado de sus abuelos maternos, calificados por el demandante
como muy religiosos, dentro de la comunidad de los Testigos de Jehovno con
su madre, como se haba acordado y el padre no poda gozar de su derecho de
visita. Como respuesta a la demanda, C.D.S aleg que su hija haba sido
vctima de abuso sexual por parte de la pareja de su ex esposo, quien le habra
pedido a M. que lo masturbara.
El Tribunal de Familia de Lisboa, despus de realizar los exmenes
psicolgicos correspondientes al padre, la nia, la madre y los abuelos
maternos, otorgaron la patria potestad al padre, descartando el alegato de
abuso sexual introducido por la madre y tomndolo como el resultado de
influencias sobre la menor; asimismo, se afirm que el padre estaba en
mejores condiciones de dar una vida equilibrada y tranquila a la nia, pues
C.D.S haba incumplido reiteradamente las resoluciones del Tribunal y
mantena una actitud poco colaboradora.
Violando la sentencia del Tribunal, C.D.S se llev a M. de casa de su padre,
hecho sobre el cual se abri un proceso penal, y recurri la sentencia del
Tribunal de Familia de Lisboa ante el Tribunal de Apelacin. Este ltimo revoc
la sentencia del Tribunal de primera instancia y atribuy la patria potestad de la
menor a la madre.
El fallo sostena que M. necesitaba todava de los cuidados maternos, y que el
retiro de la patria potestad a la madre se haba determinado sin presentar
hechos suficientes que hicieran dudar de su capacidad para continuar
ejercindola. Adems, se seal que, a pesar de que ambos padres eran
capaces para ocuparse de M. y de la importancia de la convivencia padre-hija
para el desarrollo de esta ltima:
El entorno de vida homosexual del padre no era el ms saludable y adecuado
para el desarrollo moral, social y mental de un nio [y] la nia debe vivir en el
seno de una familia tradicional portuguesa, que desde luego no es la que el
padre ha decidido formar [].
Si bien el tribunal no es el lugar para examinar si la homosexualidad es o no
una enfermedad o la orientacin sexual hacia personas del mismo sexo [,] se
est en presencia de una anormalidad, que no debe vivir un nio.
Por ltimo, se estipula que el padre debe evitar que en los periodos de
convivencia con su hija, sta se d cuenta de que la relacin entre su padre y
el hombre con quien vive es similar a aquella entre cnyuges.
Salgueiro Da Silva Mouta demanda al Estado de Portugal ante el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, por emitir una sentencia violatoria del artculo
8 del Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales, en la cual el criterio que priv para resolver la
atribucin de la patria potestad de su hija fue una clara discriminacin por su
orientacin sexual.
ARGUMENTOS DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Y
SENTIDO DE LA RESOLUCIN
La sentencia, despus de relatar los antecedentes del caso, comienza por
enumerar el derecho interno aplicable. Seala el artculo 1906 del Cdigo Civil
y el artculo 180, 181 y 182 de la Ley sobre la Organizacin de la Tutela de
Menores.
Posteriormente procede a analizar la violacin sostenida por el demandante de
los artculos 8 y 14 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos
Humanos.
SOBRE LA VIOLACIN DEL ARTCULO 8 DEL CONVENIO AISLADAMENTE
Y CON RELACIN AL ARTCULO 14.
El demandante reclama que el Tribunal de Apelacin de Lisboa concedi a su
ex esposa la patria potestad de su hija teniendo como base su orientacin
sexual.
El Gobierno de Portugal alega que el artculo 8 no es aplicable al caso, puesto
que la sentencia impugnada no intervino en el derecho del demandante al
respeto de su vida familiar (derecho que se protege en el artculo 8), porque no
modific el convenio amistoso original de los padres. El Tribunal Europeo
desecha este argumento diciendo que s es aplicable, dado que la sentencia
impugnada anul la emitida por el Tribunal de Familia de Lisboa, en la que se
conceda la patria potestad al demandante.
VIOLACIN DEL ARTCULO 8 EN RELACIN CON EL 14
En opinin del demandante, el Tribunal de Apelacin, al haberse basado en su
orientacin sexual para conceder la patria potestad a la madre, cometi una
injerencia en el derecho al respeto de su vida familiar injustificable, y adems
cometi discriminacin en su contra por su orientacin sexual. Aade que el
Tribunal de primera instancia emiti una sentencia favorable dado que fue el
nico que tuvo conocimiento directo de los hechos. Por contrario, el Tribunal de
Apelacin sentenci con base en el expediente nicamente.
El Gobierno argumenta que el artculo 8 es aplicable al caso, ms que nunca
hubo atentado en contra de su derecho al libre desarrollo y expansin de su
personalidad o de su orientacin sexual. Asimismo, seala que los Estados
contratantes tienen un margen amplio de apreciacin para obtener los fines
sealados en el artculo 8 del Convenio, y que para decidir en el mejor inters
del nio, el juez nacional est mejor posicionado que el internacional. Defiende
que el Tribunal de Apelacin tuvo en cuenta nicamente el inters de la nia, y
no la orientacin sexual del demandante.
Con relacin a la violacin del artculo 14, el Gobierno sostiene que en el caso
no hubo una diferencia de trato entre el demandante y la madre por parte del
Tribunal de Apelacin, quien consider que el inters de la nia se garantizaba
dando la patria potestad a la madre.
Explica el Gobierno que el Tribunal de Apelacin, para anular la sentencia de
primera instancia, introdujo nuevos elementos al anlisis, entre los que se
encontr el hecho de que el demandante era homosexual y que viva con otro
hombre.
El Tribunal Europeo concluye que s hubo una diferencia de trato entre la
madre y el demandante por la orientacin sexual del ltimo, nocin
contemplada por el artculo 14 del Convenio. Procede a analizar si la diferencia
de trato fue justificada, dado que slo cuentan como discriminacin, en el
sentido del artculo 14, aquellas diferencias que no tienen una justificacin
objetiva y razonable, lo que quiere decir que se debe perseguir un fin legtimo a
travs de medios proporcionales a dicho fin, como lo establece la
jurisprudencia de los rganos del Convenio.
Segn el Tribunal Europeo, es evidente que la sentencia impugnada persegua
un fin legtimo: proteger la salud y los derechos de la nia. Falta comprobar que
el medio para alcanzarlo fue apropiado.
A este respecto, el demandante contina afirmando que en la sentencia se le
discrimina dado que es evidente que la decisin del Tribunal de Apelacin se
bas esencialmente en la orientacin sexual del padre, lo que se traduce en
una discriminacin.
El Gobierno opina que la sentencia se fund en la homosexualidad del padre
de manera marginal, y aunque acepta que hay declaraciones desafortunadas al
respecto en la sentencia, alega que stas no constituyen una violacin al
Convenio.
El Tribunal Europeo analiza la sentencia impugnada con el fin de averiguar si la
homosexualidad del padre fue un elemento decisivo o no para el Tribunal de
Apelacin, concluyendo por algunas declaraciones de ste ltimo que s lo fue.
As, las declaraciones desafortunadas a las que se refiri el Gobierno
constituyen la evidencia de que la homosexualidad tuvo un peso determinante
en la decisin judicial. Es evidente entonces, dice el Tribunal Europeo, que la
distincin que hizo el Tribunal de Apelacin tuvo como base la orientacin
sexual del demandante, distincin intolerable por el Convenio. Por ello, el
Tribunal Europeo no puede concluir la existencia de una relacin razonable de
proporcionalidad entre los medios y el fin, por lo que se encuentra violado el
artculo 8 con relacin al 14.
VIOLACIN AISLADA DEL ARTCULO 8 DEL CONVENIO
El Tribunal Europeo explica que lo alegado por el demandante dentro de este
rubro encuadra en el apartado anterior y que por ello no entrara a su estudio.
Posteriormente, analiza la aplicacin del artculo 41 del Convenio,
correspondiente a la reparacin del dao, para analizar lo solicitado por el
demandante. El demandante solicita el pago de los gastos efectuados para la
presentacin de su asunto, honorarios de sus abogados. Le concede
cantidades menores a las solicitadas y el inters correspondiente.
Resuelve declarando que hubo una violacin al artculo 8 con relacin al 14,
que no procede resolver sobre las quejas respecto del artculo 8 considerado
aislado, y que es procedente la indemnizacin.









ANALISIS

El derecho a la no discriminacin sexual recibi un importante espaldarazo a
partir de la sentencia Salgueiro Da Silva Mouta contra Portugal, de 21 de
diciembre de 1999, que afrontaba la problemtica de la homosexualidad y la
familia, considerando a las personas de condicin homosexual plenamente
capaces para asumir la funcin parental. As, el seor Manuel Salguiero de
Silva Mouta, ciudadano portugus, despus de siete aos de matrimonio en los
que tuvo una hija con su mujer, descubre su homosexualidad, dando lugar a la
correspondiente separacin y posterior divorcio, pasando a vivir desde
entonces de forma estable con un adulto del mismo sexo.

En un primer momento, en 1991 y en el marco del proceso de divorcio se llego
a un acuerdo acerca de la atribucin de la patria potestad de la nia a la madre,
beneficindose al seor Salgueiro del derecho de visita. Sin embargo, este no
pudo gozar de tal derecho, al no ser respetado por la madre dicho acuerdo. Por
tal motivo, en 1992, el seor Salguiero interpuso una demanda solicitando la
patria protestad y la modificacin del acuerdo previo al haber sido incumplido
por la madre. En este sentido, recibi en primera instancia una sentencia
favorable que lo consideraba en mejores condiciones para hacerse cargo de la
nia. El tribunal aadi con base en los informes de los psiclogos: La madre
mantiene una actitud poco colaboradora y es bastante improbable que cambie
de actitud. Ha incumplido de forma reiterada las resoluciones del Tribunal. Hay
que constatar, por tanto, que la madre no ha demostrado ser, hoy en da, capaz
de ofrecer a la nia las condiciones de una vida equilibrad en mejores
condiciones de hacerlo. Adems, de disponer de medios econmicos y de
vivienda para tener a la nia con l, ha demostrado ser capaz de transmitirle
las condiciones de equilibrio que la nia necesita y de respetar su derecho a
mantener contacto regular y asiduo con la madre y sus abuelos maternos. No
obstante, este fallo fue revocado en apelacin, fundamentndolo
exclusivamente en la homosexualidad del padre: Que el padre de la nia, que
reconoce ser homosexual, quiera vivir como hombre es una realidad que hay
que aceptar. Es notoria que la sociedad cada vez mas es ms tolerante con
este tipo de situaciones. Sin embargo, no podramos afirmar que un entorno de
esta naturaleza sea el ms saludable y adecuado para el desarrollo moral,
social y mental de un nio, sobretodo en el marco de un modelo dominante en
nuestra sociedad, como advierte con mucha razn la recurrente. No es este
lugar para examinar si la homosexualidad es o no una enfermedad, o si es una
orientacin sexual hacia personas del mismo sexo. En ambos casos, se est
en presencia de una anormalidad y un nio debe comprender que durante los
periodos de visita no es aconsejable que d lugar a situaciones que permitan
que la nia entienda que su padre vive con otro hombre en condiciones
similares a los cnyuges.

En este caso se seala que la "orientacin sexual del demandante, es una
nocin que se contempla, sin duda, en el artculo 14 del Convenio. El Tribunal
recuerda a este respecto que la lista que encierra dicho artculo tiene un
carcter indicativo y no limitativo, como atestigua el adverbio "especialmente".
Como se puede observar, el Sistema Interamericano de Proteccin de
Derechos Humanos, pese a no haberse pronunciado especficamente sobre el
tema, cuenta con los insumos, para que a travs del anlisis de textos
normativos equivalentes a los del sistema universal y europeo, no slo
reconozca expresamente la prohibicin de la discriminacin en razn de la
orientacin sexual, sino que vincule este principio con otros derechos, entre los
que se encuentra la defensa ante cualquier injerencia arbitraria en la
privacidad.