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MATERIAL DE APOIO
DIREITO CIVIL
DIREITOS REAIS


Apostila 01
Prof.: Pablo Stolze Gagliano


1. Introduo

Os Direitos Reais ou Direito das Coisas, enquanto ramo do Direito Civil,
traduzem o conjunto de normas e princpios reguladores das relaes
jurdicas referentes s coisas suscetveis de apropriao pelo homem,
segundo uma finalidade social.
1


Sob outra perspectiva, com fundamento na doutrina do professor
ARRUDA ALVIM, poderamos enumerar as seguintes caractersticas dos
direitos reais, para distingui-los dos direitos de natureza pessoal
2
:

a) legalidade ou tipicidade os direitos reais somente existem
se a respectiva figura estiver prevista em lei (art. 1225, CC-
02 e arts. 524 e 674, CC-16);
b) taxatividade a enumerao legal dos direitos reais
taxativa, ou seja, no admite ampliao pela simples
vontade das partes;
c) publicidade primordialmente para os bens imveis, por se
submeterem a um sistema formal de registro, que lhes
imprime esta caracterstica;

1
Sobre a introduo matria e temas correlatos, vale a pena a leitura do excelente livro
Direito das Coisas vol. 4, FLVIO TARTUCE e JOS SIMO, Ed. Mtodo. Outra excelente e
atualizada obra que tambm recomendamos a de CRISTIANO CHAVES e NELSON
ROSENWALD, Direitos Reais, pela Ed. Lumen Juris.

2
ALVIM, Arruda. Confronto entre Situao de Direito Real e de Direito Obrigacional.
Prevalncia da Primeira, Prvia e Legitimamente Constituda Salvo Lei Expressa em
Contrrio. Parecer publicado na Revista de Direito Privado, vol. 1, janeiro/maro de 2000.
So Paulo: RT, 2000, pgs. 103/106.
2
d) eficcia erga omnes os direitos reais so oponveis a todas
as pessoas, indistintamente. Ressalte-se, outrossim, que
esta eficcia erga omnes deve ser entendida com ressalva,
apenas no aspecto de sua oponibilidade, uma vez que o
exerccio do direito real at mesmo o de propriedade, mais
abrangente de todos dever ser sempre condicionado
(relativizado) pela ordem jurdica positiva e pelo interesse
social, uma vez que no vivemos mais a era da ditadura dos
direitos
3
;
e) inerncia ou aderncia o direito real adere coisa,
acompanhado-a em todas as suas mutaes. Esta
caracterstica ntida nos direitos reais em garantia
(penhor, anticrese, hipoteca), uma vez que o credor
(pignoratcio, anticrtico, hipotecrio), gozando de um
direito real vinculado (aderido) coisa, prefere outros
credores desprovidos desta prerrogativa;
f) seqela como conseqncia da caracterstica anterior, o
titular de um direito real poder perseguir a coisa afetada,
para busc-la onde se encontre, e em mos de quem quer
que seja. aspecto privativo dos direitos reais, no tendo o
direito de seqela o titular de direitos pessoais ou
obrigacionais;



2. Posse

Teorias Fundamentais da Posse

Savigny Sua teoria simples. A posse consiste no poder exercido sobre
determinada coisa, com a inteno, o propsito, de t-la para si. Seu
conceito pode ser decomposto em dois elementos: animus (a inteno de

3
Nesse sentido, j advertia DUGUIT: A propriedade no mais o direito subjetivo do
proprietrio; a funo social do detentor da riqueza. (DUGUIT, Leon. Las
Transformaciones Generales del Derecho Privado. Madri: Ed. Posada, 1931, pg. 37).
3
domnio, a vontade de ter a coisa como sua) e corpus (o poder, o contato
direito sobre a coisa, a apreenso fsica da res). Por ser carregada de
subjetivismo, esta teoria foi duramente criticada por Ihering. Ademais, no
explicava bem a posse indireta, eis que a noo de corpus no estaria
ntida. A despeito de suas falhas, indiscutivelmente, esta teoria influenciou-
e influencia inmeros sistemas no mundo.

Ihering Seu pensamento um pouco diferente. A posse no precisaria
ser decomposta em dois elementos, pois o corpus no seria requisito
independente. Seria um elemento implcito. Posse , simplesmente, em
uma anlise objetiva, a exteriorizao da propriedade. Em outras palavras,
possuidor a pessoa que exerce poderes de proprietrio, imprimindo
destinao econmica coisa. Por considerar irrelevante a prova do animus
inteno de ter a coisa como sua -, esta teoria conseguiu explicar, de
maneira bem mais satisfatria, a posse indireta.

Segundo a professora Mariana Santiago, pases que sofreram influncia do
direito romano, como Frana, Portugal, Itlia, Espanha, Argentina seguiram
a teoria subjetiva de Savigny. J pases como Alemanha, Sua, China,
Mxico e Peru optaram pela teoria objetiva de Ihering (Teoria Subjetiva da
Posse, a fonte o excelente site: www.jus.com.br).

O Cdigo Civil Brasileiro, ao regular a posse, em seu art. 1196, optou, em
nosso sentir, pela teoria objetiva (constitucionalmente reconstruda
com base no princpio da funo social), mas, em diversos dispositivos,
deixa-se influenciar pela corrente saviniana, a exemplo da disciplina da
usucapio (vide, v.g., no art. 1238, a referncia inequvoca feita ao animus:
possuir como seu).

Kohler A posse seria um instituto social, admitida para garantir a paz
social (tb. referida por Bevilqua, in Direito da Coisas). Trata-se de teoria
sem a importncia das anteriores. Em nosso sentir, identifica-se com a
prpria finalidade do direito que , exatamente, a garantia de pacificao
social.

4
Questes Especiais de Concurso:

1. O que o fmulo da posse?
Trata-se do mero detentor da coisa, aquele que conserva a posse em nome
de outrem (com mero animus detinendi), a exemplo do motorista particular
ou do bibliotecrio (art. 1198).
H, vale observar, entendimento no STJ, no sentido de que a ocupao em
rea pblica traduz mera deteno:

MANUTENO DE POSSE. OCUPAO DE REA PBLICA, ADMINISTRADA
PELA TERRACAP COMPANHIA IMOBILIRIA DE BRASLIA.
INADMISSIBILIDADE DA PROTEO POSSESSRIA.
A ocupao de bem pblico no passa de simples deteno, caso em que
se afigura inadmissvel o pleito de proteo possessria contra o rgo
pblico.
No induzem posse os atos de mera tolerncia (art. 497 do Cdigo
Civil/1916). Precedentes do STJ.
Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 489.732/DF, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA,
julgado em 05.05.2005, DJ 13.06.2005 p. 310)

Analisando a deteno, CRISTIANO CHAVES e NELSON ROSENVALD, em
bela obra, observam:

Perlustrando essa trilha, nota-se, ento, que o capataz de uma fazenda,
como servidor da posse que , no concede destinao econmica coisa.
4


2. O que constituto possessrio?
Trata-se da operao jurdica que altera a titularidade na posse, de maneira
que, aquele que possua em seu prprio nome, passa a possuir em nome de
outrem (Ex.: eu vendo a minha casa a Fredie, e continuo possuindo-a,
como simples locatrio). Contrariamente, na traditio brevi manu, aquele
que possua em nome alheio, passa a possuir em nome prprio (caso do
locatrio, que adquire a propriedade da coisa locada).

4
Direitos Reais, 6 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, pg. 75.
5

3. O que auto-tutela da posse?
Trata-se de meio legtimo de auto-defesa, exercido segundo o princpio da
proporcionalidade, operando-se em duas situaes: legtima defesa e
desforo incontinenti. Tais atos de defesa devem ser moderados, e
mediante o uso de meios necessrios. A sua disciplina feita no art. 1210,
pargrafo primeiro do Cdigo Civil.

4. O que interverso da posse?
Tal expresso traduz a transformao ou a inverso no ttulo a posse, como
se d na hiptese de o possuidor precrio (titular de uma posse de favor)
passar a atuar na qualidade de legtimo proprietrio.
Confira-se, a respeito, o enunciado 237, da III Jornada:

237 Art. 1.203: cabvel a modificao do ttulo da posse interversio
possessionis na hiptese em que o at ento possuidor direto demonstrar
ato exterior e inequvoco de oposio ao antigo possuidor indireto, tendo
por efeito a caracterizao do animus domini.

5. O que patrimnio de afetao?

Segundo Hrcules Aghiarian, Este novo sistema de direito real de garantia
oferece oportunidade ao incorporador para destacar de seu patrimnio, ou
de terceiros parceiros, um conjunto de bens que ser reconhecido como
patrimnio autnomo. Constitudo pelos recursos obtidos com a
comercializao das futuras unidades, pelas benfeitorias a serem agregadas
a suas receitas, ou mesmo o prprio imvel sobre o qual venha a ser
edificada a incorporao. Este patrimnio constitudo responder, quando
necessrio, por quebras e outras indenizaes surgentes por culpa do
incorporador, em favor dos referidos promitentes-compradores, ficando
imune, alis, s responsabilidades pessoais daquele, como se ver (fonte:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6408).

6
Consagrado na Lei n 10.931/04, o patrimnio de afetao visa a imprimir
maior segurana jurdica nas relaes travadas no mbito do mercado
imobilirio, especialmente em favor do consumidor.

Neste sentido, informa o site Preciso Consultoria:

Esta medida se torna relevante para evitar o que o mercado apelidou de
efeito bicicleta ou pedalada, que significa a situao das empresas em
dificuldade econmica que desviam recursos de um novo empreendimento
para um anterior e assim sucessivamente, formando um ciclo vicioso que
tantos prejuzos j causou no passado, ainda vivos na memria recente do
pas. Com a nova regra, todas as dvidas, de natureza tributria, trabalhista
e junto a instituies financeiras, ficam restritas ao empreendimento em
construo, no tendo qualquer relao com outros compromissos e dvidas
assumidas pela empresa. Dessa forma, na hiptese de ocorrer falncia da
empresa construtora/incorporadora, os compradores podero dar
continuidade obra, contratando outra empresa no lugar da falida,
configurando o objetivo de garantir ao consumidor a entrega de imvel
comprado na planta (fonte:
http://www.precisao.eng.br/fmnresp/afeta.htm ).

Principais Classificaes

A) Posse Direta e Posse Indireta (art. 1197);
B) Posse Justa e Posse Injusta (art. 1200);
C) Posse de Boa-F e Posse de M-F (arts. 1201 e 1202);
D) Posse Nova e Posse Velha;
5


Quem pode Adquirir a Posse (art. 1205)

Modos de Perda da Posse (art. 1223)

5
O CC-02 no repetiu os arts. 507 e 508 do CC anterior, que diferenciavam posse nova e
velha, para efeito de pedido de liminar. Entretanto, entende-se que, nesse ponto, permanece
em vigor o art. 924 do CPC. Lembramos que aspectos processuais, especialmente aes
possessrias, integram outras grades do LFG, no constando do contedo do presente Curso
Intensivo 1.
7

Principais Efeitos da Posse

A) Percepo dos Frutos (arts. 1214, 1215, 1216)

Vale lembrar, quanto aos produtos, que duas correntes de pensamento se
desenvolveram na doutrina: a primeira, seguindo interpretao mais literal,
sustenta que pertencem sempre ao proprietrio, na forma do art. 1232; j
a segunda, entende que se pode aplicar, por analogia, a disciplina especial
da percepo dos frutos do CC. Seguimos esta ltima linha de entendimento
que, em nosso sentir, homenageia os princpios da boa-f e da funo scia.

OBS.:
Vale recordar...
Conforme vimos nas aulas de Teoria Geral, frutos so utilidades
renovveis, cuja percepo no diminui a substncia da coisa principal
(exemplo: laranja, caf); j os produtos so utilidades que no se
renovam, de maneira que a sua percepo diminui a substncia da coisa
principal (pedras extradas de uma pedreira).
6


B) Responsabilidade pela Perda ou Deteriorao da Coisa (arts.
1217 e 1218)

C) Indenizao pelas Benfeitorias Realizadas e Direito de
Reteno (arts. 1219 e 1220);

D) Proteo Possessria;
7



3. Direito Real na Coisa Prpria Propriedade

Conceito.

6
Analisamos este tema, em co-autoria com Rodolfo Pamplona Filho, em nosso volume I
Parte Geral, do Novo Curso de Direito Civil, no captulo Bens Jurdicos, Ed. Saraiva.
7
Tema desenvolvido em outra cadeira no curso LFG, conforme j mencionamos acima.
8

Trata-se de um direito real complexo, definido no art. 1228 do CC, e
compreensivo das faculdades reais de usar, gozar/fruir, dispor e reivindicar
a coisa segundo a sua funo social.

Segundo Gustavo Tepedino, baseando-se em Perlingieri, a funo social da
propriedade constitui o ttulo justificativo, a causa de atribuio dos
poderes do seu titular, de maneira que:

a propriedade, portanto, no seria mais aquela atribuio de poder
tendencialmente plena, cujos confins so definidos externamente, ou, de
qualquer modo, em carter predominantemente negativo, de tal modo que,
at uma certa demarcao, o proprietrio teria espao livre para as suas
atividades e para a emanao de sua senhoria sobre o bem. A determinao
do contedo da propriedade, ao contrrio, depender de centros de
interesses extra-proprietrios, os quais vo ser regulados no mbito da
relao jurdica de propriedade (Temas Atuais de Direito Civil, Contornos
Constitucionais da Propriedade Privada, Ed. Renovar).

Caractersticas

A) complexo pois formado por um plexo de poderes ou faculdades;
B) absoluto pois a sua oponibilidade erga omnes;
C) perptuo uma vez que no se extingue pelo simples no-uso;
D) exclusivo nesse sentido entendido, pois afasta o exerccio do
poder dominial de terceiro sobre a mesma coisa, ressalvando-se a
situao do condomnio, em que h diviso ideal do bem;
E) elstico
8
- pois pode ser distendido ou contrado, para formar outros
direitos reais, sem perder a sua essncia;


Extenso (art. 1229 e art. 1230)


8
Cuidado com esta caracterstica para concurso!
9
Principal Limitao Constitucional ao Direito de Propriedade A
sua Funo Social (art. 5. , incs. XXII e XXIII)
9


Limitaes Legais Direitos de Vizinhana

Trata-se do conjunto de regras que disciplina a convivncia pacfica entre
vizinhos. Tm natureza de obrigaes propter rem.

A) Uso Anormal da Propriedade (arts. 1277 e ss.);
B) rvores Limtrofes (arts. 1282 e ss.);
C) Passagem Forada (arts. 1286 e ss.);
D) Passagem de Cabos e Tubulaes (arts. 1286 e ss.);
E) Das guas (arts. 1288 e ss.);
F) Limites e Direito de Tapagem (arts. 1297 e ss.);
G) Direito de Construir (arts. 1299 e ss.)

Faremos a anlise desse tema, em sala de aula, mas, desde j,
recomendamos o texto escrito por LUIZ EDSON FACHIN, a respeito dos
Direitos de Vizinhana, na obra coletiva Questes Controvertidas de
Direito Civil vol. 2, Ed. Mtodo.

TEXTOS COMPLEMENTARES

TEXTO 01

Posse: Fato ou Direito ?
Arruda Alvim (texto gentilmente cedido pelo grande
Professor, dos seus originais Comentrios ao Cdigo
Civil)
10


9
Veja, a respeito da funo social, os textos complementares deste material de apoio.
10
Aproveitamos, inclusive, a oportunidade, querido (a) amigo (a), para recomendar a
monumental obra recentemente publicada pelo Professor Arruda Alvim: Livro Introdutrio
ao Direito das Coisas e o Direito Civil, bem como, em sequncia, a obra Comentrios aos
arts. 1196 a 1276, esta ltima em co-autoria com a brilhante Profa. Monica Couto,
publicao da Ed. Gen-Forense com a Faculdade Autnoma de Direito de So Paulo (Fadisp).
10

Num dos ngulos bsicos da viso possessria
de Savigny ------ depois de colocar a questo consistente
em se estabelecer se a posse fato ou direito ------
constatamos a ser considerada, a posse, em si mesma,
como um fato puro, em relao ao qual, todavia,
encontram-se atreladas conseqncias de direito. Em
realidade, mais explicitamente, a dvida a que consiste
saber se a posse mero fato, ou, se fato e direito. A
idia a de que a posse um fato; porm, melhor
explicada, deve levar a que, conquanto seja um fato, no
ela (apenas) um fato, no sentido de nesse se esgotar.
Muito pelo contrrio, posse ligam-se conseqncias
jurdicas de alta significao, e, ainda que se possa afirmar
que ela fato, as aludidas conseqncias so insuscetveis
de serem negadas.
11

Ernst Immanuel Bekker,
12
sublinha a
discusso em sua poca, em relao a ser a posse fato ou
direito, afirmando que a posse, como comportamento e
fazer [do possuidor] fato; como somatrio das
conseqncias jurdicas, direito. Este ltimo autor, ao
tratar da aquisio e perda da posse, fundamentalmente
como fatos, conclui: A posse um fato. No um direito -
--- nem ilcito --- acompanha [caminha com] o direito.
H autores que sublinham que a posse
elemento de durao de direitos, v.g., como Konrad Cosak,
que diz: mas [a posse] objeto de um direito e como tal
suporte ftico ou pelo menos elemento fundamental do

Excelentes juristas participaram dos Comentrios ao Livro de Direito das Coisas, nesta
coleo.
11
Friedrich Carl von Savigny, Das Recht des Besitzes, Eine civilitistische
Abhandlung [O direito de posse - Dissertao civilstica], 7 ed, Viena,
Carl Gedolds Sohn, 1865, 5, p. 43, onde diz que a posse um fato
puro (,ein blosses Factum ist:) (v. notas 22 e ss, infra).
12
V. Ernst Immanuel Bekker, Das Recht des Besitzes bei den Rmern [O
Direito da Posse nos Romanos], Leipzig, ed. Breitkopf und Hrtel, 1880,
no captulo 5 (Ius und Factum) (Direito e Fato), p. 33 no
original: Der Besitz ist ein Faktum. Er ist kein Recht, ----- kein Umrecht -
---- er geht neben dem Rechte einher. Igualmente Anton Randa V. Der
Besitz nach sterreichem Rechte [A posse no direito austraco], Leipzig,
edio de Breitkopf e Hrtel, 1876, 3, p. 32.
11
suporte ftico para a subsistncia ou a perdurabilidade de
um direito.
13
Afirma Konrad Bchel que fato porque o
ladro pode ter posse, pois se fosse direito, haveria sempre
de ser adquirida por meios jurdicos, onde diz que a posse
somente pode ser entendida como relao de fato (Er
kann demnach der Besitz nur als faktisches Verhltnis, als
causa facti, in Betracht kommen, und mu daher berall
als begrndet erscheinen, em vernculo: ( Por isto
que a posse deve ser havida como relao de fato, como
causa de fato, e por isso, acima de tudo, deve aparecer
como fundada,).
14

Anton Friedrich Justus Thibaut, por sua vez,
estabelece os elementos materiais da posse, dizendo que,
em conformidade com o prprio significado romano, que ,
tambm, no seu sentir, o do direito alemo, possidere,
significa poder fsico: O possidere romano indica, tal como
o alemo possuir, entendido a partir do sentido originrio
da palavra significa o fato de algum poder sentar numa
coisa ou de ter poder fsico de apreenso de um corpo.
15

Mas relevante no deixarmos de ter
presente que a posse no se reduz a um mero fato, seno
que provoca uma srie grande de conseqncias de ordem
jurdica. Essa posio, entre muitos, a de Dernburg,
depois de descrever a posse em si mesma, ou, numa
posio que pode ser designada de esttica. Diz que A
posse como tal no um direito. Todavia, na maioria dos
casos a ela corresponde o direito.
16
Essas noes so,

13
V. Konrad Cosac, Der Besitz des Erben [A posse dos herdeiros],
Weimar, Bhlau, 1877, p. 4 no original: aber er ist Gegenstand eines
Rechtes und als solcher Thatbestand oder wenigstens Hauptelemente des
Thatbestands fr die Entstehung und Fortdauer eines Rechtes.
14
V. Konrad Bchel, Ueber die Natur des Besitzes [Sobre a natureza da
Posse], Marburg, ed. Elwert, 1868, p. 8.
15
V. Anton Friedrich Justus Thibaut, na sua obra Ueber Besitz und
Verjrung [Sobre Posse e Prescrio], Jena, edio Michael Mauke, 1802,
I - no original: Das Rmische possidere deutet, wie das Deutsche
Besien, seinem ursprnglichen Worte verstande zufolge, das Factum an,
da Jemand eine krperliche Sache durch Sien oder krperliches Begreifen
in seiner physichen Gewalt hat,.
16
V. Heinrich Dernburg, Das Sachenrecht des Deutschen Reichs und
Preuens [O direito das coisas no Reino alemo e da Prssia], 4 ed.
retrabalhada, edio da Halle S.A. - Livraria Waisenhauses, 1908, 11, p.
12
substancialmente, repetidas em livros contemporneos,
17

o que no significa para esses autores, tambm, que no
ocorram significativas conseqncias jurdicas, a partir ou
ainda que a partir da afirmao categrica de que a posse
um fato. Em realidade, a afirmao feita por esses
autores (inclusive Savigny) deve ser lida como significando
que a posse apenas um fato, em si mesma considerada.
Essa afirmao, por certo, no se estende e no pretende
afastar o conjunto imenso de efeitos jurdicos, que derivam
do fato da posse, como se acentuou.
Mas, para que se configure esse fato da posse
------ diferentemente da situao de deteno, onde h,
tambm, uma situao aparente de poder (controle
material) sobre uma coisa, que se mostra exteriormente tal
como se fosse posse ------ necessrio que haja uma
inteno especfica, a que denominou de animus domini,
no entender de Savigny, posio que no a do nosso
Cdigo Civil e no o era do de 1.916. Na deteno h de
reconhecer-se uma situao de fato a que corresponderia a
uma situao jurdica. A situao de fato do detentor
corresponderia propriedade.
18
atravs do animus
possidendi que essa situao de deteno se ala
situao de posse, no sendo esta, todavia, a noo de
deteno assumida por este Cdigo e nem pelo Cdigo Civil
de 1916.
19
E, o animus possidendi, a seu turno, explica-se

49 (Conceito e essncia da Posse), - no original: Der Besi als solcher
ist kein Recht. Doch in der Mehrheit der Flle entspricht er dem Rechte.
17
V. Jan Shapp e Wolfgang Schur, Sachenrecht [Direito das Coisas],
Munique, 2002, ed. Vahlen, 5, b, n 44, p. 26, onde se l que a Posse
fato, no direito (Der Besitz ist Tatsache, kein Recht destaque do
original)
18
V. Friedrich Carl von Savigny, Das Recht des Besitzes, Eine civilitistische
Abhandlung [O direito de posse - Dissertao civilstica], 7 ed., Viena,
Carl Gedolds Sohn, 1865, 1, p. 27) [, so liegt in der Detention die
Ausbung des Eigenthums, und sie ist der f a c t i s c h e Zustand, welcher
dem Eigenthum, als einem r e c h t l i c h e n Zustand, correspondiert]
(destaques do autor) (reside na deteno o exerccio da propriedade,
e ela a s i t u a o ftica, atravs da qual a propriedade, como uma
situao j u r d i c a , corresponde) - (destaques do original).
19
V. Friedrich Carl von Savigny, Das Recht des Besitzes, Eine civilitistische
Abhandlung [O direito de posse, Dissertao civilstica], cit., 9, p. 109,
onde diz que por meio do qual [animus possidendi] que a deteno foi
alada situao de posse -----, durch welchen [animus possidendi]
die Detention zum Besitz erhoben wurde. V. comentrios aos arts. 1.198
13
pelo animus domini ou animus rem sibi habendi, que o
animus (ou, a inteno) que s o possuidor pode exercitar,
como se proprietrio fosse e como este se comportaria em
relao coisa; ou seja, ele quer faticamente exercer
senhoria [sobre a coisa], tal como um proprietrio exerce o
seu direito.
Embora freqentemente utilizada, a expresso
animus domini no encontra apoio em nenhum texto do
direito romano, sendo uma traduo apontada da parfrase
de Tefilo que no corresponderia traduo de animus
domini, mas animus dominantis. Ao contrrio encontra-se,
ainda que escassamente, a expresso animus possidendi,
com suas expresses anlogas animus possidentis, animus
possessionis.
20
-
21
A concepo de Savigny teve como
pano de fundo a inspirao, possivelmente, do pensamento
de Kant
22
, e a noo de liberdade, i.e., a esfera de
liberdade do possuidor e a agresso a essa situao, que
justificava a defesa da posse.
23


e 1.208, em que, ao lado dos comentrios a esses textos, se procura
estudar a deteno nos quadros das teorias subjetiva e objetiva.
20
V. Paola Lambrini, LElemento Soggettivo nelle Situazioni Possessorie
Del Diritto Romano Classico [O Elemento Subjetivo nas Situaes
Possessrias do Direito Romano Clssico], Padova, Cedam, 1998, p. 28.
21
V. Savigny, Das Recht des Besitzes, Eine civilitistische Abhandlung, cit.,
9, p. 110 [O direito de posse, Dissertao civilstica], onde est dito:
de tal forma que animus possidendi atravs do animus domini ou
animus rem sibi habendi demandam ser esclarecidos, [e] por
conseqncia somente vale para o que possuidor, de cuja coisa ele se
comporta como proprietrio [e] tem a deteno, isto , em relao qual
ele tem o controle material, tal como um proprietrio est autorizado em
razo do seu direito) no original: , so da der animus possidendi
durch animus domini oder animus sibi habendi erklrt werden mu,
folglich nur der als Besitzer gelten kann, welcher die Sache als
Eigenthmer behandelt, deren Detention er hat, d. h., welcher sie factisch
eben so beherrschen will, wie ein Eigenthmer Kraft seines Rechts zu thun
befugt ist, . Com essa explicao, v. Moreira Alves, Posse, 2 ed., 2.
tiragem, Rio de Janeiro, Forense, 1997, vol. I, p. 212, nota 692.
22
Disse o autor francs Jean-Marc Trigeaud: La possession-droit
savignienne coincide pleinement dans sa configuration et sa structure avec
la notion Kantienne (A posse-direito savigniana coincide inteiramente
na sua configurao e estrutura com a noo kantiana). Para uma sntese
da influncia de Kant e do idealismo alemo na teoria de Savigny, v. Jean-
Marc Trigeaud, La Possession des Biens Immobiliers, Economica, 1981,
p.459 e ss.
23
Para uma notcia ampla, v. Moreira Alves, Posse, 1. ed., 2. tiragem,
vol. I, cit., 1997, pp. 209-210 e nota 691, da p. 209. Observa-se dessa
informao (nota 691) que, at mesmo alguns lineamentos da idia de
14
Se, v.g., o proprietrio que exerce a posse,
correspondente ao direito de propriedade, esta uma
manifestao do direito subjetivo de que titular; se,
diferentemente, outrem o possuidor (sem titularidade
alguma), a situao diferente, justificando-se a si
prpria.
24

A concepo de Savigny teve como mrito
realar os dois elementos que compem a base do
fenmeno possessrio (corpus e animus); no teria,
porm, resistido s observaes e objees traadas por
Ihering, que procurou desmontar a teoria de Savigny.
Segundo palavras de Ihering Llamar a la posesin de las
cosas exterioridad o visibilidad de la propiedad, es resumir
en una frase toda la teoria posesoria
25
.
De outra parte, ainda, Ihering nunca negou o
papel da vontade, pois no h dvida de que a posse exige
o querer como pressuposto do ter (rectius, possuir).
Como explica Cornil, responsvel por aprofundar a teoria
objetiva: Em toda relao possessria est implicada
necessariamente a vontade. Sem vontade a relao
exterior com a coisa, fosse mesmo um contato corporal
imediato, uma simples relao de justaposio local a
que completamente indiferente o direito.
26
Contudo, no
que tange ao nus da prova da posse, a comprovao do
animus colocaria o julgador em posio difcil. Assim, o que
deve determinar a existncia da posse relaciona-se com o

posse, tal como fora entendida por Kant, teriam penetrado no pensamento
de Savigny (V. no Livro Introdutrio ao Direito das Coisas e o Direito Civil
item 1.8.2, nota 109, o texto de Kant).
24
V. Fedele, ob. ult. cit., I, 2, p. 14, o qual explica a ltima situao do
texto como um fenmeno autnomo (possideo quia possideo ----- possuo
porque possuo; possuo como estava possuindo).
25
V. Rudolf von Ihering, La Teoria de La Posesin, 2 ed., trad. Adolfo
Posada, Madrid, 1912, tomo I, p. 222.
26
V. Cornil, Trait de la Possession dans le Droit Romain, Paris, 1905, pp.
34 e ss. no original: Tout rapport possessoire implique ncessairement
la volont. Sans volont le rapport extrieur avec une chose, ft-il mme
un contact corporel immdiat, est un simple rapport de juxtaposition
locale compltement indiffrent en droit.
15
seu perfil (em rigor, perfil externo, o que aparece), tal
como reconhecido pelo ordenamento jurdico
27
.
Ihering procurou demonstrar que a distino
entre posse (possessio civilis) e deteno (possessio
naturalis) com base no animus possidendi, no tinha
sustentao perante o direito romano
28
. A teoria de
Ihering foi amplamente aceita, mas a influncia de Savigny
foi extremamente grande nas codificaes que
acompanharam o final do sculo XIX como demonstra
Cornil.
29

A teoria de Ihering teria superado a teoria
subjetiva de Savigny menos pela demonstrao lgico-
formal, mas atravs de uma constatao e construo

27
Diz Ihering: Cuando las dos condiciones de la posesin, esto es, el
corpus y el animus, concurren, se tiene siempre posesin, a menos que
una disposicin legal no prescriba excepcionalmente, que slo hay
simple tenencia (grifos do autor). (Ihering, La voluntad en la Posesin,
trad. Adolfo Posada do original Der Besitzwille, Madrid, 1910, t. II, p. 22).
28
Como afirma Ihering El animus domini seala el punto de partida de
mis vacilaciones acerca de la exactidud de la teoria de Savigny. Leyendo
las fuentes, me he encontrado con textos que no es posible armonizar con
ellas, y de los cuales he hablado en el cap. XV. Tales textos produjeron en
mi la conviccin de que, para determinar ante las condiciones legales
exteriores de la posesin, o del corpus, si hay posesin o tenencia, en
materia de posesin derivada, lo decisivo, en mi concepto, aunque sea en
contra del sentimento y de la intencin de las partes, no es la diversidad
de la voluntad de poseer, sino la naturaleza de la relacin existente; la
causa posessionis o el momento causal de la posesin, como yo lo llamo
(Ihering, La voluntad en la Posesin, trad. Adolfo Posada do original Der
Besitzwille, cit., t. II, p. 8).
29
Para uma simples visualizao da influncia do animus na definio da
posse em algumas legislaes, arroladas por Cornil: Cdigo Civil da
Saxnia de 1863, 186: Aquele que tem realmente uma coisa em seu
poder e se h a vontade de exercer [o direito de] propriedade por si
prprio, este o seu possuidor (Celui qui a une chose rellement en
son pouvoir, en est dtenteur, et sil a la volont dexercer sur la chose la
proprit pour lui-mme, il en est possesseur) ; Cdigo do Canto de
Zurique (Sua), art. 64: a aquisio da posse subordinada, em
princpio, a duas condies: 1. ; A vontade de exercer esse poder
material sobre a coisa (Lacquisition de la possession est subordonne,
en principe, deux conditions: 1..., 2 La volont dexercer ce pouvoir
matriel sur la chose); Cdigo espanhol de 1889, art. 430: A posse civil
esta mesma deteno, ou este mesmo gozo, unido inteno de
considerar a coisa ou o direito, como propriedade - (La possession civile
est cette mme dtention, ou cette mme jouissance, unie lintention de
considrer la chose, ou le droit, comme la proprit); Cdigo Civil
Japons de 1896, art. 180: A posse se adquire pela deteno de uma
coisa com a inteno de a exercer no seu prprio interesse- (La
possession sacquiert par la dtention de la chose avec lintention de
lexerer dans son propre intrt).V. Cornil, Trait de la Possession dans
de Droit Romain, Paris, 1905, p. 544 ss.
16
terica mais prximas da realidade. Priorizou a viso
realista dos institutos, o que s possvel com a percepo
dos fins para os quais os mesmos existem (mtodo
teleolgico). No h dvida de que essa posio
corresponde ao pensamento de Ihering em sua segunda
fase, pois o mesmo viveu um perodo de transio do
pensamento positivista do sculo XIX. Num primeiro
momento, valorizou a jurisprudncia dos conceitos e todo o
seu formalismo racional, por influncia de Puchta, posio
que mais tarde abandonou ante a incapacidade ou
impotncia da jurisprudncia dos conceitos se adaptar
evoluo econmica, bem como em fornecer solues aos
problemas sociais. A jurisprudncia dos conceitos revelava-
se como um espelho dos arqutipos existentes nas fontes
romanas, situao incompatvel com o ambiente social da
segunda metade do sculo XIX. A segunda fase de Ihering
assenta-se em seu amadurecimento e na adoo de uma
viso pragmtica, a qual correspondeu ao elemento
catalisador para o surgimento da jurisprudncia dos
interesses.
30

A histria demonstrou que os romanos sempre
foram avessos a elaboraes cientficas, no sentido de
formular abstraes, pois estavam mais preocupados em
propiciar solues prticas aos problemas do cotidiano.

TEXTO 02


Da funo social da propriedade imvel.
Estudos do princpio constitucional e de sua regulamentao pelo
novo Cdigo Civil brasileiro

Juliano Taveira Bernardes
juiz federal em Gois, professor na Universidade Federal de Gois,
mestre em Direito e Estado pela Universidade de Braslia(UnB), ex-
membro da magistratura e do Ministrio Pblico do Estado de
Gois,membro do IBDC (Instituto Brasileiro de Direito
Constitucional)


30
Para maiores esclarecimentos, vide Karl Larenz, Metodologia da Cincia
do Direito, Lisboa, 1997, Fundao Calouste Gulbenkian. trad. orig.
Methodenlehre der Rechtswissenschaft [6 edio, 1991], p. 55 ss.
17
Texto disponvel no Jus Navigandi
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4573


1 - INTRODUO
Surgida no ordenamento jurdico ptrio aps a edio do Cdigo
Civil de 1916, a funo social da propriedade recebeu importantes
contribuies da Constituio de 1988. Mas, nem bem analisadas as
implicaes da atual Constituio em relao antiga legislao civil, veio a
lume o novo Cdigo Civil (Lei 10.406, de 10/01/2002), que promoveu
significativas mudanas acerca da matria. Logo, oportuno estudar as
inovaes obtidas e os problemas que surgiro com a recente concretizao
do instituto por meio do novo Cdigo Civil.
Nesse esforo, o estudo comear pela conceituao da funo
social da propriedade, passando por breve histrico. Aps, pretender-se-
demonstrar o porqu e as conseqncias advindas do enquadramento do
instituto na acepo de princpio constitucional. Em seguida, partindo da
interpretao da Constituio de 1988, o tema proposto ser explorado em
viso sistemtica abrangente, no olvidando a legislao que,
paralelamente ao Cdigo Civil, promove a regulamentao da funo social
da propriedade. Somente ento, no ltimo item do trabalho, que sero
analisados artigos especficos que tocam a questo, no novo Cdigo Civil,
buscando interlig-los s normas preexistentes, especialmente ao recente
Estatuto da Cidade (Lei 10.257, de 11/07/2001).
Destarte, a preocupao maior do subscritor ser uma exegese que
no se limite s legislao civil recm-editada, mas a ela se chegue aps
estudar todo o sistema normativo em que se insere o princpio da funo
social e as regras que lhe do corpo. Intenta-se, dessa forma, superar a
pouca literatura e nenhuma jurisprudncia acerca da Lei 10.406/2002.
Por fim, quanto ao corte temtico, o trabalho concentrar-se- na
funo social da propriedade imvel, a despeito de o princpio incidir
tambm em face de outros tipos de propriedade.
2 DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE
Antes de iniciar a exposio sobre o que vem a ser a chamada
funo social da propriedade, no se pode olvidar que o princpio da funo
social tem como pressuposto necessrio a propriedade.
(1)
Da, de bom
alvitre cuidar simultaneamente, ainda que em breves linhas, do liame
umbilical existente entre funo social e direito de propriedade.
Nesse prumo, o Cdigo de Napoleo qualificou o direito de
propriedade, na esfera privada, como o "direito de gozar e dispor das coisas
da maneira mais absoluta, desde que delas no se faa uso proibido pelas
18
leis e regulamentos" (art. 436).
De sua vez, a aplicao do princpio da funo social da propriedade
descaracteriza o acerto dessa velha concepo civilista, imantando o direito
de propriedade com um dever de agir, e no apenas uma obrigao de no
fazer (funo social ativa).
(2)
Assim, a propriedade, modernamente,
converteu-se em poder-dever voltado destinao do bem a objetivos que
transcendem o simples interesse do proprietrio.
Porm, no se confunde a funo social com as limitaes da
propriedade contidas no direito civil,
(3)
tampouco com as limitaes
administrativas.
(4)
Mesmo sendo invlido afirmar que se resumem a
prestaes de no fazer, as limitaes constituem condio de exerccio do
direito. J a funo social est ligada aos deveres inerentes ao exerccio da
propriedade, convertendo-se em "elemento da estrutura e do regime
jurdico da propriedade".
(5)
Como afirma ARAJO S, as limitaes
administrativas tm fundamento no na funo social da propriedade mas
no poder de polcia, e so externas ao direito de propriedade, interferindo
to-somente no exerccio do direito, enquanto a funo social interfere no
conceito e na estrutura do direito de propriedade.
(6)
Mesmo a desapropriao, instituto bastante associado funo
social, com ela no se pode baralhar, ainda que o descumprimento desta
possa implicar a decretao de desapropriao. O que sucede simples
relao de causa e efeito.
Como dizem GUSTAVO TEPEDINO e ANDERSON SCHREIBER, a
funcionalizao da propriedade introduz critrio de valorao de sua prpria
titularidade, que passa a exigir atuaes positivas de seu titular, a fim de
adequar-se tarefa que dele se espera na sociedade.
(7)

Aproveitando-se da definio do jus-agrarista argentino ANTONINO
C. VIVANCO, citado por TORMINN BORGES, o princpio da funo social
consiste na obrigao condicionante do exerccio da propriedade a
interesses que transcendem a vontade do proprietrio, de modo a satisfazer
indiretamente as necessidades dos demais membros da comunidade.
(8)
Enfim, com arrimo em PIETRO PERLINGERI, pode-se dizer que a
funo social converteu-se em ttulo justificativo, verdadeira causa de
atribuio dos poderes do titular da propriedade.
(9)

3 BREVE HISTRICO DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE
a partir das obras de direito agrrio que melhor se remonta o
retrospecto da funo social da propriedade. Nessa linha, percebe-se que a
evoluo do instituto andou de mos dadas com o desenvolvimento do
direito de propriedade.
Com base na obra do ilustre professor da Faculdade de Direito da
19
Universidade Federal de Gois BENEDITO FERREIRA MARQUES,
(10)
as
origens do princpio da funo social esto em lies de ARISTTELES, o
primeiro a entender que aos bens se deveria dar uma destinao social.
Depois de ARISTTELES, a idia s foi impulsionada por TOMS DE
AQUINO. O conceito tomista de propriedade possua trs planos distintos na
ordem de valores.
(11)
No primeiro deles, o homem teria um direito natural
ao apossamento de bens materiais, dada sua natureza de animal racional,
como forma de manter sua prpria sobrevivncia. No segundo, considerou-
se que o homem no poderia refletir apenas acerca de sua sobrevivncia
imediata, como ocorre com os animais irracionais, porque deveria pensar
tambm no amanh, pois, para que fosse verdadeiramente livre, precisaria
estar ao abrigo das surpresas econmicas. Num terceiro plano, permitir-se-
ia o condicionamento da propriedade em razo do momento histrico de
cada povo, desde que no se chegasse a neg-lo. Ou seja, embora a
propriedade consistiria num direito natural, o proprietrio no poderia
abstrair-se do dever do zelar pelo "bem comum".
(12)

Em seguida, operaram-se vrias fases da evoluo do conceito de
direito de propriedade, at que o Cdigo de Napoleo o fixasse com
caractersticas quase absolutas, conforme dispunha o j transcrito art. 436.
E foi com base nessa clssica definio francesa que os cdigos civis que se
sucederam buscaram inspirao, inclusive o brasileiro.
Porm, segundo MARQUES, "foi com Duguit, escorado no
pensamento positivista de Comte, que o direito de propriedade se despiu do
carter subjetivista que o impregnava, para ceder espao idia de que a
propriedade era, em si, uma funo social."
(13)
Assim, afirma MARQUES, o
grande impulso s idias de subordinao da propriedade a uma finalidade
social teve incio com a clebre palestra proferida por DUGUIT em Buenos
Aires no ano de 1911.
Tambm GUSTAVO TEPEDINO e ANDERSON SCHREIBER creditam a
DUGUIT a difuso do termo funo social da propriedade, o qual teria sido
primeiramente estampado na obra Les transformations du droit prive depuis
le Code Napolon.
(14)
Os mesmos autores lembram, mais, da contribuio
da doutrina italiana. Citando SALVATORE PUGLIATTI e STEFANO RODOT,
prosseguem TEPEDINO e SCHREIBER, foi na Itlia que se soube dar
funo social seu melhor sentido, "no como uma categoria oposta ao
direito subjetivo, mas como um elemento capaz de alterar-lhe a estrutura,
inserindo-se em seu profilo interno e atuando como critrio de valorao do
exerccio do direito, o qual dever ser direcionado para um massimo
sociale."
(15)

Dignas de registro, ainda, so as influncias das teorias marxistas a
apregoar a coletivizao da propriedade individual. Tampouco se esquea a
importncia da Igreja Catlica, especialmente as encclicas papais de 1891
(Rerum Novarum, de Leo XIII), de 1931 (Quadragesimo Anno, de Pio XI) e
de 1962 (Mater et Magistra, de Joo XXIII).
No Brasil, com apoio em LIMA STEFANINI e FERNANDO PEREIRA
SODERO, anota MARQUES que, desde a concesso das chamadas
20
sesmarias, j havia preocupao com o cumprimento da funo social, pois
os sesmeiros deveriam cultivar a terra e da tirar-lhe aproveitamento
econmico. Afirma ainda, embasado em estudo de ROSALINA RODRIGUES
PEREIRA, que tambm as Ordenaes Manoelinas e Filipinas j se
ocupavam de questes ligadas ao uso do solo e a tcnicas agrcolas.
Aps a independncia, a Constituio de 1824 no se dedicou
especificamente ao tema, afirmando o direito de propriedade "em toda sua
plenitude", ressalvada uma "nica" exceo: o uso pblico indenizado do
bem, quando legalmente necessrio (art. 179, XXII).
Sob o governo republicano da Constituio de 1891, pouco se
evoluiu, salvo na parte em que prevista a desapropriao por necessidade
ou utilidade pblica. Outrossim, muito influenciado pelo Cdigo de
Napoleo, o Cdigo Civil de 1916 no incrementou a funo social da
propriedade, limitando-se a regular genericamente os casos de necessidade
e de utilidade pblica, para fins de desapropriao (art. 590 e 1 e 2), e
de requisio de bens por autoridade pblica (art. 591 e par. nico).
A seguir, a funo social s ganhou algum espao na Constituio
de 1934, cujo artigo 113, n. 17, estabelecia que o direito de propriedade
no poderia ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma da
lei.
Nenhum desenvolvimento se fez sentir na Constituio de 1937,
mas a Constituio de 1946 condicionou o uso da propriedade ao "bem-
estar social" (art. 147), dando ento margem a regulamentao por meio
da Lei 4.132, de 10/09/62, que at hoje cuida dos casos de desapropriao
por interesse social. No bastasse, nos trabalhos legislativos que
culminaram com a aprovao da desapropriao por interesse social na
CF/46, a proposta de emenda apresentada pelo Senador FERREIRA DE
SOUZA j abordava expressamente a questo da funo social, como
informa MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO.
(16)

Ento, editado o Estatuto da Terra (Lei 4.504, de 30/11/64), seu
artigo 2 expressamente tratou da funo social do imvel rural.
(17)
Da por
diante, a expresso "funo social" foi incorporada nas Constituies
posteriores,
(18)
at se chegar atual Constituio de 1988. Nesta, a
inspirao mais prxima, segundo MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO,
deve-se doutrina social da Igreja Catlica, especialmente s Encclicas
Mater et Magistra, do Papa Joo XXIII, e Populorum Progressio, do Papa
Joo Paulo II, "nas quais se associou a propriedade a uma funo social, ou
seja, funo de servir como instrumento para a criao de bens
necessrios subsistncia de toda a humanidade."
(19)
4 - DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE COMO PRINCPIO
CONSTITUCIONAL
No faz parte deste estudo a conceituao do que vem a ser
"norma jurdica", tampouco a questo da estrutura lgica das chamadas
21
"proposies jurdicas".
(20)
Porm, sem menosprezar as polmicas
doutrinrias acerca do tema, num primeiro esforo de categorizao, j se
afirma que tanto as regras como os princpios sero neste estudo
enquadrados na definio lato sensu de normas jurdicas.
(21)
Dessa forma, a
classificao das normas jurdicas em sentido estrito, de modo a nestas
incluir somente as regras e no os princpios, ser de todo irrelevante, salvo
naquilo que de alguma forma possa exprimir censurvel tendncia de negar
aos princpios contedo normativo.
(22)

De sua vez, entendem-se por regras as disposies (interpretadas)
que estabelecem mandatos, proibies ou permisses de atuao em
situaes concretas previstas nelas mesmas.
(23)
No conceito de
CANOTILHO, regras "so normas que, verificados determinados
pressupostos, exigem, probem ou permitem algo em termos definitivos,
sem qualquer exceo."
(24)

J a conceituao de princpios mais difcil. Para este estudo,
devem ser entendidos como normas que proporcionam critrios para
tomadas de posies ante situaes concretas indeterminadas.
(25)
Na
festejada definio de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO:
Princpio (...) , por definio, mandamento nuclear de um sistema,
verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre
diferentes normas, compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua
exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a
racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d
sentido harmnico.
(26)

Tratando j daqueles estampados em textos constitucionais, "os
princpios so ncleos de condensao nos quais confluem bens e valores
constitucionais" (CANTILHO e VITAL MOREIRA);
(27)
"so ordenaes que se
irradiam e imantam os sistemas de normas" (AFONSO DA SILVA).
(28)

Assim, a normatizao e a constitucionalizao conferiu aos princpios
constitucionais o status hierrquico de "normas-chaves" do sistema jurdico
(BONAVIDES).
(29)
Dito isso, para se saber se a funo social, como concebida na
CF/88, princpio ou regra, cabe expor alguns critrios para diferenci-los.
Nessa tarefa, a despeito dos clssicos e extratificados critrios de distino
apontados por CANOTILHO,
(30)
de bom alvitre enunci-los de forma
menos resumida, com apoio, principalmente, na obra j mencionada de
EROS ROBERTO GRAU.
(31)

Assim, tem-se que as regras jurdicas so aplicveis por completo,
ou no se aplicam de modo absoluto. Na dico de DWORKIN, aplicam-se
maneira de um tudo ou nada (an all or nothing),
(32)
no comportando
excees.
(33)
Presentes os pressupostos fticos a que se refira, a regra
(vlida) h de ser aplicada.
(34)

J os princpios sequer exigem a indicao das condies
necessrias sua incidncia, pois no configuram uma deciso concreta a
ser necessariamente tomada. Em vez disso, os princpios se qualificam
22
como mandamentos de otimizao,
(35)
acenando uma vontade normativa
inclinada a certa direo. No dizer de ALEXY, os princpios ordenam algo
que deve ser realizado na maior medida possvel, tendo em conta as
possibilidades jurdicas e fticas.
(36)
Da, os princpios no contm
mandamentos definitivos, mas somente prima facie.
(37)

Dessa maneira, com apoio em BOULAGER, citado por EROS
ROBERTO GRAU, pode-se afirmar que os princpios, ao contrrio das regras,
no admitem a prpria enunciao das hipteses nas quais no se aplicam,
bem como carecem de contedo de determinao relativo aos princpios
contrapostos e as possibilidade fticas,
(38)
porquanto "so aptos a serem
aplicados a uma srie indefinida de situaes".
(39)

Devido a esse alto grau de abstrao, demandam os princpios
constitucionais medidas concretizadoras, o que feito por meio de outros
princpios de maior densidade
(40)
(subprincpios),
(41)
ou mesmo por regras,
at chegar-se, na ponta de final de sua incidncia ftica, na descoberta da
"norma de deciso" do caso jurdico-constitucional.
(42)
Ademais, ainda
quando se manifestam as condies nele previstas, um princpio no se
aplica automaticamente. que, em determinado caso, pode tambm incidir
um princpio diverso, apontado em sentido diverso. Surge ento outra
diferena dos princpios frente s regras jurdicas: como somente uma regra
pode incidir em face de uma idntica situao, se duas ou mais regras esto
em choque,
(43)
apenas uma ou nenhuma delas poder ser considerada
vlida regulao da situao concreta, surgindo da um problema de
antinomia jurdica a ser resolvido.
(44)
Contudo, mais de um princpio pode
regular uma mesma situao, pois princpios diversos comportam juzo de
ponderao relativa, cujo resultado poder ser a prevalncia de um em
detrimento do outro. Consoante sintetizado por BONAVIDES, com base em
ALEXY, resolve-se o conflito de regras na dimenso da "validade", enquanto
o conflito de princpios resolvido na dimenso do "valor".
(45)

Sem embargo, cabe ressaltar no haver antinomia entre princpios
e regras. Se as regras servem para densificar princpios, o eventual conflito
envolve, na verdade, o prprio princpio objeto de densificao. Logo,
quando um princpio antagnico deva prevalecer, a regra contrastante
simplesmente afastada da regulao da situao concreta, acompanhando o
prprio princpio desprezado.
(46)

Por fim, em vigor a Constituio de 1988, encaixa-se perfeitamente
no conceito de princpio constitucional explcito a exigncia de que a
propriedade cumpra sua funo social (inciso XXIII do art. 5). que a
observncia da funo social da propriedade no se aplica maneira de um
tudo ou nada, tampouco se pode, de antemo, indicar todas as condies
necessrias sua incidncia. Em vez disso, a verificao do cumprimento da
funo social pode exigir juzos de ponderao em face de outros princpios,
sendo necessria a "concretizao" de seu alto grau de abstrao.
(47)
Essa
a concluso de JOS AFONSO DA SILVA, para quem a norma-princpio
contida nesse dispositivo de aplicabilidade imediata.
(48)
23
5 O PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE NA CONSTITUIO
DE 1988
J foi dito que a Constituio de 1988 tratou da exigncia de que a
propriedade cumpra sua funo social no inciso XXIII do art. 5. Mas a
Constituio tambm se referiu funo social na redao original do 1
do art. 156 (hoje alterado pela EC n. 29, de 13/09/2000), no inciso III do
art. 170, no 2 do art. 182, no caput do art. 184, no par. nico do art. 185
e no art. 186. Outrossim, o Poder Constituinte derivado se valeu da
expresso em tela no inciso I do 1 do art. 173, na redao dada pela EC
n. 19, de 04/06/98.
(49)
bem verdade que EROS ROBERTO GRAU sustenta que a
referncia funo social contida no inciso XXIII do art. 5 no se
justificaria. Defende o ilustre mestre, por essa norma estaria garantida a
propriedade individual, cuja utilizao, como instrumento voltado
subsistncia individual e familiar, estaria servindo a uma funo individual
ligada ao princpio da dignidade da pessoa humana, da por que imune
questo da funo social.
(50)

Porm, no s com base na premissa de que na Constituio no
h palavras inteis, pode-se perfeitamente sustentar que toda e qualquer
propriedade privada, material ou imaterial, individual ou coletiva, urbana ou
rural, mvel ou imvel, deve atender funo social.
(51)
De efeito, o
princpio atua de forma diferente em relao a cada tipo de propriedade,
conforme a destinao reservada aos respectivos bens.
(52)
Via de regra, a
lei que dispe sobre como a funo social estar sendo cumprida, caso a
caso.
(53)
Nesse pensar, o que pode ocorrer que a destinao individual do
bem satisfaa funo que socialmente dele se espera.
(54)
Ou seja,
cumprindo com sua funo individual, o exerccio do direito de propriedade
poder estar tambm obedecendo funo social, mas isso no significa
que a propriedade destinada subsistncia individual esteja de antemo
imune funo social. Tanto no est que o prprio EROS ROBERTO GRAU
tratou de estabelecer exceo a esse raciocnio, dizendo que a propriedade
individual pode exceder sua funo meramente individual quando "detida
para fins de especulao ou acumulada sem destinao ao uso a que se
volta."
(55)
evidente, contudo, que na Constituio no houve maior
preocupao com a concretizao das normas que dispem acerca do
princpio da funo social da propriedade, salvo em relao aos imveis
rurais e, com menor intensidade, em face dos imveis urbanos. Em razo
disso, h quem sustente que as medidas voltadas contra o descumprimento
da funo social "s podem ter por objeto terras particulares, sejam
urbanas ou rurais."
(56)
Porm, consoante exposto, cada tipo de propriedade
sujeita-se a determinados modos de cumprimento da funo social. De fato,
a razo do tratamento mais exaustivo do tema da funo social em relao
aos imveis rurais est no maior esforo de regulamentao dos
parlamentares ruralistas. Mas isso, nem de longe, pode excluir a incidncia
do princpio a respeito dos demais tipos de propriedade.
(57)
Confirma-se
esse raciocnio quando se sabe que o conceito de propriedade mais amplo
24
que o de domnio, pois abrange tambm os bens imateriais.
Enfim, no se pautando o exerccio da propriedade dentro dos
pressupostos da funo social, sujeita-se o proprietrio expropriao de
seu direito, seja qual for a modalidade de propriedade. E contra isso no se
pode alegar que a Constituio s se referiu ao descumprimento da funo
social, como causa deflagradora de desapropriao, naquela movida por
interesse social para fins de reforma agrria (art. 184). Com efeito, essa
assertiva apenas enuncia que o cumprimento da funo social integra o
conceito de interesse social para fins de desapropriao. No se pode negar,
porm, que o atual diploma legal que regula a desapropriao por interesse
social (Lei 4.132, de 10/09/62) no contemplou expressamente a hiptese
de inobservncia da funo social. Isso se explica, como visto, porque a
expresso "funo social" s veio a ser cunhada posteriormente, pelo
Estatuto da Terra. Mas a prpria enunciao dos casos considerados de
interesse social faz crer a presena "latente" do princpio da funo social
em muitos dos incisos do art. 2 da Lei 4.132/62. Logo, luz do art. 184 da
CF, evidencia-se que o legislador poder encaixar, na regulamentao dos
casos de desapropriao para fins de interesse social, regras atinentes
expropriao decorrente do eventual desatendimento do princpio
constitucional da funo social da propriedade, seja esta de que tipo for. E
nisso reside a razo da relativizao da garantia propriedade no inciso
XXIII do art. 5, em regra que se repete no inciso III do art. 170 e no 2
do art. 182 da CF/88.
Todavia, mesmo que facultado lei incluir hipteses de
descumprimento da funo social aos casos de desapropriao por interesse
social, salvo as excees expressamente previstas na Constituio, o
pagamento dever ser feito prvia e integralmente em dinheiro (inciso XXIV
do art. 5).
Dessarte, os conceitos civilsticos de propriedade, com a
normatizao constitucional do princpio da funo social, sofreram
profundas transformaes. Ao tratamento civil do direito de propriedade
hoje em vigor aplicam-se direcionamentos de direito pblico voltados
caracterizao da funo social, motivo pelo qual, empolgado com a CF/88,
JOS AFONSO DA SILVA afirmou que "o Cdigo Civil no disciplina a
propriedade, mas to-somente as relaes civis a ela referentes".
(58)
Porm, ao contrrio do que pretendem alguns, a propriedade no
se confunde com sua funo social, como bem analisou o ilustre professor
BENEDITO FERREIRA MARQUES. Ainda que a funo social faa parte da
estrutura do direito de propriedade, servindo como ttulo jurdico de
atribuio plena das faculdades que lhe so inerentes, no se pode
sustentar que sua eventual inobservncia subtraia todos os direitos do
proprietrio inadimplente. Isso seria chancelar exagero que daria margem
at para justificar a expropriao sem o pagamento de indenizao. que a
Constituio no baniu o direito de propriedade; apenas imps a seu
exerccio o dever de cumprimento da funo social.
(59)

Vale dizer: ainda que caiba lei regular como a funo social estar
sendo cumprida, a no-satisfao da princpio s haver de acarretar as
25
conseqncias estabelecidas na prpria Constituio.
E tais conseqncias podem ser: (a) o parcelamento ou edificao
compulsrios dos imveis urbanos (inciso I do 4 do art. 182
(60)
); (b) o
aumento progressivo da carga tributria incidente sobre os imveis urbanos
(1 do art. 156, na redao que lhe deu a EC n. 29/2000, c/c inciso II do
4 do art. 182
(61)
) e rurais (art. 153, 4); (c) a desapropriao-sano de
imveis urbanos, com pagamento integral mediante ttulos da dvida pblica
(inciso III do 4 do art. 182
(62)
); (d) a desapropriao-sano de imveis
rurais, com o pagamento em dinheiro das benfeitorias teis e necessrias
(1 do art. 184) e o restante em ttulos da dvida agrria (art. 184, caput);
(e) a desapropriao-sano, sem indenizao, no caso das glebas onde
forem encontradas culturas ilegais de plantas psicotrpicas (art. 243
(63)
), e;
(f) a desapropriao comum, prvia e integralmente indenizada em
dinheiro, por motivo de interesse social, nas situaes a serem
estabelecidas por lei ordinria (inciso XXIV do art. 5).
Fora dessas hipteses, porm, remanesce a garantia da
propriedade, inclusive a de reivindic-la das mos de terceiros que
injustamente a detenham.
Por derradeiro, consoante afirma JOS AFONSO DA SILVA, " certo
que o princpio da funo social no autoriza a suprimir, por via legislativa,
a instituio da propriedade."
(64)
Essa assertiva serve para delimitar o
ncleo essencial do direito fundamental de propriedade, da por que, ao
disciplinar os requisitos de cumprimento da funo social, no poder o
legislador desviar-se de sua finalidade normativa, erigindo deveres
desarrazoados ou que tornem impraticvel o exerccio do direito de
propriedade.
(65)
Incidiria a o princpio da proporcionalidade, em represso
ao excesso do poder de legislar, pois a funo social deve se resumir a algo
atingvel, at porque, especialmente em se tratando de imveis rurais, a
exigncia de padres de produtividade demasiado altos pode acarretar o
esgotamento dos recursos naturais da terra, o que tambm iria de encontro
funo social.
6 DO PRINCPIO DA FUNO SOCIAL INSERIDO NA ORDEM ECONMICA
Analisando o texto das Constituies anteriores que expressamente
consignaram a funo social da propriedade, percebe-se, em todas elas,
que a incluso do princpio se deu no captulo destinado ordem econmica
(cf. art. 157, III, da CF/67 e art. 160, III, da CF/69). De outro turno, ainda
que a Carta de 1988 tenha feito o mesmo, inovou o Constituinte
consagrando o princpio, em relativizao ao prprio direito individual de
propriedade, no captulo destinado aos direitos fundamentais (inciso XXIII
do artigo 5). Ademais, a propriedade privada foi includa em inciso
autnomo, entre os princpios da ordem econmica (inciso II do art. 170),
antes mesmo da enunciao do princpio da funo social da propriedade
(inciso III do mesmo artigo).
Por conseguinte, pela nova Constituio, a funo social no
26
interessa apenas ordem econmica, mas serve de princpio norteador
tambm do direito individual de propriedade. Outrossim, inserido no
captulo da ordem econmica, o conceito de propriedade privada foi ainda
mais "relativizado",
(66)
em comparao com aquele das Cartas anteriores,
pois passou a se submeter ao juzo de ponderao decorrente da aplicao
de todos os outros princpios integrantes da ordem econmica.
7 PECULIARIDADES DO PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE
RURAL
Em relao aos imveis rurais, aplica-se tudo o que se disse acerca
da funo social, especialmente em relao transformao do regime
privatstico de propriedade. Contudo, h certas peculiaridades anotadas
especialmente por jus-agraristas.
Primeiramente, cabe dizer que a expresso "funo social da
propriedade rural" muito criticada pelos estudiosos do direito agrrio.
Defendem eles que a expresso utilizada pelo Constituinte no satisfaz
plenamente as preocupaes com a total dimenso do problema agrrio, o
qual no se resume s questo da propriedade, pois engloba tambm a
funo social da posse e dos contratos agrrios. Da, sustenta-se a
predileo pela expresso genrica "funo social da terra"
(67)
ou "funo
social do imvel rural",
(68)
de que seriam espcies a "funo social da posse
agrria" e a "funo social dos contratos agrrios".
Porm, dadas as finalidades deste estudo, que exorbitam o campo
da funo social do imvel rural, com a vnia dos jus-agraristas, tem-se por
escusvel a utilizao da consagrada expresso "funo social da
propriedade".
Na esteira da repercusso do princpio da funo social em face do
novo regime da posse agrria, ensina outro ilustre professor GETLIO
TARGINO LIMA, da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Gois,
em obra j mencionada, a posse de imvel rural no mais pode ser
encarada como simples exerccio de um dos poderes inerentes ao domnio,
mas sim como um comportamento em relao coisa que tenha por
pressuposto o cumprimento da funo social.
Essa nova concepo de posse agrria vem contaminando a
jurisprudncia dos tribunais estaduais, no sendo raro encontrar assentado
em acrdos que "no se concebe mais a posse como mera emanao do
domnio. O poder ftico sobre a coisa (posse), a partir do regramento
constitucional, se caracteriza pelo uso econmico do bem".
(69)

Ressalte-se, porm, no serve esse raciocnio de incentivo a
invases de terra praticadas a pretexto de fazer cumprir a funo social.
Conforme jurisprudncia do TJRS, citando acrdo do TAMG, no constitui
"o principio constitucional da funo social da propriedade justificativa de
27
invaso, a permitir a realizao de justia pelas prprias mos."
(70)
Assentado tudo isso, j se pode dizer alguma coisa sobre as regras
que do densidade ao princpio da funo social do imvel rural. Essas
consideraes, contudo, sero feitas de maneira perfunctria, dado o
recorte temtico do trabalho.
Pois bem. Como antes mencionado, no houve maior preocupao
da Constituio com a concretizao das normas que dispem acerca do
princpio da funo social da propriedade, salvo em relao aos imveis
rurais e, com menor intensidade, em face dos imveis urbanos.
Enfocando os imveis urbanos, o tratamento um pouco mais
especfico que a Constituio lhes reservou no impediu fosse o tema
tratado com alto grau de abstrao. Dispe o art. 182, 2, da CF/88, que a
"propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias
fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor." (CF, art.
182, 2). Desse modo, restou ao legislador municipal ampla margem de
poder para dizer como ser cumprida a funo social. A lei do plano diretor
tratar do assunto. Mas a Constituio tambm cuida da edio de leis
municipais especficas (no 4 do mesmo artigo) que podero regulamentar
exigncias menos genricas - se comparadas s previses do plano diretor -
, nos termos definidos na recente Lei 10.257, de 11/07/2001,
(71)
sob pena
de serem aplicadas as sanes previstas nos incisos I a IV do mesmo
pargrafo 4 do art. 182 da CF/88.
No tocante aos imveis rurais, entretanto, a Constituio foi menos
generosa para com o legislador. De incio, percebe-se que s a Unio
Federal possui competncia material para promover a desapropriao por
descumprimento da funo social do imvel rural (caput do art. 184), bem
como para legislar sobre os requisitos a serem atendidos (caput do art.
186). E dessas restries, com base na teoria dos poderes implcitos,
(72)

pode-se extrair outra: s a Unio detm atribuio para fiscalizar e
controlar a observncia da funo social do imvel rural.
Conforme consta do artigo 2 da Lei 8.629, de 25/02/93, a
atribuio para ingressar no imvel rural, em nome da Unio, para fins de
levantamento de dados, realizada por intermdio de "rgo federal
competente" (2 do art. 2),
(73)
tarefa essa que vem sendo observada por
uma autarquia federal, no caso, o INCRA Instituto Nacional de
Colonizao e Reforma Agrria. Nada indica, porm, essa competncia de
controle tenha sido dada com exclusividade Unio, motivo pelo qual se
afigura vlida a possibilidade de delegao a Estados-membros, Distrito
Federal ou a municpios.
(74)

Volvendo Constituio, percebe-se que o art. 185 estabelece zona
de imunidade desapropriao por interesse social para fins de reforma
agrria, mesmo que a funo social no esteja sendo observada, em
relao: (a) pequena e mdia propriedade rural, assim definida em lei,
desde que seu proprietrio no possua outra; e (b) propriedade produtiva.
Nesse prumo, a conceituao de pequena e mdia propriedade
28
rural s veio a ser estabelecida com o art. 4 da Lei 8.629/93, pelo qual
ficou assentado que pequena propriedade aquela com rea compreendida
entre 1 (um) e 4 (quatro) mdulos fiscais
(75)
e mdia propriedade o
imvel rural
(76)
de rea superior a 4 (quatro) e at 15 (quinze) mdulos
fiscais.
Critica-se a dimenso dessa imunidade expropriatria em relao
grande propriedade produtiva, dizendo que a produtividade apenas um
dos elementos da funo social, motivo pelo qual no basta ser produtivo o
imvel rural para que seja considerado cumpridor do princpio.
(77)
Contudo,
defende CELSO RIBEIRO BASTOS a opo da Constituio, afirmando que
parcelar "a propriedade produtiva prenncio quase certo de diminuio da
produo com conseqente degradao dos nveis sociais j atingidos."
(78)

Desse modo, mesmo que sem o aplauso de toda doutrina ptria, o fato
que essa imunidade expropriatria da terra produtiva foi expressamente
consagrada pela Constituio, que previu ainda a edio de lei que garanta
tratamento especial ao imvel rural produtivo, fixando normas para o
cumprimento dos requisitos da funo social (par. nico do art. 185).
Neste ponto, cabem breves digresses em torno dos pressupostos a
serem observados no atendimento da funo social do imvel rural. A
comear das regras enumeradas pelo art. 186 da Constituio, o imvel
rstico dever simultaneamente satisfazer os seguintes requisitos: (a)
aproveitamento racional e adequado; (b) utilizao adequada dos recursos
naturais disponveis e preservao do meio ambiente; (c) observncia das
disposies que regulam as relaes de trabalho; (d) explorao que
favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.
De conseguinte, fala-se que o preenchimento da funo social do
imvel rural exige a presena simultnea de requisitos espalhados em trs
ticas:
(79)
(a) econmica, ligada "produtividade" do imvel rural, ou seja,
seu aproveitamento racional e adequado; (b) social, abraando as
disposies que regulam as relaes de trabalho e as que contemplam o
bem-estar dos que exploram a terra (includos a no s os proprietrios e
trabalhadores, mas os que detm a posse direta do imvel); (c) ecolgica,
relacionada com a preservao do meio ambiente, concebido como direito
fundamental de terceira gerao, garantido-o presente e futuras
geraes.
(80)

Por bvio, a Constituio, no caput do art. 186, previu que esses
requisitos fossem fixados por lei, de modo a atender s peculiaridades da
regio onde se situa cada imvel rural. E essa tarefa foi confiada Lei
8.629/93.
Em linhas gerais, o esquema legislativo de fixao dos critrios de
cumprimento da funo social do imvel rural, conforme estabelecidos pela
Lei 8.629/93, atualmente alterada pela MP 1.577, de 11/06/97, e reedies
(atualmente, MP 2.183-56, de 24/08/2001), pode assim ser resumido.
O reconhecimento da produtividade da gleba exige sejam atingidos,
cumulativamente, nos termos do art. 6 da Lei 8.629/93: (a) um percentual
mnimo de 80% do grau de utilizao da terra (GUT), e; (b) um percentual
29
igual ou superior a 100% do grau de eficincia da explorao econmica
(GEE).
O clculo do ndice do GUT considera a rea efetivamente utilizada
do imvel, em cotejo com a rea potencialmente utilizvel, excludas, desse
ltimo conceito, por fora do art. 10 da Lei 8.629/93, as reas ocupadas por
construes e instalaes, excetuadas aquelas destinadas a fins produtivos,
como estufas, viveiros, sementeiros, tanques de reproduo e criao de
peixes e outros semelhantes; as reas comprovadamente imprestveis para
qualquer tipo de explorao agrcola, pecuria, florestal ou extrativa
vegetal; as reas sob efetiva explorao mineral; as reas de efetiva
preservao permanente e demais reas protegidas por legislao relativa
conservao dos recursos naturais e preservao do meio ambiente.
De sua vez, o GEE obtido por meio da aplicao de sistemtica de
clculo que leva em considerao a destinao econmica da gleba em face
de ndices de rendimento considerados medianos, de acordo com a regio
onde se localiza o imvel. Assim, determina o art. 6, 2, da Lei 8.629/93,
que, para os produtos vegetais, divide-se a quantidade colhida de cada
produto pelos respectivos ndices de rendimento estabelecidos pelo rgo
competente do Poder Executivo, para cada Microrregio Homognea (inciso
I); para a explorao pecuria, divide-se o nmero total de Unidades
Animais (UA) do rebanho, pelo ndice de lotao estabelecido pelo rgo
competente do Poder Executivo, para cada Microrregio Homognea (inciso
II). Ento, a soma dos resultados obtidos na forma anterior dividida pela
rea efetivamente utilizada e multiplicada por 100 (cem), determinando-se
assim o grau de eficincia na explorao (GEE) do imvel rural. Dessa
forma, um imvel com nveis de explorao econmica mais eficientes que
aqueles relativos mdia exigida pelos rgos oficiais poder obter um
percentual superior a 100% de GEE.
Nada obstante, no h registro de que o Poder Pblico venha
respeitando a regra do art. 11 da Lei 8.629/93, que mesmo antes da
alterao determinada pela MP 1.577/97, j exigia que, na fixao dos
parmetros, ndices e indicadores que informam o conceito de produtividade
fosse ouvido tambm o Conselho Nacional de Poltica Agrcola.
De outro turno, mostra-se razovel a Lei 8.629/93, ao no retirar a
qualificao de propriedade produtiva do imvel que, por razes de fora
maior, caso fortuito ou de renovao de pastagens tecnicamente conduzida,
devidamente comprovados pelo rgo competente, deixar de apresentar, no
ano respectivo, os graus de eficincia na explorao, exigidos para a
espcie (art. 6, 7). Assim, os danos produtividade decorrentes de
esbulho da rea podem ser considerados albergados por essa norma legal,
como j reconheceu o STF.
(81)
Pela tica social, considera a lei que a terra, mesmo produtiva,
poder estar desatendendo funo social se quem a explora o faz com
desrespeito s leis trabalhistas, s disposies dos contratos agrrios, bem
como se no forem observadas as normas de segurana do trabalho ou
provoca conflitos e tenses sociais no imvel (4 e 5 do art. 9 da Lei
8.629/93). Aqui, portanto, importante identificar o agente provocador do
30
conflito social, pois com ele a lei no se compadece. Da por que se
afiguram materialmente corretas as disposies contidas na atual MP 2.183-
56/2001, que inseriram os 6 a 8 na redao do art. 2 da Lei 8.629/93.

(82)

O ltimo dos requisitos - mas nem por isso menos importante - a
ser brevemente analisado diz respeito utilizao adequada dos recursos
naturais disponveis e preservao do meio ambiente.
De efeito, considera-se adequada a utilizao dos recursos naturais
disponveis quando a explorao se faz respeitando a vocao natural da
terra, de modo a manter o potencial produtivo da propriedade (2 do art.
9 da Lei 8.629/93). E por preservao do meio ambiente deseja a lei a
manuteno das caractersticas prprias do meio natural e da qualidade dos
recursos ambientais, na medida adequada manuteno do equilbrio
ecolgico da propriedade e da sade e qualidade de vida das comunidades
vizinhas (3 do art. 9 da Lei 8.629/93).
(83)

Neste ponto, percebe-se a necessidade de ponderar os aspectos
relativos ao aproveitamento racional e adequado do imvel rural (tica
econmica) em face daqueles referentes adequada utilizao dos recursos
naturais e a preservao do meio ambiente (tica ecolgica). Assim, na
fixao dos requisitos da funo social do imvel rural, a lei h de observar
uma razoabilidade interna
(84)
que permita a eleio de critrios adequados
tanto sob a tica econmica quanto ecolgica, da o motivo de a
Constituio mencionar, em ambos os casos, a questo da adequabilidade
(cf. os incisos I e II do art. 186). Dessarte, a fixao do GUT e o GEE no
pode perder de rumo a vedao explorao econmica depredatria.
preciso saber se os parmetros de produtividade que vm sendo fixados
pelos rgos do Executivo no esto trabalhando com padres por demais
genricos, ou que no levem em considerao certas peculiaridades ligadas
localizao dos imveis rurais.
Essa importante questo, alis, sujeita-se ao controle judicial no
s para verificar se o "ncleo essencial" do direito de propriedade est
sendo preservado, diante de eventuais imposies concretamente
inatingveis, mas principalmente para que no se exijam graus de
explorao econmica mais elevados que a prpria capacidade de
regenerao natural do imvel rural.
8 DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE IMVEL E O NOVO CDIGO
CIVIL
Por tudo que foi dito, considerando que a lei h de ser interpretada
sob a tica constitucional da qual retira validade, justificado fazer-se uma
releitura das normas infraconstitucionais acerca da propriedade luz do
princpio da funo social. E no h por que excluir desse tratamento
hermenutico sequer antigos institutos de direito privado, cujas origens
remontam o tempo do direito romano. Aqueles recepcionados pela
Constituio passam a valer ungidos pela funo social que condiciona o
31
exerccio da titularidade da propriedade. Nas palavras de ARAJO S:
A funo social, portanto, na concepo dos estudiosos mais
acatados, incide no contedo do direito de propriedade, impondo-lhe novo
conceito. A constituio posiciona a propriedade privada como princpio da
ordem econmica, submetendo-a aos ditames da justia social. dizer que
se legitima a propriedade enquanto cumpre sua funo social. importante
destacar que a disciplina constitucional deve orientar a compreenso das
normas de direito privado sobre o direito de propriedade, e no o contrrio,
como costuma ocorrer na prtica jurdica nacional.
(85)
Nessa perspectiva, pelo novo Cdigo Civil, institudo pela Lei
10.406, de 10/01/2002 (que entrar em vigor um ano aps sua publicao,
ocorrida em 11/01/2002), a questo da funo social da propriedade no
Brasil recebe importantes contribuies e institutos.
A comear da seo das disposies preliminares do ttulo relativo
propriedade (Seo I do Captulo I do Ttulo III do Livro III da Parte
Especial), logo aps seu respectivo conceito (caput do art. 1.228), o novo
Cdigo j cuida de traar pressupostos utilizao do direito de
propriedade. Seu exerccio dever fazer-se "em consonncia com as suas
finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de
conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as
belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico,
bem como evitada a poluio do ar e das guas" (1 do art. 1.228).
Assim, a par de reservar lei especial o tratamento da tica
ecolgica da funo social, optou o legislador civil por avanar na
positivao do princpio relativo s finalidades econmicas e sociais da
propriedade, propiciando ao juiz estabelecer as respectivas regras
concretas. Foi agora explicitado o que no Cdigo antigo era princpio geral
implcito norteador do direito de propriedade.
(86)

Alis, inova o recente Cdigo ao indicar algumas regras ligadas
finalidade social e econmica da propriedade. Esse o caso da norma do art.
1.229, que apesar de inserir na abrangncia da propriedade do solo o
espao areo e subsolo,
(87)
retira a garantia de proteo do direito do
proprietrio se desenvolvidas atividades por terceiros a "uma altura ou
profundidade tais, que no tenha ele interesse legtimo em impedi-las."
Da mesma forma, o 2 do art. 1.228 consagrou proibio ao
abuso do direito de propriedade, ao estabelecer serem "defesos os atos que
no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam
animados pela inteno de prejudicar outrem."
Nessas regras, a inteno da lei clara. A propriedade tambm
concebida como fato econmico e social. Da, restam afastadas pretenses
emulatrias, meramente egosticas ou idiossincrticas de seu titular, o qual
no pode opor o direito de propriedade to-s para prejudicar terceiros.
(88)

o velho abuso do direito convertido em tipo de descumprimento da funo
social da propriedade. Portanto, a interpretao do 2 do art. 1.228 deve
ser conciliada com disciplina geral do novo Cdigo acerca do abuso de
32
direito (art. 187). dizer, no estudo da incidncia do 2 do art. 1.228,
est o hermeneuta autorizado a considerar ilcitos os atos que
manifestamente excedam os limites impostos pela finalidade econmica ou
social da propriedade, pela boa-f (objetiva) ou pelos bons costumes. E a
constitucionalidade de tais preceitos no desperta controvrsias, na medida
em que a funo social compe o prprio direito de propriedade, que alis
no absoluto - at porque se relaciona com mais de um s sujeito.
(89)
Em matria de aquisio da propriedade imvel por usucapio, a
Lei 10.406/2002 tambm inovadora.
(90)
O Cdigo de 1916 prev somente
"o" usucapio
(91)
ordinrio e o usucapio extraordinrio. Os requisitos do
primeiro prescindem da boa-f do possuidor, mas dependem da posse
ininterrupta, e sem oposio, por longos 20 anos. J no extraordinrio,
exige-se a boa-f do adquirente, mas o tempo de posse menor: 10 ou 15
anos, conforme se trata ou no de pessoas que residem no mesmo
municpio.
Na nova sistemtica, foram reproduzidas nos artigos 1.239 e 1.240
as hipteses de usucapio criadas pela CF/88,
(92)
bem como diminudo o
prazo da usucapio ordinria para 15 anos (caput do art. 1.238), salvo se o
possuidor houver estabelecido no imvel moradia habitual ou nele realizado
obras ou servios de carter produtivo, caso em que o prazo cai para 10
anos (par. nico do art. 1.238).
(93)

Aqui, mais uma vez, sente-se a preocupao com a funo social da
propriedade.
(94)
A constituio de moradia habitual ou (note-se o carter
alternativo dos requisitos) a realizao de obras ou servios que remedeiem
a inrcia do proprietrio reduz o prazo da usucapio, ainda que ausente a
boa-f do possuidor.
Com relao ao estabelecimento de "moradia", talvez influenciado
pela dico dos artigos 183 e 191 da CF/88,
(95)
o novo Cdigo foge de sua
prpria sistemtica, abandonando o emprego das consagradas expresses
"domiclio" e "residncia" (art. 70 e seguintes). Dessarte, moradia no se
confunde com domiclio e tampouco precisa ser a nica do possuidor.
Porm, o conceito de moradia est historicamente ligado ao de habitao.

(96)
Logo, apesar de a reduo valer para estrangeiros (ressalvada a
hiptese do art. 190 da CF/88), imprpria sua utilizao para pessoas
jurdicas. Outra, alis, no a diretriz dos arts. 183 e 191 mencionados.
(98)

Alm disso, ao exigir que o possuidor tenha estabelecido no imvel "sua"
moradia, a redao do par. nico do art. 1.238 no deixa dvidas quanto ao
carter pessoal e indelegvel da habitao, pelo que a reduo do prazo
no se aplica, e. g., quando, no interstcio, tenha havido locao ou
arrendamento do imvel. Por fim, de modo a evitar abusos, o critrio da
"habitualidade" da moradia dever ser verificado com parcimnia pelo juiz.
"Habitual" no se confunde com "ocasional".
Nada obstante, possvel o aproveitamento do tempo de posse do
antecessor (art. 1.243), desde que presentes as mesmas condies exigidas
ao atual possuidor. E aqui, ao contrrio da regra do art. 9, 3, do
Estatuto da Cidade,
(99)
a usucapio do par. nico do art. 1.238 no exige
que o sucessor da posse j resida no imvel por ocasio da abertura da
33
sucesso do antecessor. Basta que posse anterior se some tempo
suficiente de moradia do sucessor.
De sua vez, no so quaisquer obras ou servios que possibilitam a
reduo do prazo da usucapio ordinria. Exige-se o carter produtivo.
Assim, em imveis urbanos, tratando-se de regra excepcional cuja
interpretao se deve fazer restritivamente, indevida a aplicao da
reduo do prazo, v. g., em caso de imvel utilizado como local de simples
lazer do possuidor. bem verdade que o art. 182 da CF/88, ao tratar da
poltica de desenvolvimento urbano, fixa o objetivo de "ordenar o pleno
desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de
seus habitantes" (destacou-se). Assim, poder-se-ia argumentar, obras
destinadas ao lazer satisfariam a poltica de garantir "bem-estar" ao
possuidor de imvel urbano. Contudo, alm de a preocupao com o bem-
estar do habitante dizer respeito poltica confiada ao "Poder Pblico
municipal", no se confundindo assim com a usucapio regulamentada por
lei federal, no se pode baralhar "carter produtivo" com "bem-estar do
habitante". No bastasse o fato da barreira lingustica
(100)
aqui
insupervel pelo intrprete , quando a Constituio quis, de certa forma,
aproximar conceitos to diversos, usou expresses do tipo "adequado
aproveitamento", a exemplo do que ocorreu no 4 do mesmo art. 182.
Quanto a imveis rurais, aplica-se supletivamente a legislao que
cuida da verificao da produtividade como requisito para desapropriao
por interesse social para fins de reforma agrria.
Em relao usucapio extraordinria, o recm-aprovado Cdigo
no mais distingue o prazo aquisitivo com base na residncia dos sujeitos
envolvidos. Unificou-se em 10 anos o perodo necessrio para usucapir.
Porm, foi diminudo para 5 anos o prazo "se o imvel houver sido
adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo
cartrio, cancelada (sic) posteriormente, desde que os possuidores nele
tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse
social e econmico" (par. do art. 1.242).
(101)

Desse modo, ainda que qualificada pela boa-f na formal aquisio
onerosa de imvel, outra vez a funo social impe reduo ao prazo
prescricional aquisitivo. Porm, as hipteses no se assemelham
inteiramente s do par. nico do art. 1.238. Em primeiro plano, porque a lei
no exige habitualidade na morada.
(102)
Em segundo lugar, no caso da
usucapio extraordinria de prazo reduzido, dispensa o Cdigo o "carter
produtivo" das obras e servios realizados no imvel, contentando-se com a
exteriorizao de "investimentos de interesse social e econmico". Logo,
amplia-se o leque de possibilidades de incidncia da nova regra.
Ao final, considerando a prpria caracterstica particular do imvel a
que se refere o art. 1.238, o "interesse social" aqui entendido de forma
ampla, abrangendo no s interesses da coletividade mas tambm aqueles
que, apesar de aparentemente individuais, devam ser incentivados,
garantidos ou patrocinados pelo Estado. dizer, a indeterminao do
conceito de "interesse social" ser preenchida, caso a caso, luz de
determinadas diretrizes contidas na Constituio e leis vigentes. Da, v. g.,
34
investimentos destinados "convivncia familiar" ou ao "lazer" de crianas
e adolescentes alavancam a reduo do prazo da usucapio extraordinria,
pois o caput do art. 227 da CF/88 contm princpio programtico de atuao
estatal nesse sentido.
Em matria de perda da propriedade, contudo, a maior inovao do
Cdigo de 2002 diz respeito aos 4 e 5 do art. 1.228:
Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor
da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a
possua ou detenha.
1
o
O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia
com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam
preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a
fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e
artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas.
2
o
So defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer
comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar
outrem.
3
o
O proprietrio pode ser privado da coisa, nos casos de
desapropriao, por necessidade ou utilidade pblica ou interesse social,
bem como no de requisio, em caso de perigo pblico iminente.
4
o
O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel
reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f,
por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela
houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios
considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante.
5
o
No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa
indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como
ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores.
Assim, por fora do 4, poder o juiz decretar a perda da
propriedade sobre imvel de extensa rea, havendo ininterrupta posse de
boa-f, por mais de cinco anos, por parte de considervel nmero de
pessoas, desde que os possuidores tenham na rea realizado, em conjunto
ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse
social e econmico relevante. De outro lado, exige o 5 seja fixada justa
indenizao ao proprietrio, condicionando ainda o registro do imvel em
nome dos possuidores somente quando for pago o preo.
Por tais normas, ao condicionar a perda da propriedade a
consideraes ligadas ao interesse social e econmico relevante, mais uma
vez se revela a preocupao do legislador com a funo social da
propriedade. Contudo, o novo instituto apresenta numerosos problemas.
Em primeiro lugar, no se trata de forma de usucapio, pois a
35
efetiva perda da propriedade deve ser antecedida de indenizao
equivalente ao "preo" do imvel. Ademais, ao contrrio da tpica sentena
de cunho declaratrio da usucapio, a hiptese em tela d origem a
sentena do tipo "constitutivo", na medida em que o ato judicial s ter
eficcia translativa de domnio aps o pagamento da indenizao.
No bastasse a exigncia de indenizao, distingue-se o instituto
em tela da usucapio especial coletiva criada pelo art. 10 do Estatuto da
Cidade
(103)
pois esta: (a) de aplicao restrita s reas urbanas com mais
de duzentos e cinqenta metros quadrados; (b) s se aplica a possuidores
de baixa renda; (c) est condicionada utilizao da rea para fins de
moradia dos possuidores; (d) prescinde da posse de boa-f; (e) exige a
impossibilidade de se identificar os terrenos ocupados por cada possuidor; e
(f) no beneficia possuidores que sejam proprietrios de outro imvel
urbano ou rural.
De outro lado, no se pode confundir o instituto com algum tipo de
desapropriao, pois o registro da propriedade se d em favor de
particulares. Assim, falta-lhe a caracterstica mais singela da desapropriao
que a transferncia compulsria da propriedade particular (ou pblica de
entidade de grau inferior para a superior) para o Poder Pblico ou seus
agentes delegados.
(104)
Ademais, outras objees podem ser alinhadas: (a)
no h procedimento administrativo que o anteceda; (b) no o Poder
Pblico quem deve suportar a despesa com a indenizao; (c) j existe
hiptese de interesse pblico para desapropriao em caso muito
semelhante (art. 2, IV, da Lei 4.132, de 10/09/62); e (d) a antiga tradio
brasileira segundo a qual ao juiz no compete decidir sobre a oportunidade
e convenincia da desapropriao (art. 9 do DL 3.365, de 21/06/41).
Por fim, se o Cdigo enumerou a desapropriao no 3 do art.
1.228, pode-se dizer que o 4 subseqente criou outra forma de perda de
propriedade pois utilizou a expresso o "proprietrio tambm pode ser
privado da coisa...".
Portanto, a regra dos 4 e 5 do art. 1.228 da nova codificao
parece regular caso de alienao compulsria de imvel, cabendo ao
Judicirio avaliar a presena dos pressupostos autorizadores, ligados ao
interesse social ou econmico, que impem o suprimento da vontade do
proprietrio.
(105)
dizer, em prol do melhor atendimento funo social,
permitem-se que os possuidores adquiram a propriedade do imvel, de
forma onerosa, mesmo contra a vontade de seu titular.
Nesse prumo, sob pena de no se atingir a vontade da norma, a
alienao forada h de ser considerada forma originria de aquisio da
propriedade, tornando o imvel, uma vez registrado em nome dos
possuidores, insuscetvel de reivindicao e liberado de quaisquer nus,
(106)

cabendo aos eventuais credores somente a sub-rogao no preo pago ao
antigo proprietrio.
De sua vez, o novo Cdigo no condicionou a vigncia do instituto a
nenhum bice alm da clusula geral de vigncia de um ano estabelecida no
art. 2.044.
(107)
Assim, entrando em vigor a Lei 10.406/2002, so aplicveis
36
os 4 e 5 do art. 1.228. Dessarte, enquanto no editadas regras
processuais especficas, deve-se utilizar o procedimento comum ordinrio,
com certas adaptaes ligadas natureza do novo instituto.
(108)

Nada obstante, a ausncia de regras processuais problemtica.
Caso o preo no seja pago espontaneamente e no possuam os
possuidores bem penhorveis, o proprietrio ficar em situao delicada. O
fato de o registro da rea continuar em seu nome em nada o ajuda se no
houver fixao de prazo razovel, na sentena, para que o preo seja pago
pelos possuidores. Esse, porm, problema que foge temtica deste
estudo, por merecer estudo aprofundado de direito processual, em especial
sobre a questo das sentenas condicionais (CPC, art. 460, par. nico).
Quanto contagem do prazo necessrio alienao forada,
(109)

v-se que a regra do art. 1.243 no se estende aos 4 e 5 do art. 1.228.
Logo, a contrario sensu, afigura-se que o novo Cdigo no deseja a soma
do tempo de posse dos antecessores ao dos adquirentes.
Por fim, em caso de imvel rural, a grande extenso da rea deve
ser aquilitada pelo juiz com base no art. 4 da Lei 8.629/93. Tratando-se de
imvel urbano, haver de utilizar-se de algum parmetro descrito na lei
municipal do plano diretor (art. 182, 2 da CF/88). Na omisso do
legislativo municipal, deve o juiz se valer da regra do art. 4 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, mas no pode negar vigncia aos 4 e 5 do
art. 1.228.
Mas no tudo. A Lei 10.406/2002 veiculou outras figuras que
devem ser interpretadas sem olvidar a ntima ligao que mantm com o
princpio da funo social, mesmo tratando-se de institutos de longa data.
Nessa linha, pelos arts. 1.258 e 1.259, a construo que invada
solo alheio pode ensejar a aquisio da propriedade da rea invadida:
Art. 1.258. Se a construo, feita parcialmente em solo prprio,
invade solo alheio em proporo no superior vigsima parte deste,
adquire o construtor de boa-f a propriedade da parte do solo invadido, se o
valor da construo exceder o dessa parte, e responde por indenizao que
represente, tambm, o valor da rea perdida e a desvalorizao da rea
remanescente.
Pargrafo nico. Pagando em dcuplo as perdas e danos previstos
neste artigo, o construtor de m-f adquire a propriedade da parte do solo
que invadiu, se em proporo vigsima parte deste e o valor da
construo exceder consideravelmente o dessa parte e no se puder
demolir a poro invasora sem grave prejuzo para a construo.
Art. 1.259. Se o construtor estiver de boa-f, e a invaso do solo
alheio exceder a vigsima parte deste, adquire a propriedade da parte do
solo invadido, e responde por perdas e danos que abranjam o valor que a
invaso acrescer construo, mais o da rea perdida e o da
desvalorizao da rea remanescente; se de m-f, obrigado a demolir o
37
que nele construiu, pagando as perdas e danos apurados, que sero
devidos em dobro.
Dessarte, em vez da antiga sistemtica que impunha a simples
demolio do prdio invasor,
(110)
em ntida preocupao com o atendimento
funo social da propriedade, possvel manter de p a construo, com
a transferncia da propriedade do solo invadido, independentemente da
data do esbulho.
Pela nova codificao, a caracterizao do abandono do imvel foi
facilitada, com a presuno absoluta da inteno de abandonar o
imvel, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietrio de
satisfazer os nus fiscais (2 do art. 1.276), a menos que a rea se
encontre na posse de outrem (caput do art. 1.276).
(111)
Tambm as velhas regras acerca do uso nocivo da propriedade
foram embebidas da funo social. Continua assegurado o direito do
proprietrio ou possuidor de fazer cessar interferncias prejudiciais
segurana, ao sossego e sade dos que o habitam, provocadas pela
utilizao de propriedade vizinha (art. 1.277 do CC novo), determinando a
lei nova, porm, se devam considerar as interferncias conforme a natureza
da utilizao e a localizao do prdio, atendidas as normas que distribuem
as edificaes em zonas, e os limites ordinrios de tolerncia dos moradores
da vizinhana (par. nico do mesmo artigo).
(112)
No entanto, prev o novo
Cdigo que eventual interesse pblico - aqui servindo de parmetro de
aferio do atendimento da funo social - poder justificar a perturbao,
"caso em que o proprietrio ou o possuidor, causador delas, pagar ao
vizinho indenizao cabal" (art. 1.278, caput). Tudo sem prejuzo a que o
vizinho possa exigir a reduo ou eliminao das interferncias, quando
possvel (par. do art. 1.278).
No olvidando o antigo direito de passagem do dono de prdio
encravado (art. 1.285), o Cdigo recm-aprovado criou a figura da
passagem de cabos, tubulaes e outros condutos subterrneos de utilidade
pblica, em proveito dos prdios vizinhos (art. 1.286). Outra concesso
funo social do imvel em detrimento da propriedade privada.
Por fim, de certa forma, antecipa o novo Cdigo a regulao da
tica ecolgica da funo social de propriedade, conforme diretriz contida no
1 do art. 1.228 j comentado.
Nesse prumo, no art. 1.291, impe-se a vedao de poluio, por
parte do possuidor do imvel superior, das guas indispensveis s
primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imveis inferiores.
(113)

Ademais, proibiram-se construes capazes de poluir, ou inutilizar,
para uso ordinrio, a gua do poo, ou nascente alheia, a elas preexistentes
(art. 1.309), bem como escavaes ou quaisquer obras que tirem ao poo
ou nascente de outrem a gua indispensvel s suas necessidades
normais (art. 1.310).
38
Contudo, a parte final do artigo 1.291 permite ao possuidor de
imveis superiores a poluio das guas que no forem indispensveis s
primeiras necessidades de vida dos possuidores dos imveis inferiores,
mediante recuperao ou o desvio do curso artificial das guas, se possvel,
ou o ressarcimento dos danos sofridos. Nessa parte, porm, ao admitir a
possibilidade de poluio de guas, o novo Cdigo retrocedeu, j que a
disciplina da matria est melhor tratada na Lei 6.938, de 31/08/81, que
dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente, e respectivos
regulamentos.
(114)
Logo, seria melhor manter a diretriz fixada no art. 1.228,
1, que remetia a questo legislao especial.
8 CONCLUSES
1. Superando velhas concepes absolutistas, a idia da funo
social alterou a estrutura do direito de propriedade, convertendo-o em
poder-dever voltado destinao do bem a objetivos que, transcendendo o
simples interesse do proprietrio, venham a satisfazer indiretamente as
necessidades dos demais membros da comunidade.
2. Na Constituio de 1988, a funo social da propriedade tem
status de princpio constitucional que norteia o exerccio do direito de
propriedade (inciso XXIII do art. 5 e inciso III do art. 170). Nada obstante,
a Constituio tambm materializou regras relativas funo social em
artigos especficos (redao original do 1 do art. 156, hoje alterado pela
EC n. 29, de 13/09/2000; 2 do art. 182; caput do art. 184; par. nico do
art. 185; art. 186; e inciso I do 1 do art. 173, na redao dada pela EC n.
19, de 04/06/98).
3. A funo social vigora em relao a toda e qualquer propriedade
privada, material ou imaterial, individual ou coletiva, urbana ou rural, mvel
ou imvel, cabendo lei regular a forma com que se considera atingido o
princpio em relao a cada tipo de propriedade, conforme a destinao
reservada aos respectivos bens.
4. No entanto, ao disciplinar os requisitos de cumprimento da
funo social, no poder o legislador desviar-se de sua finalidade
normativa, erigindo deveres desarrazoados ou que tornem impraticvel o
exerccio do direito de propriedade. Ademais, a no-satisfao do princpio
s haver de acarretar as conseqncias estabelecidas na prpria
Constituio.
5. A alterao da estrutura do direito de propriedade promovida
pelo princpio da funo social justifica a releitura das normas
infraconstitucionais acerca da propriedade, mesmo aqueles antigos
institutos de direito privado, cujas origens remontam o tempo do direito
romano.
6. Nessa perspectiva, o novo Cdigo Civil, institudo pela Lei
10.406/2002, incorpora a preocupao com a observncia do princpio da
39
funo social em muitos momentos, a comear da prpria conceituao do
direito de propriedade em geral, cujo exerccio dever pautar-se de acordo
com finalidades econmicas, sociais e voltadas preservao do equilbrio
ecolgico, do patrimnio histrico e artstico (1 do art. 1.228).
7. Alm disso, a influncia do princpio da funo social da
propriedade na Lei 10.406/2002 sentida em vrias outras inovaes
normativas, entre as quais se destacam: (a) a supresso da garantia de
proteo do direito do proprietrio se desenvolvidas atividades por terceiros
a "uma altura ou profundidade tais, que no tenha ele interesse legtimo em
impedi-las" (art. 1.229); (b) a proibio ao abuso do direito de propriedade
(2 do art. 1.228); (c) diminuio do prazo de usucapio considerando a
fixao, no imvel, de moradia habitual ou a realizao de obras ou servios
de carter produtivo (par. nico do art. 1.238); (d) a alienao forada
prevista nos 4 e 5 do art. 1.228; (e) a aquisio de propriedade por
meio de construo invasora (arts. 1.258 e 1.259); (f) a facilitao da
caracterizao do abandono de imvel foi facilitada; (g) a tolerncia ao uso
nocivo da propriedade quando existente interesse pblico que justifique a
perturbao (art. 1.278, caput); (g) o direito de passagem de cabos,
tubulaes e outros condutos subterrneos de utilidade pblica, em proveito
dos prdios vizinhos (art. 1.286); (h) a vedao de poluir as guas
indispensveis s primeiras necessidades da vida dos possuidores dos
imveis inferiores (no art. 1.291); (i) a proibio de construes capazes de
poluir, ou inutilizar, para uso ordinrio, a gua do poo, ou nascente alheia,
a elas preexistentes (art. 1.309), bem como de escavaes ou quaisquer
obras que tirem ao poo ou nascente de outrem a gua indispensvel s
suas necessidades normais (art. 1.310).
8. Nada obstante, tais inovaes despertaro problemas srios,
especialmente a alienao forada, bem assim nem sempre representam
progressos, a exemplo do art. 1.309, se comparadas com a legislao
preexistente. No entanto, positivo o saldo deixado pela nova codificao
em matria de regulamentao do princpio da funo social.
Notas
01. Mais exatamente, anota EROS ROBERTO GRAU, o pressuposto
da funo social a propriedade privada, pois seria pleonasmo falar-se em
funo social da propriedade coletiva (Os princpios e as regras jurdicas. In
____. A ordem econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica).
So Paulo: RT, 1990, p. 244). Ressalte-se que esse comentrio de GRAU
consta em obra publicada em 1990. Porm, ele prprio j havia mencionado
a possibilidade de a funo social se referir s empresas estatais, como veio
a ser recentemente positivado pela EC n. 19/98, que alterou a redao do
art. 173, referindo-se funo social das empresas pblicas, sociedades de
economia mista e suas subsidirias.
02. A expresso de EROS ROBERTO GRAU (op. cit., p. 251).
03. Pela didtica diviso das limitaes da propriedade feita por
40
ARNOLDO WALD (Curso de direito civil brasileiro. Vol. III. Direito das coisas.
10. ed. So Paulo: RT, p. 114 e seguintes), podem-se distinguir trs ordens
de limitaes. As voluntrias formam aquelas criadas por ato dispositivo do
prprio proprietrio, como a concesso de direitos reais limitados em favor
de terceiros (usufruto, servido, uso), bem assim a instituio de clusulas
resolutrias que eliminam o carter perptuo do direito (fideicomisso, venda
com reserva de domnio, alienao fiduciria) ou a faculdade de dispor do
bem (clusula de inalienabilidade). As existentes no interesse particular so
limitaes s quais se enquadram as regras de direito de vizinhana, em
carter suplementar s limitaes administrativas. Por fim, as limitaes
existentes no interesse pblico, segundo WALD, so repercusso das
emanaes da soberania estatal representadas pela tributao, a
desapropriao e a requisio. Sobre essas ltimas, porm, os
administrativistas no concordam com tal classificao lato sensu de
limitaes. Preferem eles distinguir espcies pertencentes ao gnero das
restries do Estado sobre a propriedade privada, entre as quais se incluem
as chamadas limitaes administrativas propriamente ditas (v. g., DI
PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 8. ed. So Paulo:
Atlas, 1997, p. 101/153).
04. Nesse sentido, com fulcro em estudo de CARLOS ARI SUNFELD,
veja-se EROS ROBERTO GRAU, op. cit., p. 250-251. Cf. especialmente o
artigo de ARAJO S, Adonis Callou de. Funo social da propriedade e
preservao ambiental. Boletim dos Procuradores da Repblica, n. 19, p.
10-18, nov. 1999).
05. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo.
15. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 276.
06. Funo social da propriedade e preservao ambiental, Boletim
dos Procuradores da Repblica, n. 19, p. 10-18, nov. 1999.
07. Cf. "O papel do Poder Judicirio na efetivao da funo social
da propriedade". Cadernos Renap Rede Nacional dos Advogados e
Advogadas Populares n. 2, nov. 2001, p. 36.
08. Teoria de derecho agrario, v. 2, p. 472-473, apud BORGES,
Paulo Torminn. Institutos bsicos do direito agrrio. 7. ed. So Paulo:
Saraiva, 1992, p. 8-9.
09. Apud TEPEDINO e SCHREIBER, op. cit., p. 40.
10. Direito agrrio brasileiro. 2. ed. Goinia: AB Editora, 1998, p.
49-53.
11. BORGES, op. cit., p. 5 e seguintes.
12. Apud MARQUES, op. cit., p. 49.
13. MARQUES, op. cit., p. 50.
41
14. Op. cit., p. 38.
15. Idem.
16. Direito administrativo. 8. ed. So Paulo: Atlas, 1997, p.
104/105.
17. este o teor do art. 2 do Estatuto da Terra, na parte em que
tratou da funo social:
"Art. 2 assegurada a todos a oportunidade de acesso
propriedade da terra, condicionada pela sua funo social, na forma
prevista nesta Lei.
1 A propriedade da terra desempenha integralmente a sua
funo social quando, simultaneamente:
a) favorece o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores que
nela labutam, assim como de suas famlias;
b) mantm nveis satisfatrios de produtividade;
c) assegura a conservao dos recursos naturais;
d) observa as disposies legais que regulam as justas relaes de
trabalho entre os que a possuem e a cultivem."
18. Cf. art. 157, III, da CF/67 e art. 160, III, da CF/69.
19. Op. cit., p. 105/106.
20. Sobre o assunto, cf. LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do
direito. 3. ed. Trad. Jos Lamego. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1997, p. 350-389.
21. Nesse sentido, apoiando-se em ALEXY, DWORKIN e
CRISAFULLI, cf. PAULO BONAVIDES, Curso de direito constitucional. 5. ed.
So Paulo: Malheiros, 1994, p. 243. Outrossim, v.g.: CANOTILHO, J. J.
Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 3. ed. Coimbra:
Almedina, 1998, p. 1.086; GRAU, op. cit., p. 122-128; BARROSO, Lus
Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 1998, p. 141; BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da
proporcionalidade e o controle de constitucionalidade de leis restritivas de
direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 1996, p. 153. Contra: JOS
AFONSO DA SILVA, para quem a juno de regras e princpios no conceito
de normas "exige a conceituao precisa de norma e regras, inclusive para
estabelecer a distino entre ambas, o que os expositores da doutrina no
tm feito, deixando assim obscuro seu ensinamento" (Curso..., p. 96).
22. importante de antemo evidenciar que o conceito adotado de
"disposio" sinnimo do de "preceito", mas se difere daquele de "norma
42
jurdica". Com base em CANOTILHO e VITAL MOREIRA, designar-se- "por
disposio ou preceito o simples enunciado de um texto ou documento
normativo; e por norma o significado jurdico-normativo do enunciado
lingstico" (Fundamentos da Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 1991,
p. 47). Equivale a dizer, "disposio a parte de um texto ainda a
interpretar" e "norma parte de um texto j interpretado" (CANOTILHO,
Dir. const. e teoria..., p. 1.128).
23. Cf. REVORIO, Franciso Javier Das. Valores superiores e
interpretacin constitucional. Madrid: Centro de Estudos Polticos y
Constitucionales, 1997, p. 101-102.
24. Dir. const. e teoria..., p. 1.177.
25. Cf. REVORIO, op. loc. cit.
26. Curso de direito administrativo. 8. ed. So Paulo: Malheiros,
1996, p. 545-546. Esse conceito de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO
tambm adotado por BARROSO, op. cit., p. 143 e citado por GRAU, op.
cit., p. 97.
27. Op. cit., p. 49.
28. Curso..., p. 96. Tal conceito vlido para o presente estudo, a
despeito de seu autor no concordar com a submisso dos princpios ao
gnero das normas.
29. Op. cit., p. 257.
30. Segundo CANOTILHO, a distino entre princpios e regras pode
ser apontada pelos seguintes critrios: a) grau de asbtrao; os princpios
so normas com grau de abstrao superior; b) grau de determinalidade:
na aplicao do caso concreto, ao contrrio dos princpios, as regras so
suscetveis de aplicao direta; c) carter de fundamentabilidade: os
princpios so normas com um papel fundamental no ordenamento jurdico,
devido sua posio de hierrquica no sistema das fontes de direito ou
sua importncia estruturante dentro do sistema jurdico; d) "proximidade"
da idia do direito: os princpios so "standards" juridicamente vinculantes
radicados nas exigncias de "justia" (DWORKIN) ou na "idia de direito"
(LARENZ), enquanto as regras podem ser vinculativas em razo de
contedo meramente funcional; e) natureza normogenticas: os princpios
so fundamentos que constituem a ratio das regras jurdicas. Cf. Direito
constitucional..., p. 1.086-1.087.
31. GRAU, de sua vez, utilizou-se de vrios autores, com aparente
predileo pelas lies de RONALD DWORKIN.
32. Apud BONAVIDES, op. cit., p. 253. No mesmo sentido, GRAU,
op. cit., p. 107.
33. Contrariamente, ALEXY admite obtemperamento ao carter
43
definitivo das regras exposto por DWORKIN. Diz o mestre alemo que, em
razo da deciso de um caso concreto, possvel introduzir numa regra
alguma clusula de exceo a partir da qual aquela perde seu carter
definitivo para a deciso. Afirma ainda que a clusula de exceo pode ser
criada com base num princpio, da por que, ao contrrio do que pretende
DWORKIN, existiriam clusulas de exceo que no poderiam sequer ser
teoricamente enumeradas, conferindo assim s regras certo carter prima
facie (ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. 2. reimp.
Madrid: Centro de Estudos Polticos y Constitucionales, 2001, p. 99-100).
No entanto, como ficar melhor exposto, tal concepo de ALEXY gera
problemas no estudo da questo relativa ao afastamento ou no da regra
quando h de prevalecer, contra o princpio que lhe d base, um princpio
opositor.
34. bem verdade que, para atingir a abstrao e generalidade
desejadas, as regras jurdicas devem ser formuladas em linguagem textual
aberta, mas nem por isso acertado dizer que estejam elas sujeitas a
excees que no podem ser previamente especificadas. De efeito,
justamente em razo de sua "textura aberta" que se admite que uma regra
se aplique a esta e no quela situao. Mesmo quando a regra no seja
aplicada em face de situaes futuras, pois no contempladas em seu
enunciado, no h que se falar em exceo, e sim em no incidncia da
regra. Cf. GRAU, op. loc. cit.
35. A idia de conformao dos princpios como mandamentos de
otimizao (Optimierungsgebot) de ALEXY (Teoria..., cit.) e parece ser
tambm adotada por CANOTILHO, que trata os princpios como "normas
jurdicas impositivas de uma optimizao, compatveis com vrios graus de
concretizao, consoante os condicionalismos fcticos e jurdicos" (Direito
constitucional e teoria..., p. 1.087). Mas nem por isso a idia passa
inclume pelo crivo crtico da doutrina, como demonstra INOCNCIO
MRTIRES COELHO, ao dizer que o raciocnio de ALEXY no utilizvel
"somente na aplicao dos princpios, mas tambm na concretizao de
todo e qualquer standard normativo" (COELHO, Inocncio Mrtires.
Elementos de teoria da Constituio e de interpretao constitucional. In
____; BRANCO. Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira.
Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia
Jurdica, 2000, p. 76op. cit., p. 51).
36. Teora..., p. 99. CANOTILHO se vale de conceito praticamente
idntico. Para ele, princpios "so normas que exigem a realizao de algo,
da melhor forma possvel, de acordo com as possibilidades fcticas e
jurdicas." (Op. cit., p. 1.177)
37. ALEXY, op. loc. cit.
38. ALEXY, idem.
39. Os princpios..., p. 113.
40. Os conceitos de concretizao e densificao de uma norma so
aqueles mesmos expostos por CANOTILHO (Dir. constitucional e teoria..., p.
44
1.127).
41. Comentando os princpios constitucionais, digna de nota a
delimitao de um sistema interno de princpios e regras constitucionais
exposto por CANOTILHO. Para o autor, tambm os princpios constitucionais
respeitam certa graduao, conforme os diferentes graus de concretizao
(densidade semntica) que possuem. Dessa forma, CANOTILHO sugere a
articulao de esquema progressivo de densificao dos princpios
constitucionais (princpios estruturantes princpios constitucionais gerais
princpios constitucionais especiais), at a densificao feita pela atuao
() das regras constitucionais, formando assim um sistema de
"esclarecimento recproco". CANOTILHO diz ainda que os princpios
estruturantes no so densificados apenas por esses princpios e regras
constitucionais. Assevera que o processo de concretizao acontece,
principalmente, pelas regras feitas pelo legislador (concretizao legislativa)
e pela aplicao do direito pelos tribunais (concretizao judicial),
culminando com a descoberta da "norma de deciso" do caso jurdico-
constitucional, ponta final do processo de concretizao do princpio. A
despeito disso, porm, para CANOTILHO, todas as normas originais de uma
constituio tm o mesmo valor (Direito constitucional. 6. ed. Coimbra:
Almedina, 1993, p. 70-71), sendo improcedente a eleio de normas
constitucionais "fortes" e "fracas", bem como a doutrina da existncia de
normas constitucionais originais inconstitucionais.
42. CANOTILHO. Dir. const. e teoria..., p. 1.127.
43. O choque pode ser evitado com a introduo de clusula de
exceo em uma das regras, prevendo-se hiptese de aplicao da outra.
Nesse sentido, cf. ALEXY, op. cit., p. 88.
44. Por todos, confira-se a exposio de NORBERTO BOBBIO
(Teoria do ordenamento jurdico. 10. ed. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite
dos Santos. Braslia: UnB, 1999, p. 91-110) acerca da antinomia jurdica,
cujos critrios de resoluo foram em trs resumidos (lex superior derogat
inferiori, lex specialis derogat generalis e lex posterior derogat priori).
45. Op. cit., p. 251.
46. GRAU, op. cit., p. 134. Aqui, portanto, segue-se caminho
diverso do adotado para ALEXY, segundo o qual, diferentemente do
princpio, uma regra no deixada de lado (soslayada, na traduo
espanhola) quando, num caso concreto que se deve decidir, o princpio
oposto tenha maior peso que o princpio sobre o qual se apia a regra (op.
cit., p. 100). Afigura-se que o equvoco de ALEXY reflexo de sua tentativa
de infirmar a tese do carter definitivo das regras exposto por DWORKIN, o
que deu margem afirmao de ser possvel introduzir numa regra clusula
de exceo baseada em determinado princpio contrrio, da por que a regra
perderia seu carter definitivo para a deciso do caso concreto. Foi em
razo disso que ALEXY teve de aceitar ficasse de p uma regra, a despeito
de prevalecer, no caso, o princpio oposto.
45
47. O que no impede, porm, como leciona CANOTILHO, que a
prpria Constituio j alinhe certas regras que densifiquem o princpio da
funo social da propriedade.
48. Cf. SILVA, Curso..., p. 285.
49. Aqui, porm, a utilizao do princpio da funo social se
desviou daquela empregada pelo Constituinte originrio, pois se refere
funo social das empresas pblicas, sociedades de economia mista e suas
subsidirias.
50. Op. cit., p. 247.
51. Nesse sentido: BENEDITO FERREIRA MARQUES, para quem o
princpio incide "sobre qualquer bem, corpreo ou incorpreo" (op. cit., p.
50). Ademais, nas palavras de JOS AFONSO DA SILVA, a funo social
atinge "a propriedade em geral" (Curso..., p. 284), da por que se estende
"a todo e qualquer tipo de propriedade" (ibidem, p. 780).
52. SILVA, Curso..., p. 277. No mesmo sentido, ARAJO S, op.
loc. cit.
53. Exceo o artigo 186 da CF/88, que, ao cuidar da funo
social da propriedade rural, acabou por reduzir a margem regulatria do
legislador, ao estabelecer os requisitos previstos nos incisos I a IV.
54. Sobre o assunto, afirma CELSO RIBEIRO BASTOS haver "uma
perfeita sintonia entre a fruio individual do bem e o atingimento da sua
funo social." (Curso de direito constitucional. 19. ed. So Paulo: Saraiva,
1998, p. 210).
55. Op. cit., p. 249.
56. BASTOS, op. cit., p. 210.
57. No caso, por exemplo, da propriedade sobre bens de consumo
e de uso pessoal, anota JOS AFONSO DA SILVA que, em razo do princpio
da funo social, justifica-se at "a interveno do Estado no domnio da
sua distribuio, de modo a propiciar a realizao ampla da funo social."
(Curso..., p. 779.)
58. Op. cit., p. 276.
59. Op. cit., p. 48-49.
60. Tal norma foi recentemente regulamentada pela Lei
10.257/2001, cujo projeto aprovado pelo Congresso acabou por consagrar
(no Captulo II da Seo II, que antecede os artigos 5 a 6), ao lado do
parcelamento e da edificao compulsrios, a figura da utilizao
compulsria, extrapolando assim a permisso constitucional contida no 4,
inciso I, do art. 182, motivo pelo qual foi vetado o inciso II do 2 do art.
46
5 do Estatuto da Cidade, ao fundamento de que "em se tratando de
restrio a direito fundamental direito de propriedade , no admissvel
a ampliao legislativa para abarcar os indivduos que no foram
contemplados pela norma constitucional" (Mensagem n. 730, de
10/07/2001, DOU de 11/07/2001, p. 5).
61. Norma disciplinada pela Lei 10.257/2001, artigo 7.
62. Confira-se a regulamentao do art. 8 da Lei 10.257/2001.
63. Regulamentado pela Lei 8.257, de 26/11/91. Ainda sobre o
assunto, foi oposto veto ao 8 do art. 8 do projeto que deu origem Lei
10.409, de 11/01/2002 (cf. DOU de 14/01/2002). O dispositivo vetado
excepcionava a expropriao se provada a boa-f do proprietrio que no
estivesse na posse direta da gleba onde encontrado plantio ilegal.
64. Op. cit., p. 286.
65. Sobre o assunto do "ncleo essencial" dos direitos
fundamentais, por todos, cf. BRANCO. Paulo Gustavo Gonet. Aspectos da
teoria geral dos direitos fundamentais. In ____; COELHO, Inocncio
Mrtires; MENDES, Gilmar Ferreira. Hermenutica constitucional e direitos
fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 127.
66. Entendendo assim: SILVA, Curso..., p. 778.
67. Nesse sentido, v. g., ALCIR GURSEN DE MIRANDA, citado por
FERREIRA MARQUES (op. cit., p. 52) e LIMA. Getlio Targino. A posse
agrria sobre bem imvel: implicaes no direito brasileiro. So Paulo:
Saraiva, 1992.
68. MARQUES, op. cit., p. 53.
69. Ap. Cvel n. 196005284/Santo ngelo, Tribunal de Alada do
RS, 4 Cmara Cvel, Rel. Juiz WELLINGTON PACHECO BARROS, j.
11/04/96.
70. AGI n. 70001037027, 18 Cmara Cvel, TJRS, Rel. Des. ILTON
CARLOS DELLANDREA, julgado em 29/06/2000. No mesmo sentido:
"Funo social da propriedade no significa ensejar-se a invaso, a quem
assim entender. Respeito ordem jurdica, como inabalvel valor para a
coexistncia civilizada." (APC n. 598450419, 20 Cmara Cvel, TJRS, Des.
ARMNIO JOS ABREU LIMA DA ROSA, julgado em 26/10/1999.)
71. A Lei 10.257/2001, regulamentando os artigos 182 e 183 da
Constituio, cuida do Estatuto da Cidade.
72. Acerca da teoria dos poderes implcitos, segundo CARLOS
MAXIMILIANO, "quando a Constituio confere poder geral ou prescreve
dever franqueia tambm, implicitamente, todos os poderes particulares,
necessrios para o exerccio de um, ou cumprimento do outro"
47
(Hermenutica e aplicao do direito. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994,
p. 312). Para maiores detalhes na doutrina ptria, cf. BONAVIDES, Curso...,
p. 430-434.
73. Esse dispositivo, atualmente, encontra-se com a redao
alterada por fora da MP 2.183-56, de 24/08/2001, a qual, porm, no
alterou substancialmente esse aspecto da questo.
74. De qualquer modo, est atualmente em vigor a MP 2.183-
56/2001, cujo artigo 2 promove alterao na redao do art. 6 do
Estatuto da Terra, com a exata finalidade de deferir ao INCRA competncia
para, mediante convnio, delegar aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios o cadastramento, as vistorias e avaliaes de propriedades rurais
situadas no seu territrio, bem como outras atribuies relativas execuo
do Programa Nacional de Reforma Agrria, observados os parmetros e
critrios estabelecidos nas leis e nos atos normativos federais.
75. O conceito de mdulo fiscal aquele decorrente da alterao do
texto do art. 50 do Estatuto da Terra, por fora da Lei 6.746, de 10/12/79.
76. Sobre a definio de imvel rural, cf. art. 4, inciso I, da Lei
8.629/93. Porm, deve-se atentar grande celeuma apontada pelos jus-
agraristas, que remontam a importncia do critrio da destinao da gleba
para fins de sua categorizao como imvel rural, o que encontra bices em
razo da definio contida nos artigos 29 e 32 do Cdigo Tributrio
Nacional. Acerca do assunto, cf. o julgado do STF no RE 93.850/MG, Pleno,
Min. MOREIRA ALVES, RTJ 105/194 e especialmente a tima exposio de
MARQUES, op. cit., p. 37-44.
77. Cf. SILVA, Curso..., p. 786.
78. Op. cit., p. 212.
79. Nesse sentido, citando trabalho de ROSALINA PINTO DA COSTA
RODRIGUES PEREIRA, cf. MARQUES, op. cit., p. 56-57.
80. Cf. ARAJO S, Funo social..., cit.
81. STF, Pleno, MS 22.328/PR, Rel. Min. ILMAR GALVO, DJU de
19/09/97, p. 45.583.
82. Eis o teor dos dispositivos inseridos no art. 2 da Lei 8.629/93:
" 6
o
O imvel rural de domnio pblico ou particular objeto de
esbulho possessrio ou invaso motivada por conflito agrrio ou fundirio
de carter coletivo no ser vistoriado, avaliado ou desapropriado nos dois
anos seguintes sua desocupao, ou no dobro desse prazo, em caso de
reincidncia; e dever ser apurada a responsabilidade civil e administrativa
de quem concorra com qualquer ato omissivo ou comissivo que propicie o
descumprimento dessas vedaes.
48
7
o
Ser excludo do Programa de Reforma Agrria do Governo
Federal quem, j estando beneficiado com lote em Projeto de
Assentamento, ou sendo pretendente desse benefcio na condio de
inscrito em processo de cadastramento e seleo de candidatos ao acesso
terra, for efetivamente identificado como participante direto ou indireto em
conflito fundirio que se caracterize por invaso ou esbulho de imvel rural
de domnio pblico ou privado em fase de processo administrativo de
vistoria ou avaliao para fins de reforma agrria, ou que esteja sendo
objeto de processo judicial de desapropriao em vias de imisso de posse
ao ente expropriante; e bem assim quem for efetivamente identificado
como participante de invaso de prdio pblico, de atos de ameaa,
seqestro ou manuteno de servidores pblicos e outros cidados em
crcere privado, ou de quaisquer outros atos de violncia real ou pessoal
praticados em tais situaes.
8
o
A entidade, a organizao, a pessoa jurdica, o movimento ou
a sociedade de fato que, de qualquer forma, direta ou indiretamente,
auxiliar, colaborar, incentivar, incitar, induzir ou participar de invaso de
imveis rurais ou de bens pblicos, ou em conflito agrrio ou fundirio de
carter coletivo, no receber, a qualquer ttulo, recursos pblicos."
83. Sobre o assunto, no custa repetir, veja-se o excelente artigo,
j citado, do Procurador da Repblica no Cear ARAJO S, que traa a
ligao entre o cumprimento da funo social e a proteo do meio
ambiente.
84. Comentando a questo da "razoabilidade interna", cf.
BARROSO, Lus Roberto. O princpio da razoabilidade e da proporcionalidade
no direito constitucional, Cadernos de Direito Constitucional e Cincia
Poltica, n. 23, p. 65-78, abr./jun. 1998.
85. Op. loc. cit.
86. Tanto j era princpio geral que WASHINGTON DE BARROS
MONTEIRO sustentava a existncia de um interesse social que cerceava o
proprietrio que quisesse se opor passagem de cabos empregados na
trao do bonde areo do Po de Acar ou perfurao do solo para
instalao do metr (cf. Curso de direito civil. 27. ed. So Paulo: Saraiva. 3.
v., p. 93).
87. Sem modificar, porm, a regulao especial das jazidas, minas
e demais recursos minerais, conforme dispe o art. 1.230.
88. Tais comportamentos proibidos ocorrem com freqncia em
condomnios edilcios, onde maior a interao entre vizinhos. Exemplo a
intolerncia frente ao uso de pequena parcela do espao de garagem, intil
a seu proprietrio.
89. Esse um dos argumentos utilizados por ROBERT ALEXY para
negar a existncia de princpios absolutos (Teoria..., p. 106).
49
90. Em matria de usucapio da propriedade mvel, manteve-se,
no substancial, o mesmo regime do Cdigo de 1916.
91. Curiosamente, o novo Cdigo trata usucapio no feminino,
enquanto o de 1916 o fazia no masculino. Corretas as duas utilizaes,
conforme Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa (Rio de Janeiro: Objetiva,
2001, p. 2.815), ainda que o Aurlio s aceite a forma feminina (14. reimp.
Rio de Janeiro: Nova Fronteira, [ca 1986], p. 1.434), no havia motivos
para se alterar o tratamento legislativo.
92. No olvidar a proibio de usucapio em imveis pblicos (arts.
183, 3, e 191, par. nico, da CF/88).
93. Atentar, porm, para o art. 2.029, que manda acrescer dois
anos contagem do prazo par. nico dos arts. 1.238 e 1.242, at que se
completem dois anos da entrada em vigor do novo Cdigo.
94. Nesse sentido, CELSO RIBEIRO BASTOS enxerga nas previses
de usucapio contidas nos arts. 191 e 183 da CF/88 afinidade com o
instituto da funo social da propriedade (Comentrios..., 7 vol, 1990, p.
336/337).
95. Omissa a previso do usucapio nas Cartas de 1967 e 1969, o
art. 156, 3, da CF/46, o art. 148 da CF/37 e o art. 125 da CF/37 tambm
falavam em "morada" do possuidor.
96. Cf. Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa. Rio de Janeiro:
Objetiva, 2001, p. 1.958.
97. Interpretando assim o art. 183 da CF/88, cf. CELSO RIBEIRO
BASTOS, Comentrios..., 7 vol, 1990, p. 228, rodap).
98. Diz o art. 9 do Estatuto, ao tratar da usucapio especial de
imvel urbano:
"Art. 9
o
Aquele que possuir como sua rea ou edificao urbana de
at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos,
ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua
famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro
imvel urbano ou rural.
1
o
O ttulo de domnio ser conferido ao homem ou mulher, ou
a ambos, independentemente do estado civil.
2
o
O direito de que trata este artigo no ser reconhecido ao
mesmo possuidor mais de uma vez.
3
o
Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legtimo continua, de
pleno direito, a posse de seu antecessor, desde que j resida no imvel por
ocasio da abertura da sucesso."
50
99. Sobre o sentido lingisticamente possvel como limite objetivo
da interpretao, cf. COELHO, Elementos..., p. 76.
100. Conferir o art. 2.029, que manda acrescer dois anos
contagem do prazo par. nico dos arts. 1.238 e 1.242, at completar-se
dois anos da entrada em vigor do novo Cdigo.
101. Motivo a mais para reforar a desejada cautela do juiz na
verificao da hiptese do par. nico do art. 1.238.
102. Confira-se o teor do dispositivo citado:
"Art. 10. As reas urbanas com mais de duzentos e cinqenta
metros quadrados, ocupadas por populao de baixa renda para sua
moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no for
possvel identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, so
susceptveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores
no sejam proprietrios de outro imvel urbano ou rural.
1
o
O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por
este artigo, acrescentar sua posse de seu antecessor, contanto que ambas
sejam contnuas.
2
o
A usucapio especial coletiva de imvel urbano ser declarada
pelo juiz, mediante sentena, a qual servir de ttulo para registro no
cartrio de registro de imveis.
3
o
Na sentena, o juiz atribuir igual frao ideal de terreno a
cada possuidor, independentemente da dimenso do terreno que cada um
ocupe, salvo hiptese de acordo escrito entre os condminos, estabelecendo
fraes ideais diferenciadas.
4
o
O condomnio especial constitudo indivisvel, no sendo
passvel de extino, salvo deliberao favorvel tomada por, no mnimo,
dois teros dos condminos, no caso de execuo de urbanizao posterior
constituio do condomnio.
5
o
As deliberaes relativas administrao do condomnio
especial sero tomadas por maioria de votos dos condminos presentes,
obrigando tambm os demais, discordantes ou ausentes."
103. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 19.
ed. atualiz. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 508.
104. De se ressaltar que o velho Cdigo tambm previa casos de
alienao forada, como no art. 632 (alienao de coisa indivisvel em
condomnio) e no art. 237 (suprimento da outorga uxria), hipteses essas
reguladas no novo Cdigo nos artigos 1.322 e 1.648, respectivamente.
105. Por isso, deve o juiz condicionar o pagamento do preo ao
51
pagamento dos tributos eventualmente incidentes sobre o imvel.
106. bem verdade que o novo Cdigo, at dois anos aps sua
entrada em vigor, manda acrescer dois anos contagem do prazo do 4
do art. 1.228, conforme art. 2.030, c/c art. 2.029. Mas isso no se confunde
com condio de vigncia.
107. No inteno deste trabalho o estudo dos aspectos
processuais que subjazem o tema. Mas, guisa de simples viso superficial,
a petio inicial dever fazer-se acompanhada da planta do imvel, com
memorial descritivo das benfeitorias e com a identificao de todos os co-
possuidores (legitimados ativos necessrios). Exige-se a citao dos
confrontantes, a exemplo do art. 942 do CPC. Alm disso, h interesse
pblico na interveno do rgo do Ministrio Pblico (art. 82, III, do CPC),
ainda que se trate de imvel urbano. Obrigatria tambm a intimao dos
titulares de direito real sobre o imvel e dos representantes da Fazenda
Pblica dos trs nveis da Federao, pois a alienao forada forma de
aquisio originria da propriedade.
108. No olvidar a regra de transio dos arts. 2.030 e art. 2.029,
que acresce dois anos contagem do prazo do 4 do art. 1.228, no
perodo de at dois anos aps a entrada em vigor do novo Cdigo.
109. Com exceo, bvio, das hipteses em que o construtor era
beneficirio da usucapio.
110. Outra novidade diz respeito entidade para qual ser
revertida a propriedade dos imveis rurais abandonados. O art. 589, 2,
do Cdigo antigo (com redao da Lei 6.969, de 10/12/81), destinava os
imveis objeto de abandono ao Estado, Territrio ou ao Distrito Federal
onde se encontrassem, no importando fossem urbanos ou rurais; o novo
Cdigo, mais consentneo com a competncia constitucional relativa
desapropriao para fins de reforma agrria, transfere Unio a
propriedade dos imveis rurais.
111. A jurisprudncia j se inclinava pela averiguao do grau de
tolerabilidade do uso incmodo da propriedade em face dos usos e
costumes locais (cf. fontes citadas por DINIZ. Maria Helena. Cdigo Civil
anotado. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 426).
112. A matria j era regulada pelo Cdigo de guas (Decreto
24.643, de 10/07/34), que revogou implicitamente os artigos 563 a 568 do
antigo Cdigo Civil. Porm, ficou mais clara a proteo s guas destinadas
s primeiras necessidades dos imveis inferiores. que a disciplina do
Decreto 24.643/34, numa leitura desavisada, admitia, em certas condies,
a poluio de guas destinadas a interesses relevantes agricultura ou
indstria (art. 111). Contudo, se analisado seu art. 71, 3, percebe-se que
o Cdigo de guas dava preferncia, sobre quaisquer outros, ao "uso das
guas para as primeiras necessidades da vida."
113. Sobre crimes especialmente relacionados com a poluio das
52
guas, cf. arts. 33, 53, I, e 54 da Lei 9.605, de 12/02/98.



Sobre o autor

Juliano Taveira Bernardes

E-mail: Entre em contato




Sobre o texto:
Texto inserido no Jus Navigandi n151 (4.12.2003)
Elaborado em 12.2001.

Informaes bibliogrficas:
Conforme a NBR 6023:2000 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas
(ABNT), este texto cientfico publicado em peridico eletrnico deve ser
citado da seguinte forma:
BERNARDES, Juliano Taveira. Da funo social da propriedade imvel.
Estudos do princpio constitucional e de sua regulamentao pelo novo
Cdigo Civil brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 151, 4 dez. 2003.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4573>.
Acesso em: 12 jun. 2006.




JURISPRUDNCIA SELECIONADA

Est se tornando comum algumas bancas de concurso exigirem do
candidato, no apenas especficos conhecimentos tericos, mas tambm de
jurisprudncia, especialmente dos Tribunais Superiores.

Com esta preocupao, selecionamos jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal acerca do importante tema funo social da propriedade (voc
pode acompanhar e atualizar-se acerca da evoluo pretoriana no
www.stf.gov.br):




XXIII - a
53
propriedade
atender a sua
funo social;

O direito de edificar relativo, dado que condicionado
funo social da propriedade. (RE 178.836, Rel. Min. Carlos
Velloso, DJ 20/08/99)


O direito de propriedade no se reveste de carter absoluto,
eis que, sobre ele, pesa grave hipoteca social, a significar
que, descumprida a funo social que lhe inerente (CF, art.
5, XXIII), legitimar-se- a interveno estatal na esfera
dominial privada, observados, contudo, para esse efeito, os
limites, as formas e os procedimentos fixados na prpria
Constituio da Repblica. O acesso terra, a soluo dos
conflitos sociais, o aproveitamento racional e adequado do
imvel rural, a utilizao apropriada dos recursos naturais
disponveis e a preservao do meio ambiente constituem
elementos de realizao da funo social da propriedade.
(ADI 2.213-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 23/04/04)


A nica hiptese na qual a Constituio admite a
progressividade das alquotas do IPTU a do art. 182, 4,
II, destinada a assegurar o cumprimento da funo social da
propriedade urbana. (AI 456.513-ED, Rel. Min. Seplveda
Pertence, DJ 14/11/03)
A progressividade do IPTU, que imposto de natureza real
em que no se pode levar em considerao a capacidade
econmica do contribuinte, s admissvel, em face da
Constituio, para o fim extrafiscal de assegurar o
cumprimento da funo social da propriedade. (RE 192.737,
Rel. Min. Moreira Alves, DJ 05/09/97)



A prpria Constituio da Repblica, ao impor ao poder
pblico dever de fazer respeitar a integridade do patrimnio
ambiental, no o inibe, quando necessria a interveno
estatal na esfera dominial privada, de promover a
desapropriao de imveis rurais para fins de reforma agrria,
especialmente porque um dos instrumentos de realizao da
funo social da propriedade consiste, precisamente, na
submisso do domnio necessidade de o seu titular utilizar
adequadamente os recursos naturais disponveis e de fazer
preservar o equilbrio do meio ambiente. (MS 22.164, Rel.
Min. Celso de Mello, DJ 17/11/95)


A garantia da funo social da propriedade (art. 5, XXIII da
Constituio) no afeta as normas de composio de conflito
de vizinhana insertas no Cdigo Civil (art. 573 e seus
pargrafos), para impor gratuitamente, ao proprietrio, a
ingerncia de outro particular em seu poder de uso, pela

54
circunstncia de exercer este ltimo atividade reconhecida
como de utilidade pblica. (RE 211.385, Rel. Min. Octavio
Gallotti, DJ 24/09/99)

ENUNCIADOS JORNADAS DE DIREITO CIVIL (DIREITOS REAIS)
31

DIREITO DAS COISAS I JORNADA
76 Art. 1.197: O possuidor direto tem direito de defender a sua posse
contra o indireto, e este contra aquele (art. 1.197, in fine, do novo Cdigo
Civil).
77 Art. 1.205: A posse das coisas mveis e imveis tambm pode ser
transmitida pelo constituto possessrio.
78 Art. 1.210: Tendo em vista a no-recepo, pelo novo Cdigo Civil, da
exceptio proprietatis (art. 1.210, 2) em caso de ausncia de prova
suficiente para embasar deciso liminar ou sentena final ancorada
exclusivamente no ius possessionis, dever o pedido ser indeferido e
julgado improcedente, no obstante eventual alegao e demonstrao de
direito real sobre o bem litigioso.
79 Art. 1.210: A exceptio proprietatis, como defesa oponvel s aes
possessrias tpicas, foi abolida pelo Cdigo Civil de 2002, que estabeleceu
a absoluta separao entre os juzos possessrio e petitrio.
80 Art. 1.212: Inadmissvel o direcionamento de demanda possessria
ou ressarcitria contra terceiro possuidor de boa-f, por ser parte passiva
ilegtima, diante do disposto no art. 1.212 do novo Cdigo Civil. Contra o
terceiro de boa-f cabe to-somente a propositura de demanda de natureza
real.
81 Art. 1.219: O direito de reteno previsto no art. 1.219 do CC,
decorrente da realizao de benfeitorias necessrias e teis, tambm se
aplica s acesses (construes e plantaes) nas mesmas circunstncias.
82 Art. 1.228: constitucional a modalidade aquisitiva de propriedade
imvel prevista nos 4 e 5 do art. 1.228 do novo Cdigo Civil.
83 Art. 1.228: Nas aes reivindicatrias propostas pelo Poder Pblico,
no so aplicveis as disposies constantes dos 4 e 5 do art. 1.228
do novo Cdigo Civil.
84 Art. 1.228: A defesa fundada no direito de aquisio com base no
interesse social (art. 1.228, 4 e 5, do novo Cdigo Civil) deve ser
argida pelos rus da ao reivindicatria, eles prprios responsveis pelo
pagamento da indenizao.

31
Fonte: www.professorsimao.com.br
55
85 Art. 1.240: Para efeitos do art. 1.240, caput, do novo Cdigo Civil,
entende-se por "rea urbana" o imvel edificado ou no, inclusive unidades
autnomas vinculadas a condomnios edilcios.
86 Art. 1.242: A expresso justo ttulo, contida nos arts. 1.242 e 1.260 do
CC, abrange todo e qualquer ato jurdico hbil, em tese, a transferir a
propriedade, independentemente de registro.
87 Art. 1.245: Considera-se tambm ttulo translativo, para fins do art.
1.245 do novo Cdigo Civil, a promessa de compra e venda devidamente
quitada (arts. 1.417 e 1.418 do CC e 6 do art. 26 da Lei n. 6.766/79).
88 Art. 1.285: O direito de passagem forada, previsto no art. 1.285 do
CC, tambm garantido nos casos em que o acesso via pblica for
insuficiente ou inadequado, consideradas inclusive as necessidades de
explorao econmica.

89 Art. 1.331: O disposto nos arts. 1.331 a 1.358 do novo Cdigo Civil
aplica-se, no que couber, aos condomnios assemelhados, tais como
loteamentos fechados, multipropriedade imobiliria e clubes de campo.
90 Art. 1.331: Deve ser reconhecida personalidade jurdica ao condomnio
edilcio nas relaes jurdicas inerentes s atividades de seu peculiar
interesse.
91 Art. 1.331 - A conveno de condomnio, ou a assemblia geral,
podem vedar a locao de rea de garagem ou abrigo para veculos a
estranhos ao condomnio.
92 Art. 1.337: As sanes do art. 1.337 do novo Cdigo Civil no podem
ser aplicadas sem que se garanta direito de defesa ao condmino nocivo.
93 Art. 1.369: As normas previstas no Cdigo Civil sobre direito de
superfcie no revogam as relativas a direito de superfcie constantes do
Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001) por ser instrumento de poltica de
desenvolvimento urbano.
94 Art. 1.371: As partes tm plena liberdade para deliberar, no contrato
respectivo, sobre o rateio dos encargos e tributos que incidiro sobre a rea
objeto da concesso do direito de superfcie.
95 Art. 1.418: O direito adjudicao compulsria (art. 1.418 do novo
Cdigo Civil), quando exercido em face do promitente vendedor, no se
condiciona ao registro da promessa de compra e venda no cartrio de
registro imobilirio (Smula n. 239 do STJ).
Enunciados propositivos de alterao legislativa:
56
96 - Alterao do 1 do art. 1.336 do CC, relativo a multas por
inadimplemento no pagamento da contribuio condominial, para o qual se
sugere a seguinte redao:
Art. 1.336 - ..................
1 - O condmino que no pagar sua contribuio ficar sujeito aos juros
moratrios convencionados ou, no sendo previstos, de um por cento ao
ms, e multa de at 10% sobre o ou eventual risco de emendas sucessivas
que venham a desnatur-lo ou mesmo inibir a sua entrada em vigor.
No obstante, entendeu a Comisso da importncia de aprimoramento do
texto legislativo, que poder, perfeitamente, ser efetuado durante a
vigncia do prprio Cdigo, o que ocorreu, por exemplo, com o diploma de
1916, com a grande reforma verificada em 1919.
DIREITO DAS COISAS III JORNADA

236 Arts. 1.196, 1.205 e 1.212: Considera-se possuidor, para todos os
efeitos
legais, tambm a coletividade desprovida de personalidade jurdica.
237 Art. 1.203: cabvel a modificao do ttulo da posse interversio
possessionis na hiptese em que o at ento possuidor direto demonstrar
ato
exterior e inequvoco de oposio ao antigo possuidor indireto, tendo por
efeito a
caracterizao do animus domini.
238 Art. 1.210: Ainda que a ao possessria seja intentada alm de ano
e dia
da turbao ou esbulho, e, em razo disso, tenha seu trmite regido pelo
procedimento ordinrio (CPC, art. 924), nada impede que o juiz conceda a
tutela
possessria liminarmente, mediante antecipao de tutela, desde que
presentes
os requisitos autorizadores do art. 273, I ou II, bem como aqueles previstos
no art.
461-A e , todos do CPC.
239 Art. 1.210: Na falta de demonstrao inequvoca de posse que atenda

funo social, deve-se utilizar a noo de melhor posse, com base nos
critrios
previstos no pargrafo nico do art. 507 do CC/1916.
240 Art. 1.228: A justa indenizao a que alude o pargrafo 5 do art.
1.228 no
tem como critrio valorativo, necessariamente, a avaliao tcnica lastreada
57
no
mercado imobilirio, sendo indevidos os juros compensatrios.
241 Art. 1.228: O registro da sentena em ao reivindicatria, que opera
a
transferncia da propriedade para o nome dos possuidores, com
fundamento no
interesse social (art. 1.228, 5o), condicionada ao pagamento da
respectiva
indenizao, cujo prazo ser fixado pelo juiz.
242 Art. 1.276: A aplicao do art. 1.276 depende do devido processo
legal, em
que seja assegurado ao interessado demonstrar a no- cessao da posse.
243 Art. 1.276: A presuno de que trata o 2o do art. 1.276 no pode
ser
interpretada de modo a contrariar a norma-princpio do art. 150, IV, da
Constituio da Repblica.
244 Art. 1.291: O art. 1.291 deve ser interpretado conforme a
Constituio, no
sendo facultada a poluio das guas, quer sejam essenciais ou no s
primeiras
necessidades da vida.
245 Art. 1.293: Muito embora omisso acerca da possibilidade de
canalizao
forada de guas por prdios alheios, para fins da agricultura ou indstria, o
art.
1.293 no exclui a possibilidade da canalizao forada pelo vizinho, com
prvia
indenizao aos proprietrios prejudicados.
246 Art. 1.331: Fica alterado o Enunciado n. 90, com supresso da parte
final:
nas relaes jurdicas inerentes s atividades de seu peculiar interesse.
Prevalece o texto: Deve ser reconhecida personalidade jurdica ao
condomnio
edilcio.
247 Art. 1.331: No condomnio edilcio possvel a utilizao exclusiva de
rea
comum que, pelas prprias caractersticas da edificao, no se preste ao
uso
comum dos demais condminos.
248 Art.: 1.334, V: O quorum para alterao do regimento interno do
condomnio
edilcio pode ser livremente fixado na conven o.
58
249 Art. 1.369: A propriedade superficiria pode ser autonomamente
objeto de
direitos reais de gozo e de garantia, cujo prazo no exceda a durao da
concesso da superfcie, no se lhe aplicando o art. 1.474.
250 Art. 1.369: Admite-se a constituio do direito de superfcie por
ciso.
251 Art. 1.379: O prazo mximo para o usucapio extraordinrio de
servides
deve ser de 15 anos, em conformidade com o sistema geral de usucapio
previsto
no Cdigo Civil.
252 Art. 1.410: A extino do usufruto pelo no-uso, de que trata o art.
1.410,
inc. VIII, independe do prazo previsto no art. 1.389, inc. III, operando-se
imediatamente. Tem-se por desatendida, nesse caso, a funo social do
instituto.
253 Art. 1.417: O promitente comprador, titular de direito real (art.
1.417), tem a
faculdade de reivindicar de terceiro o imvel prometido venda.
DIREITO DAS COISAS IV JORNADA

301 Art.1.198. c/c art.1.204. possvel a converso da deteno em
posse, desde que rompida a subordinao, na hiptese de exerccio em
nome prprio dos atos possessrios.
302 Art.1.200 e 1.214. Pode ser considerado justo ttulo para a posse de
boa-f o ato jurdico capaz de transmitir a posse ad usucapionem,
observado o disposto no art. 113 do Cdigo Civil.

303 Art.1.201. Considera-se justo ttulo para presuno relativa da boa-f
do possuidor o justo motivo que lhe autoriza a aquisio derivada da posse,
esteja ou no materializado em instrumento pblico ou particular.
Compreenso na perspectiva da funo social da posse.

304 Art.1.228. So aplicveis as disposies dos 4 e 5 do art. 1.228
do Cdigo Civil s aes reivindicatrias relativas a bens pblicos
dominicais, mantido, parcialmente, o Enunciado 83 da I Jornada de Direito
Civil, no que concerne s demais classificaes dos bens pblicos.

59
305 Art.1.228. Tendo em vista as disposies dos 3 e 4 do art.
1.228 do Cdigo Civil, o Ministrio Pblico tem o poder-dever de atuao
nas hipteses de desapropriao, inclusive a indireta, que envolvam
relevante interesse pblico, determinado pela natureza dos bens jurdicos
envolvidos.

306 Art.1.228. A situao descrita no 4 do art. 1.228 do Cdigo Civil
enseja a improcedncia do pedido reivindicatrio.

307 Art.1.228. Na desapropriao judicial (art. 1.228, 4), poder o juiz
determinar a interveno dos rgos pblicos competentes para o
licenciamento ambiental e urbanstico.

308 Art.1.228. A justa indenizao devida ao proprietrio em caso de
desapropriao judicial (art. 1.228, 5) somente dever ser suportada
pela Administrao Pblica no contexto das polticas pblicas de reforma
urbana ou agrria, em se tratando de possuidores de baixa renda e desde
que tenha havido interveno daquela nos termos da lei processual. No
sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a orientao do Enunciado
84 da I Jornada de Direito Civil.

309 Art.1.228. O conceito de posse de boa-f de que trata o art. 1.201 do
Cdigo Civil no se aplica ao instituto previsto no 4 do art. 1.228.

310 - Art.1.228. Interpreta-se extensivamente a expresso imvel
reivindicado (art. 1.228, 4), abrangendo pretenses tanto no juzo
petitrio quanto no possessrio.

311 - Art.1.228. Caso no seja pago o preo fixado para a desapropriao
judicial, e ultrapassado o prazo prescricional para se exigir o crdito
correspondente, estar autorizada a expedio de mandado para registro da
propriedade em favor dos possuidores.

312 Art.1.239. Observado o teto constitucional, a fixao da rea mxima
para fins de usucapio especial rural levar em considerao o mdulo rural
60
e a atividade agrria regionalizada.

313 Arts.1.239 e 1.240. Quando a posse ocorre sobre rea superior aos
limites legais, no possvel a aquisio pela via da usucapio especial,
ainda que o pedido restrinja a dimenso do que se quer usucapir.

314 Art. 1.240. Para os efeitos do art. 1.240, no se deve computar, para
fins de limite de metragem mxima, a extenso compreendida pela frao
ideal correspondente rea comum.

315 Art. 1.241. O art. 1.241 do Cdigo Civil permite que o possuidor que
figurar como ru em ao reivindicatria ou possessria formule pedido
contraposto e postule ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapio,
a propriedade imvel, valendo a sentena como instrumento para registro
imobilirio, ressalvados eventuais interesses de confinantes e terceiros.

316 Art. 1.276. Eventual ao judicial de abandono de imvel, caso
procedente, impede o sucesso de demanda petitria.

317 Art. 1.243. A accessio possessionis, de que trata o art. 1.243,
primeira parte, do Cdigo Civil, no encontra aplicabilidade relativamente
aos arts. 1.239 e 1.240 do mesmo diploma legal, em face da normatividade
do usucapio constitucional urbano e rural, arts. 183 e 191,
respectivamente.

318 Art.1.258. O direito aquisio da propriedade do solo em favor do
construtor de m-f (art. 1.258, pargrafo nico) somente vivel quando,
alm dos requisitos explcitos previstos em lei, houver necessidade de
proteger terceiros de boa-f.

319 Art.1.277. A conduo e a soluo das causas envolvendo conflitos de
vizinhana devem guardar estreita sintonia com os princpios constitucionais
da intimidade, da inviolabilidade da vida privada e da proteo ao meio
ambiente.
61

320 Art.1.338 e 1.331. O direito de preferncia de que trata o art. 1.338
deve ser assegurado no apenas nos casos de locao, mas tambm na
hiptese de venda da garagem.

321 Art. 1.369. Os direitos e obrigaes vinculados ao terreno e, bem
assim, aqueles vinculados construo ou plantao formam patrimnios
distintos e autnomos, respondendo cada um dos seus titulares
exclusivamente por suas prprias dvidas e obrigaes, ressalvadas as
fiscais decorrentes do imvel.

322 Art. 1.376. O momento da desapropriao e as condies da
concesso superficiria sero considerados para fins da diviso do montante
indenizatrio (art. 1.376), constituindo-se litisconsrcio passivo necessrio
simples entre proprietrio e superficirio.

323 - dispensvel a anuncia dos adquirentes de unidades imobilirias no
termo de afetao da incorporao imobiliria.

324 - possvel a averbao do termo de afetao de incorporao
imobiliria (Lei n. 4.591/64, art. 31b) a qualquer tempo, na matrcula do
terreno, mesmo antes do registro do respectivo Memorial de Incorporao
no Registro de Imveis.

325 - impenhorvel, nos termos da Lei n. 8.009/90, o direito real de
aquisio do devedor fiduciante.

PROPOSIES LEGISLATIVAS

326 - Prope-se alterao do art. 31A da Lei n. 4.591/64, que passaria a ter
a seguinte redao: Art. 31A. O terreno e as acesses objeto de
incorporao imobiliria, bem como os demais bens, direitos a ela
vinculados, manter-se-o apartados do patrimnio do incorporador e
constituiro patrimnio de afetao, destinado consecuo da
incorporao correspondente e entrega das unidades imobilirias aos
62
respectivos adquirentes

327 - Suprima-se o art. 9 da Lei n. 10.931/2004. (Unnime).

328 - Prope-se a supresso do inciso V do art. 1.334 do Cdigo Civil.

FIQUE POR DENTRO

Penso alimentcia incide sobre o dcimo terceiro e o tero
constitucional de frias
27/11/2009

A Segunda Seo do Superior Tribunal de Justia (STJ) julgou, conforme o
rito do recurso repetitivo (Lei 11.672/08), processo que questionava a
incidncia da penso alimentcia sobre o dcimo terceiro salrio e o tero
constitucional de frias, tambm conhecidos, respectivamente, por
gratificao natalina e gratificao de frias.

A Seo, seguindo o voto do relator, desembargador convocado Paulo
Furtado, firmou a tese de que a penso alimentcia incide sobre o dcimo
terceiro e o tero constitucional de frias, pois tais verbas esto
compreendidas nas expresses vencimento, salrios ou proventos que
consubstanciam a totalidade dos rendimentos recebidos pelo alimentante.

No caso, um menor, representado por sua me, recorreu ao STJ aps
deciso do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro (TJRJ) que considerou no
abrangida na penso alimentcia a gratificao natalina e a gratificao de
frias recebidas pelo alimentante.

Fonte:
http://www.stj.gov.br/portal_stj/objeto/texto/impressao.wsp?tmp.estilo=&tmp.are
a=398&tmp.texto=94849
Processos: Resp 1106654


Ao de beneficirio do DPVAT prescreve em trs anos
10/06/2009
O DPVAT (seguro obrigatrio de danos pessoais causados por veculos
automotores de vias terrestres) tem carter de seguro de responsabilidade
civil, razo pela qual a ao de cobrana de beneficirio da cobertura
prescreve em trs anos. A deciso da Segunda Seo do Superior Tribunal
de Justia (STJ), ao julgar processo remetido pela Quarta Turma.

O caso trata de viva de vtima atropelada em 2002 que deu incio ao
apenas em 2006. O juiz inicial negou seguimento ao pedido, afirmando
estar prescrito o direito da autora de buscar a indenizao. O Tribunal de
63
Justia paulista manteve o entendimento.

Para o relator, ministro Luis Felipe Salomo, o DPVAT teria finalidade
eminentemente social, de garantia de compensao pelos danos pessoais
de vtimas de acidentes com veculos automotores. Por isso, diferentemente
dos seguros de responsabilidade civil, protegeria o acidentado, e no o
segurado. A prescrio a ser aplicada seria, portanto, a da regra geral do
Cdigo Civil, de dez anos. O entendimento foi seguido pelos
desembargadores convocados Vasco Della Giustina e Paulo Furtado.

Em voto vista, o ministro Fernando Gonalves divergiu. Para ele, embora o
recebimento da indenizao do seguro obrigatrio independa da
demonstrao de culpa do segurado, o DPVAT no deixa de ter carter de
seguro de responsabilidade civil. Por isso, as aes relacionadas a ele
prescreveriam em trs anos. O voto foi acompanhado pelos ministros Aldir
Passarinho Junior, Joo Otvio de Noronha e Sidnei Beneti.

Os dois ltimos ressaltaram tambm a tendncia internacional de reduzir os
prazos de prescrio nos cdigos civis mais recentes, em favor da
segurana jurdica.
Fonte:
http://www.stj.jus.br/portal_stj/objeto/texto/impressao.wsp?tmp.estilo=&tmp.area
=398&tmp.texto=92416 acessado em 11 de junho de 2009.
Processos: RESP 1071861


Revisado.2009.2ok
c.D.s.


Paz e Luz, sempre!
O amigo,
Pablo.