DA IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAO PENAL DA PESSOA
JURDICA NO DIREITO BRASILEIRO
Monografia apresentada como requisito parcial obteno do grau de Bacharel em Direito, Curso de Graduao em Direito, Ncleo de Cincias Humanas e Sociais Aplicadas, do Centro Universitrio Positivo.
Prof. Ms. Pedro Luciano Evangelista Ferreira
Curitiba 2006 ii
minha me, pelo apoio e esforo incessveis para a minha formao. Marielle, mulher dedicada, de valor inestimvel, que a bondade divina ps na minha vida. Ao Enzo, filho querido que representa a minha maior realizao. iii AGRADECIMENTOS
No poderia deixar de lembrar de quem, no incio da graduao, despertou em mim o interesse pelo direito penal, seja pela clareza de suas aulas, seja pela magnitude de seu conhecimento, que me inspiraram a estudar essa matria com mais apego que s demais. Por isso, e por toda a dedicao e amizade demonstradas, meus sinceros agradecimentos ao professor Fbio Andr Guaragni, sentindo-me lisonjeado por ter sido seu aluno. Da mesma forma, sou imensamente grato a todos aqueles que, de alguma forma, contriburam para a minha formao acadmica, acendendo ainda mais a chama que me tornou um apaixonado pelo direito penal. Assim, agradeo aos professores Alessandro Silvrio, Bianca de Freitas Mazur, Haroldo Csar Nater, Rogrio Etzel e rica Hartmann, pela forma inspirada com que ministraram suas aulas, pelas acaloradas discusses acadmicas, pelas inmeras indicaes bibliogrficas e conselhos e, principalmente, pelas conversas amigas. E quero agradecer, em especial, a quem acreditou e confiou em mim em todos os momentos; a quem, seja no Grupo de Estudos de Direito Penal ou durante o perodo de orientao da monografia, esteve sempre presente, incentivando e me fazendo acreditar que todo o esforo valeria a pena, como valeu. Ao professor Pedro Luciano Evangelista Ferreira, com quem desenvolvi sincera amizade, muito obrigado por tudo. iv
A histria no estuda apenas os fatos materiais e as instituies: seu verdadeiro objeto de estudo a alma humana. Fustel de Coulanges v SUMRIO
RESUMO.....................................................................................................................vii 1 INTRODUO..........................................................................................................1 2 PRINCIPAIS SISTEMAS DE RESPONSABILIZAO PENAL DA PESSOA JURDICA..................................................................................................................4 2.1 O SISTEMA INGLS...............................................................................................4 2.2 O SISTEMA FRANCS...........................................................................................5 3 TEORIAS ACERCA DA NATUREZA JURDICA DO ENTE COLETIVO......8 3.1 TEORIA DA FICO (SAVIGNY)........................................................................8 3.2 TEORIA DA REALIDADE (GIERKE)...................................................................9 3.3 POSIO ATUAL DA DOUTRINA.....................................................................10 4 CONCEITOS DE DELITO E CONDUTA E SUAS IMPLICAES NA RESPONSABILIZAO PENAL DA PESSOA JURDICA...........................12 4.1 CONCEITO DE DELITO PARA O DIREITO PENAL BRASILEIRO................14 4.2 CONCEITO DE CONDUTA PARA O DIREITO PENAL BRASILEIRO...........15 4.3 IMPOSSIBILIDADE DE OCORRER DELITO SEM CONDUTA.......................16 4.4 DIFERENCIAO ENTRE CONDUTA, AO, ATO E FATO........................16 4.5 RELAO ENTRE CONDUTA E VONTADE....................................................17 4.6 LOCALIZAO DO RESULTADO E DO NEXO CAUSAL..............................17 4.7 CONCLUSO LGICA: IMPOSSIBILIDADE DA PESSOA JURDICA DELINQIR.........................................................................................................18 5 A CONSTITUIO FEDERAL E A RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURDICA..............................................................................................20 5.1 INTERPRETAO DO ART. 173, 5, DA CONSTITUIO FEDERAL ......20 5.2 INTERPRETAO DO ART. 225, 3, DA CONSTITUIO FEDERAL.......21 6 A LEGISLAO INFRA-CONSTITUCIONAL..................................................23 6.1 A LEI DOS CRIMES AMBIENTARIS (LEI N. 9.605/98)...................................24 7 ASPECTOS PROCESSUAIS DA RESPONSABILIZAO PENAL DA PESSOA JURDICA..............................................................................................29 8 RESPONSABILIDADE DA PESSOA JURDICA: OFENSA A PRINCPIOS BSICOS DO DIREITO PENAL..........................................................................32 8.1 PRINCPIO DA IGUALDADE..............................................................................32 8.2 PRINCPIO DA LEGALIDADE............................................................................33 8.3 PRINCPIO DA HUMANIZAO DAS SANES (OU DA HUMANIDADE DAS PENAS).........................................................................................................35 8.4 PRINCPIO DA PERSONALIDADE DA PENA..................................................36 8.5 PRINCPIO DA CULPABILIDADE......................................................................37 8.6 PRINCPIO DA PUNIBILIDADE.........................................................................38 8.7 PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA.........................................................42 9 TEORIAS DA AO E SUA RELAO COM A RESPONSABILIZAO DA PESSOA JURDICA........................................................................................45 9.1 TEORIA CAUSAL.................................................................................................46 9.2 TEORIA FINAL......................................................................................................48 vi 9.3 TEORIA SOCIAL...................................................................................................51 9.4 A OPO DO LEGISLADOR PTRIO PELA TEORIA FINALISTA: CONSAGRAO DA IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAO PENAL DO ENTE COLETIVO...........................................................................52 10 ARGUMENTOS FAVORVEIS RESPONSABILIZAO PENAL DA PESSOA JURDICA E SUA CRTICA...........................................................................................54 11 CONSIDERAES FINAIS.................................................................................56 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS......................................................................61 vii RESUMO
A responsabilidade penal da pessoa jurdica, tema que incitou grande polmica, sobretudo aps o advento da Lei n. 9.605/98, o tema do presente estudo. Nas pginas seguintes sero demonstrados os argumentos contrrios e favorveis responsabilizao penal do ente coletivo, levando em considerao a sua natureza jurdica e atentando s teorias do crime e da conduta, aos empecilhos processuais de acordo com a legislao ptria e, principalmente, aos princpios norteadores do sistema jurdico-penal brasileiro. Tais consideraes, ao final, levaro concluso lgica da impossibilidade de responsabilizao do ente coletivo dentro da sistemtica brasileira atual.
A questo da possibilidade ou no de responsabilizao penal da pessoa jurdica, sobretudo com o advento da Lei n. 9.605/98, a chamada Lei dos crimes ambientais, se tornou um dos mais polmicos temas do direito penal brasileiro na atualidade. De um lado, remontando obra de FEUERBACH e SAVIGNY, esto aqueles que, fundados no princpio societas delinquere non potest (as sociedades no podem delinqir), pregam o descabimento da responsabilidade penal da chamada pessoa moral, fundados principalmente na ausncia de capacidade natural de ao e na carncia de capacidade de culpabilidade. 1 De outro, os defensores da responsabilizao penal do ente coletivo afirmam que este uma personalidade real, dotada de vontade prpria, com capacidade de agir e de praticar ilcitos penais. 2
Em nosso ordenamento jurdico, a problemtica da responsabilizao penal do ente coletivo ganhou destaque com a Constituio de 1988, quando o constituinte previu a necessidade de instituir a responsabilidade da pessoa jurdica (e dos seus dirigentes) por atos contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular (art. 173, 5.) 3 e por condutas e atividades lesivas ao meio ambiente (art. 225, 3.), 4 dando flego s discusses entre ambientalistas e constitucionalistas, de um lado, e penalistas de outro. 5 Posteriormente, a Lei n. 9.605/98 instituiu a responsabilidade administrativa, civil e penal da pessoa jurdica em infraes contra o meio ambiente o que causou grande desconforto entre os penalistas e, at hoje, gera discusses acaloradas quanto sua constitucionalidade.
1 BITENCOURT, C.R. Manual de direito penal. v. 1. 7. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 164. 2 PRADO, LR. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. v. 1. 5. ed. rev. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 280. 3 A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a s punies compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular. 4 As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados. 5 SANTOS, J.C. dos. A responsabilidade penal da pessoa jurdica. Disponvel em <http://www.cirino.com.br/artigos/jcs/responsabilidade_penal_juridica.pdf> Acesso em: 27/08/2006. p. 1.
2 Neste trabalho, pretende-se demonstrar que os argumentos trazidos pelos defensores da responsabilizao penal do ente coletivo no se aplicam ao Brasil, ao menos enquanto no houver uma reformulao do sistema jurdico-penal que traga normas especficas e restritas nesse sentido. Afinal, tendo o legislador ptrio optado pela teoria finalista da ao e construdo todo o sistema penal sobre a gide da responsabilidade subjetiva, resta evidente que, para viabilizar a pretendida aplicao da responsabilidade objetiva necessria, quando no uma reforma total do sistema, ao menos a proviso de normas especficas para este fim. Nesse sentido, deve-se ressaltar a lio de Luiz REGIS PRADO:
A responsabilidade penal subjetiva se encontra presente na legislao ptria desde o advento do Cdigo Criminal do Imprio de 1830 (arts. 2., 1., e 3.), at o diploma em vigor que estabelece expressamente no haver delito sem dolo ou culpa (arts. 18 e 19, CP). 6
Assim, neste estudo ser demonstrada a necessidade de, de uma vez por todas, afastar a possibilidade de responsabilizao penal da pessoa jurdica no Brasil, de modo a fazer com que respondam, na esfera penal, to somente os scios ou dirigentes responsveis pela prtica delituosa, enquanto ao ente moral cabero sanes administrativas e civis. Para tanto, sero apresentados os principais sistemas de responsabilizao penal da pessoa jurdica, demonstrando as razes pelas quais estes no podem ser aplicados na realidade brasileira, fazendo, ainda, a anlise das teorias que pretendem definir a natureza jurdica da pessoa moral, observando que a realidade brasileira impede a responsabilizao penal do ente coletivo. Adiante, ser analisada a teoria do crime e os conceitos de delito e conduta, os quais demonstraro que, no havendo delito sem conduta, impossvel pessoa jurdica figurar como sujeito ativo de um crime. Ser demonstrado, ainda, de que forma a interpretao equivocada de dois dispositivos constitucionais acabou por confundir o legislador, o que acarretou na edio da Lei n. 9.605/98, a Lei dos Crimes Ambientais, que, a partir de um
6 PRADO, L.R. Curso de direito... p. 284.
3 dispositivo de constitucionalidade duvidosa, atribuiu expressamente a responsabilidade penal pessoa jurdica. Por outro lado, ainda que no seja este o foco principal do presente trabalho, sero demonstrados aspectos relativos ao processo penal que, quando no inviabilizam, obstaculizam de forma marcante o procedimento quando se atribui pessoa jurdica a prtica de um crime. Na seqncia, a partir de anlise principiolgica, ficar demonstrado que a imputao penal do ente coletivo afronta, diretamente, ao menos sete princpios basilares, orientadores no apenas do direito penal, mas de todo o sistema jurdico ptrio. Ser ainda demonstrado que, com fundamento nas teorias da ao e, especialmente, levando em considerao o fato de que o sistema brasileiro fundado na teoria finalista, torna-se impossvel pessoa moral realizar conduta, o que se prestar a justificar a sua incapacidade de delinqir. Finalmente, sero refutados, com base em todos os aspectos abordados no presente estudo, os argumentos trazidos pela corrente que prega a responsabilizao penal da pessoa jurdica no Brasil, corrente esta que, frise-se, formulada principalmente por constitucionalistas e ambientalistas, sendo veementemente refutada pelos estudiosos do direito penal.
4 2 PRINCIPAIS SISTEMAS DE RESPONSABILIZAO PENAL DA PESSOA JURDICA
A responsabilizao penal da pessoa jurdica, sobretudo nos crimes contra a ordem econmica e o meio ambiente, vem sendo adotada sem maiores traumas nos pases que seguem o sistema da common law, como o caso dos Estados Unidos da Amrica, Inglaterra, Canad, Nova Zelndia e Austrlia. Por outro lado, alguns pases da chamada famlia romano-germnica vm adequando seus sistemas, de modo a contemplar a responsabilidade penal do ente coletivo. o que ocorre, por exemplo, na Frana, Venezuela e Colmbia. 7
No cabe, neste estudo, analisar de forma detalhada todos os sistemas que pretendem abarcar, de alguma forma, a possibilidade de responsabilizao penal da pessoa moral. Entretanto, no se pode deixar de analisar os dois principais sistemas nesse sentido, quais sejam, o sistema ingls (commom law) e o sistema francs (da famlia romano-germnica).
2.1 O SISTEMA INGLS
Para o sistema ingls e em geral dos pases do common law de direito jurisprudencial vigora o princpio do societas delinquere potest, de estrutura totalmente diferente dos pases pertencentes ao sistema romano-germnico. Dentro dessa concepo, a pessoa jurdica pode delinqir, sendo responsabilizada por toda e qualquer infrao penal que possa realizar. Nesse sistema, a idia de responsabilidade penal da pessoa jurdica nasceu no sculo XIX, atravs da jurisprudncia. De acordo com REGIS PRADO, 8 inicialmente as decises dos tribunais s aceitavam excees ao princpio da irresponsabilidade para delitos omissivos culposos e comissivos dolosos; aps, por meio do Interpretation Act (1889),
7 FREITAS, V.P. de. e FREITAS, G.P. de. Crimes contra a natureza: (de acordo com a Lei 9.605/98). 7. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 66. 8 PRADO, L.R. Curso de direito... p. 292.
5 ocorreu o reconhecimento da responsabilidade penal da pessoa jurdica e, a partir de 1940, ampliou-se para os crimes de qualquer natureza. O sistema ingls afirma que indispensvel, para que a pessoa jurdica seja imputada pela prtica de um fato punvel, a ao ou omisso do ser humano. Sendo assim, apia-se na teoria da identificao, a qual originria da jurisprudncia cvel, alcanando a jurisprudncia penal em 1944. Segundo REGIS PRADO:
O juiz ou tribunal deve procurar identificar a pessoa que no seja um empregado ou agente, cuja sociedade seja responsvel pelo fato em decorrncia de uma relao hierrquica, mas qualquer um que a torne responsvel porque o ato incriminado o prprio ato da sociedade. Tem- se, portanto, que a pessoa natural no fala, no atua para a sociedade; ela atua enquanto sociedade e a vontade que dirige suas aes a vontade da prpria sociedade. Ela personificao do ente coletivo; sua vontade a vontade dele. 9
Dentro dessa concepo, a culpa de pessoas fsicas pode ser imputada pessoa jurdica, havendo uma identificao entre as pessoas. Nas palavras de REGIS PRADO, essa modalidade de responsabilidade, fruto de uma mentalidade prtica, aplicada por razes de poltica social, nas hipteses em que o interesse coletivo aparece em segundo plano. 10
2.2 O SISTEMA FRANCS
No sistema francs entrou em vigor o princpio da responsabilidade penal da pessoa jurdica, o chamado societas delinquere potest, no Cdigo Penal de 1994. Tal princpio j era consagrado em momentos anteriores Cdigo Penal de 1978 e de 1983. No Cdigo Penal de 1810, por ter sido concebido em um cenrio revolucionrio, a regra era a adoo do princpio do societas delinquere non potest. Mas a atual posio da responsabilidade penal da pessoa jurdica, obedecendo ao passar do tempo e evoluo. Tal posio considerada decorrente de uma mentalidade jurdica peculiar racionalista que medeia entre correntes pragmticas (anglo-
9 PRADO, L.R. Curso de direito... p. 293. 10 Idem, p. 294.
6 americana) e conceptualista (germano-talo-hispnica). 11 Assim, no sistema jurdico- penal francs no houve o mesmo grau de desenvolvimento obtido em outros pases continentais. Na Frana, diferentemente do que ocorre na Alemanha, na Espanha e no Brasil, o princpio da culpabilidade no possui valor constitucional.
O legislador francs preocupou-se com o binmio utilidade-justia, no ensejo de aumentar a eficcia da represso penal. Aludia-se a razes de ordem prtica e ao fato de que seu reconhecimento apresentava certa urgncia para restabelecer a eficcia e coerncia do Direito Penal. 12
Fala-se ainda, no ordenamento francs, em uma responsabilidade pessoal e no individual. Na anlise de REGIS PRADO, 13 com o Cdigo Penal de 1992, em vigor desde 1994, a matria da responsabilidade penal da pessoa jurdica disciplinada de forma expressa, atenta, ampla, cumulativa, especial e condicional. imprescindvel a previso legal da responsabilidade penal da pessoa jurdica princpio da especialidade , sendo este um reforo ao princpio da legalidade. Como leciona supramencionado autor:
Trata-se da teoria da responsabilidade penal por ricochete, de emprstimo, subseqente ou por procurao, que explicada atravs do mecanismo denominado emprunt de criminalit, feito pessoa fsica pela pessoa jurdica, e que tem como suporte obrigatrio a interveno humana. 14
Para explicar o ricochete, REGIS PRADO diz que:
no Direito Penal holands vigora a teoria da responsabilidade funcional, de origem jurisprudencial: atribui-se a ao delituosa de uma pessoa fsica a uma pessoa jurdica quando a conduta real da primeira corresponda execuo de uma funo determinada pela segunda na empresa. No se trata de uma qualidade direta da pessoa jurdica. preciso constatar responsabilidades individuais junto s pessoas fsicas, para em seguida as atribuir pessoa jurdica. No que toca ao elemento subjetivo, o dolo
11 PRADO, L.R. Curso de direito... p. 295. 12 Idem, ibidem. 13 Idem, p. 296. 14 Idem, p. 299.
7 presente na pessoa fsica, ainda que subalterna, pode ser imputado pessoa jurdica para a qual ela trabalha. 15
Com a explicao verificamos que a responsabilidade penal da pessoa jurdica considerada subsidiria responsabilidade penal da pessoa fsica. Seja como for, cabe ainda o seguinte esclarecimento, apontado de forma perspicaz por REGIS PRADO:
Por fim, cumpre precisar que, embora a responsabilidade penal da pessoa jurdica seja uma realidade de Direito positivo, a doutrina permanece em grande parte reticente quanto ao seu fundamento jurdico, aplicabilidade e eficcia sobretudo num sistema que se encontra ancorado no princpio da personalidade das penas, em termos constitucionais, e em sintonia com o nullum crimen sine culpa. Para estes ltimos aspectos, s o futuro poder dar a verdadeira resposta. 16
15 PRADO, L.R. Curso de direito... p. 299. 16 Idem, p. 301.
8 3 TEORIAS ACERCA DA NATUREZA JURDICA DO ENTE COLETIVO
3.1 TEORIA DA FICO (SAVIGNY)
Segundo a teoria elaborada por SAVIGNY, as pessoas jurdicas tm existncia fictcia, irreal ou de pura abstrao. Nesse passo, incapazes de delinqir porque no tm capacidade de ao ao menos para os fins do direito penal. Por ser o ente coletivo um ser abstrato, que no possui as caractersticas do homem natural (liberdade, inteligncia, sensibilidade), no pode ser penalmente imputvel. Srgio Salomo SHECAIRA afirma que, na concepo da teoria da fico, o ente coletivo poderia ser equiparado a um menor impbere, que exerce seu direito sempre atravs de um tutor. Sendo assim, a pessoa jurdica no passaria de uma criao artificial, uma fico jurdica. Nesse escopo, ao legislador cabe apenas limitar a capacidade dessas pessoas ao que for indispensvel para o alcance dos fins pretendidos quando foram criadas. 17
Esse o argumento da teoria elaborada por SAVIGNY, para quem a realidade de sua existncia se funda sobre as decises de certo nmero de representantes que, em virtude de uma fico, so consideradas como suas. 18 Esse tipo de deciso, que exclui a vontade propriamente dita, somente pode surtir efeitos no mbito civil, mas nunca no mbito penal, pois, como entendem os defensores da teoria da fico, os delitos que podem ser imputados pessoa jurdica so praticados sempre por seus membros ou diretores. 19
Isso se d por uma razo bastante simples: o direito penal se ocupa do homem natural, dotado de sensibilidade, a qual no est presente na pessoa jurdica, que se reveste de capacidade to somente de acordo com a vontade do legislador, mas no possui carter, caracterstica esta exclusiva do ser humano.
17 SHECAIRA, Srgio Salomo. Responsabilidade penal da pessoa jurdica. 2. ed. atual. e ampl. So Paulo: Mtodo, 2003. p. 101. 18 PRADO, L.R. Curso de direito... p. 280. 19 Idem, ibidem.
9 Pouco importa, portanto, que a ao delituosa tenha se revertido em benefcio da pessoa jurdica, pois, se esta desprovida de carter e sensibilidade, no pode sentir os efeitos benficos ou malficos da ao de seus dirigentes, seno eles prprios. A vantagem teoricamente obtida pela pessoa jurdica reverter-se-, em ltima anlise, sempre aos scios e dirigentes.
3.2 TEORIA DA REALIDADE (GIERKE)
Com posicionamento diretamente oposto ao da teoria da fico, os defensores da teoria da realidade objetiva, tambm conhecida como teoria orgnica ou da vontade real, entendem que a qualidade de pessoa deve ser atribuda no apenas ao homem, mas a qualquer ente dotado de existncia real. 20
Nessa teoria se apiam os defensores da imputao penal da pessoa jurdica, afirmando que a existncia da pessoa moral independente da dos membros que a compem, razo pela qual tem personalidade real, dotada de vontade prpria e, conseqentemente, capaz de praticar ilcitos civis e penais. A teoria realista, defendida principalmente por Otto GIERKE, considera o ente corporativo como uma realidade social, sujeito de direitos e deveres e capaz, portanto, de delinqir, estando a sua vontade equiparada das pessoas naturais. Afirmam os defensores dessa teoria que, exceo de determinadas relaes que, por sua natureza, so incompatveis com as pessoas jurdicas, no restante sua capacidade plenamente equivalente do homem. Alguns chegam mesmo a grotescas comparaes, como a apontada por SHECAIRA ao apresentar essa teoria: ela tem capacidade de querer e de agir, o que faz por meio de seus rgos, da mesma forma que o ser humano comanda com sua cabea seus membros para executar suas aes. 21
No chega a ser uma surpresa o fato de que a teoria da realidade tenha sofrido tantas crticas, pois, em que pese a possibilidade de se afirmar que a pessoa
20 SHECAIRA, S.S. Responsabilidade penal... p. 102. 21 Idem, ibidem.
10 jurdica no fico, comparar a sua existncia e as suas aes s do homem , no mnimo, um equvoco. Nem por outra razo que a quase totalidade dos autores que defendem a adoo da teoria realista so civilistas, tais como Vicente RO, Clvis BEVILQUA, Washington de BARROS MONTEIRO, Silvio RODRIGUES, entre outros. Os poucos criminalistas que se ocupam de defender a responsabilizao penal da pessoa jurdica adotam os mesmos argumentos dos civilistas, aplicando conceitos do direito privado esfera penal.
3.3 POSIO ATUAL DA DOUTRINA
Vige atualmente na doutrina o entendimento de que as pessoas jurdicas no so mera fico, mas tambm no podem ser equiparadas s pessoas fsicas, pois tm uma realidade prpria e distinta. REGIS PRADO ensina que:
h, ainda, quem considere a pessoa jurdica como uma realidade anloga, isto , () uma realidade permanente, individual, completa, incomunicvel fonte de atividade consciente e livre, realidade distinta. Realiza todas as caractersticas da personalidade, menos uma: a substancialidade. Ao contrrio da pessoa humana, realidade substancial, a pessoa moral realidade acidental. 22
Como se v, mesmo considerando que as pessoas jurdicas no sejam mera fico, ainda assim no se pode equipar-las ao ser humano enquanto realidade jurdica, por lhe faltar substncia essencial do homem.
A vontade da pessoa jurdica no pode tampouco, por mais que seja considerada real, ser equiparada vontade da ao, do homem particular. A ausncia de capacidade jurdico-penal de conduta da pessoa coletiva deriva tanto de sua natureza quanto de sua essncia. 23
22 _____ Responsabilidade penal da pessoa jurdica: fundamentos e implicaes. In: PRADO, L.R. Responsabilidade penal da pessoa jurdica: em defesa do princpio da imputao penal subjetiva. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 103. 23 Idem, p. 104.
11 Como se demonstrar adiante, no h delito sem conduta e, se no pode a pessoa jurdica realizar conduta, por no possuir conscincia e vontade (caractersticas essas exclusivas do ser humano), no pode delinqir. A mxima nullum crimen sine actione exige a presena do coeficiente de humanidade, como ensina REGIS PRADO. 24
24 PRADO, L.R. Responsabilidade penal... p. 104.
12 4 CONCEITOS DE DELITO E CONDUTA E SUAS IMPLICAES NA RESPONSABILIZAO PENAL DA PESSOA JURDICA
O conceito clssico de delito, elaborado por LISZT e BELING, era representado por um movimento corporal (ao), produzindo uma modificao no mundo exterior (resultado). 25 Como se v, tal estrutura, fortemente influenciada pelo positivismo cientfico e desapegada de valores filosficos, psicolgicos e sociolgicos, como ensina BITENCOURT, separava completamente o aspecto objetivo, representado pela tipicidade e antijuridicidade, do aspecto subjetivo, representado pela culpabilidade. 26
Assim, os elementos do crime, segundo o conceito clssico, eram representados pela ao, sob um aspecto objetivo naturalista, entendida como uma inervao muscular produzida por energias de um impulso cerebral, que, comandadas pelas leis da natureza, provocam uma transformao no mundo exterior 27 , sem se preocupar com o aspecto volitivo; tipicidade, que, num primeiro momento, apresentava um carter meramente descritivo (como concebido por BELING) e, logo em seguida, passou a ser vista como indcio da antijuridicidade (proposta de MAYER), mas que, de qualquer forma, se mantinha afastada de qualquer circunstncia subjetiva, verificando to somente a adequao da ao ao fato descrito na lei; antijuridicidade, que se constitua como um juzo de valor meramente formal, bastando que se comprovasse a tipicidade da conduta e a ausncia de qualquer causa de justificao para que a mesma fosse considerada antijurdica e; culpabilidade, que embora contemplasse o aspecto subjetivo do crime, da mesma forma apresentava um carter descritivo, limitando-se a averiguar a existncia de vnculo subjetivo entre o autor e o fato, sendo o dolo e a culpa aferidos em razo da intensidade desse vnculo, ou seja, da culpabilidade. 28
25 BITENCOURT, C.R. op. cit., p. 137. 26 Idem, ibidem. 27 Idem, p. 138. 28 Idem, ibidem.
13 Num momento posterior, com a influncia do neokantismo, desenvolveu-se no campo jurdico o conceito neoclssico de crime, substituindo a coerncia formal de um pensamento jurdico circunscrito em si mesmo por um conceito de delito voltado para os fins pretendidos pelo Direito Penal e pelas perspectivas valorativas que o embasam, de modo a alm de observar e descrever, compreender e valorar as condutas metodologia adotada pelas cincias do esprito, como leciona BITENCOURT. 29
Dessa forma, o conceito de delito passou por uma transformao, que acarretou em mudanas no apenas na ao, que deixou de ser vista somente sob o aspecto natural, mas em todos os seus elementos. O tipo passou a conter elementos normativos ou subjetivos, convertendo-se em tipo de injusto; a antijuridicidade passou a ser interpretada segundo a danosidade social e; a culpabilidade passou a ser vista como juzo de reprovabilidade, pela formao da vontade contrria ao dever. 30
Foi WELZEL que, a partir da dcada de trinta, procurou corrigir as falhas e contradies existentes nas concepes anteriores, conduzindo a ao humana ao conceito fundamental da teoria do delito, abandonando o pensamento logicista e abstrato. 31 A teoria finalista por ele elaborada (que ser analisada de forma pormenorizada adiante) teve o mrito de eliminar a injustificvel separao dos aspectos objetivos e subjetivos da ao e do prprio injusto, transformando, assim, o injusto naturalstico em injusto pessoal. 32
O finalismo, portanto, indo alm da evoluo proposta pelo conceito neoclssico de delito, retirou todos os elementos subjetivos da culpabilidade, deslocando o dolo e a culpa para o tipo e levando a finalidade para o centro do injusto, nas palavras de BITENCOURT, concentrando na culpabilidade somente aquelas circunstncias que condicionam a reprovabilidade da conduta contrria ao Direito e situando o objeto da reprovao no injusto. 33
29 BITENCOURT, C.R. op. cit., p. 139. 30 Idem, ibidem. 31 Idem, p. 140. 32 Idem, p. 140 141. 33 Idem, p. 141.
14 A partir de tais evolues se formou o conceito analtico de delito que, aps a contribuio de BELING, define crime como ao tpica, antijurdica e culpvel, conceito esse que no foi abandonado por WELZEL em sua teoria finalista e permanece sendo sustentado at os dias atuais.
4.1 CONCEITO DE DELITO PARA O DIREITO PENAL BRASILEIRO
O delito possui uma caracterstica genrica, a conduta humana, entendida como um comportamento humano voluntrio dirigido a um fim (com base na teoria finalista da ao) e trs caractersticas especficas, quais sejam, a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade. De acordo com ZAFFARONI, a conduta passa a ser tpica, ou seja, a apresentar a caracterstica de tipicidade, quando se adequa a algum tipo legal. 34
Necessrio, aqui, esclarecer a distino de tipo, que nada mais do que a norma que descreve uma conduta, prevendo sua respectiva sano e tipicidade, que justamente a adequao da conduta ao tipo. 35
No que tange antijuridicidade, uma caracterstica de contrariedade ordem jurdica funcionando como conjunto harmnico que se comprova pela ausncia de permisses. 36
J com relao ltima caracterstica especfica do delito, qual seja, a culpabilidade, esta caracterstica de reprovabilidade do injusto ao autor. 37 Ou seja, para que ocorra o crime, necessrio reconhecer a ocorrncia do injusto penal e submet-lo ao juzo de reprovabilidade. Assim, conclumos que no Brasil ainda permanece o conceito analtico de crime, com forte contribuio de WELZEL, principal precursor da teoria finalista da
34 ZAFFARONI, E.R. e PIERANGELI, J.H. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 4. ed. rev. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 388. 35 Conforme aula do Prof. Ms. Pedro Luciano Evangelista Ferreira, ministrada no dia 26 de agosto de 2006, no Centro Universitrio Positivo UnicenP. 36 ZAFFARONI, E.R. e PIERANGELI, J.H. op. cit., p. 389. 37 Idem, p. 390.
15 ao, norteadora de todo o sistema penal brasileiro: delito conduta tpica, antijurdica e culpvel. 38
Importante destacar, por oportuno, que o Cdigo Penal em vigncia no define crime, de tal sorte que a elaborao de seu conceito ficou a cargo da doutrina, como bem aponta Cezar Roberto BITENCOURT. 39
4.2 CONCEITO DE CONDUTA PARA O DIREITO PENAL BRASILEIRO
Para um melhor entendimento do tema mister relembrar o conceito de conduta e outros conceitos relevantes. Inicialmente necessrio estabelecer a distino entre o ato de vontade e o ato de conhecimento. Este apenas fornece os dados e no altera o objeto, por exemplo: o Cdigo Penal que utilizado, mas no alterado. J aquele ato o que altera o objeto, sendo um exemplo escrever uma carta. A diferena entre os atos vlida para a teoria realista. Segundo ZAFFARONI, no faz sentido a distino para a teoria idealista, pois para o idealismo, o primrio o real so as idias, e como enquanto no temos o conhecimento no temos a idia, o conhecimento no s toca o objeto, mas at mesmo o cria. 40 Por isso, assim como ZAFFARONI, adota-se a posio realista. O direito pretende regular a conduta e para isso preciso respeitar o ser da conduta. Este ser da conduta a estrutura ntica. Segundo ZAFFARONI, o conceito ntico-ontolgico de conduta o conceito cotidiano e corrente que temos da conduta humana. 41
Particularmente no direito penal h um limite para se agregar um desvalor jurdico (aquilo que no altera o objeto) s condutas, porm no se muda o ntico da conduta. Ou seja:
o direito penal no pode criar um conceito de conduta, e sim deve respeitar o conceito ntico-ontolligo. No h um conceito jurdico-penal de conduta
38 ZAFFARONI, E.R. e PIERANGELI, J.H. op. cit., p. 390. 39 BITENCOURT, C.R. op. cit., p. 143. 40 ZAFFARONI, E.R. e PIERANGELI, J.H. op. cit., p. 407. 41 Idem, p. 408.
16 humana: o suposto conceito jurdico-penal de conduta deve coincidir com o ntico-ontolgico, a no ser que o direito penal queira que os lobos sejam comidos. 42
Disso se extrai que, ao analisar a conduta, no pode o legislador ou mesmo o intrprete pretender dar a ela conotao diversa, sob pena de criar uma situao na qual seria possvel incriminar qualquer coisa. Cabe ao direito, portanto, to somente regular a conduta e no alterar o seu conceito.
4.3 IMPOSSIBILIDADE DE OCORRER DELITO SEM CONDUTA
Como j foi dito, o direito pretende regular a conduta. Sendo assim, o delito nada mais nada menos que uma conduta humana. Caso entendssemos de modo diferente, a cincia do direito perderia seu sentido e regularia algo totalmente diverso da conduta. 43
Para que se tenha uma garantia jurdica, evitando que o crime seja qualquer coisa, aplica-se, ou se deveria aplicar, o princpio nullum crimen sine conducta, respeitando-se um mnimo a dignidade da pessoa humana, j que a base do delito a conduta humana.
4.4 DIFERENCIAO ENTRE CONDUTA, AO, ATO E FATO
Os conceitos equivocados de conduta, ao, ato e fato podem levar a falsa interpretao. A questo terminolgica destas palavras gira em torno da conduta. Sendo assim, ato e ao so empregados como sinnimos, afinal para alguns autores, ato compreende a ao (um fazer) e no nvel da conduta no h omisso, pois todas so aes. Outros autores negam esse carter genrico, dizendo que conduta denota um comportamento mais permanente ou continuado do que ato ou ao. 44
42 ZAFFARONI, E.R. e PIERANGELI, J.H. op. cit., p. 408. 43 Idem, p. 409. 44 Idem, p. 412.
17 O fato pode ser humano, no qual h participao do homem, sendo assim uma conduta um fato humano voluntrio, o que de extrema relevncia para o tema; ou pode ser da natureza, no qual no h participao humana, no nos interessando no momento.
4.5 RELAO ENTRE CONDUTA E VONTADE
A conduta deve ser voluntria, admitindo-se que sem vontade no h que se falar em conduta. Afinal, de acordo com o conceito finalista, conduta um comportamento humano voluntrio. Voluntrio aquele querer ativo, o querer que muda algo, enquanto desejar algo passivo, que no se pe em movimento para mudar coisa alguma. Querer viver e desejar desejar-se viver (HEIDEGGER). 45 Ou seja, aquele que quer, tendo vontade, est em direo ao resultado; j aquele que apenas deseja, espera o resultado. Assim, possvel ter vontade sem desejo e desejo sem vontade. Essa vontade tem um contedo, ou melhor, uma finalidade, o fim que se busca. Afirma-se que no direito penal h um conceito de conduta elaborado pelo prprio direito penal segundo o qual a conduta humana considerada voluntria sem que seja necessrio investigar o contedo da vontade. 46 Por isso, adota-se a teoria finalista da ao que ser melhor exposta adiante, de modo que no se pode falar de conduta sem vontade e de vontade sem finalidade, vez que a conduta necessita sempre de um resultado uma finalidade.
4.6 LOCALIZAO DO RESULTADO E DO NEXO CAUSAL
Alguns autores, como por exemplo WELZEL, sustentam que o resultado e o nexo de causalidade devem ser considerados no nvel pr-tpico, juntamente com a
45 ZAFFARONI, E.R. e PIERANGELI, J.H. op. cit., p. 414. 46 Idem, ibidem.
18 conduta; outros sustentam que o resultado e o nexo de causalidade devem ser considerados na teoria do tipo, caso de MAURACH. Na viso de ZAFFARONI, sem embargo, a toda ao corresponde um resultado e ambos esto unidos por nexo de causalidade. Nexo de causalidade e resultado, embora no faam parte da conduta, acompanham-na como uma sombra. 47 Verifica-se ento um conjunto de vocbulos conduta, nexo e resultado, chamado pelos italianos de evento e para ns adotado como pragma termo de origem grega, com que vrios filsofos designam precisamente a ao que inclui o que por ela foi alcanado, o procurado no procurar (HEIDEGGER, SZILAZI, RICOEUR, BINSWANGER). 48
Adotando-se a posio de que o resultado e o nexo causal no fazem parte da ao e, sim, acompanham a conduta, sendo os trs vocbulos agrupados no chamado pragma, certo que se estando em um nvel pr-tpico no so problemas do direito penal.
O direito penal no ignora que toda conduta tem um resultado, isto , que altera algo no mundo exterior. O problema jurdico penal no est a, e sim na forma como o direito penal releva o resultado e a causalidade para o efeito da proibio legal da conduta. Este e no outro o problema penal, e isto de modo algum pode ser tarefa que se cumpra pr-tipicamente, mas uma questo que recentemente passou a interessar teoria do tipo. 49
Tratando-se a causalidade e o resultado, no contexto do pragma, so um problema fsico e no jurdico.
4.7 CONCLUSO LGICA: IMPOSSIBILIDADE DA PESSOA JURDICA DELINQIR
Numa viso realista, adotando novamente os ensinamentos de ZAFFARONI, um homem e uma sociedade comercial so entes totalmente distintos
47 ZAFFARONI, E.R. e PIERANGELI, J.H. op. cit., p. 418. 48 Idem, ibidem. 49 Idem, p. 419.
19 em suas estruturas, visto que a conduta humana no tem equivalncia com o ato jurdico da pessoa jurdica.
No se pode falar de uma vontade em sentido psicolgico no ato da pessoa jurdica, o que exclui qualquer possibilidade de admitir a existncia de uma conduta humana. A pessoa jurdica no pode ser autora de delito, porque no tem capacidade de conduta humana no seu sentido ntico- ontolgico. 50
Com efeito, a incapacidade de conduta o primeiro grande obstculo, para ns insupervel, aos que pretendem atribuir responsabilidade penal pessoa jurdica. Por isso que ZAFFARONI considera que, embora sejam vlidos todos os argumentos utilizados para afastar a responsabilizao penal do ente coletivo, tais como a ausncia de capacidade de culpabilidade e a inconstitucionalidade da pena (por ser transcendente, afetando pessoas que no teriam participado da deciso que culminou na prtica delituosa), estes se demonstram desnecessrios, j que a responsabilidade descartada desde que falta o carter genrico do delito: no h capacidade de conduta na pessoa jurdica. 51
Ademais, negar a responsabilidade penal da pessoa jurdica no exclui a possibilidade de responsabilizao de seus diretores e administradores e tampouco afasta a viabilidade de aplicao de sanes administrativas pessoa moral que, como bem observa ZAFFARONI, no podem ser diferentes das que se pretendem legislar em sede penal (multa, suspenso da personalidade, interveno, dissoluo). 52
50 ZAFFARONI, E.R. e PIERANGELI, J.H. op. cit., p. 410. 51 Idem, ibidem. 52 Idem, ibidem.
20 5 A CONSTITUIO FEDERAL E A RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURDICA
5.1 INTERPRETAO DO ART. 173, 5., DA CONSTITUIO FEDERAL
A Constituio Federal, em seu art. 173, 5., determina que a Lei institua a responsabilidade da pessoa jurdica, sem prejuzo da responsabilidade individual de seus dirigentes, por atos contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular. Grande divergncia se encontra, contudo, na interpretao desse dispositivo, como leciona o professor Juarez Cirino dos SANTOS. 53 Segundo o autor, os constitucionalistas afirmam que quando a Constituio fala em responsabilidade, refere-se responsabilidade penal da pessoa jurdica, em razo da expresso punies compatveis com a sua natureza. De outra banda, os penalistas dizem que ao falar em responsabilidade, a Constituio o faz com relao responsabilidade geral, genrica, e no responsabilidade penal (especial, adjetivada). De fato, no haveria sentido algum o constituinte deixar a responsabilidade penal, que de carter pessoal, nas entrelinhas. Se o legislador constitucional pretendesse responsabilizar penalmente a pessoa jurdica, o teria feito de maneira expressa, no implicitamente. o posicionamento do professor Juarez Cirino, que afirma:
nenhum legislador aboliria o princpio da responsabilidade penal pessoal de modo to camuflado ou hermtico, como se a Carta Constitucional fosse uma carta enigmtica decifrvel por iluminados. Ao contrrio, se o constituinte tivesse pretendido instituir excees regra da responsabilidade penal pessoal teria utilizado linguagem clara e inequvoca. 54
Ademais, o termo punio no exclusivo do direito penal. Uma empresa, ou mesmo um particular, pode ser punido no mbito administrativo seja com a
53 SANTOS, J.C. dos. A responsabilidade... p. 1. 54 Idem, ibidem.
21 aplicao de multas, seja com sanes administrativas de carter preventivo ou retributivo.
5.2 INTERPRETAO DO ART. 225, 3., DA CONSTITUIO FEDERAL
Novamente, por equvoco no se sabe se do legislador ou de parte da doutrina, a Constituio Federal, em seu art. 225, 3., gera grande controvrsia quando diz que, in verbis, as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados. Se de um lado temos ambientalistas e constitucionalistas admitindo a ruptura do princpio da responsabilizao criminal pessoal, interpretando a norma constitucional de modo a ignorar a diferena semntica das palavras condutas e atividades; de outro, os penalistas se sustentam justamente na diferena semntica dessas palavras para afastar essa ruptura, como bem aponta Juarez Cirino dos SANTOS. 55
que, como ensina o autor, partindo da premissa de que conduta e atividade so sinnimos, ambas as expresses poderiam ser aplicadas de forma indistinta tanto s pessoas fsicas como jurdicas, razo pela qual estariam, igualmente, ambas sujeitas s sanes penais e administrativas. Por outro lado, se considerarmos a diferena semntica entre essas palavras, claramente se percebe a inteno do legislador de atribuir condutas a pessoas fsicas e atividades s pessoas jurdicas, sujeitando estas s sanes administrativas e aquelas s sanes penais. 56
mesma concluso chegou Miguel REALE JNIOR ao afirmar que o art. 225, 3. (...) deve ser interpretado no sentido de que as pessoas fsicas ou jurdicas sujeitam-se respectivamente a sanes penais e administrativas. 57 O autor destaca a relevncia da interpretao sistemtica da nossa Carta Magna, que conduz
55 SANTOS, J.C. dos. A responsabilidade... p. 2. 56 Idem, ibidem. 57 REALE JNIOR, M. A responsabilidade penal da pessoa jurdica. In: PRADO, L.R. Responsabilidade penal da pessoa jurdica: em defesa do princpio da imputao penal subjetiva. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 138.
22 inadmissibilidade da responsabilidade penal da pessoa jurdica, por lhe faltar capacidade criminal.
Mesma posio a de Luiz Regis PRADO:
o dispositivo em tela refere-se, claramente, a conduta/atividade e, em seqncia, a pessoas fsicas ou jurdicas. Dessa forma, vislumbra-se que o prprio legislador procurou fazer a devida distino, atravs da correlao significativa mencionada. 58
Seguimos, pois, com Juarez Cirino dos SANTOS, que afirma que a lei no contm palavras inteis e o uso de sinnimos na lei, alm de violar a tcnica legislativa, seria uma inutilidade e um insulto inteligncia do constituinte. 59
Ademais, como bem observou Regis PRADO, as normas constitucionais devem ser interpretadas de acordo com o mtodo lgico-sistemtico, razo pela qual ainda que se admitisse que o texto constitucional versasse no sentido de atribuir responsabilidade penal pessoa jurdica, tal no poderia ser aceito. Isso porque, nas palavras do autor, no se pode descuidar, em absoluto, da principiologia constitucional penal e da estrutura do ordenamento jurdico-penal brasileiro, fundado em um Direito Penal da conduta, da culpabilidade e da personalidade da pena. 60
Portanto, mais acertada parece ser a opo dos penalistas, j que o legislador constitucional no autorizou a exceo da responsabilidade impessoal da pessoa jurdica, valendo ainda a regra da responsabilidade pessoal, subjetiva, no que diz respeito s sanes penais.
58 PRADO, L.R. Curso de direito... p. 302. 59 SANTOS, J.C. dos. A responsabilidade... p. 2. 60 PRADO, L.R. Curso de direito... p. 302.
23 6 A LEGISLAO INFRA-CONSTITUCIONAL
H muito tempo o legislador ptrio vem, de certa forma, insinuando a possibilidade de responsabilizao penal da pessoa jurdica. Citando Regis PRADO e Juarez TAVARES, Walter Claudius ROTHENBURG demonstra que:
O legislador brasileiro esteve sempre desarticulado quanto responsabilidade de dirigentes de pessoas jurdicas, nos casos em que as entidades servissem de instrumento ou meio necessrio consecuo de aes criminosas. Num primeiro momento, parece que o legislador pretendeu instituir uma espcie de responsabilidade solidria dos dirigentes das entidades, o que contraria o princpio da culpabilidade e expressa a indevida intromisso do Direito Penal de preceitos da responsabilidade civil. 61
Nesse contexto, citam-se a Lei n. 4.728/65, que disciplina o mercado de capitais; a Lei n. 4.729/65, que define os crimes de sonegao fiscal; o Decreto-Lei n. 16/66, que dispe sobre o comrcio clandestino de acar e lcool. Todas essas normas, porm, sempre foram interpretadas seguindo o critrio da responsabilizao subjetiva, ou seja, com base na culpabilidade de cada dirigente e sua efetiva participao no crime, como leciona ROTHENBURG. 62 Mais recentemente, a Lei 7.492/86, a chamada Lei dos crimes de colarinho branco, que define os crimes contra o sistema financeiro nacional, incorporando essa idia, tinha inicialmente como alvo os diretores e administradores de instituies financeiras. Hoje essa denominao estende-se a vrios outros indivduos que, de alguma forma, lesam a ordem econmica. 63
Depois do advento da Constituio Federal de 1998, a Lei n. 8.884/94, leva a crer na possibilidade de responsabilizao penal das pessoas jurdicas, pois ao passo que seu artigo 15 determina a aplicabilidade daquele diploma legal s pessoas fsicas
61 ROTHENBURG, W.C. A pessoa jurdica criminosa. Curitiba: Juru, 1997. p. 92. 62 Idem, p. 93. 63 CARMO LEO, M. do. Os crimes do colarinho branco. Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1043> Acesso em: 27/08/2006. p. 1.
24 ou jurdicas de direito pblico ou privado, 64 em seu artigo 23, I sujeita tambm a empresa s penas ali previstas. 65
Porm, foi com a Lei 9.605/98 que a questo ganhou evidncia, pois esta trouxe expressamente a previso de responsabilidade penal do ente coletivo e , hoje, a principal razo das discusses doutrinrias acerca do tema. Por tal razo, entendemos que esse diploma legal merece ser analisado separadamente no tpico seguinte.
6.1 A LEI DOS CRIMES AMBIENTAIS (LEI N. 9.605/98)
O grande marco na legislao brasileira com relao responsabilidade penal da pessoa jurdica foi a Lei n. 9.605/98, a qual instituiu a responsabilidade administrativa, civil e penal da empresa em infraes contra o meio ambiente, conforme dispe seu artigo 3.:
Art. 3 As pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade. Pargrafo nico. A responsabilidade das pessoas jurdicas no exclui a das pessoas fsicas, autoras, co-autoras ou partcipes do mesmo fato.
Percebe-se claramente, de incio, que o pargrafo nico desse dispositivo pretende punir tanto a pessoa jurdica como a pessoa fsica pelo mesmo fato, configurando verdadeiro bis in idem, situao expressamente vedada pelo nosso direito. Mas as aberraes desse dispositivo no param por a, como nos mostra o eminente Juarez Cirino dos SANTOS:
A criminalizao da pessoa jurdica, como forma de responsabilidade penal impessoal, inconstitucional: as normas dos art.s 173, 5. e 225, 3., da Constituio, no instituem, nem autorizam o legislador ordinrio a instituir, a responsabilidade penal da pessoa jurdica. Alm disso, a
64 Esta lei aplica-se s pessoas fsicas ou jurdicas de direito pblico ou privado, bem como a quaisquer associaes de entidades ou pessoas, constitudas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurdica, mesmo que exeram atividade sob regime de monoplio legal. 65 ROTHENBURG, W.C. op. cit., p. 93.
25 responsabilidade penal impessoal da pessoa jurdica infringe os princpios da legalidade e da culpabilidade, que definem o conceito de crime, assim como infringe tambm os princpios constitucionais da personalidade da pena e da punibilidade, que delimitam o conceito de pena. 66
As ofensas a princpios suscitadas pelo professor Juarez Cirino dos SANTOS, entre outras, sero objeto de anlise mais aprofundada no captulo seguinte. Por ora, suficiente dizer que, em apenas um dispositivo, o legislador ptrio ignorou completamente toda a sistemtica do ordenamento jurdico brasileiro, o que no se pode admitir. Hugo de Brito MACHADO ensina, de forma clara e precisa: O direito um sistema de prescries jurdicas, interligadas e harmnicas. um sistema porque integrado de partes que se completam e que dependem umas das outras, como se pode constatar na experincia jurdica. 67
Para ele, disso decorrem vrias conseqncias prticas, sendo as trs mais importantes as seguintes:
Como todo sistema h de ser coerente, isento de incongruncias, a primeira e talvez mais importante conseqncia prtica da idia de sistema consiste em que as incongruncias ou antinomias devem ser eliminadas. A segunda conseqncia importante da idia de sistema consiste na sua utilizao como elemento indispensvel na busca do significado das prescries jurdicas. Finalmente, a terceira conseqncia importante da idia de sistema consiste em que as lacunas cuja presena consubstancie uma incongruncia devem ser de pronto eliminadas pelo intrprete. 68
No se pode, portanto, ignorar o fato de que todo o sistema constitucional e penal brasileiro se volta idia de responsabilidade penal subjetiva, baseada na personalidade humana como condio imputao. No h, portanto, a possibilidade de imputao penal da pessoa jurdica. Os equvocos cometidos pelo legislador ao instituir tal responsabilizao afetam no apenas alguns dos mais importantes princpios constitucionais, mas todo o sistema jurdico brasileiro.
66 SANTOS, J.C. dos. A responsabilidade... p. 2. 67 BRITO MACHADO, H. de. Responsabilidade penal no mbito das empresas. In: SALOMO, H.E. Direito penal empresarial. So Paulo: Dialtica, 2001. p. 110. 68 Idem, ibidem.
26 Como asseverou Norberto BOBBIO: o direito no norma, mas um conjunto coordenado de normas, sendo evidente que uma norma jurdica no se encontra jamais s, mas est ligada a outras normas com as quais forma um sistema normativo. 69
Dentro dessa concepo, resta claro que a Lei dos crimes ambientais est em total descompasso com o sistema normativo brasileiro. Em verdade, o legislador se aproveitou de uma interpretao equivocada de determinados dispositivos constitucionais, como se demonstrou acima, ignorando completamente todos os demais princpios e regras que norteiam o sistema, para atingir fins poltico-criminais de legitimidade duvidosa, que no se justificam, pois priorizam o fim em detrimento do meio. Compartilhando da mesma opinio, Luiz Regis PRADO afirma ser extremamente difcil no admitir a inconstitucionalidade do dispositivo em anlise, devido configurao do ordenamento jurdico brasileiro, especialmente do subsistema penal e seus princpios. 70
Para Regis PRADO, embora influenciado pelo sistema anglo-americano, o legislador brasileiro teve inspirao no modelo francs o que, a seu ver, foi a escolha adequada, dado o fato de que tambm o modelo francs pertencente ao grupo romano-germnico, assim como o nosso. Porm, nosso legislador cometeu equvocos insuperveis. 71
Em primeiro lugar, enquanto a Frana adaptou todo o seu sistema para que fosse possvel recepcionar em seu ordenamento jurdico a responsabilizao penal do ente coletivo, alterando diversos dispositivos legais e incluindo inclusive regras processuais, mudanas essas extremamente necessrias para dar coerncia ao sistema, o legislador brasileiro fez exatamente o contrrio: nada mais fez do que enunciar a
69 BOBBIO, N. Teoria do ordenamento jurdico. 10. ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1999. p. 21. 70 PRADO, L.R. Curso de direito... p. 302 303. 71 Idem, p. 303.
27 responsabilidade penal da pessoa jurdica, cominando-lhe penas, sem lograr, contudo, institu-la completamente. 72
Dessa opo simplista, conclui Regis PRADO, decorre justamente o fato de no ser ela (a pessoa jurdica) passvel de aplicao concreta e imediata (da pena), pois faltam-lhe instrumentos hbeis e indispensveis para a consecuo de tal desiderato. 73 E, assim sendo, no h que se falar em impor sanes penais pessoa jurdica, pois resta clara a impossibilidade de adequao da norma que institui a responsabilidade penal ao ente coletivo com as demais normas e princpios penais vigentes. Para arrematar a questo, oportuno se faz demonstrar que tambm a jurisprudncia acompanha esse mesmo raciocnio, o que se pode perceber do seguinte julgado, colacionado por Regis PRADO e que enfrenta de forma cabal a questo da inconstitucionalidade do artigo 3. da Lei dos crimes ambientais, seno vejamos:
Recurso em sentido estrito Crime ambiental Pessoa Jurdica Responsabilidade penal Inadmissibilidade Rejeio da denncia Deciso em consonncia com a orientao doutrinria e jurisprudencial dominantes Recurso improvido Mostra-se inconstitucional o art. 3. da Lei 9.605/1998, no que diz respeito responsabilidade penal da pessoa jurdica. A pessoa jurdica no pode ser sujeito ativo de crime. Inteligncia do art. 5., inciso LXV da CF/1988. (TJMT RSE 1.457/01 Sinop 2. C. Crim. Rel. Des. Donato Fortunato Ojeda J. 02.05.2001). 74
Diante de tais relevantes argumentos, torna-se evidente a inaplicabilidade do dispositivo legal aqui combatido, por se tratar de norma inconstitucional que pretende instituir sem a elaborao de um sistema que o permita a responsabilidade penal objetiva, o que no se pode admitir em nosso pas. O obstculo criado pela ausncia total de uma regulamentao especial e restrita que permita a responsabilizao penal objetiva da pessoa jurdica lembrado at mesmo por defensores da imputao penal ao ente coletivo, como Srgio Salomo SHECAIRA, que reconhece que apenas com breves adaptaes o regramento
72 PRADO, L.R. Curso de direito... p. 303. 73 Idem, ibidem. 74 Idem, p. 309.
28 constante do captulo do concurso de pessoas pode ser aplicado empresa, caso o legislador ordinrio queira contra ela estabelecer uma persecuo penal. 75 Tais adaptaes, porm, at o momento no existem e a pessoa jurdica continua, ou deveria continuar, inatingvel na esfera criminal.
75 SHECAIRA, S.S. Responsabilidade dos scios, gerentes, diretores e da pessoa jurdica nos crimes ambientais. In: SALOMO, H.E. Direito penal empresarial. So Paulo: Dialtica, 2001. p. 288.
29 7 ASPECTOS PROCESSUAIS DA RESPONSABILIZAO PENAL DA PESSOA JURDICA
Valemo-nos aqui de anlise feita por Ada Pellegrini GRINOVER, 76
pretendendo demonstrar alguns aspectos processuais que, assim como os materiais, impedem a responsabilizao penal da pessoa jurdica no direito brasileiro. Inicialmente, a autora ressalta a importncia da integrao de normas de que o intrprete deve se servir para buscar, no ordenamento, a soluo para os casos em que, aparentemente, estejamos diante de lacunas na lei. Para ela, a ausncia de qualquer norma processual sobre a matria da responsabilizao penal da pessoa jurdica no serve de obstculo aplicabilidade do previsto na Lei 9.605/98, devendo- se utilizar as regras (e garantias) existentes para o processo relativo responsabilidade penal do ente coletivo. 77
Por outro lado, afirma a necessidade de garantir pessoa jurdica a aplicao de todas as garantias processuais constitucionais, as quais no representam apenas direitos pblicos subjetivos das partes, numa tica individualista, mas constituem, antes disso, garantias de um justo processo, segundo uma viso publicista que d relevncia ao interesse geral na justia da deciso. 78 Ou seja: todos os princpios e regras constitucionais que disciplinam o processo penal comum tambm devem ser aplicados com relao pessoa jurdica, quando se pretende puni-la na esfera criminal. A partir dessas premissas, a autora levanta alguns aspectos de importncia fundamental, que acabam por inviabilizar a responsabilizao penal do ente coletivo tambm por vcios insuperveis no aspecto processual penal. Um primeiro problema est no mbito da imputao, a qual deve ser certa e delimitada, permitindo que a defesa possa ser exercida de forma efetiva. Tal exigncia est prevista expressamente no artigo 41 do Cdigo de Processo Penal, que determina que a denncia ou queixa tem como requisitos a exposio do fato criminoso com
76 GRINOVER, A.P. O processo: estudos e pareceres. So Paulo: Perfil, 2005. p. 296 318. 77 Idem, p. 296. 78 Idem, p. 297.
30 todas as suas circunstncias. Essa norma visa dar efetividade ao mandamento constitucional do artigo 5., inciso LV, que assegura aos acusados em geral o direito ampla defesa. 79
Porm, como destaca Ada GRINOVER, as denncias apresentadas contra empresas, em matria ambiental, tm como caracterstica freqente a indeterminao do fato ao qual se atribui a responsabilidade destas, no indicando quaisquer das circunstncias a que alude o artigo 41 do Cdigo de Processo Penal. No se diz quem, como, quando etc. realizou a ao incriminada, o que no possibilita acusada, minimamente, o estabelecimento de uma linha defensiva. 80
E, adiante, pondera a autora que tais indicaes so especialmente exigveis quando se trata da responsabilizao penal de pessoa jurdica por dano ambiental, diante da norma expressa do artigo 3.. da Lei 9.605/98, devendo a denncia, nesses casos, explicitar no apenas aquelas circunstncias fticas indispensveis delimitao de qualquer acusao, mas deve tambm indicar precisamente os fatos que permitiriam vincula-la pessoa jurdica acusada 81 , o que no ocorre na prtica. Indo frente, embora a autora consiga superar problemas como os da representao processual, utilizando analogamente o Cdigo de Processo Civil para dizer que, de acordo com o artigo 12, inciso VI, daquele codex a pessoa jurdica deve ser representada por quem os respectivos estatutos designarem ou por seus diretores; da competncia, afirmando que exceo da competncia da Justia Federal, o fato de o ru ser pessoa fsica ou jurdica no influi sobre a competncia; do procedimento, afirmando serem aplicveis as mesmas regras do Cdigo de Processo Penal e da Lei 9.099/95, dependendo da infrao cometida e, de certa forma; da citao, dizendo que a citao pode ser feita na pessoa do representante legal da empresa, ressaltando que, no processo penal, h requisitos mais rigorosos do que o do processo civil, no convence, por outro lado, ao versar sobre o interrogatrio.
79 GRINOVER, A.P. op. cit., p. 299. 80 Idem, p. 301. 81 Idem, ibidem.
31 Ada Pellegrini GRINOVER reconhece a aplicabilidade de todas as garantias constitucionais ao penal movida contra a pessoa jurdica, de tal sorte que, tambm a esta, assegurado o direito de silncio. 82 Porm, tal direito no suficiente para assegurar ao ente moral o efetivo exerccio do seu direito, ainda maior, ampla defesa. Visto como mecanismo de defesa, o interrogatrio o momento no qual o acusado tem a oportunidade de contar a sua verso dos fatos, produzindo sua autodefesa ou mesmo esclarecendo pontos que possam ter ficado obscuros, tanto na denncia como na defesa prvia. Quando se pe uma pessoa jurdica no banco dos rus, quem deve ser ouvido? O gestor que, muitas vezes, sequer est presente no dia a dia da empresa e desconhece por completo os fatos (criminosos ou no) dentro dela praticados? Ou o gerente ou funcionrio de menor escalo que, no sendo o titular do direito de defesa, no tem sequer interesse em se defender? Tais indagaes resumem a problemtica que envolve o interrogatrio da pessoa jurdica e bem demonstram a impossibilidade de garantir, de forma efetiva, a ampla defesa, seja ouvindo o gestor da empresa, seja ouvindo um preposto. E o processo penal no pode, de forma alguma, se pautar por probabilidades e incertezas, razo pela qual se tornam insuperveis os vcios existentes no processo penal no caso de ao movida contra pessoas jurdicas.
82 GRINOVER, A.P. op. cit., p. 303.
32 8 RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURDICA: OFENSA A PRINCPIOS BSICOS DO DIREITO PENAL
8.1 PRINCPIO DA IGUALDADE
O princpio da igualdade se constitui em um dos pilares da democracia e encontra fundamento no art. 5., caput, da Constituio Federal, sendo intimamente ligado ao princpio da legalidade. No mbito do direito penal, o princpio da igualdade, ou da isonomia, se reflete em trs momentos distintos, a saber: na fase cognitiva; na fase aplicatria e; na fase executria da sano penal. 83
Como leciona Maurcio Antnio Ribeiro LOPES, o primeiro momento trata da isonomia formal, ou seja, igualdade perante a lei, que implica no juzo de tipicidade de condutas idnticas que preenchessem a descrio legal do fato, estando sujeitos mesma sano abstrata todos os autores de ao idntica. 84 A fase seguinte, de aplicao da lei penal, constitui-se na atividade de individualizao da pena, devendo o magistrado, dentro dos limites da isonomia formal, adequar os limites mnimo e mximo conduta individualmente considerada. Finalmente, no terceiro momento, tem-se que penas impostas podem ser desigualmente cumpridas como nova forma de garantia da isonomia material entre os sentenciados. 85
Segundo o professor Ren Ariel DOTTI 86 , a pena funciona como corolrio do princpio da isonomia. Todavia, a adoo da capacidade penal da pessoa jurdica estaria a comprometer essa exigncia, na medida em que, ao identificar a pessoa jurdica como autor (responsvel) pela infrao penal, os instigadores ou cmplices, poderiam ser beneficiados com o relaxamento dos trabalhos de investigao. Para o autor, a imputao penal ao ente coletivo acabaria por estimular
83 LOPES, M.A.R. Princpios polticos do direito penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 280. 84 Idem, ibidem. 85 Idem. p. 281. 86 DOTTI, R.A. A incapacidade criminal da pessoa jurdica. (Uma perspectiva do direito brasileiro). In: PRADO, L.R. Responsabilidade penal da pessoa jurdica: em defesa do princpio da imputao penal subjetiva. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 151.
33 um novo tipo de criminalidade organizada, onde no haveria o comando pessoal, seno a utilizao da empresa como lder das condutas criminosas. Teramos, ento, de um lado a aplicao direta da pena estatal somente aos indivduos que no dispusessem da mscara da pessoa jurdica, ou seja: em ltima anlise, somente sofreriam a punio estatal os pertencentes s camadas sociais mais baixas, que seriam os nicos a praticar os crimes em nome prprio, enquanto os grandes empresrios acabariam por eximir-se da responsabilidade penal, pois a conduta criminosa recairia sobre o ente coletivo. No haveria, portanto, igualdade de tratamento entre os criminosos pobres e ricos na aplicao da pena. A responsabilizao penal da pessoa jurdica afronta o princpio da legalidade em qualquer das fases acima descritas. Na fase cognitiva, uma vez que o ente moral incapaz de realizar conduta, no se pode falar em igualdade at porque no seria possvel aplicar sanes iguais a pessoas fsicas e jurdicas, pois a estas no so aplicveis as penas privativas de liberdade que, em regra, so aplicadas quelas. Por outro lado, no que tange individualizao da pena, esta resta ainda mais prejudicada, pois no bojo da corporao no se sabe ao certo de que forma foi praticado o delito nem a quem a sentena penal deve atingir. Finalmente, com relao execuo da pena, como anteriormente mencionado, no possvel a aplicao da isonomia material, fundada no mrito do condenado, uma vez que, carente de conscincia e vontade prprias, pessoa jurdica impossvel merecer um regime diferenciado na aplicao da pena. Por tais razes, a criminalizao de atividades da pessoa jurdica se mostra incompatvel com o princpio da igualdade, basilar do estado democrtico de direito, devendo ser afastada.
8.2 PRINCPIO DA LEGALIDADE
O princpio da legalidade, ou princpio da reserva legal, funda-se sobre a mxima nullum crimen nulla poena sine lege, ou seja, no h crime nem pena sem lei. Tal princpio surgiu como reao ao Estado absolutista, servindo como garantia ao
34 indivduo contra o poder punitivo estatal e, por outro lado, delimitando o espao da coero penal, como ensina Nilo BATISTA, para quem o princpio da legalidade constitui a chave mestra de qualquer sistema penal que se pretenda racional e justo. 87
Tal princpio, que se constitui como basilar do prprio estado de direito, visa garantir a segurana jurdica, assegurando ao cidado o prvio conhecimento dos crimes e das suas respectivas penas e, mais, que no ser submetido a coero penal diversa daquela prvia e expressamente disposta na lei. Nilo BATISTA, 88 de forma bastante coerente, desdobra o princpio da legalidade em quatro funes, quais sejam: a) proibir a retroatividade da lei penal (nullum crimen nulla poena sine lege praevia); b) proibir a criao de crimes e penas pelo costume (nullum crimen nulla poena sine lege scripta); c) proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas (nullum crimen nulla poena sine lege stricta) e; d) proibir incriminaes vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege certa), anlise essa idntica proposta por Heleno Cludio FRAGOSO nas suas Lies de Direito Penal. 89
Ainda quanto ao seu alcance, o saudoso autor ressalta a aplicao desse princpio a toda e qualquer espcie de pena, excetuadas apenas as medidas de segurana, que atualmente se encontram restritas aos casos de internao ou tratamento de inimputveis ou semi-imputveis. 90
No Brasil, o princpio da reserva legal foi acolhido por todas as Constituies, a partir de 1824, bem como em todos os Cdigos Penais, sendo atualmente universalmente reconhecido em seu sentido bsico de garantia essencial do cidado em face do poder punitivo do Estado, determinando com segurana a esfera da ilicitude penal, como nos ensinou Heleno Cludio FRAGOSO. 91
87 BATISTA, N. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 8. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 65. 88 Idem, p. 68 83. 89 FRAGOSO, H.C. Lies de direito penal: parte geral. 16. ed. So Paulo: Forense, 2004. p. 113 116. 90 Idem, p. 113. 91 Idem, p. 109 110.
35 A obedincia ao princpio da legalidade funciona como limitao jurdica ao poder punitivo do Estado que, nos dias atuais, j no detm o direito de punir o cidado de modo absoluto, seno apenas e to somente nos limites que a lei impe. Para Juarez Cirino dos SANTOS, 92 a imputao penal pessoa jurdica ofende o princpio da legalidade, pois esse princpio se realiza no tipo de injusto, como descrio legal da ao proibida. Assim, sendo a ao um fenmeno exclusivamente humano e, portanto, no sendo a pessoa jurdica capaz de ao, os atos das pessoas jurdicas so referidos como situaes de ausncia de ao, em qualquer manual de direito penal. Da se extrai que a impossibilidade da pessoa jurdica realizar uma ao tpica torna a responsabilizao criminal da mesma incompatvel com o princpio da legalidade, razo pela qual deve ser afastada tal hiptese, eis que tal princpio encontra-se consagrado expressamente no art. 5., inciso XXXIX, da Carta Magna.
8.3 PRINCPIO DA HUMANIZAO DAS SANES (OU DA HUMANIDADE DAS PENAS)
Atualmente, inegvel o carter humanitrio que deve ter a sano criminal, ao ponto de ter sido elevado o princpio da humanidade categoria de direito fundamental na nossa Carta Magna de 1988, como se verifica do Art. 5., inciso III, que reza: ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. Nem sempre foi assim. As penas de morte, impostas desde o direito romano at os dias atuais, em muitos pases, so suficientes para demonstrar que, ao longo dos sculos, o estilo penal citado por Nilo BATISTA 93 de fato pouco mudou. Incontveis foram e so os casos de mortes antecedidas por verdadeiros rituais simblicos e religiosos, tais como
92 SANTOS, J. C. dos. A responsabilidade... p. 2. 93 BATISTA, N. op. cit., p. 98.
36 aqueles descritos por Michel FOUCAULT 94 no incio de sua obra clssica sobre a histria da violncia nas prises. Porm, aps a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, o princpio da humanidade, que prega a racionalidade e a proporcionalidade na aplicao das sanes, passou a ser largamente aceito, constante inclusive da Declarao Universal dos Direitos do Homem e da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, como bem aponta Nilo BATISTA. 95
A caracterstica fundamental da sano penal ter como referencial a condio humana, conforme leciona Ren Ariel DOTTI. 96 Segundo ele, quando a Constituio declara a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da Repblica, quando assegura aos presos o respeito integridade fsica e moral, quando afasta a possibilidade da imposio de penas cruis, trata de aspectos inerentes s pessoas fsicas, tendo como pressuposto a condio humana, que no pode ser reconhecida na pessoa jurdica.
8.4 PRINCPIO DA PERSONALIDADE DA PENA
Em que pese o fato de que, eventualmente, o nosso sistema acabe por fazer com que terceiros (inocentes) sofram os efeitos da aplicao da pena, indiscutvel at mesmo por fora da norma constitucional que determina que a pena no ultrapassar a pessoa do condenado que a pena e a medida de segurana no se aplicam nem se executam contra terceiro que no tenha concorrido para a causao do delito. Porm, ao admitirmos a pessoa jurdica enquanto autora do crime, as conseqncias da sano imposta fatalmente atingiro a todos os seus scios e diretores e, em certas hipteses, at mesmo os funcionrios de menor grau hierrquico, ainda que o fato tpico tenha sido causado por apenas um deles. 97
94 FOUCAULT, M. Vigiar e punir: histria da violncia nas prises. 29. ed. Petrpolis: Vozes, 2004. p. 9 10. 95 BATISTA, N. op. cit., p. 99. 96 DOTTI, R.A. op cit., p. 151. 97 Idem, p. 152.
37 Essa disparidade, uma vez mais, remonta idia de que impossvel personificar a pena quando se pretende responsabilizar criminalmente a pessoa jurdica. Mais do que isso, a extenso dos efeitos decorrentes da sano penal a todos aqueles que compem o ente coletivo afronta diretamente o texto constitucional.
8.5 PRINCPIO DA CULPABILIDADE
Ensina Juarez Cirino dos SANTOS 98 que o princpio da culpabilidade (nullum crimen sine culpa) se funda na capacidade penal, na conscincia da antijuridicidade (real ou possvel) e na normalidade das circunstncias da ao. Nesse diapaso, a adoo da culpabilidade como juzo de reprovao de um sujeito imputvel pela realizao no justificada de um tipo de injusto, em situao de conscincia da antijuridicidade e de normalidade das circunstncias da ao, no pode ter por objeto a pessoa jurdica. Para essa afirmao, o autor parte da premissa de que a pessoa jurdica no tem capacidade penal porque, em primeiro lugar, no goza dos requisitos da maturidade e da sanidade mental, inaplicveis vontade pragmtica das deliberaes societrias. Tais requisitos so exclusivos da psique humana e, como afirma Juarez Cirino dos SANTOS, no podem ser supridos pelo registro na Junta Comercial, ou pela validade do contrato social. A pessoa jurdica, igualmente, no pode ter conscincia do injusto, pois essa s existe no aparelho psquico individual de pessoas fsicas. Por fim, no se aplicam s pessoas jurdicas as situaes de exculpao, porque a psique coletiva portadora da vontade pragmtica da pessoa jurdica imune ou insensvel a presses ou perturbaes emocionais excludentes ou redutoras da capacidade de agir conforme a norma. Necessrio se faz, ainda, diferenciar a culpabilidade da culpa strictu sensu. Como esse princpio diz que no h delito sem culpabilidade, relevante tratarmos inicialmente da culpabilidade como elemento do crime.
98 SANTOS, J.C. dos. A responsabilidade... p. 3.
38 Tal como ensina ZAFFARONI, o conceito de culpabilidade um conceito de carter normativo, que se funda em que o sujeito podia fazer algo distinto do que fez, e que, nas circunstncias, lhe era exigvel que o fizesse. 99 O conceito de culpabilidade resultado da evoluo doutrinria. ZAFFARONI 100 apresenta trs teorias para explic-la: a teoria psicolgica, na qual a culpabilidade uma relao psicolgica entre a conduta e o resultado (segundo o autor, essa teoria no resolve o problema da culpa, o da imputabilidade e o da necessidade exculpante); a teoria complexa, que trata a culpabilidade com reprovabilidade, mas conserva os componentes psicolgicos, como o dolo, entendido como contedo no desvalorado (FRANK), como pressuposto da culpabilidade (GOLDSHMIDT), como contedo desvalorado (MEZGER) ou ainda como para ZAFFARONI, que coloca no mesmo plano o dolo e a culpa a partir do seu contedo heterogneo e; a teoria normativa, a qual reprova a culpabilidade, pressupondo a possibilidade de compreenso da antijuridicidade da conduta e que o mbito de autodeterminao do sujeito tenha tido certa amplitude. A culpa no faz parte da culpabilidade. O direito penal individualiza as condutas humanas em tipos doloso e culposo, contendo proibies de condutas. Assim, ZAFFARONI critica autores que defendem a ausncia de finalidade na conduta:
O tipo culposo no individualiza a conduta pela finalidade e sim porque, na forma em que se obtm essa finalidade, viola-se um dever de cuidado, ou seja, como diz a prpria lei penal, a pessoa, por sua conduta, d causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia. A circunstncia de que o tipo no individualize a conduta culposa pela finalidade em si mesma no significa que a conduta no tenha finalidade. 101
Aqui importa salientar que existe um dever de cuidado violado, o qual deveria ter sido respeitado. E pessoa jurdica seria impossvel violar (ou no) um dever de cuidado, justamente por sua incapacidade de realizar conduta.
99 ZAFFARONI, E.R. e PIERANGELI, J.H. op. cit., p. 602. 100 Idem, p. 606. 101 Idem, p. 506.
39 8.6 PRINCPIO DA PUNIBILIDADE
As finalidades de aplicao da pena criminal, quais sejam, a reprovao da culpabilidade e a preveno geral e especial da criminalidade, so inaplicveis pessoa jurdica, incapaz das emoes ou sentimentos humanos que fundamentam os fins atribudos pena criminal. 102
Faz-se oportuna, aqui, uma breve referncia s principais teorias que buscam legitimar o poder punitivo estatal. E tal se faz necessrio, como lecionam ZAFFARONI e Nilo BATISTA, porque essas teorias, embora no sejam atualmente enunciadas em sua forma originria, permanecem vigentes, no havendo novos discursos, mas somente novas combinaes dos tradicionais. Por outro lado, seguem os autores, da viso conjunta dessas teorias resulta uma disparidade que resulta em construes diversas e completamente incompatveis, evidenciando a ausncia de uma base slida fundamentadora e a crise permanente no discurso. Com isso, afirmam, cria-se um direito penal elaborado dogmaticamente, mas que termina em uma prtica tpica (porque permite que o operador escolha primeiro a deciso e, depois, procure o fundamento), o que exibe o descumprimento da promessa dogmtica de previsibilidade. 103
Supramencionados autores ensinam que h dois grandes grupos de modelos que legitimam o poder punitivo: de um lado, o que pretende que o valor positivo da criminalizao atue sobre os que no delinqiram, das chamadas teorias da preveno geral, as quais se subdividem em negativas (dissuasrias) e positivas (reforadoras) e; de outro, o que afirma que o referido valor atua sobre os que delinqiram, das chamadas teorias da preveno especial, as quais se subdividem em negativas (neutralizantes) e positivas (ideologias re: reproduzem um valor positivo na pessoa). 104
102 SANTOS, J.C. dos. A responsabilidade... p. 4. 103 ZAFFARONI, E.R.; BATISTA, N.; ALAGIA, A. e SLOKAR, A. Direito penal brasileiro. v. 1. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 114. 104 Idem, p. 115.
40 Passemos, pois, anlise sucinta de cada uma dessas teorias e suas conseqncias, partindo da classificao proposta por ZAFFARONI e Nilo BATISTA, que as dividem da seguinte maneira: a) primeiramente, as teorias absolutas, que tm carter retributivo, com a finalidade de garantir a eticidade quando uma ao a contradiga, aplicando ao criminoso um sofrimento equivalente ao por ele produzido; b) as teorias da preveno geral negativa, que adotam uma posio semelhante das absolutas, pretendendo intimidar o criminoso, a partir da aplicao da pena, para desestimular a criminalidade; c) as teorias da preveno geral positiva, que, reforando simbolicamente os valores dos sujeitos no-delinqentes, pretendem conservar e fortalecer os valores tico-sociais; d) as teorias da preveno especial negativa, que pretendem conservar a sociedade a partir da neutralizao do delinqente atravs da privao de sua liberdade e; e) as teorias da preveno especial positiva, para as quais a pena tem o condo de ressocializao, repersonalizao, reeducao e reinsero do indivduo condenado atravs de sua execuo. 105
Anlise semelhante feita por Claus ROXIN ao afirmar que, desde a antiguidade, h disputa entre trs interpretaes fundamentais para a finalidade da pena, as quais permanecem, ainda hoje, determinando a discusso em diversas combinaes das mesmas. So elas: a teoria da retribuio (teora de la retribucin, de la justicia, de la expiacin); a teoria da preveno especial (teora de la prevencin especial) e; a teoria da preveno geral (teora de la prevencin general). Para o autor, de combinaes dessas trs teorias surgem as teorias unificadoras retributivas (teoras unificadoras retributivvas) e a teoria unificadora preventiva (teora unificadora preventiva). 106
Segundo ROXIN, a teoria da retribuio (teora de la retribucin) no encontra o sentido da pena na persecuo de nenhuma finalidade socialmente til; apenas com a imposio de um mal merecido (sano) se retribui, equilibra e repara a
105 ZAFFARONI, E.R.; BATISTA, N.; ALAGIA, A. e SLOKAR, A. op. cit., p. 115 116. 106 ROXIN, C. Derecho penal: parte general, tomo I fundamentos, la estructura de la teora del delito. 2. ed. Madrid: Thomson Civitas, 2003. p. 81 e ss.
41 culpabilidade do autor pelo ato cometido. Diz-se desta uma teoria absoluta porque, para ela, a finalidade da pena independente, desvinculada de um efeito social. 107
Em sentido totalmente contrrio se encontra, na anlise de ROXIN, a teoria da preveno especial, segundo a qual a misso da pena no outra que no a de fazer com que o autor desista de praticar futuros delitos mediante a aplicao de uma sano. Para a teoria da preveno especial, ensina o autor, a finalidade da pena aponta preveno dirigida ao autor individualmente (especial), sendo uma teoria relativa, pois se refere ao fim de prevenir delitos. Tal teoria encontrou seu expoente mximo em FRANZ v. LISZT, para quem a preveno especial pode atuar de trs formas: assegurando a comunidade frente aos delinqentes, mediante o aprisionamento destes; intimidando o autor, mediante a aplicao da pena e; prevenindo a reincidncia, mediante a correo do delinqente. 108
A teoria da preveno geral, ltima das teorias penais tradicionais, ao contrrio da teoria das anteriores, no v a finalidade da pena nem na sua retribuio, nem tampouco na sua influncia sobre o autor, mas sim em sua influncia sobre toda a comunidade que, mediante as ameaas penais e a execuo da pena, deve ser instruda sobre as proibies legais e afastada de sua violao. Afirma ROXIN que, uma vez mais, trata-se de uma teoria que tende preveno de delitos, preventiva e relativa, mas que prega a atuao da pena no especialmente, sobre o condenado, mas de forma geral, sobre a comunidade. 109
O autor cita, ainda, as teorias unificadoras retributivas, as quais consideram a retribuio, a preveno especial e a preveno geral como fins da pena que se perseguem simultaneamente. Porm, defende a teoria unificadora preventiva, afirmando que el punto de partida de toda teora hoy defendible debe basarse em el entendimiento de que el fin de la pena solo puede ser de tipo preventivo. 110
ROXIN afirma que, partindo do princpio de que as normas penais somente se justificam quando tendem proteo da liberdade individual e ordem social que
107 Idem, p. 81 82. 108 ROXIN, C. op. cit., p. 85. 109 Idem, p. 89. 110 Idem, p. 95.
42 est a seu servio, tambm a pena concreta s pode perseguir a um fim preventivo do delito. Disso resulta que a preveno especial e a geral devem figurar conjuntamente como fins da pena, pois os atos delitivos podem ser evitados tanto atravs da influncia sobre o particular como da coletividade. O autor defende a renncia a toda retribuio, adotando o princpio da culpabilidade como limitao da interveno da pena estatal. 111
Como se v, a moderna doutrina penal defende que a pena serve aos fins da preveno especial e da geral, limitadas pela medida de culpabilidade, de acordo com exigncias de preveno especial e desde que no haja oposio das exigncias mnimas de preveno geral. 112
Assim, diante de tais conceitos, uma vez mais estamos enfrentamos o paradigma criado pela inexistncia de vontade real da pessoa jurdica, a qual somente dotada da vontade pragmtica. Disso decorre o fato de que a pessoa jurdica no pode se arrepender, tornando injustificvel e at intil a aplicao da pena como reprovao da culpabilidade. Por outro lado, no que tange preveno geral, consistente no desestmulo criminalidade pela intimidao do criminoso (negativa) e no reforo dos valores comunitrios (positiva) no afeta a pessoa jurdica, porque esta no tem conscincia, sendo guiada somente pela vontade coletiva e no pode, portanto, ser intimidada. Ainda, com relao preveno especial consistente na neutralizao do condenado por meio da privao de sua liberdade (negativa), esta absolutamente impensvel na pessoa jurdica, que no pode ser encarcerada e a preveno especial, fundada na ressociabilizao do condenado (positiva), igualmente impossvel, pois como j dito, faltam pessoa jurdica as caractersticas prprias dos seres humanos de arrependimento, de compreenso, enfim, de conscincia.
8.7 PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA
111 ROXIN, C. op. cit., p. 95 103. 112 Idem, p. 103.
43 O princpio da interveno mnima determina que o direito penal s deva se ocupar de leses graves aos bens jurdicos mais importantes, deixando as leses menores para os outros ramos do direito, sempre que possvel. A pena estatal, considerada a mais grave sano, deve ser entendida como a ultima ratio, ou seja, o ltimo recurso, quando no houver nenhum outro instrumento capaz de dar suficiente proteo a determinado bem jurdico. Nas palavras de Luiz Regis PRADO:
O princpio da interveno mnima ou da subsidiariedade estabelece que o Direito Penal s deve atuar na defesa dos bens jurdicos imprescindveis coexistncia pacfica dos homens e que no podem ser eficazmente protegidos de forma menos gravosa. 113
Assim como o princpio da legalidade, o princpio da interveno mnima surgiu como reao ao sistema penal do absolutismo, a partir da ascenso da burguesia. A idia de interveno mnima j estava presente em MONTESQUIEU, que afirmava que bastam poucas penas quando um povo virtuoso 114 e BECCARIA, que asseverou:
se so proibidos aos cidados muitos atos indiferentes, atos os quais nada tm de prejudicial, no se previnem os delitos: em vez disso, faz-se com que apaream novos, pois se mudam de modo arbitrrio as idias comuns de vcio e de virtude, que ainda se proclamam eternas e imutveis. 115
Intimamente relacionadas ao princpio da interveno mnima esto as caractersticas da fragmentariedade e da subsidiariedade do direito penal. Nas palavras de Claus ROXIN:
La proteccin de bienes jurdicos no se realiza slo mediante el derecho penal, sino que a ello ha de cooperar el instrumental de todo el ordenamiento jurdico. El derecho penal slo es incluso la ltima de entre todas las medidas protectoras que hay que considerar, es decir que slo se le puede hacer intervenir cuando fallen otros medios de solucin social del problema. 116
113 PRADO, L.R. Curso de direito... p. 149. 114 MONTESQUIEU. Do esprito das leis. So Paulo: Martin Claret, 2002. p. 96. 115 BECCARIA, C.. Dos delitos e das penas. So Paulo: Martin Claret, 2002. p. 102. 116 ROXIN, C. op. cit., p. 65.
44 Na Amrica Latina, leciona Eugenio Ral ZAFFARONI que estamos sofrendo as conseqncias de inmeras agresses passadas aos direitos humanos (que o autor chama de injusto jushumanista), afetando o direito ao desenvolvimento consagrado pelo art. 22 da Declarao Universal dos Direitos Humanos, o que refora ainda mais, no contexto latino-americano, a necessidade de interveno mnima do sistema penal. 117 Com efeito, como afirma ZAFFARONI:
Se a interveno do sistema penal , efetivamente, violenta, e sua interveno pouco apresenta de racional e resulta ainda mais violenta, o sistema penal nada mais faria que acrescentar violncia quela que, perigosamente, j produz o injusto jushumanista a que continuamente somos submetidos. 118
Disso conclui o autor que o sistema penal estaria apenas a acentuar os graves efeitos produzidos pelo injusto jushumanista, razo pela qual assevera:
O sistema penal deve corresponder ao princpio da interveno mnima na Amrica Latina, no somente pelas razes que se apresentam como vlidas nos pases centrais, mas tambm em face de nossa caracterstica de pases perifricos, que sofrem os efeitos do injusto jushumanista de violao do direito ao desenvolvimento. 119
No Brasil, apesar de no se encontrar expresso na Constituio, nem do Cdigo Penal, ensina Nilo BATISTA que o princpio da interveno mnima deve ser observado tanto pelo legislador quanto pelo intrprete da lei, por sua compatibilidade e conexes lgicas com outros princpios jurdico-penais, dotados de positividade, e com pressupostos polticos do estado de direito democrtico. 120
E tal se faz necessrio justamente para impedir que o sistema penal deixe de garantir a proteo aos bens jurdicos, ficando condenado a uma funo meramente simblica e negativa. A lei penal s deve intervir quando for de fato necessrio para garantir a convivncia pacfica e harmoniosa da comunidade.
117 ZAFFARONI, E.R. e PIERANGELI, J.H. op. cit., p. 80. 118 Idem, p. 80 81. 119 Idem, ibidem. 120 BATISTA, N. op. cit., p. 85.
45 9 TEORIAS DA AO E SUA RELAO COM A RESPONSABILIZAO DA PESSOA JURDICA
Ao analisarmos as teorias acerca da responsabilidade penal da pessoa jurdica, vimos que a teoria da fico, elaborada por SAVIGNY, inadmite a responsabilizao penal do ente coletivo em razo de consider-lo uma fico, incapaz de agir se no pela vontade de seus dirigentes. Por outro lado, a teoria realista, defendida por GIERKE, aceita a pessoa jurdica como uma realidade social, pessoa equiparvel ao ser humano para o direito, dotada de vontade prpria e capaz, portanto, de agir em contrariedade ao ordenamento jurdico-penal, no havendo bice algum para sua responsabilizao nessa esfera. Como se v, ambas as teorias tm o mesmo ponto de partida: enquanto uma se prope a negar veementemente a possibilidade de agir por conta prpria da pessoa moral, a outra vem, em contrapartida, afirmar essa capacidade. Toda a discusso gira, portanto, em torno da possibilidade da pessoa jurdica realizar conduta. Essa discusso remete controvrsia entre os modelos causal e final sobre o conceito de ao e, mais recentemente, os modelos social, negativo, pessoal, entre outros, os quais serviram para tornar o consenso sobre o tema ainda mais distante e improvvel. 121
Afinal, sendo a ao elemento essencial do tipo penal, como ensina MIRABETE, no h crime sem ao, pairando sobre o conceito de ao as maiores divergncias da doutrina, pois, conforme o sentido que se d palavra ao, modifica-se o conceito estrutural do crime. 122
Sendo assim, para que possamos entender a razo da impossibilidade de responsabilizao criminal da pessoa jurdica dentro do sistema adotado pelo direito penal brasileiro, de suma importncia conhecer as principais teorias da ao. Em que pese a existncia, hoje, de inmeras teorias que pretendem definir o que conduta, todas elas decorrem, de alguma forma, das teorias causal e final. Por
121 SANTOS, J.C. dos. A moderna teoria do fato punvel. 4. ed. rev. e atual. Curitiba: ICPC; Lmen Juris, 2005. p. 11. 122 MIRABETE, J.F. Manual de direito penal. v. 1. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 102.
46 essa razo, acreditamos seja suficiente, neste estudo, nos ater anlise destas duas, alm da chamada teoria social, que pretende conciliar os modelos causal e final, sem desconhecer da existncia dessas novas teorias.
9.1 TEORIA CAUSAL
A teoria causal passou a ser desenvolvida sob a matriz filosfica do positivismo naturalista, cujo mtodo se voltava s cincias do ser, descrevendo os fenmenos da natureza como relaes de causa e efeito e no considerando cientfico o que no pudesse ser reduzido a essa relao. 123
Dentro dessa concepo mecanicista-newtoniana, o direito penal, embora no pertencente categoria das cincias do ser, mas do dever ser, para no perder o status de cientfico naquele caudal de idias positivistas naturalistas que o envolviam ao cabo do sculo XIX, findou por adaptar-se s regras do jogo. 124 Sendo assim, a teoria causal resumiu-se relao causa e efeito, analisando todos os elementos subjetivos (inclusive dolo e culpa) na culpabilidade. 125
Observa Juarez Cirino dos SANTOS que a teoria causal, elaborada basicamente por LISZT, BELING e RADBRUCH, define a ao como produo causal de um resultado de modificao no mundo exterior. 126
Tal definio deriva diretamente do conceito clssico de crime, o qual j foi anteriormente abordado (captulo 4), que mantinha o aspecto objetivo, composto de conduta humana, tipicidade e ilicitude, apoiado na causalidade fsica de um resultado ofensivo a bem jurdico 127 e um aspecto subjetivo, consistente na culpabilidade to somente como elemento de ligao psquico entre o agente e o resultado da conduta praticada.
123 GUARAGNI, F.A. As teorias da conduta em direito penal: um estudo da conduta humana do pr- causalismo ao funcionalismo ps-finalista. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 64. 124 GUARAGNI, F.A. op. cit., p. 65. 125 Conforme aula do Prof. Ms. Pedro Luciano Evangelista Ferreira, ministrada no dia 26 de agosto de 2006, no Centro Universitrio Positivo UnicenP. 126 SANTOS, J.C. dos. A moderna... p. 12. 127 GUARAGNI, F.A. op. cit., p. 67 68.
47 Na teoria causalista, os elementos do conceito de ao eram apenas dois: ato de vontade e resultado. A esses elementos, ensina GUARAGNI, acrescia-se o nexo causal, para que se pudesse atribuir o resultado ao ato. Segundo o autor, havia duas hipteses de atribuio da alterao no mundo exterior vontade humana: quando essa alterao fosse voluntariamente causada ou; quando, voluntariamente, no fosse impedida. 128 Nas suas palavras, para a teoria causal:
Se o nexo entre o movimento corpreo e o resultado assim necessrio, dizemos que o movimento corpreo a causa do resultado, que este o efeito daquele, isto , aplicamos relao do movimento corpreo e do resultado a categoria da causalidade (como uma forma do nosso entendimento). 129
O conceito de conduta para a teoria causal se resumia, portanto, a um movimento corporal voluntrio que figurava como causa de um efeito, consistente na modificao do mundo exterior, ou resultado naturalstico. 130
Sendo o movimento corpreo o primeiro elemento conceitual de conduta, percebe-se que, j para o causalismo, era impossvel pessoa jurdica cometer delitos (conforme o conceito analtico de crime), sendo vivel apenas e to somente a prtica de crimes por seus representantes, como bem observou GUARAGNI. 131
No era relevante a finalidade do ato, sendo necessria apenas a existncia de um agir voluntrio para se caracterizar a ao tpica. 132 A vontade, por outro lado, servia apenas para indicar a ausncia de coao fsica absoluta, fixando-se no resultado de modificao no mundo exterior o elemento constitutivo do conceito, como leciona Juarez Cirino dos SANTOS, 133 separando completamente a relao psquica do autor com o resultado da conduta. Ou seja: o nico elemento subjetivo presente na conduta para a teoria causal era a voluntariedade do ato, estando a conduta totalmente esvaziada de aspectos anmico-subjetivos, os quais se encontravam na culpabilidade.
128 GUARAGNI, F.A. op. cit., p. 68 69. 129 Idem, p. 69. 130 Idem, ibidem. 131 Idem, p. 70. 132 MIRABETE, J.F. op. cit., p. 102. 133 SANTOS, J.C. dos. A moderna... p. 12.
48 O que definia a conduta, no modelo causal, era a existncia de uma ao voluntria (isso , livre de vcios como a coao moral irresistvel) que causasse um resultado naturalstico (mudana no mundo exterior) mediante a existncia de um nexo de causalidade entre este e aquela. 134
9.2 TEORIA FINAL
A estrutura fundamental da ao para a teoria finalista pressupe, na lio de Hans WELZEL, que:
a finalidade, o carter final da ao, baseia-se no fato de que o homem, graas ao seu saber causal, pode prever, dentro de certos limites, as possveis conseqncias de sua conduta, designar-lhe fins diversos e dirigir sua atividade, conforme um plano, consecuo desses fins. 135
Dentro dessa concepo, o elemento crucial, que determina objetivamente o resultado, a vontade, que se constitui como espinha dorsal da ao finalista. 136
No direito brasileiro, a partir da reforma do Cdigo Penal de 1984, deixou- se para trs a teoria causalista, sistematizada no tipo objetivo, com dolo e culpa na culpabilidade, que era sustentada na maioria absoluta das obras elaboradas na vigncia do Cdigo de 1940, passando a adotar a teoria finalista, cuja sistemtica se d pelo tipo complexo e culpabilidade depurada. 137
Deve-se esclarecer, por oportuno, que quando o se fala em culpabilidade depurada est-se fazendo referncia apenas culpabilidade pura, desentranhando-se do conceito as figuras do dolo e da culpa, ou seja, culpabilidade entendida to somente como juzo de reprovabilidade. Na teoria finalista, o dolo e a culpa passam a ser analisados no tipo.
134 GUARAGNI, F.A. op. cit., p. 71 76. 135 WELZEL, H. O novo sistema jurdico-penal: uma introduo doutrina da ao finalista. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 27. 136 Idem, ibidem. 137 ZAFFARONI, E.R. e PIERANGELI, J.H. op. cit., p. 399.
49 Regis PRADO, no prefcio traduo que fez da obra de Hans WELZEL, destaca:
no Brasil, tem-se como despiciendo dissertar sobre a decisiva influncia do pensamento finalista. Alm da Reforma Penal de 1984, que agasalhou alguns de seus postulados, predominam largamente na doutrina e na jurisprudncia nacionais as diretrizes finalistas. 138
Necessrio, pois, analisarmos de forma mais aprofundada a teoria finalista da ao e suas implicaes, as quais se demonstram incompatveis com as recentes tentativas de imputao penal das pessoas jurdicas. A evoluo para a teoria finalista teve incio, conforme ensina ZAFFARONI, 139 ao final da dcada de 1920, quando Hellmuth von WEBER e Alexander GRAF zu DOHNA incorporaram o contedo da vontade (dolo e culpa) ao tipo, separando-o da culpabilidade enquanto juzo de reprovabilidade. Porm, muito embora tenham sido esses autores os precursores da teoria da ao final, no extraram das suas afirmaes todas as conseqncias dogmticas para a transformao do sistema de direito penal, como leciona JESCHEK:
La teora de la accin final ha tenido sus precursores em v. Weber, E. Wolf y Graf zu Dohna, aunque em ellos todava se trata de afirmaciones de las que no han sido extradas la totalidad de las consecuencias dogmticas para la transformacin del sistema de Derecho penal. 140
A teoria finalista ganhou flego, segundo ZAFFARONI, com a obra de Hans WELZEL, ao afirmar que a vontade no pode ser separada de seu contedo, isto , de sua finalidade, posto que toda conduta humana deve ser voluntria e toda vontade tem um fim. 141 Para a teoria finalista adotada pelo direito brasileiro, frise- se, a partir da reforma do Cdigo Penal a ao humana se constitui em um agir guiado por um fim.
138 WELZEL, H. op. cit., p. 9. 139 ZAFFARONI, E.R. e PIERANGELI, J.H. op. cit., p. 398. 140 JESCHECK, H. y WEIGEND, T. Tratado de derecho penal. 5. ed. cor. y amp. Granada: Comares Editorial, 2002. p. 227. 141 ZAFFARONI, E.R. e PIERANGELI, J.H. op. cit., p. 399.
50 Nessa concepo, como ensina Regis PRADO, 142 a estrutura da ao humana passa pela etapa subjetiva, quando o homem antecipa o fim que quer realizar, seleciona os meios apropriados para obter o resultado pretendido e considera os efeitos da utilizao dos meios para obteno do objetivo e, aps, a etapa objetiva, consistente na execuo da ao previamente planejada. Da se extrai, segundo o autor, se a ao punvel ou no. Ademais, continua Regis PRADO, a partir da teoria finalista, transformaes importantes ocorrem quanto caracterizao do fato delituoso, a saber: a incluso do dolo e da culpa na tipicidade, a adoo do conceito pessoal de injusto e a presena da culpabilidade como fator puramente normativo. Com efeito, os impactos da transformao com relao teoria causal so grandes. Em primeiro lugar, para definir o crime, ou delito, a teoria causal entende por conduta a vontade exteriorizada de maneira a pr em marcha a causalidade, enquanto a teoria finalista entende conduta como ao voluntria (final). Tipicidade, na teoria causal, vista como proibio da causao de um resultado que eventualmente tambm leva em conta elementos subjetivos, enquanto que na teoria finalista entendida como proibio de conduta em forma dolosa ou culposa. Na teoria causal, a antijuridicidade entendida como contradio entre a causao do resultado e a ordem jurdica e, na teoria finalista, como contradio da conduta proibida com a ordem jurdica. Finalmente, com relao culpabilidade, enquanto para a teoria causal reprovabilidade, mas contendo tambm o dolo e a culpa, para a teoria finalista entendida to somente como reprovabilidade. 143
Assim, verifica-se que do prprio conceito de crime, para a teoria finalista, extrai-se a impossibilidade de imputao penal da pessoa jurdica. A uma, porque o ente coletivo no goza de vontade prpria, no sendo possvel atribuir-se a ele uma conduta (ao voluntria); a duas, porque uma vez que no se verifica o elemento vontade, no h que se falar em dolo ou culpa, excluindo-se assim a tipicidade e; a
142 PRADO, L.R. Curso de direito... p 319. 143 ZAFFARONI, E.R. e PIERANGELI, J.H. op. cit., p. 398 399.
51 trs, porque se a pessoa jurdica no capaz de ao voluntria, no pode ter sua conduta reprovada, razo pela qual se exclui tambm o elemento culpabilidade. H que se ressaltar, desde logo, que a vontade pragmtica, da qual resulta a ao institucional e na qual os defensores da criminalizao da pessoa jurdica se apiam, como ensina Juarez Cirino dos SANTOS, no se confunde com a vontade consciente do conceito de ao, porque no contm os requisitos da ao humana, que fundamenta a responsabilidade pessoal do direito penal. 144
Vale lembrar, uma vez mais, a impossibilidade da pessoa jurdica realizar conduta. E sendo assim, no possvel ser a prpria pessoa jurdica autora de um delito, como afirma ZAFFARONI: aquele que, para cometer um delito, se vale de um sujeito que no realiza conduta , em geral, autor direto do delito; o que no realiza conduta jamais autor. 145
O fato que, ao ver um delito praticado em tese pelo ente coletivo, necessrio apurar o(s) responsvel(is) pela prtica delituosa (diretores, scios, enfim), sendo absolutamente descabido atribuir a prtica de uma conduta tpica pessoa jurdica.
9.3 TEORIA SOCIAL
A chamada teoria social da ao uma ponte entre as teorias causal e final. Tal teoria se baseia, segundo ZAFFARONI:
na afirmao de que no qualquer ao que pode ser matria proibida pelo direito penal, mas somente aquelas que tm sentido social, isto , que transcendem a terceiros, fazendo parte do interacionar humano; apenas as aes que fazem parte desta interao podem interessar ao direito penal, e no aquelas que no transcendem o mbito individual. 146
Nessa teoria, sustenta-se que as aes com relevncia penal so aquelas que perturbam a ordem social e que no ser ao se no transcender do indivduo.
144 SANTOS, J.C. dos. A responsabilidade... p. 3. 145 ZAFFARONI, E.R. e PIERANGELI, J.H. op. cit., p. 439. 146 Idem, p. 425.
52 No nosso ordenamento jurdico ocorre um problema de tipicidade e no de conduta, pois proibida a tipificao das aes que no transcendam do indivduo. Explica ZAFFARONI que acha-se proibida a tipificao de aes que no transcendam do sujeito, mas no porque no sejam aes, e sim porque no se admite a tipicidade de qualquer conduta que no afete bens jurdicos. 147
H vrios conceitos sociais da conduta, parecendo que a nica caracterstica de todos eles a relevncia social. Segundo ZAFFARONI, a teoria nebulosa e o autor que adot-la estar acolhendo a estrutura do delito da teoria finalista ou da teoria causalista, em funo das exigncias dos tipos. Assim sendo, a conduta que tenha to-somente relevncia social no tem unidade. Afinal, a relevncia social um requisito da tipicidade e no da conduta em si. Resta, portanto, evidente que tais teorias sociais resultam praticamente inteis, pois no encontram fundamento em si mesmas, tendo de recorrer a argumentos das teorias final ou causal.
9.4 A OPO DO LEGISLADOR PTRIO PELA TEORIA FINALISTA: CONSAGRAO DA IMPOSSIBILIDADE PENAL DO ENTE COLETIVO
Por todo o exposto a respeito das teorias da ao, salta aos olhos em evidncia a impossibilidade de responsabilizao penal da pessoa jurdica, pois esta no capaz de realizar conduta; no capaz de ao, seno por intermdio da atuao de um rgo humano. Isso se deve adoo do conceito pessoal de ao, ou seja, a ao vista como manifestao da personalidade humana, que serve de elemento limitador entre ao e falta de ao, como ensina o eminente Claus ROXIN:
Por ltimo, el conceopto de manifestacin de la personalidad describe tambin el critrio decisivo para la delimitacin entre accin y falta de accin (...) Tampoco son acciones conforme al Derecho Penal alemn los actos de personas jurdicas, pues, dado que ls falta uma sustncia psquico- espiritual, no pueden manifestarse a si mismas. Solo rganos humanos
147 ZAFFARONI, E.R. e PIERANGELI, J.H. op. cit., p. 426.
53 pueden actuar com eficcia para ellas, pero entonces hay que penar a aqullos y no a la persona jurdica. 148
Ainda, levando em conta a incompatibilidade da responsabilizao penal do ente coletivo com a estrutura terica do direito penal alemo, do qual deriva o direito penal brasileiro, assinala JESCHECK:
La punibilidade de colectivos de personas es incompatible com la estructura terica del Derecho penal alemn, especialmente com los conceptos de accin y de culpabilidad. Para la imputacin penal de comportamientos corporativos deberan ser introducidas otras reglas y categoras. Pero este paso no resulta necesario. 149
Como se v, o prprio JESCHECK, embora reconhea a possibilidade de se adotar a responsabilidade penal da pessoa jurdica, desde que sob um novo sistema, com regras e categorias que assim permitissem, afirma que tal no se faz necessrio. E chega a essa concluso levando em conta no apenas o fato de que a pessoa jurdica incapaz de conduta, mas tambm em razo da possibilidade de alcanar os resultados pretendidos, quais sejam, os de coibir as aes delituosas praticadas por intermdio da personalidade jurdica, de outra forma que no pela aplicao de pena criminal. Para o autor, isso no somente pode como deve ser feito, at porque cuando tambn el Derecho alemn rechaza la pena criminal frente a personas jurdicas lo hace porque desde tiempo atrs existen sanciones administrativas contra entes colectivos. 150
148 ROXIN, C. op. cit., p. 258 259. 149 JESCHECK, H. op. cit., p. 243. 150 Idem, p. 244 (grifos do autor).
54 10 ARGUMENTOS FAVORVEIS RESPONSABILIZAO PENAL DA PESSOA JURDICA E SUA CRTICA
Parte da doutrina insiste em defender a responsabilizao penal da pessoa jurdica, afirmando que a realidade atual j no permite que o direito penal ignore a relevncia criminal ativa da pessoa jurdica. Segundo Walter Claudius ROTHENBURG, esse o principal argumento favorvel tese da imputao de condutas criminosas pessoa jurdica: a realidade de hoje. 151 Para o autor, o direito deve acompanhar as mudanas havidas na sociedade, sendo que o direito criminal mostra-se particularmente refratrio, em seu apego teimoso s idias tradicionais. 152
Tal posicionamento, contudo, representa uma clara tentativa de burlar o princpio do nullum crimen sine conducta (no h crime sem conduta), como ressalta ZAFFARONI. Para ele, a corrente que prega a responsabilizao do ente coletivo adota o argumento poltico-criminal do auge da delinqncia econmica, adotando um ponto de vista extremamente formal (apoiado pela teoria kelseniana, segundo a qual as pessoas sejam fsicas ou jurdicas no passam de feixes de direitos e obrigaes). 153
Na concepo de ZAFFARONI, basta que se adote um ponto de vista realista para que se percebam as diferenas na estrutura de uma sociedade comercial e um homem, restando ausente na pessoa jurdica o equivalente conduta humana. Leciona o autor que o Cdigo Penal Brasileiro, em suas disposies, refere-se s condutas humanas, pelo que se torna desnecessrio sustentar argumentos como a ausncia de capacidade de culpabilidade da pessoa jurdica ou mesmo a inconstitucionalidade de uma eventual aplicao de pena ao ente coletivo (por ser transcendente), eis que nestes entes no h capacidade de conduta humana - argumento esse que, por si, suficiente para descartar a sua responsabilizao criminal, como j foi exposto acima (item 4.7). 154
151 ROTHENBURG, W.C. op. cit., p. 36. 152 Idem, ibidem. 153 ZAFFARONI, E.R. e PIERANGELI, J.H. op. cit., p. 409. 154 Idem, p. 409 410.
55 Cabe ressaltar, ainda, outra questo importante levantada por ZAFFARONI: o direito pretende regular conduta humana, no podendo ser o delito outra coisa alm de uma conduta. 155 A eliminao do princpio nullum crimen sine conducta, considerado uma garantia jurdica elementar, acarretaria na possibilidade de penalizar o pensamento, a forma de ser, as caractersticas pessoais etc. A conduta, em sua estrutura onto-ontolgica 156 , como base do delito, , para ZAFFARONI, a nica forma de garantir um direito penal que respeite minimamente a dignidade humana. Desconhecendo essa estrutura, corre-se o risco de salvar a forma, mas evitar o contedo, porque no lugar de uma conduta humana se colocar outra coisa. 157
155 ZAFFARONI, E.R. e PIERANGELI, J.H. op. cit., p. 409. 156 Segundo o dicionrio Houaiss da lngua portuguesa: ont(o)- el. comp. antepositivo, do gr. n,ntos ser, criatura; ontolgico adj. 1 relativo ou prprio da ontologia, a investigao terica do ser 1.1 no heideggerianismo, relativo ao ser em si mesmo, em sua dimenso ampla e fundamental, em oposio ao ntico, que se refere aos entes mltiplos e concretos da realidade. 157 ZAFFARONI, E.R. e PIERANGELI, J.H. op. cit., p. 409.
56 11 CONSIDERAES FINAIS
O legislador ptrio, na nsia de dar uma resposta sociedade quanto crescente criminalidade empresarial, acabou por prever a responsabilidade penal da pessoa jurdica, dando preferncia aos fins poltico-criminais em detrimento dos princpios bsicos do direito penal que, vigentes em nosso ordenamento jurdico, levam concluso exatamente contrria, ou seja, impossibilidade de tal responsabilizao. Ao longo deste trabalho, partiu-se da anlise dos principais sistemas de responsabilizao penal da pessoa jurdica, deixando claro que os mesmos no se adequam realidade brasileira. O sistema ingls, fundado no princpio do societat delinquere potest, permite a identificao entre a pessoa fsica causadora do ato ilcito e a pessoa jurdica, o que fruto de uma mentalidade prtica construda pela jurisprudncia e inaplicvel no Brasil. Por outro lado, o sistema francs, que admite a responsabilidade penal da pessoa jurdica subsidiariamente da pessoa fsica, embora tenha em suas razes a famlia romano-germnica, no atribui ao princpio da culpabilidade o valor constitucional que se lhe atribuem outros pases como a Alemanha, a Espanha e o Brasil. Ademais, como se demonstrou, o nosso sistema no contempla a teoria da realidade, a qual confere pessoa jurdica os mesmos atributos que ao homem no que diz respeito capacidade de ao. No Brasil, deve vigorar o entendimento de que, embora seja uma realidade prpria e distinta, a pessoa jurdica no pode ser equiparada pessoa fsica, pois somente esta possui vontade consciente, somente esta goza do livre arbtrio. Assim, mostra-se a realidade brasileira muito mais prxima da teoria da fico do que da teoria da realidade. Diante disso, e levando em considerao o conceito analtico de crime, que o define como conduta humana, tpica, antijurdica e culpvel, presente desde o sculo XIX e, como demonstrado acima, sustentado ainda hoje tanto pelos finalistas como pelos no finalistas, mostra-se evidente a impossibilidade de imputao penal da pessoa jurdica, por lhe faltar a capacidade de realizar conduta. Portanto, tem-se como
57 primeiro elemento para refutar a possibilidade de responsabilizao penal da pessoa jurdica a prpria ausncia de vontade livre e consciente desta, pois, sendo a conduta fenmeno exclusivamente humano, o princpio nullum crimen sine conducta se mostra suficiente para afastar desde logo a responsabilidade penal da pessoa moral. Todavia, parte da doutrina, especialmente composta por ambientalistas e constitucionalistas, percorreu um caminho equivocado para defender tal responsabilidade, partindo de interpretao errnea de dois dispositivos constitucionais que, ainda que tivessem sido concebidos no sentido em que se tem pretendido, estariam em dissonncia com todo o sistema constitucional e penal ptrio, que aponta de forma absoluta no sentido da responsabilizao penal subjetiva. Mas no o que ocorre. De fato, ao falar, no art. 173, 5., em punies compatveis com a sua natureza o legislador constitucional deixou clara a inteno de punir o ente coletivo dentro dos limites permitidos pelo sistema. Por outro lado, o art. 225, 3., da Constituio Federal, deve ser interpretado no sentido de punir penalmente as pessoas fsicas e administrativamente as pessoas jurdicas. Trata-se, em verdade, de mais uma maneira de consagrao do princpio da responsabilidade penal subjetiva, e no da criao da responsabilidade objetiva. Esse o entendimento corroborado pela maioria absoluta da doutrina penal. No possvel, pois, que um ser de realidade fictcia seja penalmente responsvel, a menos que retornemos responsabilidade objetiva, a qual demandaria uma sensvel reforma no sistema que no foi sequer iniciada at o momento e, no estgio atual, demonstra-se incompatvel a realidade brasileira. Desse modo, por mais que o legislador constitucional tenha pecado pela ausncia de clareza dos arts. 173, 5. e 225, 3., no pode o legislador infra- constitucional interpretar a norma isoladamente, pois, como destacou BOBBIO, as normas no devem ser interpretadas de forma isolada, porque fazem parte de um sistema que se complementa. Alm disso, a interpretao que se tem dado a esses dispositivos no pode vingar, pois afronta princpios fundamentais, consagrados como clusulas ptreas, de hierarquia superior dentro do sistema constitucional. Por tais razes que se sustenta, aqui, a inconstitucionalidade do art. 3., da Lei n. 9.605/98.
58 No bastasse isso, h ainda os problemas no tocante ao processo penal, quando se coloca uma pessoa jurdica, de existncia fictcia, no banco dos rus. Demonstrou-se ao longo deste trabalho a impossibilidade da realizao do interrogatrio e, de igual sorte, as dificuldades na prtica de inmeros outros atos processuais que, da forma como se aplicam pessoa jurdica, no permitem o regular exerccio do direito ampla defesa, constitucionalmente assegurado aos acusados. Sob o aspecto principiolgico, a responsabilizao penal da pessoa jurdica representa ofensa a pelo menos sete princpios fundamentais, sem os quais no se pode falar em segurana jurdica e, em ltima anlise, em estado democrtico de direito. Imputar a prtica de um crime pessoa jurdica ofende ao princpio da igualdade, na medida em que no se assegura tratamento igualitrio a esta e a uma pessoa fsica quando se est diante de um mesmo fato delituoso, at porque isso seria impossvel, dada a natureza jurdica (de realidade fictcia) do ente moral. A responsabilizao penal do ente coletivo fere, ainda, o princpio da legalidade, pois este se realiza na tipicidade, a partir da descrio da conduta proibida e, no sendo a pessoa jurdica capaz de ao, no capaz de compreender seus atos que, conforme informou Juarez Cirino dos SANTOS, so referidos como situaes de ausncia de ao. H ainda a ofensa aos princpios da humanidade das penas, que reza que a caracterstica fundamental da sano penal ter como pressuposto a condio humana, que no pode ser reconhecida na pessoa jurdica e o da personalidade das penas, segundo o qual a pena no ultrapassar da pessoa do condenado, o que se demonstra invivel no caso de responsabilizao penal da pessoa jurdica, pois, como ressaltado acima, a sano imposta ao ente coletivo afetar, direta ou indiretamente, inmeras pessoas fsicas que atuam em seu bojo, sejam seus scios e diretores, sejam seus funcionrios, dependendo da intensidade da pena aplicada. Ainda mais marcante a ofensa aos princpios da culpabilidade e da punibilidade, ambos de carter extremamente relevante para a aplicao da pena estatal. Afinal, se a pena deve ser aplicada na medida da culpabilidade do agente, sua aplicao pessoa jurdica absolutamente descabida, pois ausentes os elementos de
59 conscincia psquica e vontade, no possvel aferir a culpabilidade do ente coletivo, seno das pessoas fsicas que agem atravs dele. E quanto ao princpio da punibilidade, basta dizer que a aplicao da pena pessoa moral se revela absolutamente intil, pois, como explicitado em momento anterior, no atinge aos anseios de qualquer das teorias que justificam a aplicao da pena estatal, analisadas em momento anterior. Com efeito, o desestmulo criminalidade atravs da intimidao do criminoso, pregado pela preveno geral negativa, e a ressociabilizao do condenado, atravs da execuo da pena, defendida pela preveno especial positiva, no tm aplicabilidade ao ente moral que no influencivel pela pena (pois no tm capacidade psquica para tanto). Por outro lado, no h que se falar em privao da liberdade pessoal do ente coletivo, razo pela qual resta igualmente afastada a preveno especial negativa e, como a pessoa jurdica no sofre censura tico-social, resulta prejudicada a teoria da preveno geral positiva, que pretende, com a aplicao da pena, o reforo dos valores comunitrios. Neste estudo se demonstrou ainda que, de acordo com as perspectivas finalistas adotadas fortemente em todo o sistema penal brasileiro no se pode falar em conduta sem vontade e que essa vontade guiada por um fim, o qual no pode ser desprezado. A conduta, na teoria por adotada no ordenamento jurdico brasileiro no se resume a relaes de causa e efeito, como fora outrora nas perspectivas causalistas, sendo em verdade tida como manifestao da personalidade humana. Porquanto a pessoa moral no age seno por intermdio de um rgo humano, no se lhe pode atribuir a responsabilidade penal. Por tudo o que foi exposto, de se concluir que a aplicao de sano criminal pessoa jurdica, alm de contrria aos princpios norteadores do direito penal brasileiro, de fato desnecessria. Razo assiste, portanto, a JESCHECK, ao dizer que esse tipo de pena no deve ser aplicada em razo de, h muito tempo, haver a possibilidade de sancionar as pessoas jurdicas na esfera administrativa. E aqui se deve ressaltar que as penas que se pretendem atribuir pessoa jurdica na esfera criminal so exatamente as mesmas que se atribuem na esfera administrativa, tais como multas, liquidao, suspenso das atividades etc. Por que no, ento, recrudescer ainda mais a
60 esfera administrativa? preciso combater a idia de que somente ao direito penal incumbe solucionar os problemas sociais. A punio das pessoas fsicas, responsveis pela causao da ofensa aos bens jurdicos protegidos, esta sim deve ser feita na esfera penal. Porm o ente coletivo pode e deve ser punido no mbito administrativo. Tal opo, alm de preservar o princpio da interveno mnima, segundo o qual o direito penal somente deve intervir nos casos em que no haja outro meio de dar efetividade proteo dos bens jurdicos mais relevantes, se demonstra mais de acordo com as caractersticas prprias do direito penal e processual penal ptrio. Conclui-se, pois, ressaltando que embora necessria a efetiva proteo dos bens jurdicos fundamentais, em especial do meio ambiente que, hoje, mostra-se como essencial vida das presentes e futuras geraes, por outro lado no se pode desconhecer da sistemtica adotada pelo nosso ordenamento jurdico, que sustenta o estado democrtico de direito. Assim, a proteo a tais bens jurdicos deve ser feita de maneira coerente e racional, sem a utilizao discricionria, meramente simblica do direito penal, desapegada dos valores e princpios constitucionais, da forma como pretende fazer o legislador com a edio de leis como a Lei dos crimes ambientais, concebida em sentido diretamente contrrio aos postulados minimalistas que tanto se defendem no que diz respeito tutela penal.
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