Fuentes del derecho internacional.

Ha habido discusiones y doctrinas que dicen que las fuentes han sido hechos sociales (objetivismo sociolgico).
Fuentes materiales: las voluntades las producen
Fuentes formales: expresan el derecho internacional que se est creando (!rt. "# de la $%&).
!rt. "#:
'(. )a $orte* cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas* deber
aplicar:
a. las convenciones internacionales* sean generales o particulares* que establecen reglas expresamente reconocidas por los
+stados litigantes,
b. la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho,
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civili-adas,
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones* como medio
auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho* sin perjuicio de lo dispuesto en el !rt.culo /0.
1. )a presente disposicin no restringe la facultad de la $orte para decidir un litigio ex aequo et bono* si las partes as. lo
convinieren.2
+s un axioma de especialidad lo ms especial siempre es un tratado y lo ms general es una norma de costumbre* y ms
general que 3sta es un principio general de derecho.
)a doctrina y la jurisprudencia son medios auxiliares para interpretar normas.
Fuentes del derecho internacional: a) )a $ostumbre, b) )os 4ratados %nternacionales, c) )os principios generales del
5erecho, d) $iertos actos unilaterales de los +stados que producen efectos jur.dicos internacionales, e) )as resoluciones de
organi-aciones internacionales interestatales.
I. Costumbre.
6iglo 7%% )upoldo de 8ebenburgo: $omo ya no exist.a el derecho creado por los pueblos fue reempla-ado por la
costumbre (considerada como una prctica uniforme y reiterada).
9elsen dice que el derecho internacional prcticamente se crea con una norma de derecho y la costumbre es derecho.
)a costumbre es l a que construir.a el ius gentium.
Requisitos de existencia de la costumbre internacional.
()+lemento material* objetivo o histrico constituido por la prctica de los estados.
1)+lemento psicolgico (opinio iuris): conviccin que tienen los estados de que esa prctica obedece a una necesidad
jur.dica* puede consistir en una accin obligada o abstencin obligada de actuar.
:rueba de la costumbre: cuando se pone en tela de juicio* lo que se prueba es la prctica (elemento material).
Clasificacin de la costumbre.
();eneral o universal: aceptada por todos los estados.
1)<egional: slo aplica en una regin geogrfica determinada. :uede ser necesario probarla aun cuando la discusin sea entre
pa.ses de la misma regin.
1
"))ocal: se ha considerado que puede existir como costumbre a=n entre dos estados. 5ebe ser probada siempre.
6i se prueba la prctica >$mo se diferencia la prctica de los usos de protocolo?
:rotocolo: normas de buena educacin en situaciones ms formales. 6on estrictos en la diplomacia* pero el protocolo no
es costumbre. 6on prcticas sociales* no de derecho.
II. Tratados.
>:uede una norma de tratado modificar una norma de costumbre* a=n cuando un estado no es parte del tratado?
(#/@ 4ratado de :aris que modific reglas en el mar. +sta norma modific la costumbre y los estados ya no aceptaron
las patentes de cor-o.
)a costumbre fue abrogando otro tratado: 4ratado de asiento +ra un tratado que permit.a a uno de los estados traficar
esclavos a trav3s de los barcos y transportarlos de un lugar a otro. +stos fueron destruidos por la costumbre de %nglaterra
donde se capturaban a los marineros de estos barcos para ju-garlos y liberar a los esclavos. )a costumbre puede tener
importancia frente al derecho internacional.
$onvencin de Aiena.
Teora del objetor persistente: cuando est en formacin una B$ (costumbre in fieri)* un estado puede objetar* y decir que
no acepta una prctica* esta objecin tiene que ser persistente: esa prctica una ve- consolidada entre otros estados >qu3
efectos produce frente al estado objetor?
(.C +l objetor queda obligado por la B$ aceptada por la mayor.a de los estados +s objetada por este lado.
1.C Dn estado objetor impide que se forme como norma de derecho una B$* esto significar.a que cada estado tendr.a un
derecho de veto +s objetada por este lado.
".C )a nueva norma* una ve- consolidada es inoponible al estado objetor a ella +sta es la esencia de la teor.a del objetor
persistente.
+l aspecto final de la $orte es entender: una norma que no tiene juridicidad absoluta y se llama m.nimo estndar
internacional +ste principio es algo vago* impreciso* y es una de las peores cosas que tiene la $%&* ya que aplican esta
norma que tiene un m.nimo estndar en los estados* lo que provoca una falta de certe-a jur.dica.
:roblema en relacin a la $%& <educcin del valor de la $orte en el 5erecho %nternacional con el afn de dar valor a las
normas jur.dicas en los tratados.
a.C Ha habido tratados que registran las normas creadas por la $%& (E)
b.C +n el afn de integrar a la mayor.a de los estados* se ha tenido que transar para lograr el consenso* lo cual se ha convertido
en principio vago y no en norma espec.fica. (C)
$ada ve- tienen mayor importancia los tratados internacionales por sobre la $%&.
)a $5A se pone solo en los casos sobre tratados escritos y ha habido discusin sobre la posibilidad de hacer tratados
orales aunque ms bien se asemejar.a a otras figuras jur.dicas.
+l principio bsico de todo tratado es el principio de no intervencin.
Denominacin de tratados.
4ratado internacional: es un acuerdo escrito entre ciertos sujetos de 5erecho internacional y que se encuentra regido por
este* que puede constar de uno o varios instrumentos jur.dicos conexos* y siendo indiferente su denominacin. $omo acuerdo
implica siempre que sean* como m.nimo* dos personas jur.dicas internacionales quienes concluyan un tratado internacional.
:or ejemplo los gobernantes de cada pa.s se re=nen para ponerse de acuerdo con sus l.mites de pa.ses para no tener
problemas con sus territorios.
)o ms com=n es que tales acuerdos se realicen entre +stados* aunque pueden celebrarse entre +stados y organi-aciones
internacionales. )os primeros estn regulados por la $onvencin de Aiena sobre el 5erecho de los 4ratados de (0@0, los
segundos* por la $onvencin de Aiena sobre el 5erecho de los 4ratados celebrados entre +stados y Frgani-aciones
%nternacionales de (0#@.
2
$onvencin: este corresponde a grandes tratados multilaterales que afectan a muchos estados.
:rotocolo: habitualmente tratado anexo o aclaratorio de otro tratado. +l protocolo por regla general debe aclarar otro asunto.
+statuto: por regla general crea rganos internacionales.
:acto: este depende del deseo de los estados que lo conforman.
$ompromiso
!cuerdo: muchas veces corresponde a tratados sobre materias econmicas* sociales y culturales.
Godus vivendi: $onsenso de tipo temporal* hasta que se resuelva un conflicto.
$arta.
:acto de contravendo: consenso de los estados para celebrar un tratado determinado.
5eclaracin: emana desde un rgano internacional que recomienda las disposiciones de la declaracin para el actuar de los
estados vinculados al organismo. +s por eso que luego se reali-an pactos Ha partir de declaracionesC para que sean
obligatorias.
Clasificacin de los tratados.
a) +scritos
b)Frales
c) 4ratadosCley y tratadosCcontrato: '6eg=n el tipo de obligaciones creadas diferenciamos entre: 4ratadosCley y 4ratadosC
contrato. )os primeros establecen normas de aplicacin general que jur.dicamente se encuentran en un pedestal superior
a las leyes internas de los pa.ses firmantes Hfijan reglas de derecho para los estados parteC* los segundos suponen un
intercambio de prestaciones entre partes contratantes. +sta distincin est bastante superada pues ambas particularidades
se funden Hfija determinado tipo de relaciones entre los estados entendi3ndose como las obligaciones rec.procas entre
los estados parte del tratadoC.2
9elsen 5ice que esta clasificacin no tiene sentido* dice que todo tratado es ley para los estados y habr.a que
establecer si son normas de tipo general o espec.fica.
d)8ilateral: aquel tratado suscrito por dos estados. :ueden producir efectos para otros estados ajenos (como los tratados
sobre l.mites).
e) Gultilateral: :or mucho tiempo no existi esta figura* lo que se hac.a regularmente es que hab.a un sistema de hacer
muchos tratados y en la $5A de los estados europeos se regulan y celebran una cantidad de tratados multilaterales.
6ubclasificacin:
a) !biertos: aquellos que permiten la incorporacin de otro(s) estado(s).
a.() <estringidos: pueden ser por ra-ones geogrficas. :.ej.: )a costa de F+!.
a.1) Dniversales: admiten la adhesin de cualquier estado.
b)$errados: son aquellos donde slo pueden ser partes los estados que lo suscriban y no admiten a otros estados (como
tratados de alian-a o defensa).
>$mo un estado es parte en un tratado? +l tipo de tratado define el cmo un estado puede hacerse part.cipe. +n un
tratado bilateral* por ejemplo* hay una negociacin entre representantes de ambos estados (cancilleres o embajadores)* y
ah. firman el texto que han acordado* pero para ver cmo el estado es parte:
3
() 4ratado solemne: 4ratado que cumple con todos los trmites que se prev3n en el derecho internacional* antes de que
entre en vigor el tratado. +lementos.
a) +s internacional* los representantes se pueden reunir en conferencias (multilaterales) de directamente con el otro
estado (bilateral) hay una negociacin.
b) )os representantes de los estados deben tener pleno poder.
c) !dopcin del texto: los estaos lo han redactado y aceptan el texto.
d) Firma del texto: una ve- firmado el texto no puede ser cambiado* puede firmarse al momento o ser una firma diferida
con un pla-o establecida para que otros estados puedan adherirse y adoptar el tratado.
+tapas:
(. Begociacin y la adopcin d el texto y la firma o rubrica para acreditar el texto firmado.
1. +tapa interna regulada por el derecho nacional* contenido en el !rt. "1* (/* (I de las atribuciones del :. de la <ep=blica.
5ebe negociar el tratado* ratificarlo y aprobarlo* previa aprobacin del congreso nacional (!rt./I)* y una ve- aprobadas por
ambas cmaras del congreso* puede ratificarlo el presidente. )uego* se promulga y se publica en el 5iario Fficial* con el que
adquiere plena vigencia.
". +tapa internacional: consiste en el canje de los instrumentos de ratificacin* si es un tratado bilateral o el depsito de los
instrumentos de ratificacin* si es un tratado multilateral. )os tratados mismos designan quien es el depositario.
<euni3ndose el n=mero de estados que hayan ratificado* pueden entrar en vigencia dichos tratados.
4odav.a queda en esta etapa otra operacin. +xiste una oficina de registro en la cual los estados pueden registrar los tratados
que celebren (de varios estados o bilaterales) y la importancia de dicho registro* adems de evitar los tratados secretos (como
el 4ratado 5efensivo y Ffensivo entre 8olivia y :er= contra $hile)* es el seJalado en el !rt. (K1 de la $arta de Baciones
Dnidas: ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional* que no hayan sido registrados conforme al precedente
articulo* podr hacer vales esos tratados.
Hechos estos tres trmites* los tratados entran en vigor: a falta de una disposicin o acuerdo* cuando cuente con el
consentimiento de todos los estados* o* a menos que un estado lo haga con una fecha determinada (tratados con disposiciones
especiales). ! veces* algunos tratados admiten una aplicacin provisional antes de que entren en vigor.
&unto con los tratados solemnes o formales* existen:
1) Acuerdos en forma simplificada (Agreement): 6on acuerdos internacionales vlidos en los estados que los suscriben*
pero que por alguna ra-n no requieren este trmite del derecho interno. 6on complejos porque dependen muchas veces del
sistema interno de los estados. :or ejemplo* hay un caso claro y objetivo en todo el mundo* que dice relacin con los
4ratados Gagnos: tratado solemne pero que fija reglas generales sobre una materia* un tratado de cooperacin cultural* por
ejemplo. Lstos permiten que los estados vayan desarrollando esa cooperacin mediante acuerdos que establecen* sin
necesidad de volver a ratificar el 4ratado 'grande2.
)a constitucin chilena dice que puede darse esta situacin* pero slo si no es materia de ley* ya que en ese caso requerir.a la
aprobacin de ambas cmaras del $ongreso.
)a ley chilena y la prctica chilena* acepta tres tipos de acuerdos en forma simplificada como vlida: los primeros son los que
estn dentro de los tratados magnos* los segundos son aquellos que pueden corresponden a facultades administrativas del
presidente de la rep=blica (por ejemplo: tratados de visa con algunos estados en que se ha admitido este sistema. 4ambi3n
tratados de doble tributacin)* y los terceros son los que por alguna ra-n pueden implicar entrar a desarrollar aspectos de
relaciones de los estados que no tengan este carcter de ley necesariamente (es ms raro* hay que verlo caso a caso).
! veces los anglosajones (britnicos y estadounidenses) firman lo que denominan ';entleman !greement2* no son tratados
pero son* en palabras nuestras* declaraciones de intencin. :ro ejemplo* la $arta del !tlntico firmada por $hurchill* que fue
el primer paso para las Baciones Dnidas.
Reserva.
<ompe todos los principios del tratado* la idea que tenga para todos los tratados el mismo texto y los obligue a todos de la
misma forma. $rea excepciones en esta materia.
+l nM( de la letra d del !rt. 1 de la $5A: se entiende por reserva una declaracin unilateral* cualquiera que sea su enunciado
o denominacin* hecha por un estado al firmar* ratificar* aceptar o aprobar un tratado* o adherirse a 3l* con el objeto de
modificar o derogar ciertas disposiciones del tratados en su aplicacin a ese estado.
5e lo anterior* se desprende:
(. 5efinicin de reserva.
1. $ul es el objeto de la reserva: el efecto que produce es excluir el alcance jur.dico de una o ms disposiciones de un
tratado respecto de ese estado.
4
". )a oportunidad de hacer la reserva: al firmar* ratificar* aceptar o aprobar y adherir. :ara nuestro derecho* lo importante es
ratificar y aprobar. Hay que tener claro esto de firmar y ratificar el 4ratado* ya que si la reserva se hace al firmar el tratado*
debe reiterarse al ratificarse. 6i no ocurre as.* se entiende que el estado est desistiendo de la reserva.
+n Baciones Dnidas* como los estados tienen distintos sistemas internos* muchas veces se acepta abrir dos columnas en los
tratados* una para los que simplemente aceptan el tratado* y la otra para los que aceptan y ratifican luego. Hay veces en que
los representantes de los estados se equivocan y firman en la columna equivocada (esto ha pasado dos veces en el caso de
$hile).
Na con esto* se puede comen-ar a ver cosas mas complicadas.
+n primer lugar* no basta esta definicin para saber cuando es admisible una reserva. )o primero que hay que tener en claro*
es que los tratados pueden perfectamente no admitir reservas ()a $orte :enal %nternacional* en el +statuto de <oma se
proh.ben las reservas).
+n segundo lugar si el tratado autori-a determinadas reservas a disposiciones de los tratados y no admiten otras* no se pueden
aplicar a dichas disposiciones.
+n tercer lugar* que la reserva sea incompatible con el objeto y fin del tratado.
:odr.amos decir* adems* que en un sentido amplio una reserva tambi3n seria admisible si por su naturale-a el tratado es de
aquellos que deben admitir reservas. :or ejemplo: hay numerosos tratados que no tienes disposiciones especiales para admitir
reservas* para lograr la mayor universali-acin posible. Gs a=n se complica todo* si se ve cuales son los derechos que tienen
los otros estados frente a las reservas que tiene un estado. +stos estados pueden:
(. !ceptar expresamente por escrito la reserva : la reserva es vlida y entra a regir el tratado entre el estado que la hi-o y el
estado que la acept.
1. +stado no dice nada respecto de la reserva : la $onvencin de viene dice que pasado (1 meses se entender aceptada la
reserva por el estado. +ntonces* no es que no diga nada* sino que despu3s de (1 meses dice si.
". +l estado puede objetar la reserva formulada : tiene que hacerlo por escrito* pero puede ser de 1 maneras: formular su
objecin categricamente* cuyo efecto es que no hay tratado entre el estado objetor y el estado que formul la reserva* no
acepta el tratado. :ero si la objecin es pura y simple se da una situacin muy compleja* porque dice la letra b de la nMO del
!rt. 1K de la convencin: la objecin hecha por un estado contratante ante una reserva de otro autor* no impedir la entrada
en vigor del tratado. Bo es un efecto categrico ni es tan claro. +l art. 1( en la nM " dice: cuando un estado que haya hecho
una objecin a una reserva de otro estado* no se oponga a la entrada en vigor del tratado* las disposiciones a que se refiere
3sta no se aplicarn entre los dos estados en la medida determinada por la reserva. )a =nica interpretacin ms o menos
racional de esto* es que va a depender de si la reserva excluye la disposicin o si pretende modificar el efecto de la
disposicin solamente* porque no se aplicar.a tampoco la reserva. +n ese caso* ambos estados salen perdiendo.
5e manera que pueden haber tratados multilaterales distintos* seg=n si se admite o no la reserva. )a reserva para entrar en
vigor en un tratado multilateral abierto* requiere de la aceptacin a lo menos de un estado* si no el que formular la reserva
queda excluido. +n los tratados multilaterales cerrados* requieren de la aceptacin de todos los estados para que una reserva
se aplique.
+fectos:
(. <elatividad de la reserva: slo produce efectos entre el estado que formula la reserva y el que la acepta
1. <eciprocidad de la reserva: estado que acepta la reserva no puede exig.rsela al que la formul* ni el que la formula puede
exig.rsela al que la acept. 4ampoco pueden otros estados exigirles su cumplimiento* tanto al que la formul como al que la
acept.
)os efectos de los tratados internacionales son relativos* esto quiere decir que slo producen efecto en los estados parte del
tratado y no para otros. +sta norma est recogida en la $onvencin de Aiena y obliga a considerar a los +stados que no
tienen tratados.
%nterpretacin de normas )a $5A tiene una larga cantidad de disposiciones respecto a la interpretacin* consecuencia
directa de efecto de los tratados.
!l decir que el efecto es relativo* est someti3ndose a ese principio fundamental de derecho (pacta sunt servanda) el +stado
que se adhiere.
!rt. 1@: 5os grandes principios: pacta sunt servanda y buena fe.
!rt. 1I: 5ice que una nacin no puede invocar una norma de derecho interno como justificacin para no cumplir
disposiciones de un tratado.
5
Dn estado no puede alegar su derecho interno anterior o posterior para incumplir un tratado.
!rt. "1 nP (/ $:<: +l consentimiento de un estado se manifiesta a trav3s de normas que en nuestro pa.s estn en la
constitucin.
%nterpretacin de buena fe $onforme al sentido corriente que haya de atribu.rsele al tratado.
(.C Dna cosa es el texto del tratado, otra es el contexto.
1.C 4eniendo encuentra su objeto y fin: algunos sostienen que es ms importante que el texto (no interpretar en forma
fidedigna el tratado).
".C )os medios de interpretacin complementarios se limitan a slo dos casos* seg=n el !rt. "1 de la $5A que dice que se
podr acudir a ellos:
a) :ara confirmar el sentido resultante del !rt. "(.
b) :ara determinar el sentido cuando la interpretacin dada por el !rt. "(: b.() 5eje ambiguo el sentido, o b) $ondu-ca a un
resultado conflictivo o abiertamente injusto.
5ivisibilidad de las disposiciones de un tratado: Hay tratados que admiten que una de las partes pueda denunciar los tratados.
!rt. O nP (: +l resultado de una parte previsto no podr ejercer sino contrapeso a la totalidad de un tratado.
6on las partes las dueJas del tratado.
5enuncia
Bulidad
4erminacin
Causales de nulidad.
4oda causal de nulidad de un tratado es contempornea al momento de celebracin de un tratado* despu3s de que un estado
expresa su consentimiento del tratado: anula ab inicio. +n cambio* cuando se habla de terminacin son causales de un tratado
que est en vigencia y vigor hasta su puesta en t3rmino por las causales de nulidad. 5iferencia fundamental para distinguir
nulidad de terminacin.
!rt. O/: 6topel o preclusin.
$uando un estado ha estado actuando de forma determinada no puede vlidamente alegar lo contrario a su actuacin* no
puede alterarse su posicin. )o que pasa con :er= y su aceptacin de tratados de l.mites con $hile* por ejemplo.
Hay tres clases o clasificaciones de los tratados y para ver estas causales de nulidad de los tratados como seJala el !rt. O1 hay
que entender que la valide- de un tratado no podr ser impugnada sino mediante la aplicacin de la $5A:
- Aicios del consentimiento: +n el derecho internacional el error sigue siendo el mismo* el error de hecho (el de derecho no
vicia el consentimiento). +ntonces el error debe ser de hecho y determinante o esencial sin el error el estado no habra
firmado el tratado. )o importante respecto al error en el 5M %nternacional es que hay que saber que si el +stado ha
contribuido al error con su propia conducta no podr alegar el error como causal de nulidad del tratado* si conoce el error
antes de entregar su consentimiento tampoco puede alegar de nulidad. Dn error en la mera redaccin de un texto o tratado no
es suficiente para alegar de nulidad.
+s poco frecuente la alegacin de error para nulidad* hay casos en que se ha alegado el error pero no ha sido acogido el
tribunal ya que* se ha resuelto posteriormente.
)a segunda causal de nulidad es el dolo que la actuacin con la intencin positiva de causar daJo o perjuicio a otro. +n el 5M
%nternacional es la intencin para inducir a otro +stado con engaJo a la celebracin de un tratado. +l art O0 dice que si un
estado ha sido inducido a celebrar un tratado con la conducta fraudulenta de otro +stado podr alegar el dolo.
6
Causa (ej.) no podrn alegarse
sino respecto de la totalidad del
tratado o las excepciones
estipuladas o respecto del Art.
60.
Cualquiera de las partes
puede ejercer una de estas
acciones.
Hay en el 5M %nternacional un vicio que no existe en el 5M $ivil que es la corrupcin del representante. +sta corrupcin del
representante tiene que ser afectada directa o indirectamente por otro estado negociador para inducirlo a firmar el tratado (art
/K).
+stos " vicios tienen como efecto ser causales para la nulidad relativa de los tratados* esta nulidad significa que el vicio
puede ser saneado por la voluntad del estado afectado y que solo el +stado afectado tiene accin para reclamar ese vicio.
Hay otro vicio del consentimiento que en 5M internacional no se llama fuer-a* sino coaccin* de manera que el vicio que tiene
dos formas es la accin que:
- 6e ejerce directamente sobre un +stado por la amena-a o uso de la fuer-a art /1: +sta amena-a o uso de la fuer-a tiene que
ser una violacin de los principios incorporados en la carta de las naciones unidas.
- 6obre el representante de un +stado. !rt. /(: :ueden ser actos o amena-as dirigidos contra el para que el consentimiento
care-ca de efecto jur.dico
+n ambos casos produce la nulidad absoluta del tratado.
6obre la coaccin ha habido una larga discusin ya que muchas veces hay tratados extra.dos con coaccin sobre un +stado o
varios +stados* el caso ms debatido es el de muchos tratados de pa-. Hay tratados de :a- a lo largo de la historia celebrado
por el estado vencedor sobre el vencido sin ninguna posibilidad de participacin del +stado vencido (ejemplo: el caso de
!lemania en la % ;G). :ero los tratados de pa- se han aceptado como validos a pesar de que puede haber coaccin sobre
ellos estando ocupado el territorio del +stado. >:or qu3 deben tratarse como validos? 5e Aisscher sostiene la tesis de que hay
un principio moral por lo que el tratado de pa- representa un 'orden en potencia2* es indudable que e vencedor tiene mas
poder que el vencido* entonces el nuevo orden que genera el tratado de pa- esta en potencia en ese tratado dictado en
coaccin.
Ftro autor seJala que el derecho siempre debe contar con la fuer-a del que lo detenta o el +stado que lo garanti-a para poder
engendrar el orden* as. aun reconociendo la ilicitud de la coaccin se hace en excepcin de los tratados de pa-.
+l Harvard <esearch seJala que os tratadistas de 5M %nternacional son de opinin unnime que con la excepcin de pa- la
libertad de consentimiento por las partes es condicin esencial de todo tratado vlido. :or eso es que el !rt. /1 de la
convencin de Aiena al hablar sobre la coaccin de un estado dice que es nulo todo tratado cuya celebracin se haya
celebrado por la fuer-a. 5espu3s se ha estado discutiendo si solo se entiende por esta coaccin la fuer-a armada o si basta
otro tipo de presin (bloque econmico* presin pol.tica). Dna resolucin de BBDD (1((" 77) dice que ning=n +stado debe
aplicar o fomentar el uso de medidas pol.ticas o econmicas para coaccionar a otro estado para obtener ventajas de el de
cualquier orden. 5espu3s se pens que esto no era suficiente (1(@K 7%) del aJo siguiente (00K dice que la observancia
estricta de recurrir a la fuer-a en las relaciones internacionales y el derecho de los pueblos a la autodeterminacin* entonces el
uso de la fuer-a contraria a la carta de BBDD constituye una invalide- del tratado.
6e podr.a decir generalmente que todo uso o amena-a de la fuer-a es absolutamente nula con la excepcin* qui-s* de los
tratados de pa-. :or eso que los tratados de pa- deben tener un fundamento de demostrar que no hay coaccin de ninguna
forma.
+ste es el primer grupo de causales de nulidad. +l segundo grupo importante* fuera de los vicios del consentimiento* es un
grupo llamado 'de capacidad2. 4iene dos formas seJaladas en el art O@ y OI de la convencin:
- !rt. OI: si los poderes de un representante para manifestar el consentimiento de un estado para obligarse en un tratado ha
sido objeto de una restriccin espec.fica* la observancia no podr alegarse como vicio del consentimiento a menos que la
observancia de esa restriccin haya sido informada a los dems estados interesados. :or eso en las conferencias hay
7
comisiones calificadoras de poderes* esto porque hay representantes que tiene poderes absolutos o algunos que tienen
restricciones. +sto produce nulidad relativa.
- !rt. O@: +l hecho de que el consentimiento de un estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en la violacin
de su derecho %nterno no podr ser alegado como vicio del consentimiento por ese +stado a menos que afecte a una norma de
su ordenamiento fundamental (la $:<). Dna violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier +stado
que procede en la materia conforme a la practica usual y de buena fe (si es un tratado solemne cualquiera de las partes tiene
que entender que los estados estn obligados a reconocer ese tratado vigente y ratificarlos para que sea valido en su
consentimiento) CQ +sto deja entregado a cada estado entender cual es el orden interno del otro estado. !qu. tambi3n es una
nulidad relativa.
Hay todav.a un tercer grupo que es el objeto il.cito: puede haber un tratado que tenga objeto l.cito. +sto tendr nulidad
absoluta. +l !rt. /" dice que es nulo todo tratado que en el momento de sus celebracin este en oposicin con una norma
imperativa de derecho internacional. :ara la convencin es una norma reconocida por los estados en su conjunto como norma
que no admite prueba en contrario. :ero esto no dice cuales son las normas imperativas de 5erecho %nternacional. !qu. se
aplican solo a los tratados y no a los que vayan contra la $onstitucin. !qu. hay una situacin compleja* ya que la sancin
que establece es la nulidad absoluta entonces nos esta diciendo que el tratado es el nulo* no la disposicin contraria a la
norma imperativa. +) :acto internacional de derechos civiles y pol.ticos seJala que la amnist.a y el indulto podrn proceder
en todos los casos. +stas normas imperativas en el 5M %nternacional en la doctrina reciben el nombre de %us $ogens* lo =nico
expreso en el 5M %nternacional sobre esta materia es este art.culo. N no hay principios de 5erechos sobre esto.
8uscndole solucin al %us $ogens para algunos autores se dice que todos los 55HH son %us $ogens !rnello: '4odo
derecho es siempre humano.2
Hay tratados ms antiguos que pasan a ser contradictorios a la nueva norma. 6urge una nueva norma imperativa de carcter
general que est3 en contraposicin a la norma antigua. !rt. /O y @K. 6e aplicar.a el efecto de la terminacin.
us cogens.
+s una norma imperativa. +l !rt. /" $5A no dice cules son normas de ius cogens sino que dice que es una norma aceptada
y reconocida.
'/". 4ratados que estn en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general (Rjus cogensR). +s nulo todo
tratado que* en el momento de su celebracin. +st3 en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general.
:ara los efectos de la presente $onvencin* una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y
reconocida por la comunidad internacional de +stados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que
slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter.2
!l decir que no admite acuerdo en contrario se refiere a la naturale-a propia del derecho internacional que era bsicamente
acuerdos entre estados cristali-ados en tratados* por eso el jus cogens est incluido en la norma sobre los tratados. 6e ha
buscado acomodo doctrinario para darle mayor amplitud y aplicacin a las normas del jus cogens.
Bormas fundamentales de 55HH
(
:
- :rohibicin de la esclavitud.
- Bormas contrarias al derecho a la guerra (se proh.be esclavi-ar a los prisioneros de guerra).
- Bo se aceptan tratados que puedan contravenir la norma de libre determinacin de los pueblos.
- )ibertad de los mares.
- %gualdad soberana: hay que agregar la norma de no intervencin.
- 5estruccin de la independencia pol.tica de una rep=blica.
>Su3 fundamento jur.dico hay para considerar las normas de jus cogens? Hay en choque principios esenciales de derecho: si
el estado es independiente y todos los estados tambi3n lo son y tienen igualdad soberana* en consecuencia pueden firmar
tratados con estados igualmente libres y soberanos* >cmo se explica que puedan ser nulos o haya una voluntad ajena a ellos
que pueda expresar que hay contravencin a las normas de jus cogens? !lgunos autores han dado como explicacin que
ning=n ordenamiento jur.dico y la autonom.a jur.dica son ilimitados: 6iempre que existe un derecho hay l.mites al ejercicio
del derecho* de no ser as. existir.a 'anarqua ! le! de la selva2.
1
La materia sobre la violacin de !!"" es vaga # con$usa% si vemos la realidad& todo derec'o es siempre derec'o 'umano.
8
)a =nica ra-n que podr.a darse a que una voluntad general pueda frenar la voluntad de dos estados libres y soberanos habr.a
que recurrir lisa y llanamente al pensamiento de Aitoria: no hay fundamento jur.dico sino que justificacin moral.
+n la b=squeda de estas definiciones llegamos al principio de pacta sunt servanda: el estado pacta y est obligado a cumplir
lo pactado* pero hay algunos que plantean como causal de terminacin de un tratado el cambio de circunstancias, hay una
oposicin de dos normas jur.dicas que tienen relacin.
9elsen: :ara dar fundamento en la prctica a cules pueden ser normas o principios de jus cogens o principios capaces de
construir normas de jus cogens ha buscado una disposicin que de alguna manera estable-can un efecto parecido aunque no
estable-can la nulidad* pero en cuanto a su aplicacin prctica impiden la ejecucin del tratado. !rt. (K": +n caso de
conflicto entre las obligaciones contra.das por los Giembros de las Baciones Dnidas en virtud de la presente $arta y sus
obligaciones contra.das en virtud de cualquier otro convenio internacional* prevalecern las obligaciones impuestas por la
presente $arta (')a presente $arta2 dice en su prembulo los propsitos de la FBD)
1
.
+ntonces* estas ser.an normas que primar.an por sobre lo que imponga cualquier tratado* de manera que ser.an normas
imperativas de derecho internacional la igualdad soberana de los estados y el principio de no intervencin* la prohibicin del
uso de la fuer-a y la solucin pacifica de controversias* el principio de autodeterminacin de los pueblos y la existencia de
derechos fundamentales de la persona humana que todo estado debe respetar. +ste art.culo no seJala sanciones en cuanto a
contravencin* en cambio el !rt. /" de la $5A s. las seJala.
$aso prctico: cuando vemos en el :acto de derechos civiles y pol.ticos que se habla de que la amnist.a ser.a aplicable
siempre ! en todo caso de delito (aunque fuera de lesa humanidad)* y aplicsemos el !rt. /" de la $5A* este pacto ser.a nulo
puesto que atentar.a contra las normas de jus cogens antes enunciadas.
Bo hay norma de jus cogens en el mundo establecida en una norma convencional que estable-ca la prohibicin de
prescripcin. Hay una sola que establece la prohibicin de la prescripcin de los delitos de lesa humanidad T!c no se le
entendi al profe porque habl bajoT.
Bo se puede imponer una norma a un estado contra su voluntad.
Causales de terminacin de los tratados.
')os tratados tienen como caracter.stica que los estados que lo celebran son dueJos de 3l y pueden estipular en el tratado lo
que ellos estimen conveniente y adems formas de terminarlo.2
2
CA()*+L, )- (.,(,/)*,/ 0 (.)1C)(),/- Artculo 1. Los (ropsitos de las 1aciones +nidas son- 2. 3antener la pa4 # la
seguridad internacionales& # con tal $in- tomar medidas colectivas e$icaces para prevenir # eliminar amena4as a la pa4& # para
suprimir actos de agresin u otros quebrantamientos de la pa4% # lograr por medios pac5$icos& # de con$ormidad con los principios
de la justicia # del derec'o internacional& el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de
conducir a quebrantamientos de la pa4% 6. 7omentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio
de la igualdad de derec'os # al de la libre determinacin de los pueblos& # tomar otros medidas adecuadas para $ortalecer la pa4
universal% 8. .eali4ar la cooperacin internacional en la solucin de problemas internacionales de carcter econmico& social&
cultural o 'umanitario& # en el desarrollo # est5mulo del respeto a los derec'os 'umanos # a las libertades $undamentales de
todos& sin 'acer distincin por motivos de ra4a& sexo& idioma o religin% # 9. /ervir de centro que armonice los es$uer4os de las
naciones por alcan4ar estos propsitos comunes.
Artculo 2: (ara la reali4acin de los (ropsitos consignados en el Art5culo 2& la ,rgani4acin # sus 3iembros procedern de acuerdo con los
siguientes (rincipios- 2. La ,rgani4acin esta basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus 3iembros. 6. Los
3iembros de la ,rgani4acin& a $in de asegurarse los derec'os # bene$icios in'erentes a su condicin de tales& cumplirn de
buena $e las obligaciones contra5das por ellos de con$ormidad con esta Carta. 8. Los 3iembros de la ,rgani4acin arreglarn sus
controversias internacionales por medios pac5$icos de tal manera que no se pongan en peligro ni la pa4 # la seguridad
internacionales ni la justicia. 9. Los 3iembros de la ,rgani4acin& en sus relaciones internacionales& se abstendrn de recurrir a
la amena4a o al uso de la $uer4a contra la integridad territorial o la independencia pol5tica de cualquier :stado& o en cualquier otra
$orma incompatible con los (ropsitos de las 1aciones +nidas. ;. Los 3iembros de la ,rgani4acin prestarn a <sta toda clase
de a#uda en cualquier accin que ejer4a de con$ormidad con esta Carta& # se abstendrn de dar a#uda a :stado alguno contra el
cual la ,rgani4acin estuviere ejerciendo accin preventiva o coercitiva. 6. La ,rgani4acin 'ar que los :stados que no son
3iembros de las 1aciones +nidas se condu4can de acuerdo con estos (rincipios en la medida que sea necesaria para mantener
la pa4 # la seguridad internacionales. =. 1inguna disposicin de esta Carta autori4ar a las 1aciones +nidas a intervenir en los
asuntos que son esencialmente de la jurisdiccin interna de los :stados& ni obligar% a los 3iembros a someter dic'os asuntos a
procedimientos de arreglo con$orme a la presente Carta% pero este principio no se opone a la aplicacin de las medidas
coercitivas prescritas en el Cap5tulo >)).
9
()$ausales de terminacin que los propios estados estipulan:
(.() :la-os: se puede celebrar el tratado con un pla-o de duracin determinado.
(.1) $ondicin: +j. :acto de Aarsovia firmaron un tratado con una condicin para su t3rmino: 'este tratado terminar cuando
exista un tratado general europeo de seguridad.2 %gualmente termin el pacto porque acab la D<66.
(.") 5enuncia: facultad que se le otorga a un estado para ponerle t3rmino al tratado. +n los tratados bilaterales se llama
denuncia y en los tratados multilaterales se llama retiro (<egulado en los !rt. /O y siguientes de la $5A).
'/@. 5enuncia o retiro en el caso de que el tratado no contenga disposiciones sobre la terminacin* la denuncia o el retiro. (.
Dn tratado que no contenga disposiciones sobre su terminacin ni prevea la denuncia o el retiro del mismo* no podr ser
objeto de denuncia o de retiro a menos:
a) que conste que fue intencin de las partes admitir la posibilidad de denuncia o de retiro: o
b) que el derecho de denuncia o de retiro pueda inferirse de la naturale-a del tratado.
1. Dna parte deber notificar con doce meses* por lo menos* de antelacin su intencin de denunciar un tratado o de retirarse
de 3l conforme al parrafo (.2
Bormalmente las denuncias* cuando quiere dejarse abierta la puerta* se seJala en el tratado y se deja un pla-o de doce meses
de aviso de notificacin
1) !brogacin de un tratado: el tratado se deja sin valide- por disposicin o consentimiento de todos los estados parte del
tratado.
a) !brogacin expresa: +l nuevo tratado dice en alguna de sus disposiciones que el tratado anterior queda sin efecto. +j.:
tratado de $hileC8olivia ((#IO).
b) !brogacin tcita: +l nuevo tratado contiene disposiciones absolutamente contrarias al tratado anterior e impera el
principio de lex posteriori derogat lex priori.
b.() !brogacin tcita total: se abroga todo el tratado.
b.1) !brogacin tcita parcial: se abroga una parte del tratado.
3) $ausales determinadas o establecidas por el derecho internacional: )a ms grave e importante de todas es la seJalada en
el !rt.@K $5A: '4erminacion de un tratado o sus pensin de su aplicacin como consecuencia de su violacin. (. Dna
violacin grave de un tratado bilateral por una de las partes facultar a la otra para alegar la violacin como causa para dar
por terminado el tratado o para suspender su aplicacin total o parcialmente.
1. Dna violacin grave de un tratado multilateral por una de las partes facultar: a) a las otras partes. :rocediendo por acuerdo
unnime para suspender la aplicacin del tratado total o parcialmente o darlo por terminado. sea: i) en las relaciones entre
ellas y el +stado autor de la violacin: o ii) entre todas las partes, b) a una parte especialmente perjudicada por la violacin
para alegar 3sta como causa para suspender la aplicacin del tratado total o parcialmente en las relaciones entre ella y el
+stado autor de la violacin, c) a cualquier parte* que no sea el +stado autor de la violacin* para alegar la violacin como
causa para suspender la aplicacin del tratado total o parcialmente con respecto a s. misma* s. el tratado es de tal .ndole que
una violacin grave de sus disposiciones por una parte modifica radicalmente la situacin de cada parte con respecto a la
ejecucin ulterior de sus obligaciones en virtud del tratado.
". :ara los efectos del presente art.culo* constituirn violacin grave de un tratado: a) un recha-o del tratado no admitido por
la presente $onvencin, o b) la violacin de una disposicin esencial para la consecucin del objeto o del fin del tratado.
O. )os precedentes prrafos se entendern sin perjuicio de las disposiciones del tratado aplicables en caso de violacin.
/. )o previsto en los prrafos ( a " no se aplicar a las disposiciones relativas a la proteccin de la persona humana
contenidas en tratados de carcter humanitario* en particular a las disposiciones que proh.ben toda forma de represalias con
respecto a las personas protegidas por tales tratados.2
10
"Continuacin de la violacin grave del tratado#
)a situacin es muy diferente cuando se trata de un tratado bilateral o de uno multilateral:
- +n el bilateral: +l !rt. @K BM( seJala que esa violacin grave por una de las partes facultar a la otra para alegar la
terminacin o suspender su aplicacin total o parcial del tratado.
- +n los multilaterales: la situacin es mucho ms compleja porque la violacin puede afectar a muchos +stados. Hay una
larga disposicin en el prrafo 1M del !rt. @K para estas distintas posibilidades.
+n el prrafo " del !rt. @K se trata de precisar que constituye violacin grave de un tratado: para los efectos de ese !rt.
$onstituyen:
a) Dn recha-o del tratado no admitido por la presente convencin.
b))a violacin de la disposicin esencial para la consecucin o del fin del tratado.
+n el prrafo O vuelve a la $onvencin de Aiena a decir que el tratado es dueJo de su propio destino C Q hay que estar a lo
que dice el mismo tratado.
+l prrafo / dice que no se aplicaran las disposiciones que vayan contra los derechos de las personas. '5ice las disposiciones
relativas a la proteccin de la persona humana2 pero a esto le agrega 'contenidas en tratados de carcter humanitario2 y el
5erecho internacional humanitario es diferente* se relaciona solo a la guerra (internacin e interna) entonces >es eso
limitacin respecto a otros tratados de proteccin de la persona humana? 6i uno hace una disposicin estricta de la
disposicin no estar.a 'contenida2. :ero una visin amplia es que la palabra 'humanitaria2 no esta aplicada en el sentido
t3cnico aplicable solo a situaciones de guerra* si no* que el fin de la norma es la proteccin de los derechos de la persona
humana. 4ambi3n se refiere a toda forma de represalias a las personas protegidas por el 5M %nternacional humanitaria (en la
guerra son los soldados que no estn combatiendo* o los civiles que no participan) de manera que va a quedar ah. mirando el
sentido subjetivo que tengan las partes o el tribunal que va a reconocer la terminacin de un tratado por una violacin de este
tipo.
Hay otras causales dentro de este mismo grupo de terminacin del tratado como:
- )a imposibilidad subsiguiente de cumplimiento del tratado: el art. @( dice
a) +n su primer prrafo que una parte podr alegar como causa si esa imposibilidad resulta de la desaparicin o destruccin
definitiva de un objeto indispensable para el cumplimiento del tratado. 6i la imposibilidad es temporal solo se puede alegar la
suspensin del tratado. Hay tratados que para su cumplimiento tienen que tener la existencia de algo f.sico para que se
mantenga el tratado (ejemplo: si se destruye la pista de aterri-aje de la %sla de :ascua).
b) +l prrafo 1 dice: la imposibilidad e cumplimiento n podr alegarse por una de las partes si resulta de una violacin por la
parte que la alega de un tratado o de toda otra obligacin internacional para el cumplimiento del tratado: +jemplo* si fuera
$hile quien decidiera terminar con el tratado ah. no cabe duda que ser.a el +stado de $hile el que podr.a alegar la
terminacin del tratado.
Hay tambi3n causales como:
- )a desaparicin de una de las partes en un tratado: Bo lo era as. antes de que )enin asumiera el poder del +stado y no
siguiera con los tratados violando el principio de la 'continuidad del +stado2. 5espu3s <usia volv.a a asumir esto tratados.
- +n caso de ruptura de relaciones diplomticas: cuando un estado tiene inter3s de mantener las relaciones tiene que mantener
buenas relaciones y pueden terminar cuando un estado desea ponerle termin. +l art. @" dice que la ruptura de relaciones
diplomticas no afectara las relaciones jur.dicas entre los estados salvo que sean indispensables para la continuacin de los
tratados. >Su3 pasa con los tratados? 4erminan los que suponen la existencia de relaciones diplomticas (como el tratado de
cooperacin econmica con la D<66 luego del (( de sept. 5el I"U) 4odos los tratados que son de cooperacin econmica*
cultural* de alian-as pol.ticas terminan. :ero tratados multilaterales no terminan ni se suspenden.
- +n caso de guerra: +ste es un caso muy complejo donde se podr.a decir que en este caso se est en otra situacin diferente a
las meras causales de terminacin. +l art. I" y IO dicen:
a) I": )as disposiciones de la convencin no preju-garn ninguna situacin:
(. $omo la sucesin de +stados
11
1. )a ruptura de hostilidades.
b)IO: 6e refiere a que la ausencia de relaciones diplomticas entre estado o de relaciones consulares no impide que esos
estados puedan celebrar tratados entre ellos y la celebracin del tratado por si misma no preju-gara acerca de las situaciones
de las relaciones diplomticas o consulares.
c) I/: )as disposiciones de la presente convencin se entendern sin perjuicios de las disposiciones de un tratado de un
+stado agresor. Dn estado puede estar unido a otro por tratados* pero si ese estado es agresor en contra de otro puede el
consejo de seguridad adoptar medidas en contra del estado agresor. N el +stado atacado deja de cumplir sus obligaciones* no
podr.a despu3s el +stado agresor reclamar el cumplimiento del tratado respecto de un tercer +stado.
!rt. @1 de la $onvencin de Aiena: +l cambio fundamental de las circunstancias: Hay que sab3rselo de memoria. +sto est
explicado partiendo de la negacin:
- :rrafo (: Dn cambio fundamental de las circunstancias (primer requisito) ocurrida respecto a las que exist.an en la
celebracin del tratado (segundo requisito) y que no fue previsto por las partes (tercer requisito) no podr alegarse para
retirarse de 3l * a menos que:
a) )a existencia de esas circunstancias constituyere una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el
tratado.
b)Sue ese cambio tengo por efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que todav.a deban cumplirse por el
tratado (cuarto requisito).
- :rrafo 1: Dn cambio fundamental de la circunstancias no podr alegarse aunque est3n todos los requisitos del tratado
incluso:
a) +n un tratado que fija una frontera.
b)Sue el cambio se haya producido por la violacin previa del estado que pretende alegar la causal.
5erecho de los tratados.
!cuerdos en forma simplificada (agreements): )as caracter.sticas propias del +stado hacen posible hacer tratados con otros
+stados aunque no sean formales.
$artas reversales: dentro del sistema chileno no pueden regular materias de ley (los tratados marco no requieren la
aprobacin del $ongreso a menos que se quiera regular materias de ley).
)a $5A slo considera materia de nulidad relativa la trasgresin de la norma interna para la manifestacin de acuerdo del
+stado.
<eserva de $hile al !rt. @1: $ambio fundamental en las circunstancias.
$hile notifica el tratado con la reserva.
$hile manifiesta su adhesin sin perjuicio del derecho de los +stados
)a <ep=blica de $hile formula objecin a las reservas que se hayan efectuado del apartado 1P del !rt. @1
'6obre estas declaraciones* tanto la reserva formulada por $hile como la de !rgentina %ndican un recha-o al principio
general contenido en el articulo @1. +n ambos casos existe un pronunciamiento que reh=sa ver en el art.culo @1 una
codificacin. +n la reserva chilena se establece una aparente excepcin* que es la de aquellos casos en que se pacten
particularmente normas modificatorias de la reserva.2
Bo puede hacerse si es inconciliable con las normas de la nacin y menos pretender que se pueda transformar en
impedimento para el ejercicio de la constitucionalidad.
)os estados pueden establecer medios propios de solucin de controversias.
III. Principios.
12
5ificultades de comprensin de los principios y de la generalidad. 6i consideramos lo dif.cil que es acreditar la costumbre
podemos inferir lo dif.cil que es acreditar algo tan abstracto como un principio.
')as ideas de los juristas sobre los caracteres de la costumbre no han servido para la claridad.2
%nterpretacin bastante sesgada se pierde la claridad del objeto jur.dico.
)a costumbre ha servido para crear grandes convenciones* fue ganando claridad lo que se acordaba* pero fue perdiendo
certe-a* se fue desvirtuando la precisin de las normas* fue en pos del propsito de la norma* pero no del fondo.
Hay que tener la conciencia de que o son estructuradas o carecen de fundamento: como estructuradas por el iusracionalismo
(p.ej.) el estatuto de la $orte %nternacional de justicia en su !rt. "# letra c dice que: ')os principios generales del derecho
reconocidos por las naciones civili-adas.2 +sto puede darnos a entender que las naciones pueden tener diferentes
interpretaciones de las cosas y no es fcil encontrar uniformidad en los principios.
6i todo estuviera adscrito al iusracionalismo de Aitoria o de 6anto 4oms de !quino* la interpretacin ser.a uniforme* pero
a=n as. las culturas con otras religiones imperantes tendr.an una interpretacin divergente. ! pesar de las divergencias
siempre encontramos puntos de encuentro como lo es la concepcin de que la palabra y el concepto virtud
"
* a=n en personas
muy alejadas del cristianismo* es fundamental en el ejercicio del deber.
6an !gust.n )a virtud es una cualidad de la mente que nos permite vivir rectamente.
Airtudes: C <acionales
C Gorales +ngendran el hbito de obrar bien por la sola conformidad de la ra-n. 6e acerca al precepto del
iusracionalismo >Su3 tiene que ver con lo que postula el resto del mundo?CCQ Hay puntos de encuentro.
C <eligiosas
8udismo: )as virtudes que hacen que el hombre sea benevolente y tenga voluntad filial (justicia* conocimiento* fidelidad).
&apn: Frden jerrquico de sus virtudes muy diferente.
(P )ealtad: siempre va apuntando en =ltimo t3rmino al emperador
1P Aalent.a
"P $eremonia
OP Fidelidad
/P Frugalidad
+s dif.cil que existan los mismos principios en el mundo.
Por qu hay que estudiar esto? :orque forman parte de este derecho internacional* y seg=n el estatuto "# de la $orte
%nternacional de &usticia* el tribunal tiene que estudiar si hay principios generales de derecho reconocidos por las naciones en
litigios que puedan aplicarse.
$%u& son los principios en s mismos'
<!+: $ualquiera de las verdades que forman el fundamento de la ciencia.
'Borma no legal supletoria de estas2 6e reduce la definicin a una casu.stica reconocida por legislaciones y tribunales.
:rincipio general de derecho: ideas fundamentales de carcter jur.dico que no estn formuladas por escrito* pero que
informan el desarrollo de la vida jur.dica de una comunidad. :rincipio jur.dico no es una regla jur.dica* sino que subyace a
ella. +l principio jur.dico explica el por qu3* para que de una regla de derecho* explica la causa o ra-n. :ero la identificacin
del principio se establece por induccin a trav3s de la regla de derecho.
:rincipio jur.dico: Bo es una regla jur.dica* pero subyace a ella que por induccin de la norma se puede inferir: 'Hay que
deducirlo de la misma norma.2
6e puede sostener que el ordenamiento jur.dico tiene un sentido que descansa en principios que lo conforman.
)os principios tienen que ser coherentes con la norma jur.dica porque de no ser as. rompen con el +stado de 5erecho.
)os principios no son mera s.ntesis de la norma de derecho* tienen un significado profundo que permite muchas veces aplicar
el contenido del derecho.
)as ideas de Aitoria las vuelven a citar algunos autores al decir que la funcin de los principios es evitar la arbitrariedad de
las normas. +j.: principio pro reo* inviolabilidad de la cosa ju-gada* del debido proceso* etc.
3
>irtudes teologales- 7e& esperan4a& caridad% >irtudes cardinales- prudencia& justicia& $ortale4a& templan4a.
13
+l principio tiene potencialidad para la construccin o reconstruccin de un sistema jur.dico* sin embargo la presuncin de
vulneracin del ordenamiento jur.dico es un hecho lamentable: por su arbitrariedad ideolgica se pierde el orden jur.dico.
%ntroduccin de principios en nuestras normas constitucionales que permiten la esencia del derecho: seguridad y certe-a
jur.dica (si no se cumple* no se cumple el fin).
$uando se cre el !rt. "#* ++DD no acept las corrientes que quer.an dar mayor amplitud a los principios.
T$onsuetudo precedente para el iusgentium.
:ara poder entender ciertas dudas que quedaron de 'reconocidas por naciones civili-adas2: se requiere el reconocimiento de
las naciones para que la norma sea aplicable.
Baturale-a de los principios de no ser norma expresa: Fedros hace una explicacin de cmo se interpreta la norma
<ecurrir a la costumbre interna* pero si tampoco queda claro que est3n normas de derecho consuetudinario se tendr.a que
aplicar los principios de derecho reconocidos por la comunidad internacional.
Bo es extraJo que la $orte haya fallado en base a slo principios: ha indicado que los principios son aquellos principios
comunes que los sistemas ms desarrollados y que se encuentran en vigor* con mayor evolucin jur.dica.
$harles <ousseau: 6on principios que la conciencia jur.dica de los estados civili-ados consideran necesarios para el
ordenamiento jur.dico.
(.C 6e tiene que considerar en primer lugar los sistemas jur.dicos nacionales.
1.C 6e tienen que extraer principios comunes.
".C Sue los principios se conformen emp.ricamente con la coincidencia de opinin de los diferentes jueces de la $orte.
5ificultad Bo se trata slo de que sean conocidos sino que se requiere que sean adecuados para el derecho internacional.
+n la realidad prctica se encuentran diferencias con el orden interno. Hay que empe-ar por distinguir los principios de
derecho propios de cada nacin y los principios propios del derecho internacional. " ideas:
(.C 6on aquellas aplicables en las relaciones entre los +stados.
1.C 6on aquellas aplicables a problemas propios de la comunidad internacional.
".C :rincipios que no existen en el orden jur.dico interno.
+stos principios propios del derecho internacional han tenido reconocimiento en la jurisprudencia. :or ejemplo en el caso del
canal de $orf=* donde se seJala que existen obligaciones de los estados fundadas en principios ms que en conenciones
determinadas* seJalndose en este caso tres principios recogidos por la corte:
(.C $onsideraciones elementales de humanidad.
1.C :rincipio de libertad de navegacin en las comunicaciones mar.timas.
".C Fbligacin para todo +stado de no usar su territorio para fines contrarios a los derechos de otros estados.
$harles <ousseau trata de ordenar los principios propios del derecho internacional
O
:
4
(ara sistemati4ar estos principios& .ousseau los orden en los siguientes grupos-
2- Principios referentes a las relaciones entre distinto sistemas jurdicos . Como ejemplo& se?ala que en el plano internacional 'a#
primac5a de las obligaciones del tratado internacional sobre el derec'o interno. :n e$ecto& indica como la convencin de >iena sobre el
derec'o de los tratados& se?ala en un art5culo que un E no puede alegar su derecho interno como causal del incumplimiento de una
obligacin.
6- Principios relativos al ejercicio de las competencias internacionales. !onde se 'ace valer el principio de continuidad del :stado (el
:stado sigue siendo el mismo& cualquiera sea el cambio de estructura institucional que en <l se produ4can)& # tambi<n el principio de
independencia del estado (el puede ejercer sus competencias en $orma exclusiva& autnoma # plena).
8- Principios relativos a la responsabilidad internacional. :n el cual se se?ala& por ejemplo& que la indemnizacin que un estado que 'a
incurrido en responsabilidad internacional debe pagar al estado a$ectado& debe apreciarse a la fecha de la realizacin efectiva del dao.
:xiste una sentencia del tribunal permanente de justicia internacional& en el caso de las monta?as de los .dopes& entre @ulgaria # Arecia&
en la que se $alla acorde a este principio.
14
(.C :rincipio de primac.a internacional del tratado sobre la ley interna.
1.C <elativo al ejercicio de las competencias estatales: a) :rincipio de continuidad del estado, b) :rincipio de independencia
de los estados, c) :rincipio de interpretacin: toda norma que infrinja la soberan.a de un estado debe interpretarse de forma
restrictiva.
".C )a indemni-acin debe apreciarse a la fecha de la reali-acin del daJo.
O.C +l agotamiento de los recursos internos es fundamental para poder otorgar amparo a un individuo.
$ondicin de la guerra en el mar: Bo existe responsabilidad de las naciones beligerantes por actos que ocurran contra
embarcaciones de naciones neutrales.
:rincipios de derecho internacional:
- :rivar al enemigo de medios mar.timos de comunicacin.
- Bing=n estado independiente y soberano puede ser obligado a aceptar un medio de solucin de controversias como el
arbitraje.
+xisten otros principios que algunos autores les dan el carcter de estructurales del derecho internacional* por ejemplo
C:rincipio de la igualdad soberana de los estados.
C:rincipio de 8uena Fe
C:rincipio de la prohibicin del uso de la fuer-a (+rgo* de la guerra. $on excepcin de la leg.tima defensa).
C:rincipio de solucin pac.fica de las controversias internacionales.
C:rincipio de no intervencin.
C:rincipio de cooperacin pac.fica entre estados.
C:rincipio de igualdad de derechos y la libre determinacin de los pueblos (este principio es muy confuso* cabe aplicarlo en
las colonias o ex colonias).
!rt. "# $%&: :rincipios generales de los sistemas ms desarrollados. !puntan notoriamente al derecho interno >$mo
sabemos que tambi3n existen en el derecho internacional?
!lgunos son reconocidos dom3sticamente* son concordantes* existen en los ordenamientos jur.dicos y sirven de
fundamentos* pero no son jur.dicos* estos son inobjetables* como los siguientes principios:
() 8uena fe
1) :acta sunt servanda: en derecho privado todo en cuanto es contrato.
") $osa ju-gada: el derecho internacional lo reconoce.
O) !buso del derecho: es dif.cil de ponderar cuando ha habido abuso del derecho. $uando un arbitraje ha sido hecho con
abuso del derecho* por ejemplo. )a $%& lo reconoce.
/) Aiolacin de una obligacin: origina el deber de indemni-ar al perjudicado del incumplimiento (aunque no est3
establecido se debe indemni-ar.
@) !ceptacin de pruebas indirectas: admitido en todos los sistemas de derecho.
I) :rincipios relativos al error: la $%& dijo que es una norma de derecho y no se pude invocar.
#) Fbjecin de un tratado (grave): es causa de su extincin (se termina* no se anula).
0) +nriquecimiento sin causa.
(K)'Badie puede aprovecharse de su propio dolo.2
(():ago de costas.
(1))ex speciali derogat lex generali.
("))ex posteriori derogat lex priori.
9- Principios Respecto a la guerra en el mar. La cual al ser poseer mu# antigua data en el mundo& $ue siempre dando lugar a que
aparecieran una serie de principios de derec'o& existiendo dos de suma importancia-
a) 1o existe responsabilidad de los estados beligerantes por actos il5citos cometidos por sus buques de guerra contra barcos neutrales en
virtud de su de$ensa propia. :ste principio $ue acogido en un complejo arbitraje de 2B68 en un caso que involucraba a Australia& Aran
@reta?a& c'ina # aCn otros estados& tambi<n relacionndose con el siguiente principio%
b) :s un principio del derec'o internacional& privar al enemigo de medios mar5timos de comunicacin. :n esa virtud& un estado podr5a atacar
buques neutrales que van a a#udar al enemigo.
;- Principios no acogidos en los grupos anteriores. (or ejemplo& un estado no puede ser obligado a aceptar un arbitraje o estar
sometido a la corte internacional de justicia& # as5 se pronunci la misma corte en una controversia con Aran @reta?a e )raD.
15
(O):rincipios en materia penal.
(O.() :rincipio de legalidad Bula crimen* nula pena* sine lege.
(O.1) :rincipio de reserva.
(O.") :rincipio pro reo amnist.a y prescripcin.
+stos principios son expresamente reconocidos por el derecho internacional convencional (a=n para los delitos o cr.menes de
lesa humanidad).
9elsen: definicin sobre el predicado del derecho o de la justicia. 5istingue que quien falla por afn de justicia (V). +l
predicado del derecho conduce a que la justicia es lo que seJala la ley. )a justicia es predicada como un atributo del sistema
;iorgio 5elAecchio: respecto a los principios* estos deben atenerse a los principios del derecho natural. 6eJala que otorgarle
reconocimiento a principios que est3n en contradiccin con el sistema legal del pa.s est viciada* ya que debe haber un todo
=nico homog3neo capa- de administrar una norma segura. )a ley tiene su propia soberan.a.
6uele haber confusin con la materia de principios: interpretacin errnea sobre la materia de los tratados. <elacin de un
estado con otro: un estado no puede alegar su derecho interno par ano cumplir un tratado, un jue- tiene que aplicar la ley
interna aunque sea contradictoria a la norma internacional. Bo son normas de derecho exigible* a=n cuando pueda arriesgar la
responsabilidad internacional debe fallar con la ley interna en caso de fallar respecto de pol.tica exterior.
I!. Actos unilaterales de los estados que producen efectos jurdicos internacionales.
a) Botificacin: puede ser voluntaria u obligatoria (como el estado de guerra).
b)<econocimiento: +l estado que recibe la notificacin de otro puede demostrar expresa o tcitamente su reconocimiento de
estado. Hay tambi3n reconocimiento de gobierno (tcito o expreso).
c) :rotesta: !l estado que no le gusta la situacin o el hecho producido puede protestar y esto altera el derecho subjetivo.
d)!ceptacin o renuncia: el estado puede renunciar a su(s) derecho(s) a favor de otro estado. :uede ser tambi3n un acto
unilateral. +s importante protestar y no slo renunciar.
e) :romesa unilateral: la promesa obliga al estado, una ve- expresada la promesa el estado se obliga.
+fectos:
a) +l estado notificado no puede alegar desconocimiento posterior.
b)Bo puede desconocer lo ya reconocido.
c) :uede perjudicar su derecho subjetivo.
d)<enuncia a su derecho.
e) 6e obliga el que promete y da derechos al tercero interesado
!. Resoluciones de organizacin interna intergubernamentales!.
5eterminan o imponen a los estados determinadas conductas siempre que esa atribucin est3 expresamente seJalada.
"#asta ac es la materia de la segunda prueba$
%u&etos del derecho internacional.
16
6on las entidades que el derecho internacional regula. 6on el mbito de aplicacin del
derecho internacional (como se vio en la escuela positivista)* se regulan las relaciones
entre estos sujetos de derecho (entre los estados).
4eor.a $lsica +xclusivamente el estado era sujeto de derecho internacional. !hora es
conveniente hacer primero una clasificacin de los sujetos.
)os sujetos se pueden clasificar distinguiendo los sujetos originarios y los sujetos
derivados: )os primeros son aquellos que en virtud de una norma de derecho
internacional adquieren tal calidad de sujetos por el solo hecho de reunir los requisitos o
condiciones exigibles para ese fin y solamente son los estados Hde manera que podr.amos
decir que un +stado pasa a ser el =nico sujeto originario de derecho internacional cuando
re=ne los requisitos o elementos que requiere para ser un estado independiente y eso es
as. porque hay una norma de derecho que as. lo determinaC. +l sujeto originario es pleno*
esto significa que no tiene limitacin alguna en cuanto a sus atribuciones* derechos*
libertades* discrecionalidad* etc. +l estado tiene esta amplitud de slo relacionarse hacia
afuera (+scuela :ositivista) porque* precisamente* es un sujeto originario y pleno.
)os segundos pasan a tener la calidad de tales sujetos porque los +stados los crean y lo
hacen en virtud de un tratado y hay siempre un tratado constitutivo de un sujeto derivado.
+stos son* por ejemplo: FBD* F+!* D+* Frgani-acin de Dnidad !fricana* (podr.a ser la
!lian-a del :ac.fico firmada en :aran). +n una oportunidad se pidi a la $%& (otro sujeto
derivado) una opinin consultiva sobre cierta materia* ella evacuando esa consulta dice
que /K estados tienen las atribuciones y facultades para constituir un sujeto de derecho
internacional diferente de ellos mismos por medio de un tratado. +stos sujetos derivados
no son como los +stados plenos* son sujetos diferentes y una de sus primeras
caracter.sticas es que son limitados* es decir* no tienen ms atribuciones que las que
seJalan su carta* estatuto o tratado constitutivo.
)as resoluciones de estas organi-aciones no son vinculantes* las de la !samblea ;eneral*
por ejemplo. 6on meras recomendaciones a los +stados. +l $onsejo de 6eguridad puede
tomar medidas* ordenar ciertas cosas. :ero slo en los casos que expresamente autori-a
en la $arta. ! veces por cuestiones internas de un +stado se toman decisiones que no
tienen que ver con la $arta. Bo toda organi-acin internacional es sujeto de derecho
internacional.
)o que es importante es ver como a estos dos sujetos* que ya tienen tiempo en la historia
Hel +stado moderno existe desde el siglo 7A% y ya en el siglo 7A%%% se consolidaC* las
organi-aciones intergubernamentales tienen ms de cien aJos. )as primeras* claramente
establecida* son las 6ociedad de las Baciones y el 4ribunal permanente de &usticia
17
%nternacional Cambos desaparecieron* pero en su reempla-o estn la FBD y la $orte
%nternacional de &usticia* ambas creadas en (0O@C. 6e requiere establecer si un individuo
puede ser un sujeto de derecho internacional* la verdad es que* en todo caso* ser.a un
sujeto de derecho internacional derivado y no pleno porque siempre requerir de un
tratado internacional que de alguna manera le fije esta calidad. :odr.amos decir* por
ejemplo* que a=n hoy en la $orte permanente de &usticia %nternacional puede reconocer
como sujeto pasivo de derecho a una persona* pero no como sujeto activo, todas las
convenciones de 55HH que buscan proteger los derechos de las personas* no le dan al
individuo el carcter de sujeto activo del derecho Hcuando alguien quiere reclamar lo que
considera una violacin de 55HH tiene que recurrir a una entidad pol.tica y esa entidad
es la acoge el reclamo y puede ella accionar ante las cortes internacionales de 55HHC. +l
individuo puede llegar a ser sujeto pasivo y muy dif.cilmente podr ser sujeto activo: +l
=nico caso ser.a el que establece la $onvencin +uropea: una empresa o un individuo
alemn puede demandar al +stado alemn ante el 4ribunal de la $omisin +uropea (o de
cualquier pa.s que est3 suscrito a la Dnin +uropea).
(stado.
(lementos materiales del (stado:
'+s lo ms esencial que existe en la historia2* sin embargo podemos ver que es el
individuo mismo la esencia de la historia. 5e hecho* el requisito fundamental para
constituir un estado es la poblacin Hun sujeto por s. mismo no puede constituir un
+stadoC.
'Garcar el territorio es un sistema que viene desde los animales y desde tiempos
inmemoriales.2 +l territorio tambi3n es un requisito para la existencia de un estado: Bo
hay poblacin sin territorio.
Ftro requisito es la organi-acin pol.tica (hay autores que lo llaman gobierno# que ejer-a
el poder.
6iempre es dif.cil definir un +stado y las muchas definiciones que hay apuntan en
general* cada una de ellas* a alg=n aspecto del +stado. Dna de las primeras* o ms
exitosas* declaraciones respecto del estado es la que precisa su aspecto orgnico: el
estado es un fenmeno de fuer-a.
$oncepto utilitarista: &eremy 8entham sostiene que los individuos* que son d3biles para
defender sus derechos* se re=nen y crean al +stado para que 3ste tenga la fuer-a para
defenderlos Hlos individuos renuncian a todos sus derechos para someterse al +stado* de
aqu. deriv la posicin totalitarista del s. 77C.
18
$oncepto de orden sociolgico: !punta al pueblo o la sociedad que lo integra. :ara
!rnello* slo mira un aspecto del +stado.
$oncepcin finalista: !punta a los fines que persigue el +stado para existir. )a idea
bsica de Gaquiavelo es la nacin y preservar el futuro de 3sta* ser capa- de enfrentar
desaf.os y amena-as* y que la nacin no muera sino que trascienda, los fines del +stado
ser.an estos* y cada uno de los +stados soberanos pueden aplicarlos* sin embargo se
confunden con propsitos Ccomo lo que pas con :!$ que dec.a que 'gobernar es
educar2* siendo que la educacin es una obligacin del +stado para con los sujetosC.
$oncepcin como fenmeno jur.dico: +l +stado se constituye como un conjunto de
servicios* instituciones* de poderes legislativos y administrativos que tiene el +stado.
&ellineW :ara 3l* el +stado tiene fines muy precisos* y el fin del +stado es la nacin. Dn
estado que no fortalece la nacin con todo lo que implica.
'+l signo del +stado es el poder y 3ste se manifiesta en la soberan.a.2 )a soberan.a del
estado no es algo dele-nable* el estado que no tiene soberan.a* deja de ser estado.
+n todo caso* cualquiera que sea la teor.a que uno busca* podemos decir que el +stado se
muestra como un fenmeno pol.ticoCsocial (y territorial)* pero por otro lado como un
fenmeno jur.dico (soberan.a).
$uando el estado re=ne estos elementos y este atributo jur.dico* est ya en condiciones de
ser verdaderamente un +stado independiente* sujeto originario y pleno de derecho
internacional.
T%ntroduccin al estudio del derecho internacional H !rnello 6irve para los efectos del
estado.T
(/CK@
a) :oblacin: Hay dos escuelas que explican el v.nculo que forman a la poblacin.
Fbjetiva o alemana: se fundamenta en situaciones de hecho* la poblacin debe ser
constante* debe existir este v.nculo* pero deben existir* adems* estas situaciones o
elementos objetivos: adhesin f.sica al territorio* la ra-a* lengua* cultura y religin.
6ubjetiva o francesa: se fundamenta en elementos espirituales* la conciencia de formar
parte de una nacin, la conciencia nacional* lo que un autor extrema seJalando que 'la
nacin es un plebiscito diario2.
19
+ste elemento espiritual* se puede manifestar de diferentes formas (es lo que :ortales
identifica como 'sentido nacional2). +n los antiguos tiempos se le.a un libro llamado
'+spaJa invertebrada2 que habla sobre el doble movimiento en +spaJa.
>Su3 es lo esencial de la nacin* constituir un pueblo o una nacin?
+l empleo de la palbara: ya que pueblo tiene muchos significados (11)* en cambio nacin
slo uno.
+n la $omisin redactora de la cP* se discuti sobre estos t3rminos* prefiri3ndose la
palabra nacin (art. / $:<)* por sobre poblacin ya que nacin era el t3rmino empleado a
fines del siglo 7%7.
)a Bacion es permanente* trascendente* jur.dicamente* las vinculadas a la nacin son
otras naciones o tienen nacionalidad.
Dn atributo propio de una nacin es tener su propio ej3rcito.
b) 4erritorio: es el espacio geogrfico necesario y propio para un +stado. +s el espacio
terrestre* mar.timo* a3reo, esto le pertenece a un +stado. +l territorio: superficie terrestre*
subsuelo terrestre* aguas interiores* mar territorial* subsuelo marino* 1KK millas de mar*
espacio a3reo que cubre el territorio.
)as precisiones de estos espacios estn consideradas en el $digo $ivil y en otra serie de
instrumentos jur.dicos.
Gar territorial son (1 millas medidas desde la l.nea de base* es la l.nea de las ms bajas
mareas, 1O millas siguientes. )a otra l.nea de base es la recta* que existe en las costas
desmembradas* que une los puntos ms salientes de estas islas (Gaull.n hasta la base de
$hacao). )as aguas interiores son absolutas del +stado.
+l territorio tiene dos caracter.sticas definidas: () +stabilidad: hay una colectividad
humana* establecida de manera permanente en ese territorio. +s una unin permanente y
constante, 1) )imitacin: debe tener el concepto de que tiene fronteras* todo territorio
debe ser limitado.
4iene que tener el estado limites. :rimero debe delimitarlos y segundo demarcarlos, estos
son procesos diferentes: el primero se hace por medio de tratados con la nacin vecina.
4odos los l.mites de $hile han sido fijados con tratados (cuando la geograf.a es
dificultosa para hacer un tratado* se va a arbitraje Hdelimitacin jur.dica. $on 8olivia
tratado de (0KO* con 8olivia '()(* !rgentina (0#(* y luego siguen las leseras ! peloteras
de defensas ! p&rdidas de territorios#. (l precio de la pa) *i)o perder m+s de la mitad
del territorio de C*ile.
Demarcacin: fijar en el terreno por dnde pasa el l.mite. ).neas que pasan por el
territorio (la $ordillera de los !ndes* por ejemplo). $uando se dice 'estarn en el l.mite
las altas cumbres entre el 6an )oren-o y el Frit- <oyce2* quiere decir que en esa cumbre
estar el l.mite.
$uando hay dificultades se van poniendo hitos (se construyen).
20
4eor.as jur.dicas sobre el territorio.
%. +l territorio es elemento constitutivo del +stado: 6e dice que es un elemento subjetivo
del estado personificado* se haya ligado al poder p=blico
(*%+, *%+- *. /,% AP0.+*% 1* 234I5A6.
6e ha discutido que esta teor.a no es suficiente. Hay una confusin* se dice en la cr.tica
que es una condicin para la existencia del +stado y se busca otra forma de expresar esta
relacin: ser requisito* ser condicin* es pelear un poco por palabras. Dno podr.a decir
que %srael* como pueblo* exist.a desde la gran expulsin de tiempos del siglo %* pero pudo
ser +stado cuando tuvo ya territorios* la FBD hi-o la divisin y design territorio a
:alestina e %srael.
%%. +l territorio como objeto del +stado: quienes criticaron la primera teor.a* crearon esta.
$uando comen- esta teor.a* bastante lejana en el tiempo* particularmente en Francia en
tiempos del (K(O* se consideraba que el territorio era patrimonio del soberano (del <ey).
+ntonces* se discut.a si es que era patrimonio de 3l >cmo pod.a pertenecer a cualquier
otro individuo? $mo podr.an haber dos propietarios de la tierra con distintos grados de
afincamiento en el territorio: se cambi el concepto para decir que lo que correspond.a a
la soberan.a del soberano era el poder de mando* ejercer la soberan.a* lo cual no ten.a
nada que ver con el patrimonio del territorio.
'6lo el hombre puede crear derecho y regularse por una norma de derecho.2
%%%. +l territorio como l.mite (de la accin efectiva) del +stado: $uando se dicta una
ley* esta rige dentro del territorio del estado. $arr3 de Galberg: +s el marco dentro del
cual se ejerce el poder estatal. Hay un concepto negativo dentro de esta teor.a: 'llega
hasta ah. el +stado2.
%A. +l territorio es el l.mite o es la esfera de competencia espacial del +stado: +sto ya
no est planteado en los t3rminos negativos del l.mite. +sta teor.a marca cules son los
atributos de esta competencia:
() +xclusividad: +n el territorio* slo un +stado tiene competencia* exclusivamente la
tiene 3l. +sto le permite al +stado tener monopolio de la fuer-a (de su uso leg.timo)* de la
ley* de los servicios p=blicos (aunque quienes los ejer-an sean concesionarios* pero eso
es decisin del estado)* de la administracin* etc.
21
1) !utonom.a: +sta acogida a la idea de discrecionalidad. +l +stado debe actuar sin estar
direccionado por nadie* por ning=n otro +stado. 6lo 3l va a decidir lo que son las cosas
que quiere hacer* 3l decidir cmo dicta y si es que dicta una ley.
") :lenitud: )as competencias son y estn indeterminadas* y el +stado ver qu3 mbito y
qu3 extensin le da o no le da a sus competencias. +sto depende muchas veces de la
ideolog.a dominante de un +stado. +l +stado puramente liberal manchesteriano podr
decir que su =nica funcin es ser virtualmente gendarme* es decir* impedir que un
individuo afecte los derechos que le corresponden a otro (castigar), un +stado de otro
tiempo* despu3s de los tiempos de crisis* querr controlar la econom.a* llegar a la fijacin
de precios de todo (+conom.a centralmente planificada).
A.Humboldt: Dn pueblo y una nacin requieren el espacio territorial necesario para
asegurar su desarrollo* su destino y su porvenir. 4eor.a que ha sido una constante en la
historia.
(#CK@
c) Frgani-acin pol.tica o gobierno: lo que se exige es que esa poblacin asentada en un
territorio est3 organi-ada y sea capa- de asumir sus acciones internas. +l principio bsico
y =nico es el principio de efectividad. Hay muchos que sostienen montones de principios.
5esde :latn y luego !ristteles anali-aron y diferenciaron distintas formas de gobierno
que pasaron a ser clsicas:
:ositivas Gonarqu.a* aristocracia* democracia.
Begativas 4iran.a* oligarqu.a* demagogia u octocracia.
:ara el derecho internacional esta situacin es propia de cada estado* lo que le importa es
la efectividad del gobierno* que por parte de ese estado no haya violaciones a 3l.
d) 6oberan.a: +lemento subjetivo: &ellineW dice que el signo del estado es el poder* y este
poder se ejerce a trav3s de la soberan.a* el ser plenamente soberano. )a soberan.a es la
esencia de un estado independiente. +s un elemento indispensable para que un +stado sea
independiente y sujeto de derecho originario y pleno.
>Su3 es la soberan.a? +s la expresin del poder de un +stado. &ur.dicamente la soberan.a
tiene tres caracter.sticas:
22
,odino: 6oberan.a tiene su origen en la palabra sobreaJo* y este soberano era el que ten.a
todos estos atributos. +l autor fija dos caracter.sticas a la soberan.a fijndose luego la
tercera:
d.() !bsoluta: )o es por cuanto la soberan.a tiene necesariamente que expresar la
totalidad del poder del estado* ser capa- de controlar al +stado* tener el poder legislativo
(dictar* modificar* derogar la ley)* administrar el estado* monopolio de la fuer-a* hacer la
guerra* pa-* tratados* etc.
d.76 Perpetua8 Sue va a existir mientras exista el estado* y 3ste va a existir mientras
tenga soberan.a* ya que los estados sin soberan.a no son sujetos de derecho internacional*
y una soberan.a sin estado no significa nada. Dno de los fines del estado es perdurar a
trav3s del tiempo.
d.96 Indiisible8 :or tendencias doctrinarias es la menos defendida de la soberan.a. !qu.
todos los poderes del estado estn comprometidos* estos no pueden ser erosionados*
auqnue en la realidad vemos que algunos estados ceden soberan.a en algunos aspectos* lo
que es propio de un estado jurisdiccin penal* aqu. no se acepta el arbitraje privado,
estos tratados ceden jurisdiccin* por lo tanto* ceden soberan.a.
Hay un tratado que declara que no slo frente a delitos espec.ficos sino por quien haya
entorpecido la accin de la justicia puede ser ju-gado por cualquier tribunal. +sto es
cesin de soberan.a.
+sta puede encontrar una limitacin de algunas disposiciones. +j.: !rt. (K" de la $arta de
las Baciones Dnidas* priva el ius tractandis.
+l =nico que puede privar el ejercicio de la soberan.a es el propio estado. )a $onstitucin
marca l.mites al ejercicio de la soberan.a* como las garant.as constitucionales.
$Cmo nacen los estados'
() Godo originario: ((K.KKK aJos a.$) +s en forma fragmentaria* se forma cuando el
hombre se hace sedentario* tiene una necesidad de crear un n=cleo slido* la necesidad de
asentarse en un territorio. :or esto que todas las culturas nacen de orillas de r.os fciles
de navegacin y para facilitar la cosecha: +gipto* Gesopotamia* $hina* %ndia*
$entroam3rica.
+ste n=cleo va creciendo poco a poco* hasta crear lo que los griegos llamaron 'polis2*
esta es una forma de hacer un estado. 4ambi3n crecen cuando se separan.
1) Godo separativo ((#(K): $uando dentro de un estado se produce un quiebre interno*
separndose y conformndose estados nuevos* que pueden ser pocos o muchos.
") Godo o creacin de una unin de +stados:
4ipos de unin:
23
".() Dnin personal: es aparente donde tienen el mismo jefe de estado* no crea un nuevo
sujeto de derecho internacional.
".1) Dnin real: (!ustriaCHungr.a) 6e crea un nuevo sujeto de derecho internacional.
O) +n algunos textos se dice 'Frgani-acin de derecho internacional puede crear estado2*
esto no es tan as.. )a FBD no cre %srael* sino que sus resoluciones fueron dividiendo el
territorio de :alestina para lograr el nacimiento de %srael* el cual no pod.a nacer
plenamente.
Hay un estado creado por una ley de otro estado $aso de Filipinas: +sta era una
colonia espaJola* cuando +spaJa lo pierde* Filipinas queda en un estado ambiguo* y
++DD por una ley dicta la independencia de Filipinas (Suedando* obviamente* como un
estado independiente plenamente).
Hecho es que a fines de siglo 7%7 una cantidad de libertos negros* son trasladados por
++DD a un ;olfo de ;uinea* crendose y consagrndose )iberia* el primer estado negro.
)os +stados tambi3n nacen* viven* se desarrollan* se enferman* tienen grandes
borracheras ideolgicas* muchas veces se achican* pero tambi3n los estados mueren* y a
trav3s del tiempo se puede ver que mueren ms estados que pueblos (ej. %mperio
<omano* su pueblo existe hasta el d.a de hoy).
+n geopol.tica se dice que las tendencias naturales de un +stado son crecer y expandirse*
por lo tanto* el estado necesita conocer y tener de vista los territorios que estn fuera de
sus fronteras.
+l +stado para su desarrollo territorial tiene varias leyes en geopol.tica:
() )ey del menor esfuer-o: siempre es ms fcil expandirse donde cuesta menos
expandirse.
1) )ey de la oportunidad: +s una realidad enorme para el estado que quiere aprovechar
las coyunturas dif.ciles de otros estados.
1KCK@C(1
Hay una cantidad de +stados que son +stados en condicin especial. Dno no sabr.a bien
hasta qu3 punto son +stados o residuos de otros periodos histricos* por ejemplo Gnaco.
Gnaco es un pequeJo estado independiente con su :r.ncipe y en algunos aspectos est
relacionado con Francia* pero en general es independiente. Ftro ejemplo es 6an Gerino*
el cual es claramente un residuo del periodo medieval* vinculado a %talia* pero tiene su
propia independencia. !ndorra es otro ejemplo* el cual est en el centro de los :irineos y
su vinculacin es con Francia* no es con +spaJa su otra vinculacin sino con el Fbispo
de )ucena* es una situacin bastante peculiar.
Francia dominaba a Garruecos* y hab.a otro peda-o de este +stado que era espaJol.
5urante la guerra* los aliados quisieron entrar a la jurisdiccin* pero finalmente
Garruecos pasa a ser una +stado independiente al igual que 4anges.
24
Hab.a una formula* todav.a ms extraJa: )a $ru- <oja internacional* lo extraJo de este
sujeto de derecho internacional son sus efectos, estaba incluida como una corporacin
privada a 6ui-a. )a $ru- <oja ten.a @0 tratados con @0 +stados diferentes y creaba sedes
en los estados con los cuales suscrib.a un tratado y ampli su red a otras partes del
mundo* para lo cual en virtud de una convencin especial* cambi el signo. Hoy es $<%
para los pa.ses occidentales y es )una <oja para los pa.ses islmicos, buscaban otra
forma* una estrella para los pa.ses comunistas. 5ej de ser una corporacin privada sui-a
y pas a ser un rgano de derecho p=blico.
Ftro caso extico: 6oberana Frden de Galta* es sujeto de derecho internacional a lo
menos para el ius legandii Hpermite tener legaciones diplomticas como las embajadasC.
+n $hile existe un embajador de la 6FG y tiene embajadores acreditados en la Frden de
Galta en %talia: -(s una .rden interesante/ normalmente los ccteles ! otros actos
armados por la 0.1 son los m+s lindos.2 (6ic) +st reconocida por lo menos en @K
estados.
3a 0anta 0ede.
+n algunos textos aparece como un +stado en situacin especial la 6anta 6ede* la cual es
sujeto de derecho internacional* por lo menos desde ;regorio A%% quien separ la %glesia
$atlica de todo +stado. )a 6anta 6ede tiene tratados (concordatos)* tiene legaciones
diplomticas Hque no llevan el nombre de embajada o canciller.a sino 4unciaC. )a 66
existe histricamente como sujeto de derecho internacional y desde el siglo 7%% tiene
concordatos con diferentes +stados. )a 66 tuvo estados pontificios en diferentes estados
que pasaron a ser parte de los reinos donde estaban ubicados. !l unificarse %talia se crea
la $uestin Romana porque se dicta una ley de garant.a para que el :apa pueda seguir
funcionando en <oma sin problemas* pero la %glesia no lo acept, dur hasta el gobierno
de Gussolini y se celebraron los 4ratados de )etrn* en uno de ellos se crea el estado
(ciudadCestado) del Aaticano* se da un territorio de OO hectreas dentro de <oma para el
asentamiento del Aaticano. +n este territorio no es parte de %talia sino de la ciudadCestado
del Aaticano >$mo se regula la situacin en la que hay dos estados soberanos dentro de
un mismo territorio como es el caso de %talia y +l Aaticano? !l mismo tiempo* adems* la
6anta 6ede es sujeto de derecho internacional, hay un art.culo que unifica la autoridad del
romano pont.fice (es jefe de la 6anta 6ede* del estado del Aaticano* etc.).
+sta es una realidad reconocida por una enorme cantidad de estados* a=n por estados que
no son catlicos.
5uerto Rico.
25
Na no hay estados en situacin especial. Hay un solo caso* tal ve-* que tiene una
situacin particular: :uerto <ico. $onstitucionalmente aparece como un +stado libre
asociado a ++DD* hasta hoy los puertorriqueJos estn en la tensin de elegir uno de los
tres caminos posibles: () Suedarse como estado libre asociado por las ventajas que eso
significa (su moneda es el dlar* pueden tener doble nacionalidad* las finan-as y la
defensa es manejada por ++DD), 1) Hacerse un estado integrante de los ++DD y ser el
estado n=mero /( :?6; 96 <<
1andatos ! fideicomiso.
4ras la % XX los que eran estados vasallos de 4urqu.a pasaron a ser mandatos tipo !
(con administracin interna propia) con Francia* le segu.an los mandatos tipo 8 (no
alcan-aban a ser mandatos tipo !) enviados por la )iga de las Baciones. Gandatos de los
pa.ses triunfantes de la primera guerra.
Gandato tipo $: ya no eran pueblos* sino territorios* con escasa poblacin y
organi-acin* como el Yfrica suroccidental alemana entregada a 6udfrica* las %slas
$arolinas pasadas a &apn* una parte de 6amoa qued como mandato a ++DD y en :ap=a
Bueva ;uinea mandato tipo $ de !ustralia.
5espu3s de la %% XX* los mandatos tipo ! se independi-aron para que no hubiese
revueltas. )os dems fueron descoloni-ndose lentamente. )os mandatos tipo !* la
potencia mandataria era la potencia fideicomisaria. 4odos los fideicomisos fueron
adquiriendo su independencia* eso s.* quedan fideicomisos estrat3gicos de ++DD (siguen
disponiendo de ellos en distinto modo).
$%u& sucede cuando un (stado se independi)a/ nace/ se crea o pretende ser un (stado
independiente'
6e produce la aplicacin de estos actos unilaterales como el reconocimiento que produce
que el +stado que lo ha reconocido no puede desconocerlo con posterioridad.
<especto del reconocimiento de un nuevo estado. 5os doctrinas: a) 5octrina constitutiva:
en virtud del reconocimiento internacional* el estado pasa a ser sujeto de derecho
internacional. +sta doctrina ha sido dejada de lado* no totalmente* por existir la teor.a del
sujeto originario de derecho, b) 5octrina declarativa: se reconoce al sujeto de derecho
internacional cuando el estado re=ne de forma efectiva y permanente los requisitos de
existencia. )o que significa el reconocimiento es simplemente el que hacen los otros
estados de la existencia de este nuevo estado independiente con su territorio propio* desde
ese momento ese +stado puede ser considerado un par en las lides de la soberan.a de los
estados (puede comen-ar a negociar con otros estados* por ejemplo). 4al ve- podr.a
26
significar la intencin de tener relaciones normales (<econocer relaciones normales es
reconocer las leyes civiles de un estado).
Formas del reconocimiento: tcito o expreso.
5istincin de dos situaciones en el reconocimiento de estado:
a) )a de iure: +l derecho internacional no impone el reconocimiento* es discrecional*
pero que no lo recono-ca no significa que no tenga que respetarlo.
+n el reconocimiento del +stado los otros estados puedes:
- Bo hacer nada y dar un reconocimiento tcito
- :ueden hacer un reconocimiento expreso
- :ueden no reconocer al otro gobierno
+xisten doctrinas intervencionistas para oponerse al reconocimiento:
- )a primera de la historia fue la de la 6anta !lian-a: )as monarqu.as europeas acordaron
no reconocer a ning=n gobierno que fuera puesto por una revolucin y fuera una
<ep=blica. +sto fue en (#(/. +spaJa aprovecho esta 6anta alian-a para intentar
reconquistar algunas de las republicas americanas. $uriosamente esto dio origen en
!m3rica a la idea bsica del principio de no intervencin. :rimero un planteamiento del
:dte. Gonroe donde dec.a que en !m3rica no hab.an tierras que pudieren ser coloni-adas
(excepto las ya existentes)* pero el que verdaderamente le dio estructura a este principio
fue 5on !ndr3s 8ello. $ontra esa teor.a el canciller de +cuador* llamado +scobar ((0KI)
plante la teor.a de la legitimidad democrtica (ning=n estado democrtico pod.a
reconocer a un estado surgido por un golpe de +stado)* tambi3n fue nombrado por el
:dte. 8etancourt en Aene-uela. +) :dte. Xilson tambi3n quiso que fuera aplicada esa
teor.a pero no tuvo mayor resultado.
- :lante una doctrina llamada de 'legitimidad socialista2* la D<66 se reservaba el
derecho para intervenir en contra de cualquier revolucin o golpe que pretendiera
intervenir con un gobierno socialista en cualquier +stado (D<66 aplast la 'primavera de
:raga2V.. la aplic en !fganistn* cuando un gobierno sovi3tico casi fue derrocado.
- )a doctrina que est en boga en 6udam3rica es la doctrina de la legitimidad democrtica
renovada y asumida por la F+! en (00( con la declaracin de 6antiago de ese aJo. +n
virtud de esta doctrina no solo no reconocen un gobierno surgido contra un :dte.
democrticamente elegido y expresa medidas y sanciones contra un +stado. +n el caso de
Hait. casi se quiso hacer una invasin armada contra el gobierno derrocado. $omo la
F+! no tiene las atribuciones para hacer la intervencin intentaron obligar al consejo de
seguridad de la FBD.
27
5esde el punto de vista del profe esta doctrina esta en el 'limbo2* es decir* es efectivo
que en la carta de la F+! se seJala como propsito de la organi-acin fortalecer la
democracia de los pa.ses de !m3rica* pero hay art.culos expresos que proh.ben la
intervencin de los pa.ses de la F+! por cualquiera que sea el motivo* adems proh.be
cualquier tipo de medidas como coaccin. 5e manera* que es una violacin de un
principio fundamental de la carta la que est en juego* no se ha podido modificar la carta
por falta de consenso.
>$ul es la verdadera posicin al juicio del profe sobre esta materia? +s la que se conoce
con el nombre de 'doctrina estrada2. +strada era canciller en G3xico y formulo lo
siguiente:
)os dems estados no tienen derechos a intervenir en los asuntos pol.ticos internos de
otro +stado* entrar a discutir si se reconoce o no a un gobierno efectivo en otro +stado
americano (cualquiera sea la forma en que llego al poder) ya es entrar a intervenir en los
asuntos propios del otro +stado. +ntonces que puede hacer el +stado? :uede decidir si
mantiene o no las relaciones democrticas que tenia previamente frente al otro +stado.
:or lo tanto lo reconoce de hecho (de facto) pero pueden elegir mantener o no relaciones
diplomticos.
Hay otras formas de reconocimiento:
- *l reconocimiento de beligerancia que puede dar un estado a un grupo rebelde dentro
del territorio de otro +stado* pero slo cuando ese grupo rebelde por lo menos controla
parte del territorio* est organi-ado militarmente y pol.ticamente. $uriosamente estos
requisitos es lo que han tomado de las normas consuetudinarias del siglo 7%7 los
convenios de ;inebra para cuando es una guerra no internacional dentro de un +stado.
+ste reconocimiento tiene una larga tradicin histrica (++DD reconoci a $hile en la
3poca de la %ndependencia por este motivo). +l reconocimiento de la beligerancia genera
derechos para los reconocidos (derechos de guerra). )a potencia que reconoce a los
beligerantes est obligada a mantenerse neutral en los conflictos.
- *l reconocimiento de Insurrecci=n8 +sto es propio del continente americano y solo la
ha dado ++DD a fines del s. 7%7 cuando se dio en toda !m3rica %nsurrecciones pol.ticas
que contaban con el apoyo de la armada. +n chile la guerra civil del 0(Zempe-o de esa
forma. ++DD reconoci a estos insurrectos* en Aene-uela en (#01* en 8rasil en (00" y
(#0O y en cuba en (#0/ y (#0I. )a caracter.stica esencial es la de ser una insurreccin
que cuenta con poder naval como para imponer normas a los buques neutrales que van a
estos +stados. +l reconocimiento no quiere llegar al extremo de reconocer el derecho de
bloquear puertos a los barcos neutrales* pero si permite que los rebeldes sean reconocidos
como insurrectos y no ser reconocidos como piratas (adems el gobierno se libera de
responsabilidades civiles). 5urante la guerra civil del 0(Zel gobierno rebelde intento que
Francia no le entregara al gobierno de 8almaceda dos ca-as torpedos. +n esa oportunidad
28
la corte de :aris determin que Francia estaba obligada a entregar los ca-atorpederos ya
que no hab.a entregado reconocimiento de insurrectos a los rebeldes.
>rganos del *stado en sus relaciones exteriores que tienen importancia en el
1erecho Internacional8
+l +stado tiene rganos centrales y rganos exteriores para su pol.tica internacional.
- [rgano central:
a) +l primero es el &efe de +stado* es el que representa al estado internacionalmente.
:uede no ser el que detenta el poder pol.tico (como en el caso de la <eina %sabel %%) +n
las republicas normalmente el jefe de +stado es el :dte. 5e la <ep=blica. +l jefe de
estado siempre es unipersonal (6ui-a ser.a una excepcin). 4iene las competencias
internacionales* acredita las embajadas en otros estados* en nombre de 3l se firman los
tratados* reconoce a otros +stados* el debiera estar notificando el +stado de guerra a los
dems +stados. $uando hay jefe de gobierno* el pasa a tener las funciones ejecutivas. )os
jefes de +stado y de gobierno tienen inmunidad de &urisdiccin esto est establecido por
costumbre y esta inmunidad ha sido defendido aun por +stados neutrales en tiempos de
guerra. +sta inmunidad de jurisdiccin es total y no es efectivo que se refiera solo a los
actos de +stados* su inmunidad personal es la que debe exigirse y existir. 6olo los
tribunales de su +stado pueden ju-garlo de acuerdo con su sistema interno. +n la corte
penal internacional se puede no respetar la inmunidad.
b) +l ministro de relaciones exteriores* canciller* secretario de +stado* de asuntos
exteriores* etc.: este es el encargado del +stado para conducir en la prctica las relaciones
internacionales* act=an por encargo del &efe de +stado. 4anto es as. que sus funciones
puede obligar al +stado con sus actitudes y sus declaraciones. )os ministros pueden
participar en la elaboracin del 5erecho %nternacional (firmar tratados* acuerdos* etc.).
;o-an tambi3n de inmunidad de jurisdiccin y la corte internacional de justicia la ha
reconocida expresamente.
- [rganos exteriores:
a) Gisiones diplomticas: <epresentantes permanentes de un estado en otro y
generalmente se rigen acorde a principios de reciprocidad.
$ontinuacin rganos exteriores:
a) Gisiones diplomticas: 5entro de los 5erechos fundamentales del estado est el
derecho de legacin. $omo tal se entiende acreditar misiones diplomticas en el
extranjero como el de recibir misiones diplomticas en su territorio de otros estados. +n
general* tiene funciones de representacin del +stado* debe proteger los interese del
+stado* puede negociar algunos asuntos con el gobierno del +stado que lo ha recibido*
29
5ebe informar al +stado propio de todos los acontecimientos que ocurra dentro del
+stado que lo ha recibido. 5ebiera fundamentar las relaciones de comunicacin y
relacin entre los estados. 5ebe asegurar la proteccin de sus compatriotas. Bo
inmiscuirse con los asuntos internos de los otros +stados. +l personal diplomtico se
puede clasificar en distintos grados:
(C +mbajadores y nuncios: +l embajador es el representante primero y jefe de toda
misin* salvo los de las 6anta 6ede que reciben el nombre de nuncios
1C +nviados extraordinarios* ministros plenipotenciarios oVVV.
"C +ncargados de negocios permanentes o temporales
:ara nombrarlos el gobierno debe comunicarlo al gobierno del otro estado y este +stado
debe otorgar el agreement (o placer para los espaJoles) con lo cual otorga su
consentimiento para que esa persona represente al +stado. $uando ha recibido lo anterior
debe partir la persona a hacerse cargo de sus funciones y ah. empie-an a correr los
privilegios en inviolabilidades correspondientes pero el primer y segundo grado no
pueden hacer nada mientras no est3n acreditados frente al jefe de +stado (presentando sus
cartas de acreditacin) y los del tercer grado solo ante el ministro de relaciones exteriores
del otro +stado. +stas funcionen duraran mientras cuenten con la representacin del
gobierno que los ha nombrado y el estado receptor solo puede poner t3rmino a la misin
por medio de declarar a la persona non grata.
)os diplomticos go-an de privilegios e inmunidades. ;rocio explicaba este beneficio
con una ficcin de la 'extraterritorialidad2. +n la embajada en el embajador estar.a
go-ando los privilegios de su nacionalidad pero en otro estado. :ara el profe esto no es
as.. 5e hecho la teor.a actual es que la ra-n de los privilegios e inmunidades es la
necesidad de garanti-ar el desempeJo de los representantes ante un +stado. +stos
privilegios son dos:
(C )a inviolabilidad de los diplomticos: +s tan antiguo que ya en las I partidas hab.an
indicaciones de que todo el personal acreditado con el otro reino tenia esta inviolabilidad*
se extiende a la persona del diplomtico* a la residencia* a las locales de las residencias*
al automvil de la embajada* etc. +sto significa que no puede ser detenido* no podr.a
expulsarse a los diplomticos de un departamento que arrienden. +s ra-ione persona
(sobre la persona)* <a-ione materia (sobre la materia) y <a-ione temporis (mientras dure
la misin para ellos y sus familiares). )os diplomticos tienen adems estas inmunidades
totales en materia penal* la jurisdiccin penal es ajena para los diplomticos (son
inviolables)* en materia civil tambi3n excepto en tres excepciones:
- +n materia real respecto de inmuebles: :odr.a ejercer la accin de hipoteca.
30
- +n caso de sucesin: :uede suceder que le otorguen al diplomtico una herencia
- 6i tiene una profesin y la ejerce dentro del pa.s
1C %nmunidad
Bo pueden ser citados a declarar ante un tribunal a menos que un estado renuncia a la
inmunidad* aun renunciando no podr.a ejecutarse una sentencia en contra de 3l.
)a inviolabilidad y las inmunidades ha dado la figura del asilo diplomtico. +ste asilo es
diferente al territorial aunque tiene algunas similitudes con uno que exist.a en la edad
media (en que hab.a asilo en las catedrales). +l asilo diplomtico significa que una
persona encuentra este refugio dentro de la sede de una embajada o puede otorgrsele
dentro de la residencia del embajador. :ara que el asilo sea valido de este derecho propio
de la !m3rica latina durante tiene requisitos como:
(C +) lugar del refugio: 5ebe ser la sede de la misin diplomtica o la residencia del jefe
particular de la misin
1C Sue exista en el +stado una conmocin interior grave* profunda y que por alguna ra-n
signifique que las personas que buscan refugio lo hagan porque no hay garant.as ni
seguridad de respeto al orden constituido y a=n que peligre la vida que esta perseguida.
"C +l motivo de la persecucin sea esencialmente pol.tico* que sea por motivos pol.ticos o
por delitos pol.ticos. Bo podr.a ser admisible si el delito sea un delito com=n o sea un
acto terrorista* la jurisprudencia y la doctrina tambi3n han agregado que sea un atentado
contra el jefe de +stado
+stos requisitos son copulativos.
>Su3 sucede con esa embajada que otorga asilo? >Sui3n califica cuando se dan esas
circunstancias? +ste es el pa.s de la embajada. 5ebe informar al gobierno local que ha
concedido asilo y esta informacin tiene tambi3n por objeto solicitarle que le otorgue el
salvoconducto para que estas personas puedan salir del pa.s. +l +stado local no est
obligado a aceptar esos hechos que suponen el estado acreditan te de la embajada*
entonces puede objetarla y no otorgar el salvoconducto. 6e exige entonces que el +stado
local otorgue el salvoconducto.
)os +stados +uropeos no reconocen la existencia del asilo diplomtico pero lo respetan y
lo usan en Hispanoam3rica. :ero en +uropa es dif.cil que lo recono-can pero s. que lo
respeten (caso de HoenecWer). +n !m3rica estos asilos han sido motivo de preocupacin
jur.dica. +n el primer tratado de Gontevideo de (##0* tambi3n en la convencin de )a
Habana en (01#* otra de Gontevideo de (0"". +l 5ecreto )ey (K0O de (0I/ establece el
r3gimen para aplicar el asilo diplomtico en $hile acorde a la convencin de Gontevideo
de (0"" (la =nica que ratifico chile). Ftra posterior convencin de Gontevideo no fue
31
ratificada* la ultima de $aracas de (0/O solo hasta el d.a de hoy ha sido ratificada por
Aene-uela pero no est vigente* ese mismo aJo se aprobaron tambi3n en $aracas normas
para el asilo territorio al pero tampoco ha sido ratificado por nadie.
)! jurisprudencia ha sido muy complicada en este sentido en un caso del aJo (0O0 la $6
citando el tratado de Gontevideo sobre el asilo y refugio pol.tico sostiene que un tratado
suscrito por $hile y 8olivia que todav.a no estaba ratificado sin embargo no le resta
eficacia como fuente generadora de principios de 5erecho aplicables en la especie desde
el momento en que no se obliga al +stado a cumplir con este convenio se lo acoge como
un principio de 5erecho para refugiar.
+B este sentido de tratado firmado y no ratificado hay un problema grave aplicado al
5erecho %nterno. :ara el profe estas no ser.an aplicables como normas vigentes por
encima de las leyes penales del +stado. +l asilo en caso de revoluciones puede otorgarse
tambi3n en buques de guerra* ese refugio sigue siendo il.cito si es una persona perseguida
por delitos comunes. 6i la persona perseguida por delito com=n encuentra asilo territorial
en otro +stado* ese hecho que no es un il.cito del +stado territorial pero si es un acto
inamistoso y ese acto puede ser motivo de represalias.
4ambi3n cabe asilo en un avin de guerra y el avin de guerra tiene que estar en territorio
del +stado.
1ICK@
)a terminacin no es lo mismo que la nulidad de un tratado internacional. +n el primero*
cuando existe lo anterior a su declaracin es perfectamente vlido, en el segundo* se tiene
que hacer indemni-acin o devolucin de lo recibido. )as consecuencias de los art.culos
@0 al I( de la nulidad y expresamente el IK para la terminacin* y del I1 de la suspensin
son diferentes entre s.. )a =nica clara obligacin o consecuencia de la terminacin de un
tratado es que concluye la obligacin de seguir cumpliendo con lo establecido* en cambio
en la nulidad hay que ver que quien ha actuado de buena fe antes de que se alegue la
nulidad no ser para 3l il.cito todo hecho relacionado con lo que el tratado ha efectuado*
en cambio quien actu de mala fe tiene que responder con las sanciones e
indemni-aciones venideras.
\%mportantes: !rt. (0 y art. O/.]
5erechos fundamentales de los estados que reconocen derecho internacional.
5erechos fundamentales son* como lo indica su nombre* los que no pueden dejar de
existir en el orden jur.dico internacional. $omo el +stado es sujeto originario y pleno del
derecho internacional* los derechos fundamentales que tiene emanan de esa calidad* de
esa categor.a =nica que tiene el +stado (el =nico sujeto originario y pleno del derecho
32
internacional)* entonces* podemos distinguir* dentro del grupo de estos derechos
fundamentales* dos grandes subcategor.as:
a) 5erechos fundamentales esenciales (no son de la esencia misma del derecho
internacional mismo): 6on tres:
(. )a independencia de los estados +s lo que caracteri-a* o el requisito que tiene que
tener un estado para ser tal* si no es independiente ser otra cosa (podr ser un estado
vasallo o un protectorado o un mandato o un fideicomiso* etc.) 6ignifica la exclusividad
del estado en su territorio* la autonom.a (en la discrecionalidad) y plenitud de sus
atributos* derechos y libertades. )a exclusividad con la idea del monopolio de muchas
cosas (de la ley* del poder leg.timo* de la coaccin* de la administracin del estado* etc.)
1. )a igualdad soberana de los estados Hay que partir de la premisa de que los estados
son desiguales (hay estados sensatos* insensatos* chicos* grandes* capaces de construir un
destino* estados que se farrean oportunidades* etc.) )os estados tienen* sin embargo* una
igual capacidad jur.dica* una igual capacidad para tener todos los atributos jur.dicos*
derechos* libertades* obligaciones. )a igual capacidad jur.dica es lo =nico que har
efectivo en el orden internacional* y aun as. relativamente. ! pesar de la igualdad
soberana* vemos en la carta de la FBD que esta igualdad no se aplica (por el poder de
veto* por ejemplo).
". +l derecho de no intervencin (principio de no intervencin) +s un principio
esencial* no slo porque est recogido en la carta de la FBD sino porque emana de la
esencia de la independencia e igualdad soberana de los estados* pero est en un nivel
superior puesto que es un principio de ius cogens: si pensamos en el $ongreso de Aiena*
los estados acuerdan esta virtual alian-a (6anta !lian-a) de las monarqu.as para proteger
la institucin de la monarqu.a. Frente a la 6anta !lian-a quedaba* sin duda* el peligro de
la recuperacin de los imperios perdidos. +n (#1"* Gonroe* propone su doctrina que
tiene en cierto sentido la idea de no intervencin que ya hab.a planteado en su doctrina
Aitoria* pero este presidente lo hace con limitacin puesto que postula que en !m3rica ya
no hay territorios susceptibles de coloni-acin* los reinos* entonces* no podr.an intervenir
en !m3rica en los +stados independientes surgidos de los movimientos de emancipacin
anteriores. )a doctrina Gonroe no fue totalmente efectiva* el reino de %nglaterra sigui
con una empresa de coloni-acin* pero sirvi para que don !ndr3s 8ello elaborara
jur.dicamente el principio de no intervencin en t3rminos verdaderamente sostenibles en
la 3poca Cpara !rnello debieron ser sostenidos hasta hoy* pero las tendencias ideolgicas
no lograr.an sostener estoC 8ello dec.a: de la independencia y soberan.a de las naciones
se sigue que ninguna de ellas puede dictar a otras la administracin* la religin* ni
llamarla a cuentas lo que pasa en ese estado en relacin a los s=bditos y los dirigentes (la
administracin). $ualesquiera que sean las ra-ones o pretextos utili-ados ser.a un
escandaloso uso de la fuer-a.
6e comen- a pensar que podr.a haber otras formas de gobierno que no necesariamente
fueran las monarqu.as. !un en la tradicin chilena* un gran internacionalista* don Giguel
33
$ruchaga 4ocornal aJad.a (como tesis de la canciller.a chilena): 'Bo abona la
intervencin en los asuntos internos* la circunstancia de que sea solicitada por uno de los
partidos en lucha por el estado.2
Hay un art.culo que sugiere la posibilidad de intervenir a=n para revisar los tratados que
pongan en peligro la pa- o la seguridad internacional Hque fue lo primero que 8olivia
utili- para interponer demanda por marC.
Lxito en la carta de DB en el art.culo 1 nPI: 'Binguna disposicin de esta $arta
autori-ar a las Baciones Dnidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la
jurisdiccin interna de los +stados* ni obligar, a los Giembros a someter dichos asuntos
a procedimientos de arreglo conforme a la presente $arta, pero este principio no se opone
a la aplicacin de las medidas coercitivas prescritas en el $ap.tulo A%%.2 )a =nica
excepcin que fija es la que seJala el $ap.tulo A%% que seJala las atribuciones del consejo
de seguridad en caso de peligro de la pa- y riesgo de guerra.
)a $arta de la F+!* en el art. (0 es mucho ms clara: !rt.culo (0 'Bing=n +stado o
grupo de +stados tiene derecho de intervenir* directa o indirectamente* y sea cual fuere el
motivo* en los asuntos internos o externos de cualquier otro. +l principio anterior
excluye no solamente la fuer-a armada* sino tambi3n cualquier otra forma de injerencia
o de tendencia atentatoria de la personalidad del +stado* de los elementos pol.ticos*
econmicos y culturales que lo constituyen.2
)as tendencias ideolgicas son ms fuertes en los gobiernos que la lealtad jur.dica* y la
propia F+! comen- aJos despu3s por destruir la efectividad jur.dica de esta
disposicin. Hay una larga prctica en la F+! de los l.os entre estados y la intervencin.
+l principio de no intervencin est siempre en peligro.
^!qu. comien-a la grabacin_
<espeto a las normas constitucionales: +n la DB!6D< este aspecto qued un poco
olvidado* puesto que existe un criterio de relativismo en este mbito (a veces se aplica y
otras veces no).
b) 5erecho fundamentales derivados (prcticamente derivan de los primeros)
6olucin pac.fica de las controversias y prohibicin del uso de la fuer-a. )a guerra hasta
la creacin de la carta de DB (que ahora proh.be expresamente la guerra) era permitida*
admisible y legal (cab.a la guerra justa), Aitoria postulaba que deb.a ser declarada por un
estado. +n la $arta pasa a ser un principio absoluto en el n=mero O.
+st claramente establecida la prohibicin del uso de la fuer-a* hay que entender que esta
prohibicin tiene una limitacin. Hay una excepcin calificada en el sentido de que est
expresamente aceptada en la carta* en otra disposicin* el principio de leg.tima defensa*
es decir* est prohibido el uso de la fuer-a Ces muy necesario que no exista el comien-o
del uso de la fuer-a* pero as. mismo es necesaria la defensa ante la agresin de otro
estado. Hay que impedir el ser agresor.
)egitimidad plena :ermanente derecho a la leg.tima defensa.
34
)egacin 6entido activo: enviar diplomticos a otro estado, sentido pasivo: aceptar a
diplomticos de otro estado en nuestro estado.
%us tractatum 5erecho a celebrar tratados.
5erecho a las comunicaciones mar.timas (implica ejercer el derecho de la libertad de los
mares).
:odr.amos decir que uno de los propsitos de la $arta de DB: ayuda humanitaria* libre
determinacin de los pueblos* cooperacin internacional. 5e acuerdo tambi3n con el
prembulo y los propsitos de la $arta: los 55HH fundamentales* la cooperacin
internacional en todos los aspectos (econmicos* sociales* culturales* etc.) !qu. es donde
a veces se producen situaciones que entran en conflicto con estos principios: prevalecen
los propsitos por sobre los principios.
10CK@C(1
.rgani)aciones internacionales intergubernamentales.
6e han creado a lo largo del siglo 77 y se siguen creando en el siglo 77%* son sujetos
derivados del derecho internacional* esta categor.a se la dan los estados Hque son los
=nicos sujetos originarios que tienen el poder de crear un nuevo sujeto de derecho
internacional con distintas atribuciones* funciones y finalidades que estn estipuladas en
los tratados.
Haciendo una clasificacin simple podemos distinguir las de carcter universal (o por lo
menos con vocacin universal), de carcter continental: como la F+! que por su
constitucin y estatutos slo pueden ser estados miembros de la organi-acin los del
continente americano* o como la Frgani-acin del continente africano con el mismo
requisito, u organi-aciones de carcter regional: la ms exitosa es la D+ que tiene
fundamentalmente estados de +uropa occidental que tras el aJo 0K se ha ampliado a otros
estados hacia el +ste* pero que no alcan-a a ser continental suponiendo la divisin de
+uropa y !sia como dos continentes distintos* pero no cubre toda +uropa. !l mismo
tiempo con un carcter mucho ms pol.tico est la nueva entidad creada de la DB!6D<
conformada por pa.ses de 6udam3rica y que busca rempla-ar a la F+!.
)as ms importantes son sin duda la FBD y las ms de cincuenta entidades estructuradas
en torno al sistema de las Baciones Dnidas. +l sistema de DB es complejo* hay que saber
algunas cosas de la $arta de DB y del +statuto de la $%& (rgano jur.dico jurisdiccional
principal de la FBD): )a idea de crear una entidad internacional que pueda ayudar a los
estados a evitar* principalmente* la guerra y que contenga formas de cooperacin viene
desde el siglo 7A (recordar )a :a- de )odi)* de la idea de mantener el equilibrio y la pa-
Hdefensa colectiva de un agredidoC* luego le sigue la )iga de las Baciones creada con los
propsitos anteriores incluido en el 4ratado de Aersalles (pas a ser un centro de
reuniones y asambleas con algunas cosas concretas* pero la idea morali-adora de tratar de
35
dar prudencia y ponderacin a los estados le hi-o pasar a ser una entidad meramente
declarativa que no estaba ms avan-ada que el utopismo de 4oms Goro o las ideas de
Xilliam :enn del siglo 7A%% o de 8entham en el siglo 7A%%%).
$hurchill* cuando vio cmo result constituida la )iga de las Baciones dec.a que ser.a
muy eficiente* sin embargo la )iga de las Baciones no pudo hacer nada contra la invasin
de Francia a Bigeria* por ejemplo. )a )iga no ten.a atribuciones concretas y los pa.ses
comen-aron a desligarse de ella y atacar otras naciones: 'Finalmente muri de
inanicin.2
)a experiencia de la )iga hi-o que en la creacin de la $arta de la DB se estableciera la
necesidad de marcar una diferencia con la entidad anterior. 5urante la %% XX se da forma
a la DB y en enero de (0O1 sale publicada la declaracin de DB donde 1@ estados aliados
en guerra contra !lemania* %talia y &apn* basados en la $arta del !tlntico hacen una
declaracin para echar las bases futuras de la declaracin. +n el aJo (0O"* los aliados se
re=nen para formular la 5eclaracin de Gosc= donde ya se van seJalando ideas de la
organi-acin mundial fundada en el principio de la igualdad de los estados grandes y
pequeJos. 5e los 1@ estados aliados ya hab.an muchos que estaban ya ocupados por
!lemania. $uando se ve cerca el final de la guerra* los aliados se re=nen en Xashington y
formulan el proyecto el (( de septiembre de (0OO donde se busca cmo generar y
reconocer -onas de influencia en +uropa* pero sobretodo crear una organi-acin
internacional efectiva. )as -onas de influencia eran una exigencia de 6talin que luego
formula como una doctrina internacional muy curiosa Hlas entend.a como una -ona donde
llegaban los ej3rcitos sovi3ticos y determinaban cul ser.a el r3gimen que imperar.a desde
su llegada al lugar, otra exigencia era la existencia del derecho de veto de las potencias*
la =nica duda se resolvi en que los aliados ($hurchill y <oosevelt) el veto lo tuvieran las
cinco potencias en guerra. $uando ya estn en las puertas de la victoria final se re=nen en
Nalta en una $onferencia solamente <oosevelt* $hurchill y 6talin. $uando se hace la
$arta de 6an Francisco se ven las distintas influencias de los estados* la presencia virtual
de O@ estados en 6an Francisco estaba marcada por una exigencia que no pod.a ser ms
contradictoria con la gran pretensin de la $arta (que seJala su prembulo): 'Bosotros*
los pueblos de las DB* resueltos a preservar a las generaciones venideras* que dos veces
en la historia de nuestra vida ha infringidoV2 )a contradiccin es que para participar el
estado deb.a estar en guerra* y los estados buscaron estar en guerra para participar en la
FBD. 5e este modo se crea la carta.
T)os otros fines estn en el prembulo: '4osotros los pueblos de las 4aciones 6nidas
resueltos a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces
durante nuestra vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles* a reafirmar la
fe en los derechos fundamentales del hombre* en (a dignidad y el valor de la persona
humana* en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y
pequeJas* a crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a
las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional* a
36
promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto ms amplio
de la libertad* ! con tales finalidades a practicar la tolerancia y a convivir en pa- como
buenos vecinos* a unir nuestras fuer-as para el mantenimiento de la pa- y la seguridad
internacionales* a asegurarV2
7deas de la organi)acin.
- 6on miembros todos los estados originarios.
- )os estados admitidos* cuando termin la guerra* pod.a ser cualquier estado siempre que
cumpliera las condiciones (ser un estado pac.fico).
(structura interna de 64.
- Hay un secretariado general* es el rgano ejecutivo de la FBD y cuando se habla del
secretario nacional (de 3l depende la relacin de la sede principal con las otras sedes
distribuidas en el mundo).
- :ara muchos el rgano principal es la !samblea ;eneral* es importante en cuanto es
integrada por todos los miembros de las naciones unidas* cada uno es un voto* cada uno
puede tener cinco representantes en la asamblea general. )as funciones de la !samblea*
podr.amos decir* son las que estn marcadas por la carta* pero pueden hacer
recomendaciones de asuntos y cuestiones dentro de los l.mites de la $arta Hlos sujetos
derivados son limitados* y deben actuar seg=n esos l.mites que se les imponeC.
!rt. (" de la $arta de DB: ')a !samblea ;eneral har estudios y recomendacionesV2
+l sello que tienen* el l.mite que tienen est marcado dos veces (+n dos art.culos) con la
palabra recomendaciones/ las cuales no son vinculantes. 6iempre que ha habido grandes
resoluciones despu3s se ha tratado de hacer tratados que recojan las ideas principales de
la resolucin* una de las resoluciones ms importantes ha sido la del respeto a los 55HH
que ha dado lugar a una gran cantidad de convenciones como por ejemplo el :acto
%nteramericano de 5erechos $iviles y :ol.ticos. 4ambi3n los pactos culturales y derechos
econmicos y sociales se recogen las recomendaciones de la !samblea ;eneral (la
$onvencin contra el ;enocidio* de los derechos de la mujer* de los derechos del niJo*
etc.).
- )a !samblea ;eneral tiene sesiones anuales desde el (I de sept. Hasta el 1" de
diciembre en la sede de Bueva NorW. N sesiones extraordinarias cada ve- que lo
determine la entidad en distintas partes del mundo.
- )a !samblea est dividida en comisiones y subcomisiones.
- +l cuerpo ms pol.tico e interesante es el $onsejo de 6eguridad que est formado por
quince miembros* de estos quince miembros hay cinco que son miembros permanentes
del $onsejo de 6eguridad y estos son $hina* Francia* <usia (D<66)* D9 y D6!. )os
otros die- son elegidos por la asamblea general* no son permanentes y son elegidos por
distribucin geogrfica* esta distribucin es importante para darle a todos los grupos de
37
un continente una representacin ms o menos similar. +s importante entender que los
miembros permanentes son los que tienen derecho de veto Cen realidad tienen derecho de
doble veto. )as materias que trata el consejo se pueden dividir en asuntos de
procedimiento (de forma) y asuntos de fondo/ la diferencia radica que para determinar si
son los unos o los otros existe derecho de veto de las potencias (los miembros
permanentes) y de esa manera impiden que entre siquiera a tabla una cuestin que ya se
sabe que viene vetada Hcuando es veto de procedimientoC, al ser de fondo procede a veto
dentro de la sesin.
8inalidades (!rt. 1"* 1O* 1/ y 1@): )os fines son contribuir al mantenimiento de la pa- y
la seguridad internacional y los dems propsitos de la organi-acin y como tambi3n a
una distribucin geogrfica equitativa de los miembros. )o fundamental es el
mantenimiento de la pa- y la seguridad internacional. 6iempre es la preocupacin
constante y por eso* dentro del $ap.tulo A y A% de la $arta* se menciona la necesidad de
evitar la guerra y evitar la pa-* se habla del arreglo pac.fico de las controversias (o
solucin pac.fica).
6e distinguen los medios pol.ticos de los medios jur.dicosCjurisdiccionales. )os primeros
son acuerdos regionales u otros medios pac.ficos de solucin, los segundos son la
mediacin* conciliacin* el arbitraje o arreglo judicial.
+l $onsejo de 6eguridad tiene que mediar para evitar los conflictos entre los estados.
%I%+*?A I.+*@A?*@IAA.,
+st esencialmente formado por O grandes tratados:
'6 Carta de la "#A: es una entidad que parti llamndose $onferencia %nteramericana
pero que desde (0O0 se llama F+!* a partir de una conferencia en 8ogot en la cual se
aprob la $arta. )o importante de esto son los principios consagrados en la $arta* donde
el ms importante es el que afirma la independencia de los estados* la igualdad soberana
y el principio de no intervencin.
76 T$AR (tratado interamericano de asistencia rec.proca): nace despu3s de la segunda
guerra mundial* en (0OI en una conferencia en <io de &aneiro y pretende dar asistencia a
cualquier estado americano que sea agredido por un estado extranjero. 6e afirma la
necesidad de solucin pac.fica de controversias* el apoyo armado a otro estado agredido*
los rganos de consulta. Bo ha tenido demasiado funcionamiento en la prctica. +n el
caso de la guerra de las Galvinas* el 4%!< prcticamente violo las disposiciones de su
tratado* al apoyar a !rgentina que era el estado agresor.
96 Pacto de %ogot& (tratado americano de solucin pac.fica de controversias): es de (0O#
y dicha conferencia fue muy controvertida* incluso hubo un asesinato. )o importante de
este :acto es que se repiten todas las ideas de solucin de controversias* contempla la
competencia de la $%& (que es lo que us el :er= para demandar a $hile).
38
B6 Con'encin Americana de (()) o Pacto de *an +os, de Costa Rica: de (0O0* que
crea la $%5H. Ha tenido una actuacin bastante controvertida con distintos estados en
distintas oportunidades.
!l margen de este sistema se cre* por iniciativa del presidente )ula* el DB!6D<. Sue
empe- a funcionar como una realidad de facto* solo " o O aJos despu3s vino a tener una
entidad creada por un tratado* que est reducido a los estados de 6udam3rica. +s una
entidad clara y manifiestamente pol.tica* y las similitudes de tendencias pol.ticas de
varios estados se marca en el DB!6D< (Aene-uela* +cuador* 8olivia* !rgentina y
8rasil)* van marcando la pauta jur.dica del DB!6D<. Hay estados ms reticentes como
$olombia* :er= y $hile.
@*%P,.%ACI/I1A1 I.+*@.AAI,.A/ 1* /,% *%+A1,% (:<+;DB4! 5+
+7!G+B)
$lsicamente se exig.an tres requisitos o elementos copulativos:
'. !cto il.cito seg=n el derecho internacional: que bien un acto* que sea una accin o una
omisin de un estado* tuviera caracter.sticas de ilicitud seg=n el derecho internacional.
7. Sue ese acto il.cito fuera imputable a un estado.
9. Sue cause daJo o perjuicio a otro estado: directa o indirectamente.
+n la $omisin %nternacional de &ustica se discuti este tema y se lleg a la conclusin de
que son dos elementos los que configuran la responsabilidad internacional:
'. !cto il.cito
7. Sue sea imputable a un estado
)e dejaron abierta la puerta para demandar a los estados que no tuvieron relacin directa
o indirecta con el daJo al quitarlo como requisito* siendo que histricamente se niega la
actividad* la accin* de un estado que no tenga relacin directa con el daJo.
4ambi3n quisieron* despu3s* quitarle el requisito de que haya causado un daJo o
perjuicio* en contradiccin con lo que ocurre en los dems campos* como en el derecho
ambiental. 6iendo que el daJo es lo esencial junto a la imputabilidad de un estado en la
responsabilidad.
+s por esto* que el profe sostiene que son los tres requisitos los que debiesen cumplirse.
$uando no hay ilicitud no puede sostenerse la teor.a de la culpa* pero si puede haber la
teor.a del riesgo* el estado crea una actividad que tiene un incierto de riesgo. :or ejemplo*
la aviacin comercial cuando cae el avin por caso fortuito por lo que no puede haber
responsabilidad extracontractual.
+sto significa que no se requiere de ilicitud para que un daJo produ-ca responsabilidad.
)o que tambi3n est contradicho con la tenencia doctrinaria actual* es que es una
relaci=n bilateral* una relacin jur.dica de estado a estado* no se estar.a en presencia de
responsabilidad internacional* por il.cito que sea el acto atribuible a un estado* si no es
39
entre estados. 6e contradice desde que se crearon las obligaciones erga omnes con lo cual
se ha creado todo un fantasma en materia de derecho internacional* pero que no tiene
juridicidad. 6e dice que si un estado comete atropellos por delitos de 55HH es
responsable internacional* pero esto depende de si hay extranjeros en esos atropellos (si
los hay es clara la responsabilidad internacional* si no* hay plena responsabilidad del
estado* pero interna).
>5e qu3 manera se van a calificar los actos para denominarlos il.citos?
Hay un campo muy impreciso aqu. ya que el derecho internacional no tiene las
caracter.sticas jur.dicas para tener la claridad (relativa) que tiene un orden jur.dico
interno de un estado* el cual tiene principios claros (de tipicidad* de legalidad)* los que el
derecho internacional no lo posee. %ncluso cuando actualmente dicen que hay claridad en
materia penal en el derecho internacional* eso no es cierto. +s muy dif.cil* ya que los
distintos pactos dicen que el estado procurar* de acuerdo a su sistema constitucional*
precisar estos delitos. Bo existe la precisin del derecho interno* por lo que hay
complicaciones para saber cual es un il.cito internacional. 5esde luego* se admiten
il.citos internacionales de distinto tipo* marcados por el derecho interno o por los
tratados* incluso por la costumbre. :or ejemplo* basta que un estado viole un tratado o
deje de cumplirlo para que haya un acto il.cito internacionalmente. Hubo un caso en que
%rn sostuvo que no hubo participacin de funcionarios iran.es y que por ello no tendr.an
responsabilidad internacional* ya que los que hab.an secuestrado funcionarios
estadounidenses en las dependencias de una embajada en dicho pa.s hab.an sido
miembros de un grupo revolucionario de estudiantes* por lo que se concluye que no
sostuvieron esto de buena fe.
)a palabra acto tambi3n ha tenido problemas* ya que en la traduccin al espaJol la han
puesto como *ec*o* y esto est mal* ya que lo que crea un hecho es una accin o una
omisin de parte de un estado. )as palabras accin y omisin dice relacin con la palabra
acto* ms que hecho* entendiendo que en el acto se est hablando de un hecho.
>Su3 significa que sea imputable a un estado o atribuible al mismo?
5esde luego* todo acto de un rgano del estado puede ser imputable a un estado* lo que
hagan sus poderes* sobre todo el ejecutivo* es imputable. Sue no cumplan los tratados*
que no acepten las peticiones de extradicin* que no cumplan la ley interna aunque sea
contraria al derecho internacional (pudiendo ser responsables internacionalmente). +l
rgano judicial podr.a hacer que el estado incurra en responsabilidad internacional* si
falla en contra de alguna disposicin expresa de un tratado vigente en el estado que afecte
a otro estado. +s por esto que no se puede eliminar el concepto de perjuicio o daJo.
>:uede un individuo cualquiera hacer incurrir al estado en responsabilidad internacional
por actos que reali-a al interior del mismo?
4endr.an que haber actos del estado que tengan relacin con los ejecutados por el
individuo. :or ejemplo* si en una manifestacin de estudiantes contra alg=n otro estado
en la embajada de dicho estado* le rompen todos los vidrios a la embajada* el estado
40
debiese haber actuado. +l estado debe prevenir/ reprimir ! sancionar. +l estado solo va a
tener responsabilidad internacional por los actos de un individuo cuando no ha cumplido
con sus tres obligaciones de orden p=blico: prevenir* reprimir y sancionar.
)a esencia de la responsabilidad internacional es que tiene que ser inter naciones y
puede afectarlos directa o indirectamente* siendo que 3sta =ltima se refiera a los daJos o
perjuicios cometidos por un sujeto de un estado.
+sto da lugar a que el estado pueda entrar a accionar en defensa del nacional de su estado*
pero siempre que se cumplan ciertos requisitos.
K@CKI
<esponsabilidad internacional.
$ualquiera que sea el concepto que se quiera tener* los elementos o requisitos
indispensables para que exista la <% es importante tener claro no slo los dos elementos
doctrinarios o los tres que sugiere la ctedra sino tambi3n el concepto de culpa* riesgo. +l
efecto que produce la <% es uno solo: la obligacin de reparar (aun en juicios
internacionales en que* p. ej.* D6! era una de las partes contra !lemania por el
hundimiento de un buque que llevaba mujeres de un buque desde %nglaterra a D6!* la
corte orden indemni-ar* pero se estableci claramente que la <% no era una sancin
penal sino una obligacin de reparar el daJo causado). 6eparar el concepto de daJo de la
<% es un error* sern muy connotados que plantean que slo el hecho il.cito imputable al
estado es el perseguible* puesto que si no hay daJo* no hay <%. )a reparacin del daJo
causado tiene cuatro formas posibles: () <estitutio in integro: restituir siempre que sea
posible a la situacin anterior al hecho il.cito al +stado daJado directa o indirectamente
por otro +stado. +ste sistema de restituir a la situacin anterior es algo que existe en otra
figura del derecho (V), 1) $omo no son slo daJos materiales* sino tambi3n daJos
morales* otra forma de reparacin recibe el nombre de satisfaccin. +l +stado responsable
de causar un daJo moral a otro estado* debe otorgarle satisfacciones. )os +stados no
piden disculpas* los +stados pueden excusar el daJo cometido y dar las satisfacciones
pertinentes. +jemplo de satisfacciones: el +stado que hab.a agraviado a otro deb.a
rendirle homenaje a la bandera del otro +stado* hacerle toda clase de gestos de
desagravios. Hay una obligacin de aplicar el +stado satisfacciones internas, ")
6anciones internas: el +stado debe sancionar a los funcionarios o individuos* seg=n el
caso* que hayan cometido el il.cito por el cual est respondiendo el +stado, O)
%ndemni-acin pecuniaria (el vil dinero): tiene dos componentes (daJo emergente y el
lucro cesante).
(ximentes de R7.
Bo siempre que hay un acto il.cito de un estado* que causa daJo a otro estado* va a ser
que el estado incurra en <%* en ese sentido es que aparecen una serie de circunstancias
41
que excluyen la ilicitud del acto il.cito del +stado (eximentes de responsabilidad penal).
!ntes se hablaba de represalia y hoy de contramedida (son en general para que no se
aplique una medida)* para que se aplique esto el hecho debe estar producido. Hay una
represalia cuando un estado que ha sido daJado por un acto il.cito de otro estado*
responde por un acto il.cito que cause daJo a ese estado que ha cometido daJo primero:
es la respuesta al il.cito anterior lo que viene a admitir que sea un il.cito por el que se le
condena. $uando el primer estado agresor`ofensor repara el daJo por uno de los cuatro
medios* si no ha habido solucin* leg.timamente se puede aplicar la represalia. Ftros
llegan a decir que en la represalia debe omitirse el uso de la fuer-a. +j.: un estado
confisca a una empresa extranjera il.citamente en su territorio* el otro estado puede
contestar de la misma manera.
- Ftro caso claramente il.cito es el uso de la fuer-a* entendi3ndola como el uso de las
fuer-as armadas* pero la misma carta de las DB reconoce el derecho inmanente de la
leg.tima defensa de un estado* de manera que cuando un estado comete un acto que puede
calificarse de agresin armada en contra de otro estado* este puede recurrir a las armas y
hacerle la guerra al estado agresor`invasor. +l uso de la fuer-a en leg.tima defensa no
hace incurrir en <% al estado que la ejerce* siempre que haya sido agredido anteriormente.
- Hay un caso ms raro* todav.a* en que no hay <% por un hecho que podr.a acarrearla*
pero si ha habido previo consentimiento del otro estado. ! veces los estados consienten
en algunas acciones que de otra manera ser.an il.citas. 5urante un tiempo hubo una
autori-acin para que los $arabineros de $hile persiguieran ms all de las fronteras a un
delincuente. +xcluye la ilicitud y en consecuencia la <% del otro estado.
- )a fuer-a mayor (imprevisto) tambi3n es una excluyente de ilicitud y* en consecuencia*
aparece como una excepcin a la <% de un estado.
- :eligro extremo: $ometer un daJo para evitar otro mayor* esto* dicho as.* es fcil
entenderlo* pero ponerle l.mites es ms dif.cil. Dna de las maneras* p. +j.* de defenderse
de un inmenso incendio es destruir un sector para que el incendio no se siga propagando.
Hay que entenderlo como una figura abstracta. 6e ha querido atribuir con la finalidad
de salvar vidas que estaban en peligro.
- +stado de necesidad: tiene connotaciones distintas. Dn +stado de necesidad* p. +j.* que
tambi3n es de fuer-a mayor* si un buque tiene problemas serios* entre al territorio de otro
estado* sus tripulantes se bajan y se apropian de lo que encuentran hasta que logren
socorrerlos. +l estado de necesidad es una atenuante. )o importante es que ya est
considerado como una eximente de ilicitud. +xige que se requiera salvar un inter3s
esencial ante un peligro grave o inminente* todav.a siempre que no afecte gravemente
otros intereses de otros estados que deben salvaguardarse. )o importante es que la
necesidad de utili-ar el medio sea absoluta* que el inter3s sea esencial y que el daJo que
causar sea menor a lo que se trata de salvar.
42
)o ms complejo siempre es la doctrina aplicable a la <%. :ara ;rocio era la culpa* la
teor.a de la culpa fue durante mucho tiempo la que ms existi respecto de la <%, la culpa
supone objetividad* intencin. 6e ha perfilado dar ms objetividad al hecho del il.cito y
restarle importancia a la intencin. N la teor.a del tiempo* seguida por los juristas
italianos de la escuela de <oma* que tiene muchas veces acepciones actuales y recogidas
por otros.
+n los =ltimos aJos se ha agregado una situacin curiosa: aquello relacionado con el ius
cogens* como para decir* por ejemplo* que por cumplir una nueva norma ius cogens un
estado puede incurrir en un hecho que de otra manera ser.a il.cito* con respecto a otros
estados y alegar que lo que hace es cumplir una nueva norma de ius cogens que se ha
creado. :. +j.* no entregar a una persona que llega de otro estado (no extraditarlo) si el
otro estado no da confian-a para que garantice que no va a ejecutar a la persona cuando
se la devuelvan. 6i es un elemento para salvarle la vida a un apersona que debieran
devolver al pa.s* puede* entonces* sostener que como defender la vida de una persona es
un bien esencial en los sistemas actuales de 55HH tendr.a* entonces* permiso para no
cumplir la obligacin de devolverlo. +stas son situaciones complicadas pues estn
estirando algo que no est regulado* el ius cogens contiene m=ltiple cosas* lo =nico que
est regulado de 3l es lo que seJala un art.culo de la $onvencin de Aiena sobre el
derecho de los tratados.
K0CKIC(1
\;rabacin KK"]
!rreglo pac.fico de controversias.
4odo el sistema se ha ido formando como consecuencia de la prohibicin del uso de la
fuer-a.
)as DB en su prembulo le da importancia a la pa-* fundamentalmente* al mantenimiento
de esta. 8usca crear condiciones bajo las cuales pueda mantenerse la justicia y el respeto
emanadas de los tratados y otras fuentes del 5%. +ntre los propsitos de la carta* en el art.
(* seJala la necesidad de mantener la pa- y la seguridad internacional y con tal fin tomar
medidas colectivas para prevenir y eliminar amena-as a la pa- y lograr por medios
pac.ficos el ajusto o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles a
crear quebrantamientos de la pa-. !qu. se puede ver la necesidad de que existan medios
que permitan arreglar las controversias* los desacuerdos y a=n los conflictos entre los
estados para asegurar la pa-* mantener la seguridad internacional y la confian-a entre los
estados.
+ntre los principios que seJala el art. 1P tan temprano como en el prrafo " dice que los
miembros de la organi-acin solucionarn sus controversias por medios pac.ficos de tal
manera que no se ponga la pa-* la seguridad internacional ni la justicia. +stos medios
pac.ficos estn indicados en la propia carta en el art. "" y otros arts. 6iguientes. +l
43
cap.tulo @P trata de esta materia (arreglo pac.fico de controversias). +n el art.* "" se
seJala que las partes en una controversia cuya continuacin sea susceptible de terminar la
pa- o poner en peligro la seguridad internacional tienen ciertos medios para solucionarla.
4res grupos de medios para solucin de controversias C )os miembros son dueJos de
elegir los medios y en ninguno no hay sanciones* no hay sanciones posibles a un estado
soberanoC:
() :ol.ticosCdiplomticos: se hacen por medios diplomticos. 8uscan en general que los
estados acudan directamente a ellos para encontrar solucin* son:
a) Begociacin. +sta no tiene una forma espec.fica* es cualquier reunin que efect=en los
representantes de un estado con los de o \grabacin],
b) $onciliacin: es ms formal que la negociacin* primeramente porque se crean
comisiones de conciliacin para que vayan buscando acercar las posiciones de las partes.
Bo interviene nadie de afuera* son los propios estados los que buscan el arreglo. +j.:
4ratado de pa- de (0#O de $hile y !rgentina.,
8uenos oficios: Dn tercero imparcial* el gobernador de un +stado* por ejemplo* busca
reunir a los estados que tienen la disputa. 4ericamente* quien ejerce estos buenos
oficios* no tiene otra funcin que reunir a las partes para encontrar solucin.
c) Gediacin: +s una intervencin de un tercero ajeno a los dos estados en pugna que
requiere acto solemne* tiene que se aceptado el mediador por los dos estados y tiene que
ser aceptado por el estado que representa ese mediador. +n el caso de $hile con
!rgentina* a fines de diciembre del UI#* suspendida la guerra* el papa env.a a un cardenal
para que venga a convencer a los estados de que no haya guerra. +l :apa tiene una frase
que dice: '+s una grave derrota al 5% pues nunca la guerra puede ser solucin.2 +l hecho
concreto es que el :apa acepta ser mediador entre $hile y !rgentina* y !rgentina se vio
amarrada en su propio ofrecimiento de que el :apa fuera el mediador. )a mediacin se
cierra con un compromiso Hes un tratado que recibe este nombre porque se reconoce la
competencia de una corte* la mediacin* etc.C. +l mediador no es el que tiene los buenos
oficios* el mediador tiene una accin directa: no slo re=ne a las partes sino que participa
en las conversaciones de las partes. +l mediador puede formular una proposicin* y esa
proposicin tiene una caracter.stica* esa es una sugerencia que hace el mediador a las
partes para ver si pueden llegar a un arreglo sobre esa base. +l :apa hi-o eso en nuestro
caso y la propuesta fue aceptada inmediatamente por la &unta Gilitar chilena y nunca fue
contestada por !rgentina.
1) &urisdiccionales: +n casi todos los textos figuran como medios jur.dicos* la verdad es
que cualquiera de los otros es tambi3n jur.dico* por eso es mejor el nombre
jurisdiccional. !c se ejerce la jurisdiccin como medio para arreglar la controversia.
4iene dos formas:
44
a) !rbitraje: +s un tercero designado por las partes* las partes pueden recurrir al arbitraje
de tres maneras diferentes:
a.() :or un tratado general de arbitraje: el primer tratado del que se tiene memoria en el
mundo fue firmado por $hile y !rgentina en (0K1 (uno de los pactos de mayo que
aseguraba la pa- eterna entre los dos pa.ses). +ste arbitraje estaba radicado en su
majestad <ey de %nglaterra. +ste tratado se cumpli cuando $hile recurri en el caso de
:alena (la reina Aictoria de %nglaterra intercedi)* y en el caso del 8eagle (aqu. tambi3n
intercedi la reina* pero ahora la reina %sabel). !rgentina hab.a denunciado este tratado y
opt por un tratado judicial de solucin de controversia.
a.1) $lusula compromisoria inserta en un tratado: aqu. se dice* por ejemplo* que
cualquiera controversia que surja entre los estados o entre las materias propias del tratado
se solucionar por tal o cual arbitraje.
a.") $ompromiso: )as partes directamente acuerdan sin referencia a ning=n tratado
general de arbitraje ni a una clusula compromisoria aceptan someter una materia a
arbitraje diferente a las otras anteriores. +ste fue el caso de )aguna del 5esierto.
b) !rreglo judicial: )as partes recurren a un tribunal de justicia existente y este tribunal
es* fundamentalmente* la $%&. )a $%& se encarga* en su estatuto* en el art. 9D y en el 9E8
el primero dice que la competencia de la corte se extiendeV \buscar en internet] 6i una
materia versa sobre ius cogens cualquiera de las partes puede recurrir a la $%&. . 6% un
estado simplemente interpone contra otro estado una demanda y la $%& notifica al estado
demandado* ah. el estado demandado acepta* se traba la )itis.
Art. 9D Prrafo 7 $lusula opcional: )os estados partes en el presente estatuto
podrn declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso factoV !qu.
est lo que puede hacer un estado: hacer una declaracin unilateral que reconoce la
competencia de la $%&.
Prrafo 9 y Prrafo B.
)os estados partes en el presente estatuto podrn declarar en cualquier momento que
reconocen
!mbas sentencias a y b son obligatorias* inapelables (lo que no quiere decir que no
admitan algunos recursos)* siempre se puede pedir una aclaracin de la sentencia y la $%&
admite que se pueda pedir una revisin de la sentencia dentro de un pla-o generoso si se
descubre* por ejemplo* un documento que hubiese tenido una influencia decisiva en lo
fallado (si la sentencia hubiera sido diferente de haber conocido antes el documento).
6iempre se puede pedir* sobretodo en el arbitraje* la nulidad del laudo arbitral* pero para
pedirla hay que hacerlo en hechos fundados y precisos* fundamentalmente* por el abuso
de poder del tribunal arbitral (como por un fallo aberrantemente injusto* dado contra
todos los antecedentes y en que el tribunal simplemente falla contra derecho).
") :ol.ticos multilaterales o de organi-aciones internacionales a las que se recurre.
45
(C Gedios pol.ticos multilaterales o relativos a organi-aciones internacionales
1C %ntergubernamentales : puede haber un recurso de los estados en conflicto a las
entidades regionales. )a $arta de la FBD contempla esa posibilidad de que los estados*
antes que intervengan rganos de BBDD* puedan buscar soluciones en rganos
regionales. )a $arta de la F+! puede servir para resolver este tipo de conflictos* aunque
no es lo que sucede en la prctica. )as dos posibilidades ms importantes estn* por un
lado* en recurrir a la !samblea ;eneral (presentando una carta)* o* por otro lado* si es un
asunto ms serio o una amena-a de uso de la fuer-a concreta* debe recurrir a hacer la
denuncia al $onsejo de 6eguridad. +n el cap.tulo @M* en el art. "" se seJala que (en el
prrafo 1) que el $onsejo puede instar a las partes a resolver los conflictos que tengan por
dichos medios (vistos en la clase anterior)* y en el art. "O dice que adems podr
investigar toda controversia o toda situacin susceptible de originar una controversia* a
fin de determinar si la prolongacin de ella puede poner en peligro el mantenimiento de
la pa- y la seguridad internacional. +sta facultad del $onsejo la tienen tambi3n los
estados* lo que se seJala en el art. "/* en el que se prev3 que incluso los pa.ses que no
forman parte de las BBDD pueda recurrir a 3ste. Aiene la posibilidad de intervencin
directa del $onsejo* y en distintos prrafos se puede encontrar que el $onsejo de
6eguridad podr recomendar los procedimientos adecuados para resolverlos. +n el
prrafo 1 dice que deber tomar en consideracin toda solucin que las partes hayan
contemplado para solucionar las controversias. +n el prrafo " dice que se tomara en
consideracin a la $%&. !h. est el problema* ya que para un estado ser una controversia
de derecho y para el otro bien ser pol.tica o de hecho (por ejemplo* para !rgentina el
conflicto de (0#( no era un problema jur.dico como $hile planteaba. $hile us este
art.culo* avisndole al $onsejo de 6eguridad de la amena-a del uso de la fuer-a por parte
de !rgentina).
$uando la controversia sigue adelante* y entra realmente a poner en peligro la pa- y la
seguridad* el $onsejo decidir* seg=n el art. "I* si har recomendaciones o si debe tomar
las medidas contempladas en el cap.tulo IM (quebrantamiento de la pa-).
+ratamiento que el derecho internacional hace respecto del indiiduo
+ste sujeto de derecho interno y escasamente sujeto de derecho internacional* es de ser
sujeto de derecho internacional* ser.a:
C 5erivado: tiene que haber un tratado que le d3 ese carcter* en el cual sea parte su
estado. +sa situacin est bastante fragmentada* y pasa a ser el objeto o fin del derecho y
no el sujeto. 6er sujeto de derecho implica dos caracter.sticas de naturale-a distinta: el ser
sujeto activo* y la otra el ser sujeto pasivo. $uando se supone ser activo* puede ejercer
directa y personalmente los derechos* y en el plano internacional* generalmente* eso no
ocurre. %ncluso en la materia propia de 55HH el individuo no tiene la legitimacin
46
activa* no es sujeto activo* no podr.a 3l demandar a un estado ante la $%5H* ni ante otro
tribunal internacional* sino que tendr.a que ser representado por un organismo
internacional determinado (en el caso de !m3rica por el $onsejo de 55HH* el que si
acuerda sostener una demanda contra cierto estado la lleva a cabo el mismo* si no lo
estima as.* no nace la situacin. +n el sistema +uropeo es lo mismo* la persona no puede
demandar directamente a ning=n estado por violacin grave de sus derechos personales y
humanos). )a =nica excepcin en que podr.a tener una persona* natural o jur.dica*
legitimacin activa para demandar personalmente a un estado es en la $++ en cuanto a
los problemas que se susciten en el sistema. +n cambio* en algunas circunstancias* el
individuo puede tener calidad de sujeto pasivo de derecho internacional* esto* tiene una
connotacin exclusivamente penal. +n la vieja costumbre era la condicin de los piratas*
los que pod.an ser capturados* ahorcados o decapitados por cualquier buque de guerra de
cualquier estado* es decir* estaban previamente condenados* la pirater.a era el caso
preciso en que hab.a una jurisdiccin universal. Hoy d.a* la pirater.a est a=n en una
condicin al margen del derecho. +l trfico de esclavos pas tambi3n a ser un motivo en
el cual hab.a algo as. como una subjetividad pasiva* sobre todo cuando se trataban de
barcos que iban de un continente a otro. Hoy d.a* hay una situacin marginal con relacin
al terrorismo internacional* algunos sostienen de hecho que la sancin a los terroristas
encuentra ejecucin donde sea (como en el caso de ++DD con 8in )aden en :aWistn).
+sto =ltimo* realmente depende del poder que tenga el estado* a pesar de que haya
violacin al territorio de un estado por parte de otro.
)os otros grandes convenios que hay sobre esta materia* no tienen nunca el grado de
jurisdiccin internacional que algunos pretenden. :or ejemplo* la jurisdiccin de la
costumbre no es universal sino ampliada. Ftra cosa es la jurisdiccin por personalidad
pasiva: ciertos delitos cometidos por un nacional en el extranjero pueden ser sometidos a
conocimiento de los tribunales nacionales* por ejemplo* la falsificacin de monedas.
+n este convenio* se ampl.a la tortura de la v.ctima al estado en que se encuentre* y dicho
estado va a decidir si lo extradita o lo ju-ga ah. mismo. )o mismo pasa en casi todos
estos convenios* el =nico diferente es la $orte :enal %nternacional* que es un problema
t.picamente pol.tico aunque sostengan que es una nueva juridicidad* ya que altera todos
los principios clsicos del derecho penal.
+n el 6istema !mericano est el $onsejo %nteramericano de 55HH y la $orte
%nteramericana de 55HH* la que falla desconociendo incluso su propio estatuto (con la
amnist.a* por ejemplo).
@elaci=n del derecho internacional con el derecho interno de los estados
>Su3 pasa con la incorporacin del derecho internacional en el derecho interno? Guchos
jueces* profesores* tratadistas* citan la $onvencin de Aiena para demostrar que prima el
derecho internacional* tergiversando el sentido del art.culo 1I. ! lo =nico que se refiere
el derecho internacional respecto del derecho interno es en el art. Sue seJala que un
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estado no puede alegar su derecho interno para no cumplir un tratado* lo que no dice que
prime el derecho internacional sobre el interno* sino que dice que el estado no puede
actuar de mala fe* ya que si se oblig por un tratado no puede alegar despu3s que no
puede cumplirlo. +sto hace referencia al art. 1@ que establece el pacta sunt servanda. +l
final del art. 1I dice que esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el art.
O@* que dice que el hecho de que el consentimiento de un estado para obligarse por un
tratado haya sido manifestado con una violacin a su derecho interno* no podr ser
alegado por 3l como vicio del consentimiento a menos que afecte una norma fundamental
de su derecho interno necesaria para que dicho consentimiento sea vlido. +n el derecho
internacional las relaciones determinantes son entre los estados* y no hay que entrar a
determinar el derecho interno de los estados. +ntonces* uno de los problemas ms
complejos es ver qu3 del derecho interno ingresa en el derecho internacional y que no.
:or ejemplo* hay que entender que las normas fundamentales que rigen esas materias es
el derecho interno del estado* su orden superior* es decir* su $onstitucin. +n el caso de
$hile* el derecho internacional requiere ser recepcionado por el derecho interno* dicha
recepcin se hace solamente acorde a las normas que en $hile permiten crear la ley.
Buestra $onstitucin lo que hace para incorporar estas normas como leyes es establecer
que los tratados ratificados por el presidente de la rep=blica* previa aprobacin del
congreso* con la publicacin del mismo en el 5iario Fficial son los vlidos. )a
constitucin no incorpora la costumbre internacional* por lo que hay que recurrir a las
posiciones doctrinarias. Hay algunos que llegan a seJalar que como la $:< slo
incorpora los tratados seg=n ella* la costumbre se tiene que incorporar automticamente
al orden jur.dico legal chileno. +l profe considera esto insostenible* sin consistencia
jur.dica* ya que se requiere el estudio del texto* la firma* aprobacin del congreso (seg=n
los qurums)* adems la ratificacin* promulgacin por decreto y publicacin del mismo.
+n todo este fenmeno de la incorporacin del 5erecho %nternacional al 5erecho %nterno*
hay materias que se han tornado mucho ms complejas de las que debieran ser.
)a idea bsica del 5erecho %nternacional como un derecho de coordinacin de los estados
como planteaban los civilistas alemanes ya a fines del siglo 7%7* y fines del 77. 6u fin
era regular jur.dicamente las relaciones de los estados. )o han ido transformando de
alguna manera en algo bastante confuso* y esto afecta inclusive a lo que debiera no
afectar* como es el aspecto relacionado a los tratados. :orque el tratado pretende o
debiera pretender* fijar normas claras. :or tanto es un texto expreso que los estados han
consensuado.
+ntonces hay que entender que el tratado es un instrumento jur.dico internacional* no un
instrumento interno. 5e manera que cualquiera que sea el objeto o fin que persiga el
tratado* fundamentalmente est orientado a las relaciones entre estados (entre 1* o un
grupo o todos los estados* seg=n el mbito que tengan)
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:or eso hay ideas que se han ido planteando jur.dicamente que est cada ve- mas
olvidado. +l tratado* seg=n dice un distinguido jurista en un fallo '+l tratado se dirige al
rgano pol.tico* no al judicial. N la legislatura debe ejecutar el tratado* antes que el jue-
pueda devenir una regla2. Na el autor est planteando la teor.a clara de que debe respetar
el jue- la norma legal interna del estado y es esa norma interna la que debe recoger la que
el tratado plantea* mas aun cuando son tratados redactados de tal manera que no tienen la
precisin de una norma jur.dica y ms aun cuando se refiere a aspectos en que se sabe
que para poder aplicar una norma penal acorde a los principios de orden penal de todas
las naciones civili-adas* exige estar definido en la ley penal* precisado* tipificado y debe
tener incluso la pena establecida al derecho.
Bada de eso existe en los tratados. 5e manera que son reglas no autoejecutables y para
ser ejecutadas dentro de un orden jur.dico de un estado de 5erecho %nterno en que se
respete* tendr.a que estar incorporado ya* a la ley interna pero incorporado con los
requisitos de la ley interna (legalidad* tipicidad* con la pena o rango de pena establecido).
+n ese sentido* es interesante unas citas que tienen una obra del profesor 8enabadal al
respecto 'para que las clausulas de un tratado internacional puedan ser aplicada por
tribunales internos* es necesario que tengan precisin normativa suficiente para ser
aplicadas directamente en los casos en que dichos tribunales cono-can. Baturalmente
muchas veces un tratado puede haber disposicin que sean autoejecutables y otras que no
lo sean y ah. habr.a que distinguir.
6i las clausulas carecen de precisin normativa* ya no son suficientemente completas y
detalladas para ser aplicadas directamente e internamente en un estado* se requiere las
medidas legislativas reglamentarias necesarias.
4odo esto sucede con relacin a los tratados. +ntonces uno ve grandes convenciones que
no tienen esta precisin y las que si tienen mayor precisin para tratar de perfilar
determinados delitos o cr.menes* lo que hacen esa convenciones es tener una disposicin
expresa que dice que los estados procuraran dictar las disposiciones necesarias para
considerar este tipo de delitos o cr.menes. !h. hay una obligacin pol.tica del estado.
+l pacto de derechos civiles y pol.ticos contiene esa norma expresa. +l estado procurar
acorde a su sistema constitucional determinar las normas legislativas para poder aplicar
estos conceptos.
)a otra fuente importante del derecho internacional es la $F64DG8<+ fuente formal
del derecho internacional* espontnea y principal. +s por su propia naturale-a* una fuente
de derecho* exclusivamente que mira las relaciones de los estados. 6u mbito* su propia
formacin es por relacin de los estados. N tanto como se ve en la teor.a del objetor
persistente* basta que un estado se tome la molestia para decir que no comparte ni acepta
esa norma y quede al margen.
)a costumbre* es exclusivamente una fuente de derecho entre estados y en relacin a las
relaciones de los estados. :or lo dems* en qu3 sentido puede la costumbre ingresar al
derecho interno? )a costumbre no constituye derecho* a menos que la ley se remita a ella
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(derecho civil). Bo existe concepto alguno en que tenga incidencia si quiera en la norma
penal (derecho penal)
Hay errores graves pero hay teor.as aun mas graves. )a constitucin pol.tica de chile solo
considera la incorporacin de los tratados como dentro del sistema constitucional y legal
chileno* pensar que la costumbre se incorpora entonces automticamente al estado de
derecho interno.
)F6 :<%B$%:%F6 nacen con el concepto de derecho natural. N hasta en alguna
manera metido en la mente de personas como $icern y otros de la escuela estoica de
<oma* que ah. este derecho que est como emanando de la divinidad* y que se debe
aplicar a todos los hombres* sean o no sean romanos. N 6an !gust.n le va a dar a este
5erecho Batural la fortale-a que el catolicismo y el cristianismo le ha otorgado. :ero el
derecho natural tiene por fundamento su relacin con un orden divino. N ah. vienen los
derechos naturales del hombre* que de acorde a su naturale-a est pensando como
criatura preferida de dios. +l cuento es que ese dios esta cada ve- mas lejano.
+l cuento va que si uno deja los principios sometidos al padrn claro del 5erecho Batural
escolstico* tiene un fundamento en su origen. +n el hombre* criatura de ese ser superior*
cuya ley divina viene a interpretar esa ley natural.
6i uno busca los principios al margen del derecho natural* se est llegando a una
elaboracin racional. $ampo a todas las divergencias habidas y por haber. )o que es claro
hoy d.a* es que se pueden distinguir dos tipos de principios que son los que crean el
problema,
(.C el jur.dico
1.C el ideolgico.
+n la carta de la F+!* articulo (#* ning=n estado puede intervenir sea cual sea el motivo*
en los asuntos internos del otro estado.
)a 'DB!6D<2* viene a precisar ms la idea democrtica. :ero le dan* o pretenden darle*
un carcter jur.dico lo cual no lo tienen* ya que solo implica carcter pol.tico.
Dno podr.a tener una tarea dif.cil dentro de los (0# estados que forman las naciones
unidas hoy en d.a* encontrar un tercio que tengan un sistema democrtico digno para esos
conceptos. :ero es un principio que no es jur.dica* entonces que prima ya en la accin
internacional? +l derecho o la ideolog.a pol.tica? 6i uno lo mira as. hay que darse cuenta
que hay una erosin notoria en el respaldo del derecho internacin en la relacin entre los
estados.
$uando uno est usando un argumento jur.dico* como el debido proceso* para algo que es
solo una medida pol.tica interna de otro estado. +s decir* los acuerdos del congreso
nacional son medidas pol.ticas y estn dentro de ese mbito* ahora si son o no admisibles
por la constitucin de otro estado* no puede atribuirle un vicio jur.dico para imponer
enseguida una sancin pol.tica.
Hay muchos trabajos sobre los principios y muchos libros al respecto. $omo es lo
mencionado por el autor '5el Aeccio2* o '+l devenir del derecho internacional2
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$omo entran los principios al derecho interno de un estado. +so tampoco lo hace visible
la constitucin* y eso est demostrando que no hay otra manera de incorporarlo que a
trav3s de la ley interna* que puede incorporar principios que se est3n formulando de
alguna manera distinta. Badie pretende que no pueda evolucionar el derecho pero si* para
ser aplicable debe ingresar al estado de derecho como corresponde* por medio de la
norma legal interna.
!l no cumplir esta exigencia de que sea la norma legal interna la que recoge los
principios* la que recoge una costumbre e incluso normas de tratados que no son
autoejecutables* y que estn debilitando y destruyendo el estado de derecho.
$onsecuencia o efectos de los tratados, artculo D( Aonenci=n de !iena
'Consecuencias de la nulidad de un tratado. +s nulo un tratado cuya nulidad quede
determinada* las disposiciones de un tratado nulo* carecen de fuer-a jur.dica.
(a) '6i no obstante* se han ejecutado antes de que se declare la nulidad* pactos* etc. 4oda
parte podr exigirle a cualquier otra parte en la medida de lo posible* que estable-ca
relaciones mutuas* si se hubieran ejecutado estos actos.
(b) ')os actos ejecutados de buena fe antes de que se haya alegado la nulidad* no
resultaran il.citos por el solo hecho de la nulidad de los tratados2
(c) '$asos comprendidos en los articulo /(* /1* no se aplicaran prrafo 1 con respecto a
la parte en que sea imputable* el dolo* error* o la coaccin2 (deja afuera el art.culo /"*
sobre la norma imperativa del ius cogens)
(e) en caso de que el consentimiento de un estado este viciado. 6e aplicaran las normas
precedentes. +s decir* el estado cuyo consentimiento estaba viciado* puede utili-ar estas
disposiciones con relacin a las obligaciones que han contra.do.
)a causal de nulidad se produce al celebrar el estado o al otorgar al estado su
consentimiento. 6iempre es ab inicio del compromiso del estado u obligacin con el
tratado.
6toppel o preclusin* no solo puede ocurrir frente a la nulidad* sino que tambi3n ante la
terminacin de un tratado.
Articulo F)* 'Consecuencias de la terminacin de un tratado2.
Articulo F' lo que sucede con la norma imperativa del derecho internacional. Hay una
obligacin de eliminar en lo posible* las consecuencias de todo acto que se hayan
ejecutado basndose en una disposicin de este tipo* y ajustar las relaciones a las normas
imperativas de derecho internacional. N cuando es el ius cogens emergente* las partes
desde luego no siguen cumpliendo el tratado que se ha hecho nulo* pero no afectar
ning=n derecho* obligacin o situacin jur.dica de las partes. 6in embargo* esos derechos
obligacin o situacin* podrn mantenerse =nicamente en la medida en que no est3 en
oposicin con las nuevas normas imperativa del derecho internacional.
6eg=n 9elsen* los tratadistas suelen hacer* uno de dos caminos* y distingue lo que hacen
del predicado de la justicia y del predicado del derecho y con eso entran a anali-ar* como
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se puede ir separando la justicia del derecho* en ve- de estar confundidos como pensaba
!ristteles.
+l derecho internacional seria un derecho de juristas. +llos son los que le dan cierta
coherencia al derecho* y distingue los que se limitan a anali-ar el derecho o interpretarlo*
y los que creen que estn creando derecho.
6entencia del U#O* de la $orte 6uprema :ara estudiar y anali-ar si los preceptos legales
han sido o no debidamente aplicados a los hechos establecidos en la sentencia recurrida
lo que constituye un examen de cuestiones de derecho* y si es un recurso de cuestiones
de derecho* no puede acudirse a principios de equidad y de justicia* sino a preceptos
legales seJalados.
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