PROCESO,

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Captulo I
DISPOSICIONES GENERALES
TTULOS EJECUTIVOS
f
Urg.19 gBB
,
So/o se puede promover ejecucin en virtud de ttulos ejecuti-
vos de naturaleza
judicial
o extrajudicial segn sea el caso. Son
ttulos ejecutivos los srguienfes;
1. Las resoluciones
judiciales
firmes;
2. Los laudos arbitrales firmes;
3. Las actas de conciliacin de acuerdo a ley;
4. Los ttulos valores que confieran la accin cambiaria, debi-
damente protestados o con la constancia de la formalidad
sustitutoria del protesto respectiva; o, en su caso, con prcs-
cindencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo pre-
visto en la ley de la materia;
5. La constancia de inscripcin y titularidad expedida por la
lnstitucin de Compensacin y Liquidacin de Valores, en
el caso de valores representados por anotacin en cuenta,
por los derechos que den lugar alejercicio de la accin cam-
biaria, conforme a lo previsto en la ley de la materia;
6, La prueba anticipada que contiene un documento privado
reconocido;
7. La copia certificada de la prueba anticipada que contiene
una absolucin de posiciones, expresa o ficta;
8. EI documento privado que contengatransaccin ertrajudicial;
9. Eldocumento impago de renta por arrendamiento, siempre
gue se acredite instrumentalmente Ia relacin contractual;
1A. H Estinonio de escritura pblica;
11. Otros titulos a los que la ley les da mrito ejecutivo. (**)
(')
(*)
Nombre del ttulo modificado por el D. Leg. Nq 1069 del 28ii06l2008.
Artculo modficado por el D. Leg. Ne lC69 del 28/06/2008.
351
ART.6AA COMENTAFIIOS
AL CODGO FRC=SAL CIVIL
CONGORDANCIAS:
c.P.c.
LEY 26572
LEY 26887
aft.34.
afts.84, 125, 131
arts.326,327.
'
Comentario
1. En esta seccin del Cdigo ingresamos al comentario de las normas que
regulan el proceso de ejecucin, el mismo que no busca la constitucin o la decla-
racin de una relacin
jurdica sino satisfacer un derecho ya declarado.
El proceso de ejecucin es definido como aquel que, partiendo de la preten-
sin del ejecutante, realiza el rgano
jurisdiccional y que conlleva un cambio real
en el mundo exterior, para acomodarlo a lo establecido en el ttulo que sirve de
fundamento a la pretensin de la parte y a la actuacin.iurisdiccional. Liebman(177),
califica al proceso de ejecucin como "aquella actividad con la cual los rganos
judiciales
tratan de poner en existencia coactivamente un resultado prctico, equi-
valente a aquel que habra debido producir otro sujeto, en cumplimiento de una
obligacin
jurdica".
Para Couture(l78) el derecho entra aqu en contacto con la vida, de tal manera
que su reflejo exterior se percibe mediante las transformaciones de las cosas y lo
explica as: "si la sentencia condena a demoler el muro, se demuele; si condena a
entregar el inmueble se aleja de l a quienes lo ocupen; si condena a pagar una
suma de dinero y esta no existe en el patrimonio del deudor, se embargan y se
venden otros bienes para entregar su precio al acreedor. Hasta el momento, el
proceso se haba desarrollado como una disputa verbal, simple lucha de pala-
bras; a partir de este instante cesan las palabras y comienzan los hechos".
2. La
jurisdiccin
no se limita a declarar el derecho, comprende tambin la
ejecucin del mismo. Como las sentencias declarativas y constitutivas no impo-
nen el dar, hacer u omitir algo, la ejecucin se dirige a asegurar la eficacia prctica
de las sentencias de condena.
Prcceso
de cognicin y proceso de ejecucin son independientes entre s. De
un lado, el proceso de cognicin puede, en efecto, no requerir la ejecucin, ya sea
porque el acto que lo concluye alcance por s solo el objeto prefijado (sentencia de
declaracin de certeza o constitutiva) ya sea porque despus de recada la sen-
tencia de condena, el deudor cumpla voluntariamente su obligacin. De otro lado,
(12) LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecha Procesal Civil, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Ai'
res, 1980, p.150
(1 78) COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 442.
352
PROCESOS CONTENCIOSOS ART.6AA
no siempre a la ejecucin debe preceder
la cognicin
judicial:
en determinados
casos se puede proceder a la ejecucin sin necesidad de realizar precisamente
un proceso de cognicin
judicial,
como es la conciliacin extrajudicial, donde las
partes han definido consensualmente el derecho, o el caso del arbitraje.
De este modo, cognicin y ejecucin se completan recprocamente; el primero
prepara y justifica la actuacin de la sancin y esta da fueaa y vigor prctico a
aquel. Entre el proceso de cognicin y el de ejecucin, la distribucin de la activi-
dad se hace por ley, en armona con la funcin propia de cada uno de ellos. Por
eso, corresponde al primero, conocer y dirimir el derecho en conflicto. Al segundo,
la actuacin de la sancin.
En este orden de ideas tenemos que precisar que la tutela efectiva no solo se
agota con los procesos de cognicin sino con los de ejecucin. La tutela solo ser
realmente efectiva cuando se ejecute el mandato
judicial.
El incumplimiento de lo
establecido en una sentencia con carcter de cosa
juzgada
implica la violacin,
lesn o disminucin antijurdica de un derecho fundamental: la tutela efectiva,
que la
jurisdiccin
tiene la obligacin de reparar con toda firmeza.
El que la sentencia declare que el demandado adeuda una cantidad de dinero
al demandante y le condene a pagarla, no supone ello tutela efectiva. Para que
esta se logre es necesaria una actividad posterior que pueda realizarse de dos
maneras: cumpliendo el obligado, de manera voluntaria, la prestacin que le im-
pone la sentencia o ingresando, ante su resistencia, a la ejecucin fozosa de la
prestacin. Lo interesante de esta etapa es que la ejecucin permite algo que
hasta el momento de la cosa
juzgada
era imposible: "la
invasin en la esfera
individual ajena y su transformacin material para dar satisfaccin a los intereses
de quien ha sido declarado triunfador en la sentencia. Ya no se trata de obtener
algo con el concurso del adversario, sino
justamente
en conlra de su voluntad. Ya
no se est en presencia de un obligado, como en la relacin de derecho sustan-
cial, sino en presencia de un subJ'ecfus, de un sometido por la fueza coercible de
la sentencia"(17e).
En sntesis, podemos sealar que proceso de ejecucin es aquella actividad
con la cual los rganos
judiciales
tratan de poner en existencia coactivamente un
resultado prctico, equivalente a aquel que habra debido producir otro sujeto,
en cumplimiento de una obligacin
jurdica.
Es, pues, el medio por el cual el
orden
jurdico
reacciona ante la trasgresin de una regla jurdica
concreta, de la
cual surge la obligacin de un determinado comportamiento de un sujeto a favor
de otro.
(179) COUTURE, Eduardo. Op. cit., p. 439.
"'l
ART. 6AA COMENTARIOS
AL CDIGO PFIOCESAL CIVIL
3. Una vieja discusin
doctrinaria en relacin al ttulo de ejecucin se orienta a
dilucidar si ei ttulo configura un acto o un documento. Palaciot'80) explica esta discu-
sin as: Liebman defiende la primera postura y sostiene que el documento no es
ms que el aspecto formal del acto y este, en tanlo tiene una eficacia constitutiva
que consiste en otorgar vigor a la regla jurdica
sancionatoria y en posibilitar la
actuacin de la sancin en el caso concreto, crea una nueva situacin de Derecho
Procesal que no debe confundirse con la situacin de Derecho material existente
entre las partes; en cambio Carnelutti, adhirindose a la segunda tesis, sostiene
que el ttulo ejecutivo es un documento que representa una declaracin imperati-
va deljuez o de las partes, y agrega que siendo esa declaracin un acto,
"con
el
intercambio acostumbrado entre el continente y el contenido y, por tanto, entre el
documento y el acto que en l est representado, se explica la costumbre corrien-
te de considerar como ttulo al acto en vez del documento". Alsina, dentro de la
misma ptica de Carnelutti, seala que "elttulo no es otra cosa que el documento
que comprueba el hecho del reconocimiento: como en la ejecucin de sentencia
el ttulo es el documento
que constata el pronunciamiento del tribunal".
Seala Palacio(181), lag concepciones aludidas son susceptibles de conciliarse
si se considera que la eficacia del ttulo ejecutivo constituye la resultante de un
hecho complejo que se integra por un lado a travs de un acto configurativo de
una declaracin de certeza
judicial
o presunta del derecho (aspecto substancial) y
por otro lado, mediante un documento que constata dicha declaracin (aspecto
formal). Desde este ltimo punto de vista elttulo ejecutivo, como documento que
acredita la existencia de un acto
jurdico
determinado, es suficiente para que el
acreedor, sin necesidad de invocar los fundamentos de su derecho, obtenga los
efectos inmediatos que son propios a la interposicin de la pretensin ejecutiva.
Enfocado en cambio el problema desde el punto de vista substancial, el acto cons-
tatado en el documento brinda al deudor la oportunidad de demostrar la falta de
fundamento del derecho del acreedor, debiendo distinguirse, al respecto, segn
se trate de ttulos ejecutivos
judiciales
o extrajudiciales, pues mientras los prime-
ros solo pueden invalidarse mediante la demostracin de los hechos posteriores a
su creacin, los segundos son susceptibles de perder eficacia tanto en esas hip-
tesis como en la consistente en acreditarse, aunque en un proceso posterior a la
ejecucin, que el derecho del acreedor nunca existi.
4. Como seala el artculo en comentario, los ttulos ejecutivos provienen por
la actividad
judicial
o por el ejercicio del principio de autonoma privada de partes,
que comprende a los acuerdos por conciliacin o transaccin homologados y ias
sentencias
judiciales
firmes.
(1S0) PALACIO, Lia. Derecho Procesal Civit, T. Vll, Abeledo Perrot. Buenos Aires, s/ref., 224
(141) lbdem.
354
PROCESOS CONTENCOSOS ART. 68A
Se debe precisar que tanto la transaccin judicial
y la conciliacin
judicial,
una
vez homologadas, son equiparables a la sentencia definitiva y tienen eficacia de
cosa
juzgada. Vase al respecto lo normado en los artculos 337 y 328 delCPC.
Ello
justifica que cuando se conviene que una o ambas partes cumplan con una
determinada
prestacin, se apliquen, frente al eventual incumplimiento, las nor-
mas que gobiernan el proceso de ejecucin de sentencias. Adems, el efecto de
la cosa
juzgada es tal, que solo se podra enervar dichos efectos por actvidad
fraudulenta en la forma que seala elartculo 178 del CPC.
Cuando la norma hace referencia a las resoluciones judiciales
firmes, se debe
entender a aquellas decisiones que sean susceptibles de ejecucin. En sentido
estricto, podemos calificar como tal a las sentencias de condena, es decir, aque-
llas que imponen el cumplimiento de una prestacin de dar, de hacer o de no
hacer.
Las sentencias declarativas no coniienen dicha exigencia y si bien disponen la
inscripcin registral del mandato, solo tienen por objeto extender a los terceros la
eficacia de lo declarado, por tales sentencias, las que son ajenas al concepto de
ejecucin forzada.
En ese sentido debe apreciarse la sentencia que ampara la pretensin
sobre
prescripcin adquisitiva de un bien o la que declara la filiacin de un menor. La
ejecucin de dichbs fallos es ajena al concepto de ejecucin forzada porque se
agota en la mera inscripcin registral para que por su publicidad se pueda oponer
a terceros lo declarado por la
jurisdiccin,
situacin distinta encierra las senten-
cias de condena, en las que se intimida o requiere al obligado a que cumpla la
prestacin ordenada. Este tipo de ttulos, que encierran una condena, constituyen
la puerta de ingreso para el proceso de ejecucin.
5. Por otro lado, los laudos arbitrales firmes tambin constituyen ttulos de
ejecucin porque los rbitros, sean de derecho o de equidad, no cuentan con
imperium para ordenar la ejecucin del laudo que emitan, pues ello solo es mono-
polio de la actividad
jurisdiccional.
Cuando se recurra a la
jurisdiccin para la ejecucin del laudo arbitral, concu-
rren dos supuestos: a) que se haya otorgado facultades de ejecucin a los rbi-
tros, segn elartculo 67 de la LeyArbitral (D. Leg. Ne'1071);y b) no tenga facul-
tades de ejecucin. En este ltimo caso, el procedimiento a seguir ser el que rige
en elartculo 690 del CPC.
En el primer supuesto sern los propios rbitros los que buscarn en la activi-
dad
jurisdiccional
el apoyo para la "ejecucin fozada" del laudo, no para iniciar un
proceso de ejecucin, sino pai'a requerir de la
jurisdiccin
la vis compulsiva, como
parte de sus atributos exclusirros de ella, a fin de satisfacer de manera forzada el
derecho declarado en el iaudo. En ese sentido lase el inciso 2 del artculo 67 de
la LayArbitral que dice: "(...), a su sola discrecin, el tribunal arbitral considere
"'l
ART.6AA
COMENTA.RIOS
AL CODIGO PROCESAL CIVIL
necesario
o conveniente
requerir la asistencia de la fuerza pblica. En este caso,
cesar en sus funciones
sin incurrir en responsabilidad y entregar a la pafte
interesada,
a costo de esta, copia de los actuados correspondientes
par a que
recurra a la autoridad
judicial competente a efectos de la ejecucin".
Hay pues diferencias
sustanciales entre la ejecucin del laudo, con facultades
y sin facultades de ejecucin dadas a los rbitros. De ah que se debe tener en
uenta,
para la ejecucin de laudos, si se ha estipulado en el convenio arbitral
facultades especiales otorgadas a los rbitros para la ejecucin del laudo, en re-
belda de la pae obligada, conforme refiere el artculo 67.1 de la Ley de Arbitraje,
como sera el caso del otorgamiento de escritura, en la que el rbitro podra sus-
cribir la escritura
pblica en representacin del rebelde,
por tener facultades ex-
presas para ello. En ese sentido vase el siguiente
pronunciamiento de la Sala
Civil de Lima(182) "si bien la ley de arbitraje precisa que el interesado, antes de
solicitar la ejecucin forzada del laudo ante el
juez civil del lugar de la sede del
arbitraje, debe acreditar
que el mismo no ha podido ser ejecutado por los propios
rbitros. No es menos cierto que dicho prerrequisito est condicionando a que los
rbitros
y la institucin organizadora hayan estado facultados para ello en el con-
venio arbitral. El hecho que se seale que toda controversia relacionada con la
ejecucin del contrato ser resuelta por medio del arbitraje no significa que los
rbitros estn facultados
para ejecutar el laudo'.
Conforme se aprecia del inciso 2, el laudo arbitral tiene la calidad de ttulo de
ejecucin, sin embargo, debemos precisar que en el procedimiento arbitral pue-
den surgir resoluciones distintas al laudo, como las que provienen por conciliacin
o transaccin. En el hipottico caso de que se exigiera su ejecucin, estos acuer-
dos aparentemente no podran ser ejecutados
judicialmente como los laudos, si-
tuacin
que conlleva a algunos crticos deltema a plantear la modificacin de este
inciso a fin de que se entienda la redaccin del inciso 2 como "resoluciones arbi-
trales firmes". Esta posicin pareciera ya resuelta con lo regulado en el artculo 50
de la Ley de Arbitraje
(D. Leg. Ne 1071).
La nueva Ley de Arbitraje acoge la ejecucin en sede arbitral, reiterando lo
establecido al respecto en el artculo 9 de la derogada LGA. Esto implica que no
solo la cognicin del conflicto
puede ser de conocimiento de los rbitros, sino que
dicha delegacin tambirr puede ser extensiva
-si
las partes lo permiten- al pro-
ceso de ejcucin. No se trata de que los rbitros ejerzan el ius imperium, sino
que diluciden las prestaciones de la ejecucin, hasta su mnima expresin, de tal
manera que la
jurisdiccin ingrese como apoyo al proceso de ejecucin dirigido
por los rbitros.
tl eG""uto" pubticada en LEDESMA, Mananella. Jutisprudencia Actua!.I.V, Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p. 604.
I 356
I
I
I
I
PFIOCESOS CONTENCIOSOS AFT. 6AA
Lo que se busca, no solo es atribuir facultades
a los rbitros
para que interven-
gan en un proceso de cognicin, sino que
tambin puedan incursionar en el pro-
ceso de ejecucin sobre lo laudado, pero dejando claro que las facultades del ius
imperium siempre las ejercern los
jueces
ordinarios. Esta mecnica de interven-
cin de la
jurisdiccin
en la actividad arbitral, la tenemos regulada para las medi-
das cautelares y acopio de pruebas; con mayor razn operara el apoyo para la
ejecucin de un laudo que contiene derechos ciertos, ya definidos. No se debe
confundir el proceso de ejecucin, mecanismo en el cual se busca ejecutar los
ttulos y la executio, como poder exclusivo de la
jurisdiccin.
Debemos sealar en
este extremo que los rbitros tienen una
jurisdiccin
limitada, ya que poseen la
notio, la vocatio y la iuditium, mientras que los
jueces
agregan a las anteriores la
coerfio y la executio,' por ello, los
jueces pueden ser requeridos aun desde la
iniciacin del arbitraje
-para
el logro de medidas cautelares- hasta su finalizacin
-ejecucin
del laudo arbitral- como ya se ha sealado.
El artculo 67 de la Ley de Arbitraje, se orienta a ampliar la cobertura de accin
de los rbitros
-con
la aceptacin de las partes- al proceso de ejecucin, sin
trastocar los poderes del ius imperium que gozan los
jueces.
Esto lo podramos
mostrar de la siguiente forma, si por ejemplo, se condena al pago de una presta-
cin liquidable, perfectamente en el proceso de ejecucin arbitral se podra definir
la suma lquida, para luego, a pesar de haber sido requerido el pago (en sede
arbitral) persistiera en la resistencia, recurrir a la jurisdiccin,
no a pedir que se
inicie la ejecucin, sino a que esta intervenga ejerciendo una de sus facultades: la
executio, para vencer la resistencia del rebelde. lgual lgica opera en la ejecucin
de la medida cautelar o en el acopio de las pruebas.
Como seala Griffith(1e), el
Poder Judicial debe limitarse a asistir a los rbitros en reconocer y ejecutar un
laudo. En esa misma lnea de pensamiento, Lorc(t8r), considera que "normal-
mente ser posible que la ejecucin del laudo suponga apremiar mediante un
embargo, pero no cabe duda que las modalidades de la ejecucin dependern en
gran medida de su contenido. As, si la obligacin contenida en el laudo no es
exactamente la de entregar dinero metlico, sino una obligacin determinada de
hacer o de no hacer o de entregar determinada cosa, el apremio para su ejecu-
cin se dirigir fundamentalmente hacia la indemnizacin de daos y perjuicios.
En consecuencia se pude ya concluir que la ejecucin del laudo depender en
gran medida deltipo de conducta que se contenga en el mismo".
Segn Lohmann(ls), cuando se permite que las partes o el reglamento a que
estas se hubieran sometido otorguen a los rbitros facultades ejecutivas especiales
(183) GRIFFITH DAWSON, Frank. "El rol del Poder Judiciai en el proceso de arbitraie:
asstencia
o intervencin?"
En: /us et Yen?as, Nq 15, ao Vlll, p. 2C6.
(184) LORCA NAVAFIRETE, Antonio Nlara y SILGUERO ESTAGNAN, Joaqun. Derecho de atnje espaol, Ma-
nual terico-prcco de
jurisprudencia
arbilral espaola, Dykinson, Madrid, 1994, p. 446.
(185) citado por CANTUARIAS, Femando. Cp. ct., p. 398.
,ttl
ART. 6AA COMENTARIOS
AL CDIGO PROCESAL CIVIL
para hacer vable el cumplimiento del laudo en rebelda de la parte obligada, la
naturaleza de las facultades depender mucho de la naturaleza delconflicto como
de la confianza de las partes en los rbitros; pero,
es una posibilidad que la ley ha
querido permitir. No siempre ser posible que ante una pafte rebelde, el rbitro
pueda conminar el cumplimiento y dirigir la ejecucin forzosa del laudo. En tales
casos, no queda ms remedio que recurrir al Poder Judicial.
Vanse, segn el citado autor, algunos casos en los que la delegacin de fa-
cultades a los rbitros podra operar en mejor forma, como la entrega de cartas
fianzas para que en caso de incumplimiento, los rbitros o la institucin, las ejecu-
ten a favor de la parte vencedora para efecto de imputarlas a la deuda, o aquellos
supuestos donde las partes, de conformidad con el artculo 1069 del CC, hayan
autorizado a los rbitros para que procedan a la venta de ciertos bienes prenda-
dos. Tambin se podra otorgar poderes especiales para que suscriban documen-
tos o instrumentos en rebelda de alguna de las partes o para ejecutar privada-
mente una hipoteca.
Como seala Qfi66[{reo}, "las
relaciones entre la
jurisdiccin
y el arbitraje, son
de carcter complementario, se produce en aquellas parcelas en las que se re-
quiere imperium o potestas[sic] de la que carecen los rbitros a los cuales se les
atribuye el poder de disposicin de los derechos subjetivos privados en vidud de
la autonoma de la voluntad; pero la coaccin, la fuerza o imposicin que implican
determinadas actividades escapan ala auctoritas de los rbitros y es por ello que
se produce la intervencin de los Tribunales del Estado".
6. Otro aspecto a resaltar sobre la ejecucin de laudos, se refiere al control que
pueden ejercer los
jueces
ordinarios. En el supuesto de no haberse formulado
contra 1, recurso de anulacin,
el
juez
tendra que despachar automticamente
la ejecucin del laudo?,
la
ejecucin operara, aun cuando el laudo hubiera sido
originado en un convenio arbitral nulo de pleno derecho? En definitiva, no debe
admitirse tal hiptesis, que una cuestin inarbitrable, decidida por la va arbitral,
pueda luego recurrir a la ejecucin forzada en sede
judicial.
Caso contrario, se
estara afirmando que las causas de nulidad de un convenio arbitral pueden que-
dar saneadas con el paso del tiempo; concretamente, con el transcurso del plazo
legalmente establecido para interponer el recurso de anulacin contra el laudo.
Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibiciones son nulos de
pleno derechc (ver el artculo 5 delTP del CC). Existe base
jurdica
suficiente para
considerar que la nulidad del convenio ha de ser objeto de controljudicial en la
fase de ejecucin del laudo. Y es que en virtud de dicho control no se atenta contra
la esencia de la institucin arbitral; antes lo contrario, se trata de constatar
-sin
entrar en el fondo de lo resuelto- que la misma se ha desarrollado con arreglo a
tleel
ETfOCnON GIRALDEZ, An aMara. Los principios procesales en el arbitraje,Bosch, Bacetona, 2000, p. 210.
358
PROCESOS CONTENCOSOS ART.6AA
las prescripciones iegales. Vase en ese sentido lo que dispone el inciso e Cel
artculo 63 de la LeY Arbitral.
Sobre el particular, resulta nteresante comparlir la opinin de Ormazbal(187)
"tan solo los defectos que hacen que la sentencia pueda ser considerada como
inexistente podran justificar
el rechazo del rgano
jurisdiccional a despachar eje-
cucin, porque al no poderse hablar en tal caso de acto
jurisdiccional, de senten-
cia, al sobrevivir tales vicios a la firmeza e impedir la produccin de cosa
juzgada,
eljuez debera denegar el despacho de la ejecucin ante la ausencia del hecho
tpico que legitima el inicio de la ejecucin".
Al
juez
no le est permitido realizar un control del fondo del laudo que est
cubiedo por efectos de cosa
juzgada,
sin embargo, como seala Chocrn(188), en
este punto debe distinguirse entre aquellos que fueron objeto de recurso de anu-
lacin, frente a los que no fueron. El control de oficio por el
juez
respecto del
fondo, se reduce al caso en que no se hubiera interpuesto recurso de anulacin
contra el laudo y lo resuelto sea sobre un objeto que no poda serlo y en los casos
que el laudo fuera contrario al orden pblico.
7. El Cdigo Procesal Civil y la nueva Ley de Arbitraje regulan el procedimiento
a seguir en los procesos de ejecucin de laudos arbitrales(l8s). Nos ubicamos fren-
te a la regulacin de un hecho por dos normas diferentes de igual rango, pues, el
Cdigo Procesal Civil est regida por el Decreto Legislativo 768 y la Ley de Arbi-
traje por el D. Leg. Ns 1071. Frente a ello, para establecer la norma aplicable
recurrimos al principio de especificidad cuya regla dispone que un precepto de
contenido especial, prima sobre el criterio general. Ello implica, como seala Gar-
ca Toma(le0), que "cuando dos normas de similar
jerarqua
establecen disposicio-
nes contradictorias o alternativas, pero una es aplicable a un aspecto ms general
de situacin y la otra a un aspecto restringido, prima esta en su campo especfi-
co". Esta disyuntiva legal, tambin ha sido de invocacin para sustentar Casa-
ciones como la que aparece ante la Sala CivilTransitoria, mediante la Casacin
Ne 1100-03-Lima, de fecha 10 de octubre de 2003. Frente al contexto descrito,
sostenemos
que resulta de aplicacin a la ejecucin del laudo, la LGA, por el
principio de especificidad. En ese sentido, lase la Casacin Ne 574-99-Lima, de
fecha 10 de agosto de 1999.
Otro cuestionamiento se presenta en los argumentos para la contradiccin,
seala el artculo 690-D del CPC; en cambio, el artculo 68.3 de la Ley Arbitral
recoge dos supuestos para la oposicin, la pendencia de un recurso de apelacin
(187) OBMABRU SruCHeZ, Gullermo. La ejecucin de laudos arbitrates, Bosch, Barcelona, 1 996, p. 117.
(188) CHOCRON GIRALDEZ, Ana Mara. Op. cit., p. 206.
(189) Ver los.artculos 713 del CPC y siguientes y artculos 83 al 87 de la LGA.
(190) GARCIA TOMA, Vctor. La Ley en el Peru, Gniley, Lima, 1995, p. 22.
359
ART. 6SA COMENTAROS
AL CODIGO
PROCESAL CIVIL
o anulacin y razones basadas alcumplimiento
del laudo; niese que la extincin
de la obligacin no est presente
como argumento de oposicin en la LGA. El
recurso de apelacin se encuenira restringido en la Ley Arbitral. Vase lo regula-
do en el artculo 68.4 de la Ley Arbitral: "la
autoridad judicial
est prohibida,
bajo
responsabilidad admitir recursos que entorpezcan la ejecucin del laudo".
La explicacin a la regulacin del artculo 68 de la ley citada, no estn referidos
propiamente
al procedimiento de la ejecucin en sede
judicial,
sino a las reglas a
contemplarse en el proceso de ejecucin iniciado por los propios rbitros, en aten-
cin a las facultades especiales otorgadas a estos.
Bajo esa ptica, la
jurisdiccin
intervendr para asistir a ella, a travs del
juez
ejecutor; de ah que de manera expresa se le seala al ejecutor judicial,
que no
puede admitir apelaciones o articulaciones que entorpezcan la ejecucin del laudo.
El propio artculo 68 de la LGA hace referencia a la ejecucin judicial
del laudo,
no al proceso
de ejecucin. Si bien los rbitros inician el proceso
de ejecucin, por
contar con facultades expresas para ellas, lo que siempre van a carecer es del
poder de ejecucin para la satisfaccin fozada de lo laudado. Poder de ejecucin
y proceso de ejecucin responden a dos situaciones y conceptos diversos. Tanto
los rbitros como los
jueces
ordinarios tienen la facultad de dirigir un proceso de
ejecucin, mas ser siempre eljuez de la
jurisdiccin
quien cuente con los atribu-
tos del poder
de ejecucin. Aqu radica la diferencia y la explicacn a toda esta
regulacin de la Ley Arbitral para la ejecucin del laudo. Esta forma de interven-
cin de la
jurisdiccin
para apoyar a la ejecucin de los mandatos provenientes
de
los rbitros, no es propia de los laudos, sino que tambin opera para la ejecucin
de las medidas cautelares dictadas en sede arbitral, en la forma como lo regula la
Ley Arbitral.
8' Otro aspecto que concurre a la reflexin es la intervencin de los rbitros en
prestaciones
determinables. Seala Muoz Sabat(1e1) "los rbitros no extralimtan
sus funciones por el hecho que una vez determinadas por eltos en el laudo las
deudas y crditos de una sociedad que se disuelve y las cantidades que deben
entregar o percibir
cada socio, terminan resolviendo que procede que las partes,
en el plazo de un mes a contar de la fecha del laudo nombre o designen la perso-
na o personas que se encarguen de toda la documentacin socialy de la liquida-
cin y divisin del haber social con arreglo a todo lo dispuesto en dicho laudo. El
quid de la cuestin estaba en la evidentsima imposibilidad prctica de poder cui-
dar de una liquidacin definitiva y material de la sociedad dentro del plazo de
emisin del laudo. Tal vez hubiese sido mejor que los rbitros hubiesen ya proce-
dido al nombramiento de dicho liquidador para impedir nuevas contiendas entre
(111) MUOZ Segr, Luis. Juisprudencia arbitn! comentada(sentencias del Tribunal Supremo, 1891-1991),
Bosch, Barcelona, 1992, p.562.
360
PROCESOS
CONTENCIOSOS AFrT. 6AA
los socios, pero la cuestin no es esta sino la de destacar una vez ms la habitua-
lidad de estas programaciones
arbitrales,
con designacin incluso de nuevos ope-
radores y que talcomo la propia
sentencia cuida de manifestar habrn de desarro-
llarse en periodo de ejecucin de laudo". Frente al criterio expuesto por Muoz
sabat, la ejecutoria emitida por la cuarta sala civit de Lima, el 1g de noviembre
de 2002, en el expediente Nq 2041-zooz
seguido por la Municipalidad de san
lsidro con el Consejo Directivo de la Asociacin Vecinal para el Serenazgo de San
lsidro, acoge precisamente
el cuestionamiento
materia del comentaje(rsa.
El mensaje tradicional del arbitraje seala el futuro de la ejecucin a la
justicia
estatal; sin embargo, existe un camino legal, no judicial,
para atreverse a caminar
en l en materia de ejecucin (ver el artculo 9 de la LGA derogada y el artculo 67
de la nueva Ley Arbitral); y solo cuando este camino se torne en inoperante para
los fines que se busca, nos permitir recin, voltear la mirada hacia la
jurisdiccin
para invocar la executio, sobre el laudo arbitral, como se viene haciendo en la
actividad cautelar y probatoria arbitral. Mientras ello no suceda, la actividad priva-
da debe seguir discurriendo por las sendas del arbitraje.
9. El 28 de febrero de 2006, elrribunal constitucional en el Habeas corpus Ne
6167-2005-PHc/Tc-LIMA ha sentado algunos precedents
vinculantes en mate-
ria de arbitraje; sin embargo, en dicha sentencia aparece el interesante voto sin-
gular de Gonzales ojeda que deslinda, de manera acedada, los argumentos ver-
tidos en el precedente, a pesar
de estar de acuerdo con el fallo.
Los principales argumentos que expone elvoto singular, refieren:
La funcin
jurisdiccional
resulta la expresin de un poder
del Estado y esto no
solo es una declaracin, sino una clara delimitacin de sus alcances en el mbito
constitucional. Pero, asimismo, la
jurisdccin
estatal, precisamente por tratarse
de un poder, es la nica que ostenta la llamada coertio;es decir, una especfica
expresin del rus imperium mediante la cual solo los jueces pueden realizar actos
de ejecucin, o sea, aquellos destinados al efectivo reconocimiento de un dere-
cho (...).
Los rbitros carecen de potestad coercitiva, es decir, no estn en la capacidad
de hacer cumplir sus decisiones cuando las partes
se resisten a cumplirlas, en
cuyo caso tienen que recurrir al Poder Judicial solicitando su intervencin con el
propsito de lograr la "ejecucin
torzada" de sus mandatos.
Los laudos arbitrales tienen la caracterstica de incidir en el mbito declarativo
de los derechos, mas nunca en el ejecutivo. Ello explica por qu si una parte decide
ffif,-Cit*uf"re cicha eiecutoria, declara infundada la contdccn y dispone que el Conseio Dreciivo de ta
Asociacin dernandada proceda a la disolucin y liquidacin de Ia Asociacin, conforme al lo establecido en
sus estatutos y en la ley.
361
ART. 6AA COMENTARIOS
AL CODIGO PROCESAL CIVIL
no cumplir con un laudo o con lo pactado
en un procedimiento conciliatorio, la
nica salida que tiene el sujeto afectado con dicho incumplimiento es la va
judicial
(precisamente actuando el ttulo ejecutivo
-laudo
o acta conciliatoria-).
lgualmente, seala el voto singular, las decisiones expedidas por parle de la
jurisdiccin estatal tienen la posibilidad de adquirir nmutabilidad absoluta o auto-
ridad de la cosa
juzgada.
Situacin que no se verifica en otras zonas compositivas
donde las decisiones pueden ser revisadas, con mayores o menores limitaciones,
por la
justicia
estatal. En estos ltimos supuestos se suele hablar de inmutabilidad
relativa o preclusin. Pero, definitivamente, la
jurisdiccin
estatal es la nica que
tiene la caracterstica bsica de la universalidad, en el sentido de que las otras
tcnicas compositivas han sido creadas nicamente para tipos especficos de
controversias, mientras que la
jurisdiccin
estatal protege de cualquier tipo de
derecho, sin impoftar que est o no previsto expresamente por ley.
10. Como ya se ha sostenido en el acpite 1, el elemento que imprime la cer-
teza suficiente para iniciar un proceso de ejecucin, es elttulo el cual puede ser
una resolucin
judicial
de condena o un acto negocial o administrativo que acredi-
ten la existencia de un derecho cieo, expreso y exigible. Esto es, que los ttulos
de ejecucin son aquellos que contienen actos constitutivos de prestaciones no
solo declaradas por el rgano
jurisdiccional
sino que tambin pueden tener su
origen en la voluntad de las partes involucradas en el conflicto, cuyo efecto ser
de
"vinculacin formal" entre los parlcipes de la controversia.
El aspecto formal de este ttulo generado por el ejercicio de la autonoma priva-
da de parles, se va a expresar en "las actas de conciliacin de acuerdo a ley"
como lo seala el inciso 3 de este artculo en comentario.
El acta conciliatoria es el documento que contiene la manifestacin de volun-
tad de las parles. Su validez est condicionada a la observancia de las formali-
dades establecidas en el artculo 16 de la Ley Nq 26872, modificado por el D.
Leg. Nq 1070, bajo sancin de nulidad. Hay que precisar que la ley no otorga a los
acuerdos conciliatorios extraprocesales el efecto de la cosa
juzgada,
como s lo
hace a la conciliacin intraproceso en mrito al artculo 328 del CPC. En este caso
se produce la homologacin de acuerdos conciliatorios a travs de la procesaliza-
cin, homologacin que encierra el control de la
jurisdiccin
sobre la autonoma
privada de la voluntad de las partes. Recin a partir de la satisfaccin delcontrol,
podemos atribuir al acuerdo los efectos de la cosa
juzgada,
situacin que no se da
en los conciliatorios extraproceso.
Para que el acuerdo conciliatorio extrajudicial tenga tal condicin, de ttulo de
ejecucin, debe ser sometido a un previo control de legalidad, por el abogado del
centro de conciliacin, en el que se verifiquen los supuestos de validez y eficacia
(ver el artculo 16.K de la Ley de Conciliacin).
362
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.6AA
Como supuestos de validez, se debe verificar
en el control que el acuerdo no
vulnere la ley, el orden pblico y las buenas costumbres; supuestos que impiden
que las partes puedan transitar por los derechos indisponibles, como hace tam-
bin referencia el artculo V delTP del Cdigo Civil.
Para la eficacia del acuerdo, el abogado debe apreciar si este contiene presta-
ciones, ciertas, expresas y exigibles. Se califica como prestaciones ciertas cuan-
do estn perfectamente descritas en el acta de conciliacin; son expresas, cuan-
do constan por escrito en dicha acta; y, son exigibles, cuando las partes
sealan el
momento a partir del cual cada una de ellas puede
solicitarle a la otra el cumpli-
miento de lo acordado. En tal sentido adolecer de exigibilidad un acuerdo que no
precise la fecha exacta para el cumplimiento de la prestacin;
o precisndolo,
se
exige su ejecucin antes de vencido el plazo.
como ya se ha sealado, un acuerdo por conciliacin extrajudicial para que
pueda ser ejecutado como sentencia tiene que ser sometido al control de legali-
dad a travs del abogado del centro de conciliacin. Este control es un acto cons-
titutivo para elefecto que se quiere lograr: generar
ejecucin; situacin que no es
extensiva a la transaccin extrajudicial, donde no es necesario para su realizacin
recurrir a organizaciones o instituciones para ello, nitampoco al control previo de
legalidad por autoridad alguna.
Bajo ese contexto diremos que los acuerdos conciliatorios extrajudicales que
provienen de los centros privados de conciliacin se ejecutan como sentencia
pero no son ttulos homologados, esto es, su grado de eficacia, en cuanto a la
inmutabilidad, no se equipara a los que hubieren sido sometidos al control homo-
logatorio, bajo la declaracin de la
jurisdiccin.
11. El artculo en comentario describe los diversos ttulos ejecutivos. Ellos con-
tienen requisitos de ndole sustancial y formal. El ttulo, en sentido formal, es el
documento que contiene al acto. Este docurnento se cuestiona de nulo cuando no
acoge la forma sealada por ley. Vase en el caso de los ttulos valores, el protes-
to. En la derogada Ley Nq 16857 no se admita mayor discusin a la intervencin
del secretario del notario como el encargado de efectuar el protesto, sin embar-
go, Ia Ley del Notariado Ne 26002 al establecer que el notario ejerce la funcin
notarial en forma personal, exclusiva e imparcial, llev a sostener que todo pro-
testo hecho por el secretario del notario era invlido y como tal, se
justificaba
la
nulidad formal del ttulo. con la nueva Ley Ne 27287 (ver el artculo 74) se consi-
dera como funcionarios encargados del protesto
al notario, sus secretarios o el
juez
de paz del distrito correspondiente, en caso no hubiere notarios. cuando el
tenedor del ttulo valor solicita la diligencia de protesto,
no constituye requisito
indispensable la indicacin del nombre del solicitante en el acta de protesto,
pues este solo es exigible cuando el ttulo ha circulado, es decir, que haya sido
endosado; por lo que esta omisin no acarrea la falta de mrito ejecutivo al ttulo
valor (Casacin Ne 2912-99-Lima).
"'l
ART. 6AA COMENTARIOS
AL CODIGO PROCESAL CIVL
Como se aprecia, el inciso 4 califica de ttulo ejecutivo al ttulo valor, entendido
este como valores materializados
que representan o incorporan derechos patri-
rnoniales, destinados a la circulacin, siempre que renan los requisitos formales
esenciales,
que por imperio de la ley, le corresponda segn su naturaleza (ver el
artculo
'l
de la Ley Nq 27287 de ttulos valores). Como se aprecia de Ia redaccin
de este inciso, se confiere accin cambiaria "a los ttulos debidamente protesta-
dos o con la constancia de la formalidad sustitutoria del protesto respectivo; o, en
Su caso, con prescindencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo previsto
en la Ley de la materia",
para lo cual debemos remitirnos a la seccin sexta de la
Nueva Ley de Ttulos Valores, que regula al protesto, ante el incumplimiento de
las obligaciones que representa el ttulo valor (ver los artculos 70 al B9)'
12. La nueva Ley de Ttulos Valores otorga reconocimiento
jurdico
a las opera-
ciones con soporte electrnico e informtico que estn representados por anota-
cin en cuenta. El artculo 2 de la Ley de Ttulos Valores dice: "los valores desma-
terializados, para tener la misma naturaleza y efectos que los Ttulos Valores se-
alados en el inciso 1 requieren de su representacin por anotacin en cuenta y
de su registro ante una institucin de compensacin y liquidacn de valores".
En atencin a esa nueva regulacin, el inciso 5 del artculo en comentario,
califica como ttulo ejecutivo a
"los valores representados por anotaciones en cuen-
ta", pero por los derechos que den lugar al ejercicio de la accin cambiaria. En
concordancia con este inciso 2, el artculo 18 de la Ley de Ttulos Valores conside-
ra que el mrito ejecutivo respecto a los valores con representacin por anotacin
en cuenta, recae en la constancia de inscripcin y titularidad que expida la respec-
tiva institucin de compensacin y liquidacin de valores.
Estas anotaciones en cuenta son una vieja prctica bancaria que consiste en
inmovilizar los ttulos con sopode de papel, fsicamente. Las transferencias se
hacen con la simple anotacin en un libro de Registro de Depsitos del Banco. No
hay manipulacin material de los ttulos. Para prever la transferencia entre banco
y banco, se regul la centralizacin de los depsitos en bancos colectores (depo-
sito en segundo grado). Aqu los bancos perdan la posesin mediata de la cartera
de depsitos y pasaban a los bancos colectores. Hoy esa funcin
-en
nuestro
pas- es realizada por la lnstitucin de Compensacin
y Liquidacin en Valores,
CAVALI, que es una sociedad annima que tiene por objeto exclusivo el registro,
custodia, compensacin, liquidacin y transferencia de valores.
Las anotaciones en cuenta, son un sistema de compensacin y liquidacin
que opera contablemente, abonado o cargando en los datos resultantes de los
participantes en el sistema. Mendoza Luna(1e3) seala "esta anotacin en cuenta
f
lTgr.roOz LUNA. Amlcar. "Desmaterializacin de valores mobiliarios. Algunas reflexiones a propsto de la
Ley de Ttulos Valores", en: REDL Revista Electrnica de Derecho lnformtico, Nc 3l , Feb. 2001 , www.vlex.com.
I 364
I
I
I
I
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 6AA
es previa a la desmaterializacin, la cual involucra la supresin total de todo certi-
ficado (ttulo fsico) y no involucra su inmovilizacin sino su reemplazo
por un
documento electrnico".
Efectivamente, con la desmaterializacin se busca la eliminacin de certifica-
dos o documentos fsicos de un ttulo que representa la propiedad de valores,
de manera
que los valores solo existan, en forma de registro computarizado. Se
reemplaza el objeto fsico por signos electrnicos o bits en la memoria de una
computadora. Esto implica que un certificado de acciones puede ser reemplazado
por un registro contable que puede ser impreso en un papel o mantenerse en un
soporte electrnico, como archivo.
Eajo ese contexto, la Ley de Ttulos Valores ha recogido la posibilidad de la
desmaterializacin de dichos ttulos, prescindiendo del clsico soporle papel, ase-
gurado con sellos y firmas para ser sustituido por otro soporte, el electrnico. Su
nomenclatura ya no ser de ttulo, por no tener como soporte al papel, pero s la
de valores con representacin por anotacin en cuenta, por tener un soporte elec-
trnico o que conste en un registro.
Para el Dictamen del Proyecto de Ley de Ttulos Valores, la posibilidad de
otorgar tanto a los valores materializados como a los desmaterializados la catego-
ra de ttulo valor, responde a que ambos instrumentos son formas a travs de las
cuales circulan los valores. De conformidad con el artculo 3 de la Ley de Mercado
de Valores (D. Leg. Ns 861) los valores son derechos trnsferibles de contenido
patrimonialy como tales pueden estar incorporados en ttulos registrados median-
te anotaciones en cuenta o sujetos a un rgimen de transmisin que determine la
ley a fin de concretizar su enajenacin
yio circulacin.
Las anotaciones en cuenta, a que refiere el inciso 5 del artculo en comentario,
requiere la desmaterializacin e inmovilizacin del valor fsico. Mendoza, seala
que si bien los sistemas de depsitos
-clsicaments-
se limitaban a inmovilizar el
ttulo fsico, eliminando elproblema dela traditio al nuevo titular, tenan elproble-
ma de la custodia delvalor mobiliario; el registro de transferencias segua siendo
manual y propenso a error humano. Ante esa situacin
-dice
Mendoza-la tecno-
loga informtica revoluciona la actividad humana planteando sustituir al certifica-
do fsico de acciones,
por documento electrnico. El Dictamen al Proyecto de Ley
considera
que "si bien los valores representados por anotacin en cuenta, tienen
reconocimiento
jurdico
en la Ley del Mercado de Valores, el darles
jerarqua de
ttulo valor en una Ley de Ttulos Valores, deviene en un gran aporte de la legisla-
cin peruana a la doctrina, porque se establece un hito en el derecho al recono-
cerse que un ttulo valor no depende exclusivamente del soporte fsico (documen-
to) sino de su capacidad para ser medio de circulacin de los valores, dejando la
posibilidad de que en un futuro los valores que circulen con soportes muy diferen-
tes al papelo alelectrnico
y que observen los requisitos de ley, puedan constituir-
se sin ningn problema en ttulo valo/'.
,ttl
ART, 6AA COIV'ENTAHIOS
AL CDIGO PROCESAL CIVIL
13. Los incisos 6 y 7 atribuyen la condicin de ttulos ejecutivos al reccnoci-
miento y absolucin de posiciones provenientes
de la prueba anticipada. Sobre el
particular es necesario desarrollar algunas ideas preliminares, en relacin a la
prueba anticipada. Es un procedimiento orientado a facilitar la vida del proceso
principal que se agrupa en dos categoras, diligencias preparatorias y diligencias
conservatorias de prueba, en atencin a la finalidad que se persigue. Segn Pala-
cio(le4) las diligencias preparatorias tienen por objeto asegurar a las partes la ido-
neidad y precisin de sus alegaciones, permitindoles el acceso a elementos de
juicio
susceptibles de delimitar con la mayor exactitud posible los elementos de su
futura pretensin u oposicin, o la obtencin de medidas que faciliten los procedi-
mientos ulteriores. En cambio, la diligencia conservatoria de prueba o prueba an-
ticipada, tiene por objeto la produccin anticipada de ciertas medidas probatorias
frente al riesgo que resulte imposible o sumamente dificultoso hacerlo durante el
periodo procesal correspondiente.
Nuestro Cdigo las acoge a ambas (diligencia preparatoria y prueba anticipa-
da) bajo la nomenclatura de esta ltima, sin embargo, la inspeccin
judicial,
los
testigos y la pericia pueden ser considerados como pruebas anticipadas, situa-
cin que no puede ser extensiva para el reconocimiento ni para la absolucin de
posiciones, por estar diseadas como diligencias preparatorias.
Cuando se acude a una tramitacin especial para proporcionar al sujeto el
ttulo, se autoriza a seguir la tramitacin que nuestra legislacin errneamente lo
califica como prueba anticipada, cuando debe ser catalogada como "diligencia
preparatoria". Estas diligencias son entendidas como un proceso de creacin de
ttulos sumarios. Ella se limita a exigir un pronunciamiento judicial y la citacin de
la persona a quien deba perjudicar o de su causante. Este proceso, ms que Ce
creacin es de reconocimiento; porque el ttulo en principo existe y lo nico que
se hace es integrarlo o complementarlo con actividades especiales de las que
depende su fuerza ejecutiva.
Por otro lado, el proceso de creacin en la absolucin de posiciones como
ttulo sumario, comienza cuando para preparar la ejecucin, se pide que el deudor
confiese bajo
juramento
la certeza de la deuda. Las "diligencias preparatorias"
son entendidas como un proceso de creacin de ttulos sumarios. Elia se limita a
exiEir un pronunciamiento judicial y la citacin de la persona a quien deba perjudi-
ca'c de su causante. El reconocimiento y la absolucin de posiciones son expre-
sin de este tipo de diligencias que luego van a generar los ttulos ejecutivos a que
hacen referencia los incisos 6 y 7 del adculo 693 del CPC.
(194) PALACIO,no.DerechoProcesal Civil,5sreimpresin,T.Vl,AbeledoPerrot,BuenosAires,yrep.,p.ll.
366
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART.6AA
Se aprecia el caso
que en la prueba
anticipada, se busque
recuperar
el mrito
ejecutivo de un ttulo valor que ha caducado,
recurriendo al reconocimiento
y ab-
solucin de posiciones. En caso Se ampare el pedido, se estara
permitiendo el
fraude a la ley, pues se permitira revivir los efectos cambiarios de un ttulo
que por
el transcurso del tiempo ya caduc. Felizmente la nueva Ley de Ttulos Valores
prescribe que no procede mediante prueba
anticipada recuperar el mrito ejecuti-
vo de las cambiales, si estas han perdido
su mrito como instrumento
de cambio
por accin del tiempo
(ver el artculo 96.3 de la Ley Ne 272871situacin
que no
regulaba expresamente la derogada Ley de Ttulos Valores.
En este tipo de actuaciones
judiciales,
ms que crear ttulos, se busca el reco-
nocimiento de este, porque el ttulo en principio existe y lo nico
que se hace es
integrarlo o complementarlo con actividades especiales de las que depende su
tuerzaejecutiva. El documento privado solo tiene fuerzaejecutiva si ha sido reco-
nocido; por consiguiente hace falta una diligencia preparatoria, con el objeto de
lograr la tuerza ejecutiva de tal documento privado.
Otro aspecto a considerar en la prueba anticipada, es la comunicacin de los
apercibimientos a las partes. Lase en ese sentido la Casacin Ne 1401-97 Callao
que dice: "la resolucin
que hace efectivo los apercibimientos de una prueba anti-
cipada debe ser notificada a las partes; en caso contrario carece de validez formal
elttulo ejecutivo, en consecuencia no tiene mrito ejecutivo".
Ahora bien, no es suficiente
que exista el reconocimiento expreso en prueba
anticipada
para que constituya ttulo ejecutivo. Es necesario que este reconoci-
miento contenga los presupuestos que describe el artculo 689 del CPC, esto es,
que no solo sea cierta y expresa la prestacin sino exigible, caso contrario, resulta
procedente denegar la ejecucin en el procedimiento ejecutivo, por ser intil el
ttulo generado en prueba anticipada. En ese sentido, concordamos con el conte-
nido de la Casacin Na 1581-2001-Lima
que seala: "en prueba anticipada no
aparece la obligacin cierta que resulte exigible a la actora, porque el reconoci-
miento practicado sobre las notas de abono no contienen de modo expreso la
obligacin de devolucin deldinero, niplazo de vencimiento para ello".-'
14. El inciso 8 hace referencia al documento privado que contenga transaccin
extrajudicial. La transaccin siempre contiene pretensiones patrimoniales y exige
reciprocidad en ellas. Conforme lo seala el artculo 1302 del CC, "por la transac-
cin civil las partes hacindose concesiones recprocas, deciden sobre algn asunto
dudoso o litigioso, evitando el pleito que podra promoverse (.'.)". Es necesario
precisar que si bien se exige reciprocidad, no es necesario que los sacrificios
sean de igual valor. La reciprocidad, entendida esta como el intercambio de sacri-
ficios es importantsima
para su existencia,
pues si una sola de las partes sacrifi-
cara algn derecho, ello sera una renuncia y no una transaccin
que exige la
existencia de concesiones recprocas. A pesar de que el artculo 1302 del CC
seale
que la transaccin tiene valor de cosa
juzgada,
debe entenderse
que ese
367
ART.6AA COMFNTI\RIOS
AL CODIGO PFICCESAL CIVL
efecto se limta aljudicial
y no a la transaccin
en general, que acoge una ficcin
legal; por ello, 'esulta coherente la redaccin del artculo'1312 del cc cuando
sostiene que la transaccin extrajudicial se ejecuta en la va ejecutiva y la judiciai
de la misma manera que la sentencia. En ese sentido, si ante un accidente de
trnsito, la vctima transa sobre el monto de la reparacin y posteriormente al acuerdo
le sobreviene una incapacidad permanente generada por dicho accidente es vlido
invocar la nulidad de la transaccin por error en la sustancia. No cabe oponer la
excepcin de cosa
juzgada
a una transaccin extrajudicial no controlada por la
juris-
diccin. Si se ha producido error sustancial, que incide sobre la propia naturaleza de
los daos, es atendble su nulidad, pero no basta el simple error sobre la extensin
de los daos, sino que aparczca un dao nuevo con posterioridad
a este.
como se puede apreciar, la norma hace referencia no a un documento en
general, sino particularizaal
documento privado, como el continente de la transac-
cin extrajudicial. En ese mismo sentido, elartculo 1304 del CC al referirse a la
formalidad de la transaccin seala que debe hacerse por escrito, bajo sancin de
nulidad. No se aprecia la interuencin notaral en el documento que contiene la
transaccin, como una condicin esencial para ser considerado como ttulo ejecu-
tivo, por ello resulta coherente con el inciso I del artculo 693 del cpc, cuando
hace especial referencia al "documento privado". La forma es a la escritura no a la
caldad del documento que contenga el acto, esto es, si es pblico o privado.
15. El inciso t hace referencia al documento impago de renta por arrenda-
miento, como ttulo ejecutivo, siempre que se acredite instrumentalmente la rela-
cin contractual. Antes de la modificacin de este inciso, se exiga que el arrenda-
tario se encuentre en uso del bien, como condicin para ser calificado de ttulo
ejecutivo el documento impago de la renta, situacin que felizmente hoy se ha
corregido, para considerar como tal, a todos los documentos que evidencien el no
cumplimiento de la prestacin pactada, siempre y cuando se demuestre docu-
mentalmente la existencia de la relacin contractual. No es condicin para exigir
esta pretensin, que el arrendador demuestre haber cumplido con el pago del
impuesto correspondiente a la sunat, pues como refiere la octava disposicin
complementaria del Cdigo Procesal: "para iniciar o continuar los procesos no es
exigible acreditar el cumplimiento de obligaciones tributarias. Sin embargo, eljuez
puede
oficiar a la autoridad tributaria, a efecto de salvaguardar el inters fiscal".
16. El inciso 10 considera al testimonio de escritura pblica como ttulo ejecu-
tivo. En atencin a la persona que
suscribe eltestimonio, como es el notario Pbli-
co, conlleva a que sea calificado como documento pblico, generando la presun-
cin de certeza sobre su contenido, salvo prueba en contrario. Tngase en cuenta
que el notaro es un profesional del Derecho autorzado por ley para dar fe de los
actos y contratos que ante l se celebran, para lo cual, formaliza la voluntad de los
otorgantes, redactando los instrumentos, a los que confiere autenticidad. Ello no
exime que el acto
jurdico,
a pesar de estar contenido en escritura pblica, si
368
PROCESOS
CONTENCIOSOS ART.6AA
carece de los presupuestos que describe el artculo 689 del CPC, sea considera-
do ttulo de ejecucin. Necesariamente el acto jurdico
contenido en el testimonio
de escritura pblica tiene que tener las cualidades de la ejecucin: contener dere-
chos ciertos,- expresos y exigibles. La escritura pblica protocolizada, por s, care-
ce de ejecucin, en tanto que el acto
jurdico
que acoja no tenga los supuestos
que refiere el adculo 689 del CPC citado.
Debe precisarse que la Ley del Notariado distingue entre los instrumentos p-
blicos protocolares y extraprotocolares. La escritura pblica es un ejemplo de ins-
trumento protocolar. Es importante distinguir la escritura pblica
de las actas nota-
riales (estas ltimas no tienen el mrito ejecutivo, pero sla escritura pblica). En
el caso de la escritura pblica, es protocolar y siempre contiene un acto
jurdico,
en cambio las actas pueden albergar hechos jurdicos, pero de manera excepcio-
nal, actos
jurdicos.
Las escrituras requieren estar siempre firmadas por los com-
parecientes a diferencia de las actas, que no. En cuanto a los instrumentos extra-
protocolares, seala el artculo 26 de la Ley de Notariado que "las actas y dems
certificaciones notariales que se refieren a actos, hechos o circunstancias, que
presencia o le conste al notario por razn de su funcin".
17. El mrito ejecutivo de los ttulos tambin puede
ser otorgado por leyes
especiales, como refiere el inciso 11 del texto en comentario.
Vase en el caso de la Ley General del Sistema Financiero Ne 26702. En el
inciso 7 del artculo 132 de la citada ley se aprecia el mrito ejecutivo a las liquida-
ciones de saldos deudores que emitan las empresas comprendidas en tal disposi-
cin legal, entre ellas los bancos. En relacin a dicho saldo deudor, mediante la
casacin Ns 2024-2000-Lima, la sala civil suprema ha establecido que la sola
presentacin del saldo deudor no viabiliza el proceso
ejecutivo, es necesario que
dichas liquidaciones deban recaudarse con el o los documenios donde conste el
origen de la obligacin. En relacin a esta legislacin, sostiene la Casacin Ne 2380-
99-Lima, que los bancos deben informar peridicamente
a sus clientes sobre los
estados de cuenta, teniendo elcliente la oportunidad de observar los saldos deu-
dores en forma puntual, rubro por rubro, partida por partida, con la documentacin
sustentatoria que el caso requiera.
Por otro lado, el artculo 228 de la referida Ley Ne 26202, seala que la empre-
sa financiera puede, en cualquier momento, remitir una comunicacin a su cliente
-en
este caso al ejecutado-, advirtindole de la existencia de saldos deudores
en su cuenta y requirindole el pago. Transcurridos quince das hbiles desde la
recepcin de la comunicacin sin que hubiere observaciones, el banco est fa-
cultado para girar, contra el cliente por el saldo ms los intereses generados en
dicho periodo, letras a la vista, con expresin del motivo por el que se las emite.
Si se ha emitido dichas letras de cambio a la vista, las que estn prote5tadas por
falta de pago, no requiere la aceptacin del girado, dejando expedita la accin
ejecutiva.
,ttl
AFIT. 6AA Cc,MENTAFIIOS
AL'CODIGO PROCESAL CIVIL
Otro caso que la ley otorga mrito ejecutivo es el arrendamiento financiero
regulado en el Decreto Legislativo Ns 299. Es una modalidad de contratacin del
siglo XX que recibe diversas calificaciones, tales como locacin financiera, lea'
sing, alquiler industrial, entre otros. Es un contrato tpico mercantil que tiene por
objeto la locacin de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para
el uso por la arrendataria, mediante pago de cuotas peridicas y con opcin a
comprar dichos bienes. Este contrato es oneroso, crea una situacin
jurdica
de
uso y disfrute del bien materia del contrato, con prestaciones recprocas y de
ejecucin continua. Seala el artculo 10 del citado Decreto Legislativo Nq 299 "el
contrato de arrendamiento financiero tiene mrito ejecutivo. El cumplimiento de
las obligaciones derivadas del mismo, incluyendo la realizacin de las garantas
otorgadas y su rescisin, se tramitarn con arreglo a las normas deljuicio ejecuti-
vo". El artculo 24 del Decreto Supremo Ne 599-84-EFC, sostiene: "el mrito eje-
cutivo delcontrato de arrendamiento financiero, faculta a la arrendadora a deman-
dar por los trmites deljuicio ejecutivo, el cumplimiento de todas las obligaciones
de la arrendataria pactadas en el contrato y la realizadn de las garantas otorga-
das, incluyendo aquellas derivadas de su rescisin como el pago de las cantida-
des acordadas como penalidades por el resarcimiento de los daos y perjuicios
originados por esta".
Otra referencia a considerar ttulo de ejecucin, cuya fuente de regulacin pro-
viene de sede administrativa, son las resoluciones finales que ordenen medidas
correctivas a favor del consumidor, una vez que queden consentidas o causen
estado en la va administrativa
(lndecopi), tal como seala el artculo 43 del D.
Leg. Ne 807.
18. Cuando los procesos de ejecucin se pueden promover bajo las reglas del
proceso nico de ejecucin o para la ejecucin de garantas, no implica que am-
bos procesos sean excluyentes uno del otro. Conforme refiere el artculo 1117 del
CC, el acreedor hipotecario tiene la posibilidad de satisfacer su crdito a travs de
una accin personal contra el deudor yio una accin real que recaiga sobre el
inmueble hipotecado, ya Sea que lo mantenga el deudor o haya sido transferido a
un tercero. Dicho adculo se orienta a brindar al acreedor los suficientes medios
para coblar su crdito, de esta manera se podr emplear una de las acciones
(realo personal) o ambas alavez pero de ninguna manera implicar que quede
autorizado a percibir un doble pago, pues dicho artculo permite la duplicidad de
acciones pero no la duplicidad del pago del crdito.
Este criterio es el resultante del desarrollo en la interpretacin que en estos
ltimos aos han desarrollado las Salas Civiles de la Code Suprema, sobre el
artculo 1117 del CC. Si revisamos los pronunciamientos hasta el ao
'1999
y 2000
encontramos posiciones que califican de imposible
jurdico,
la ejecucin simult-
nea de una obligacin de dar suma de dinero y la ejecucin de garanta. Vase
sobre el
particular, la Casacin Ne 2367-98 de fecha 27 de abril de 1999, donde la
370
PROCESOS CONTENCIOSOS
AHT. 6AA
Sala sostuvo "la existencia de dos procesos
con un mismo petitorio,
adems de
no estar dentro del marco de la ley, ocasiona aumento en los costos y gastos en la
administracin, prdida de tiempo en perjuicio
de las par1es".
Felizmente, los pronunciamientos que a futuro se han venido realizando, han
llevado a asumir una posicin ms coherente con la correcta aplicacin del artcu-
lo 1117 del CC. Frente al caso de haberse iniciado con anterioridad a la ejecucin
de garanta, el proceso de obligacin de dar suma de dinero contra la misma
ejecutada y sobre la base del mismo pagar, no hay imposibilidad jurdica
de
iniciar otro proceso con el mismo petitorio. Ambos procesos
se rigen por normas
especiales, no siendo excluyentes uno del otro, tal como lo establece el artculo
1117 del cc, dice la casacin Ne 3149-2000-Lima, de fecha 20 de
jutio
de 2001 .
Vase en un proceso de ejecucin de garantas, la contradiccin puede estar
referida al documento que contiene la garanta hipotecaria o a la liquidacin del
saldo deudor, mas no sobre el ttulo ejecutivo que sirve para acreditar la deuda
impaga; por ello, la posibilidad de que el pagar haya sido completado posterior-
mente, corresponder merituarse en aquel proceso que se inicie por el mrito
ejecutivo del pagar antes indicado.
Bajo ese contexto, en la casacin Nq 2564-2003-Lima, del 11 de agosto de
2004, publicada en El Peruano el 31 de enero de 2005, la sala civil suprema
concluye que al no haberse probado en autos por ningn documento que el de-
mandado haya sido requerido en un proceso de ejecucin de garanta hipotecaria,
ni que se haya hecho efectivo el monto de la demanda de obligacin de dar suma
de dinero, no hay evidencia alguna de doble pago. Esta interpretacin delartculo
1117 del cc, aparece tambin recogida en los diversos pronunciamientos de la
Sala comercial de li(tss). En el caso, los ejecutados otorgaron garanta a la
empresa financiera un inmueble para asegurar todas y cada una de las obligacio-
nes directas o indirectas, existentes o futuras que tenga o pudiera tener el cliente
a favor de la empresa del sistema financiero, constituyendo una de ellas el paga-
r; dicha financiera se encuentra facultada a utilizar todos los medios legales ne-
cesarios, alternativa o conjuntamente, para perseguir que se honre su crdito.
Ello no significa que se permita la produccin
de un doble pago, pues lo que resul-
te de la ejecucin de un proceso afectar necesariamente al otro, en tanto la
deuda no haya sido completamente cubierta. La Sala Comercial ha establecido
que surgen con ello tres facultades/ responsabilidades: "1)del acreedor, quien
podr exigir el pago del eventual saldo por otra va, conforme lo establece el artculo
724;2) del deudor, quien deber poner en conocimiento de la pertinente autoridad
judicial
la amortizacin o cancelacin total de la deuda; y 3) del
poder
Judicial,
tl
S5) V"t"
"l
pronunciamiento Ce fecha 28 de abril de 2005, Expediente Nc 04-2005, segudo por Banco de Comer-
cto con Arturo G.:nzales dei Valle Luyo y otra sobre ejecucin de garanta.
371
AFIT. AA COMNTARIOS
AL CODIGO PFIOCESAI. CVIL
quien debe velar
que no se
produzcan stuaciones que puedan confgurar un abu-
so de derecho, como lo puede ser la persecucin de un dobie cobro".
@.
JUR'=PBUDENc'A
En los procesos de conocimiento se pafte de una situacin ncieta para obtener un pro-
nuncamento urisdiccional
de cerleza,del derecho controve7ido. En los procesos de eje-
cucin, se parte de una situacin cefta, pero, insatisfecha, y el proceso ver, precisamen'
te, sobre esa satisfaccin que debe tener el eiecutante respecto de su acreencia la que se
puede reducir mas no alterar (Cas. N" 871'97'Puno, El Peruano, 19/10/98, p. 1985).
Si ben consttuyen procesos de eiecucin la obligacin de dar suma de dinero y el proceso
de ejecucin de garanta, ambos se sustentan no solo en ttulos diversos sino en reglas
procedimentates propas e inoponibles unas en otras, aun cuando en la tramitacin de
alguna de ellas se involucren elementos de la otra.
No puede basarse e! rechazo de la accin en causales propias det mrito bjecutivo de las
cambiales no objeto de abro, sino por el contrario en causales relativas a la garanta real
hipotecaria otorgada, por ser de naturaleza diversa a las acciones cambiarias reguladas
por la Ley de Ttulos Valores (Exp. N" 55920-97, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdca, p. 539).
Et proceso de ejecucin no est destinado a obtener declaracin alguna de derechos sno
que tene por objeto hacer efectiva una obligacin que aparece consignada en determna-
do ttulo al que la ley presume legitimidad.
Es un proceso autnomo y compulsivo pan el cumplimiento de una obligacin, sin necesidad de
un proceso declaativo prevo. Las partes de la relacin procesal son el ejxutante y el ejxutado;
acreedor y deudor, en Ia relacin materal (Exp. lf 20&7'97, Primera Sala Civil, Ledesma
Nave1 Marianella, Jurisprudencia Actual, Too 1, Gaccta Jurdica, pp. 507-508).
Si el banco ejecutante no ha recaudado a su demanda ttulo de ejecucin alguno, adicional
a las escrituras de consttucn de garanta hipotecaria, no procede amparar la demanda
de ejecucin de garanta hipotecaria, pues dichos actos
iurdicos
se han limitado a Ia sola
constitucin de garantas hipotecarias sin conformar el carcter de ttulos de eiecucin con
respecto a las obligaciones principales a las cuales deben sevir las garantas hpoteca-
rias. La escrtura pblca tiene el elemento accesorio (hipoteca) pero no las obligaciones
principales, resultando insuficiente y sin Ia calidad de ttulo de eiecucin el estado de saldo
deudor, que no sea generado en la obligacin pincipal. Dicha omisin no se subsana con
et pagar desde que dicho titulo valor no intorma que tenga su origen en los crditos
hipotecarios anteriormente citados desde que no se hace referencia en las escrituras de
garantas hipotecarias, adems que este dacumento caftular no consttuye ttulo de eiecu-
cin por tratarse de un pagar en fotocopia autentcado notarialmente (Exp. N" 931'2002,
Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencla Actual,
Tomo 6. Gaceta Jurdica,
p.729).
312
L
FIEQUISITOS
COMUNES
I
nnrculo 68e
procede
ta ejecucin cuando la obligacin contenida en elttulo
es cierta, expresa
y exigible. Cuando ta obligacin es de dar
suma de dinero, debe ser, adems,lquida o liquidable median-
te operacin aritmtica'
CONCOFIDANCIA:
C.P.C.
C.PC. Colombia
a.34.
arls.334.335.
lrctsu,tctr.l
coMPARADA:
'
Comentaro
1. El principio dispositivo
que rige el proceso civil, permite que la eiecucin de
la sentencia
no pueda promoverse de oficio sino a instancia de parte' Esto conlle-
va a que ninguna sentencia de condena
pasada en autoridad de cosa
juzgada se
eecuie sin iiciativa de la parte vencedora, en su calidad de titular del derecho
reconocido
por la sentencia, o, en su caso, quien se encuentre en condiciones de
subrogarse
a aquella.
2. Los presupuestos
que se debe contemplar un ttulo para la ejecucin son:
prestaciones ciertas, expresas
y exigibles'
2.1. Las prestaciones son ciertas, cuando estn
perfectamente descritas en el
ttulo la existencia de un sujeto activo
(acreedor) y un sujeto
pasivo (deudor) pero
nada impide
que uno y otio sujeto sea mltiple, esto es, que vinculan a varios
acreedoies
con un deuOor o uaiio. deudores con un acreedor, o varios acreedo-
res con varios deudores.
2.2.Sonprestacionesexpresas,cuandoconstanporescritoaquelloqueel
deudor debe satisfacer a favor del acreedor. consiste en una cosa, o en un
hecho
que habr de eiecutar el deudor, o en un abstencin de algo
que el deu-
dor habra
podido efettuar libremente de no mediar la existencia de la obliga-
cin
que le exige un compoftamiento
negativo.
En ese sentido, aprciese
lo
iegutado en elrtculo
694 del CPC
que esiablece
que se puede demandar
ejecutivamente
las siguientes obligaciones:
de dar, de hacer o de no hacer' No
sL puede concebir
ta ntlgacin sin objeto,
pues no es posible estar obligado' en
abstracto,
sino que es neCesario deber algo en cor'icreto. La ausencia de obieto se
traduce en la inexistencia de la obligacin. La iaiia de obieto
puede derivar en su
"'1
AFT. 649 COMENTARIO'S
AL COOIGO PROCESAL CIVIL
indeterminacin, en su imposibilidad
y en su carencia de significacin pecuniaria.
En este ltimo extremo es necesario precisar que el inters del acreedor no tiene
necesariamente un contenido econmico, en cambio, el objeto de la prestacin
debe tener un contenido econmico,
porque de lo contrario sera imposible hacerla
efectiva con el patrimonio del deudor, en caso de que este Se resista a cumplirla.
2.3. El ttulo debe contener adems prestaciones exigibles. Por exigibilidad se
entiende aquella cualidad
que permite que la obligacin sea reclamable. La exigi-
bilidad supone la llegada del vencimiento, si se trata de una obligacin al trmino
y la aparicin de la condicin, si se trata de una obligacin condicional.
Otro aspecto a considerar en la exigibilidad es verificar que el objeto de la
prestacin est determinado o sea determinable,
que sea posible y que la presta-
cin tenga una valor pecuniario. La prestacin es determinada cuando al tiempo
de constituirse la obligacin se conoce en su individualidad la cosa debida, o est
definido, en su sustancia y circunstancia, el hecho o la abstencin que habr de
satibfacer el deudor. Es determinable la prestacin cuando sin estar individualiza-
do su objeto (cosa, hecho) es factible de individualizacin ulterior.
En este ltimo supuesto, de prestaciones determinables, se ubican las presta-
ciones liquidables y las ilquidas que refiere el atculo 689 del CPC y la ltima
parte del aftculo 697 del CPC del mandato ejecutivo. Cuando la obligacin es
adems de lquda, liquidable, esta se convierte en lquida mediante operacin arit-
mtica, mecanismo no aplicable a las prestaciones ilquidas. No hay que confundir
determinacin de la prestacin con la existencia actual de ella. Esa determinacin
no falta por ms que todava no exista la prestacin debida. Es lo que ocurre nece-
sariamente en las obligaciones de hacer, en las cuales el hecho debido es sobrevi-
niente a la constitucin de la deuda; pero tambin es posible una obligacin con
respecto a cosas futuras, por ejemplo, la venta de una cosecha, tal obligacin
queda subordinada a la condicin suspensiva de que la cosa llegue a existir.
Otro referente para la exigibilidad de la prestacin es que el objeto sea posible,
pues un objeto imposible equivale a un objeto inexistente, de modo que no se puede
imponer la obligacin de hacer algo imposible. En la teora concurren distintos crite-
rios que sostienen que el objeto de la prestacin para que sea exigible debe tener una
apreciacin pecuniaria. Si la prestacin careciera de significacin pecuniaria, el in-
cumplimiento del deudor no lo hace incurrir en responsabilidad aiguna por cuanto
dicho incumplimiento no rbdundara en detrimento patrimonial del acreedor.
Las prestaciones son exigibles cuando las partes sealan el momento a partir
del cual se puede solicitar el cumplimiento de lo pactado. En ese sentido, vase la
Casacin Ns 871-g7-Puno que dice: "en los procesos de ejecucin, se pafie de
una situacin cierta, pero insatisfecha, y el proceso versa, precisamente, sobre
esa satisfaccin que debe tener el ejecutante respecto de su acreencia la que se
puede reducir, mas no altera/'.
374
PFIOCESOS CONTENCIOSOS ART. 649
3. Cuando la prestacin se refiera a dar suma de dinero, debe ser, lquida o
liquidable, mediante operacin aritmtica. Ntese que la norma hace referencia
a la "prestacin liquidable", mas no a la prestacin ilquida, a que refieren los
aculos 697 y 717 del CPC.
La prestacin liquidable es la que puede dilucidarse numricamente mediante
operacin aritmtica, mtodo que no podra ser de aplicacin para las prestacio-
nes ilquidas. Vase el caso de la sentencia que condena a una cantidad lquida y
al mismo tiempo a los intereses que las partes haban pactado en la relacin
jurdi-
co-material. Dichos intereses se consideran como cantidad liquidable (no ilqui-
da), por cuanto en la sentencia se fija el porcentaje y periodo por el cual debern
abonarse;
y aun en el supuesto que no existiera pacto, se aplican los intereses
legales. Ello es posible porque se trata de una simple operacin matemtica.
Cuando elttulo es ilquido, no puede procederse a la ejecucin con una simple
operacin aritmtica
porque ella responde a razones muy distintas. En estos ca-
sos, estamos ante las llamadas sentencias de condena genrica o de condena
con reserva. Vase el caso de la sentencia que condena al pago de una suma
lquida y dispone la compensacin del saldo de la deuda existente mediante la
devolucin de mercadera, luego de computarse la depreciacin de ella, al mo-
mento de la entrega(1e6)' o el caso de la sentencia que condena al pago de daos
y perjuicios, fijndose las bases para dicha posterior liquidacin; o la liquidacin
de frutos, rentas
y utilidades, segn las pautas preestablecidas en la condena.
Montero Aroca(1s7) refiere que estas prestaciones operan cuando la ley admite
que esta sea ilquida, dejando la liquidacin para la fase de ejecucin; otro su-
puesto es que no haya existido realmente una actividad declarativa previa, sino
simplemente el presupuesto para condenar genricamente a los daos sufri-
dos; tambin
permite prestaciones ilquidas, cuando la obligacin de hacer, no
hacer o dar cosa especfica o genrica se pueden transformar por ley en obliga-
cin pecuniaria. En este ltimo caso, nuestro Cdigo hace referencia a esta situa-
cin en los adculos 706 y 7OB del CPC.
4. Es importante diferenciar las condenas de futura ejecucin, reguladas en el
artculo 594 del CPC, con las condenas genricas o llamadas tambin condena
con reserva. Esta ltima es siempre una condena pecuniaria, ordena
pago de
dinero, pero es ilquida, porque la sentencia no fija el importe conCreto de esos
daos. Ello es uno de los supuestos en que se plantea la necesidad de liquidar
la condena, esto es, determinar exactamente qu cantidad de dinero debe ser
entregada
por el deudor, con citacin de este. La condena a futuro puede no ser
ltSO
VOu." el caso promovido por Proveedores Hospitalarios Prohcsa S.A. con Laboratorio Baxter S A'. expe-
dente Nc 8161'1997, 33 JCL sobre obligacin de dar suma de direo.
(197) MONTERO AROCA, Jua . Derccho Jurisdiccional, T.ll, Proceso c/il. Bosch, Earcelona, 1995, p. 522.
375
ART. 639 COMENTARIOS
AL CODIGO PROCSSAL CVIL
pecunaria, como el caso del desalojo que regula el artculo 594 del CPC, o siendo
dineraria,
es posible que se conozca su cuanta, por ejemplo, si la sentencia con-
dena al
pago de las rentas adeudadas y todas las dems que vencieran en el
futuro, la fijacin del quantum depender de una simple operacn matemtica
que el
juez podr realizar sin necesidad de or al ejecutado, por lo que en este
caso no es precisa esa liquidacin.
La condena con reserva se produce cuando habiendo sido objeto de una con-
dena a reparar los daos y perjuicios, no ser posible precisar la cuanta a que
debe ascender la indemnizacin, ni establecer las bases o criterios para una pos-
terior liquidacin, esto es, encierra una condena a prestacin actual, aunque ilqui-
da; en cambio, la condena a futuro se produce cuando en el momento de solicitar
la condena del demandado y de dictarse la sentencia correspondiente, an no ha
vencido la obligacin o ha vencido solo en pade.
En otros trminos, aun cuando el importe tenga que determinarse en el perio-
do de ejecucin, no por eso la prestacin impuesta al demandado en una senten-
cia de condena con reserva deviene en condena de futuro.
Esto significa que si una sentencia contiene una condena con reserva, esta
puede ser inmediatamente ejecutada, porque se trata de una condena a presta-
cin actual y en este sentido ejecutable de inmediato, solo que, como tal condena
es ilquida, debe integrarse con ciertas actuaciones previas a la ejecucin. Algu-
nas opiniones consideran que, como le falta el requisito de la liquidez y para obte-
nerla habra que seguir un procedimiento de liquidacin, la sentencia que contiene
una condena con reserva no es directamente ejecutable; sin embargo, otras opi-
niones sealan que, una cosa es que sea necesario determinar el importe de la
condena con reserya en un incidente; y otra, muy diferente, que la ejecucin no
pueda comenzar mientras no se produzcalaexigibilidad de la prestacin debida
y su falta de cumplimiento, como ocurre con la sentencia que contiene una con-
dena de futuro.
5. Otro aspecto que debe verificarse es que la resolucin
judicial
se encuentre
consentida o ejecutoriada. Opera la primera situacin cuando las partes una vez
notificadas, dejan transcurrir los plazos sin interponer recurso alguno; cuando,
pese a la circunstancia de haberse interpuesto y concedido un recurso se lo de-
clara improcedente por no cumplir con la carga de expresar agravios o presentar
la tasa
judicial.
Una sentencia se encuentra ejecutoriada cuando ha mediado con-
firmacin, por el superior en grado, de un fallo condenatorio de primera instancia
o cuando, siendo este infundado, es revocado en segunda instancia.
En los casos de ttulos
judiciales, para que proceda la ejecucin debe haber
vencido el plazo para el cumplimiento de la prestacin que ella ha fijado, para
recin
proceder a ejecutarla. El impulso es instancia de pafte.
376
PROCESOS CONTENCIOSOS
AFIT. 6A9
sobre el cmputo de dicho plazo, hay dos criterios que se invoca: desde la
notificacin de aquella en la apelacin y a partir
de la notificacin de la providencia
"por
devueltos".
cuando la sentencia no determinaplazo para
su cumplimiento, ella es suscep-
tible de ejecucin, inmediatamente de quedar consentida o ejecutoriada. Distinto
es el caso que la sentencia que disponga hacer o no hacer alguna cosa, all el
cdigo Procesal exige que eljuez seale el plazo para la ejecucin. Vase el caso
de la entrega de bien mueble determinado, aqu eljuez atendiendo a la naturaleza
de la obligacin, debe fijar un plazo para la entrega.
-i:-
^f.
JURTSPRUDENcIA
La clusula penal o pena convencional, es el acuerdo que detemna anticpadamente et
resarcmento del dao en caso de mora o de incumplmiento
de la relacin obligatoria,
independientemente de los daos realmente sufridos por el acreedor. No resulta proce_
dente disponer, en va ejecutiva, el pago de una clusula penal, puesto que se trata de una
obligacin sujeta a limitaciones, que puede ser objeto de reduccin judiciat
tal como lo
permte el aculo 1346 del cdigo civil, lo que a su vez impone ta necesidad de debate y
examen de Ia prueba para su cabal esclarecimento, to que resulta incompatibte con la
naturaleza expeditiva del proceso ejecutvo. As se resotvi en la Casacin nmero tres ml
ciento noventidos
-noventa
y ocho- callac, de fecha prmero de junio
de m novecientos
noventaynueve,publicada enEl Peruano confechal2deoctubredelggg,p.3Tll
(cas.
No 5479-2007-La Libertad, 1" Sala Civi!
permanente
Suprema, Og/05/200g).
La renovacin de las cambiales no extinguen la obligacin. sl esa es objeto de cobro, a Ia
eiecutada, en otro proceso judicial,
las cambiales originates no resultan exigibles por razn
de modo, pues las pades acordaron trasladar la misma obtigacin a las nuevas cambiales.
EI cobro a Ia ejecutada de Ia misma obligacin, en dos procesos d,btintos consttuve ejer
cicio abusivo de un derecho que la ley no ampara (Exp. N"
gg-llea$-gs19,
sala de
Procesos Ejecutivos, Ledesma Naruez, Marianella, Jursprudencia Actua!, Tomo s,
Gaceta Jurdica, p. 627).
Los ttulos ejecutivos o de eiecucin solo dan mrito pan despachar Ia ejecucin cuando
la obligacin contenida en el ttulo es cefta, expresa y exigible; es ciena, cuando es cono-
cida como verdadera e indubitable; es expresa, cuando manifiesta claramente una inten-
cin o voluntad, y es exigible cuando se refere a una obligacin pura y simpte, y si tiene
plazo, que este haya vencido y na est sujeto a condicin (Cas. N" 23g0-9*Lima, Et
Peruano, 18/1299, p. iB21).
CtEnAo una de las paftes requiera que se reatce prueba perciat sobre ta liquidacin de los
ntereses compensatorios y moratorios, por considerar que estos son excesivos, dicha
prueba pericial debe ser actuada durante la etapa de conocimiento del proceso para poder
sealar en Ia sentenca la suma a pagar, y no diferida a Ia etapa de ejecucin de sentenca
(Cas. M 38&99Lima, El Peruano, 19/10R9, p. 3769)-
Las sentencias, segn la naturaleza de la pretensin, pueden ser declarativas de dere-
chos, constitutvas de derechos y de condena. Las dos primeras,
con solo dectarar funda-
da una demanda, llenan la finalidad del praceso, pues con tat declaracin e! orden
jurdico
"'l
AAT. 649 COMENTAROS
AL CDIGO PROCESAL CIVIL
alterado
queda restabtecido,
mientras gue Ia sentencia de condena impone al vencido una
prestacn dar, hacer, no hacer creando un ttulo eiecutvo
iudical
que puede ser eiecuta'
'do,
aun por la fuerza
(en eierccio delius imperium) contra el condenado (Cas. N" 1752-99-
Cajamarca, E! Peruano,
07/04/2000, p' 4968)'
La sentencias, segn la naturaleza de la pretensin, pueden ser declaratvas de derecho,
constitutivas de derecho
y de condena, y solo esta ltima precisa de un proceso de eiecu'
cin, porque las olras dos llenan la finalidad del proceso con el solo hecho de declarar
fundaida ta demanda,
ya que con tal declaracin el orden
jurdico
alterado queda restable-
cido, lo que no ocurre con Ia sentencia de condena (cas, N" 1516-97-Lambayeque, El
Peruano, 14/10/98,
P.
190e).
para
promover proceso de ejecucin es necesato que la obligacin contenida en el ttulo
sea certa, exprcsa
y exigible. Una oblgacn resulta certa cuando su obieto est seala'
do en el ttulo mismo; es expresa, cuando dicha obligacin aparece en el propio ttulo y
exigible, cuando et plazo se ha vencido y se ha verfcado la condicin o se ha cumplido Ia
contraprestacn que aparece en el ttulo (Exp. N" 447-98, Segunda Sala Civil, Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p, 540).
Cuando por mandato de la ley o resolucin
judicial deba restturse una prestacn o deter-
minar su valor, este se calcula al que tenga al da del pago (Exp. N" 718-95' Cuada Sala
Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias' Tomo 2, Cuzco, 1995, pp-l18'119).
Las sentencias deben cumplirse de acuerdo a sus propios trminos sin ser calificados su
contenido o sus fundamentos, restrngr sus efectos o interpretar sus alcances, baio res-
ponsabilidad (Exp. N" 1454'7'97, Primera Sala Civit, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Actua!, Tomo 1, Gaceta Jurdca, p. 325).
El artcuto 1236 del Cdigo Civil autoriza al
juez para actualzar Ia pretensin dinerara
apticando cuatquier ndce de correccin que permita reaiustar el monto de la obligacin al
valor constante, Ia que puede hacerse ncluso en Ia etapa de eiecucin de sentencia (Exp.
N" 12-96, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 4,
Cuzco, 1996, pp. 100'101).
Es improcedente la demanda si ta obtigacin
puesta a cobro no cumple con los requisitos
de tondo establecdos en et arfculo 689 del CPC, esto es, que la obligacin contenda en
et ttuto sea cierta, expresa y exigible. Ttatndose de una obligacin de dar suma de dinero
debe ser adems tquida o lqudable medante operacin artmtca-
lJna obligacin resulta cefta cuando Ia prestacin est sealada en el ttulo; es expresa
cuando ta obtigacin figura en el ttulo mismo y no es el resultado de una presuncin legal
o una interpretacin de algn precepto normatvo; es exigible cuando se ha vencido el
ptazo, se ptruebe la verificacin de la condicin o que se ha cumplido Ia contraprestacin
(Exp. N.55206-97, Sala de ProCesos Eiecutivos, Ledesma Nawez, Marianella, Juris-
prudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 531-532).
Es improuecientc la clemanda si no se puede concluir de maneta fehaciente que Ia obliga'
cin resulta exigible, ni mucho menos existe cefteza respecto del monto lquido de la
obligacin impaga,
pues no se cumple con los requisitos de tondo que seala el artculo
6gg del cPC (Exp. N" 17390-98, sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma Narvez, Ma-
rianetla, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 527'528}
No pueden ser consideradas como causales de inexigibilidad de la obligacin, Ia separa-
cin convencional del obligado o las dificultades financieras que dice estar atravesando,
pues ta inexigibilidad solo se produce cuando la obligacin ya no existe por haber sido
378
PROCESOS CONTENCIOSOS AF|T. 689
satisfecha (Exp. N" 2451-98, sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Maria-
nella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. S3S).
si en el contruto que vincul a las partes se han pactado supuestos de incumplimiento,
consttuye requsto de procedibilidad para viabilizar la ejecucin, se acredte fehaciente-
mente que la obligacin se incumpli por razones imputables a los obligados garantes. Etto
genera Ia inexigibilidad de la obligacin y por ende el incumplimiento de los requisitos del
alculo 689 del CPC.
Resulta insufciente la liquidacin del saldo deudor si ta obligacin princpat carece de
liquidez al no poderse determinar de la misma un monto determnado o determnable (Exp.
N" 19861-98, sala de Procesos Eecutivos, Ledesma Narvez, Maranella, Jurispru-
dencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 536).
Debe ampararse la demanda que contenga una obligacin cierta, expresa y exigible pues-
ta a cobro. cuando deba pagarse inters sin haber fijado tasa, el deudor debe abonar el
inters legal. si la cambial puesta a cobro contiene un recuadro en la parte superior que
seala el vencimiento, debe entenderce que contiene fecha fija de vencimiento (Exp.
No 10200-98, sala de Procesos Ejecutvos, Ledesma Narvez, Marianeila, Jurspru-
dencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 557-5SA).
Los plazos se hallan renovados despus de vencidos y antes de haber prescrito. Las
renovaciones consttuyen facilidades para el obligado, pues al incumplir con e! plazo iniciat
fijado, este es amplado por el acreedor (Exp. N" 9a-3l0zs, sala de
procesos
Ejecuti-
vos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actuat, Tomo 3, Gaceta Jurdica,
p. 613).
Procede la ejecucin cuando la obligacin contenida en el ttulo es ciefta, exprcsa y exigi-
ble; (...) la prueba anticipada recaudo de la demanda no cumple con dichos requisitos,
pues, no obstante reconacer el demandado el contrato respectivo, no ha reconocido el
monto de la deuda (Exp, No 5457997, Sala Civil para Procesos Ejecutivos y Cautela-
res, Cote Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en De-
recho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 633).
Cuando el incumplimiento de una ejecutoria se trata, forzoso es acudir, nica y exclusiva-
mente, a los trminos de Ia misma para la resolucin de todas las cuestiones que surjan
entre las partes litgantes respecto al modo y forma que deba llevarse a efecto Ia ejecucin
de lo en ella resuelto (Exp. N" 182-96-Lima, Edtora Normas |-egales 5.A., Tomo CCXL-
Vlll, Enero 1997, Trujillo-Per, p. A.22).
Es improcedente la demanda, s del contrato que vincul a las partes, se acordaron su-
puestos de incumplimiento y por ende de ejecucin, y no se han materializado previamen-
e eslos, pues consttuyen requstos de procedibilidad para la ejecucin.
La garanta hipotecaria es un contrato accesorio, dependiente de la obligacin pincipal
que garantiza (Exp. N" 9&19861
,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Ma-
rianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 221).
Si Ia sentencia ampara Ia divisin y pafticin del inmueble de ltis y en caso necesario ser
de aplicacin lo dispuesto en el aftculo 988 del Cdigo Civil, ya que la propuesta formula-
da por la demandada no obligada a |os actores, si es que estos no prestan su acuerdo con
la misma. Si no existe acuerdo entre las partes sobre los trminos de la minuta, es impro-
cedente el pedido de los demandantes para que suscriban Ia mnuta, ms an, s Ia sen-
lencia no obliga a la suscripcin de la misma (Exp. N' 887-2002, Segunda Sala Civil de
Lima, Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdi-
ca, p. 199).
"'l
AaT. 649 COMENTARIOS
AL CDIGO PROCESAL CIVIL
si bien ta sentencia
recada en el proceso de otorgamiento de escritura pblica iniciado por
la actora contra su inmediata trunsferente ha devendo en inejecutable por no figurar inscri-
tc regstralmente et derecho dominal de la demanda en aquel prcceso, dicha imposibilidad
matrial torna ilusorio el derecho de la actora; sin embargo, nada impide que pueda diigir
su pretensin materiat a ser declarada propietaria por usucapin del inmueble de litis,
sustentndola en Ia posesn continua, pacfica y pblca que viene eierciendo sobre el
bien inmueble (Exp. N" 415-2001, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Maria-
nella. Jurisprudenca
Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p' 640).
El juez no debe admtir a trmite la demanda si Ia oblgacin no es verdadera o ndubitable,
ni manifiesta una clara intencin o voluntad de sujecin por pafte del deudor hipotecario,
en la ratificacin del contrato de mutuo, ya que no pafticip en l; no puede serur de base
dicho documento
para la elaboracin de la liquidacn del saldo deudor, por no estar res'
patdado por el garante hipotecario. Dicha eiecucin no cumple con los presupuestos sea'
lados en el atcuto 689 del Cdigo Procesal Civil (Exp. N" 01'952'1604' Segunda Sala
Cvil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tamo 6. Gaceta
Jurdica, p. 731).
Debe desestimarse ta ejecucin del mutuo, si las partes acuerdan que Ia entidad financiera
accionante podr dar por vencidos todos los plazos y proceder al cobro ntegro de lo
adecuado por las causales establecidas all, no sin antes solcitar al eiecutado que le
deposite et mporte en efectivo de su responsabilidad total pendiente. Tratndose de una
clusuta resolutoia extrajudicial, el eecutante debi dar cumplimiento a Io dispuesto en el
artculo 1429 del Cdigo Civil, Io cual no ha hecho, ya que no obra en autos la carga
notariat u otro medo que haya puesto en conocimiento del eiecutado Ia decisin de dar por
resuelto el contrato respectivo (Exp. N" 1287-01, Cuarh Sala Civil de Lima. Ledesma
Narvez, Marianetta- Jutisprudenca Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica,
P.
734).
Los contratos son obligatoios en cuanto se haya expresado en ellos. Si se a consttuido
hipoteca a favor del banco actor, y en ella no solo se garantiza el prstamo sino tambin
cuatquer obtigacin que tenga la emplazada frente al banco ejecutante, resufta proceden'
te que ta hpoteca materia de eiecucin garantice las obligaciones que aparecen en las
copis de las letras de cambio, que acredtan la exstencia de obligaciones mpagas. Si los
emplazados no han acredtado que las demandas de extincin de hipoteca y nulidad de
cosa
juzgada fraudulenta relacionadas con la hipoteca materia de eiecucin tengan la
catidad de cosa
juzgada, deviene en eiecutable (Exp. N" 1696+0G710, Sala de Proc*
sos Ejecutivos y Cautelares. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual,
Tomo 6. Gaceta Jurdica,
P.739).
La hipoteca es un derecho real de garanta cuya naturaleza es de carcter aeesorio, pues
se constituye para ganntzar o respaldar et cumplmento de una obligacin pincpal, es
decir, que Ia hipoteca existe solo si la obligacin a la cual sive tambn eiste, de donde
resutta identificabtes como requsitos sustanciales: Ia obligacin ganntizada y el bien que lo
gannza. Si ta eecutante no recauda a su demanda ttulo eiecutivo y/o eiecucin con res-
pecto a ta obtigacin principal a la cuai debe seruir la gannta hipotearia, debe declararse la
'improcedencia
de la demanda. La ejecucin procede cuando la oblgacin anstituida en el
ttuto es cefta, expresa y exigible (Exp. N" 7l&2(M2, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma
Nane, Marianelta. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaeta Jurdica, p.741).
En un proceso de ejecucin de garanta hipotecaria, el ttulo de eiecucin es la hipoteca y
el saldo deudor, y no tos ttulos valorcs que sustentan dicho saldo deudor. Las nulidades
formales sobre /os titulos valorcs no afectan fa pretensin de eiecucin (Exp. N" 1172-
2OO2, Tercera Sala Civit de Lima. Ledesma Narve1 Marianella. Jurisprudencia Ac-
tual, Tomo 6. Gaceta Jurdica,
p.750).
380
PROCESOS CONTENCIOSOS AHT.6A9
cuando la pretensin versa sobre una ejecucin de garanta hpotecaria, debe anexarse
entrc otros, el documento que contiene la garantia aunado e! estado de cuenta del salco
deudor. Dichos documentos consttuyen en esencia el ttuto de ejecucin. El pedido de
exhibicin del pagar desnaturaliza la naturaleza especial del proceso pues los garcntes
hpotecarios ejecutados jams lo firmaron sino la obligada principat y tos avales, estas dos
ltmas personas no demandadas, por no estar ejecutando el pagar sino ta garanta hipo-
tecaria. Para acreditar la falsedad del estado de cuenta de saldo deudor (no det pagar) se
deben ofrecer medios probatorios que prueben que Ia suma adeudada no es la que refleja
tal liquidacin a la fecha de su expedicin. En ese sentdo, se tergiversa el sentdo de ta
tacha, al cuestionar el pagar y no propiamente el saldo deudor (Exp. N" 0l-796 (p. l614),
segunda sala civil de Lima - Resolucin Nmero cuatro. Ledesma Narvez, Maria-
nella. Jurisprudenca Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p.752).
El cuestionamiento a la valorizacin convencional del inmueble mateia de ejecucin, no
determina la nulidad por causa de forma del ttulo de ejecucin. La tasacin del bien a
ejecutarse, sea convencional o judicial,
es solo un anexo especial de la demanda de ejecu-
cin de garantas. Cuando se cuestona la desactualizacin det valor del inmueble otorgado
en garanta debe acreditarse; para ello, no basta el mero transcurso del tiempo sino tambin
debe tenerse en cuenta las reglas del mercado, las condiciones y aspectos tcnicos de
ingeniera, materiales del bien, y eventualmente las mejoras introducidas, entre otras cues-
tiones (Exp. N" 98-38602-1307, sala de Procesos Ejecutivos y cautelares. Ledesma
Nawez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p.799).
si en el proceso de ejecucin de garanta, Iuego de la adjudicacin det inmuebte se procede
al lanzamiento de los ocupantes, se advierte Ia imposibilidad de cumplir elto porque el inmue-
ble de litis, no se encuentra identificado e individualizado, es necesaio que et juez
en aten-
cin al adculo 194 del Cdigo Procesal Civil, agote todos los medios probatorios a efectos
de solucionar dicha inceftidumbre. De no existir el lote de terreno, prcticamente ta ejecucin
sera inejecutable y dara lugar no solo a la suspensin temporal del lanzamiento sino a Ia
inejecucin delinitiva del mandato (Exp. N" 12l-.02, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma
Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actua!, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 826).
381
LEGITIMACION
Y DERECHO DE
TEFICERO
I
nnrcuto
6eo
Estn tegitimados
para promovq eiecucin quien en el ttulo
ejecutivo tiene reconocido un derecho en su tavor; contra aquel
que en el mismo tiene la calidad de obligado y, en su caso el
constituyente de la garanta del bien afectado, en calidad de li'
tis consorte necesario.
Cuando la ejecucin
pueda atectar derecho de tercero, se debe
notificar a esfe con el mandato de eiecucin.
La intervencin det tercero se suietar a lo dispuesto en el artcu'
lo 101 . Si se descon ociera el domicilio del tercero se proceder
conforme a lo prescrito el artculo 435.0
CONCOFIDANCIAS:
C.P.C. at1s.34, 101.
lecsleclN coMPARADA:
c.P.c.M. lberoamrica arts. 317, 318, 319, 320, 321.
Comentario
1. La norma hace referencia a la legitimacin. Ella viene determinada por el
ttulo. A pesar de que la redaccin del artculo considera que "est legitimado para
promover ejecucin
quien en el ttulo tiene reconocido un derecho en su favo/',
hay circunstancias en las que la ejecucin puede realizarse por y frente a quienes
no aparecen en el ttulo, como es el caso de la fusin y la absorcin de las perso-
nas
jurdicas. En estos supuestos nos encontramos ante la legitimacin derivada,
por que surge despus de la formacin del ttulo. Seala Montero Aroca, "el ttulo
determina la legitimacin activa y pasiva. El aparecer en l es suficiente para que
eljuez despache la ejecucin. Es posible que el ejecutado se oponga a la ejecu-
cin alegando que no existe
ya elderecho material (porque pag entre la senten-
cia fir.ne y la iniciacin de la ejecucin)
pero ello no afecta a la legitimacin sino al
fondo del asunto".
Puede darse el caso de que se pida la ejecucin por persona no designada en
el ttulo o que no afirme su legitimacin
por sucesin. En este caso el
juez
no
(') Ariiculo modificado por el D. Leg. Ne 1069 Cel 2810612008.
382
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 690
deber admitir la ejecucin por falta de legitimacin, caso contrario, el ejecutado
podr alegar la excepcin que recoge el inciso 6 de artculo 446 del CPC.
En caso de litisconsorcio necesario, sea actvo o pasivo, este sigue mante-
nindose en la ejecucin, sin embargo, hay situaciones que permite que el reque-
rimiento no se haga a la totalidad de los litisconsortes, vease el caso de la conde-
na al pago de una cantidad de dinero. Basta iniciar la ejecucin contra uno de los
deudores, para que la obligacin quede satisfecha.
En relacin a la legitimacin extraordinaria, seala Montero Aroca que es posi-
ble estar legitimado sin afirmar la titularidad activa de la relacin jurdica.
Es as
que es posible utilizar la accin subrogatoria respecto de la accin ejecutiva. Cita
como ejemplo el caso del deudor que ha obtenido a su favor una sentencia contra
un deudor suyo, y no insta la ejecucin; el acreedor, despus de haber perseguido
los bienes que estn en posesin del deudor para realizar cuanto se le debe,
puede ejercitar todas las acciones de este y por tanto tambin las ejecutivas.
Respecto de otras legitimaciones, seala Montero Aroca "habr de estarse al
caso concreto para comprobar si el Ministerio Fiscal, las asociaciones, corpora-
ciones y grupos pueden o no instar la ejecucin, aunque no hubiese sido parte en
el proceso de declaracin y no figure por tanto, en el ttulo, pero en principio la
legitimacin tienen que poder comprender tambin la ejecucin. As, si la fbrica
ha sido condenada a colocar una depuradora de aguas residuales y el demandan-
te no insta la ejecucin
podr
hacerlo la asociacin, corporacin o grupo que
acta en defensa de los derechos o intereses colectivos? Creemos que sf'.
2. La norma permite que cuando la ejecucin pueda afectar el derecho de
tercero, se debe notificar a este con el mandato ejecutivo o de ejecucin. Tercero
es quien no es parte de la relacin procesal pero tiene un inters
jurdico
relevante
en el ob.ieto de discusin.
En la ejecucin, interviene cuando se puede afectar el derecho de crdito de
un tercero frente al ejecutado. Si ese crdito goza de preferencia con relacin a un
bien determinando, el principio de subsistencia de las cargas preferentes y ante-
riores significa que no se ver afectado, pero cuando la preferencia es genrica
tarzar al tercero a acudir a la tercera de mejor derecho. Ntese que la comunica-
cin a los terceros acreedores no se exige con el mandato de ejecucin o ejecuti-
vo sino en la etapa de la ejecucin forzada (ver el artculo 726 del CPC) porque el
ejecutado deudor perfectamente puede optar por satisfacer la obligacin dentro
del plazo asignado por el
juez,
evitando de esta manera el inicio de la ejecucin
forzada.
Por otro lado, en el supuesto que se convoque a remate pblico como resulta-
do de la ejecucin forzada, un inmueble embargado, pero se omita notificar al
acreedor hipotecario no ejecutante, pese a que la copia certificada de la ficha
registral seala la existencia Ce una hipoteca constituida a favor del tercero con
"'l
ART. 690 COMENTARIOS AL CDIGO PROCS,AL CIVIL
anteroridaC al embargo trabado en el proceso
de actual ejecucin, no resulta
vlido elargumento
que ha operado la notificacin altercero acreedor hipotecario,
en aplicacin del artculo 690 del CPC, con las publicaciones en el peridico, que
contienen ia convocatoria a remate pblico; por tanto, continuar el proceso ob-
viando la notificacin formal al tercero acreedor no ejecutante permitira asumir la
tesis de la afectacin al derecho a la defensa de esta parte.
Hay circunstancias que pueden colocar al tercero en una posicin pasiva, como
es el caso cuando se dirige la ejecucin sobre bienes que son de su propiedad
en
su totalidad o en parte. Vase el caso de la transferencia de un bien hipotecado.
Cuando la ejecucin persigue bienes hipotecados y estos han pasado
a poder de
un tercero, aparece todo un sistema de intervencin del mismo en el proceso.
Conforme lo dispone el artculo 1117 del CC "el acreedor puede exigir el pago al
deudor, por la relacin personal; o altercer adquiriente del bien hipotecado, usan-
do de la accin real. El ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la otra,
ni el hecho de dirigirla contra el deudor, impide se ejecute el bien que est en
poder de un tercero, salvo disposicin diferente de la ley''. En este sentido, la Sala
Comercial de Lima se ha pronunciado as: "conforme se advierte de los testimo-
nios de compraventa, clue los posteriores adquirientes del inmueble materia de
ejecucin conocan del gravamen, adems de la publicidad del registro. Portanto,
mal puede pretender desconocer el gravamen existente, afirmando la inejecutabi-
lidad de la hipoteca por no haber intervenido los adquirientes directamente en su
constitucin, pues su condicin de no deudores no hace inejecutable al gravamen
de acuerdo a lo dispuesto en elartculo 1117 delCC".
La ejecucin puede continuar tambin respecto de bienes embargados en for-
ma de inscripcn que se han trasmitido despus del embargo, en esos casos, la
ejecucin se dirige contra el bien que es de un tercero, asumendo este la carga
hasta el monto inscrito al momento de la transferencia (artculo 656 del CPC).
En ambos supuestos, pueden los terceros intervenir sujetndose a lo dispues-
to en el artculo 101 del CPC, mediante solicitud que tendr la formalidad prevista
para la demanda, en lo que fuera aplicable, debiendo acompaar los medios pro-
batorios correspondientes. Tanto el artculo 690 en comentario y el artculo 726
del CPC se orientan a regular el tratamiento de la concurrencia de aereedores en
relacin a los bienes materia de ejecucin. Para que este artculo sea til, la noti-
ficacin altercero debe entenderse como obligatoria, porque
estamos anle el su-
puesto de terceros fozados u obligados, no a concurrir, sino a ser citados con el
mandato de ejecucin.
3. La redaccin original de este artculo ha sido alterada por las modificaciones
contenidas en el D. Legislativo Ns 1069. De su actual texto podemos decir que el
artculo est estructurado ba.io dos supuestos, como hemos podido apreciar: La
primera parte, hace referencia a la legitimidad para actuar como parte en el proce-
so, sea como demandante o como demandado. En este ltimo caso, cuando se
384
PROCESOS CONTENCIOSOS
,ART. 690
trata de la legitimidad pasiva, el texto anterior de ese artculo contemplaba la posi-
bilidad de promover ejecucin contra aquel que
en el mismo ttulo tiene la calidad
de obligado; sin embargo, dicha referencia normativa, tal como estaba redactada,
no asuma de manera expresa la posibilidad
de acoger como legitimados pasivos a
terceros, para garantizar las obligaciones de pago asumidas por terceros. vase el
caso del propietario, que entrega en hipoteca un bien de su propiedad
-a
favor de
un acreedor- para asegurar la obligacin de pago de un tercero. como se puede
apreciar el texto modificado, la legitimacin que se lnvoca para promover
la ejecu-
cin se sustentaba en el ttulo ejecutivo, en el que el acreedor tenia reconocido un
derecho a su favor, contra aquel que en el mismo ttulo tena la calidad de obligado;
no contemplando la posibilidad de que una tercera persona
hubiera constituido ga-
ranta sobre un bien de su propiedad para garantizar
deudas de terceros, como
seala el artculo 1097 del CC "por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del
cumplimiento de cualquier obligacin propia o de un tercero". Nada impide que un
tercero ajeno a la relacin obligatoria afecte un bien de su propiedad
en garanta del
cumplimiento de una obligacin asumida por otra persona.
Otro aspecto que incorpora la norma es la aplicacin de las reglas del litiscon-
sorcio necesario pasivo a la concurrencia de sujetos pasivos,
unos como obliga_
dos y otros como terceros garantes; a pesar
de que ambos no son titulares de la
misma obligacin principal.
La hipoteca se constituye en respaldo de una obligacin, por ello es un dere-
cho accesorio, pues como regla general supone la existencia de una obligacin.
Seala Bigio que es preciso hacer una distincin entre la situacin del deudor
hipotecario y la del tercero que constituye hipoteca por deuda ajena (al que la
doctrina suele llamar, indistintamente como dador de hipoteca o hipotecante no
deudor), por cuanto su responsabilidad es diferente frente al acreedor. "El deudor
hipotecario responde con todos sus bienes si el precio
de realizacin del bien
hipotecado no fuere suficiente; en cambio, la responsabildad del dador de hipote-
ca se limita al bien que sirve de garanta. El dador de hipoteca no se convierte en
deudor de la obligacin por consentir en la constitucin de la hipoteca, sino sola-
mente tiene la calidad de responsable y esa responsabilidad tiene su expresin
concreta en el valor de realizacin del inmueble afectado; por consiguiente, el
acreedor frente al deudor hipotecario puede hacer ejercicio de la denominada
prenda genrica sobre sus bienes, (conocida tambin como responsabilidad uni-
versal de sus bienes), si la venta del bien hipotecado no alcanzare para
cubrir su
crdito. Por el contrario, ei acreedor carece de dicho derecho ante el hipotecante
no deudor, que precisamente
limita su responsabilicad al bien hipotecado". La
segunda parte de este artculo hace referencia a ta situacin de los terceros
legitimados. Se incorpora la posibilidad de notificar a estos, mediante edictos,
cuando se ignore su domicilio. un referente para
deslindar que no se conoce el
domicilio, esto es, que se ignore este, es la informacin que
aparece almacena-
da en el Registro Nacional de ldentificacin (Reniec). La direccin domiciliaria
"'l